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1. INTRODUCCIN
Dentro de todo negocio que requiere personal para laborar en su interior, siempre existen
dudas y a veces problemas relacionados con el hecho de poder verificar la modalidad correcta
de contratacin de personal, ya sea porque existen situaciones de temporalidad, algunas
tareas requiere de mayor permanencia o especialidad que otras, la necesidad de formar
cuadros al interior la empresa, entre otras situaciones.
A veces la forma elegida no es la ms adecuada desde el punto de vista laboral, por priorizar
determinados ahorros en la forma de pago del personal, lo cual no solo puede traer
consecuencias nefastas en el punto de vista laboral, por las fiscalizaciones, la comisin de
infracciones y la aplicacin de multas por parte de la SUNAFIL como tambin en el mbito
tributario, con las revisiones ejecutadas por la propia SUNAT.
El motivo del presente informe es revisar cada una de las modalidades utilizadas en la
contratacin laboral dentro de toda empresa y relacionarlas con las implicancias tributarias
que pudieran dar origen, al igual que analizar las posibles contingencias que se deriven de
stas.
BERNUY ALVAREZ considera que con el contrato de trabajo se inicia vnculo laboral,
generando con ello derechos y obligaciones de ambas partes. El contrato de trabajo
puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero
podr celebrarse en forma verbal o escrita; y el segundo, en los casos y con los
requisitos que la ley establece2.
En el mbito laboral no existe una igualdad de las partes, como sucede en el derecho civil3,
sino que la parte considerada ms dbil es el trabajador frente al empleador, por ello la
proteccin del derecho laboral siempre est considerando un rol tuitivo a favor del trabajador.
Si uno revisa el texto del artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cuyo
Texto nico Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, precisa que En
toda prestacin de servicios remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en
contrario, la existencia de un contrato por tiempo indeterminado. Lo que se observa en
este caso es que se distinguen dos elementos propios del contrato de trabajo. El primero de
ellos es el compromiso del trabajador de prestar servicios4 remunerados a favor del
empleador y el segundo estara representado por el pago de parte del empleador al
trabajador por los servicios prestados.
Cabe indicar que de manera concurrente deben existir tres elementos perfectamente
identificables en un contrato de trabajo: (i) Prestacin personal de servicios; (ii) remuneracin
y (iii) Subordinacin. Veamos de manera breve cada uno de ellos:
Dentro de la contratacin realizada por parte del empleador se exige que sea el trabajador
quien preste los servicios, ello determina que la prestacin de servicios es personalsima.
(ii) Remuneracin:
ARCE ORTIZ indica con respecto al tema lo siguiente Dado que la remuneracin
constituye la prestacin empresarial dentro de la obligacin laboral, la legislacin
peruana recoge un concepto claramente contractual de la remuneracin. Solo la
prestacin de servicios del trabajador genera la correlativa prestacin por parte del
empleador de pagar una remuneracin. Por el contrario, si no hay prestacin de
servicios, no se puede exigir su pago7.
(iii) Subordinacin:
Cabe indicar que para que exista un vnculo laboral debe existir previamente una RELACIN
DE SUBORDINACIN, la cual se manifiesta en el ejercicio de tres poderes por parte del
empleador respecto a sus subordinados. Ello est sealado de manera expresa en el Informe
N 095-2004-SUNAT/2B00008 cuando menciona que:
Los elementos tpicos del contrato de trabajo permiten identificar y confirmar la existencia del
mismo al interior de una empresa.
Duracin indefinida.
Jornada a tiempo completo.
Exclusividad.
Prestacin de servicios en el local del empleador.
Qu sucede si falta uno de estos elementos?, ello determina que la existencia del contrato de
trabajo sea calificado como atpica.
Resulta necesario al interior de una empresa conocer los tipos de actividades desarrolladas
para poder tener conocimiento y elegir la modalidad contractual ms adecuada para contratar
personal.
De este modo, apreciamos que las labores pueden ser enmarcadas considerando dos
variables importantes: (i) naturaleza y (ii) duracin.
En este sentido, dentro del criterio naturaleza las labores pueden ser a la vez principales o
complementarias. En cuanto al tiempo de duracin de las mismas, las labores pueden ser de
naturaleza temporal o permanente.
Cada vez que se requiere personal que labore dentro de una empresa, siempre surgir la
consulta relacionada con la forma en la cual se contratar a la misma. All intervienen varios
factores:
En el presente punto analizaremos las formas ms recurrentes utilizadas por las empresas en
la contratacin de personal regulados por la legislacin laboral vigente. El objetivo es
presentar los mecanismos de contratacin laboral para que se pueda identificar aquel que sea
ms eficiente.
No debemos olvidar que la contratacin de personal parte de un inicio que est relacionado
con los tipos de labores que se pueden desarrollar al interior de la empresa. La respuesta a
ese anlisis derivar la contratacin a seguir.
En el caso que se opte por la contratacin laboral a plazo indefinido, ello permitir a la
empresa que el trabajador contratado pueda atender las labores de tipo ordinaria y
permanente que se presenten en cada oportunidad mientras est vigente la relacin laboral.
En este orden de ideas ARCE ORTIZ nos indica que si bien la libertad de forma que la
LPCL, reconoce a este tipo de contrato laboral no exonera al empresario del deber de
registrar a sus trabajadores en sus respectivas planillas de pago (Decreto Supremo N
001-98-TR, modificado por Decreto Supremo N 017-2001-TR). Ante el incumplimiento de
este deber corresponde el pago de una multa de carcter administrativo14.
A este tipo de contrato tambin se le conoce como contrato de tipo modal o a plazo
determinado. Esta es una modalidad de contratacin laboral que las empresas han ido
utilizando ms a menudo, sobre todo aquella en donde se busca justificar la contratacin de
personal bajo el argumento que se trata de un inicio o incremento de actividades.
Otra de las modalidades utilizadas bajo este rubro estn las relacionadas con las necesidades
del mercado, argumentando que es necesaria y justificada la naturaleza temporal, lo cual
permitira en cierto modo al vencimiento del contrato no efectuar renovaciones al trabajador.
Ello determina una flexibilidad y margen muy amplio al empleador, a diferencia del contrato a
plazo indeterminado que analizamos anteriormente.
Debemos indicar que las modalidades utilizadas en este tipo de contratacin justifican solo su
uso por un determinado nmero de aos, conforme observamos a continuacin:
Este margen de maniobra que tiene el empleador puede llegar a no otorgar inclusive alguna
explicacin al trabajador por la no renovacin del contrato.
Es pertinente indicar que los contratos a plazo fijo mencionados en este punto se celebran pos
escrito de manera obligatoria y deben presentarse ante el Ministerio de Trabajo dentro del
plazo de los quince (15) das posteriores, debiendo sustentarse la causa objetiva que motiva la
contratacin del personal.
BENAVENTE indica que Constituyen causales de abuso el utilizar este tipo de contratos
cuando no existe una causa objetiva habilitante. Es ah cuando nos encontramos frente
a un uso fraudulento17.
AELE precisa con respecto a este tema lo siguiente En la actualidad existe la creencia que
contratar a un trabajador a plazo fijo es fcil, pues solo se requiere la elaboracin del
contrato y su presentacin a la Autoridad de Trabajo. Error ms grande aun.
a) Una relacionada con la Matriz de contratacin, entendiendo por ella las modalidades
de contratacin que requiere la empresa de acuerdo a sus necesidades, sean del
rgimen laboral general o de los regmenes especiales.
SELMA PENALVA indica sobre el tema de contratacin parcial lo siguiente: Hoy con
frecuencia la contratacin laboral se aparta del modelo de contrato de trabajo
tradicionalmente considerado <tpico>. En la ltima dcada, las formas de contratacin
laboral temporal o a tiempo parcial irrumpen en la sociedad con ms fuerza,
apoyndose en la regulacin legal que cada vez les es ms favorable, ofreciendo un
nivel de proteccin menor de lo que correspondera a un contrato de trabajo
<modlico>19.
Bajo esta modalidad de contratacin laboral la prestacin de servicios se realiza por parte del
trabajador a favor del empleador en una jornada de trabajo inferior a la jornada ordinaria del
centro de trabajo, permitiendo de este modo que la prestacin de servicios sea en parte de la
jornada laboral de la empresa, en determinados das de la semana previamente acordados, a
ciertas horas del da, algunas semanas del mes e inclusive en algunos meses del ao.
Se considera una jornada parcial de trabajo aquella que tiene una jornada inferior a las cuatro
(4) horas del da.
El trabajador que presta servicios bajo esta modalidad se encuentra desprotegido de algunos
derechos laborales que le corresponderan si es que laborara en una jornada completa de
ocho (8) horas.
Cules son los derechos que pierde este trabajador por no laborar la jornada completa?
En realidad son tres: (i) Compensacin por Tiempo de Servicios CTS, (ii) Proteccin contra
el despido arbitrario, y (iii) Descanso Vacacional.
BENEFICIO
1. Vacaciones
SI21 SI
Conforme lo determina el texto del artculo 1764 del Cdigo Civil se regula el contrato de
Locacin de Servicios, precisando que Por la locacin de servicios el locador se obliga,
sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un
trabajo determinado, a cambio de una retribucin.
Bajo esta forma de contratacin se vincula personalmente al locador con el comitente, bajo el
principio de la no subordinacin. Ello determina que si existiera el elemento de la
subordinacin, se apreciara que el contrato ha sido fingido o utilizado indebidamente para
esconder una relacin laboral, lo cual desnaturalizara el contrato, variando el mbito de
aplicacin del ordenamiento civil al laboral.
El objeto de contratacin bajo esta modalidad involucra todo tipo de servicios que pueden
prestarse de tipo intelectual o material, de conformidad con lo sealado en el artculo 1765
del Cdigo Civil.
En este tipo de contrato lo que se destaca es la prestacin personal del servicio. As el texto
del artculo 1766 del Cdigo Civil indica que El locador debe prestar personalmente el
servicio, pero puede valerse, bajo su propia direccin y responsabilidad, de auxiliares y
sustitutos si la colaboracin de otros est permitida por el contrato o por los usos y no
es incompatible con la naturaleza de la prestacin.
Conforme lo indica el texto del artculo 1768 del Cdigo Civil El plazo mximo de este
contrato es de seis aos si se trata de servicios profesionales y de tres aos en el caso de otra
clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el lmite mximo indicado slo puede invocarse
por el locador.
Este es otro tipo de contrato de mbito civil. La regulacin se encuentra en los artculos 1771
al 1789 del Cdigo Civil.
El texto del artculo 1771 define dicho contrato del siguiente modo Por el contrato de obra
el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una
retribucin.
El artculo 1773 del Cdigo Civil precisa que los materiales necesarios para la ejecucin de la
obra deben ser proporcionados por el comitente, salvo costumbre o pacto distinto.
El artculo 1774 del Cdigo Civil considera que el contratista est obligado:
1.- A hacer la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato o, en su defecto, en el que
se acostumbre.
2.- A dar inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala calidad de los
materiales proporcionados por ste, si se descubren antes o en el curso de la obra y pueden
comprometer su ejecucin regular.
3.- A pagar los materiales que reciba, si stos, por negligencia o impericia del contratista,
quedan en imposibilidad de ser utilizados para la realizacin de la obra.
Conforme lo indica el artculo 1777 del Cdigo Civil, el comitente tiene derecho a
inspeccionar, por cuenta propia, la ejecucin de la obra. Cuando en el curso de ella se
compruebe que no se ejecuta conforme a lo convenido y segn las reglas del arte, el
comitente puede fijar un plazo adecuado para que el contratista se ajuste a tales reglas.
Transcurrido el plazo establecido, el comitente puede solicitar la resolucin del contrato, sin
perjuicio del pago de la indemnizacin de daos y perjuicios.
En aplicacin del artculo 1778 del Cdigo Civil el comitente, antes de la recepcin de la obra,
tiene derecho a su comprobacin. Si el comitente descuida proceder a ella sin justo motivo o
bien no comunica su resultado dentro de un breve plazo, la obra se considera aceptada.
En caso que bajo esta modalidad contractual se aprecia que existe subordinacin de parte del
contratista hacia el comitente, el contrato se desnaturaliza y tendr carcter laboral, sobre todo
por aplicacin del principio de primaca de la realidad.
Este tipo de contrato se encuentra regulado en los artculos 237 al 296 del Cdigo de
Comercio, el cual fue promulgado el 15.02.1902 y vigente desde el 01.07.1902.
A travs de este contrato se realizan labores de comercio entre personas que se dedican a los
negocios de manera habitual, existiendo adems la obligatoriedad de otorgar mandato de
parte del comitente a favor del comisionista, para que ste ltimo realice acciones propias del
comercio.
De acuerdo a lo sealado por el artculo 237 del Cdigo de Comercio se regula el contrato de
comisin mercantil indicando de manera expresa que Se reputar comisin mercantil el
mandato, cuando tenga por objeto un acto u operacin de comercio, y sea comerciante
o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista.
Cabe indicar que existen dos clases de comisin mercantil (i) directa y (ii) indirecta.
Permitindose que el comisionista pueda desempearse, contratando en nombre propio o en
el de su comitente.
El texto del artculo 239 del Cdigo de Comercio regula la Comisin indirecta. All se indica
que Cuando el comisionista contrate en nombre propio, no tendr necesidad de
declarar quin sea el comitente, y quedar obligado de un modo directo, como si el
negocio fuese suyo con las personas con quienes contratare; las cuales no tendrn
accin contra el comitente, ni ste contra aqullas quedando a salvo siempre las que
respectivamente correspondan al comitente y al comisionista entre s.
El comisionista estar obligado a rendir, con relacin a sus libros, cuenta especificada y
justificada de las cantidades que percibi para la comisin, reintegrando al comitente, en el
plazo y forma que ste le prescriba, del sobrante que resulte a su favor.
Sern del cargo del comitente, el quebranto y extravo de fondos sobrantes, siempre que el
comisionista hubiere observado las instrucciones de aqul respecto a la devolucin.
Ningn comisionista comprar para s ni para otro, lo que se le haya mandado vender, ni
vender lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente.
Tampoco podr alterar las marcas de los efectos que hubiere comprado o vendido por cuenta
ajena.
Las modalidades formativas cuentan con una legislacin especial, la cual est representada
por la Ley N 28518, norma que aprob la Ley sobre medidas formativas laborales. Su
reglamento fue aprobado por el Decreto Supremo N 007-2005-TR.
El artculo 1 de la citada Ley indica que las modalidades formativas son tipos especiales de
convenios que relacionan el aprendizaje terico y prctico mediante el desempeo de tareas
programadas de capacitacin y formacin profesional.
En concordancia con lo antes indicado el texto del artculo 3 precisa que las modalidades
formativas no estn sujetas a la normatividad laboral vigente, sino a la especfica que la
presente ley contiene.
El artculo 2 de la Ley N 28518 considera los tipos de modalidades formativas, las cuales se
indican a continuacin:
1. Del aprendizaje
a. Con predominio en la empresa.
b. Con predominio en el Centro de Formacin Profesional.
b.1 Prcticas pre-profesionales.
2. Prctica profesional.
4. De la Pasanta.
a. De la pasanta en la empresa.
b. De la pasanta de docentes y catedrticos.
A continuacin se enumeran las principales obligaciones que corren por cuenta de la empresa:
A continuacin se enumeran las principales obligaciones que corren por cuenta de la jornada
formativa responde a las necesidades propias del proceso formativo, no pudiendo exceder de
los siguientes lmites:
Tengamos presente que la subvencin otorgada en cada modalidad formativa no puede ser
inferior a la Remuneracin Mnima Vital (RMV)26 cuando se cumpla la jornada mxima
prevista para cada modalidad formativa. Para el caso especfico de jornadas menores el pago
ser proporcional.
Con respecto al caso de la Actualizacin para la Reinsercin Laboral, sta no puede ser
menor a 2 RMV, que en caso actual sera la suma de S/. 1,500.
Hay que aclarar que la subvencin econmica no tiene carcter remunerativo y no est afecta
al pago de ningn tributo, incluido el Impuesto a la Renta. La empresa, voluntariamente, puede
aportar a ESSALUD. Tampoco est sujeta a retencin, salvo que beneficiario, voluntariamente
aporte a sistema previsional.
Finalmente, la subvencin econmica es gasto deducible para efectos de la Impuesto a la
Renta.
En este tipo de contratacin la empresa no contrata a los trabajadores directamente sino que
efecta una contratacin de una empresa que le provee de trabajadores, para que stos
laboren en su empresa pero no estn a su cargo el pego de su remuneracin ni tampoco el de
sus beneficios sociales, al igual que la carga social.
Bajo esta modalidad tenemos dos figuras jurdicas utilizadas por las empresas: (i) La
intermediacin laboral y (ii) la tercerizacin, el problema es que este tipo de contratacin
origina en muchos casos violaciones a la normatividad laboral, sobre todo en perjuicio del
trabajador contratado por la empresa proveedora de los servicios.
Analicemos a continuacin las dos figuras con cierto detalle.
4.3.1 LA INTERMEDIACIN
Aqu es posible apreciar una relacin de naturaleza triangular, toda vez que se presentan la
empresa de servicios (tercero) que provee personal (trabajador destacado) para que cumpla
sus labores en el local del cliente o en el centro de operaciones designado por la empresa
(que es la usuaria del servicio).
(i) ACTIVIDADES TEMPORALES: Se entiende que son aquellas que slo pueden ser
cubiertas mediante la celebracin de un contrato de trabajo cuya naturaleza sea ocasional o
de suplencia.
(ii) ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS: Son aquellas actividades que son de tipo auxiliar,
secundaria o no vinculada con la actividad principal y cuya ausencia o falta de ejecucin no
interrumpe la actividad empresarial.
La actividad principal es aquella relacionada directamente al giro del negocio e incluye las
diferentes etapas del proceso productivo de bienes como tambin en la prestacin de
servicios, exploracin, explotacin, transformacin, produccin, organizacin, administracin,
comercializacin y en general toda actividad sin cuya ejecucin se afectara y/ o
interrumpira el funcionamiento y desarrollo de la empresa.
b. En qu supuestos se presenta la nulidad de la Intermediacin Laboral?
La nulidad en el mundo del Derecho implica una situacin de invalidez del acto jurdico, lo cual
trae como consecuencia que una norma o dispositivo, un acto administrativo o hasta un acto
de naturaleza procesal, no puedan desplegar sus efectos jurdicos, determinndose que en
ese caso se retrotraen los efectos jurdicos al momento de la celebracin del acto, como si se
regresara a la situacin inicial.
VILLANUEVA GUTIERREZ nos indica que la nulidad () priva de efectos jurdicos el acto
viciado de nulidad porque se ha afectado los elementos que determinan su validez
(competencia, contenido, finalidad, motivacin y procedimiento regular), el acto nulo no
surte efecto jurdico. () La nulidad no se convalida lo cual implica que un acto nulo
est irremediablemente condenado a no producir ningn efecto jurdico27.
Sobre la nulidad CALVO ORTEGA indica que Al igual que sucede (y no podra ser de otro
modo) en todo el campo del Derecho pblico y principalmente del Derecho
Administrativo, las causas que dan lugar a tal nulidad deben afectar esencialmente al
acto de que se trate, o dicho de otro modo, incidir de una manera bsica sobre sus
elementos objetivos o subjetivos. Concretamente sobre la materia del propio acto (lo
que determina el vicio de la incompetencia), el poder territorial (afecte igualmente a la
competencia), o a la formacin de voluntad del rgano de que se trate (llevada a cabo
completamente al margen del ordenamiento jurdico) por prescindir de los requisitos
bsicos de ste o de su finalidad indiscutible. La importancia de las causas de nulidad
es tan notoria que en estos casos debe prevalecer, dentro de ciertos lmites materiales
y subjetivos, el restablecimiento del orden jurdico sobre el principio de seguridad
jurdica que tiende a la conservacin de los actos y a la prescripcin de las acciones
dentro de los plazos normales sin ninguna otra consideracin28.
Bajo estos alcances, al efectuar una consulta al texto de la Ley N 27626, norma que aprob
la Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas
de trabajadores, se observa que en el primer prrafo del artculo 4 se indica que La
intermediacin laboral ser nula de pleno derecho cuando haya tenido por objeto o efecto
vulnerar o limitar el ejercicio de derechos colectivos de los trabajadores que pertenecen a la
empresa usuaria o a las entidades a que se refiere el Artculo 1030.
En este dispositivo se aprecia que la Intermediacin Laboral ser considerada NULA cuando
vulnere o limite el ejercicio de derechos colectivos de los trabajadores de la empresa usuaria.
Con respecto a los derechos que hace referencia la norma estn relacionados con el derecho
de huelga, el derecho a la sindicalizacin o el derecho a la negociacin colectiva, los cuales
estn consagrados en el texto del artculo 28 de la Constitucin Poltica del Per de 1993.
Si por ejemplo se observa que la contratacin solicitada por una empresa usuaria a otra
empresa que provee de personal bajo la figura de la intermediacin laboral, precisamente en
las fechas en las cuales se est realizando una huelga de sus trabajadores, ello tendra como
efecto simplemente que dicha contratacin sea considerada nula.
Los supuestos donde se considera una intermediacin laboral irregular seran los siguientes:
El segundo prrafo del referido artculo indica que los trabajadores y socios trabajadores de
las empresas de servicios o cooperativas, cuando fueren destacados a una empresa usuaria,
tienen derecho durante dicho perodo de prestacin de servicios a percibir las remuneraciones
y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores.
e. Cules son los porcentajes limitativos para que proceda la intermediacin laboral?
De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 6 de la Ley N 27626, se establecen los porcentajes
limitativos a la actividad desarrollada como intermediacin laboral, indicando que el nmero de
trabajadores de empresas de servicios o cooperativas que pueden prestar servicios en las
empresas usuarias, bajo modalidad temporal, no podr exceder del veinte por ciento (20%) del
total de trabajadores de la empresa usuaria.
El segundo prrafo del artculo 24 de la Ley N 27626 indica que la fianza ser regulada por
la Autoridad Administrativa de Trabajo y en el Reglamento se establecer los requisitos,
plazos, porcentajes y mecanismos de ejecucin y liberacin de la garanta.
Realizando una concordancia con la norma reglamentaria de la Ley N 27626, aprobada por el
Decreto Supremo N 003-2002-TR regula el tema de la carta fianza en los artculos 17 al 26.
Por temas de espacio solo citaremos el texto del artculo 17 el cual indica las clases de
Fianza. All se indica que la entidad podr elegir entre alguna de las siguientes clases de
fianza para garantizar los derechos de sus trabajadores destacados y el cumplimiento de las
obligaciones previsionales:
Es la otorgada por una institucin bancaria o financiera a nombre del Ministerio y en favor de
los trabajadores destacados; su contenido se rige por lo establecido en el presente
reglamento.
Las clases de fianza reguladas en los prrafos anteriores son excluyentes, por lo que la
obligacin se considera cumplida con la existencia de alguna de ellas.
Cabe hacer hincapi que puede existir un caso de responsabilidad solidaria entre la empresa
que realiza la intermediacin laboral y la empresa usuaria.
En tal sentido, el artculo 25 de la Ley N 27626 precisa que en caso de que la fianza
otorgada por las entidades resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales
adeudados a los trabajadores destacados a las empresas usuarias, stas sern
solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en
la empresa usuaria.
4.3.1 LA TERCERIZACIN
Al efectuar una consulta a la doctrina extranjera apreciamos que RODRIGUEZ PIERO indica
que la Tercerizacin de Servicios es una forma de organizacin de la actividad
empresarial, en virtud de la cual la empresa que denominaremos empresa principal
decide no realizar directamente ciertas actividades, optando por desplazarlas a otras
empresas o personas individuales a quien llamaremos empresas auxiliares con
quienes establece a tal efecto contratos de variado tipo, civiles o mercantiles31.
Cabe precisar que nicamente pueden recurrir a este tipo de contratacin las empresas que
pertenecen al sector privado, estando prohibidas de aplicar este tipo de contratacin las
empresas que se encuentran inmersas dentro del sector pblico.
Ello se refleja en el texto del artculo 2 del Reglamento de la Ley N 29245, cuando indica que
La tercerizacin de servicios en el sector pblico se rige por las normas de contrataciones y
adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia.
Es pertinente indicar que la actividad principal es aquella que es consustancial al giro del
negocio.
Cabe indicar que las actividades principales pueden ser de dos tipos: distintivas y no
distintivas.
Solo en el caso que se trate de actividades que no califican como principales al interior de la
empresa, entonces quedaran excluidas del tema de la tercerizacin.
Debemos precisar que las actividades distintivas son las principales de la empresa y son
consustanciales al giro del negocio. En la prctica, son aquellas por las cuales la empresa
tiene su razn de ser.
Para que pueda ser considerada una actividad distintiva se debe cumplir con algunas
caractersticas que exponemos a continuacin:
Las actividades deben ser limitadas en nmero.
Las actividades deben tener la naturaleza de ser flexibles y adaptables a las nuevas
condiciones que se presenten en el entorno donde se desarrolla la empresa.
Deben ser un conjunto de habilidades y conocimientos adquiridos.
Las actividades deben calificar como fuentes nicas de manejo dentro de la cadena de
valor.
Las actividades desarrolladas deben ser reas cuyo dominio exclusivo le corresponda a la
organizacin.
Las actividades deben ser importantes para el consumidor en el largo plazo.
La empresa que presta los servicios de tercerizacin debe cumplir con los siguientes
requisitos:
Debe cumplir con ejecutar el servicio por la que fue contratada por su cuenta y riesgo33,
no puede trasladarlos.
La empresa debe contar con los recursos financieros, de tipo tcnico y contar con
materiales propios.
Le corresponde mantener una relacin de subordinacin exclusiva con los trabajadores
que tiene a su cargo y que destaca a otras empresas.
Debe ser responsable por los resultados que correspondan a los servicios que presta.
Si uno de los requisitos que ha sido mencionado anteriormente no se cumple o falta, ello
genera como consecuencia que el contrato de tercerizacin se desnaturalice.
e) Se permite la subcontratacin en el caso de empresas que brinda la tercerizacin?
Si est permitida la subcontratacin por parte de la empresa que ha sido contratada para
prestar servicios a otra, siempre que el subcontratista cumpla con los requisitos establecidos
en la norma que regula la tercerizacin.
La responsabilidad solidaria determina que cada uno de las personas involucradas en este
tipo de actividad, como es el caso del empresario principal, el contratista o el subcontratista,
respondan de manera solidaria, de ser el caso, de manera solidaria para poder hacer frente al
incumplimiento de tipo total de la obligacin pactada.
Por ejemplo, si existe incumplimiento en el pago de las remuneraciones y/o los beneficios
sociales por parte de la empresa tercerizadora, los trabajadores que resulten afectados podrn
reclamar el mismo a la empresa que tiene la calidad de cliente.
Cabe indicar que solo se mantendr la responsabilidad solidaria durante un ao que se cuenta
a partir de la culminacin del desplazamiento del personal.
Indicamos que la empresa que califica como cliente, tiene derecho a repetir contra la empresa
tercerizadora, y adquiere los derechos y privilegios del crdito laboral en caso se presenten los
supuestos de insolvencia o quiebra