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Una versin adicional que se plantea y que se discute en la doctrina procesalista penal es
cuando el rgano jurisdiccional de primera instancia (ad quo) decide absolver al imputado,
permitindose que la mencionada decisin pueda ser materia de impugnacin por parte del
Ministerio Pblico, llevndose a cabo una segunda instancia en contra del absuelto (ad quem),
vulnerndose, eventualmente, el principio que proscribe la doble persecucin del mismo hecho.
Algunos sostienen que en un sistema penal de tendencia acusatoria no es posible que una
sentencia absolutoria sea objeto de recurso alguno, toda vez que al permitirse que la imputacin
sea sometida a una doble instancia, cuando el juzgador de primera instancia ha dictado
sentencia favorable al imputado, se vulnerara el derecho a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho. En esa misma lnea se argumenta que slo cuando el imputado es condenado
este tiene derecho a impugnarla, pero cuando el imputado es absuelto estara vedado a que
este mismo hecho sea materia de conocimiento por un superior revisor.
Por tanto, se afirma que permitir la impugnacin de una sentencia absolutoria y su posterior
revocacin en una sentencia de condena, sera desconocer normatividad internacional en el
sentido de que el derecho a la impugnacin slo se reconocera a favor del condenado y no en
contra del absuelto, como el caso del artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, as como el artculo 8.2.h de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ya
que, aparentemente, el derecho a la impugnacin sera un derecho exclusivo del imputado, toda
vez que someter la sentencia absolutoria a una valoracin de segunda instancia constituira una
nueva oportunidad para que el imputado pueda ser condenado.
Adems, se sostiene que cualquiera que sea el sentido de la sentencia de primera instancia, la
misma debe ser consecuencia de un juzgamiento pblico, oral, con inmediacin de las pruebas,
contradictorio, concentrado y con todas las garantas, lo que se manifestara en la necesidad de
que sea el Juez que presenci el juicio quien decida sobre la absolucin o la condena.
Veamos a continuacin lo que piensa la doctrina especializada, as como la respuesta que otorga
nuestro ordenamiento jurdico procesal al mencionado problema, as como tambin nuestra
toma de posicin.
En Estados Unidos, cuando el fiscal solicite la nulidad del juicio (mistrail) debido a dificultades
para probar la culpabilidad del acusado en razn de una evidencia dbil, el principio de non bis
in idem impedir un nuevo juicio sobre los mismos cargos. En Estados Unidos una absolucin
por el jurado (o el tribunal) es definitiva y no puede ser apelada por la fiscala, impidiendo de
esta forma las revocaciones arbitrarias de absoluciones del jurado que a veces se encuentran en
algunos pases europeos [2].
El jurista argentino Julio B.J. MAIER interpreta y se afilia a la doctrina procesalista anglosajona,
en el sentido de que el derecho al recurso tiene vinculacin, cuando lo ejerce el Estado a travs
del Ministerio Pblico, con el non bis in dem, siendo del parecer que:
()
()
II. Otra es la inteligencia del problema en el Derecho anglosajn. All, en general, una
interpretacin ms estricta de la prohibicin de la mltiple persecucin penal -ne bis in dem-,
principio formulado como la prohibicin de someter al imputado a un riesgo mltiple de sufrir
una consecuencia jurdico-penal (double jeopardy), auxiliada por la inteligencia que reciben
otros principios bsicos del procedimiento penal, el juicio pblico ante jurados y la concepcin
del recurso del imputado contra la condena como una garanta procesal penal, impide conceder
al acusador ms de una oportunidad para perseguir penalmente y lograr la condena,
oportunidad sintetizada en el juicio ante el jurado. Tal circunstancia implica, bsicamente,
negacin del recurso para obtener un nuevo juicio, por "injusto" que puede ser presentado, en
"apelacin", el veredicto final del primero.
()
III. Esta es, a mi juicio, la solucin correcta del problema planteado, desde varios puntos de
vista. En primer lugar, el principio ne bis in dem, correctamente interpretado por su solucin
ms estricta para la persecucin penal, debera conducir, por s mismo, a impedir que el Estado,
una vez que ha decidido provocar un juicio contra una persona ante sus propios tribunales de
justicia, pueda evitar la decisin adversa del tribunal de juicio, mediante un recurso contra ella,
que provoca una nueva persecucin penal en pos de la condena o de una condena ms grave,
con lo cual somete al imputado a un nuevo riesgo de condena y eventualmente, a un nuevo
juicio[4].
En este aspecto nuestro procedimiento difiere notoriamente del seguido en los Estados
Unidos. All, el principio general es que una vez que el Estado ha tenido oportunidad de juzgar a
un individuo una absolucin decretada en primera instancia no puede ser revisada. Los
tribunales de apelacin, en lneas generales, conocen principalmente de los recursos
interpuestos por los condenados, y slo all se hallan aqullos habilitados para ordenar que una
persona sea nuevamente juzgada por un delito [5].
Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito
por la ley (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).
Por otro lado, dentro de esa misma lgica, se puede citar el artculo 8.2.h) de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, al describirse que:
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantas mnimas: () h) derecho de recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).
A la vista de la relevancia que cobra el art. 14.5 PIDCP, es conveniente delinear su alcance.
Desde una interpretacin histrica, dicho precepto fue redactado pensando en el proceso penal
anglosajn y, en especial, en el proceso penal de los Estados Unidos, donde el veredicto
absolutorio del Jurado no puede ser recurrido por el Ministerio Fiscal, nica parte acusadora y,
en cambio, el veredicto condenatorio, puede ser recurrido por el condenado ante un Tribunal
Superior compuesto por profesionales, a los que corresponde controlar si se han cumplido con
todas las garantas del debido proceso o si debe ser anulada y repetido el juicio con Jurado.
De acuerdo con estos antecedentes, resulta razonable que dicho precepto haya contemplado
la posibilidad de interponer el recurso nica y exclusivamente contra sentencias condenatorias
y que la revisin efectuada por el Tribunal Superior pueda slo confirmar o anular la decisin
para, en su caso, disponer el nuevo juicio por Jurado [6].
Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que se hubiere formulado, en
su momento, la oportuna reserva.
Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputados a quien haya ofrecido la
prueba.
A esto se debe agregar que el Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004 permite que aquellos
testigos, incluyendo a los agraviados, que ya han declarado en el juicio de primera instancia,
puedan ser propuestos en sede de segunda instancia para permitir su examen y contra examen,
obviamente a fin de poder garantizarse el principio de inmediacin en la actuacin de la prueba.
A esto se debe adicionar que el Nuevo Cdigo Procesal Penal s permite condenar, en sede de
segunda instancia, al imputado absuelto en sede de primera instancia, al regularlo de la
siguiente manera:
()
()
b) Dentro de los lmites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada. Si la sentencia de
primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones
y reparacin civil a que hubiere lugar o referir la absolucin a una causa diversa a la enunciada
por el Juez. Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia
absolutoria o dar al hecho, en caso haya sido propuesto por la acusacin fiscal y el recurso
correspondiente, una denominacin jurdica distinta o ms grave de la sealada por el Juez de
Primera Instancia. Tambin puede modificar la sancin impuesta, as como imponer, modificar
o excluir penas accesorias, conjuntas o medidas de seguridad (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES
NUESTRO).
Con esta ltima normatividad se permite que el ad quem pueda valorar y analizar la sentencia
impugnada, sea esta de condena o de absolucin, permitindose no slo poder impugnar una
sentencia absolutoria sino tambin revocar la misma para que, reformndola, se pueda
condenar en segunda instancia. En palabras simples: con la nueva normatividad se podr
condenar en segunda instancia al imputado que ha sido absuelto en primera instancia,
tomndose distancia de la doctrina anglosajona del double jeopardy[7], regulacin que
obviamente acta a favor de los intereses de la sociedad, en un sentido general, as como de la
vctima del delito, en un sentido concreto, en donde el derecho a la doble instancia no es
exclusivo del imputado, garantizndose el principio de igualdad.
Adems, en esa misma lgica de garantizarse el principio de inmediacin y la oralidad, se deja
establecido, como un acto imperativo, la concurrencia obligatoria de la parte impugnante de la
sentencia a la audiencia de segunda instancia, declarndose la inadmisibilidad del recurso de
apelacin por inasistencia injustificada de la parte interesada.
En realidad creemos que ni la Constitucin de 1979 ni la de 1993 ha prohibido que una sentencia
absolutoria sea objeto del recurso de apelacin, sea que haya sido interpuesta por el Ministerio
Pblico o por la propia vctima del delito, ya que el hecho de que se lleve a cabo una segunda
instancia no implica que se est realizando un nuevo juzgamiento del mismo hecho, esto es, que
se desconozca el principio del non bis in dem, por la simple razn de encontrarnos dentro del
mismo proceso que todava no ha concluido y no en otro, buscndose con ello la posibilidad de
que se confirme o se revoque la decisin impugnada para realizar justicia en el caso concreto.
Producto de la apelacin no implica que se origine un segundo proceso del mismo hecho, sino
que es un mecanismo a travs del cual la jurisdiccin revisa una decisin judicial de primera
instancia, reexamen que se realizar dentro del mismo proceso en el que se ha tomado la
decisin impugnada. Por tanto, segundo proceso no es igual que ejercer el derecho a la segunda
instancia.
Debe recordarse que el derecho a la doble instancia surge precisamente del inters del Estado
de evitar los errores judiciales, es decir, de estar atentos a la posible falibilidad humana, que es
parte integrante de todos sin excepcin. Si bien el principio del non bis in dem garantiza que
una persona no pueda ser sancionada ni procesada dos veces por el mismo hecho, no es parte
de su contenido ni de su dimensin la prohibicin de que se realice una segunda instancia,
durante el mismo proceso penal, del mismo hecho imputado.
El hecho de que si bien el artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
as como el artculo 8.2.h de la Convencin Americana de Derechos Humanos, no consagren en
forma expresa la posibilidad de interponer recurso de apelacin frente a una sentencia
absolutoria, no se puede ni se debe entender como una prohibicin a su interposicin, por la
razn de que stos Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos lo que regulan son
derechos bsicos o mnimos que un Estado puede manejar aumentando el nivel de proteccin,
pero nunca reducindolos o anulndolos. Estos mnimos de garantas deben ser observadas por
los Estados parte, lo que obviamente no impide que los ordenamientos internos regulen
mayores garantas a favor de los distintos y variados intervinientes del proceso, en donde el
legislador ha decidido establecer medios de impugnacin de sentencias absolutorias, con el fin
de poder garantizar la verdad procesal y la justicia dentro del proceso penal, que en el presente
caso sera a favor de la sociedad y de la vctima.
Desde esta perspectiva puede sealarse que estos Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos no contienen la prohibicin de que los ordenamientos jurdicos de los Estados parte
establezcan la no posibilidad de apelar una sentencia absolutoria en materia penal, en donde si
bien el derecho a impugnar la sentencia condenatoria se ha establecido en forma expresa a favor
del imputado, nada de lo dispuesto en esos tratados se oponen a que los Estados establezcan,
adems, la posibilidad de apelar una sentencia absolutoria.
Desde el derecho comparado esta tambin ha sido la respuesta que ha dado la Corte
Constitucional de la Repblica de Colombia, va una demanda de inconstitucionalidad mediante
la Sentencia C-047/06 del 01 de febrero del dos mil seis, al afirmarse en forma categrica lo
siguiente:
()
4.3.
()
4. TOMA DE POSICIN
Sobre la problemtica sealada somos del parecer que la prohibicin de juzgar o procesar dos
veces a una persona por el mismo hecho no se adecua al tema cuando el legislador,
expresamente, autoriza la posibilidad de que una sentencia absolutoria pueda ser apelada,
entendindose que la sentencia emitida por el ad quo no ha adquirido todava firmeza, es decir,
que no ha hecho trnsito a la cosa juzgada. El derecho a la doble instancia es un derecho
fundamental que no es exclusivo patrimonio del imputado, ya que tambin lo ostentan
instituciones o personas distintas, como el Ministerio Pblico o la vctima del delito.
Por eso mismo, cuando en el proceso penal se ha configurado un sistema de recursos, en el que
lo decidido en primera instancia sea susceptible de control por una instancia superior, no se
puede aceptar que producida la sentencia absolutoria de primera instancia el proceso ha
concluido en forma definitiva, por lo que quien haya sido absuelto a ese nivel procesal todava
no se encuentra amparado por el principio del non bis in dem.
Debe tenerse en cuenta que el proceso penal slo termina cuando existe sentencia
condenatoria o absolutoria firme, as como la emisin de su equivalente, que es el auto de
sobreseimiento firme, en donde si bien la primera instancia pone fin a una etapa del proceso
penal, el agotamiento del mismo solo se produce cuando exista firmeza.
Por este motivo, si el legislador ha establecido la posibilidad de apelar una sentencia
absolutoria, el proceso no termina sino con la decisin de ultima instancia, sin que pueda decirse
que por virtud del recurso de apelacin, el imputado que haya sido absuelto, se vea sometido a
un nuevo juicio ante el superior jerrquico, porque en realidad se trata de una instancia adicional
dentro del mismo proceso, el mismo que no se ha agotado. Esta segunda instancia busca
asegurar la correccin del fallo, protegiendo no solo el derecho del imputado sino tambin los
derechos de las vctimas del delito, as como el inters de la sociedad en la existencia de un
proceso justo.
[1] Abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres. Estudio de
Maestra en Ciencias Penales por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de
Porres. Estudio de Maestra en Derecho Constitucional y en Derechos Humanos en la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente en la Academia de
Prctica Forense del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Profesor de Derecho Penal I, Derecho
Penal II y Derecho Penal Econmico en la Facultad de Derecho de la Universidad Particular San
Juan Bautista. Capacitador por la Direccin de Difusin Legislativa de la Direccin Nacional de
Asuntos Jurdicos del Ministerio de Justicia en todo el pas con respecto a la implementacin del
Nuevo Cdigo Procesal Penal y en temas vinculados al Cdigo Procesal Constitucional (2007-
2010).
[3] MAIER, Julio B.J. Inadmisibilidad de la persecucin penal mltiple (ne bis in idem). En:
Antologa. El proceso penal contemporneo. Editorial Palestra y el Instituto de Ciencias Penales
de la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo, Primera Edicin, Mayo, 2008, pp. 635-636.
Este mismo autor, bajo la cita pp. 638-639, siguiendo esa misma lnea de contundencia, afirma
que: () La concepcin del recurso del imputado contra la condena como una de las garantas
procesales en su persecucin penal, segn lo proponen las convenciones internacionales sobre
derechos humanos, es incompatible con la concesin al acusador de un recurso contra las
sentencias de los tribunales de juicio sistema bilateral de recursos-; al menos en algn
momento es preciso romper esa cadena de bilateralidad, para conceder un recurso nico al
condenado contra la sentencia condenatoria. Lo es, adems, jurdicamente, porque implica la
renovacin de la persecucin penal fracasada, esto es, en estricto sentido, someter al imputado
absuelto o condenado a una consecuencia jurdica menor a la pretendida- a un nuevo (doble)
riesgo en relacin a la aplicacin de la ley penal. Debido a ello, el recurso acusatorio contra la
sentencia de los tribunales de juicio representa un bis in idem y nuestra legislacin, que lo
autoriza, constituye una lesin al principio del Estado de Derecho que prohbe la persecucin
penal mltiple ().
[4] MAIER, Julio B.J. La impugnacin del acusador: un caso de ne bis in idem?. En:
http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2012/maier12.htm. Informacin obtenida con fecha
24 de junio de 2008.
[6] DOIG DAZ, Yolanda. El recurso de apelacin contra sentencias. En: El nuevo Proceso Penal.
Estudios Fundamentales. CUBAS VILLANUEVA, Vctor; DOIG DAZ, Yolanda; QUISPE FARFN,
Fany Soledad (COORDINADORES), Palestra Editores, Lima-2005, p. 545.
[7] En un sentido peculiar y didctico, existen dos pelculas que tratan el tema del double
jeopardy: Crimen Perfecto-fecha de estreno 08 junio de 2007 (Elenco: Anthony Hopkins, David
Strathairn, Cliff Curtis, Bob Gunton, Embeth Davidtz, Billy Burke, Xander Berkeley, Joe Spano,
Fiona Shaw, Judith Scott, Peter Breitmayer, Ryan Gosling); Double Jeopardy-fecha de estreno 24
mayo de 1999 (Elenco: Tommy Lee Jones, Ashley Judd, Bruce Greenwood, Annabeth Gish, Roma
Mafia and Davenia McFadden).