Debe la Sala -previo al estudio de fondo del caso- estudiar si la accin de nulidad

y restablecimiento intentada contra el acto de declaratoria de desierta de la

contratacin directa n 077 de 1996, fue interpuesta en tiempo.

Se trata de la accin idnea para cuestionar la legalidad de los actos

precontractuales y obtener la reparacin de los daos causados con los mismos,
en tanto no se haya celebrado el contrato, evento en el cual sta es remplazada
por la contractual en el actual rgimen del artculo 87 Cdigo Contencioso
Administrativo, en tanto establece:

Cualquiera de las partes de un contrato estatal podr pedir que se declare su

existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o
restituciones consecuenciales, que se ordene su revisin, que se declare su
incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que
se hagan otras declaraciones o condenas.

Los actos proferidos antes de la celebracin del contrato, con ocasin de la

actividad contractual, sern demandables mediante las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho, segn el caso, dentro de los treinta (30) das
siguientes a su comunicacin, notificacin o publicacin

. La interposicin de esta accin no interrumpir el proceso licitatorio, ni la

celebracin y ejecucin del contrato. Una vez celebrado ste, la ilegalidad de los
actos previos solamente podr invocarse como fundamento de nulidad absoluta
del contrato.

El Ministerio Pblico o cualquier tercero que acredite un inters directo podr (sic)
pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado
para declararla de oficio cuando est plenamente demostrada en el proceso. En
todo caso, dicha declaracin slo podr hacerse siempre que en l intervengan las
partes contratantes o sus causahabientes.

En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdiccin

contencioso administrativa se aplicar la regulacin del proceso ejecutivo singular
de mayor cuanta contendida en el Cdigo de Procedimiento Civil (se subraya).

Norma esta que es producto de la evolucin de la jurisprudencia en la

interpretacin de las normas que han regulado el tema, conforme se reitera a
continuacin4.

El Decreto Ley 2304 de 1989, en sus artculos 17 y 235, modific el rgimen

anterior del Decreto 01 de 1984, y al hacerlo suprimi la limitacin que ste
consagraba en el sentido de que la impugnacin de los actos separables distintos
del de adjudicacin de una licitacin slo pudiera realizarse despus de la
terminacin o liquidacin del contrato6, para permitir que la accin de nulidad y de
nulidad y restablecimiento del derecho pudiera intentarse desde el momento de su
expedicin.
De ah que, a propsito de lo que deba entenderse por actos separables de los
contratos, la jurisprudencia haba definido que tal calificacin estaba reservada
para los actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebracin del
contrato, siendo los contractuales propiamente dichos los que se produjeran en las
etapas de ejecucin y liquidacin, los cuales deban controlarse, por consiguiente,
a travs de la accin prevista en el artculo 87 del C.C.A.

La jurisprudencia de la Sala respecto de la procedencia de la accin de nulidad y

nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos precontractuales, haba
sealado:

"No hay duda de que la contratacin del Estado se produce a travs de un

procedimiento administrativo ...integrado por una serie de actos, hechos,
reglamentos y simples actos en que se desenvuelve la funcin administrativa, o
sea la actividad estatal residuaria... (Jos Roberto Dromi. La Licitacin Pblica
pg. 71); esta circunstancia ha permitido la distincin de varias etapas
perfectamente definidas: la precontractual o de preparacin del contrato que
comprende la autorizacin de contratar (artculo 150-9 de la Constitucin Poltica y
la seleccin del co-contratante (arts. 27 a 45 del Decreto-Ley 222 de 1983), la de
celebracin, la del perfeccionamiento, la de la ejecucin y la de la liquidacin de
los contratos.

El desarrollo del procedimiento administrativo precontractual se nutre con actos

jurdicos privados de los oferentes o proponentes o licitadores y con actos
administrativos unilaterales de la entidad pblica; el profesor Jos Roberto Dromi
explica esta materia con mxima claridad.

Aplicando lo expuesto a la contratacin administrativa, digamos que el

procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual se integra
adems con la actividad que desarrolla a ese efecto el futuro co-contratante del
Estado. En otros trminos, en la actividad previa a la contratacin administrativa,
debemos distinguir entre la actividad que desenvuelve la Administracin por un
lado y la ejercida por el particular o ente pblico en su caso por el otro. Ambas
actividades se canalizan por las fuentes o formas propias de exteriorizacin
previstas por el ordenamiento jurdico. Esto es, como ya vimos, la de la
Administracin a travs de actos, hechos, reglamentos y simples actos; en tanto
que la de los oferentes eventuales co-contratantes, a travs de actos y hechos
jurdicos particulares. Los primeros estn regulados por el Derecho Administrativo,
en tanto una persona fsica o jurdica privada, estn regulados por el Derecho Civil
o Comercial. Si el oferente fuere un ente pblico supuesto de los contratos
interadministrativos los actos y hechos que emita o ejecute sern administrativos y
de suyo regulados tambin por el Derecho Publico.

Si ejemplificamos, en la actividad precontractual, preparatoria, provisional o

preliminar del contrato administrativo, encontramos hechos jurdicos privados o de
particulares, como la compra del pliego, la presentacin de la oferta, el retiro de la
oferta, la constitucin de la garanta, la solicitud de inscripcin en los registros
respectivos, la formulacin de observaciones e impugnaciones en el acto de
apertura, etctera.

Adems, y consecuentemente con lo expuesto, encontramos actos

administrativos, como el llamado a licitacin, la admisin, la exclusin de oferente,
la recepcin de propuestas, la adjudicacin; y si el procedimiento de contratacin
fuere el concurso, los ejemplos podran ser: el llamado a concurso, la admisin, la
aprobacin, el nombramiento, etctera. Por otra parte, tienen carcter
reglamentario, parcialmente, el pliego de condiciones, las bases del concurso, y en
un todo, el Reglamento de Contrataciones del Estado aplicable al caso. Por ltimo
son simples actos de la Administracin, los informes, dictmenes, proyectos,
valorizaciones de antecedentes etc., y hechos de la administracin, la actuacin
material de recepcin de ofertas, publicaciones, anuncios, registraciones, etctera.

Como consecuencia de lo dicho, podemos afirmar que la seleccin del co-

contratante por cualquier procedimiento (licitacin pblica, licitacin privada,
contratacin directa, remate pblico, concurso, etc.), no se agota en un acto
administrativo nico, sino que es el resultado de varios actos, hechos, reglamentos
y simples actos de la Administracin que reciben concurrencia y colaboracin de
los particulares a travs de actos y hechos jurdicos privados, siempre que el
oferente fuere una persona privada.

El acto final de seleccin (adjudicacin, designacin, etc.) es siempre la

consecuencia proveniente de un procedimiento previo. 'El sistema estatal de
seleccin de contratista es invariablemente un procedimiento administrativo donde
se articulan la demanda del Estado, las ofertas de los particulares interesados, el
desenvolvimiento de distintos actos principales y accesorios y un acto definitivo de
eleccin que se denomina adjudicacin'.

De otra parte, para la seleccin del contratista, la Administracin dispone de varios

mecanismos cuya utilizacin depende del cumplimiento de las condiciones de la
ley; se tiene, la contratacin directa, la licitacin privada o el concurso de mritos
de igual naturaleza, y la licitacin o concursos pblicos, constituyendo ste ltimo
la regla general (art. 29 del decreto 222).

La licitacin constituye tambin un procedimiento administrativo es decir una

sucesin contina y encadenada de actos sucesivos, cada uno de los cuales tiene
la finalidad especfica y todos tienden a un resultado final en funcin del cual se
entroncan y armonizan. Sin perjuicio del significado y finalidad inherentes a cada
uno de los actos, todos participan del objetivo comn que es el de desembocar en
el acto final del procedimiento: la seleccin de la propuesta adecuada o frustrada
la finalidad - la conclusin de que ninguna de las mismas es satisfactoria o de que
no tienen, condiciones jurdicas para ser aceptadas.

En consecuencia, los actos procesales tienden a crear un ltimo acto unilateral,

que se incluye dentro del propio procedimiento. En forma diferente, el
procedimiento licitatorio, como un todo, tiende a proporcionar la creacin de un
acto bilateral, externo al procedimiento, si bien condicionado por ste: contrato.
(Celso Antonio Bandeira de Mello. El llamado a concurso en los Licitantes
Contenido en la obra colectiva El Derecho Administrativo en Latinoamrica Vol. l.
pgs. 170 y 171).

La apreciacin anterior se confirma con la definicin legal de la licitacin pblica

establecida en los artculos 27 y 28 del Decreto222 de 1983; a todo con esos
preceptos, la licitacin pblica se caracteriza porque la invitacin a contratar se
hace pblicamente, a un nmero indeterminado de personas, por los medios de
publicidad que prev el artculo 30, inciso 3 del mismo decreto; el pliego de
condiciones est creando situaciones jurdicas a ese nmero plural e
indeterminado de personas, en relacin con todos y cada uno de los temas de que
trate, bien por mandato de la ley (ordinal 2 artculo 30 ibdem) o bien por razones
de conveniencia para el servicio pblico.

2. Descubrir la naturaleza jurdica del acto cuya nulidad se demanda revesta

importancia para deducir la procedencia de la accin de nulidad a cuyo ejercicio se
acoge el actor para censurarlo ante la jurisdiccin."7

Posteriormente, la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratacin de la

Administracin Pblica, vigente desde el 1 de enero de 1994 -artculo 81-, para
efectos de interposicin de la accin de controversias contractuales suprimi la
diferenciacin que con anterioridad a la misma haca la jurisprudencia entre actos
separables de los contratos, los cuales eran atacables mediante las acciones de
nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, y los actos contractuales
impugnables a travs de la accin de controversias contractuales.

Bajo la gida de la citada ley, en su artculo 77 -norma de estirpe procesal-, todos

los actos que se produjeran con motivo u ocasin de la actividad contractual,
fueran anteriores, concomitantes o posteriores al contrato, nicamente podan ser
demandados mediante la accin de controversias contractuales, excepto aquellos
en que en el resto de su articulado expresamente la Ley 80 de 1993 prescribi otra
va como para el acto de adjudicacin, en el pargrafo primero del mismo artculo
77, de declaratoria de desierta de la licitacin o concurso y de calificacin y
clasificacin de proponentes ante la cmara de comercio, segn el artculo 22-5
ibdem, que pueden ser demandados invocando la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho.

El alcance que la jurisprudencia dio a esta norma, permiti continuar con el uso de
las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de
los actos precontractuales, dado que la de controversias contractuales supona
la existencia del contrato y circunscriba la legitimacin en causa a la parte del
contrato, a menos que la pretensin fuera la de nulidad absoluta del contrato, caso
en el cual esta corresponda a las partes, al Ministerio Pblico o a cualquier
persona. En providencia de 5 de agosto de 1994, Actor: Avanti Ltda., Demandado:
Empresas Pblicas Municipales de Pereira, exp. 7145, CP Juan de Dios Montes
Hernndez dijo la Sala:
"A.- A trminos del pargrafo del artculo 78 del Decreto Extraordinario No. 222 de
1983, la nulidad absoluta de los contratos, por las causales que la misma
disposicin sealaba, poda ser alegada por el ministerio pblico en inters del
orden jurdico o declarada, de oficio, por el juez.

El Decreto Extraordinario No. 01 de 1984 en el artculo 87, agreg que La nulidad

absoluta tambin podr pedirse por el Ministerio Pblico y por quien demuestre
inters directo en el contrato; se trataba de una permisin excepcional si se
tiene en cuenta que las otras pretensiones contractuales nicamente podan ser
formuladas por las partes del contrato y por sus causahabientes.

El artculo 17 del Decreto Extraordinario No. 2304 de 1989, no modific en

sustancia esta norma, al disponer: El Ministerio Pblico o el tercero que acredite
un inters directo en el contrato est facultado para solicitar tambin su nulidad
absoluta.

Esta era la disposicin vigente al tiempo de la presentacin de la demanda.

Hoy la situacin est reglada en el artculo 45 de la Ley 80 de 1993 en estos

trminos: La nulidad absoluta podr ser alegada por las partes, por el agente del
ministerio pblico, por cualquier persona o declarada de oficio, y no ser
susceptible de saneamiento por ratificacin.

La sucesin normativa que se deja expuesta muestra que, para el momento de

presentar la demanda original del proceso que hoy ocupa a la Sala, la posibilidad
de pretender la nulidad absoluta del contrato estaba restringida a las partes, al
ministerio pblico y al tercero que acreditara un inters directo; las partes en el
contrato estn legitimadas por su propia condicin; el ministerio pblico por la
defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico, o de los derechos y garantas
fundamentales, segn lo impone el artculo 277-7 de la Constitucin Poltica; y el
tercero lo estaba por el inters directo que acreditase en el proceso ()