GARANTAS y

ACCIONES REALES
por Ral Francisco Navas (h)
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CONTENIDO

CAPITULO I
NOCIONES PREVIAS
1.1.) LA GLOBALIZACIN
1.1.1.) Dos caras de una misma moneda.-
1.1.2.)- Estatutos de Derecho Internacional (GATT y FMI)
1.1.3.) La reforma de nuestra legislacin
1.1.4.) Nuestra adaptacin a la apertura.-
1.1.5.) La defensa del consumidor
1.2.) LOS TERCEROS
1.3.) EL CHOQUE SEGURIDAD Y JUSTICIA

CAPITULO II
EL PATRIMONIO
2.1.) EL PATRIMONIO ES SI MISMO
2.1.1.) DEFINICIN
2.1.2.) COMPOSICIN
2.1.3.) PUBLICIDAD DE LAS TITULARIDADES
2.1.3.1.) LOS REGISTROS
2.3.1.2.) REGISTRO NOTARIAL
2.3.1.3.) REGISTRO CATASTRAL
2.3.1.4.) REGISTROS DE LA PROPIEDAD
2.3.1.4.1.) Registros de la Propiedad Inmueble
2.3.1.4.1.1.) El Registro de la Propiedad Inmueble propiamente dicho
2.3.1.4.1.2.) El Registro de anotaciones personales.
2.3.1.4.2.) REGISTRO NACIONAL DE BUQUES
2.3.1.4.3.) REGISTRO NACIONAL DE AERONAVES
2.3.1.4.4.) REGISTROS DE LA PROPIEDAD DEL AUTOMOTOR
2.3.1.4.5.) REGISTROS DE LA PROPIEDAD DE SEMOVIENTES
2.3.1.4.6.) REGISTRO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL,
ARTSTICA Y LITERARIA
2.3.1.4.7.)Registro Nacional de Crditos Prendarios
2.2.) EL PATRIMONIO DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS TERCEROS
2.2.1.)TERCEROS INTERESADOS ACREEDORES
2.2.2.) GARANTAS DE LOS ACREEDORES CONTRA EL VACIAMIENTO DEL
PATRIMONIO EN LA LEGISLACIN DE FONDO
2.2.2.1.)Accin de Simulacin
2.2.2.2.) Accin Revocatoria, Pauliana o de Fraude
2.2.2.3.) La Accin Revocatoria en la Quiebra del deudor
2.2.2.4.) La Accin Subrogatoria
2.2.3.) GARANTAS DE LOS ACREEDORES CONTRA EL VACIAMIENTO DEL
PATRIMONIO EN LA LEGISLACIN PROCESAL
2.2.3.1.) EMBARGO
2.2.3.2.)INHIBICIN
2.2.3.2.) ANOTACIN DE LITIS
2.2.3.3.) PROHIBICIONES DE INNOVAR Y DE CONTRATAR
2.2.4.) GARANTAS LEGALES DE COBRO
2.2.4.1.) ACCIN DIRECTA
2.2.4.2.)PRIVILEGIOS
ORDEN DE PRELACIN ENTRE LOS DISTINTOS PRIVILEGIOS
LOS PRIVILEGIOS EN LA LEY DE CONCURSOS
2.2.4.3.) Derecho de Retencin

CAPITULO III
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GARANTIAS
3.1.) LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
3.2.) GARANTAS PERSONALES
3.2.1.) OBLIGACIONES SOLIDARIAS
3.2.2.) OBLIGACIONES INDIVISIBLES
3.2.3.) FIANZA
3.3.) GARANTAS REALES
3.3.1.) DOMINIOS REVOCABLES EN FUNCIN DE GARANTA
3.3.1.1.) PACTO DE RETROVENTA
3.3.1.2.) PACTO COMISORIO
3.3.1.3.) LEASING
3.3.1.4.) Reserva de dominio
3.3.1.5.) BOLETO DE COMPRAVENTA SIN ESCRITURA
3.3.2.) DOMINIO FIDUCIARIO EN FUNCIN DE GARANTA
3.3.2.1.) Negocios fiduciarios
3.3.2.1.1.) en la construccin de viviendas
3.3.2.1.2.) fideicomisos para invalidez -testamento para la vida- para los
incapaces, testamentarios
3.3.2.1.3.) Tiempo compartido por fideicomiso
3.3.3.) DERECHOS REALES DE GARANTA
3.3.3.1.) ELEMENTOS COMUNES A LOS DERECHOS REALES DE GARANTA
3.3.3.1.1.) ACCESORIEDAD
3.3.3.1.2.) ESPECIALIDAD EN CUANTO AL OBJETO
3.3.3.1.3.) ESPECIALIDAD EN CUANTO AL CRDITO
3.3.3.1.4.) INDIVISIBILIDAD
3.3.3.1.5.) PROHIBICIN DEL PACTO COMISORIO
3.3.3.1.6.) DESMEMBRACIN DEL DERECHO DE DOMINIO
3.3.3.1.7.) PUBLICIDAD
3.3.3.1.8.) CONSTITUCIN
3.3.3.1.9.) TRANSMISIN
3.3.3.1.10.) EXTINCIN
3.3.3.2.) ELEMENTOS TIPIFICANTES DE LOS DISTINTOS DERECHOS REALES
DE GARANTA
3.3.3.2.1.) PRENDA CON DESPLAZAMIENTO
3.3.3.2.2.) PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO
DEBERES DEL CONSTITUYENTE
Derechos del constituyente
3.3.3.2.3.) HIPOTECA
Las llamadas clusulas de estilo
La forma del contrato de hipoteca.
Oponibilidad a terceros
Carcter reipersecutorio
De la extincin de las hipotecas
CANCELACIN DE LA INSCRIPCIN DE LA HIPOTECA EN EL
REGISTRO DE LA PROPIEDAD
HIPOTECAS ESPECIALES
La llamada hipoteca abierta
Hipoteca de crditoa trmino
Hipoteca de crdito condicional
Hipoteca del Condmino
Hipoteca del titular fiduciario
HIPOTECA CON EMISIN DE PAGARS HIPOTECARIOS
HIPOTECA CON EMISIN DE LETRAS HIPOTECARIAS
DE LOS CRDITOS HIPOTECARIOS PARA LA VIVIENDA
HIPOTECA NAVAL
HIPOTECA AERONAUTICA
3.3.3.2.4.)ANTICRESIS
3.3.3.2.5.) CENSOS Y RENTAS POR MENOS DE CINCO AOS
3.3.4.) REGIMEN DE GARANTIAS ESPECIALES DE LA BANCA OFICIAL
-) Aspectos Registrales:
-) Ejecucin:
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-) Preanotacin hipotecaria:
La anotacin hipotecaria prevista en la ley 18.307.

CAPITULO IV
ACCIONES Y EXCEPCIONES
4.1.) INTRODUCCIN
4.1.1.) Acciones y Excepciones en el contexto de la ley de procedimientos
4.1.2.) El procedimiento en el derecho de bienes
4.1.3.) El derecho de propiedad en el proceso
4.1.3.1.) Elementos de la cosa juzgada
4.1.3.1.1.) Identidad de sujetos
4.1.3.1.2.) Identidad de objeto
4.1.3.1.3.) Identidad de causa
4.1.4.) Acciones y Excepciones en el contexto de la ley de fondo
4.2.) ATAQUES A LOS DERECHOS REALES
4.2.1.) Defensas extrajudiciales:
4.2.2.) El delito de usurpacin
4.2.3.) Defensas judiciales
4.3.) JUICIOS POSESORIOS
4.3.1.)Acciones contra la desposesin
4.3.1.1.) Accin posesoria strictu sensu
4.3.1.2.) Accin policial de despojo
4.3.2.) Acciones contra la turbacin
La denuncia de dao temido
La denuncia de obra nueva
Los interdictos y denuncias de los Cdigos de Procedimientos
Denuncia de dao temido.
Oposicin a la ejecucin de reparaciones urgentes
4.4.) JUICIOS PETITORIOS
4.4.1.) Acciones reales
4.4.1.1.) Acciones contra la desposesin
4.4.1.1.1.) Accin Reivindicatoria
Aclaraciones respecto del Condmino
Problemas respecto de la legitimacin pasiva
EFECTOS DE LA CONDENA A RESTITUIR LA POSESIN DE
LA COSA
el poseedor de buena fe
El poseedor de mala f
El poseedor de mala f viciosa
GARANTA DE EVICCIN
los ttulos observables
La clusula de ttulos perfectos
el problema de la donacin a terceros
EL SANEAMIENTO DE LOS TTULOS DE ADQUISICIN
de la convalidacin de su adquisicin
la extincin de la condicin resolutoria.
los artculos 2777 y 2778 del Cdigo Civil
Supuesto previsto en el artculo 2412
los supuestos previstos por el artculo 1051
los supuestos previstos por el artculo 473
de la Prescripcin breve de los artculos 3999 y 4016 bis.
4.4.1.1.2.) CONFESORIA
Impedimentos al ejercicio de los derechos reales que no se ejercen por
la posesin. Asimilacin a la desposesin
Accin Confesoria
4.4.1.2.) Acciones contra la turbacin
4.4.1.2.1.) Accin negatoria
Supuesto de doble dominio
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CAPTULO V
PROCEDIMIENTOS
5.1.) INTRODUCCIN
5.2.) PROCEDIMIENTOS DE INSCRIPCIN EN LOS REGISTROS DE LA PROPIEDAD
5.2.1.) REGISTROS DE LA PROPIEDAD INMUEBLE
Procedimiento de inscripcin en el Registro de la Propiedad propiamente dicho:
REGISTRO DE ANOTACIONES PERSONALES
CANCELACION DE INSCRIPCIONES Y ANOTACIONES
Procedimiento Contencioso Registral
Responsabilidad del Estado por el accionar del Registro de la Propiedad
5.2.2.) REGISTRO DE LA PROPIEDAD DEL AUTOMOTOR
5.3.) Interdictos y Acciones posesorias.
INTERDICTO DE ADQUIRIR
interdicto de retener
INTERDICTO DE RECOBRAR
Interdicto de obra nueva
Reglas comunes
Dao temido
Oposicion a la ejecucin de reparaciones urgentes
Acciones posesorias
5.4.) JUICIO DE REIVINDICACIN
5.5.) PRESCRIPCIN ADQUISITIVA LARGA
5.6.) Accin de deslinde
LIBRO TERCERO - DE LOS DERECHOS REALES
TITULO VIII - Del condominio
CAPITULO IV - Del condominio por confusin de lmites
5.8.) Ejecucin Prendaria de la prenda con registro.
5.9.) Ejecucin Hipotecaria
Rgimen especial de ejecucin de hipotecas de la ley 24.441.
5.12.) EJECUCIONES DE LOS BANCOS OFICIALES

APNDICE I
ACTIVIDADES
APENDICE II
LECTURAS RECOMENDADAS
Jeremias BENTHAM
MXIMAS RELATIVAS AL MODO DE TRANSPLANTAR LAS LEYES

Karl LARENZ
LA IDEA DEL DERECHO COMO PUNTO DE REFERENCIA UNITARIO DE LOS PRINCIPIOS

Rabasa,Oscar,
El Derecho Angloamericano,
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1944

JHERING
EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

Vlez
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CAPITULO I
NOCIONES PREVIAS

Mi villa Furio, no se encuentra bajo el soplo del Austro, ni del Favonio, ni del cruel Breas ni del
Afeliota, sino bajo una hipoteca de Quince mil doscientos sestercios. Oh viento horrible y pestilente!
Catulo, Poesas XXVI.-

1.1.) LA GLOBALIZACIN

1.1.1.) Dos caras de una misma moneda.-

Recuerdo esta vieja invocacin romana porque ella es demostrativa de nuestra actitud visceral
respecto del problema de las deudas y sus garantas.
Frente a una obligacin nos ponemos del lado del deudor y nos preguntamos con l: cmo
pago?
Es decir cmo me libero? y con ello miramos a la deuda con disfavor y la repudiamos como
repudiamos la esclavitud.
Traducido esto a la enseanza del derecho hablamos de derecho de obligaciones y de
obligaciones accesorias al referirnos a sus garantas.
No poda ser de otra manera. El derecho es una ciencia de palabras y con el lenguaje y en el
lenguaje van insertos los aspectos mas profundos de nuestra identidad.
La actitud de los anglosajones frente al mismo tema es diferente.
Ellos ven primero el crdito.
Su preocupacin frente al mismo asunto es: cmo cobro? o mejor, cmo consigo que me
paguen?
Sin duda, citando a Yupanqui el camino es para el que viene y el camino es para el que va y
una adecuada atencin del tema en estos tiempos de globalizacin seria tratar simultnea y
equitativamente ambos aspectos. Tanto ellos como nosotros.
No debe extraarnos, entonces que las reformas que necesariamente introducimos en nuestra
legislacin tiendan a reforzar la capacidad de cobro de los acreedores.
Y en otro sentido, tampoco debe llamarnos la atencin que las reformas en el sistema
angloamericano tiendan a mejorar la situacin de los deudores atendindolos como a ellos les resulta
natural llamarlos: los derechos del consumidor.
Ahora, al buscar la equidad, encontramos otra diferencia de enfoque entre ellos, los
anglosajones, y nosotros, los latinos.
Frente a un choque fuerte de intereses, es decir, frente a un litigio, ellos buscan resolver de una
manera prctica y rpida lo que ven como un problema.
Nosotros, en cambio, queremos establecer quien tiene razn, aunque esto demore.
No extraa, entonces, que ellos miren las disposiciones del derecho sobre la base de hechos que
probados generan determinadas consecuencias jurdicas; mientras que, es patrimonio de la latinidad,
elevarnos hacia las esencias en busca de perfectas naturalezas jurdicas que luego de ser invocadas
establecen de un modo perfecto que es lo que corresponde hacer.
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Pero an as debemos adaptarnos mutuamente y pactar, porque de los pactos viene el nombre de
la paz.

1.1.2.)- Estatutos de Derecho Internacional (GATT y FMI)

Entre las muchas dudas e incertidumbres que nuestra poca nos genera creo que la principal es
esa extraa contradiccin interna que simultneamente nos hace tener fe en el futuro y descreer de l.
Si la extraa magia de la representacin poltica cumple el misterio de hacer que un hombre sea
todos los hombres podemos usar de ejemplo personal recientes declaraciones de nuestros presidentes, el
actual y su antecesor.
Los medios de comunicacin dieron una noticia: la Nasa estara buscando un lugar en
Sudamrica para instalar una base para viajes extratosfricos de ltima generacin que permitirn llegar
a las antpodas en una hora y un ratito.
Un presidente dijo: Por supuesto y ser en la Argentina.
El otro presidente se encogi de hombros y se ri.
Sin embargo, en el mundo del derecho ya podemos hablar de normas especficas que regulan la
globalizacin.
Me permito destacar dos, ambas bajo la rbita del Estatuto de las Naciones Unidas ya mas que
cincuentenario: El tratado del Fondo Monetario Internacional y el GATT hoy en trance de devenir en
Organizacin Internacional de Comercio.
Su objetivo en comn, al punto que en sus estatutos estn expresamente interrelacionados, es
facilitar el comercio internacional.
Para ello, el FMI, impide que los pases que lo integran devalen sus monedas
competitivamente, y, en consecuencia, fija expresas reglas de conversin, de convertibilidad a los
distintos signos monetarios nacionales.
Por su parte el GATT hace prometer a sus miembros no restringir la libre circulacin de bienes
y servicios y para ello establece la reciprocidad de trato entre todos los pases que lo integran, un sistema
de informacin sobre normas vigentes en los mismos, garantas de aplicacin de estas normas por
rganos independientes, regulacin de las restricciones, reuniones peridicas de evaluacin, un sistema
para resolver controversias y valora como positivas las integraciones regionales que se desarrollen en su
seno.
Es casi obvio destacar la influencia del acuerdo del F.M.I. en nuestra ley de convertibilidad.
Resulta ms interesante, creo, destacar los distintos efectos secundarios del GATT. Todos ellos giran al
rededor del que creo principal: La apertura externa e interna, y que podemos sintetizar en la
desregulacin de actividades cuya anterior regulacin obstaculizaba la libre circulacin de bienes y
servicios y la privatizacin de los servicios pblicos a los efectos de evitar que su ineficiencia
constituyera un obstculo al comercio.
No debe escaparse de nuestro anlisis que uno de los documentos fundamentales de la recin
finalizada Ronda del Uruguay se refiera al Comercio de Servicios, atento el gran desarrollo y creciente
importancia de este tipo de bienes en el mercado mundial.
Ni olvidarse que dentro de este documento se brinda especial atencin a los servicios
financieros, y con ellos a los crditos y a sus garantas.
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El inmediato efecto secundario del sistema de informacin sobre normas es procurar unificar
legislaciones, aunque mas no sea en sus efectos prcticos, y tipificar los modelos de contratos y garantas
para asegurar tambin efectos uniformes.
As, la incidencia de la apertura en las garantas se ve, necesariamente en las figuras a utilizar,
en los objetos afectados al pago, en la posibilidad de circulacin y en sus formas de ejecucin.

1.1.3.) La reforma de nuestra legislacin

La traduccin de lo expuesto a nuestra propia legislacin puede exponerse como un proceso
paulatino que se inicia con la ley de convertibilidad y casi concluye en el texto ordenado de la ley de
Prenda con Registro, y en el que se destacan la reforma de la Constitucin, las leyes de vivienda y de
defensa del consumidor y el Decreto de Desregulacin.
Este camino normativo de reformas nos permite entrever la gua del mas grande experto en
cambios legislativos de todos los tiempos.
Est ante nosotros Jeremas Bentham, aquel anglosajn cuya genialidad estableci las pautas
para las codificaciones latinas modernas.
Aquel visionario pensador del derecho al que Michel Foucault atribuye la creacin y expresin
cabal de las bases de la sociedad contempornea por su aventura arquitectnica de imaginar un edificio,
el Panptico, donde desde un punto se dominan todos los puntos. Modelo perfecto que inspir la
construccin de las crceles, los hospitales, los manicomios, las fbricas, los bancos y las oficinas de las
grandes corporaciones, sntomas e instituciones caractersticas de nuestra modernidad y su policial
vocacin de vigilancia.
Entre tantas cosas Bentham estudi la forma en que la legislacin poda transplantarse de un
pas a otro.
Recordamos dos de sus nueve mximas a estos efectos:
1. (1) Ninguna ley debe mudarse, ningn uso debe abolirse sin alguna razn especial.
2. (8) Si tenis que introducir muchas leyes, empezad por aquellas que una vez establecidas
facilitarn la admisin de las siguientes
El camino que va de la Ley de Convertibilidad al Texto Ordenado de la Prenda con
Registro, pasando por la Ley de Vivienda parece dictado por el propio Bentham.
Casi, me animara a decir, no se han producido grandes modificaciones en nuestra legislacin.
Que el ltimo escaln sea un texto ordenado parece confirmarlo. Sin embargo que gran cambio!

1.1.4.) Nuestra adaptacin a la apertura.-

Podemos decir as que nos adaptamos al imperativo de apertura interna y externa en el campo
de las garantas y, desde el punto de vista del acreedor, en los siguientes aspectos:
Tipos de garantas disponibles
Objetos afectados a las garantas
Posibilidad de circulacin de las garantas
Velocidad y seguridad en la ejecucin

En cuanto a los tipos de garantas disponibles hemos despejado las dudas que oscurecian la
aplicacin de los dominios revocables y fiduciarios.
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El leasing aparece como contrato nominado al tipificarlo la ley de Vivienda.

La misma ley facilita la interpretacin del dominio fiduciario legislado por Velez con una
reglamentacin legal que facilita su aplicacin.
Por un lado se cumple con el postulado posmoderno respecto de la ley aplicable a los
extranjeros. No se les aplica su legislacin nacional sino la ley vigente en el territorio que actan. Pero
las leyes globalizadas del territorio en que actan receptan las instituciones con que los inversores se
manejan habitualmente en sus pases de origen.
Por otra parte se dota de un arma formidable, el leasing, a la realizacin efectiva del artculo 14
bis de nuestra Constitucin. La posibilidad de acceso a la vivienda de sectores sin capacidad de ahorro ni
respaldo para endeudarse, que pueden, sin embargo, pagar un alquiler.
Los objetos afectados a las garantas se han ampliado hasta abarcar los inmateriales como los
derechos intelectuales.
Podemos decir entonces que en los hechos en nuestro derecho entre prenda e hipoteca ya slo
queda como diferencia el sonido de la palabra. Nada nos impedira hablar de constitucin de hipotecas
para los bienes registrables, sean estos inmuebles, automotores, buques, aeronaves, derechos
intelectuales, marcas o patentes. (aunque la figura a utilizar sea la Prenda sin desplazamiento texto
ordenado por el Decreto 897/95)
Y de Prenda (con desplazamiento) para los bienes no registrables en tanto ellos estn cosificados, tal es
el caso de la prenda de crditos siempre prevista por nuestro Cdigo Civil.
La posibilidad de rpida circulacin de las garantas est dada por las figuras de las letras
hipotecarias que suman a las ventajas de circulacin del viejo pagar hipotecario el beneficio del
transmitente de no responder por el pago del ttulo, y por la circulacin por va de endoso de los
certificados de prenda con registro.
Al mismo objetivo, pero ya jugando con masas de ttulos valores, apunta sin duda el fideicomiso
financiero y la llamada securitizacin de carteras hipotecarias.
En el campo de la velocidad y seguridad de la ejecucin se destaca la privatizacin del
procedimiento de subasta en cabeza de la parte acreedora con intervencin notarial prevista por la Ley
de vivienda.
En el mismo sentido reparamos la ejecucin administrativa que las viejas leyes
autorizan a realizar a los Bancos Oficiales en operaciones de fomento.
Y debemos recordar aqu, que la figura del Anticresis aplicada como clusula accesoria a un
contrato de prenda o de hipoteca genera un dispositivo extrajudicial de cobro en manos del acreedor
quien adems ve reforzada su garanta por la posesin de la cosa por s o por otro.

1.1.5.) La defensa del consumidor

La recepcin de la preocupacin por el deudor frente a las garantas est dada por el nuevo texto
del artculo 42 de la Constitucin Nacional que prev la defensa del consumidor reglamentado por la ley
24.240.
Es en este aspecto donde creemos que todava queda bastante por hacer.
Por ejemplo seria muy conveniente que se adoptara el criterio vigente en la Comunidad Europea
de considerar clusula implcita en todo contrato de hipoteca a la Cesin obligatoria de la obligacin
garantizada a favor de una entidad financiera que ofreciera una tasa de inters mas conveniente al
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deudor que la oportunamente pactada, en la medida que el acreedor originario no aceptara reajustar las
prestaciones.

1.2.) LOS TERCEROS

Los verdaderos protagonistas de los temas del presente volumen son los terceros, en especial los
terceros interesados.
Consideramos tercero interesado a toda persona que sostiene alguna pretensin respecto de los
bienes que componen un patrimonio ajeno.
Si la pretensin del tercero tiene por objeto la propiedad o el uso o goce de un bien lo
llamaremos contradictor.
Si la pretensin del tercero tiene por objeto disponer del bien ajeno para extinguir con su
producido una deuda lo llamaremos acreedor.
Si el contradictor o el acreedor ha conseguido publicitar su pretensin en un registro lo
llamaremos tercero registral.

Esta clasificacin encuentra su correlato con la de los objetos de derecho en grados.

Objeto de derecho de primer grado es aquel cuyo valor surge de ser susceptible de propiedad,
uso o goce. Como las cosas.
Objeto de derecho de segundo grado es aquel cuyo valor surge de ser susceptible de
enajenacin. Como los bienes que no son cosas, los derechos reales y los derechos creditorios.
Objeto de derecho de tercer grado es aquel cuyo valor surge de ser susceptible de actuar como
integrador de una pluralidad de objetos de primer o segundo grado permitiendo su enajenacin como si
fueran una unidad. Como el caso del patrimonio o de los fondos de comercio.

En el tratamiento legal de los terceros impera como regla la garanta constitucional de la

igualdad ante la ley. As, en principio todos los terceros son iguales entre s. Es aplicacin de este
principio la pars conditio creditorum regla de oro entre los acreedores.
Sin embargo la regla del trato igualitario admite excepciones.
El choque entre distintos contradictores se resuelve por aplicacin del principio general en materia
de derechos reales : el primero en el tiempo es mejor en el derecho.
En la concurrencia de acreedores sobre el mismo objeto la pars conditio creditorum cede frente a los
privilegios establecidos por la ley de fondo o frente a determinadas causas de prelacin
establecidas por los ordenamientos procesales como la preferencia del primer embargante.
El choque entre contradictores y acreedores sobre el mismo objeto puede ser resuelto en favor del
contradictor en la medida que demuestre ser primero en el tiempo.

1.3.) EL CHOQUE SEGURIDAD Y JUSTICIA

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Basta con recordar el prembulo de nuestra Constitucin para inferir que todo ordenamiento
jurdico persigue al menos dos objetivos:
mantener la paz
afianzar la justicia

En la vida prctica del derecho estos objetivos, normalmente compatibles e interrelacionados,

suelen entrar en competencia frente a determinadas situaciones :
Alguien compra una casa. Vive en ella con su familia. En su ausencia alguien la vende
simulando ser el dueo. Alguien compra una casa. Vive en ella con su familia.
La justicia nos forzar a devolver la casa a su dueo. Y para ello en nombre de la paz lo
haremos renunciar a la venganza y recurrir a los tribunales. Y, a veces tambin en nombre de la paz,
vestida de seguridad jurdica daremos por terminada la disputa, an en sede judicial impidiendo todo
nuevo reclamo.
El tratamiento de los conflictos entre terceros interesados es campo frtil para el choque entre la
Justicia, encarnada en el Poder Judicial e invocada por la accin reivindicatoria, y la paz, en su versin
de seguirdad jurdica, asumida por los Registros de la Propiedad, y plasmada en excepciones que
impiden recuperar la cosa.
La legislacin debe optar, y lo hace haciendo prevalecer a veces la justicia sobre la seguridad y
otras veces a la paz sobre la justicia. La decisin es ms de poltica legislativa que de ciencia del
derecho.
Es hoy casi un lugar comn hablar de una aldea global Las comunicaciones, la Organizacin
Mundial de Comercio, las uniones aduaneras, las comunidades econmicas y los acuerdos de integracin
supranacional agudiza la necesidad de optar frente al choque seguridad y justicia y repensar y aclarar lo
mas expresamente que se pueda la decisin adoptada.
Ni los problemas, ni su solucin son fciles. Por ello es necesario formular adecuadamente las
preguntas, para poder soar con encontrar las respuestas. A tales efectos, concluimos el Captulo como lo
empezamos, con una invocacin, pero esta vez a Mercurio, dios romano de las comunicaciones, del
comercio y de los ladrones.
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CAPITULO II
EL PATRIMONIO

2.1.) EL PATRIMONIO ES SI MISMO

2.1.1.) DEFINICIN
El patrimonio es el conjunto de los bienes de una persona entendidos como una unidad.
No tiene por si mismo existencia real. Es una abstraccin que permite considerar al conjunto de
los derechos reales y personales de una entidad como un objeto nico a los efectos de su disfrute o
transmisin.
Puede decirse que como objeto del derecho constitucional de propiedad los derechos reales y
personales son considerados bienes y como tales su conjunto constituye un patrimonio.
En la clasificacin citada en 1.2.) el patrimonio es un objeto de derecho de tercer grado.

2.1.2.) COMPOSICIN

Nuestro Cdigo Civil sigue la construccin dogmtica de Aubry y Rau

El patrimonio de una persona es la universalidad jurdica de sus derechos reales y de sus

derechos personales propiamente dichos (jura obligationum) considerando sus objetos desde el punto
de vista de su valor pecuniario, es decir como bienes.
Esta definicin contiene implcitamente las siguientes proposiciones:
El patrimonio de una persona comprende todos sus bienes sin distincin. De ello resulta
que, cuando una persona es llamada a suceder en el patrimonio de otra todos los
bienes que en l se encuentran pasan, como principio general, de una a la otra.
El patrimonio no es un objeto exterior sino una pura abstraccin. Es la personalidad
misma puesta en relacin con los diferentes objetos de sus derechos formando as un
todo jurdico, una universalidad de derecho.
La misma persona no puede, como regla general, poseer mas de un patrimonio. Pero esta
regla admite excepciones. As los bienes afectados a un fideicomiso constituyen una
universalidad distinta dentro del patrimonio de su titular. As tambin por efecto del
beneficio de inventario o de la separacin de patrimonios los bienes que componen
una herencia quedan separados del patrimonio del heredero.
Los objetos exteriores sobre los que recaen los derechos de una persona no son ni por si
mismos ni por su naturaleza constitutiva elementos de su patrimonio sino en su
calidad de bienes y en relacin con su valor pecuniario.. De aqu la regla general: in
judiciis universalibus res succedit in locum pretii, et pretium in locum rei. La regla
contraria slo surge de disposiciones expresas de la ley o de las declaraciones
expresas de voluntad que consten en el ttulo de la adquisicin. en tanto se trate de
bienes exteriores individualmente considerados: in judiciis singularibus res non
succedit in locum pretii, nec pretium in locum rei.
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El patrimonio no es mas que un conjunto de bienes, que una suma de valores pecuniarios
y da por si mismo la idea de un valor nico. Para determinarlo debe deducirse el pasivo
del activo. La circunstancia que el pasivo supere al activo no excluye la existencia de un
patrimonio compuesto tanto por las deudas como por los bienes.

2.1.3.) PUBLICIDAD DE LAS TITULARIDADES

Los distintos sistemas jurdicos han ido generando formas de publicitar las titularidades sobre
bienes de una manera directa o indirecta.
Esta tendencia ha sido favorecida por los distintos Estados por ser beneficiosa para la seguridad
de las transacciones y por razones impositivas.
La publicidad posesoria, adoptada desde la antiguedad, aparece como insuficiente para dar
seguridad a las transacciones sobre cosas frente al desarrollo del mercado de capitales y la expansin del
crdito con garanta real.
El ejemplo de la Roma clasica es para nosotros mas que ilustrativo. En la poca de Augusto, a
pesar de contar con mas de un milln y medio de habitantes, basaba su sistema de publicidad de los
derechos reales en la tradicin posesoria. La existencia de innumerables crditos hipotecarios que
pueden llevar a la ejecucin del inmueble adquirido hacen que una ciudad actual, con una poblacin
mucho menor, como La Plata, requiera complementar la publicidad posesoria con un registro de
titularidades y gravmenes sobre inmuebles.
Se ha desarrollado as un sistema interrelacionado de registros que con distintas finalidades y
tcnicas contribuyen a la publicidad de las titularidades para seguridad de los propietarios y para su
consulta por terceros interesados.
En el mismo sentido la legislacin de fondo, los ordenamientos procesales y las decisiones
judiciales reconocen dos formas de publicidad extrarregistral :
la publicidad de los estados de hecho en la que se destaca la publicidad posesoria que constituye
la regla general para la oponibilidad de los derechos reales frente a todos los terceros. Al punto
que :
antes de entrar en posesin de la cosa nadie adquiere sobre ella ningn derecho real.
cualquiera sea la causa de la posesin esta debe ser respetada por todos los terceros.

la publicidad cartular que surge de los textos y de las llamadas anotaciones marginales de los
documentos que devienen oponibles a todo aquel que los ha leido o debi tenerlos a la vista para
celebrar un acto. As :
el Escribano interviniente debe dejar constancia al margen del testimonio del Ttulo de
Propiedad del inmueble que el mismo se ha vendido o gravado, por que escritura,de que
fecha y por ante que Registro Notarial
el Registrador debe dejar constancia mediante la plancha de inscripcin que se imprime en el
testimonio del da de su registracin y del folio real en que se lo ha inscripto en el Registro de la
Propiedad.
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2.1.3.1.) LOS REGISTROS

En nuestro pas el Estado Nacional y los Estados Provinciales han ido generando registros
atendiendo distintas necesidades y finalidades prcticas. As contamos con Registros Notariales,
Registros Catastrales, Registros de la Propiedad y Registros de Crditos, a cargo de un funcionario
pblico o de personas cuya autoridad surge de una investidura derivada del poder pblico.

Podemos clasificarlos en:

Registros de actos. Cuando el acto jurdico a registrar se celebra por ante el encargado del Registro.
Registros de documentos. Cuando el Registro inscribe documentos que instrumentan actos jurdicos
o dan cuenta de hechos o decisiones que se produjeron en otros mbitos.

Podemos tambin ordenar los registros segn los efectos jurdicos que producen sus
inscripciones:

Registro constitutivo es aquel en que el nacimiento de un derecho est supeditado a su inscripcin

registral.
Registro declarativo es aquel en que el nacimiento de un derecho no est supeditado a su
inscripcin registral y es independiente de la misma. Los efectos de la inscripcin se limitan a
publicitar las distintas titularidades a los efectos de volverlas oponibles a terceros interesados.
Registro convalidante es aquel que sanea los vicios que pudiera tener el acto jurdico objeto de la
registracin por el hecho de su inscripcin, en forma instantnea o por el transcurso de un plazo
de caducidad fijado por la ley a los eventuales reclamos de terceros interesados.
Registro no convalidante es aquel que no sanea los vicios que pudiera tener el acto jurdico objeto
de la registracin por el simple hecho de su inscripcin.

Tambin podemos distinguir los distintos registros segn la tcnica que adoptan para ordenar o
realizar las inscripciones:
Segn como ordenan sus asientos los registros pueden ser :
de tcnica real cuando ordenan sus asientos sobre la base de la cosa objeto de los actos jurdicos,
medidas judiciales, o titularidad de derechos a inscribir.
de tcnica de tomo y folio cuando ordenan sus asientos sobre la base de los documentos en los que
constan los actos jurdicos, medidas judiciales, o titularidad de derechos a inscribir agrupndoles
segn alguna divisin territorial de carcter administrativo como municipios, partidos o zonas.
de tcnica personal cuando ordenan sus asientos sobre la base de la persona que ha sido parte en los
actos jurdicos, a sido destinataria de las medidas judiciales, o es titular de los derechos a inscribir

Segn como realizan las distintas inscripciones los registros pueden ser:
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de tcnica de inscripcin cuando slo dejan constancia en sus asientos, mediante notas breves, de
los elementos especficos que hacen a su funcin de los actos jurdicos, medidas judiciales, o
titularidad de derechos a inscribir
de tcnica de transcripcin cuando archivan o copian en forma total los documentos en los que
constan los actos jurdicos, medidas judiciales, o titularidad de derechos a inscribir

2.3.1.2.) REGISTRO NOTARIAL

Es un registro de actos jurdicos que las partes otorgan por ante el encargado del Registro
(Escribano titular o Notario) o personas autorizadas por la ley.(Escribanos Adscriptos).
Su estudio detallado se realiza en las obras sobre parte general del derecho civil.
Su organizacin es local y regida por el derecho pblico provincial en cuanto hace al acceso al
cargo, condiciones de ejercicio, poder disciplinario y remocin, archivo y conservacin de la
documentacin.
Los requisitos para la validez y efectos de las escrituras pblicas se encuentran regulados en el
Cdigo Civil.
Pueden constar tambin en ellos otros instrumentos con el carcter y efectos de los instrumentos
pblicos del cdigo civil cuya regulacin es materia local, como las actas de constatacin.
As, conforme las prescripciones de su ley orgnica local, pueden tambin labrar constancias de
situaciones de hecho. Tal la diferenciacin entre Escrituras (instrumenta actos jurdicos) y Actas
Notariales. (recepta hechos).
En el Registro Notarial queda archivada la Escritura Matriz en la que consta el Ttulo suficiente
al derecho real o el nacimiento o el reconocimiento de un derecho personal y sus eventuales extinciones,
o modificaciones.
Tanto la Escritura Matriz como su Copia o Testimonio emitidos por el Escribano son
instrumentos pblicos y hacen plena fe respecto de terceros de sus constancias. Revisten adems el
carcter de cosas por carcter representativo. Muebles o inmuebles segn el carcter del objeto del
derecho en ellas contenido salvo la instrumentacin del contrato de hipoteca cuyo documento es
considerado cosa mueble como las constancias de los derechos personales.
Esta ltima particularidad permite extender el rgimen de garantas reales a los derechos que
constan en instrumentos y genera como efecto secundario la llamada publicidad cartular que surge por
el conocimiento que se adquiere de la simple lectura del instrumento y sus constancias marginales.
En los mrgenes de la Escritura Matriz los encargados del Registro Notarial dejan constancia de la
expedicin de Testimonios y su inscripcin en el Registro de la Propiedad.
En los mrgenes del Testimonio o Copia los encargados del Registro de la Propiedad Inmueble dejan
constancia de su inscripcin y los Escribanos que intervienen con posterioridad deben dejar
constancia de las transmisiones o desmembraciones de dominio que se realicen sobre el objeto del
instrumento, as como sus respectivas cancelaciones.

2.3.1.3.) REGISTRO CATASTRAL

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Es un registro de documentos en los que se exterioriza la realizacin de actos posesorios

respecto de inmuebles.
Su regulacin es de carcter local. Existe tanto a nivel de los estados provinciales como en los
municipios.
Se ordena sobre la base de la Cdula Catastral o Ficha Parcelaria que corresponde a cada
parcela. Entendiendo como tal una poligonal cerrada sin solucin de continuidad que se presume ser
enajenada como una unidad.
En ella se deja constancia de todos los actos de levantamiento catastral, mensuras, deslindes,
incorporacin de mejoras y planos de prescripcin adquisitiva as como tambin las constancias de las
titularidades de dominio y las inscripciones especiales que se le encomiende.
. La nomenclatura catastral permite identificar los inmuebles con total precisin.

2.3.1.4.) REGISTROS DE LA PROPIEDAD

Su rgimen, sistema, caractersticas y tcnicas de inscripcin varan en relacin a su objeto.

As distinguimos a los Registros de la Propiedad Inmueble, al Registro Nacional de Buques, al
Registro Nacional de Aeronaves, a los Registros de la Propiedad del Automotor, a los Registros de la
Propiedad de Semovientes, al Registro Nacional de la Propiedad Industrial, Artstica y Literaria y al
Registro Nacional de Crditos Prendarios.

2.3.1.4.1.) Registros de la Propiedad Inmueble

Son registros de documentos en los que consten adquisiciones, modificaciones o extinciones de

derechos reales. Registran tambin todos los restantes documentos que la ley disponga. Slo en el caso
de la afectacin de un inmueble al Rgimen de Bien de Familia, puede actuar como Registro de Actos
inscribiendo en forma directa la expresin de voluntad de los autorizados por la ley 14.394.
Su regulacin marco est dada por la ley nacional 17.801, complementaria del Cdigo Civil en
especial en cuanto a:
los aspectos y efectos de derecho substancial de las inscripciones
las reglas bsicas del procedimiento de inscripcin
las reglas bsicas de los recursos contra la denegatoria de inscripcin

Su organizacin interna y reglamentacin de detalle es de carcter local. As, existe por lo

menos un Registro de la Propiedad Inmueble, por cada uno de los estados que componen la Repblica
Argentina. Es decir, uno por cada una de las provincias y uno en la ciudad de Buenos Aires que extiende
su jurisdiccin, todava, a los territorios nacionales. Sin embargo, en algunas provincias como Entre
Ros, hay mas de un registro de la Propiedad Inmueble segn divisiones locales del territorio.
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Es un registro declarativo al slo efecto de volver oponibles a terceros interesados sus

constancias. El derecho real nace fuera del Registro al otorgarse el ttulo suficiente y cumplirse con el
modo suficiente.
Es un registro no convalidante de los vicios de los actos jurdicos que motivaron la inscripcin.
As, si bien las constancias registrales gozan de la presuncin de exactitud, legalidad y verosimilitud de
todo acto administrativo los terceros interesados pueden probar en su contra por ante los tribunales del
poder judicial.

Los Registros de la Propiedad Inmueble tienen a su cargo dos tipos de registracin.

El Registro de la Propiedad Inmueble propiamente dicho
El Registro de anotaciones personales.

2.3.1.4.1.1.) El Registro de la Propiedad Inmueble propiamente dicho

Es un registro de tcnica real que se organiza sobre la base del inmueble objeto de los actos
jurdicos, medidas judiciales, o titularidad de derechos a inscribir. El inmueble se matricula en un folio
real.
El folio real es una hoja mvil que representa un inmueble entendiendo por tal el asignado por
una titularidad de dominio. En consecuencia los bienes de dominio pblico del estado no cuentan con
folio real alguno por estar fuera del comercio y no poder, en consecuencia, ser objeto de derechos reales.
En cada folio real constan :
una caracterstica de ordenamiento que sirve para designarlo.(el nmero de matrcula)
la firma del registrador responsable del asiento.
la ubicacin y descripcin del inmueble, sus medidas, superficie y linderos y cuantas especificaciones
resulten necesarias para su completa individualizacin.
La nomenclatura catastral,
el plano de mensura correspondiente si existiere.
el nombre del o de los titulares del dominio, con los datos personales que se requieran para las
escrituras pblicas. Respecto de las sociedades o personas jurdicas su nombre o razn social,
clase de sociedad y domicilio.
el ttulo de adquisicin, su clase, lugar y fecha de otorgamiento y funcionario autorizante,
el encadenamiento del dominio que exista al momento de la matriculacin y el que surge de las
nuevas titularidades inscriptas. (Columna de titularidad de dominio).
la proporcin en la copropiedad en su caso (en nmeros quebrados)
el monto de los gravmenes, en su caso, y sus cancelaciones. (Columna de gravmenes restricciones
e interdicciones)
el nmero y fecha de presentacin en el Registro de los documentos en l inscriptos.
las constancias de trascendencia real que en cada caso el Registrador considere conveniente
introducir.

Los asientos se practican en la forma de breves notas, firmadas por el Registrador,

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por estricto orden cronolgico para impedir intercalaciones entre los de su misma especie, con la debida
especificacin de las circunstancias particulares que resulten de los respectivos documentos,
especialmente con relacin al derecho que se inscriba.

Se confeccionarn nuevas matrculas, vinculndolas con los planos de mensura

correspondientes y dejando constancia en el folio primitivo :
Si un inmueble se dividiera (se harn tantas nuevas matrculas como partes resultaren de la
subdivisin)
Si se anexaren o unificaren distintos inmuebles, (se har una nueva y nica matrcula)

En teora debieran existir tantos folios reales como titularidades de dominio existen en la
jurisdiccin correspondiente a cada registro. Tanto para el caso del derecho real de dominio como para el
caso del reglamento de copropiedad y administracin y titularidades de unidades funcionales en el
rgimen de la ley de propiedad horizontal.
Sin embargo an subsiste en buena medida la tcnica de registro anterior basada en los Ttulos
de Propiedad., (Registro de Tomo y Folio)
El sistema de nmero cerrado para los derechos reales, adoptado por nuestro Cdigo Civil,
permite que baste con la toma de razn por medio de notas breves para caracterizar el tipo de derecho
contenido en el documento a registrar (Tcnica de inscripcin). A diferencia de los pases que por contar
con un nmero abierto de derechos reales necesitan registrar la totalidad del documento.(Tcnica de
transcripcin).
As, desde sus orgenes, los registros de la propiedad de nuestro pas adoptaron la tcnica de
inscripcin sobre la base de una minuta, resumen de las partes del documento con efecto real o
necesarias a los efectos de tipificar el derecho contenido en el documento a registrar, confeccionado por
quien solicita la inscripcin.
Mientras en el tomo y folio se formaban libros (Tomos) encuadernando las minutas que pasaban
a ser consideradas folios del mismo ordenadas segn referencias geogrficas o jurisdiccionales. En la
Capital Federal, Zona Norte o Zona Sur, con tomos numerados en razn del nmero de folios. En
Provincia de Buenos Aires un tomo por Departamento judicial y por ao hasta 1915, y entre 1916 y
1968, un tomo por partido y por ao. En la tcnica del folio real las breves notas de las minutas son
volcadas al mismo por funcionarios del registro.

2.3.1.4.1.2.) El Registro de anotaciones personales.

Es un registro de tcnica personal que ordenan sus asientos sobre la base de la persona que ha
sido destinataria de las medidas judiciales, o es titular de los derechos a inscribir.
Las constancias del registro de anotaciones personales hacen a la legitimacin registral del
titular de asientos inscriptos en el folio real a los efectos de disponer de los mismos.
En l se registran:
las inhibiciones generales de bienes

las dems constancias que autorice la legislacin, tanto nacional como local. Tal como las
cesiones de acciones y derechos hereditarios que el Registro de la Propiedad Inmueble de la
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Provincia de Buenos Aires anota en este Registro personal y que el Registro de la Propiedad
Inmueble de Capital Federal rechaza sin inscribir.

Las constancias del Registro de anotaciones personales debieran ser relacionadas con el folio
del inmueble con el que se correspondan.

Debemos destacar especialmente que, conforme lo expuesto, los Registros de la Propiedad

Inmueble no garantizan, por si mismos las bondades de las titularidades en ellos inscriptas. Slo las
publicitan. Cada registro se limita a afirmar lo que surge de sus constancias. En ellas figura un titular de
dominio por haberse inscripto un ttulo suficiente a su favor. No constan inscriptos gravmenes,
restricciones ni interdicciones. En el Registro personal no constan anotaciones. Podemos presumir que el
inscripto es el dueo del inmueble y puede libremente disponer del mismo.
Para que el registro pueda garantizar que sus titularidades inscriptas son incontrovertibles y no
aceptar prueba en contrario el sistema registral debe necesariamente establecer que el derecho real slo
nazca en el momento de la registracin, en el propio Registro. (Sistema Constitutivo). Y adems para
conseguir plenos efectos debe tambin disponerse alguna forma de convalidacin de las titularidades
inscriptas que purgue los vicios que ellas pudieron originalmente tener.(Sistema Convalidante).
Enfatizamos por reiteracin, ninguna de las caractersticas expuestas se dan en los Registros de la
Propiedad Inmueble de la Repblica Argentina, donde el sistema registral es declarativo y no
convalidante.
Se responde as a la objecin substancial planteada por Vlez a los Registros de la Propiedad
Inmueble de sistema constitutivo en la nota al artculo 3198 del Cdigo Civil:

El sistema hipotecario ha sido de tres siglos ac el objeto de los ms serios estudios por los
gobiernos y jurisconsultos de diversas naciones. Se comprendi desde un principio que era
indispensable asentar la propiedad territorial y todas sus desmembraciones en bases completamente
seguras, pues si no se conocan las mutaciones que ocurren en el dominio de los bienes, el acreedor
hipotecario no podra tener las garantas necesarias.
Se juzg pues indispensable que constara en registros pblicos la genealoga, diremos as, de
todo bien inmueble, las cargas que reconociese, y las limitaciones que los contratos u otros actos
jurdicos hubieren impuesto al dominio privado.
Con esta mira se han creado registros pblicos en muchas naciones, en los cuales las leyes
mandan inscribir los ttulos traslativos del dominio de los inmuebles, los ttulos en que se constituyan,
modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso o habitacin, enfiteusis, censos, hipotecas,
servidumbres, las sentencias ejecutoriadas que causen mutacin o traslacin de propiedades de bienes
inmuebles, los testamentos que transfieran bienes races al heredero o legatario, las adjudicaciones de
esos bienes en particiones aprobadas, los arrendamientos de las fincas que excedan de un cierto
nmero de aos, la anticipacin de alquileres, de las clusulas de restitucin o reversin en las
convenciones de bienes inmuebles, las reservas o condiciones que lleven consigo, la revocacin,
resolucin o suspensin de la libre facultad de disponer de la propiedad; en fin, toda obligacin que
grave la propiedad territorial o que d sobre ella un derecho real.
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Para dar cumplimiento a leyes de esa importancia, se han dictado los reglamentos ms
prolijos, se ha hecho un verdadero cdigo del que nacern ms cuestiones que las que por esas leyes y
reglamentos se han querido evitar. Basta ver la Ley Hipotecaria de Espaa, los reglamentos que la
acompaan, las explicaciones y comentarios que lleva, para comprender las dificultades a que dar
ocasin todos los das.
En algunas naciones, como en Francia, se ordena, no la mera inscripcin de los ttulos
expresados, sino su transcripcin literal, la que sera entre nosotros sumamente dispendioso.
La inscripcin de los ttulos se pone a cargo de un oficial pblico que debe hacer un extracto
del ttulo que deba inscribirse.
Los ttulos que no estn inscriptos no perjudican a terceros, y as si un propietario enajena una
finca por escritura pblica y da la posesin, mientras no haya inscripto el ttulo podr enajenarla a
otro.
Pero entre tanto la inscripcin no valida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las
leyes.
Un acto de enajenacin no constituye la prueba del derecho del que enajena, ni por
consiguiente del derecho del que adquiere, pues que nadie transmite ms derechos que los que tiene.
Los ttulos inscriptos, pues, pueden ser anulados, ya por vicios intrnsecos, como falta de capacidad de
los contrayentes, o por falta de verdadero consentimiento, o por vicios de forma.
En algunas naciones se ha credo que se poda liquidar la sociedad en todos sus bienes races,
y se ha mandado inscribir todos los ttulos existentes sobre dichos bienes. En otras se han fijado
diversos plazos para hacerlo de dos, diez y veinte aos. Otras han ordenado que la inscripcin sea
voluntaria, y que vaya hacindose, a medida que vayan transmitiendo o gravndose los bienes races.
No conocemos los resultados de un sistema tan vasto, ni calculamos su extensin en pueblos en
que puede ser tanta la subdivisin de la propiedad por la ley de las sucesiones. Entre tanto, en
naciones como la Francia, en que no slo se exige la inscripcin de los ttulos de los inmuebles y de
todas sus desmembraciones, sino que es necesaria la transcripcin ntegra de ellas, se dejan
subsistentes, sin embargo, las hipotecas tcitas de las mujeres casadas y las de los menores: suficiente
para hacer intil todas las reformas del sistema hipotecario.
Nosotros no nos hemos decidido a proponer leyes semejantes. Creemos que slo deba hacerse
lo ms indispensable: reglar de una manera precisa los derechos hipotecarios y concluir con las
hipotecas legales hasta que la experiencia y el ejemplo en otras naciones, nos enseen los medios de
salvar las dificultades del sistema de inscripcin de todos los ttulos que hemos mencionado. El
cuidado de la legalidad de los ttulos que se transmitan, queda al inters individual siempre vigilante,
auxiliado como lo es en los casos necesarios, por los hombres de la profesin. Si aun as quedan
algunos embarazos al sistema hipotecario, diremos que las leyes que crean los registros pblicos,
tampoco han alcanzado a salvarlos todos, a pesar de los costos y dificultades que imponen a la
transmisin de todos los derechos reales.
La inscripcin no es ms que un extracto de los ttulos y puede ser inexacta y causar errores de
graves consecuencias. La inscripcin nada garantiza ni tiene fuerza de verdadero ttulo, ni aumenta el
valor del ttulo existente. Apenas fija en cabeza del adquirente los derechos que tena su antecesor; no
designa, ni asegura quin sea el propietario, a quien verdaderamente pertenezca la cosa. Si fuese
posible por ese sistema la legitimacin de la propiedad, el examen justificativo debera confiarse a una
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magistratura que conociera la verdad de los actos y sus formas necesarias, pero entonces se
transformara su jurisdiccin voluntaria en contenciosa, sometindose la voluntad libre de las partes a
una autoridad que ellas no haban reclamado.
Lo que prescriben las leyes de los Estados que han creado los registros de las propiedades
para salvar la ilegitimidad de los ttulos, ataca en sus fundamentos el derecho mismo de propiedad. Si
el oficial pblico se niega a registrar un ttulo por hallarlo incompleto, puede el interesado ocurrir al
juez ordinario y comenzar ante l un verdadero juicio sobre la propiedad? Pero con quin litiga el
propietario que est en pacfica posesin de su derecho, aunque sea por un ttulo que no est bajo las
formas debidas, o que aparezca con un vicio, por ejemplo, la incapacidad para adquirir o transmitir
derechos reales? Qu gnero de pleito ser ese que no tiene contradictor alguno a la propiedad?
Cmo obrar el Poder Judicial, sin que el inters de las partes venga a solicitar su intervencin?
Entre tanto, el ttulo no podr registrarse, ni se podr imponer una hipoteca en esa propiedad, aun
cuando lo quieran el acreedor y el deudor.
En un pas como el nuestro, donde el dominio de los inmuebles no tiene en la mayor parte de
los casos ttulos incontestables, la necesidad del registro pblico creara un embarazo ms al crdito
hipotecario. El mayor valor que vayan tomando los bienes territoriales, ir regularizando los ttulos de
propiedad, y puede llegar un da en que podamos aceptar la creacin de los registros pblicos. Hoy en
las diversas provincias de la Repblica sera difcil encontrar personas capaces de llevar esos
registros, y construir el catastro de las propiedades, y sus mil mutaciones por la divisin continua de
los bienes races que causan las leyes de la sucesin, sin sujetar la propiedad a gravmenes que no
corresponden a su valor para satisfacer los honorarios debidos por la inscripcin o transcripcin de
los ttulos de propiedad.

Para que un documento sea protegido por la publicidad registral necesita previamente haber
sido inscripto en el registro. Es el llamado principio de inscripcin a cuya vera se ordena todo el
sistema.
Cada inscripcin debe apoyarse en una inscripcin anterior. De no ser as el registro rechaza el
documento. Es el llamado principio de tracto que provoca el cierre registral a todo documento que no
lo cumpla.
La prioridad entre las distintas inscripciones est dada, como regla general por su fecha, y si
son de la misma fecha por el orden de ingreso al registro, (el primero en el tiempo es mejor en el
derecho), salvo:
causa de prelacin legal (entre acreedores quirografarios prevalece el primer embargante pero estos
ceden ante un acreedor privilegiado).
pacto en contrario el que debe ser consentido por todos los titulares de asientos (terceros registrales)
afectados por el cambio de prelacin.

El Registro es pblico para el que tenga inters legtimo en averiguar el estado jurdico de los
bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas. Las disposiciones locales determinan la
forma en que la documentacin debe ser consultada sin riesgo de adulteracin, prdida o deterioro.

2.3.1.4.2.) REGISTRO NACIONAL DE BUQUES

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Es un registro de documentos en los que consten adquisiciones, modificaciones o extinciones

de derechos reales sobre buques y artefactos navales. Registra tambin todos los restantes documentos
que la ley disponga, en especial las medidas cautelares.
Es de carcter nacional y su sede se encuentra en la Capital Federal.
Se regula por las disposiciones de la ley de navegacin 20.094, y sus decretos reglamentarios.
Es un registro de tcnica real que se organiza sobre la base del buque o artefacto naval objeto de
los actos jurdicos, medidas judiciales o titularidades a inscribir.
La inscripcin en la matrcula nacional confiere al buque o artefacto naval la nacionalidad
argentina y el derecho de enarbolar el pabelln nacional.
El efecto de la registracin es declarativo al volver oponibles a terceros interesados las
constancias inscriptas en el Registro.
El Registro Nacional de Buques es pblico para toda persona que acredite un inters legtimo en
consultar sus constancias.

2.3.1.4.3.) REGISTRO NACIONAL DE AERONAVES

Es un registro de documentos en los que consten :

- Los actos, contratos o resoluciones que acrediten la propiedad de la aeronave, la transfieran,
modifiquen o extingan;
- Las hipotecas sobre aeronaves y sobre motores;
- Los embargos, medidas precautorias e interdicciones que pesan sobre las aeronaves o se decretan
contra ellas;
- Las matrculas con las especificaciones adecuadas para individualizar las aeronaves y los
certificados de aeronavegabilidad;
- La cesacin de actividades, la inutilizacin o la prdida de las aeronaves y las modificaciones
substanciales que se hagan en ellas;
- Los contratos de locacin de aeronaves;
- El estatuto o contrato social y sus modificaciones, as como el nombre y domicilio de los directores
o administradores y mandatarios de las sociedades propietarias de aeronaves argentinas;
- En general, cualquier hecho o acto jurdico que pueda alterar o se vincule a la situacin jurdica de
la aeronave.

Es de carcter nacional y tiene su sede en la Capital Federal.

Se regula por la ley los artculos 45 a 47 del Cdigo Aeronutico, la ley 17743 y el decreto.
4907/73.
Es un Registro de tcnica real que se organiza sobre la base de la aeronave objeto de los actos
jurdicos, medidas judiciales o titularidades de derechos a inscribir.
El efecto de la registracin es declarativo al volver oponibles a terceros interesados las
constancias inscriptas en el Registro.
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El Registro Nacional de aeronaves es pblico. Todo interesado podr obtener copia certificada
de las anotaciones de ese Registro solicitndola a la autoridad encargada del mismo.

2.3.1.4.4.) REGISTROS DE LA PROPIEDAD DEL AUTOMOTOR

Es un registro de actos de adquisicin, modificacin o extincin de derechos reales sobre

automotores los que pueden celebrarse por ante el encargado del Registro. Acta tambin como registro
de documentos en los que consten la los actos jurdicos mencionados o medidas cautelares sobre
automotores.
Es de carcter nacional, Se regula por las disposiciones del decreto-ley 6582 del 30 de abril de
1958 (ratificado por ley 14.467. Con las reformas de las leyes 20.167, 22.130, 22.977, 23.077 y 23.261),
y los reglamentos especiales que est autorizado a dictar el Poder Ejecutivo Nacional y las resoluciones
de la Direccin Nacional del Registro de la Propiedad del Automotor en su carcter de organismo de
aplicacin.

El Poder Ejecutivo Nacional:

regla la Organizacin y el funcionamiento del Registro.
determina el nmero de secciones en las que se dividir territorialmente el Registro.
fija los lmites de cada una de las secciones a los efectos de las inscripciones relativas a los
automotores radicados dentro ellas.
crea o suprimir secciones, y modificar sus lmites territoriales de competencias.

Es en los registros seccionales donde:

se inscribe el dominio de los automotores, sus modificaciones, su extincin, sus transmisiones y
gravmenes.
se anotan los embargos y otras medidas cautelares,
las denuncias de robo o hurto.

Es un registro constitutivo ya que la transmisin del dominio de los automotores slo produce
efectos entre las partes y con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin en el Registro de
Propiedad del Automotor. En consecuencia aun cuando se haya formalizado la enajenacin en
instrumento pblico o privado y se haya entregado la posesin del automotor el derecho real no ha
nacido hasta el momento de la inscripcin registral.

As, hasta tanto se inscriba la transferencia el titular registral ser civilmente responsable por
los daos y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carcter de dueo de la cosa salvo que
con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el transmitente hubiere comunicado al Registro
que hizo tradicin del automotor. En este supuesto se entender :
que el adquirente o quienes de ste ltimo hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesin de
aqul, revisten con relacin al transmitente el carcter de terceros por quienes l no debe
responder.
 24

que el automotor fue usado en contra de la voluntad del titular registral.

Es un registro convalidante ya que :

La inscripcin de buena fe de un automotor en el Registro confiere al titular de la misma la
propiedad del vehculo y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si el automotor
no hubiese sido hurtado o robado.
La inscripcin de buena fe de un automotor en el Registro de un automotor hurtado o robado, por el
plazo de dos (2) aos, permite al titular inscripto repeler la accin reivindicatoria del propietario
desposedo siempre que durante este lapso hubiese posedo de buena fe y en forma continua. Antes
del cumplimiento del plazo de convalidacin el propietario podr reivindicar el automotor contra
quien lo tuviese inscripto a su nombre, debiendo resarcirlo de lo que hubiese abonado. La
reivindicacin procede an vencido el plazo de convalidacin de acreditarse la mala fe del titular
inscripto.

Es un registro de tcnica real que se organiza sobre la base del automotor objeto de los actos
jurdicos, medidas judiciales, o titularidad de derechos a inscribir.

Son considerados automotores y su inscripcin en el Registro es obligatoria los siguientes

vehculos, aun cuando no estuvieran carrozados:
automviles,
camiones, inclusive los llamados tractores para semirremolques;
camionetas rurales;
jeeps;
furgones de reparto;
mnibus;
micromnibus y colectivos, y sus respectivos remolques y acoplados.
Los vehculos automotores que el Poder Ejecutivo Nacional disponga por va de reglamentacin.

Cada automotor, durante su existencia como tal, se identificar en todo el pas por una
codificacin de dominio formada por letras y nmeros, que deber :
figurar en el ttulo y dems documentacin del vehculo.
ser reproducida en placas de identificacin visibles exteriormente, que se colocarn en las partes
delantera y trasera del automotor.

A todo automotor se le asignar al inscribirse en el Registro por primera vez, un documento

individualizante que ser expendido por el Registro respectivo y se denominar Ttulo del Automotor.
Este tendr carcter de instrumento pblico respecto de la individualizacin del automotor y de la
existencia en el Registro de las inscripciones que en l se consignen, pero slo acreditar las condiciones
del dominio y de los gravmenes que afecten al automotor, hasta la fecha de anotacin de dichas
constancias en el mismo.
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El ttulo del automotor deber contener:

Lugar y fecha de su expedicin;
Nmero asignado en su primera inscripcin;
Elementos de individualizacin del vehculo por la reglamentacin, incluyendo: marca de fbrica,
modelo, nmero de chasis y/o motor, tipo de combustible empleado, nmero de ejes, distancia
entre los mismos, nmero de ruedas en cada eje, potencia en caballos de fuerza, tipo de traccin,
peso del vehculo vaco, tipo de carrocera, capacidad portante;
Indicacin de si se destinar a uso pblico o privado;
Nombre y apellido, nacionalidad, estado civil, domicilio y documento de identidad del primer titular
de dominio inscripto;
Indicacin de los instrumentos y/o elementos probatorios en virtud de los cuales se anota el dominio;
Modificaciones introducidas al vehculo siempre que ellas alteren algunos de los datos que hacen a
su individualizacin.
las constancias de inscripcin en el Registro de:
prenda o locacin referentes al vehculo, con indicacin del nombre, apellido y domicilio del
acreedor o locatario, plazo y monto de la obligacin prendaria;
transferencia de dominio, con los datos personales, domicilio y documentos de identidad del
adquirente;
de toda inscripcin que afecte el dominio, posesin o uso del automotor, que estuviere vigente al
presentarse el ttulo en el Registro y no figurase en l.

El Registro entregar tambin al titular del automotor una o ms cdulas de identificacin cuya
tenencia acreditar derecho o autorizacin para usar el automotor, pero no eximir de la obligacin de
justificar la habilitacin personal para conducir.

Las cdulas debern ser devueltas al Registro por el enajenante del automotor. El Registro
expedir cdulas nuevas para el adquirente.

La cdula, la licencia para conducir y el comprobante de pago de patente son los nicos
documentos exigibles para circular con el automotor, y las autoridades provinciales o municipales no
pueden establecer otros requisitos para su uso legtimo. Su exhibicin es obligatoria a requerimiento de
autoridad competente y sta slo podr retenerlos si mediare denuncia de hurto o robo del automotor u
orden de autoridad judicial.

2.3.1.4.5.) REGISTROS DE LA PROPIEDAD DE SEMOVIENTES

Son en su mayora registros de documentos en los que constan adquisiciones, modificaciones y

extinciones de titularidades sobre los diseos de las marcas del ganado mayor o de las seales del
 26

ganado menor. Salvo el Stud Boock, que presenta caracteres de registro de actos con caracter
constitutivo.
Son de carcter local y actuan en forma indirecta respecto del rgimen establecido en el artculo
2412 del Cdigo Civil, calificando la buena o mala f del poseedor del animal. En el mbito nacional
rige la Ley n 22.939 de marcas y seales.

La marca es la impresin que se efecta sobre el animal de un dibujo o diseo, por medio de
hierro candente, de marcacin en fro, o de cualquier otro procedimiento que asegure la permanencia en
forma clara e indeleble que autorice la Secretara de Agricultura y Ganadera.

La seal es un corte o incisin, o perforacin, o grabacin hecha a fuego, en la oreja del animal.

Para obtener el registro del diseo de una marca o seal, deber cumplirse con las formalidades
establecidas en cada provincia.

No se admitir el registro de diseos de marcas:

iguales,
que pudieran confundirse, entre s, dentro del mbito territorial de una misma provincia o territorio
nacional.
las que presenten un diseo idntico o semejante,
aquellas en las que uno de los diseos, al superponerse a otro, lo cubriera en todas sus partes.

Si estuvieren ya registradas en una misma provincia o territorio nacional marcas iguales o

susceptibles de ser confundidas entre s, el titular de la ms reciente deber modificarla en la forma que
le indique el organismo de aplicacin local, dentro del plazo de noventa (90) das de recibir la
comunicacin formal al efecto, la que se har bajo apercibimiento de caducidad del registro respectivo.

El registro del diseo de las marcas o seales confiere a su titular el derecho de uso exclusivo
por el plazo que las respectivas legislaciones locales establezcan, pudiendo ser prorrogado de acuerdo
con lo que dichas normas dispongan. Este derecho es transmisible y se prueba con el ttulo expedido por
la autoridad competente, y en su defecto por las constancias registrales. En los casos de transmisin,
debern efectuarse en el registro las anotaciones respectivas.

Es obligatorio para todo propietario de ganado mayor o menor :

tener registrado a su nombre, el diseo que empleare para marcar o sealar.
marcar su ganado mayor durante el primer ao de vida del animal
sealar su ganado menor antes de llegar a los seis (6) meses de edad.
Aplicar la marca o seal como figura en su ttulo, en idntica posicin, coincidente con la lnea
vertical. En los ejemplares de pura raza, la marca o seal podr ser sustituida por tatuajes o reseas,
segn especies.
 27

Queda prohibido marcar o sealar sin tener registrado el diseo que se emplee, con excepcin
de la seal que fuera usada como complemento de la marca en el ganado mayor.

El incumplimiento de sus obligaciones :

priva al propietario de los animales de los derechos que la ley le acuerde referentes al rgimen de
propiedad del ganado,
lo sujeta a las multas que establecieren las legislaciones locales.

Se presume, salvo prueba en contrario :

que el ganado mayor marcado y el ganado menor sealado, pertenecen a quien tiene registrado a su
nombre el diseo de la marca o seal aplicada al animal.
que las cras no marcadas o sealadas pertenecen al propietario de la madre. Para que esta
presuncin sea aplicable las cras debern encontrarse al pie de la madre.

El poseedor de hacienda orejana y de aquella cuya marca o seal no fuere suficientemente clara,
quedar sometido en su derecho de propiedad al rgimen comn de las cosas muebles, sin perjuicio de
las sanciones que estableciere la autoridad local.

La propiedad de los ejemplares de pura raza se probar por el respectivo certificado de

inscripcin en los registros genealgicos y selectivos reconocidos, que concuerde con los signos
individuales que llevaren los animales.

Todo acto jurdico mediante el cual se transfiere la propiedad de ganado mayor o menor, deber
instrumentarse con un certificado de adquisicin que, otorgado por las partes, ser autenticado por la
autoridad local competente.

El certificado de adquisicin deber contener:

Lugar y fecha de emisin;
Nombre y apellido de las partes y en su caso de sus representantes, sus domicilios y la mencin de los
documentos de identidad;
Especificacin del tipo de operacin de que se trata, matrcula del ttulo de la marca o seal, y diseo
de stas o el tatuaje de resea correspondientes en los animales de raza.
ch) Especificacin de la cantidad de animales comprendidos en la operacin, con indicacin de su
sexo y especie;
Firma del transmitente o de su representante, y si no pudiere o no supiere firmar, la firma a ruego de
otra persona, junto con la impresin digital del que no pudiere o no supiere firmar. La firma del
transmitente podr ser suplida por la del consignatario;
Firma y sello del oficial pblico competente que autenticare el certificado.
 28

La transmisin de dominio de los animales de pura raza, podr perfeccionarse mediante

acuerdo de partes por la inscripcin del acto en los registros genealgicos y selectivos respectivos.

La intervencin del oficial pblico no subsana las nulidades o vicios que pudieren afectar el acto
de transmisin.

Para la licitud del trnsito de ganado, es obligatorio el uso de gua, expedida en la forma que
establezcan las disposiciones locales. La validez de la gua y su rgimen, sern juzgados de acuerdo a las
leyes de la provincia en que fuera emitida.Cuando se trate de animales de pedigree o puros registrados,
que no tuviesen marca o seal, las guas que por ellos se extiendan debern mencionar esa circunstancia
y suministrar los datos que pueden contribuir a individualizar cada animal. En todos los casos deber
acreditarse la propiedad de dichos animales.

2.3.1.4.6.) REGISTRO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL, ARTSTICA Y

LITERARIA
Es un registro de documentos en los que consta el original o el soporte material de una obra
artstica, cientfica o literaria, y de los actos jurdicos celebrados sobre la misma como, por ejemplo, los
contratos de edicin.
Es de carcter nacional con sede en la ciudad de Buenos Aires, y acta como registro de obras
tanto inditas como publicadas, archivando ejemplares de las mismas.
Se regula por las disposiciones de la ley 11.725.
Es un registro declarativo creado al slo efecto de volver oponibles a terceros interesados sus
constancias. Tanto la obra artstica como los actos jurdicos de disposicin sobre la misma nacen fuera
del Registro.

A los efectos de asegurarse la proteccin del Registro y los beneficios de la registracin:

El autor, o sus derecho habientes, pueden depositar para su registro un ejemplar completo de
su obra indita.
El editor debe depositar tres ejemplares completos de toda obra publicada, dentro de los tres
meses siguientes a su aparicin. Si la edicin fuera de lujo o no excediera de 10
ejemplares, bastar con depositar un ejemplar. El depsito es obligatorio. Su omisin es
sancionada con multa. Su realizacin garantiza totalmente los derechos del autor sobre
su obra y los del editor sobre su edicin.
Para las pinturas, arquitecturas, esculturas, etctera, consistir en depsito de un croquis o
fotografa del original, con las indicaciones suplementarias que permitan identificarlas.
Para las pelculas cinematogrficas, el depsito consistir en una relacin del argumento,
dilogos, fotografas y escenarios de sus principales escenas.

Es un registro de tcnica real que se organiza sobre la base de la obra artstica, cientfica o
literaria registrada. A los efectos de ordenar sus constancias y publicitar sus asientos el Registro:
Lleva los libros necesarios para que toda obra inscripta tenga su folio correspondiente,
donde constarn su descripcin, ttulo, nombre del autor, fecha de la presentacin y
 29

dems circunstancias que a ella se refieran, como ser los contratos de que fuera objeto y
las decisiones de los tribunales sobre la misma.
Inscribe todo contrato de edicin, traduccin, compraventa, cesin, participacin y cualquier
otro vinculado con el derecho de propiedad intelectual, siempre que se hayan publicado
las obras a que se refieren y no sea contrario a las disposiciones de la ley 11.723.
Entrega un recibo provisorio a quien presente una obra para su inscripcin, con los datos,
fecha y circunstancias que sirven para identificarla, haciendo constar su inscripcin.
Publica diariamente en el Boletn Oficial, la nmina de las obras presentadas a inscripcin,
con indicacin de su ttulo, autor, editor, clase a la que pertenece y dems datos que las
individualicen.
Inscribe en forma definitiva las obras que no han sido objeto de oposicin, un mes despus
de su anuncio en el Boletn Oficial. Si los autores lo solicitan les entrega el ttulo de
propiedad definitivo de su obra.
Sustancia las oposiciones presentadas dentro del mes del anuncio en el Boletn Oficial.
Levanta un acta de exposicin, de la que se da traslado por cinco das al interesado. El
director del Registro Nacional de Propiedad Intelectual resuelve el caso dentro de los 10 das
subsiguientes. De la resolucin podr apelarse al ministerio respectivo, dentro de otros 10
das. La decisin ministerial agota la va administrativa. No puede ser objeto de recurso
alguno, salvo el derecho de quien se crea lesionado para iniciar el juicio correspondiente.

La inscripcin admite prueba en contrario. La misma es posible de ser realizada por cualquier
medio de prueba. Debe acreditarse especialmente la difusin de la obra o la posibilidad de su
conocimiento por quien la inscribiera a su nombre

La falta de inscripcin trae como consecuencia la suspensin del derecho del autor hasta el
momento en que la efecte, recuperndose dichos derechos en el acto mismo de la inscripcin, por el
trmino y condiciones que corresponda, sin perjuicio de la validez de las reproducciones, ediciones,
ejecuciones y toda otra publicacin hecha durante el tiempo en que la obra no estuvo inscripta.

2.3.1.4.7.)Registro Nacional de Crditos Prendarios

Es un registro de documentos en los que constan la celebracin de contratos de prenda con
registro, su modificacin, transferencia y extincin.
Es de carcter nacional y funciona en las oficinas nacionales, provinciales o municipales que
determine el Poder Ejecutivo Nacional, con arreglo a la reglamentacin que el mismo fije.
Se regula por el texto ordenado de la ley sancionado por decreto del Poder Ejecutivo
Nacional
Es un registro declarativo al slo efecto de volver oponibles a terceros sus constancias. As, la
constitucin de prenda producir efectos contra terceros interesados :
desde que el contrato se presente al Registro.
desde el momento de celebrarse el contrato, si la inscripcin se solicita dentro de las veinticuatro
horas de su fecha.
 30

El contrato prendario inscripto es transmisible por endoso y el endoso tambin debe ser
suscripto en el Registro para producir efectos contra terceros.

La inscripcin ser cancelada en los casos siguientes:

Cuando as lo disponga una resolucin judicial.
Cuando el acreedor o el dueo de la cosa prendada lo solicite adjuntando certificado de prenda
endosada por su legtimo tenedor; el certificado se archivar en el registro con la nota de que se
ha cancelado la inscripcin.
Cuando el dueo de la cosa prendada le presente el comprobante de haber depositado el importe de la
deuda en el banco oficial ms prximo al lugar donde est situada la cosa, a la orden del acreedor. El
encargado del Registro notificar la consignacin al acreedor mediante carta certificada dirigida al
domicilio constituido en el contrato. Si el notificado manifestara conformidad o no formulara obser -
vaciones en el trmino de diez (10) das a partir de la notificacin, el encargado har la cancelacin.
En el caso de que objetara el deposito, el encargado lo comunicar al deudor y al banco para que
ponga la suma depositada a disposicin del depositante quien puede promover juicio por
consignacin.

El Registro de Prenda:
practicar la inscripcin del contrato o sus endosos dentro de las veinticuatro horas su presentacin.
comunicar por carta certificada, a los acreedores privilegiados, a las oficinas pblicas y a los dems
registros que correspondiere la inscripcin del contrato.
expedir certificados y proporcionar informaciones a requerimiento judicial, de establecimientos
bancarios, de escribanos pblicos con registro y de quien compruebe un inters ame el encargado
del mismo.

2.2.) EL PATRIMONIO DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS TERCEROS

2.2.1.)TERCEROS INTERESADOS ACREEDORES
El punto de vista de los terceros interesados respecto del patrimonio de su deudor, est
expresado por el viejo adagio el patrimonio es la prenda comn de los acreedores.
El artculo 505 del Cdigo Civil establece las vas de accin para los acreedores impagos.

Ellos pueden perseguir el cumplimiento en especie por su deudor.

Obtener el cumplimiento por otro a costa del deudor.
Optar por el cobro de una suma de dinero equivalente a la prestacin impaga con ms los
daos y perjuicios que le generara el incumplimiento en tiempo y forma.

Este ltimo supuesto requiere para el caso en que el objeto de la obligacin no fuera el pago de
una suma de dinero la liquidacin de lo debido.
 31

Una vez establecida la suma de dinero a pagar el acreedor puede proceder a ejercer la facultad
de disposicin de su deudor respecto de los bienes que componen su patrimonio y cobrarse con el
producido.
El acreedor se encuentra facultado para disponer todos los derechos reales y personales de su
deudor en provecho propio y cobrarse con el dinero que obtenga por ello, salvo que la ley determine lo
contrario.
Esta facultad slo puede ejercerse por va judicial previa verificacin del derecho del acreedor y
desapoderamiento del deudor. En este supuesto el propietario no deja de serlo y por ello el es quien
transmite sus bienes y responde por la eviccin hasta el precio obtenido en la subasta. El juez slo asume
la legitimacin para enajenar los bienes del deudor al disponer la subasta o decretar abierto el concurso.
Visto desde esta ptica el patrimonio consiste en una pluralidad de bienes afectados de una
manera genrica o especfica al pago de determinados crditos.
El acreedor puede hacer efectiva su capacidad de agresin patrimonial en la medida en que los
bienes del patrimonio de su deudor no estn excluidos de su capacidad de disposicin o los bienes no
hayan sido previamente enajenados.
La garanta constitucional de la igualdad ante la ley constituye la regla general para el
tratamiento de los distintos acreedores. Es la llamada pars conditio creditorum. Todo el patrimonio del
deudor est afectado al pago de todos sus acreedores en igualdad de condiciones salvo disposicin
expresa en contrario de la ley respecto de un bien determinado o de una pluralidad de bienes o de las
declaraciones expresas de voluntad que consten en el ttulo de la adquisicin. en tanto se trate de bienes
exteriores individualmente considerados.

2.2.2.) GARANTAS DE LOS ACREEDORES CONTRA EL VACIAMIENTO DEL

PATRIMONIO EN LA LEGISLACIN DE FONDO

Desde tiempos inmemoriales los deudores han buscado sustraer sus bienes del poder de
realizacin de sus acreedores. Por ello tanto la legislacin de fondo como los ordenamientos procesales
han procurado salvaguardar la posibilidad de cobro.

En la legislacin de fondo esta tendencia se ve reflejada en el sistema de nulidades de los actos

jurdicos.
A este respecto debemos formular una aclaracin terminolgica. Como en tantos otros supuestos
la terminologa del Cdigo Civil no es exactamente la utilizada por la doctrina actual.
En nuestra opinin el Cdigo Civil basa su terminologa en los desarrollos de Savigny y Freitas.
As los actos jurdicos son vlidos o invlidos en tanto sean legalmente aptos para producir efectos
jurdicos.
Los actos vlidos son aquellos que cumplen todos y cada uno de los requisitos legales para su
celebracin. Bsicamente, sujeto, objeto y causa y en algunos casos forma.
Los actos que no cumplen estos requisitos son invlidos.
Si no existe uno de los elementos constitutivos del acto jurdico el acto es nulo. Slo en el
supuesto que este incumplimiento resulte manifiesto en el propio acto su declaracin de invalidez no
necesita juzgamiento. Si el elemento existe formalmente pero est viciado el acto es anulable.
 32

Es absoluta la accin de nulidad si esta se otorga a todos los terceros interesados y al propio
rgano judicial actuando de oficio. Ello se da cuando est en juego una norma de orden pblico.

Es relativa la accin de nulidad si esta se otorga slo a personas especialmente legitimadas.

El Cdigo no hace otra cosa que reproducir su clasificacin implcita de los derechos en cuanto
a su oponibilidad.

Alguna doctrina da en llamar Acto inexistente al afectado de nulidad manifiesta. Otra corriente,
receptada expresamente en la ley de Concursos desarrolla alrededor de la accin de nulidad relativa la
categora de la inoponibilidad. En ambos supuestos los efectos jurdicos son los mismos solo variando
las palabras.
El acto inexistente no produce efectos jurdico alguno como no lo produce el acto afectado de
nulidad manifiesta.
El acto inoponible se considera vlido respecto de quienes no se encuentran legitimados para
intentar la accin. Como sucede respecto de quienes no se encuentran legitimados para intentar una
accin relativa de nulidad. El mismo nombre pero con efectos inversos ser utilizado por nosotros al
tratar los efectos de las inscripciones en el Registro de la Propiedad donde un acto vlido no tendr
efectos frente a terceros interesados hasta tanto se lo inscriba por serles inoponible. Esta acepcin de la
palabra inoponibilidad es producto de los principios que surgen de los artculos 1195 y 2505 del Cdigo
Civil. Los contratos no perjudican a terceros; los derechos reales sobre inmuebles no inscriptos no
perjudican a terceros interesados.

2.2.2.1.)Accin de Simulacin

Los acreedores tienen abierta la accin de simulacin contra su deudor cuando este ha
enajenado formalmente algn bien al slo efecto de evitar su ejecucin.
Los requisitos de la accin son los siguientes:

Que se encubra el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro.

Que el acto contenga clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas
Que se constituyan o transmitan derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para
quienes en realidad se constituyen o transmiten.
Que la validez del acto perjudique los derechos del acreedor.

La prueba de la simulacin entre partes est dada por el contradocumento. Instrumento en el

cual se descubre la realidad de la situacin jurdica generada. Slo podr prescindirse del
contradocumento para admitir la accin, si mediaran circunstancias que hagan inequvoca la existencia
de la simulacin.
Como es muy difcil el acceso de los acreedores a esta prueba directa la jurisprudencia ha
elaborado una serie de hechos que probados dan lugar a presunciones de simulacin que permiten anular
el acto aparente. Estas son:
 33

Un motivo para realizar el acto simulado

Vnculo de parentesco o amistad entre las partes
Discordancia entre la naturaleza de los bienes enajenados y el monto de la operacin
Carencia de recursos en el adquirente
Ausencia de ejecucin material de las prestaciones
Momento y circunstancias en que se realiza el acto
Actitud pasiva del demandado en el litigio
Antecedentes personales de las partes
Conducta contradictoria del titular aparente con el ejercicio de los derechos que detenta
Eleccin de un Escribano distinto del habitual
El disimulo que rodea el acto

Sin embargo el principio constitucional de inocencia y la regla general favorable a la validez de

los actos jurdicos juegan en contra del accionante. As, en caso de duda se estar por la validez del acto
atacado.

2.2.2.2.) Accin Revocatoria, Pauliana o de Fraude

Los acreedores cuyo crdito reconoce una causa anterior al acto de enajenacin realizado por su
deudor en la medida que este provoque o agrave su insolvencia pueden perseguir su declaracin de
nulidad por va de la accin revocatoria, pauliana o de fraude.
Procede tambin la accin si el deudor renuncia a facultades, por cuyo ejercicio hubiera podido
mejorar el estado de su fortuna.
Los requisitos de la accin son:

Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se
encuentra fallido.
Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se
hallase insolvente. El nimo del deudor de defraudar a sus acreedores por actos que les
sean perjudiciales, se presume por su estado de insolvencia.
Que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea de una fecha anterior al acto del
deudor. Salvo las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque
consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del
acto.
Que el adquirente o el tercero al que este le haya transmitido los bienes conocieran el
estado de insolvencia. Este requisito es exigido en los actos a ttulo gratuito.

La revocacin de los actos del deudor ser slo pronunciada en el inters de los acreedores que
la hubiesen pedido, y hasta el importe de sus crditos.
 34

El tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, puede hacer cesar la accin de los
acreedores, satisfaciendo el crdito de los que se hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes sobre
el pago ntegro de sus crditos, si los bienes del deudor no alcanzaren a satisfacerlos.
Revocado el acto fraudulento del deudor, si hubiere habido enajenaciones de propiedades, stas
deben volverse por el que las adquiri, cmplice en el fraude, con todos sus frutos como poseedor de
mala fe.
El que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de los acreedores, deber
indemnizar a stos de los daos y perjuicios, cuando la cosa hubiere pasado a un adquirente de buena fe,
o cuando se hubiere perdido.

2.2.2.3.) La Accin Revocatoria en la Quiebra del deudor

Es presupuesto de todos los procedimientos concursales la verificacin judicial del estado de

insolvencia. As la sentencia de quiebra establece la fecha del inicio del estado de cesacin de pagos.
Esta fecha no puede establecerse con efectos jurdicos mas atrs de dos aos de la fecha de la
sentencia judicial.
Se llama perodo de sospecha el plazo que va de la fecha judicialmente declarada como de
cesacin de pagos a la fecha de la sentencia que marca el desapoderamiento del deudor de todos sus
bienes.
Durante este perodo hay actos que la ley declara ineficaces de pleno derecho respecto de los
acreedores. Estos son:
Actos a ttulo gratuito;
Pago anticipado de deudas cuyo vencimiento segn el ttulo deba producirse en el da de la quiebra o
con posterioridad;
Constitucin de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia, respecto de obligacin no vencida
que originariamente no tena esa garanta.
La declaracin de ineficacia se pronuncia sin necesidad de accin o peticin expresa y sin tramitacin.
La resolucin es apelable y recurrible por va incidental.

Puede tambin declararse la ineficacia por conocimiento de la cesacin de pagos de los dems
actos perjudiciales para los acreedores, otorgados en el perodo de sospecha, si quien celebr el acto con
el fallido tena conocimiento del estado de cesacin de pagos del deudor. Es el tercero quien debe probar
que el acto no caus perjuicio.

Esta declaracin :
debe reclamarse por accin que se deduce ante el juez de la quiebra
tramita por va ordinaria, salvo que por acuerdo de partes se opte por hacerlo por incidente.
es ejercida por el sndico;
est sujeta a autorizacin previa de la mayora simple del capital quirografario verificado y declarado
admisible
 35

no est sometida a tributo previo, sin perjuicio de su pago por quien resulte vencido;
perime a los seis (6) meses.
puede ser intentada por cualquier acreedor interesado despus de transcurridos treinta (30) das
desde que haya intimado judicialmente al Sndico para que la inicie. si se declara la ineficacia, el
acreedor tiene derecho al resarcimiento de sus gastos y a una preferencia especial sobre los bienes
recuperados, que determina el juez entre la tercera y la dcima parte del producido de stos, con
lmite en el monto de su crdito.

La Accin Revocatoria Ordinaria. del Cdigo Civil, slo puede ser intentada o continuada por
los acreedores despus de haber intimado al sndico para que la inicie o prosiga, sustituyendo al actor, en
el trmino de treinta (30) das. Si se declara la ineficacia, el acreedor tiene derecho al resarcimiento de
sus gastos y a una preferencia especial sobre los bienes recuperados, que determina el juez entre la
tercera y la dcima parte del producido de stos, con lmite en el monto de su crdito.

Los derechos que surgen de estos institutos caducan a los tres (3) aos contados desde la fecha
de la sentencia de quiebra.

2.2.2.4.) La Accin Subrogatoria

La accin de subrogacin permite al acreedor ejercer todos los derechos reales y personales de
su deudor salvo los intuito personae en inters de sus acreedores.
Los requisitos de la accin son:
existencia de un crdito, an cuando sea :
posterior al nacimiento del derecho del deudor que se pretende ejercer
condicional o a plazo. En especial cuando el acto es conservatorio.
inaccin del deudor
inters legal del accionante
citacin del deudor

El ejercicio de la accin subrogatoria no requerir autorizacin judicial previa.

Antes de conferirse traslado al demandado, se citara al deudor por el plazo de diez, durante el
cual este podr :
formular oposicin, fundada en que ya ha interpuesto la demanda o en la manifiesta
improcedencia de la subrogacin;
interponer la demanda, en cuyo caso se le considerara como actor y el juicio proseguir
con el demandado.
En ste ltimo supuesto, as como cuando el deudor hubiese ejercido la accin con
anterioridad, el acreedor podr intervenir en el proceso en la calidad de tercero.
-Aunque el deudor al ser citado no ejerciere ninguno de sus derechos acordados, podr
intervenir en el proceso en calidad de tercero.
En todos los casos, el deudor podr ser llamado a absolver posiciones y reconocer documentos.
 36

La sentencia har cosa juzgada en favor o en contra del deudor citado, haya o no comparecido.

2.2.3.) GARANTAS DE LOS ACREEDORES CONTRA EL VACIAMIENTO DEL

PATRIMONIO EN LA LEGISLACIN PROCESAL

En la legislacin procesal las medidas cautelares procuran evitar que el deudor vace su
patrimonio durante la tramitacin del juicio.
Las medidas cautelares son plsticas, mltiples y atpicas.
Las partes pueden peticionar la media cautelar que consideren acorde con la naturaleza del
derecho a proteger aun cuando no tengan una regulacin expresa en la legislacin procesal. El Juez
podr hacer lugar a lo solicitado de considerarlo pertinente y la medida se regular por las disposiciones
de la medida tipificada ms a fin.
Se otorgan a peticin de parte en cualquier instancia del proceso, an antes de trabada la litis y
en determinadas circunstancias sin traslado previo a la contraparte. Eso s, asumiendo el peticionante las
eventuales responsabilidades por daos que pudieran generarse.
Con carcter preventivo el juez puede hacer lugar a una medida cautelar de cumplirse los
siguientes requisitos:

Verosimilitud del derecho.

Peligro en la demora
Contracautela.

2.2.3.1.) EMBARGO

Es la medida cautelar por excelencia. Implica la afectacin de un bien determinado a la

satisfaccin de una eventual sentencia de condena pudiendo llegar a ser subastado en la instancia
oportuna del proceso para afectar el producido en dinero al cumplimiento de la sentencia.
Entre acreedores quirografarios la traba de un embargo genera prelacin a favor del primer
embargante.
Sus efectos varan segn la instancia del proceso en que se traba esta medida. En procesos de
conocimiento y en la etapa de conocimiento de un juicio ejecutivo el embargo no implica
desapoderamiento del titular de dominio quien conserva la facultad de disposicin del bien cumpliendo
los siguientes requisitos:

Notificar al adquirente que el bien est embargado

Dejar a salvo los derechos del embargante.

El adquirente puede optar entre:

Retener un monto equivalente al capital objeto del embargo depositarlo en el expediente

donde se orden la medida y substituir as el embargo de bien por embargo de dinero.
 37

Dejar subsistente el embargo asumiendo el riesgo que de ser condenado el enajenante y de

no cumplir este con la condena el bien sea ejecutado y afectado su producido al pago
del monto fijado en la ejecucin de sentencia.
Asumir el crdito principal garantizado con el embargo.

Si el embargo se traba durante el proceso de subasta implica publicidad del desapoderamiento

sufrido por el condenado quien ha perdido la legitimacin para disponer del bien por si mismo a manos
del tribunal.
Ninguna adquisicin en este estado es vlida. El Ttulo que se genere slo ser un justo ttulo
por falta de legitimacin del propietario para disponer del bien.

2.2.3.2.)INHIBICIN

La inhibicin general de bienes es una medida cautelar que slo se traba en el Registro de la
Propiedad donde se ha rogado su inscripcin.
Su efecto es hacer caer la legitimacin del titular inhibido para disponer del asiento registral.
En razn de su causa debemos distinguir dos especies de inhibiciones.
Llamaremos inhibicin simple a la medida dictada en cualquier proceso de carcter
patrimonial en ausencia de bienes determinados susceptibles de embargo que no es otra cosa que un
embargo preventivo sin determinacin de objeto. Se procura as evitar que el propietario vace su
patrimonio.
Mientras que designaremos como Inhibicin desapoderamiento a la que es dictada en los
juicios de insania, de inhabilitacin y en los procesos concursales donde la cada de la legitimacin
registral para disponer es consecuencia del desapoderamiento de sus bienes sufrido por el interdicto, el
inhabilitado o el concursado.
Tres precisiones podran mejorar substancialmente la figura:

De interconectarse los registros de la propiedad en materia de inhibiciones bastara el

ingreso de un nico oficio para impedir la disposicin en todo el pas respecto de todo
tipo de bienes registrables.
De lograrse una efectiva vinculacin entre el Registro de anotaciones personales y el folio
real dentro del registro de la Propiedad Inmueble las constancias del fichero de
anotaciones personales debieran ser volcadas en el folio real.
Debiera mantenerse la caducidad del asiento de inhibiciones a los cinco aos slo para la
inhibicin simple. La inhibicin desapoderamiento slo debiera cancelarse al recuperar
la capacidad el incapaz o el inhabilitado o al recuperar la administracin y disposicin
de sus bienes el concursado. El criterio adoptado por los Registros de la Propiedad,
aunque tcnicamente atendible por la sobrecarga de datos en su sistema de
computacin que podra generarse, alcanza ribetes dramticos al reparar que
normalmente el curador definitivo de un demente declarado en juicio es uno de sus
familiares sin formacin jurdica que ignora que debe reinscribir la medida cada cinco
aos.
 38

2.2.3.2.) ANOTACIN DE LITIS

Esta medida cautelar de carcter registral publicita la existencia de un proceso que puede
provocar la cada o modificacin del asiento existente.
Es la medida adecuada para juicios de escrituracin, de prescripcin adquisitiva, de nulidad de
actos jurdicos, de reivindicacin y de expropiacin.
No impide las sucesivas transmisiones de dominio pero hace caer la posibilidad de alegar buena
fe por parte del adquirente.

2.2.3.3.) PROHIBICIONES DE INNOVAR Y DE CONTRATAR

Estas medidas apuntan a impedir que se modifique un estado de hecho o una situacin jurdica.
As, la prohibicin de innovar podr decretarse en toda clase de juicio, siempre que:
existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situacin de hecho o de derecho. La
modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible;
la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.

Por su parte, la prohibicin de contratar proceder sobre bienes determinados:

por disposicin de la ley
por disposicin contractual
para asegurar la ejecucin forzosa de los bienes objeto del juicio, el juez ordenara la medida.

Si bien ambas medidas son susceptibles de ser inscriptas en los Registros de la Propiedad.,
carecen de virtualidad de ser inscriptas en el Registro de la Propiedad Inmueble con posterioridad a la
expedicin de un certificado con reserva de prioridad ya que el derecho real nace fuera del registro
atento el sistema legal adoptado de registro declarativo no constitutivo. En este supuesto la medida debe
dirigirse al Registro Notarial que rog el certificado para, segn corresponda :
impedir la celebracin del contrato
lograr un embargo del precio de la compraventa

2.2.4.) GARANTAS LEGALES DE COBRO

Las instituciones que venimos de analizar no tienden sino en forma indirecta a garantizar el
cobro real y efectivo por parte de los acreedores. La legislacin de fondo prev, adems, otros institutos
que procuran asegurar de una manera directa los cobros, afectando al pago otros patrimonios, masas
especficas de bienes o bienes determinados dentro del patrimonio del deudor.

2.2.4.1.) ACCIN DIRECTA

Es la facultad asignada por la ley para atacar sin necesidad de subrogacin el patrimonio de una
persona distinta del deudor originario en razn de alguna vinculacin entre ambos.
 39

El acreedor, en este caso tiene en virtud de la ley la posibilidad de hacer efectivo su crdito
respecto de dos patrimonios distintos.
Tienen accin directa :
el locador contra el sublocatario
el sublocatario contra el locador
los trabajadores o prestadores de materiales contra el dueo de la obra
el reivindicante contra el nuevo poseedor
el trabajador accidentado contra la aseguradora del empleador
el abogado o procurador contra la parte condenada en costas

2.2.4.2.)PRIVILEGIOS

Es la facultad conferida por la ley a un acreedor en razn de la causa de su crdito para cobrar
antes que otros acreedores sobre el producido de la realizacin de un bien determinado o de una masa de
bienes.
Los privilegios slo pueden surgir de una disposicin de la ley. El deudor no puede crear
privilegio a favor de ninguno de los acreedores. Sin embargo, puede convenirse la postergacin de los
derechos del acreedor hasta el pago total o parcial de otras deudas presentes o futuras del deudor.
Los privilegios se transmiten como accesorios de los crditos a los cesionarios y sucesores de los
acreedores, quienes pueden ejercerlos como los mismos cedentes.

La regulacin de la materia se encuentra dispersa en innumerables cuerpos legales. As

establecen privilegios:

El Cdigo Civil
La ley de concursos
El Cdigo Penal
La ley de entidades financieras
La ley de contrato de trabajo
La ley de arrendamientos y aparcerias rurales

En la prctica la materia que provoca la ejecucin singular establece el rgimen de privilegios

ya que todas las regulaciones tienen el mismo rango constitucional por haber sido dictadas por el
Congreso de la Nacin actuando como legislador de fondo en ejercicio de facultades expresamente
delegadas.
En las ejecuciones colectivas prevalece la ley concursal.
Podra tambin convenirse que en la prctica cuando en una ejecucin singular no alcanza el
producido para satisfacer los crditos que se han presentado puede pedirse la quiebra del deudor y as
lograr la uniformidad a travs de la legislacin concursal.
 40

Se llama asiento al bien o masa de bienes afectados al pago del privilegio. Decimos bien y no
cosa porque en esta materia Vlez utiliza fuentes histricas y terminologa francesa.
Esta aparente sutileza tiene sin embargo una enorme importancia prctica. Los acreedores
privilegiados no slo pueden hacer valer su preferencia de cobro sobre los derechos reales de su deudor
sino tambin sobre sus derechos creditorios en tanto que bienes. Es decir que podrn embargar crditos y
como objetos de derecho de segundo grado que son enajenarlos en provecho propio y cobrarse con su
producido. Es en este sentido que el Cdigo Francs distingue los derechos en muebles e inmuebles. La
terminologa permite determinar que privilegios afectan los distintos derechos reales y personales de un
deudor. Es decir que bienes se encuentran asignados al pago de crditos privilegiados. Esta
particularidad repercute especialmente en los privilegios sobre bienes muebles ya que los derechos
creditorios son bienes que entran en esta clasificacin.

Si su asiento es una masa de bienes el privilegio se llama general.

Los privilegios generales afectan:

Todo el patrimonio del deudor
Todos sus bienes muebles
Todos sus bienes inmuebles slo en el caso concreto que los bienes muebles no alcancen a
cubrir los privilegios que pesan sobre ellos.

Afectan todo el patrimonio del deudor:

Los crditos del Fisco

Los gastos de Justicia

Crdito del Fisco son los impuestos tasas y contribuciones que afectan la persona del deudor.
Como por ejemplo:

Impuesto inmobiliario
Tasas de alumbrado, barrido y limpieza
Contribuciones por mejoras, pavimentos, etc.

Gastos de Justicia son los provocados por las actividades que deben hacerse valer en juicio
realizados en beneficio de todos los acreedores. Como por ejemplo :
los de inventario
los de conservacin, liquidacin y realizacin de los bienes del deudor;
los de los pleitos seguidos por los administradores para repeler las pretensiones de terceros, o para
demandar las condenaciones de los deudores,
los que cause la administracin durante el concurso.
 41

todos los que se hagan en inters comn de los acreedores, para los fines designados, aunque sean
relativos a hechos u operaciones extrajudiciales.

Afectan todos los bienes muebles del deudor y frente a la insuficiencia de estos a todos los
inmuebles:

1 Los gastos funerarios, hechos segn la condicin y fortuna del deudor. Estos comprenden, los
gastos necesarios para la muerte y entierro del deudor y sufragios de costumbre; los gastos
funerarios de los hijos que vivan con l y los del luto de la viuda e hijos, cuando no tengan bienes
propios para hacerlo;
2 Los gastos de la ltima enfermedad durante seis meses;
3 Los salarios de la gente de servicio y de los dependientes, por seis meses, y el de los trabajadores a
jornal por tres meses;
4 Los alimentos suministrados al deudor y su familia durante los ltimos seis meses. Las pocas
designadas en los nmeros anteriores son las que preceden a la muerte, o embargo de los bienes
muebles del deudor;
5 Los crditos a favor del fisco, y de las municipalidades por impuestos pblicos.

En caso de concurrencia entre distintos crditos con este tipo de privilegio general se ejercen
segn el nmero que indica su clasificacin. Los clasificados con el mismo nmero concurren a prorrata.
Si su asiento es un bien determinado el privilegio se llama especial o particular

Son privilegios especiales sobre muebles determinados:

Los crditos por alquileres o arrendamientos de fincas urbanas o rurales, sean los acreedores
los propietarios de ellas, o sean los usufructuarios o locatarios principales, a saber: por
dos aos vencidos, si se trata de una casa; por tres aos vencidos, si se trata de una
hacienda de campo. Las cosas sobre que se ejerce este privilegio son todos los muebles
que se encuentran en la casa, o que sirven para la explotacin de la hacienda rural,
aunque no pertenezcan al locatario, introducidos all de una manera permanente o para
ser vendidos o consumidos, salvo las siguientes excepciones:
El dinero, los ttulos de crdito que se encuentren en la casa, y las cosas muebles
que slo accidentalmente estn all, de donde deben ser sacadas, no estn
afectadas al privilegio del locador, cuando l ha sido instruido de su destino, o
cuando ste le ha sido conocido por la profesin del locatario, por la naturaleza
de la cosa o por cualquier otra circunstancia,
Los muebles que el locador saba que no pertenecan al locatario,
Las cosas robadas o perdidas.
El privilegio del locador garantiza, no slo los alquileres que se deban, sino tambin todas
las otras obligaciones del locatario, que se derivan del contrato de arrendamiento.
 42

Si los muebles gravados con el privilegio hubiesen sido sustrados de la casa alquilada, el
propietario de ella puede, durante un mes, hacerlos embargar para hacer efectivo el
privilegio, aunque el poseedor de ellos sea de buena fe.
El posadero goza del privilegio del locador, bajo las mismas condiciones y excepciones,
sobre los efectos introducidos en la posada, mientras permanezcan en ella, y hasta la
concurrencia de lo que se le deba por alojamiento y suministros habituales de los
posaderos a los viajeros. El privilegio no comprende:
Los prstamos de dinero.
Las obligaciones que no sean las comunes de los viajeros.

El crdito del acarreador, o transportista, por el importe del transporte y gastos accesorios, sobre los
efectos transportados :
que tenga en su poder o en el de sus agentes,
o que haya entregado al propietario hasta un plazo de quince das despus de la entrega.

Las sumas debidas por las semillas y por los gastos de la cosecha, sobre el precio de esa
cosecha.

Los crditos garantizados con prenda sobre el objeto de la misma, en tanto el acreedor conserve
su posesin. Si el acreedor ha sido desposedo de la prenda contra su voluntad, puede
reivindicarla durante tres aos.

El crdito del obrero o artesano por el precio de la mano de obra, sobre la cosa mueble que ha
reparado o fabricado, mientras la cosa permanezca en su poder.

Los gastos de conservacin de una cosa mueble, sin los cuales sta hubiese perecido en todo o
en parte, sobre el precio de ella, est la cosa o no en poder del que ha hecho los gastos. Los
simples gastos de mejoras que no tengan otro objeto que aumentar la utilidad y el valor de la
cosa, no gozan de privilegio.

El crdito del vendedor de cosas muebles no pagadas, por el precio debido, sobre el valor de la cosa
vendida, que se halle en poder del deudor, haya sido la venta al contado o a plazo. El privilegio
del vendedor subsiste aunque la cosa, estando en poder del comprador, hubiese sufrido cambio,
siempre que la identidad de ella pueda establecerse.
Si la cosa ha sido revendida y se debiese el precio, el privilegio se ejerce sobre el precio. El
privilegio del vendedor no puede ser ejercido :
cuando la cosa vendida y no pagada ha sido dada en prenda, ignorando el acreedor los
derechos del vendedor. En este caso, el privilegio subsiste slo en el valor restante de la
cosa, pagado que sea el acreedor pignoraticio. Sin embargo, el privilegio del vendedor no
se extingue cuando el acreedor pignoraticio saba que la cosa recibida en prenda no
estaba pagada.
 43

cuando las cosas vendidas y no pagadas han sido puestas en una casa alquilada, hasta
quedar pagado el locador de lo que se le debe por alquileres, desde que se introdujeron las
cosas vendidas y no pagadas, a no ser que el vendedor pruebe que el locador saba que no
estaban pagadas. Pero el crdito del locador por alquileres vencidos anteriores a la
introduccin en la casa de las cosas vendidas y no pagadas, cede al privilegio del vendedor,
si ste intentase la reivindicacin de ellas en el trmino de un mes desde la venta que hizo.

El depositante, sobre el precio que se debiese:

si el depositario ha abusado del depsito, enajenando la cosa que ha sido confiada a su cuidado;
si su heredero la vende, ignorando que la cosa se hallaba depositada.

El privilegio no grava los muebles con tanta energa como los inmuebles. Si se trata de estos
ltimos, el carcter eminente de la carga que los grava, es de seguirlos por cualesquiera transmisiones
que pasen. La duracin de la posesin por el deudor, es al contrario, la medida general de la eficacia del
privilegio sobre los muebles. El principio de que, en cuanto a muebles, la posesin vale por ttulo,
impide que el acreedor privilegiado los persiga en las manos de un tercer tenedor, con slo las
excepciones expresas en las leyes.

Tienen privilegios especiales sobre inmuebles determinados:

El vendedor de un inmueble por los siguientes conceptos:

el precio que le es debido,
los intereses vencidos de un ao,
todas las cargas y prestaciones impuestas al adquirente, a beneficio personal del vendedor o de
un tercero designado por l;

El privilegio del vendedor no comprende los daos y perjuicios, aunque por clusula especial
del contrato hubiesen sido fijados.

El asiento del privilegio es el inmueble vendido, an cuando :

hubiese hecho tradicin de l, mientras se halle en poder del deudor
haya dado trmino para el pago
se haya fiado de otra manera en el comprador,
pero los administradores de los bienes concursados estn autorizados para retener el
inmueble, pagando inmediatamente el precio de la venta y los intereses que se debiesen.

En caso de varias ventas sucesivas, cuyo precio sea debido en todo o en parte, el primer
vendedor es preferido al segundo, ste al tercero, y as sucesivamente.
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El vendedor de cosas inmuebles que no ha dado trmino para el pago, puede reivindicarlo del
comprador, o de terceros poseedores. Es el caso del pago del precio de venta con cheques no
diferidos. Una vez cobrado el valor es necesario extender carta de pago.

El que ha dado dinero para la adquisicin de un inmueble, por el monto del prstamo, sobre el
inmueble adquirido. (Alcanza con que en la escritura de adquisicin, conste que el inmueble ha
sido pagado con el dinero prestado, aunque no haya subrogacin expresa).

Los coherederos y todos los copartcipes que han dividido una masa de bienes compuesta de
muebles e inmuebles, o de varios muebles determinados, tienen privilegio por la garanta de la
particin sobre los bienes antes indivisos. Si uno de los herederos ha perdido su lote y ha quedado
insolvente, la porcin por la que estaba obligado se divide entre el garantizado y todos los
copartcipes solventes.

El donante tiene privilegio sobre el inmueble donado por las cargas pecuniarias, u otras prestaciones
lquidas, impuestas al donatario en el acto que comprueba la donacin.

Los arquitectos, empresarios, albailes y otros obreros que han sido empleados por el propietario
para edificar, reconstruir, o reparar los edificios u otras obras, gozan por las sumas que les son
debidas, de privilegio sobre el valor del inmueble en que sus trabajos han sido ejecutados. Los
subempresarios y los obreros empleados, no por el propietario sino por el empresario que ha
contratado con ellos, no gozan de este privilegio.

Las personas que han prestado dinero para pagar a los arquitectos, empresarios u obreros,
gozan del mismo privilegio que stos, siempre que conste el empleo del dinero prestado por el
acto del emprstito, y por los recibos de los acreedores primitivos.

Los que han suministrado los materiales necesarios para la construccin o reparacin de un
edificio, u otra obra que el propietario ha hecho construir, o reparar con esos materiales, tienen
privilegio sobre el edificio, o sobre la obra que ha sido construida o reparada.

Los acreedores hipotecarios sobre el inmueble objeto de la garanta, por los siguientes conceptos:
el capital,
los intereses o rentas debidos de dos aos
los intereses que corran durante el juicio de ejecucin hasta el efectivo pago.

En caso de concurrencia de acreedores :

El privilegio se cuenta desde el da que se tom razn de la hipoteca.
Las inscripciones del mismo da concurren a prorrata.
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La inscripcin renovada no valdr sino como inscripcin primera, si no contiene la

indicacin precisa de la inscripcin renovada; pero no es necesario que se refieran las
inscripciones precedentes.

ORDEN DE PRELACIN ENTRE LOS DISTINTOS PRIVILEGIOS

El Cdigo Civil no establece un orden general de prelacin entre privilegios sino que resuelve
en forma casustica distintos choques segn el siguiente criterio:

Debe atenderse en cada caso la causa del crdito privilegiado.

Si los muebles no afectados a privilegios especiales son suficientes para pagar las deudas
que tienen un privilegio general sobre los muebles, stos se pagarn en el siguiente
orden:
1 Los gastos funerarios.
2 Los gastos de la ltima enfermedad
3 Los salarios de la gente de servicio y de los dependientes, y el de los trabajadores
a jornal.
4 Los alimentos suministrados al deudor y su familia.
5 Los crditos a favor del fisco, y de las municipalidades por impuestos pblicos.
Si los muebles no afectados a privilegios especiales no son suficientes para pagar las deudas
que tienen un privilegio general sobre los muebles.
Los gastos de justicia son preferidos a todos los crditos, en el inters de los cuales se han
causado.
Los gastos hechos para la conservacin de la cosa son preferidos a todos los crditos, en el
inters de los cuales han sido tambin hechos, como principio general pero cede frente:
a los gastos funerarios, y los causados para la venta de la cosa conservada.
al crdito del locador, del pignoraticio, del posadero y del acarreador si al momento
de la constitucin expresa o tcita de la prenda en garanta, no tenan
conocimiento del crdito del conservador de la cosa.
El conservador ms reciente es preferido a los ms antiguos.
Si varias personas han trabajado o hecho gastos en diferentes operaciones, ligadas por la
comunidad de su fin, sus crditos sern pagados por concurrencia entre ellos.
El privilegio del locador es preferido sobre el precio de los muebles que se hallan en la casa
alquilada a todos los crditos pero cede frente:
los gastos de la venta de los muebles afectos al privilegio del locador
los gastos funerarios
los de la ltima enfermedad.
si concurre con el prendario sobre los frutos de la cosecha del ao, cede a ste si es
de buena fe.
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los gastos por semilla sobre los frutos cosechados

los gastos de cosecha sobre los frutos cosechados
El privilegio del depositante es preferido sobre el precio de los muebles objeto del contrato
pero:
est obligado a contribuir a los gastos necesarios al inventario y conservacin de la
cosa depositada.
el locador ser preferido al depositante sobre las cosas depositadas, si no existiesen
otros muebles afectos a su privilegio, o si ellos no fuesen suficientes; a menos
que se pruebe que el locador saba que las cosas depositadas no pertenecan al
locatario.
El acreedor pignoraticio, el posadero y el acarreador son preferidos al vendedor del objeto
mueble que le sirve de garanta, a no ser que al recibirlo supieran que el precio no estaba
an pagado.
El privilegio del vendedor no se ejercita sino despus de los gastos de justicia y de los
funerarios; y cede tambin al del propietario de la casa o heredad, a no ser que cuando se
transportaron los muebles a los lugares alquilados, el locador saba la existencia del
crdito del vendedor.
El privilegio del acarreador es preferido sobre el precio de los muebles objeto del contrato
pero cede:
ante los gastos funerarios,
ante los gastos que se hagan para la venta de las cosas transportadas.
Los acreedores por semillas y los acreedores por gastos de cosecha concurren igualmente.
El privilegio del acreedor prendario es preferido sobre el precio de los muebles objeto del
gravamen pero cede:
ante los gastos funerarios
ante los gastos de la ltima enfermedad del deudor.
ante los gastos por la venta de la cosa tenida en prenda.
El privilegio del posadero es preferido sobre el precio de los objetos introducidos en la
posada, pero cede:
ante los gastos de justicia
ante los gastos funerarios.
El privilegio del vendedor, el de los obreros y el de quienes han suministrado los materiales,
es preferido sobre el precio del objeto que les est afectado a los otros acreedores
privilegiados pero cede:
ante el acreedor hipotecario del inmueble,
ante los gastos funerarios
ante los gastos de justicia que han sido necesarios para la venta de ese objeto.
Si concurren el vendedor de un terreno, con los obreros por el pago del edificio, u
otra obra que hubiesen construido sobre el terreno, se evalan separadamente el
valor del terreno y el del edificio. El vendedor es pagado sobre el terreno, hasta
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la concurrencia de la cantidad en que el terreno se hubiese estimado, y los

obreros hasta la concurrencia de la estimacin de la obra. Si la venta de sta no
alcanzare a cubrir esos crditos, se pagarn en proporcin de la estimacin
hecha del terreno y de la obra.
Los acreedores privilegiados sobre la generalidad de los muebles deben ser pagados, en caso
de insuficiencia de los muebles, sobre el producto de los inmuebles, con preferencia a
todos los otros acreedores del deudor pero ceden frente:
ante el privilegio especial del vendedor sobre el inmueble.
ante el privilegio especial del acreedor hipotecario sobre el inmueble
ante el privilegio especial de los obreros sobre el inmueble
ante el privilegio especial de quienes han suministrado materiales sobre el
inmueble.
Cuando los crditos privilegiados sobre los muebles e inmuebles no pudiesen ser pagados en
su totalidad, porque los inmuebles son de poco valor o estn afectos a privilegios
especiales que deben ser preferidos, o sea porque los muebles y los inmuebles no bastan
para satisfacerlos, el dficit que exista no es soportado concurrentemente entre ellos, sino
que estos acreedores deben ser pagados en el siguiente orden:
1 Los gastos funerarios.
2 Los gastos de la ltima enfermedad
3 Los salarios de la gente de servicio y de los dependientes, y el de los trabajadores
a jornal.
4 Los alimentos suministrados al deudor y su familia.
5 Los crditos a favor del fisco, y de las municipalidades por impuestos pblicos.
Si los crditos concurrentes se hallan comprendidos en un mismo nmero, sern
pagados a prorrata.
La prdida recaer sobre los crditos de clase inferior.
Los crditos privilegiados que estn en la misma clase, sern pagados por
concurrencia entre ellos como los simples quirografarios.
Los crditos privilegiados que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios
indicados en los artculos anteriores, pasarn por el dficit entre los crditos no
privilegiados.
Los crditos no privilegiados se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa
concursada.
Igual criterio se seguir si hay concurrencia entre privilegios especiales sobre la misma cosa.

No obstante todo lo expuesto podemos entender una serie de preferencias fijas extradas de la
jurisprudencia que permiten establecer el siguiente orden de cobro:

Bienes muebles:
1. Gastos de justicia
2. Gastos funerarios
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3. Conservador de la cosa
4. Acarreador
5. Hotelero, semillas, cosecha.
6. Gastos de ltia enfermedad
7. Acreedor prendario
8. Locador
9. Vendedor, obrero y artesano
10. Dependientes
11. Alimentos
12. Impuestos
13. Ley de entidades financieras
14. Accidentes de trabajo

Cosas inmuebles:
1. Gastos de justicia
2. Arrendatario Rural (ley 13.246)
3. Hipoteca
4. Gastos funerarios
5. Vendedor, quien prest para la compra, arquitectos, constructores, albailes, quien prest para
hacer la obra.
6. Copartcipes (Cdigo Civil art.3926/28 y nota)
7. Impuestos
8. Gastos de ltima enfermedad
9. Salarios de la gente de servicio, dependientes, trabajadores a jornal.
10. Alimentos
11. Accidentes de trabajo.

LOS PRIVILEGIOS EN LA LEY DE CONCURSOS

Existiendo concurso, slo gozarn de privilegio los crditos enumerados en el captulo, y de la
ley

En la ley de Concursos se distingue entre acreedores del concurso y acreedores del fallido.
Los acreedores del concurso son pagados con preferencia a los crditos contra el deudor salvo
que stos tengan privilegio especial.
El pago de estos crditos debe hacerse cuando resulten exigibles y sin necesidad de verificacin.
No alcanzando los fondos para satisfacer estos crditos, la distribucin se hace a prorrata entre
ellos.

Son acreedores del concurso los crditos causados :

en la conservacin, administracin y liquidacin de los bienes del concursado
en el trmite del concurso,
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Tienen privilegio especial :

1) Los gastos hechos para la construccin, mejora o conservacin de una caso, sobre sta, mientras
exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos;
2) Los crditos por remuneracin debidas al trabajador por seis (6) meses y los provenientes por
indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigedad o despido, falta de preaviso y fondo de
desempleo, sobre las mercaderas, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del
concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan
para su explotacin;
3) Los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre stos;
4) Los crditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes a debentures y
obligaciones negociables con garanta especial o flotante;
5) Lo adeudado al retenedor por razn de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. El
privilegio se extiende a la garanta establecida en el artculo 3943 del Cdigo Civil;
6) Los crditos indicados en el Ttulo III del Captulo IV de la ley 20094, en el Ttulo IV del Captulo
VII del Cdigo Aeronutico (ley 17285), los del artculo 53 de la ley 21526, los de los artculos 188 y
160 de la ley 17418.

Los privilegios se extienden exclusivamente al capital del crdito, salvo:

los crditos laborales (inciso 2 del artculo 241) que abarcan tambin los intereses por dos (2) aos
contados a partir de la mora.
los crditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes a debentures y
obligaciones negociables con garanta especial o flotante (inciso 4 del artculo 241) que abarcan
tambin las costas, todos los intereses por dos (2) aos anteriores a la quiebra y los
compensatorios posteriores a ella hasta el efectivo pago con la limitacin establecida en el
artculo 126 de la ley En este caso se percibirn en este orden :
las costas,
los intereses anteriores a la quiebra,
el capital
los intereses compensatorios posteriores a la quiebra.
los crditos privilegiados indicados en el Ttulo III del Captulo IV de la ley 20094, en el Ttulo IV
del Captulo VII del Cdigo Aeronutico (ley 17285), los del artculo 53 de la ley 21526, los de los
artculos 188 y 160 de la ley 17418 (inciso 6 del artculo 241)tienen la extensin prevista en los
respectivos ordenamientos.

Los privilegios especiales tiene la prelacin que resulta del orden de sus incisos, pero:
se rigen por sus propios ordenamientos :
los crditos garantizados con :
hipoteca,
prenda,
warrant
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debentures y obligaciones negociables con garanta especial o flotante

los crditos privilegiados indicados en :
el Ttulo III del Captulo IV de la ley 20094,
el Ttulo IV del Captulo VII del Cdigo Aeronutico (ley 17285),
los del artculo 53 de la ley 21526,
los de los artculos 188 y 160 de la ley 17418
el crdito de quien ejerca derecho de retencin prevalece sobre los crditos con privilegio especial si
la retencin comenz a ejercerse antes de nacer los crditos privilegiados.
Si concurren crditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idnticos bienes, se liquidan a
prorrata.

Antes de pagar los crditos que tienen privilegios especiales, se reserva del precio del bien sobre
el que recaen :
los importes correspondientes a la conservacin, custodia, administracin y realizacin del mismo
efectuados en el concurso.
una cantidad para atender a los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso, que
correspondan exclusivamente a diligencias sobre tales bienes.

El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan los bienes
sobre los que recaa, sea :
indemnizacin,
precio
cualquier otro concepto que permita la subrogacin real.
En cuanto exceda de dichos importes los crditos se consideran comunes o quirografarios para
todos sus efectos, salvo que cuenten tambin con privilegio general

Son crditos con privilegio general:

1) Los crditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis (6) meses y
los provenientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigedad o despido y por
falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de
desempleo y cualquier otro derivado de la relacin laboral. Se incluyen los intereses por el plazo
de dos (2) aos contados a partir de la mora, y las costas judiciales en su caso;
2) El capital por prestaciones adeudadas a organismos de los sistemas nacional, provincial o
municipal de seguridad social, de subsidios familiares y fondos de desempleo;
3) Si el concursado es persona fsica;
a) los gastos funerarios segn el uso;
b) los gastos de enfermedad durante los ltimos seis (6) meses de vida;
c) los gastos de necesidad de alojamiento, alimentacin y vestimenta del deudor y su familia
durante los seis (6) meses anteriores a la presentacin en concurso o declaracin de
quiebras.
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4) El capital por impuestos y tasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal.

Los crditos con privilegio general slo pueden afectar la mitad del producto lquido de los
bienes, una vez satisfechos :
los crditos con privilegio especial,
los crditos del concurso
el capital emergente de sueldos, salarios y remuneraciones que cuentan con privilegio general.
En lo que excedan de esa proporcin, participan a prorrata con los comunes o quirografarios, por la
parte que no perciban como privilegiados.

No alcanzando los fondos correspondientes, a satisfacer ntegramente los crditos con privilegio
general, la distribucin se hace a prorrata entre ellos. Igual norma se aplica a los quirografarios.

Si los acreedores hubiesen convenido con su deudor la postergacin de sus derechos respecto de
otras deudas presentes o futuras de ste, sus crditos se regirn por las condiciones de su subordinacin.
La redaccin actual del ltimo prrafo del artculo 3876 del Cdigo Civil permite a las partes
convenir un orden de prelacin distinto que el legal para el pago de sus crditos.
La mxima potencialidad de desarrollo de esta posibilidad est dada en su combinacin con el
ltimo prrafo del artculo 19 de la ley de Registro de la Propiedad Inmueble 17.801 en tanto permite la
negociacin de las prelaciones registrales con consentimiento de los titulares de prioridades
preexistentes.
Esta vinculacin permite, adems, garantizar el conocimiento de los terceros respecto de los
potenciales ordenes de pago de acreencias que afectan un inmueble en caso de ejecucin.

2.2.4.3.) Derecho de Retencin

Es el derecho que la ley asigna al acreedor para conservar una cosa en su poder hasta el pago de
una deuda nacida por razn de la misma cosa o, al menos, hasta que sea desinteresado.
Por ser uno de los contados casos en que la ley autoriza el ejercicio de la justicia por mano
propia, ya que en verdad estamos frente a una especie de embargo con secuestro del objeto sin
intervencin de los tribunales su interpretacin es restrictiva. Como seala Vlez:

No basta que el poseedor de la cosa de otro, tenga un crdito contra el propietario de esta
cosa, para que goce el derecho de retenerla; es preciso, adems, que su crdito se refiera a la relacin
existente entre l y el propietario; es decir, que la obligacin de ste haya nacido por ocasin de la
cosa: que ella sea correlativa a la obligacin que tiene el poseedor de restituir la cosa que detiene. As,
tres condiciones son necesarias para el derecho de retencin :
1, posesin de la cosa de otro por un tercero;
2, obligacin de parte del propietario respecto del poseedor;
3, conexin entre la cosa retenida y el crdito del que la retiene.
 52

As tienen derecho de retencin :

el acreedor pignoraticio y el acreedor anticresista de la cosa dada en prenda o anticresis, hasta ser
pagados de sus crditos. (Art. 3218 y 3245)
El depositarlo sobre la cosa depositada hasta el completo pago de lo que se le deba por razn del
depsito. (Art. 2218)
El nudo propietario que haga en la cosa sometida al usufructo, las reparaciones que son a cargo del
usufructuario, sobre la cosa fructuaria hasta que esos gastos le sean pagados.(Art. 2891)
El propietario que hubiese hecho los gastos de conservacin o reparacin de la cosa comn, sobre
sta, hasta que los condminos le paguen los gastos hechos en proporcin del condominio que
tenga en la cosa. (Art. 2686)
El transformador o especificante que hizo de buena fe una obra con materia ajena, sobre la nueva
especie, hasta ser pagado de su trabajo. (Art. 2570)
El comprador bajo un pacto de retroventa, aunque se le ofrezca el precio de la reventa, sobre la cosa
comprada, hasta ser pagado de las reparaciones necesarias que hubiese hecho en ella, y de los
gastos que hubiesen aumentado el valor de la cosa.
El fabricante u obrero a quien se hubiese entregado materiales para hacer una obra o cosas, en las
cuales debiese hacer reparaciones, sobre la obra hecha, o sobre la cosa reparada, hasta ser pagado
de su trabajo.
El que hace mejoras tiles o impensas necesarias en una cosa ajena, que est en su poder, hasta ser
pagado de las impensas tiles y necesarias (art. 2428). En tanto la ley lo autoriza a cobrarlos. Por
ello no tienen derecho de retencin:
el usufructuario que hace mejoras en la cosa que tiene en usufructo (art. 2874);
el que tiene la posesin viciosa de una cosa,
el tercer poseedor de un inmueble hipotecado que hubiese hecho mejoras en l. (Art. 3168).

En resumen, el derecho de retencin:

se tendr siempre que la deuda aneja a la cosa detenida, haya nacido por ocasin de un contrato, o de
un hecho que produzca obligaciones respecto al tenedor de ella.
es indivisible. Puede ser ejercido por la totalidad del crdito sobre cada parte de la cosa que forma el
objeto.
no impide que otros acreedores embarguen la cosa retenida, y hagan la venta judicial de ella; pero el
adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe entregar el precio al tenedor de ellos,
hasta la concurrencia de la suma por la que ste sea acreedor.
no impide el ejercicio de los privilegios generales.
subsiste en caso de concurso o quiebra.
se extingue por la entrega o abandono voluntario de la cosa sobre que poda ejercerse, y no renace
aunque la misma cosa volviese por otro ttulo a entrar en su poder. El juez podr autorizar que se
sustituya el derecho de retencin por una garanta suficiente. En caso de desposesin contra su
voluntad, quien lo ejerce:
puede reclamar la restitucin por las acciones concedidas al poseedor desposedo contra el
poseedor actual sea el propietario o un tercero
 53

salvo que la cosa est en poder de un tercero, poseedor de buena fe, y la cosa no es robada ni
perdida.
constituye un derecho directamente establecido sobre la cosa misma que tiene por objeto y modifica
al mismo tiempo el derecho de propiedad del deudor, y por consecuencia la garanta de sus
acreedores.
El deudor, aunque propietario de la cosa retenida y aunque tenga el derecho de disponer de ella, no
puede, sin embargo, enajenarla vlidamente, sino a condicin de respetar el derecho del que la
retiene. Si la vende, la cosa pasa con la carga que la grava, al adquirente, que no podr obtener su
entrega sino satisfaciendo previamente al acreedor que la retiene.

Explica Velez :
El derecho de retencin no es propiamente un privilegio; pero bajo algunas relaciones, como
una afectacin especial de una cosa del deudor, es una causa de preferencia a beneficio de un acreedor
contra los otros acreedores. Existe entre la retencin y el privilegio una diferencia muy notable. El
derecho de preferencia tiene lugar en todos los casos, es decir aunque la cosa gravada con el privilegio
se haya convertido en dinero. Que haya sido vendida a instancia de otros acreedores del deudor, o por
el acreedor privilegiado: en uno y otro caso, el privilegio produce su efecto ordinario. Pero no as el
derecho de retencin. El propietario puede disponer de la cosa retenida, mas como no puede transferir
sino su derecho, tal como lo tiene, si la enajena, el que adquiere la cosa, siendo sucesor singular del
propietario, est obligado como ste a entregar al tenedor de ella el importe de su crdito, lo que
verdaderamente le constituye un derecho de preferencia sobre los otros acreedores. Lo que se dice de la
enajenacin voluntaria, debe tambin decirse de la enajenacin judicial, pues ella no es sino el
ejercicio, por parte de los acreedores, del derecho de enajenacin que tiene su deudor, y la
adjudicacin, aunque tenga lugar a instancia de los acreedores, en definitiva se hace en nombre del
deudor. MOURLON, nm. 219.
Mas cuando l mismo procede a la venta, sucede un efecto diverso: l no tiene sobre el precio
preferencia sobre los otros acreedores, pues que carece de privilegio; y ciertamente que no pretende
retener la cosa hasta ser pagado, desde que ha procurado su venta y ha consentido en la enajenacin,
lo que importa una renuncia tcita de su derecho de retencin....

Sin embargo las disposiciones legales vigentes hacen que el derecho de retencin se
transforme en un verdadero super privilegio ya que si no es desinteresado la facultad de quien ha
comenzado a ejercer el derecho de retencin antes de la constitucin del gravamen prevalece por sobre
los privilegios de los acreedores hipotecario y prendario.
 54

CAPITULO III
GARANTIAS

3.1.) LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

Los contratos se celebran para cumplirse, las obligaciones se contraen para pagarse.
El ejercicio de la autonoma de la voluntad no slo hace nacer obligaciones sino tambin
permite la generacin de garantas como modo accesorio para asegurar su cumplimiento.

As, frente a dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razn de
la existencia de la otra.
Las obligaciones son accesorias respecto del objeto de ellas, cuando son contradas para
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal; como son las clusulas penales.
Las obligaciones son accesorias a las personas obligadas, cuando stas las contrajeran como
garantes o fiadores.

Por su parte son accesorios de la obligacin :

todas las obligaciones accesorias,
los derechos accesorios del acreedor, como la prenda o hipoteca.

La relacin entre la obligacin principal y sus obligaciones accesorias o sus derechos accesorios
produce los siguientes efectos :
extinguida la obligacin principal, queda extinguida la obligacin accesoria
extinguida la obligacin accesoria no queda extinguida la obligacin principal.
los distintos elementos mantienen su autonoma. Tanto en cuanto a :
constitucin,
modificacin,
regulacin legal
extincin.
los distintos elementos slo se interrelacionan cuando :
se cede la obligacin principal se transmiten las obligaciones accesorias y sus derechos
accesorios.
si las clusulas accesorias de una obligacin fueren clusulas imposibles, con
apariencias de condiciones suspensivas, o fueren condiciones prohibidas, su nulidad
acarrea la nulidad de la obligacin principal.

As, cuando las partes se mueven en el mbito de los derechos personales su capacidad de crear
figuras a estos efectos slo estar limitada por la necesidad que el objeto y la causa sean lcitas y por la
existencia de normas de orden pblico. En este ltimo aspecto las garantas no sern oponibles a terceros
estando prohibido generar privilegios particulares de cobro que no surjan de la ley. En esta materia las
convenciones solo pueden establecer un orden de cobro diferente al fijado por la legislacin de fondo,
con el consentimiento de los acreedores afectados por este pacto.
 55

Las partes pueden tambin constituir como accesorios de sus obligaciones garantas reales. El
rgimen de los derechos reales ser entonces aplicable. As, estas garantas sern oponibles a terceros y
por ello tipificadas y reguladas por normas substancialmente de orden pblico donde la autonoma de la
voluntad solo podr actuar en los supuestos que la ley la autorice. Y si las partes constituyeran un
derecho real no previsto en nuestro ordenamiento jurdico o que modificasen los tipos de los
expresamente legislados slo valdr como derecho personal, si como tal pudiera valer, y por ello, no ser
oponible a terceros interesados.

3.2.) GARANTAS PERSONALES

Los derechos personales en funcin de garanta permiten vincular otro patrimonio al pago del
crdito. Producido el incumplimiento de la obligacin el acreedor tiene la opcin de atacar el patrimonio
de su deudor o el patrimonio de su garante.

3.2.1.) OBLIGACIONES SOLIDARIAS

La obligacin es solidaria, cuando la totalidad del objeto de ella puede ser demandada por
cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores. En tanto esta facultad surja :
del ttulo constitutivo
de una disposicin de la ley,
de un testamento
de una decisin judicial, que tenga fuerza de cosa juzgada

La solidaridad debe estar expresada por trminos inequvocos :

sea obligndose in solidum,
o cada uno por el todo,
o el uno por los otros, etctera,
o que expresamente la ley la haya declarado solidaria.

Son sus efectos :

El acreedor, o cada acreedor, o los acreedores juntos pueden exigir el pago de la deuda
por entero contra todos los deudores solidarios juntamente, o contra cualquiera de ellos.
Pueden exigir la parte que a un solo deudor corresponda.
Si reclamasen el todo contra uno de los deudores, y resultase insolvente, pueden
reclamarlo contra los dems.
Si hubiesen reclamado slo la parte, o de otro modo hubiesen consentido en la divisin,
respecto de un deudor, podrn reclamar el todo contra los dems, con deduccin de la parte del
deudor libertado de la solidaridad.
El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores, si antes no hubiese sido
demandado por alguno de ellos, y la obligacin queda extinguida respecto de todos. Pero si
hubiese sido demandado por alguno de los acreedores, el pago debe hacerse a ste.
 56

La novacin, compensacin o remisin de la deuda, hecha por cualquiera de los acreedores y

con cualquiera de los deudores, extingue la obligacin.
El acreedor que hubiese cobrado el todo o parte de la deuda, o que hubiese hecho quita o
remisin de ella, queda responsable a los otros acreedores de la parte que a stos corresponda,
dividido el crdito entre ellos.
Si la cosa objeto de la obligacin ha perecido sin culpa del deudor, la obligacin se extingue
para todos los acreedores solidarios.
Si la cosa ha perecido por el hecho o culpa de uno de los deudores, o se hallase ste constituido
en mora, los otros codeudores estn obligados a pagar el equivalente de la cosa.
La indemnizacin de prdidas e intereses en el caso del artculo anterior, podr ser demandada
por cualquiera de los acreedores, del mismo modo que el cumplimiento de la obligacin
principal.
Si falleciere alguno de los acreedores o deudores, dejando ms de un heredero, cada uno de los
coherederos no tendr derecho a exigir o recibir, ni estar obligado a pagar sino la cuota que le
corresponda en el crdito o en la deuda, segn su haber hereditario.
Cualquier acto que interrumpa la prescripcin en favor de uno de los acreedores o en contra de
uno de los deudores, aprovecha o perjudica a los dems.
La demanda de intereses entablada contra uno de los deudores solidarios, hace correr los
intereses respecto de todos.
Cada uno de los deudores puede oponer a la accin del acreedor, todas las excepciones que sean
comunes a todos los codeudores. Puede oponer tambin las que le sean personales, pero no las
que lo sean a los dems deudores.
(*) La cosa juzgada recada en juicio, es invocable por los coacreedores, pero no es oponible a
los codeudores que no fueron parte en el juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa juzgada
contra el coacreedor que fue parte en el juicio.
La obligacin contrada solidariamente respecto de los acreedores, se divide entre los deudores,
los cuales entre s no estn obligados sino a su parte y porcin.
Las relaciones de los codeudores y acreedores solidarios entre s que hubiesen pagado la deuda
por entero, o que la hubiesen recibido, se reglarn como est dispuesto en el artculo 689. Si
alguno de los deudores resultare insolvente, la prdida se repartir entre todos los solventes y el
que hubiese hecho el pago.

3.2.2.) OBLIGACIONES INDIVISIBLES

Las obligaciones son indivisibles, si las prestaciones no pudiesen ser cumplidas sino por entero.
La solidaridad estipulada no da a la obligacin el carcter de indivisible, ni la indivisibilidad de la
obligacin la hace solidaria.
Las obligaciones indivisibles, como las obligaciones solidarias, son en verdad exigibles en su
totalidad, de parte de cada uno de los acreedores contra cada uno de los deudores; pero este efecto comn
a estas dos especies de obligaciones, procede en la obligacin solidaria del ttulo mismo que la constituye
como tal, mientras que en la obligacin indivisible, ese efecto no es sino el resultado de la imposibilidad
de cumplir parcialmente la prestacin que es el objeto. En una obligacin indivisible cada uno de los
 57

deudores no debera pagar, y cada uno de los acreedores no podra reclamar sino su parte, si la
prestacin fuese susceptible de cumplimiento parcial, mientras que en la obligacin solidaria, cada
deudor debe pagar y cada acreedor puede exigir el cumplimiento total, aunque sea posible o fcil hacer
pagos parciales.

En la obligacin indivisible cada uno de los deudores, sean deudores primitivos, sean
representantes de un deudor nico, debe la cosa entera, por la calidad de la prestacin, la cual no es
susceptible de partes. De este principio se derivan consecuencias importantes:
aun cuando se reconozca a uno de los acreedores solidarios, el derecho de librar plenamente al
deudor, hacindole remisin de la deuda, no se admite este derecho para uno de los acreedores de
la cosa indivisible, porque l no es personalmente dueo del crdito, pues si es autorizado a
recibirlo por entero, es nicamente a causa de la naturaleza de la cosa debida;
ninguno de los acreedores es dueo de extinguir el crdito transformndolo en otra clase de crdito,
ni de librar al deudor recibiendo el precio del objeto debido en lugar del objeto mismo;
como el deudor respecto de muchos acreedores no debe todo a cada uno de ellos, sino por la
imposibilidad de dividir la cosa en muchas partes y no personalmente, se sigue que la remisin hecha
por uno de los acreedores, o la recepcin consentida por l, del precio de la cosa, tendra el efecto de
disminuir la deuda

3.2.3.) FIANZA
La fianza es una garanta por medio de la cual una persona se obliga accesoriamente por otra,
respecto del acreedor de ese tercero quien, a su vez acepta la obligacin accesoria.

La fianza se constituye :
por contrato
como acto unilateral antes que sea aceptada por el acreedor.

Toda obligacin puede ser afianzada :

sea obligacin civil
sea obligacin natural,
sea accesoria o principal derivada de cualquiera causa,
sea de un acto ilcito;
cualquiera que sea el acreedor o deudor,
aunque el acreedor sea persona incierta;
sea de valor determinado o indeterminado, lquido o ilquido,
pura o simple;
a plazo o condicional,
cualquiera que sea la forma del acto principal.
actualmente existente
 58

futura. En este supuesto:

no es necesario que su importe se limite a una suma fija. Basta con referirla al importe de
las obligaciones que contrajere el deudor.
debe tener un objeto determinado, aunque el crdito futuro sea incierto y su cifra
indeterminada.
el fiador puede retractar la fianza, mientras no existiere la obligacin principal; pero queda
responsable para con el acreedor y tercero de buena fe que ignoraban la retractacin de la
fianza, en los trminos en que queda el mandante que ha revocado el mandato.

La fianza no puede existir sin una obligacin vlida.

La fianza ser nula :
Si la obligacin nunca existi o est extinguida,
o es de un acto o contrato nulo o anulado,
La fianza ser anulable:
Si la obligacin principal se deriva de un acto o contrato anulable.
Si la causa de la nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador, aunque ignorase la
incapacidad, ser responsable como nico deudor.

La fianza no puede tener por objeto una prestacin diferente de la que forma la materia de la
obligacin principal. Cuando la obligacin principal no tuviere por objeto el pago de una suma de
dinero, o de un valor apreciable en dinero, sino la entrega de un cuerpo cierto, o algn hecho que el
deudor debe ejecutar personalmente, el fiador de la obligacin slo estar obligado a satisfacer los daos
e intereses que se deban al acreedor por inejecucin de la obligacin.

El fiador puede obligarse a menos y no a ms que el deudor principal; pero puede por garanta
de su obligacin constituir toda clase de seguridades. Si se hubiese obligado a ms, se reducir su
obligacin a los lmites de la del deudor. En caso de duda si se oblig por menos, o por otro tanto de la
obligacin principal, entindase que se oblig por otro tanto.

Si la deuda afianzada era ilquida y el fiador se oblig por cantidad lquida, su obligacin se limitar
al valor de la deuda afianzada, si por la liquidacin resultare que a ella exceda el valor de lo
prometido por el fiador.
Si la fianza fuese del principal o expresase la suma de la obligacin principal, comprender no slo
la obligacin principal, sino tambin los intereses, estn estipulados o no.
La fianza puede ser legal o judicial. Cuando la fianza sea impuesta por la ley, o por los jueces, el
fiador debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligacin principal y ser
abonado, o por tener bienes races conocidos, o por gozar en el lugar de un crdito indisputable de
fortuna.
El obligado a dar una fianza, no puede sustituir a ella una prenda o hipoteca, y recprocamente,
contra la voluntad del acreedor salvo :.
en caso de ser la fianza de ley
 59

o judicial.
donde los jueces pueden admitir en lugar de ella prendas o hipotecas suficientes.
En las obligaciones a plazo o de tracto sucesivo, el acreedor que no exigi fianza al celebrarse el
contrato podr exigirla, si despus de celebrado, el deudor se hiciera insolvente o trasladase su
domicilio a otra provincia.
La fianza ser solidaria con el deudor principal, cuando as se hubiese estipulado, o cuando el fiador
renunciare el beneficio de excusin de los bienes del deudor, o cuando el acreedor fuese la
hacienda nacional o provincial.
La solidaridad a la cual el fiador puede someterse, no le quita a la fianza su carcter de
obligacin accesoria, y no hace al fiador deudor directo de la obligacin principal.
La fianza solidaria queda regida por las reglas de la simple fianza, con excepcin de la
privacin del beneficio de excusin y del de divisin.
El obligado, aunque sea con la calificacin de fiador, ser deudor solidario, y se le aplicarn las
disposiciones sobre los codeudores solidarios, cuando se obligare como principal pagador.
La fianza puede contratarse en cualquiera forma: verbalmente, por escritura pblica o privada; pero
si fuese negada en juicio, slo podr ser probada por escrito.
Las cartas de crdito no se reputan fianzas, sino cuando el que las hubiese dado declarase
expresamente que se haca responsable por el crdito.
Las cartas de recomendacin en que se asegura la probidad y solvencia de alguien que procura
crditos, no constituyen fianza.
3.3.) GARANTAS REALES

Los derechos reales en funcin de garanta permiten vincular una cosa, existente, cierta,
determinada y en el comercio al pago del crdito al que acceden. Producido el incumplimiento de la
obligacin el acreedor tiene la opcin de atacar el patrimonio de su deudor o cobrarse con la cosa
gravada, vendindola en provecho propio o reteniendo su propiedad.
La tipicidad de los derechos reales limita su creacin a la ley. Los particulares slo pueden
utilizar figuras preexistentes sea en su funcin especfica, sea asignndole una nueva.

3.3.1.) DOMINIOS REVOCABLES EN FUNCIN DE GARANTA

El acreedor adquiere o retiene el dominio de una cosa sujeto a la condicin resolutoria de

transmitirlo al deudor si este cumple con el pago.
La mxima ventaja de la figura es que el acreedor no debe atacar el patrimonio del deudor para
satisfacer su crdito.
La principal desventaja es que el bien queda inmovilizado durante la vigencia de la relacin
crediticia sirviendo como garanta de un nico acreedor siendo susceptible de ser atacada por los
acreedores del propietario salvo disposicin en contrario de la ley.

3.3.1.1.) PACTO DE RETROVENTA

 60

El contrato de fiducia es la mas antigua garanta real que se conoce. En nuestro derecho puede
estar tcitamente contenido en una venta con clusula de retroventa.
Mediante este pacto el vendedor puede recuperar el dominio de la cosa vendida de manos del
comprador devolviendo el precio oportunamente pacta con aumento o disminucin. Por su parte el
comprador est obligado a retransmitir la propiedad de la cosa frente al pago del precio haciendo
tradicin de la misma.
El precio de la compraventa no es otra cosa que el monto del crdito y su posible aumento debe
mantener una relacin con los intereses legales del capital adeudado. De no ser as la operacin podr
ser atacada.
El plazo mximo permitido para el cumplimiento de la condicin resolutoria es de tres aos.
Una vez vencido el plazo el dominio se consolida como puro y simple en cabeza del comprador.

3.3.1.2.) PACTO COMISORIO

El pacto comisorio es una clusula tcita implcita en todo contrato bilateral y sinlagmtico que
tambin puede ser pactada en forma expresa.
El pacto tcito otorga a la parte incumplidora un plazo de gracia de quince das para cumplir
mientras que en el expreso esta facultad slo existe de ser expresamente pactada.
Aplicada a la compraventa es uno de sus pactos accesorios expresamente legislados.
En este supuesto el dominio se traslada al comprador pero si este no paga el saldo de precio
nace en cabeza del vendedor la facultad de optar entre:
revocar el contrato, y con el derecho real de dominio transmitido al comprador
exigir el cumplimento con mas los daos y perjuicios y eventuales multas convencionalmente
establecidas.
La revocacin del dominio no se produce de pleno derecho sino a opcin del vendedor y slo
produce efectos si ambas partes as lo acuerdan en escritura pblica o si el incumplimiento es acreditado
en sede judicial.
Para que el vendedor recupere la propiedad de la cosa es necesario que se le haga tradicin de la
misma.
La porcin de precio ya pagada puede ser retenida por el vendedor como indemnizacin por el
incumplimiento.

3.3.1.3.) LEASING

El contrato de leasing permite al acreedor retener la propiedad de la cosa hasta el momento del
ejercicio de la opcin de compra por parte del tomador una vez amortizado el valor del objeto del
contrato mediante pagos parciales a ttulo de contraprestacin por su uso y goce.
Ya Justiniano en las Institutas (3.24.pro), explicaba a los alumnos de derecho de entonces las
profundas similitudes entre la locacin y la compraventa:

El arrendamiento se asemeja mucho a la venta y se rige por las mismas reglas de derecho
 61

En efecto si el contrato de compraventa se tipifica con:

Consentimiento
Cosa cierta
Precio cierto
Obligacin de transferir la propiedad

La locacin de cosas lo hace con:

Consentimiento
Cosa cierta
Precio cierto
Obligacin de prestar el uso y goce de la cosa.

Antes de su tipificacin por la ley de vivienda los tribunales de la capital tuvieron dos actitudes
diferentes respecto del leasing. Aplicando las normas de interpretacin de los contratos contenidas en los
artculos 1198 del Cdigo Civil y 218 del Cdigo de Comercio, es decir desentraando lo que las partes
verosmilmente entendieron obrando con cuidado y previsin., llegaron a las siguientes conclusiones:

El leasing de cosas muebles se regia por las reglas de la locacin. Su finalidad era el uso y
goce de una cosa de un modelo razonablemente actualizado probablemente renovable
por una nueva locacin de un ltimo modelo al vencimiento del contrato, celebrado
entre las mismas partes As los tribunales comerciales consideraban el dominio en
cabeza del dador del leasing y permitan que este retirara las cosas muebles objeto del
mismo del concurso del tomador de no decidirse la continuacin del contrato.
El leasing de cosas inmuebles se regia por las reglas de la venta con pacto comisorio. Su
finalidad era una adquisicin de dominio con financiacin del precio a plazos en la que
fatalmente el tomador ejercera la opcin de compra una vez integrada la totalidad del
precio. Siguiendo este razonamiento slo la falta de escritura pblica impeda en los hechos
que el dominio pasara a manos del tomador con el carcter de dominio revocable hasta que
se pagara el saldo de precio y, en su consecuencia, se ejerciera la opcin de compra.

La regulacin actual de la figura permite claramente al dador retener el dominio de la cosa

hasta el efectivo pago del precio de la locacin durante todo el plazo de su vigencia mas el precio fijado
como de valor residual.
Atento la necesidad de prevenir maniobras dolosas slo pueden ser dadores de leasing empresas
especialmente autorizadas por los organismos administrativos de control.
El contrato debe cumplir los siguientes requisitos:

Agregar una opcin de compra a ejercer por el tomador a un contrato de locacin de cosas.
Las partes podrn convenir junto con la opcin de compra la posibilidad de que el
 62

tomador opte por renovar el contrato sustituyndose las cosas que constituyen su objeto
por otras nuevas en las condiciones que se hubiesen pactado.
Que el dador sea una entidad financiera, o una sociedad que tenga por objeto la realizacin
de este tipo de contratos; Tambin podrn celebrar contrato de leasing los fabricantes e
importadores de cosas muebles destinadas al equipamiento de industrias, comercios,
empresas de servicios, agropecuarias o actividades profesionales que el tomador utilice
exclusivamente con esa finalidad. En este contrato no sern vlidas las renuncias a las
garantas de eviccin y vicios redhibitorios.
Que tenga por objeto cosas muebles individualizadas compradas especialmente por el dador
a un tercero, o fabricadas o importadas por el o inmuebles de propiedad del dador con
la finalidad de locarlas al tomador;
Que el canon se fije teniendo en cuenta la amortizacin del valor de la cosa, conforme a
criterios de contabilidad generalmente aceptados, en el plazo de duracin del contrato.
No rigen en esta materia las disposiciones relativas a plazos mximos y mnimos de la
locacin de cosas;
Que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa, mediante el pago de un precio fijado
en el contrato que responda al valor residual de aqulla. Esa facultad podr ser ejercida
a partir de que el tomador haya pagado la mitad de los perodos de alquiler estipulados,
o antes, si as lo convinieron las partes.
A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato deber inscribirse en el
registro que corresponda a las cosas que constituyen su objeto. Si se tratare de cosas
muebles no registrables, deber inscribirse en el Registro de Crditos Prendarios del lugar
donde se encuentren. Sern oponibles a los acreedores de las partes los efectos del contrato
debidamente inscrito, por lo que slo podrn ejercer las facultades que le son propias pero
que no obstaculicen el cumplimiento de la finalidad del contrato. Los acreedores del
tomador podrn subrogarse en los derechos de ste para ejercer la opcin de compra. En
caso de quiebra del dador, el contrato continuar por el plazo convenido, pudiendo el
tomador ejercer la opcin de compra en el tiempo previsto. En caso de quiebra del tomador,
dentro de los sesenta (60) das de decretada, el sndico podr optar entre continuar el
contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. Pasado ese plazo sin que haya ejercido la
opcin, el contrato se considerar resuelto.

Cuando el objeto del leasing fuesen cosas inmuebles, se regula expresamente el supuesto de
incumplimiento de la obligacin del tomador de pagar el canon:

Si el deudor hubiera pagado menos de un cuarto (1/4) de la cantidad de perodos de alquiler

convenidos, la mora ser automtica y el dador podr demandar judicialmente el
desalojo; se dar vista por cinco (5) das al tomador, quien podr probar
documentadamente que estn pagados los perodos que se le reclaman o paralizar el
trmite, por una nica vez, mediante el pago de los alquileres adeudados con ms sus
intereses. Caso contrario el juez dispondr el lanzamiento sin ms trmite;
 63

Si el tomador hubiese pagado ms de un cuarto (1/4) pero menos del setenta y cinco por
ciento (75%) de los perodos de alquiler convenidos, el dador deber intimarlo al pago
del o los perodos adeudados para lo cual el tomador tendr un plazo de sesenta (60)
das contados a partir de la recepcin de la notificacin. Pasado ese plazo sin que el
pago se hubiese verificado, el dador podr demandar el desalojo, de lo cual se dar
vista por cinco (5) das al tomador, quien podr demostrar el pago de los perodos
reclamados, o paralizar el procedimiento mediante el pago de los alquileres adeudados
con ms sus intereses, si antes no hubiese recurrido a este procedimiento. Caso
contrario, el juez dispondr el lanzamiento sin ms trmite;
Si el incumplimiento se produjese despus del momento en que el tomador est habilitado
para ejercer la opcin de compra o cuando hubiese pagado ms de dos terceras partes
(2/3) de la cantidad de perodos de alquiler estipulados en el contrato, el dador deber
intimarlo al pago y el tomador tendr la opcin de pagar en el plazo de noventa (90)
das los alquileres adeudados con ms sus intereses o el valor residual que resulte de la
aplicacin del contrato, a la fecha de la mora. Pasado ese plazo sin que el pago se
hubiese verificado el dador podr demandar el desalojo, de lo cual se dar vista al
tomador por cinco (5) das, quien slo podr paralizarlo ejerciendo alguna de las
opciones previstas en este inciso;
Producido el desalojo el dador podr reclamar el pago de los alquileres adeudados hasta el
momento del lanzamiento, con ms sus intereses y los daos y perjuicios que resultasen del
deterioro anormal de la cosa imputable al tomador.

A este contrato se aplicarn subsidiariamente las disposiciones relativas a la locacin de cosas

en cuanto sean compatibles con su naturaleza y finalidad, y las del contrato de compraventa despus de
ejercida la opcin de compra.
La responsabilidad objetiva del dador emergente del artculo 1113 del Cdigo Civil, se limita al
valor de la cosa entregada en leasing cuyo riesgo o vicio fuere la causa del dao si el dador o el tomador
no hubieran podido razonablemente haberse asegurado y sin perjuicio de la responsabilidad del tomador.
La transmisin del dominio se produce por el ejercicio de la opcin de compra, el pago del valor
residual en las condiciones fijadas en el contrato y el cumplimiento de los recaudos legales pertinentes
de acuerdo a la naturaleza de la cosa de que se trate, a cuyo efecto las partes debern otorgar la
documentacin necesaria.
El cumplimiento del modo suficiente est dado por las normas de la Traditio brevi manu. El
tomador estaba ejerciendo hasta ese momento la tenencia de la cosa..

3.3.1.4.) Reserva de dominio

Es otra de las clusulas posibles en un contrato de compraventa segn el artculo 1376 del
Cdigo Civil..
El vendedor se reserva el dominio hasta el pago del precio.
La fuente de la disposicin es el artculo 2074 del Esboco de Freitas que claramente la piensa en
funcin de garanta:
 64

La venta con pacto comisorio equivale a la que se hiciere con la clusula de dominio
reservado o propiedad reservada hasta el pago del precio. Esa clusula, u otro pacto anexo a la venta
no producir efectos de hipoteca sobre el inmueble vendido para la seguridad del precio, si esa
hipoteca no se hubiere convenido expresamente.

Se genera una remisin por ficcin jurdica.

Los efectos del pacto son equivalentes a los del pacto comisorio. Producido el incumplimiento
respecto del pago del precio el derecho a adquirir la propiedad de la cosa es revocado si as lo decide el
propietario.
Podramos asimilar tambin por remisin al pacto comisorio la prohibicin de la clusula de
reserva de dominio respecto de cosas muebles.
Al pactar esta clasula las partes han condicionado validamente la transmisin de dominio al
pago del precio. As, el vendedor continua siendo propietario de la cosa hasta que esta condicin se
cumpla aunque haya hecho tradicin de la cosa.
Es la consecuencia del doble juego de remisiones de nuestro cdigo.
La clusula de reserva de dominio y la venta con pacto comisorio son sub especies de la venta
bajo condicin resolutoria. La diferencia entre ambas es que:
en el pacto comisorio el dominio se transmite al comprador y en su cabeza eventualmente se revoca
si no paga el precio.
en la reserva de dominio el vendedor conserva la propiedad de la cosa hasta que el comprador le
pague el precio..

3.3.1.5.) BOLETO DE COMPRAVENTA SIN ESCRITURA

Con notable sentido prctico los comerciantes masivos de inmuebles de la dcada del cincuenta
descubrieron que, con slo postergar el otorgamiento de la escritura hasta el pago total del precio:
se reservaban el dominio de la cosa
podan resolver extrajudicialmente el contrato en virtud de un pacto comisorio expreso frente al
incumplimiento del comprador.
Esta sencilla combinacin de las ventajas de la reserva de dominio y del pacto comisorio
expreso a favor de la parte vendedora explica la extraordinaria difusin de la figura.
Los abusos en su utilizacin dieron lugar a la sancin de las leyes 14.005 y 19.794 las que
restringen bsicamente la arbitrariedad en la aplicacin del pacto comisorio y garantizan en mayor o
menor medida al adquirente inscripto contra la accin de otros terceros interesados sobre la misma cosa.
Pero implcitamente ambos ordenamientos reconocen que el dominio continua en cabeza del vendedor.

3.3.2.) DOMINIO FIDUCIARIO EN FUNCIN DE GARANTA

El dominio de una cosa es trasmitido a una persona sujeto a distintas condiciones resolutorias
vinculadas con el cumplimiento o incumplimiento de una obligacin:
 65

Si el deudor paga el titular de dominio debe transferir la propiedad del objeto al deudor o a
un tercero.
Si el deudor no paga puede consolidar su adquisicin, transmitir el dominio al acreedor o
vender el objeto a un tercero y entregar al acreedor el precio para cancelar la deuda.

El objeto del fideicomiso constituye un patrimonio de afectacin slo ejecutable por los titulares
de los crditos que el cumplimiento del destino asignado genere. Por lo tanto, los acreedores personales
de quienes intervengan en cualquier rol en el fideicomiso no tienen accin respecto de su objeto.

3.3.2.1.) Negocios fiduciarios

3.3.2.1.1.) en la construccin de viviendas

En esta materia la gama de posibilidades que brinda la figura es amplsima nos limitaremos a
exponer unos ejemplos:

El titular de dominio de un terreno baldo transfiere este a una empresa constructora para
que realice un edificio, lo afecte a propiedad horizontal y le pague el valor del
inmueble con departamentos. De no realizarse la construccin en el modo y plazos
convenidos el dominio revierte al constituyente. De cumplir con la construccin en
tiempo y forma el dominio se consolida en el constructor dando los departamentos
pactados en pago al constituyente.
Sobre la base del negocio anterior el constructor capta dinero de los adquirentes de
unidades a construir para financiar la obra.
Sobre la base del negocio anterior pero el fideicomiso es asumido por un administrador que
con los fondos de los adquirentes contrata una empresa constructora.

3.3.2.1.2.) fideicomisos para invalidez -testamento para la vida- para los incapaces, testamentarios
La constitucin de un fideicomiso puede garantizar la atencin :
del propio constituyente en su vejez o incapacidad sobreviniente
o la de menores, incapaces o discapacitados frente a la muerte o incapacidad del constituyente.

Se los ha dado en llamar testamentos para la vida por su similitud con las disposiciones de
ltima voluntad en cuanto a su finalidad.
El nombre no permite extender los particulares y estrictos requisitos de forma de los
testamentos a la institucin, sino cuando el fideicomiso es constituido por va de testamento.
Los bienes afectados al fideicomiso, por s o con las rentas que produzcan sostendrn la
atencin de los minusvlidos,
cumplida la condicin de nacimiento del estado de indefensin
 66

o de continuarse la incapacidad
Vlez nos d una notable leccin sobre fideicomisos en la nota al artculo 3724 :
En el Derecho espaol y en el Derecho romano se enumeran seis clases de sustituciones:
1 la vulgar, que es la que permite el artculo;
2 la pupilar, por la cual el padre hace su testamento y el testamento de su hijo impber, y le
nombra heredero en el caso que muera antes de llegar a la edad de la pubertad;
3 la ejemplar, disposicin por la cual los padres hacen el testamento de sus hijos pberes,
dementes o imbciles para el caso que ellos mueran sin haber recobrado la razn;
4 la sustitucin recproca hecha entre todos los herederos instituidos, por la que se llama a los
unos a falta de los otros, sea vulgar, sea pupilar o ejemplarmente;
5 la sustitucin compendiosa, la que comprende a la vez una sustitucin vulgar y una
sustitucin fideicomisoria. Ella vala como vulgar si el caso de la vulgar se presentaba, y como
fideicomisoria si el caso de sta llegaba;
6 la fideicomisoria subroga un segundo heredero al heredero instituido con el cargo de
conservar los bienes para que a su muerte pasen al sustituido. Vanse las leyes del tt. 5, part. 6.
Con excepcin de la vulgar, abolimos todas estas sustituciones. La fideicomisoria, que es la principal y
la nica que por los escritores franceses se llama sustitucin, tiene el carcter particular de la carga
que impone al heredero de devolver a su muerte los bienes al heredero instituido, establecindose as
un orden de sucesin en las familias. Esta sustitucin es un obstculo inmenso al desenvolvimiento de
la riqueza, a la mejora misma de los casos dejados por el testador. Tiene, lo que se crea una ventaja, la
conservacin de los bienes; pero para esto es preciso una inmovilidad estril en lugar del movimiento
que da la vida a los intereses econmicos. La sustitucin vulgar no tiene estos inconvenientes, pues no
es ms que una segunda institucin para el caso que no tenga lugar la primera; no trastorna el orden
de las sucesiones, ni tiene las propiedades inertes, ni el dominio en suspenso.

3.3.2.1.3.) Tiempo compartido por fideicomiso

Puede garantizarse el disfrute de un perodo de vacaciones en un complejo turstico con las

ventajas inherentes a los derechos reales por medio de la constitucin de un fideicomiso.
El dueo del complejo transfiere la titularidad de dominio fiduciario sobre el mismo a favor del
administrador del sistema o de un tercero que designa el administrador.
El administrador explota el sistema y vende los perodos de vacaciones segn los usos y costumbres
del medio :
se divide el ao en noches de hotel
se les asigna un valor segn la altura de la temporada, alta, media o baja.
Se pacta o no la clusula de clearing con otros sistemas similares.
El tomador del perdo vacacional se transforma en beneficiario del fideicomiso. En este caracter :
disfruta del uso y goce de las instalaciones segn lo convenido
puede adquirir derechos reales sobre el complejo al extinguirse el fideicomiso
Se pacta que al extinguirse el fideicomiso la propiedad
se restituya al constituyente
 67

se consolide en cabeza del titular del dominio fiduciario

se transfiera al administrador
se transfiera a los beneficiarios

3.3.3.) DERECHOS REALES DE GARANTA

Son producto de una profunda evolucin del derecho superadora del dominio en funcin de
garanta que permite que el mismo bien no slo puede seguir circulando a pesar de su afectacin especial
al pago de una deuda sino que tambin sirva de respaldo a mas de un crdito favoreciendo la generacin
de riqueza.
Parten de la base de una profunda observacin de los juristas romanos Si se coloca al acreedor
publicitando su crdito sobre la cosa en el camino de las transmisiones de dominio de la misma todo
propietario conoce el gravamen y, en consecuencia este le es oponible.
As basta, con entregar la posesin de una cosa mueble al acreedor para que el gravamen sea
oponible a terceros adquirentes o a otros terceros interesados.
As tambin la inscripcin del gravamen en el Registro de la Propiedad correspondiente a su
objeto logra su oponibilidad a terceros adquirentes y frente a los restantes terceros interesados.
Se combinan los derechos reales de garanta los efectos de los derechos personales del crdito
que conserva plenamente su identidad , sus reglas y produce todos sus efectos. Las reglas de los derechos
reales en especial su carcter reipersecutorio y su principio general que el primero en el tiempo es mejor
en el derecho. Y las ventajas de cobro que la ley asigna a acreedores privilegiados con privilegio especial
y a los acreedores con derecho de retencin en el caso de que el derecho real se ejerza por la posesin.
Creemos que en la actualidad a readquirido plena vigencia lo expuesto por Marciano en sus
Comentarios a la frmula hipotecaria recopilados en el Digesto (20.1.5.1.):

Mas entre la prenda y la hipoteca hay tan solo la diferencia del sonido de la palabra

Por ello tras una exposicin general de los aspectos comunes a la prenda y la hipoteca
realizaremos una exposicin de detalle siguiendo el orden histrico de nacimiento de los derechos reales
de garanta y en consecuencia recordaremos que en un principio fue la prenda, luego la prenda sin
desplazamiento y finalmente la hipoteca.

3.3.3.1.) ELEMENTOS COMUNES A LOS DERECHOS REALES DE GARANTA

3.3.3.1.1.) ACCESORIEDAD

Aunque parezca muy obvio no existe derecho real de garanta sin un derecho personal que
genere una obligacin, cualquiera que esta sea al cual garantizar el pago.
Todas las obligaciones pueden ser garantizadas con un derecho real de hipoteca, prenda o
anticresis. Sea la obligacin :
cierta o eventual.
 68

De dar, de hacer o de no hacer.

Civil o natural.
Pura y simple
Sujeta a plazo, condicin o cargo.
Divisible o indivisible.
Presente o futura.
Absolutamente todas.
El derecho personal mantiene su independencia y nace, se modifica, se extingue y es oponible
conforme sus propias reglas.
El derecho real mantiene tambin su independencia y nace, se modifica, se extingue y es
oponible conforme sus propias reglas.
Los nicos elementos en comn son:

Al constituirse el derecho real su titular es el acreedor del derecho personal.

El derecho real es un accesorio del derecho personal. Si este se extingue por cualquier
medio el derecho real se extingue tambin independientemente de la subsistencia de las
constancias registrales por ausencia de rogacin. En la ejecucin del derecho personal el
derecho real aporta su carcter reipersecutorio sobre el objeto de la garanta y en su caso el
privilegio o el derecho de retencin que confiere a su titular con oponibilidad a terceros
interesados.

El incumplimiento de este requisito acarrea la nulidad del derecho real no as la del eventual
derecho personal omitido.
En otras palabras, no existiendo obligacin principal, o no constando su causa en la
instrumentacin del derecho real de garanta este es nulo.
Mucho se ha escrito y discutido, especialmente en relacin a la hipoteca sobre cual es el lmite
admisible para considerar cumplido el requisito de la accesoriedad.
En otras palabras, es vlida a estos efectos una clusula del contrato de hipoteca, prenda o
anticresis que establezca que estos garantizan todas las obligaciones que el deudor contraiga con el
acreedor.
Creemos que el principio general No hay obligacin sin causa resuelve el problema.
La obligacin garantizada puede ser sin duda futura o eventual o hipottica. No es necesaria su
existencia ni exigibilidad actual.
Pero y aunque parezca muy tonto, la obligacin principal debe cumplir con los requisitos
legales para ser una obligacin, entre los que se destaca el principio general mencionado: No hay
obligacin sin causa.
As creemos que el problema se resuelve determinando cuales sern las causas que generaran
las obligaciones futuras, eventuales o hipotticas en el contrato en que sirve de ttulo suficiente al
derecho real de garanta. La manera ms sencilla de hacerlo es por medio de la celebracin de un
contrato normativo en el que las partes establezcan las obligaciones que podrn unirlas en el futuro
dejando slo pendiente la produccin del hecho o acto jurdico que las haga nacer.
 69

3.3.3.1.2.) ESPECIALIDAD EN CUANTO AL OBJETO

Es la derivacin lgica del principio general que requiere que el objeto de los derechos reales
debe ser una cosa existente, cierta, determinada y en el comercio.
Refuerza el requisito general que el objeto gravado es tambin el asiento del privilegio especial
que el derecho real de garanta otorga en el caso de la prenda o la hipoteca, estando afectado su
producido al pago del crdito principal o bien, es susceptible del ejercicio del derecho de retencin en el
caso de la prenda y el anticresis.
El incumplimiento de este requisito acarrea la nulidad del derecho real no as la del derecho
personal..

3.3.3.1.3.) ESPECIALIDAD EN CUANTO AL CRDITO

Debe determinarse una suma cierta de dinero al constituirse el derecho real de garanta a los
efectos de establecer la medida del privilegio asignado a su titular.
Si la obligacin garantizada tiene por objeto dar una suma de dinero la medida del privilegio
est ya dada por el monto fijado para el capital y sus intereses debidos hasta dos aos de atraso, as como
tambin el monto de los gastos de la ejecucin de la obligacin y de la liquidacin del objeto de la
garanta.
Si la obligacin garantizada con el derecho real no tuviera por objeto dar una suma de dinero
debe ser tasado provisionalmente el monto del incumplimiento en una suma cierta de dinero a los efectos
de establecer la medida del privilegio.
Las partes de la obligacin principal y los terceros interesados podrn saber as hasta que monto
podr cobrar primero con el producido en dinero de la realizacin del objeto de la garanta el titular del
derecho real de prenda o hipoteca.
En el caso del anticresis el requisito de la especialidad en cuanto al crdito surge implcitamente
de la necesidad de fijar un monto cierto en dinero a los efectos de extinguir la obligacin principal como
consecuencia de las percepciones de frutos que el titular de la garanta realice. Es la consecuencia lgica
de la caracterstica de la moneda como medida universal de valor.
Felizmente la ley de convertibilidad ha aventado toda duda de interpretacin respecto del
carcter de dinero de la moneda extranjera. Por lo que se tiene por cumplido el requisito de la
especialidad en cuanto al crdito fijando el monto del privilegio o de la redencin en cualquier unidad
monetaria reconocida como tal por algn estado.
Una cuestin interesante se deriva de la necesidad de fijar un monto cierto en dinero al
privilegio de la prenda o dela hipoteca y a la redencin del anticresis.
Esta clusula tiene los mismos efectos que una clusula penal?
Es decir:

La pena o multa impuesta en la obligacin, entra en lugar de la indemnizacin de

perjuicios e intereses.
 70

El acreedor no tendr derecho a otra indemnizacin, aunque pruebe que la pena no es

indemnizacin suficiente.
El acreedor no est obligado a probar que ha sufrido perjuicios para pedir la pena.
El deudor no podr eximirse de satisfacer la pena, probando que el acreedor no ha sufrido
perjuicio alguno.
El deudor no podr eximirse de cumplir la obligacin, pagando la pena, sino en el caso en
que expresamente se hubiese reservado este derecho.
El acreedor no podr pedir el cumplimiento de la obligacin y la pena, sino una de las dos
cosas, a su arbitrio, a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo,
o que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligacin
principal.

Creemos que lo que las partes entendieron verosmilmente que hacan obrando con cuidado y
previsin definir la cuestin en cada caso concreto. Pero como regla general entendemos que no. El
pacto se limita a cuantificar el monto mximo que puede percibir el titular del gravamen frente a otros
acreedores sobre el producido en dinero de la realizacin del objeto de su garanta.
Mantenemos el principio general que el derecho personal juega con sus propias reglas y
entonces, a falta de liquidacin convencional expresa las obligaciones no dinerarias requieren cumplir
las reglas establecidas en los artculos 519 y siguientes del Cdigo Civil.
La especialidad en cuanto al crdito slo es el monto mximo que puede alcanzar el privilegio
del titular del derecho real de garanta. Nada ms.
Creemos que es un buen ejemplo un derecho real de garanta constituido en seguridad de una
cuenta corriente mercantil. La vigencia del contrato es ilimitada. Al cierre de un ejercicio un
comerciante es acreedor del otro por una pequea suma. Al ao siguiente la relacin se invierte y la
deuda es de varios miles de pesos. La garanta deber ser prestada por cada uno de los comerciantes. La
accesoriedad se cumple con la exigencia del contrato. La especialidad en cuanto al crdito es nicamente
el tope mximo del privilegio. El saldo concreto a ejecutar se determina luego de cada ejercicio y puede
ser igual, mayor o menor al monto del gravamen que garantiza su pago.
Un ejemplo mas claro an. Al ejecutarse una hipoteca por saldo de precio en una compraventa a
plazos slo en el supuesto de no haberse pagado ninguna cuota coinciden el monto de la deuda con el
monto del gravamen.

3.3.3.1.4.) INDIVISIBILIDAD

Toda la cosa gravada con derecho real de garanta y todos sus accesorios responden por el pago
de toda la deuda.
Dicho de otro modo, no existe la posibilidad de extinciones parciales del derecho real de
garanta frente a extinciones parciales de la obligacin principal. Salvo disposicin expresa de la ley o
pacto en contrario.
As salvo pacto en contrario no es posible obligar al acreedor a reducir el monto del derecho
real de garanta.
 71

As tambin aunque fuera una cosa divisible o varias cosas separadas el objeto de un nico
derecho real de garanta slo es posible la liberacin de partes de la cosa divisible o de algunas de las
cosas independientes afectadas a la misma garanta en los supuestos previstos por la ley o por pacto en
este sentido.
Consecuencia lgica del principio es que tambin los frutos naturales y los frutos civiles que la
cosa produce estn afectados por la garanta en tanto no sean percibidos. De haber sido separados, como
en el caso de accesorios y productos, slo continuarn afectados por el gravamen si en su nueva
individualidad pueden ser por si mismos objetos del mismo gravamen originario.
Es necesario no confundir la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin principal con la
indivisibilidad del derecho real de garanta salvo pacto en contrario.
La obligacin principal ser:

divisible, cuando tenga por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial.

indivisible, si las prestaciones no pudiesen ser cumplidas sino por entero.

Mientras que la hipoteca siempre ser indivisible, salvo pacto en contrario.

3.3.3.1.5.) PROHIBICIN DEL PACTO COMISORIO

El pacto comisorio aplicado a los derechos reales de garanta es la convencin por medio de la
cual las partes establecen que el acreedor podr adquirir el objeto gravado frente al incumplimiento del
deudor por un precio fijado en el momento de la constitucin de la prenda, hipoteca o anticresis.
Este pacto est prohibido. Es una garanta de orden pblico a favor de los deudores.
No es alcanzado por la prohibicin una clusula que estableciera que el acreedor podr adquirir
la cosa gravada por su valor de mercado al momento de poder ejecutarse la garanta.

3.3.3.1.6.) DESMEMBRACIN DEL DERECHO DE DOMINIO

El titular de dominio de la cosa gravada con un derecho real de garanta ha desmembrado su

titularidad. Ha perdido la capacidad de disposicin material o jurdica respecto de la cosa en tanto este
ejercicio implique disminuir su valor en el momento de la ejecucin. Este deber implica un no hacer. Ha
perdido en forma condicional en inters del titular del gravamen de la facultad de enajenar la cosa y
percibir su producido en dinero en el supuesto de que incumpla la obligacin principal. Este deber
implica un tolerar.
Recprocamente. El titular del derecho real de garanta tiene accin para impedir que el titular
de dominio disminuya el valor de realizacin de la cosa mediante el ejercicio de su facultad de
disposicin material o jurdica. Pudiendo llegar a exigir un suplemento de la garanta o bien ejecutarla si
los actos prohibidos ya han sido realizados.
En este sentido los derechos reales de garanta participan de los caracteres de los derechos
reales sobre cosa ajena y, como regla general, les son aplicables sus principios generales. As :
 72

no hay derecho real sobre cosa ajena, ni derecho real de garanta sobre la cosa propia,
ni las servidumbres ni los derechos reales de garanta pueden consistir en un hacer
no es posible desmembrar una desmembracin como no es posible constituir un derecho real de
garanta sobre un derecho real sobre cosa ajena. Aunque este ltimo principio aparece aqu
atenuado y presenta algunas excepciones reales y otras aparentes.
Es una confirmacin legal del principio la prohibicin expresa de hipotecar el usufructo.
Es una verdadera excepcin al principio la autorizacin legal para constituir derecho real de
anticresis sobre el derecho real de usufructo.
Es una excepcin aparente al principio la posibilidad de vincular un anticresis y una
hipoteca a los efectos del cobro de esta ltima ya que constituyen distintos gravmenes
compatibles entre s de un mismo dominio y no gravmenes superpuestos sobre otro
derecho real sobre cosa ajena.

3.3.3.1.7.) PUBLICIDAD

Como todos los derechos reales, los derechos reales de garanta, tienen reglas especficas para
su nacimiento y para su oponibilidad vinculadas con formas de volver posible el conocimiento de los
terceros de su existencia.
As, se atiende especialmente la forma de instrumentacin de las garantas requirindose la
escritura pblica salvo el caso de subasta para la constitucin de hipoteca, y para la oponibilidad de la
prenda con desplazamiento y el anticresis a terceros conjuntamente, o mejor dicho, en forma optativa
con instrumento privado con firma certificada. La entrega de posesin y la posesin de la cosa son
elemento constitutivo y forma de oponibilidad a terceros en la prenda con desplazamiento mientras la
instrumentacin es elemento constitutivo de la hipoteca y de la prenda con registro, en tanto que la
inscripcin de los actos constitutivos en un Registro es su forma de publicidad a los efectos de oponerlos
a terceros interesados.

3.3.3.1.8.) CONSTITUCIN

Los derechos reales de garanta se constituyen por contrato. En el caso de la hipoteca esta es la
nica forma de constitucin aceptada en nuestro derecho mientras que la prenda y el anticresis pueden
quedar constituidos de un modo tcito en virtud de la ley.
Slo el propietario puede gravar el objeto de su derecho con derechos reales de prenda e
hipoteca. Mientras que el anticresis puede ser constituido por el propietario y por todo aquel que tenga
derecho a percibir los frutos como el usufructuario, en la medida de su derecho.
Se considera comprendido en el concepto de propietario a los condminos.
Si todos juntos constituyen el derecho real de garanta ninguna particularidad se produce salvo
en lo que respecta al pago de la obligacin principal y a la eventual accin de reembolso frente a la
ejecucin de la cosa.
 73

La suma de la totalidad de los condminos equivale a un titular de dominio a los efectos de la

constitucin del gravamen. Todas las partes indivisas se encuentran afectadas por el derecho real de
garanta.
Sin embargo, frente a la obligacin principal es necesario atender :
Si todos los condminos asumieron la deuda. Su responsabilidad es con todo su patrimonio adems
de la afectacin especial de su parte indivisa por el incumplimiento.
S slo algunos contrajeron la deuda. Los que no sean deudores de la obligacin principal
garantizada responden exclusivamente con su parte indivisa en el momento de la ejecucin.
Si uno slo de los condminos constituye el derecho real de garanta slo queda gravada su
participacin en el condominio, es decir su parte indivisa. Nadie puede transferir un derecho superior al
que tiene.
Este supuesto es muy comn en la venta de partes indivisas con saldo de precio. Si la cosa
objeto del condominio es divisible al punto que sus distintas partes puedan tener una titularidad de
dominio autnoma como un edificio afectado al rgimen de la ley 13.512 de propiedad horizontal pero
todava sin adjudicacin de unidades en propiedad exclusiva, y sobre estas partes los condminos han
celebrado una particin provisional respecto del uso y goce de las mismas podra constituirse un derecho
real de garanta sobre parte materialmente determinada de cosa no dividida.
Se combinan aqu las reglas del condominio en especial:
el efecto declarativo de la particin,
el carcter meramente provisional de la figura
con las reglas de los derechos realesde garanta, en especial :
la especialidad en cuanto al objeto
la indivisibilidad.

As la hipoteca, prenda o anticresis de parte indivisa :

es vlida desde su constitucin
se circunscribe nicamente a la parte indivisa originalmente afectada. Si al partirse el condominio la
misma no le es adjudicada al constituyente del derecho real de garanta ste se extingue por
resolucin. Por ello no le es oponible al acreedor una particin a la que no ha sido citado.
No es otra cosa que un supuesto de garanta sujeto a condicin resolutoria.

Mientras que, la hipoteca, prenda o anticresis de parte materialmente determinada de una cosa
no dividida :
slo es vlida si al realizarse la particin definitiva del condominio el objeto comprometido le es
asignado en propiedad al constituyente. Por ello no le es oponible al acreedor una particin a la
que no ha sido citado.
No es otra cosa que un supuesto de garanta sujeto a condicin suspensiva.

Si el condmino adquiere la totalidad del dominio de la cosa gravada, el derecho real de

garanta queda circunscripto
a la parte indivisa originalmente comprometida
 74

a la parte materialmente determinada de cosa no dividida originalmente comprometida.

Los derechos reales de prenda y anticresis constituidos sin derecho real sobre el objeto se
convalidan por una adquisicin posterior.
El derecho real de hipoteca constituido por quien no es propietario de la cosa nunca convalida
su nulidad ni an por la adquisicin posterior del dominio por cualquier ttulo.
Los menores de edad aunque estn emancipados slo pueden constituir derechos reales de
garanta sobre sus bienes con autorizacin judicial, salvo que los hayan adquirido con el dinero ganado
en virtud de una relacin laboral o con los honorarios que perciban como consecuencia del ejercicio de
su profesin.
La constitucin de derechos reales de garanta sobre bienes registrables requiere el asentimiento
del cnyuge no titular.

3.3.3.1.9.) TRANSMISIN

Por ser un accesorio del crdito los derechos reales de garanta se transfieren con las mismas
reglas de la obligacin principal, en forma conjunta con sta.

3.3.3.1.10.) EXTINCIN

Se combinan aqu las reglas generales de la extincin de las obligaciones con las reglas
generales de la extincin de los derechos reales as como tambin las reglas generales de extincin de los
derechos reales sobre cosa ajena cada una en su rbita de actuacin.
El derecho personal juega con sus propias reglas.
El derecho real juega con sus propias reglas.
Slo el principio de la accesoriedad interconecta el uno con el otro.
Rige el principio general que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y recprocamente lo
principal no sigue la suerte de lo accesorio.
As extinguida la obligacin principal por cualquiera de los medios de extincin de las
obligaciones se extingue el derecho real de garanta.
El mismo efecto provoca la declaracin de invalidez de la obligacin principal.
Por lo expuesto es necesario particular atencin al realizar renegociaciones de la obligacin
principal ya que la modificacin de los elementos constitutivos de esta pueden dar lugar a una novacin.
De transformarse una obligacin en otra la garanta se extingue por extinguirse la obligacin principal.

La novacin no se presume. Es preciso que la voluntad de las partes se manifieste claramente en

la nueva convencin, o que la existencia de la anterior obligacin sea incompatible con la nueva.

As, las estipulaciones y alteraciones sobre la primitiva obligacin no constituirn novacin

cuando :
no hagan al objeto principal
no alteren su causa,
 75

no modifiquen el tiempo, lugar o modo del cumplimiento

una obligacin pura se convierta en otra obligacin condicional, si llega a faltar la condicin puesta
en la segunda, y quedar subsistente la primera.
una obligacin condicional se convierta en pura, y faltase la condicin de la primera.
se ceda el crdito o se substituya al acreedor por contrato sin el consentimiento del deudor.
el acreedor que tiene alguna garanta particular o privilegio en seguridad de su crdito, aceptase de
su deudor billetes suscriptos en pago de la deuda, si la causa de la deuda fuese la misma en una y otra
obligacin.

De darse los presupuestos de la novacin la nica manera de evitar la extincin del derecho real
de garanta es que el acreedor formule una reserva expresa de su vigencia. Slo en este supuesto la
garanta de la primer obligacin extinguida pasa a la nueva obligacin convenida por las partes. Esta
reserva no exige la intervencin de la persona respecto de la cual es hecha.

El acreedor no puede reservarse el derecho de prenda o hipoteca de la obligacin extinguida, si

los bienes hipotecados o empeados pertenecieren a terceros que no hubiesen tenido parte en la novacin
.

Los derechos reales de garanta se extinguen tambin por:

Extincin de la cosa Sea por que esta ha sido colocada fuera del comercio o porque esta ha
sido destruida. En el supuesto de expropiacin por causa de utilidad pblica el privilegio
de los acreedores hipotecario y prendario se asienta sobre la indemnizacin
correspondiente. Igual subrogacin real se produce sobre la indemnizacin por el
siniestro si la cosa estuviera asegurada.
Revocacin del derecho del constituyente.
Confusin en virtud del principio general que no hay derecho real sobre cosa ajena sobre la
cosa propia. As de reunirse en la misma persona por el mismo ttulo los caracteres de
titular de dominio y de titular del derecho real de garanta este se extingue.
Prescripcin liberatoria. El no ejercicio del derecho por diez aos contados a partir del
ltimo acto posesorio extingue los derechos de prenda y anticresis. Vlez no previn en
forma expresa la prescripcin liberatoria respectode la hipoteca por haberle asignado una
vigencia de diez aos a su inscripcin registral. Entendemos que la misma se produce por la
prescripcin de la accin de la obligacin principal sumada a la falta de renovacin de la
inscripcin del gravamen.

La declaracin de nulidad de los derechos reales de garanta puede provenir:

 76

De la nulidad o anulabilidad de su acto constitutivo. En este supuesto la nulidad puede ser

tanto absoluta como relativa segn el caso.
Del incumplimiento de los requisitos substanciales de los derechos reales de garanta. Esto
es el incumplimiento de los requisitos de accesoriedad, especialidad en cuanto al crdito y
especialidad en cuanto al objeto. En este supuesto la nulidad tiende a ser absoluta y por
constar manifiesta en el acto constitutivo no requiere juzgamiento.

Ni la extincin de los derechos reales de garanta ni su nulidad causa la extincin de la

obligacin principal salvo, claro est que las partes expresamente lo hubieran convenido o la garanta
fuera condicin esencial de la obligacin principal.

Los derechos reales de garanta no son oponibles a terceros interesados:

Si no se han cumplido con las normas relativas a su publicidad.

Si ha caducado su inscripcin en el registro.
Si es nula su inscripcin en el registro.

3.3.3.2.) ELEMENTOS TIPIFICANTES DE LOS DISTINTOS DERECHOS REALES DE

GARANTA

3.3.3.2.1.) PRENDA CON DESPLAZAMIENTO

La prenda con desplazamiento es el derecho real constituido en seguridad de un crdito, sobre

una cosa mueble por su naturaleza o por su carcter representativo cuya posesin es entregada al
acreedor o a un tercero que lo represente.
El derecho real de prenda otorga a su titular, adems de las ventajas del ius persecuendi y del
ius praeferendi, derecho de retencin y un privilegio especial sobre su objeto.
Presenta todos los caracteres comunes a los derechos reales de garanta, es decir, Accesoriedad,
Especialidad en cuanto al Objeto, Especialidad en cuanto al crdito, Indivisibilidad, Desmembracin del
dominio del constituyente, Prohibicin del pacto comisorio y publicidad, con las siguientes
particularidades:

Accesoriedad:
Cualquier obligacin puede ser garantizada con un derecho real de prenda.

Especialidad en cuanto al objeto

El derecho que da la prenda al acreedor se extiende a todos los accesorios de la cosa, y a todos
los aumentos de ella, pero la propiedad de los accesorios corresponde al propietario.

Especialidad en cuanto al monto:

 77

La indivisibilidad de la prenda no priva a los dems acreedores de la facultad de hacerla vender,

sin estar obligados a satisfacer antes la deuda. El derecho del acreedor se limita a ejercer su privilegio
sobre el precio de la cosa.

Indivisibilidad:
El deudor no puede reclamar la devolucin de la prenda, mientras no pague la deuda, los
intereses y las expensas hechas.
La prenda es indivisible, no obstante la divisin de la deuda. El heredero del deudor que ha
pagado su porcin de la deuda no puede demandar su porcin en la prenda, mientras que la deuda no
haya sido enteramente pagada, y recprocamente, el heredero del acreedor que ha recibido su porcin de
la deuda, no puede librar la prenda sin perjuicio de los coherederos que no han sido pagados.
Cuando muchas cosas han sido dadas en prenda, no se puede retirar una sin pagar el total de la
obligacin.

Entre partes la prenda se constituye con la entrega de la posesin de la cosa al acreedor o a un

tercero que lo represente, con el consentimiento de ambas partes. El titular de dominio responde por
eviccin.
Para que la constitucin de la prenda pueda oponerse a terceros, debe constar en instrumento
pblico o privado de fecha cierta, sea cual fuere la importancia del crdito.
El contrato de prenda debe contener:

La designacin de la obligacin principal garantizada (Accesoriedad)

Una designacin detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, su
calidad, su peso y medida, si estas indicaciones fuesen necesarias para determinar la
individualidad de la cosa. Todas las cosas muebles y las deudas activas pueden ser dadas
en prenda. No puede darse en prenda el crdito que no conste de un ttulo por escrito.
(Especialidad en cuanto al objeto)
La determinacin cierta del monto del privilegio en dinero. (Especialidad en cuanto al
crdito)
Aunque nada se diga al respecto la prenda ser indivisible. Puede pactarse en contrario.
(Indivisibilidad)
Constancia de la capacidad de las partes. Slo puede constituir prenda el que es dueo de la
cosa y tiene capacidad para enajenarla, y slo puede recibir la cosa en prenda, el que es
capaz de contratar. El acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual
ste no era propietario, puede, si la cosa no fuese perdida o robada, negar su entrega al
verdadero propietario. La prenda de la cosa ajena, aun cuando no afecte a la cosa,
produce sin embargo obligaciones entre las partes.
Es nula toda clusula que autorice al acreedor a apropiarse la prenda, aun cuando sta sea de
menor valor que la deuda, o a disponer de ella fuera de los modos establecidos por la ley.
Es nula la clusula que prive al acreedor de solicitar la venta de la cosa.

En el contrato de prenda puede pactarse validamente:

 78

Que el acreedor puede servirse de la cosa que ha recibido en prenda. De no hacerlo no

puede mas que conservarla en buen estado. El acreedor responde de la prdida o
deterioro de la prenda sobrevenidos por su culpa o negligencia.
Que el acreedor puede percibir los frutos o intereses que el objeto del gravamen produzca y
la forma de imputarlos al capital o a los intereses de la deuda, si se debieren.
Que la cosa dada en prenda le pertenecer al acreedor por la estimacin que de ella se haga
al tiempo del vencimiento de la deuda, pero no al tiempo del contrato.
La restitucin parcial del objeto de la garanta frente a pagos parciales de la deuda.
La reduccin parcial del monto del privilegio frente a pagos parciales de la deuda.

La prenda se constituye en forma legal o tcita de cumplirse los siguientes requisitos:

Que exista una obligacin garantizada con prenda.

Que entre las mismas partes de la primer obligacin se contrate posteriormente una nueva
deuda.
Que la nueva deuda viniese a ser exigible antes del pago de la primera.
Que el acreedor no haya recibido el crdito de un tercero, por cesin, subrogacin o
sucesin.
Que la prenda no haya sido constituida por un tercero no deudor de la primera obligacin
garantizada.

En este caso el acreedor no est obligado a devolver la prenda antes de ser pagado de una y otra
deuda, aunque no hubiese estipulacin de afectar la cosa al pago de la segunda. El derecho del acreedor
sobre la prenda por la segunda deuda est limitado al derecho de retencin, pero no tiene por ella los
privilegios del acreedor pignoraticio, al cual se le constituya expresamente la cosa en prenda.

Si el objeto dado en prenda fuese un crdito cuya instrumentacin no sea transmisible por
endoso:

Debe entregarse el documento al acreedor.

Debe notificarse la constitucin de la prenda al deudor del crdito objeto de la garanta.

Si el objeto dado en prenda fuese un crdito cuya instrumentacin sea transmisible por endoso
bastar con dejar constancia que el endoso es realizado en garanta.
Una nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa, con tal que el segundo acreedor obtenga
conjuntamente con el primero, la posesin de la cosa empeada, o que ella sea puesta en manos de un
tercero por cuenta comn. El derecho de los acreedores sobre la cosa empeada seguir el orden en que
la prenda se ha constituido.
Los derechos que da al acreedor la constitucin de la prenda slo subsisten mientras est en
posesin de la cosa por s o por un tercero convenido entre las partes.
 79

Se juzga que el acreedor contina en la posesin de la prenda, an cuando la hubiese perdido o

le hubiese sido robada, o la hubiera entregado a un tercero que se obligase a devolvrsela.
Si el acreedor pierde la tenencia de la cosa, puede recobrarla en cualquier poder que se halle sin
exceptuar al deudor.
Si la cosa se ha perdido o ha sido robada a su dueo, y el deudor la ha comprado en venta
pblica o a un individuo que acostumbraba vender cosas semejantes, el propietario podr reivindicarla
de manos del acreedor, pagndole lo que le hubiese costado al deudor.
Cuando el acreedor ha recibido en prenda una cosa ajena que la crea del deudor, y la restituye
al dueo que la reclamare, podr exigir que se le entregue otra prenda de igual valor; y si el deudor no lo
hiciere, podr pedir el cumplimiento de la obligacin principal, aunque haya plazo pendiente para el
pago.
No cumpliendo el deudor con el pago de la deuda al tiempo convenido, el acreedor, para ser
pagado de su crdito con el privilegio que la ley le acuerda sobre el precio de la cosa, puede pedir que se
haga la venta de la prenda en remate pblico con citacin del deudor. Si la prenda no pasa del valor de
doscientos pesos, el juez puede ordenar la venta privada de ella. El acreedor puede adquirir la prenda
por la compra que haga en el remate, o por la venta privada, o por su adjudicacin.
El deudor debe al acreedor las expensas necesarias que hubiere hecho para la conservacin de la
prenda, aunque sta pereciese despus. El acreedor no puede reclamar los gastos tiles o de mejoras,
sino aqullos que hubiesen dado mayor valor a la cosa.
Si el acreedor abusare de la prenda, ejerciendo en ella derechos que no eran propios, el deudor
puede pedir que la cosa se ponga en secuestro.
La prenda se extingue por la extincin de la obligacin principal a que acceda.
Se extingue tambin, cuando por cualquier ttulo la propiedad de la cosa empeada pasa al
acreedor.
Extinguido el derecho de prenda por el pago de la deuda, el acreedor est obligado a restituir al
deudor la cosa empeada, con todos los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato, y las
accesiones que despus hubiese recibido.

3.3.3.2.2.) PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

La prenda sin desplazamiento es el derecho real constituido en seguridad de un crdito, sobre

una cosa mueble por su naturaleza o por su carcter representativo o sobre un bien registrable sin que
sea necesario que el acreedor sea puesto en posesin del objeto del gravamen.
El derecho real de prenda sin desplazamiento otorga a su titular, adems de las ventajas del ius
persecuendi y del ius praeferendi, derecho de obtener el secuestro del objeto de la garanta si su
naturaleza lo permitiera y un privilegio especial sobre su objeto.
Se encuentra regulada por el texto ordenado del decreto-ley N' 15.348 del 28 de mayo de 1946,
ratificado por la ley N' 12.962 aprobado por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional 897/95 (B.O. de
18/12/95)
Presenta todos los caracteres comunes a los derechos reales de garanta, es decir, Accesoriedad,
Especialidad en cuanto al Objeto, Especialidad en cuanto al crdito, Indivisibilidad, Desmembracin del
 80

dominio del constituyente, Prohibicin del pacto comisorio y publicidad, con las siguientes
particularidades:

Accesoriedad
Las prendas con registro pueden constituirse para asegurar el pago de una suma de dinero o el
cumplimiento de cualquier clase de obligaciones, a las que los contrayentes le atribuyen, a los efectos de
la garanta prendaria, un valor consistente en una suma de dinero.

Especialidad en cuanto al objeto

Pueden prendarse, en tanto se los determine en el contrato constitutivo:
todos los bienes muebles o semovientes
los frutos o productos aunque estn pendientes o se encuentren en pie.
las cosas inmuebles por su destino, incorporadas a una finca hipotecada, con la conformidad del
acreedor hipotecario.
Las mercaderas y materias primas en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o
industrial. Este tipo de prenda se llama prenda flotante, no restringe la disponibilidad del objeto a
los efectos de la garanta. y afecta :
las cosas originariamente prendados
las que resulten de su transformacin,
las que se adquieran para reemplazarlas.

Privilegio
Los bienes afectados a la prenda garantizan al acreedor, con privilegio especial sobre ellos :
el importe de la obligacin asegurada,
intereses y gastos en los trminos del contrato y de la ley.

El privilegio de la prenda se extiende, salvo convencin en contrario:

a todos los frutos,
productos,
rentas e importe de la indemnizacin concedida o debida en caso de siniestro, prdida o deterioro de
los bienes prendados.

El privilegio del acreedor prendario cadaca a los cinco aos de la inscripcin del contrato
constitutivo en el Registro. Sin embargo, podr reinscribirse por igual trmino el contrato no cancelado,
a solicitud de su legtimo tenedor dirigida al encargado del Registro antes de caducar la inscripcin.
Promovida la ejecucin judicial de la garanta, el actor tiene derecho a que el juez ordene su
reinscripcin, todas las veces que fuera necesario.

Contrato
 81

La prenda con registro podr constituirse a favor de cualquier persona fsica o jurdica, tenga o
no domicilio en el pas.

El contrato produce efectos entre las partes desde su celebracin y con respecto a terceros, desde
su inscripcin en el Registro.

Los contratos de prenda se formalizarn en documento privado, extendindose en los formu-

larios respectivos que gratuitamente facilitarn las oficinas del Registro de Prenda, cuyo texto ser fijado
en la reglamentacin que dicte el Poder Ejecutivo Nacional.

Los contratos de prenda fija debern contener las siguientes especificaciones que debern
constar en la respectiva inscripcin:
Nombre, apellido, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio y profesin del acreedor.
Nombre, apellido, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio y profesin del deudor.
Cuanta del crdito y tasa de inters, tiempo, lugar y manera de pagarlos.

Particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados. Si la prenda recae sobre ganados,
stos sern individualizados mediante indicaciones sobre su clase, nmero, edad, sexo, grado de
mestizacin, marca, seal, certificado o gua con mencin del nmero de inscripcin, fecha de
sta, oficina en que la marca o seal est registrada y la que haya expedido la gua o certificado.
Si se trata de otros bienes, la individualizacin ser lo ms especfica posible en cuanto a
cantidad, calidad, peso, nmero, anlisis, marca de fbrica, patente, controles a que estn sujetos
y cualesquiera otras particularidades que contribuyan a individualizar los bienes. Se considera
que la prenda de un fondo de comercio no incluye las mercaderas del negocio; y que comprende
las instalaciones, contratos de locacin, marcas, patentes y enseas, dibujos y modelos
industriales, distinciones honorficas y todos los derechos que comporta la propiedad comercial,
industrial y artstica.En el caso de que las especificaciones ya figuren en una inscripcin anterior,
no deben reproducirse, sino que se mencionar indicando dnde se encuentra.
Especificacin de los privilegios a que estn sujetos los bienes en el momento de celebrarse el
contrato de prenda.
La identificacin de los seguros si los bienes estn asegurados.

En el contrato de prenda flotante es esenciales, adems de lo ya expuesto, detallar las

particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados, especificando si son o no
fungibles, determinando en el primer caso su especie, calidad, graduacin y variedad.
Es nula toda convencin establecida en el contrato prendario:
que permita al acreedor apropiarse de la cosa prendada fuera del remate judicial
que importe la renuncia del deudor a los trmites de la ejecucin en caso de falta de pago.

Para que produzca efectos frente a terceros interesados, la inscripcin del contrato deber
hacerse en los registros correspondientes a la ubicacin de los bienes prendados. Si los bienes estuvieran
 82

situados en distinta jurisdiccin o distrito, el Registro donde se practique la inscripcin la comunicar

dentro de las veinticuatro (24) horas a los registros del lugar donde estn situados los dems bienes, a los
efectos de su anotacin. La omisin del encargado del registro donde se inscribiera la prenda, de hacerlo
saber a los dems encargados o la de stos de hacer la anotacin en sus respectivos registros, no afectar
la validez de la prenda y sus efectos.

El contrato prendario inscripto es transmisible por endoso y el endoso tambin debe ser
suscripto en el Registro para producir efectos contra terceros.
El endoso del contrato de prenda se regula por el rgimen general sobre endosos del Cdigo de
Comercio en cuanto a :
la forma
efectos. Pero la falta de protesto no har caducar la responsabilidad de los endosantes siempre
que, en el trmino de treinta (30) das, contados desde el vencimiento de la obligacin
prendaria, el tenedor inicie su accin notificndola a los endosantes.

DEBERES DEL CONSTITUYENTE

Durante la vigencia de un contrato prendario, el dueo de los bienes :
no puede constituir, bajo pena de nulidad, otra prenda sobre ellos, salvo que los que autorice por
escrito el acreedor.
no puede enajenarlos, pudiendo hacerlo solamente en el caso que el adquirente se haga cargo de la
deuda garantizada, continuando en vigor la prenda bajo las mismas condiciones en que se
constituyo, inclusive en cuanto a la responsabilidad del enajenante. La transferencia se anotar
en el Registro y se notificar al acreedor mediante telegrama colacionado.
no puede sacarlos del lugar en que estaban cuando constituy la garanta, sin que el encargado del
Registro respectivo deje constancia del desplazamiento en el Libro de Registro y certificado de
prenda, y se lo notifique al acreedor, al endosante y a la oficina que haya expedido certificados o
guas en su caso. Esta clusula ser insertada en el contrato y su violacin faculta al acreedor
para gestionar el secuestro de los bienes y las dems medidas conservatorios de sus derechos.
Los automotores quedan comprendidos en esta prohibicin slo cuando se trate de su
desplazamiento definitivo.
Los frutos y productos agropecuarios pueden ser vendidos en la poca adecuada antes de
entregarlos al comprador, el enajenante deber pagar una parte de la deuda que sea pro -
porcional a la reduccin de la garanta determinada por la venta. Estas operaciones sern
anotadas al margen de la inscripcin y el certificado de prenda, independientemente del
recibo que otorgue el acreedor prendario por el pago parcial

Derechos del constituyente

Los bienes sobre los cuales recaiga la prenda con registro quedarn en poder del deudor o del tercero que
los haya prendado en seguridad de una deuda ajena.
 83

puede usarlos conforme a su destino y est obligado a velar por su conservacin. El acreedor est
facultado para inspeccionarlas; en el contrato puede convenirse que el dueo lo informe
peridicamente sobre el estado de ellas.El uso indebido de las cosas o la negativa a que las
inspeccione el acreedor, dar derecho a ste a pedir el secuestro de ellas.
puede industrializarlos o continuar con ellos el proceso de su utilizacin econmica; los nuevos
productos quedan sujetos a la misma prenda. En el contrato de prenda puede estipularse que los
bienes se conservarn en el estado en que se encuentren, sin industrializarlos, ni transformarlos.
Las cosas prendados pueden depositarse, donde acuerden el acreedor y el deudor; el depsito se har
constar en el contrato y en la inscripcin.

registracin
La inscripcin de los contratos prendarios se har en el Registro de Prenda, el que funcionar
en las oficinas nacionales, provinciales o municipales que determine el Poder Ejecutivo Nacional y con
arreglo a la reglamentacin y aranceles que el mismo fije.
La Direccin de Tecnologa Calidad y Propiedad Industrial ser la encargada de inscribir los
contratos en que se constituyen prendas sobre todos los derechos que comporta la propiedad comercial,
industrial y artstica. Como por ejemplo:
marcas,
patentes
enseas, dibujos y modelos industriales
distinciones honorficas.

Forma de ejecucin
El certificado de prenda da accin ejecutiva para cobrar el crdito, intereses, gastos y costas.
La accin ejecutiva y la venta de los bienes se tramitarn por procedimiento sumarsimo, verbal y
actuado. No se requiere protesto previo ni reconocimiento de la firma del certificado ni de las
convenciones anexas. Estn obligados solidariamente al pago, el deudor prendario y los endosantes del
certificado.

3.3.3.2.3.) HIPOTECA

La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crdito en dinero, sobre cosas

inmuebles sin que sea necesario que el acreedor sea puesto en posesin del objeto del gravamen.
El derecho real de hipoteca otorga a su titular, adems de las ventajas del ius persecuendi y del
ius praeferendi, un privilegio especial sobre su objeto.
Presenta todos los caracteres comunes a los derechos reales de garanta, es decir, Accesoriedad,
Especialidad en cuanto al Objeto, Especialidad en cuanto al crdito, Indivisibilidad, Desmembracin del
dominio del constituyente, Prohibicin del pacto comisorio y publicidad, con las siguientes
particularidades:
 84

Accesoriedad
Cualquier obligacin puede ser garantizada con hipoteca.
No existiendo obligacin principal, o no constando su causa en la instrumentacin del derecho
real de garanta la hipoteca es nula.

Alguna discrepancia se ha generado respecto de la posibilidad de garantizar con hipoteca un

acuerdo concursa, sea este preventivo o resolutorio ante la prohibicin legal de constituir hipotecas
judiciales
Creemos que la mecnica de celebracin de la obligacin principal no debe confundirnos al
punto de sostener la nulidad de este tipo de garantas.
Tanto en el acuerdo preventivo como en el resolutorio quienes contratan son el fallido y sus
acreedores. Slo la circunstancia de la substanciacin del concurso con el consecuente desapoderamiento
del deudor del manejo por s mismo de sus bienes hace necesaria la intervencin del Juez y del Sndico.
El fallido sigue siendo propietario de sus bienes y por eso puede contratar una hipoteca sobre
ellos, pero su legitimacin para disponer ha desaparecido y pasado a manos del juez del concurso. No es
entonces el Juez quien hipoteca los bienes y por lo tanto no estamos frente a una institucin prohibida
por la ley sino frente a una garanta plenamente vlida y fecunda.

Especialidad en cuanto al crdito

El monto del privilegio que la hipoteca asigna sobre su objeto debe ser determinado en dinero.
Ejecutado el inmueble el privilegio permite al acreedor cobrar con preferencia a otros
acreedores.
En este caso el monto concreto del privilegio frente al dinero producido por la subasta estar
integrado por los siguientes rubros:

El capital
Los intereses adeudados.
Los daos y perjuicios generados por el incumplimiento.
Los costos y gastos de la ejecucin.

Especialidad en cuanto al objeto

La hipoteca afecta a un inmueble cierto, determinado, existente y en el comercio al pago de un
crdito constituyndolo en asiento de un privilegio especial.
Esto implica que el acreedor puede ejecutar para cobrarse con su producido:

El inmueble en tanto cosa principal.

Todos los accesorios del inmueble en tanto se encuentren unidos al mismo. Es decir en tanto
sean parte integrante de un nico inmueble.
Todos los productos del inmueble
 85

Todos sus frutos naturales y civiles en tanto no sean percibidos. Es decir, en tanto no
adquieran una existencia autnoma del inmueble.
Todas sus accesiones como construcciones aluviones avulsiones etc.
Todas los derechos del titular de dominio del fundo gravado aun cuando su ejercicio se
adquiera o recupere despus de a constitucin de la hipoteca.

No integran el asiento del privilegio y por lo tanto no son ejecutables por el acreedor hipotecario
los inmuebles contiguos al originalmente gravado que se agreguen al slo efecto posesorio es decir que:

Constituyen una explotacin nica

Mantienen ttulos de propiedad autnomos aun cuando puedan haber sido unificados
catastralmente.

Por el contrario integran la garanta los inmuebles contiguos que se anexen al originalmente
hipotecado:

Cuando se modifique el ttulo de propiedad unificndose en un nico inmueble. Por ejemplo

al afectarse al rgimen de la ley de Propiedad Horizontal dos terrenos sobre los que se ha
construido un nico edificio.
Cuando se ha constituido una servidumbre en la que el objeto de la hipoteca deviene fundo
dominante.

Indivisibilidad
La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas
estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.
A los efectos de este requisito varios inmuebles objeto de una nica hipoteca constituyen un
nico objeto. As el acreedor puede optar entre:

Ejecutarlos a todos simultneamente.

Fijar un orden de ejecucin empezando por el que elija.

No impide el ejercicio de esta facultad que los inmuebles sean de distintos propietarios o que
estn gravados con otras hipotecas de cualquier grado.
Por acuerdo expreso entre las partes en el contrato constitutivo o en acto posterior puede
pactarse en contrario ya que estamos frente a un carcter meramente natural.
Aun a falta de acuerdo entre las partes el juez podr por causa fundada y siempre que de ello no
se siga lesin al acreedor:

Fijar un orden para la venta de los bienes afectados.

Subdividir el inmueble en lotes o afectarlo a Propiedad Horizontal si la cosa lo permitiera y
enajenar gradualmente las nuevas fracciones.
 86

El titular de dominio ejecutado puede peticionar en tal sentido hasta el momento en que quede
firme el auto que dispone la subasta de la totalidad del objeto de la garanta.

Desmembracin del dominio

Si bien el propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades
inherentes al derecho real de dominio no puede ejercer ningn acto de disposicin material o jurdica,
que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado en el momento de
disponerse su subasta.
El acreedor hipotecario podr asegurar su crdito pidiendo por va judicial las medias
pertinentes. Si los deterioros hubiesen sido consumados los acreedores hipotecarios aunque sus crditos
sean condicionales o eventuales podrn:

Pedir la estimacin de los deterioros causados, y el depsito de lo que importen.

Demandar un suplemento a la hipoteca.
Demandar que el deudor sea privado del beneficio del trmino que el contrato le daba.

Iguales derecho tienen los acreedores hipotecarios, cuando el propietario de un fundo o de un

edificio enajena los muebles accesorios a l, y los entrega a un adquirente de buena fe.

Constitucin
No existe en nuestro derecho otra hipoteca que la convencional. No existen como en otros
piases hipotecas judiciales ni hipotecas legales o tcitas.

El contrato de hipoteca debe contener:

Individualizacin de las partes acreedora y deudora de la obligacin principal y del titular de

dominio del inmueble hipotecado si fuera un tercero.
La determinacin de la obligacin principal garantizada. Sea que se la instrumente en el
mismo acto, sea que se haga referencia a su fecha de celebracin y al registro donde
estuviera archivada sea que se determine su causa generadora para el caso de
obligaciones eventuales. (Accesoriedad)
La determinacin cierta del inmueble gravado y su naturaleza transcribiendo sus
designaciones y enumerando en forma detallada los datos que lo individualizan como su
ubicacin, medidas, linderos, padrn inmobiliario, inscripcin registral previa, etc. Una
designacin colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en un
lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la constitucin de la hipoteca la
condicin esencial de la especialidad del inmueble gravado. (Especialidad en cuanto al
objeto)
La determinacin cierta del monto del privilegio en dinero. (Especialidad en cuanto al
crdito)
 87

Aunque nada se diga al respecto la hipoteca ser indivisible. Puede pactarse en contrario.
(Indivisibilidad)
Constancia de la capacidad de las partes. Slo puede constituir hipoteca el que es dueo de
la cosa y tiene capacidad para enajenarla, y slo puede aceptar la constitucin del
gravamen, el que es capaz de contratar. La hipoteca constituida por quien no es
propietario del inmueble gravado es nula sin posibilidad de ser convalidada por una
adquisicin de dominio posterior por cualquier ttulo. Esta nulidad puede ser alegada no
slo por el propietario del inmueble, sino aun por aquellos a quienes el constituyente
hubiese vendido el inmueble despus de ser dueo de l, y aun por el mismo
constituyente, a menos que hubiese obrado de mala fe.
La aceptacin del gravamen por parte del acreedor o la constancia de que lo har con
posterioridad. En este supuesto el efecto de la hipoteca ser retroactivo al da mismo de
su constitucin.
Es nula toda clusula que autorice al acreedor a apropiarse del inmueble hipotecado en pago
de la deuda. o a disponer de ella fuera de los modos establecidos por la ley.
Es nula la clusula que prive al acreedor de solicitar la venta de la cosa.

De no constar en el contrato constitutivo de la hipoteca el cumplimiento de sus requisitos

esenciales esto es titulares, accesoriedad, especialidad en cuanto al objeto y en cuanto al crdito la
hipoteca ser nula.
Sin embargo los tribunales podrn considerarla vlida si de la apreciacin del conjunto de las
enunciaciones del contrato constitutivo se pueda llegar a un conocimiento positivo de la designacin que
falte.

En el contrato de hipoteca puede pactarse validamente:

La constitucin de la obligacin principal.

Que la obligacin principal est sujeta a plazo o condicin. Si se suspende la vigencia de la
hipoteca por un plazo cierto o se la somete a condicin suspensiva cumplido el plazo o
la condicin el gravamen entrar en vigencia con efecto retroactivo al da de la
convencin hipotecaria.
Que un tercero grava con hipoteca un inmueble propio en seguridad de una deuda ajena sin
obligarse personalmente. Si la obligacin por la que un tercero ha dado una hipoteca
fuese solamente anulada por una excepcin puramente personal, como la de un menor,
la hipoteca ser vlida, y tendr su pleno y entero efecto..
Que el acreedor ser tambin titular de un derecho real de anticresis en virtud del cual
podr entrar en posesin de la cosa, percibir sus frutos e imputarlos al pago del capital
y de los intereses del crdito garantizado.
Que el inmueble hipotecado le pertenecer al acreedor por la estimacin que de l se haga
al tiempo del vencimiento de la deuda, pero no al tiempo del contrato.
La restitucin parcial del objeto de la garanta frente a pagos parciales de la deuda.
 88

La reduccin parcial del monto del privilegio frente a pagos parciales de la deuda.
El libramiento de letras o pagars hipotecarios o la autorizacin al acreedor para hacerlo.
Cuestiones relativas a la actuacin del titular de dominio del inmueble gravado en ejercicio
de este derecho. El lmite al ejercicio de la autonoma de la voluntad estar dado por el
orden pblico, en especial por las previsiones del artculo 2612 del Cdigo Civil

Particular importancia reviste el supuesto de la locacin de la cosa hipotecada atento la

oponibilidad del contrato a los adquirentes del inmueble. Es clusula de estilo declarar a la locacin
posterior a la hipoteca inoponible al acreedor hipotecario que no prest su consentimiento para la
celebracin ese contrato. Aunque la posibilidad de la aplicacin del principio general los contratos no
pueden perjudicar a terceros hace que se refuerza su cumplimiento con la cada de todos los plazos para
el caso de violacin sumada a alguna clusula penal.
Tambin resulta de inters la contratacin de un seguro sobre el inmueble a los efectos de
permitir la subrogacin real del privilegio de la hipoteca del inmueble a la indemnizacin por el
siniestro. Vale recordar que tratndose el dinero de la indemnizacin de una cantidad debe evitarse que
el deudor la perciba pues una vez ocurrido esto desaparece la posibilidad de reipersecucin. Una buena
precaucin consiste en facultar al acreedor para el cobro o que la suma quede en depsito de un tercero
neutral.

Cuestiones relativas a la forma de ejecucin del gravamen. El lmite al ejercicio de la autonoma de

la voluntad estar dado por el orden pblico, en especial por las previsiones del artculo 18 de la
Constitucin Nacional y del artculo 3222 del Cdigo Civil

La garanta constitucional del derecho de defensa en juicio impide la renuncia anticipada a

defenderse hasta la instancia oportuna del proceso. As los propios Cdigos Procesales declaran
invlidas las renuncias a oponer excepciones pactadas en el acto constitutivo del gravamen.
Particular importancia reviste el rgimen de ejecucin privada previsto en la Ley de Vivienda
24.441 el que debe ser pactado en forma expresa.

Las llamadas clusulas de estilo

En el supuesto de considerarse facultados a los Jueces para constituir una hipoteca por saldo de
precio pactada en un Boleto de Compraventa objeto de un juicio de escrituracin la doctrina discurre
sobre la posibilidad o no de utilizar las llamadas clusulas de estilo en su redaccin. Las que no serian
otras que las habituales en un momento y lugar dado para operaciones similares. El criterio se apoya en
las reglas para la interpretacin de los contratos, que Pohier extractara del Digesto y que a traves del
Cdigo Francs llegaron a nuestro Cdigo de Comercio.
El Banco Central de la Repblica por Resolucin
ha fijado un contrato tipo para ser utilizado en las hipotecas contratadas por los Bancos del sistema.

La forma del contrato de hipoteca.

 89

La hipoteca debe ser constituida por escritura pblica salvo el caso de subasta. Tal la
interpretacin que debe asignarse a las normas especiales que rigen la materia, es decir el artculo 3128
del Cdigo Civil, a la luz del principio general establecido en el artculo 1184.
La regla en condiciones normales es la utilizacin exclusiva de la escritura pblica ya que la
creacin de las Escribanas de Gobierno en todas las provincias del pas ha hecho desaparecer los
llamados ttulos administratios que se utilizaban en la poca de la sancin del Cdigo Civil.
An en el caso de ejecuciones individuales o colectivas en las que el tribunal ha autorizado el
otorgamiento de plazo para el pago de inmuebles subastados con garanta hipotecaria por ese saldo es
conveniente la instrumentacin del gravamen por escritura pblica. La matriz del Ttulo Suficiente del
derecho real se desvincula as de los riesgos de la conservacin de todo expediente judicial.
Sin embargo la constitucin de hipoteca por acta judicial se perfil como posible en el fuero
Comercial de la Capital Federal en los autos Meganor s/Concurso aunque los hechos relevantes del caso
revisado por la Sala E, no hacan especficamente a la validez del gravamen.
Creemos que la palabra subasta en este contexto debe interpretarse como ejecucin forzada. Se
ratifica as la validez de los ttulos de inmuebles generados en los procesos concursales sin intervencin
notarial. Se extiende tambin la posibilidad de la instrumentacin por acta notarial a todas las
combinaciones posibles dentro de un procedimiento concursal que no implican la realizacin de un acto
formal de remate .

De constituirse la hipoteca en el extranjero sobre un inmueble de nuestro pas, debern

cumplirse los siguientes requisitos:

La hipoteca tener una causa lcita por las leyes de la Repblica

La instrumentacin debe hacerse por un documento del lugar de celebracin que revista el
carcter de instrumento pblico y presentarse debidamente legalizado al juez competente
para que ordene su protocolizacin en un Registro Notarial.

Oponibilidad a terceros

Desde el momento de la instrumentacin de su Ttulo Suficiente la hipoteca es oponible a todos

los han participado en el acto, aunque esto parezca tan evidente como trivial.
Tambin desde el momento de su celebracin, la hipoteca an no inscripta es oponible a todo
aquel que fraudulentamente intente prevalerse de la falta de inscripcin.
En todos los dems supuestos la hipoteca slo es oponible a terceros interesados desde su
inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble correspondiente a la ubicacin de su objeto. Desde
luego resultan aplicables las normas generales de registracin por lo que la inscripcin adquiere efectos
retroactivos al momento de la celebracin del contrato de hipoteca de haberse pedido un certificado de
dominio previo al otorgamiento y de presentarse el documento ante el Registro dentro de los cuarenta y
cinco das de su constitucin.
Se aplican las reglas generales de las prelaciones registrales por lo que la hipoteca en inscripta
en primer trmino goza de una prelacin de pago sobre la inscripta con posterioridad.
 90

As se considera a la hipoteca inscripta primero Hipoteca de primer grado o rango de privilegio

Hipoteca en segundo grado a la inmediata posterior y as sucesivamente.
La vigencia del principio general de los derechos reales en general y del derecho registral en
este caso, el primero en el tiempo es primero en el derecho hace que la extincin de una hipoteca de
rango preferente beneficie a las dems. Sin que en principio otro gravamen constituido con posterioridad
pueda ocupar el lugar vacante.
Tambin son de aplicacin las normas de la ley registral que permiten la negociacin de las
posiciones registrales entre sus titulares. Tambin permiten estas instituciones las normas generales
respecto de los privilegios que permiten a los acreedores negociar sus prelaciones para el cobro.
Son as aplicacin de esta facultad de negociacin tipificadas legalmente:

La reserva de rango
La permuta de rango

La reserva de rango debe hacerse en el contrato de hipoteca por medio de una clusula especial
por medio de la cual el titular de dominio se reserva el derecho de constituir ulteriormente una nueva
hipoteca que tomar grado preferente a la actual en el momento de su registracin, expresando el monto
a que sta podr alcanzar.
La permuta de rango puede hacerse en cualquier momento. Por su intermedio los distintos
acreedores intercambian sus respectivas posiciones registrales y con ellas sus preferencias para el cobro
con el consentimiento del titular de inscripcin afectado por la mutacin del orden. As si la permuta se
celebra entre un acreedor hipotecario de primer grado con un acreedor hipotecario de tercer grado debe
comparecer a prestar su consentimiento el acreedor hipotecario de segundo grado.
Siguiendo los principios generales del derecho registral la toma de razn de la hipoteca debe ser
rogada al Registro de la Propiedad por persona legitimada a tales efectos corriendo los gastos de
inscripcin a cargo del titular de dominio del inmueble gravado.
Pueden rogar la inscripcin del ttulo suficiente de una hipoteca:

Por el que transmite el derecho;

Por el que lo adquiere;
Por el que tenga representacin legtima de cualquiera de ellos;
Por el que tenga inters en asegurar el derecho hipotecario.
Por el Escribano interviniente.

La toma de razn, practicada por el Registrador en la columna correspondiente a gravmenes,

restricciones e interdicciones del Folio Real del Inmueble hipotecado, ha de reducirse a referir:

la fecha del instrumento hipotecario,

el escribano ante quien se ha otorgado,
los nombres de los otorgantes, su vecindad,
la calidad de la obligacin o contrato.
 91

Caracter reipersecutorio
Si el deudor enajena, por cualquier ttulo, el todo o una parte de la cosa o una desmembracin
de ella, que por s sea susceptible de hipoteca, el acreedor podr perseguirla en poder del adquirente, y
pedir su ejecucin y venta, como podra hacerlo contra el deudor. Pero, si la cosa enajenada fuere
mueble, que slo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca, como accesoria del inmueble, el acreedor no
podr perseguirla en manos del tercer poseedor.

Antes de ejecutar la garanta contra el tercer poseedor, el acreedor debe intimar al deudor, el
pago :
del capital
de los intereses exigibles

Si el deedor no pagase en el trmino de tres das, cualquiera que fuese la excusa que alegare, el
acreedor pordr exigir al tercer poseedor :
el pago de la deuda,
el abandono del inmueble que la reconoce.

A los efectos del pago de la deuda el tercer poseedor tiene la misma situacin jurdica del
deudor de la obligacin principal, en lo que hace a la obligacin en s :
goza de los trminos y plazos concedidos al deudor por el contrato o por un acto de gracia,
la deuda puede serle demandada sino cuando fuese exigible.
El tercer poseedor, no puede valerse de los trminos y plazos dados al deudor que hubiere
quebrado, para facilitarle el pago de los crditos del concurso.

Pero de ninguna forma el simple hecho de adquirir una cosa hipotecada vuelve al tercero
poseedor deudor de la obligacin principal. Los contratos slo obligan a las partes y el adquirente del
inmueble sigue siendo a este respecto un tercero. Slo lo une a la garanta hipotecaria su catracter de
poseedor del inmueble objeto de la garanta por ser el dueo de ste.
Por eso, si a pesar de la intimacin del acreedor, el tercero poseedor, ni paga la deuda ni
abandona el inmueble
los tribunales no pueden pronunciar contra l condenaciones personales a favor del acreedor que
afecten otros bienes de su patrimonio
el acreedor no tiene otro derecho que perseguir la venta del inmueble hipotecado.

Frente a la ejecucin del acreedor hipotecario el tercer poseedor puede interponer las exepciones
que hacen al derecho real de hipoteca o a su inscripcin. As, puede alegar :
la no existencia, o la extincin del derecho hipotecario
como la nulidad de la toma de razn o inenajenabilidad de la deuda.
 92

Es que el nico vnculo que lo une al acreedor es el ser titular de dominio de la cosa gravada
con hipoteca. No reviste el caracter de fiador de la obligacin principal. La garanta del acreedor es la
posibilidad de ejecutar el inmueble y cobrarse con privilegio especial sobre su producido en dinero. Por
eso el tercer poseedor :
no puede:
exigir que se ejecuten antes otros inmuebles hipotecados al mismo crdito, que se hallen en
poder del deudor originario,
oponer que el inmueble que posee reconoce hipotecas anteriores que no alcanzan a pagarse
con su valor.
exigir la retencin del inmueble hipotecado para ser pagado de las expensas necesarias o
tiles que hubiese hecho,
y su derecho se limita, aun respecto a las expensas necesarias, al mayor valor que resulte del
inmueble hipotecado, pagado que sea el acreedor y los gastos de la ejecucin.

El tercer poseedor, si se opone al pago o al abandono del inmueble, est autorizado para hacer
citar al juicio a los terceros poseedores de otros inmuebles hipotecados al mismo crdito; con el fin de
hacerles condenar por va de indemnizacin, a contribuir al pago de la deuda en proporcin al valor de
los inmuebles que cada uno poseyere.

El tercer poseedor puede abandonar la posesin del inmueble hipotecado, y librarse del juicio de
los ejecutantes, en tanto no sea parte de la obligacin principal por :
haber asumido la obligacin principal en el acto de adquisicin, porque en su contrato de adquisicin
o por un acto posterior, se oblig a satisfacer el crdito
continuar la persona del deudor original como heredero
ser codeudor de la obligacin principal
ser fiador del deudor
. En este caso se aplican las reglas generales de las obligaciones y el tercer poseedor responde
con todo su patrimonio. En este supuesto su responsabilidad no se limita al valor del inmueble
hipotecado. Alguna doctrina designa al poseedor en este caso tercer adquirente terminologa poco feliz
ya que :
no estamos frente a un tercero sino a una parte de la obligacin principal
el supuesto no es la regla en la adquicisin de inmuebles hipotecados. (la regla es la limitacin de
responsabilidad al valor del inmueble hipotecado)
no se trata siempre de un adquirente, ya que puede hipotecarse inmueble propio por deuda ajena
asumiendo la obligacin principal con la clusula de estilo de la fianza : ...el fiador se constituye en
deudor solidario y principal pagador...

Insistimos el tercer poseedor slo abandona la posesin del inmueble a los efectos de facilitar su
ejecucin. Por ello :
La propiedad del inmueble abandonado no cesa de pertenecer al tercer poseedor, hasta que se hubiese
adjudicado por la sentencia judicial;
 93

si se pierde por caso fortuito antes de la adjudicacin, es por cuenta del tercer poseedor, el cual queda
obligado a pagar su precio.
los acreedores para no pueden apropiarse el inmueble o conservarlo en su poder,
los acreedores deben hacerlo vender y pagarse con su precio.
El deudor puede conservar el inmueble, pagando los capitales y los intereses exigibles, aunque
no posea sino una parte del inmueble hipotecado,
aunque la suma debida sea ms considerable que el valor del inmueble.
El abandono del inmueble hipotecado no puede ser hecho sino por persona capaz de enajenar
sus bienes. Los tutores o curadores de incapaces slo podrn hacerlos autorizados debidamente por el
juez, con audiencia del ministerio de menores.
El vendedor del inmueble hipotecado :
puede oponerse al abandono que quiera hacer el tercer poseedor, cuando la ejecucin pura y simple
del contrato de venta, pueda dar la suma suficiente para el pago de los crditos.
puede obligar, antes de la adjudicacin, al tercer poseedor que lo hubiere abandonado, a volverlo a
tomar y ejecutar el contrato de venta, cuando l hubiese satisfecho a los acreedores hipotecarios.

Abandonados los inmuebles hipotecados :

el juez debe nombrarles un curador contra el cual siga la ejecucin.
El tercer poseedor ser plenamente indemnizado por el deudor, con inclusin de las mejoras que
hubiere hecho en el inmueble.

Los acreedores hipotecarios, aun antes de la exigibilidad de sus crditos, estn autorizados :
a ejercer contra el tercer poseedor, todas las acciones que les corresponderan contra el deudor
mismo, para impedir la ejecucin de actos que disminuyan el valor del inmueble hipotecado.
A demandar que el inmueble hipotecado se venda, libre de las servidumbres que le hubiere impuesto
el tercer poseedor.

Los arrendamientos hechos por el tercer poseedor pueden ser anulados, cuando no hubieren
adquirido una fecha cierta antes de la intimacin del pago o abandono del inmueble; pero los que
tuvieren una fecha cierta antes de la intimacin del pago, deben ser mantenidos.

Una vez subastado el inmueble hipotecado :

renacen las servidumbres personales o reales que el tercer poseedor tena sobre el inmueble
hipotecado antes de la adquisicin que haba hecho, y que se haban extinguido por la
consolidacin o confusin, despus de la expropiacin;
reviven las servidumbres activas debidas al inmueble expropiado, por otro inmueble perteneciente al
tercer poseedor.
el tercer poseedor
puede hacer valer en el orden que le corresponda las hipotecas que tena adquiridas sobre el
inmueble hipotecado antes de ser propietario de l.
 94

Percibe el excedente del precio de la subasta despus del pago de los crditos hipotecarios,
con exclusin del precedente propietario, y de los acreedores quirografarios.
si paga el crdito hipotecario, queda subrogado en las hipotecas que el acreedor a quien
hubiere pagado tena por su crdito, no slo sobre el inmueble librado, sino tambin
sobre otros inmuebles hipotecados al mismo crdito, sin necesidad que el acreedor
hipotecario le ceda sus acciones.
si constituy la hipoteca por una deuda ajena, la accin de indemnizacin que le
corresponde, es la que compete al fiador que hubiera hecho el pago, y puede pedir al deudor
despus de la expropiacin, el valor ntegro de su inmueble, cualquiera que fuere el precio
en que se hubiere vendido.

De la extincin de las hipotecas

Por aplicacin del principio de accesoriedad :

la hipoteca se acaba por la extincin total de la obligacin principal sucedida por alguno de los
modos designados para la extincin de las obligaciones.
la novacin extingue la hipoteca, salvo que el acreedor se hubiere reservado la hipoteca que estaba
constituida en seguridad de su crdito,

La aplicacin del principio de indivisibilidad hace :

que codeudor o coheredero del deudor que hubiere pagado su cuota en la hipoteca, no pueda exigir la
cancelacin de la hipoteca, mientras la deuda no est totalmente pagada.
Que el coacreedor o coheredero del acreedor, a quien se hubiese pagado su cuota, tampoco podr
hacer cancelar su hipoteca mientras los otros coacreedores o coherederos no sean enteramente
pagados.

Aplicando las reglas generales del derecho de obligaciones :

El pago de la deuda hecho por un tercero subrogado a los derechos del acreedor, no extingue la
hipoteca sino que transfiere los derechos que de ella surgen a quien realiz el pago.
La consignacin de la cantidad debida, hecha por el deudor a la orden del acreedor, no extingue la
hipoteca antes que el acreedor la hubiese aceptado, o que una sentencia pasada en cosa juzgada le
hubiese dado fuerza de pago.
La hipoteca dada por el fiador subsiste, aun cuando la fianza se extinga por la confusin.

La hipoteca, tambin se extingue :

por la renuncia expresa y constante en escritura pblica, que el acreedor hiciere de su derecho
hipotecario, consintiendo la cancelacin de la hipoteca. El deudor en tal caso, tendr derecho a
pedir que as se anote en el registro hipotecario o toma de razn, y en la escritura de la deuda.
cuando el que la ha concedido no tena sobre el inmueble ms que un derecho resoluble o
condicional, y la condicin no se realiza, o el contrato por el que lo adquiri se encuentra
resuelto.
 95

desde que el comprador consign el precio de la venta a la orden del juez., en remate pblico, con
citacin de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, aunque no est
cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada.
Por confusin cuando la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor hipotecario se encuentran
reunidos en la misma persona.

Si el inmueble hipotecado tiene edificios y stos son destruidos, la hipoteca slo subsiste sobre
el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si ste es reconstruido la hipoteca vuelve a
gravarlo.

CANCELACIN DE LA INSCRIPCIN DE LA HIPOTECA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Los efectos de la inscripcin de la hipoteca se extinguen pasados veinte aos desde que fue
registrada. En este supuesto el Registro puede dar de baja el asiento de oficio.
El acreedor puede antes del vencimiento del plazo prorrogar su inscripcin.

Dadas las caracteristicas del Registro de la Propiedad an cuando la hipoteca se haya

extinguido por cualquier medio la inscripcin slo ser cancelada antes del venciminto de su plazo de
vigencia si una persona legitimada ruega la inscripcin de un documento en el que conste el modo de
extincin.
As,
La hipoteca y la toma de razn se cancelarn por consentimiento de partes que tengan capacidad
para enajenar sus bienes,
por sentencia pasada en cosa juzgada.
Los tribunales deben ordenar la cancelacin de las hipotecas,
cuando la toma de razn no se ha fundado en instrumento suficiente para constituir
hipoteca,
cuando la hipoteca ha dejado de existir por cualquier causa legal, o cuando el crdito fuere
pagado.
El oficial anotador de hipotecas no podr cancelarlas si no se le presentan :
instrumentos pblicos
del convenio de las partes,
del pago del crdito,
de la sentencia judicial que ordene la cancelacin.
La totalidad de los pagares hipotecarios emitidos
La totalidad de las letras hipotecarias emitidas

Si el acreedor estuviere ausente y el deudor hubiese pagado la deuda, podr pedir al juez del
lugar donde el pago deba hacerse, que cite por edictos al acreedor para que haga cancelar la hipoteca, y
no compareciendo le nombrar un defensor con quien se siga el juicio sobre el pago del crdito y
cancelacin de la hipoteca.
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HIPOTECAS ESPECIALES

La llamada hipoteca abierta

En el punto 3.3.3.1.1.) creemos haber aclarado el interrogante para los derechos reales de
garanta en general.
La hipoteca garantiza los crditos a trmino, condicionales o eventuales, de una manera tan
completa como los crditos puros y simples, en tanto se cumplan los requisitos esenciales de fondo y de
forma para su nacimiento.
De no ser as la hipoteca ser nula
As, si llamamos hipoteca abierta :
a aquellas cuyos contratos constitutivos no determinan ni la causa de la obligacin principal,
limitndose a decir que se garantizan todas las obligaciones que en el futuro las partes
contraigan... estas sern irremediablemente nulas y slo valdrn como derecho personal si como
tal pudieran hacerlo.
A aquellas cuyos contratos constitutivos determinan la causa de la obligacin futura o eventual en un
contrato normativo, ...los adelantos en cuenta corriente, los prstamos personales... y cumplen
con el principio de especialidad en cuanto al crdito fijando un monto mximo al privilegio, estas
son vlidas.
A aquellas donde la obligacin principal necesita de liquidacin como en la cuenta corriente
mercantil o las obligaciones que no tienen por objeto dar una suma de dinero, y cumplen con el
principio de especialidad en cuanto al crdito fijando un monto mximo al privilegio, estas son
vlidas
A aquellas en donde el deudor se ha reservado la constitucin de otra hipoteca posterior pero de
grado preferente cumpliendo los requisitos para esta reserva, estas son vlidas.

Hipoteca de crditoa trmino

La hipoteca garantiza los crditos a trmino, condicionales o eventuales, de una manera tan
completa como los crditos puros y simples, en tanto se cumplan los requisitos esenciales de fondo y de
forma para su nacimiento.
El titular de un crdito a trmino, puede, cuando hubiere de hacerse una distribucin del precio
del inmueble que le est hipotecado, pedir una colocacin, como el acreedor cuyo crdito estuviese
vencido.
Todo acreedor hipotecario, aunque su crdito sea a trmino o subordinado a una condicin,
tiene derecho a asegurar su crdito, pidiendo las medidas correspondientes contra los actos sobre que
dispone el artculo anterior.

Hipoteca de crdito condicional

La hipoteca garantiza los crditos a trmino, condicionales o eventuales, de una manera tan
completa como los crditos puros y simples, en tanto se cumplan los requisitos esenciales de fondo y de
forma para su nacimiento.
Si el crdito estuviere sometido :
 97

a una condicin resolutoria, el acreedor puede pedir una colocacin actual, dando fianza de restituir
la suma que se le asigne, en el caso del cumplimiento de la condicin.
a una condicin suspensiva, el acreedor puede pedir que los fondos se depositen, si los acreedores
posteriores no prefirieren darle una fianza hipotecaria de restituir el dinero recibido por ellos, en el
caso que la condicin llegue a cumplirse.

Hipoteca del Condmino

Tratamos este punto en forma general para todos los derechos de garanta en el punto
3.3.3.1.8.)
El Cdigo Civil disponen en particular para la hipoteca del condmino :
Cada uno de los condminos de un inmueble puede hipotecar su parte indivisa en el inmueble
comn, o una parte materialmente determinada del inmueble; pero los efectos de tal constitucin
quedan subordinados al resultado de la particin o licitacin entre los condminos.
Cuando el copropietario que no ha hipotecado sino su parte indivisa, viene a ser por la divisin o
licitacin, propietario de la totalidad del inmueble comn, la hipoteca queda limitada a la parte
indivisa que el constituyente tena en el inmueble.

Hipoteca del titular fiduciario

El que no tiene sobre un inmueble ms que un derecho sujeto a una condicin, rescisin o
resolucin, no puede constituir hipotecas sino sometidas a las mismas condiciones, aunque as no se
exprese. Pero el que ha transmitido el dominio sujeto a condicin resolutoria o a pacto comisorio por no
ser titular actual del dominio de la cosa slo podr hipotecarla una vez que haya readquirido el dominio
cumplidos los recaudas pactados en el ttulo de la enajenacin y operada la tradicin de la cosa.

HIPOTECA CON EMISIN DE PAGARS HIPOTECARIOS

El monto lquido en dinero de la obligacin principal garantizada con hipoteca puede, a su vez
instrumentarse en pagars.
En este supuesto, cada institucin conserva su individualidad y con ella su propia regulacin.
El derecho personal no se extingue por novacin si los pagars tienen su misma causa.
El derecho real de hipoteca conserva sus reglas bsicas de tipicidad y oponibilidad a terceros.
Los ttulos de crdito aportan su propia regulacin y su capacidad de movilizar el crdito
mediante su circulacin.
El pagar hipotecario debe, entonces, cumplir con las previsiones del Decreto-ley 5965/63 para
la existencia de un pagar. As el vale o pagar debe contener:
- La clusula "a la orden" o la denominacin del ttulo inserta en el texto del mismo y expresada en
el idioma empleado para su redaccin;
- La promesa pura y simple de pagar una suma determinada;
- El plazo de pago;
- La indicacin del lugar del pago;
- El nombre de aqul al cual o a cuya orden debe efectuarse el pago;
 98

- Indicacin del lugar y de la fecha en que el vale o el pagar han sido firmados;
- La firma del que ha creado el ttulo (suscriptor). De los vales o pagars -

El ttulo al cual le falte alguno de estos requisitos no es vlido como pagar, salvo en los casos
determinados a continuacin:
El vale o pagar en el cual no se ha indicado el plazo para el pago se considera pagable a la vista.
A falta de indicacin especial, el lugar de creacin del ttulo se considera lugar de pago y, tambin,
domicilio del suscriptor.

Adems, para adquirir el caracter de hipotecario, el ttulo de crdito:

debe ser emitido en forma conjunta con la celebracin del contrado de hipoteca
el contrato de hipoteca debe autorizar su emisin
debe ser relacionado con el contrato de hipoteca por el Escribano interviniente
debe ser firmado por el anotador de hipotecas,
debe ser inscripto en el Registro de la Propiedad. A tales efectos:
se le otorgar el caracter de autntico por la intervencin notarial en el cuerpo del
documento sin necesidad de certificar la firma del emisor
se lo puede presentar a la inscripcin en forma conjunta con el contrato de hipoteca
se lo puede inscribir con posterioridad a la registracin de la hipoteca.

Los pagars circulan por transferencia por va de endoso, o an por entrega manual en el caso
de un endoso en blanco. No es necesario registrar los endosos.
A los efectos del pago, ste debe hacerse efectivo en la persona del legitimado para recibirlo en
virtud del documento, segn sus reglas.
Vencido un documento impago su titular puede ejercer todas las acciones cambiarias a su favor,
y adems ejecutar la garanta hipotecaria.
En este supuesto es necesaria la citacin de los restantes acreedores hipotecarios a los efectos de
hacer valer sus derechos e intervenir en el retiro de los fondos ya que, en principio, todos los acreedores
legitimados por un pagar hipotecario concurren a prorrata sobre el monto del privilegio que la hipoteca
conlleva.
Para obtener la cancelacin de la hipoteca es necesario :
presentar todos los documentos al Registro de la Propiedad
agregar al protocolo del Registro Notarial que autorice la escritura de cancelacin todos los pagars.

En caso de extravio de un pagar hipotecario es necesario :

cumplir con el procedimiento establecido en el Cdigo de Comercio para la Cancelacin de letras
cancelar la inscripcin de la hipoteca por va judicial

Para simplificar la operatoria con pagars hipotecarios es recomendable :

 99

preveer en el contrato de hipoteca la posibilidad de realizar cancelaciones parciales que permitan

reducir el monto del gravamen
no emitir pagars hipotecarios por las cuotas de vencimiento inmediato a la celebracin del contrato

HIPOTECA CON EMISIN DE LETRAS HIPOTECARIAS

Respecto de las letras hipotecarias debe tenerse en cuenta lo expuesto precedentemente para el
pagar hipotecario y la regulacin de la institcin que hace la ley 24.441.
La emisin de letras hipotecarias :
slo puede corresponder a hipotecas de primer grado y estar consentida expresamente en el acto de
constitucin de la hipoteca.
extingue por novacin la obligacin que era garantizada por la hipoteca.
no impide al deudor transmitir el dominio del inmueble; el nuevo propietario tendr los derechos y
obligaciones del tercer poseedor de cosa hipotecada. La locacin convenida con posterioridad a la
constitucin de la hipoteca ser inoponible a quienes adquieran derechos sobre la letra o sus cupones.
El deudor o el tercero poseedor tienen la obligacin de mantener la cosa asegurada contra incendio
en las condiciones usuales de plaza, el incumplimiento causa la caducidad de los plazos previstos en
la letra.

Las letras hipotecarias son emitidas por el deudor, e intervenidas por el Registro de la
Propiedad Inmueble que corresponda a la jurisdiccin donde se encuentre el inmueble hipotecado, en
papel que asegure su inalterabilidad, bajo la firma del deudor, el escribano y un funcionario autorizado
del registro, dejndose constancia de su emisin en el mismo asiento de la hipoteca.
Las letras hipotecarias debern contener las siguientes enunciaciones:
Nombre del deudor y, en su caso, del propietario del inmueble hipotecado;
Nombre del acreedor;
Monto de la obligacin incorporada a la letra, expresado en una cantidad determinada en moneda
nacional o extranjera;
Plazos y dems estipulaciones respecto del pago, con los respectivos cupones, salvo que se prescinda
de estos en las letras susceptibles de amortizaciones variables;
El lugar en el cual debe hacerse el pago;
Tasa de inters compensatorio y punitorio;
Ubicacin del inmueble hipotecado y sus datos registrales y catastrales;
Deber prever la anotacin de pagos de servicios de capital o renta o pagos parciales;
La indicacin expresa de que la tenencia de los cupones de capital e intereses acredita su pago, y que
el acreedor se halla obligado a entregarlos y el deudor a requerirlos;
Los dems que fijen las reglamentaciones que se dicten.
Tambin se dejar constancia en las letras de las modificaciones que se convengan respecto del
crdito, como las relativas a plazos de pago, tasas de inters, etctera, las letras hipotecarias tambin
podrn ser escriturales.
 100

Las letras hipotecarias se transmiten por endoso nominativo que se har en el lugar habilitado
para ello en el ttulo, o en su prolongacin; deber constar :
el nombre del endosatario, quien podr volver a transmitir el ttulo bajo las mismas formas,
la fecha del endoso.
No es necesaria notificacin al deudor, y ste no podr oponer al portador o endosatario las defensas
que tuviere contra anteriores endosatarios o portadores del ttulo salvo lo dispuesto en el artculo
42, in fine.
El endoso de la letra hipotecaria es sin responsabilidad del endosante.

Las letras hipotecarias tendrn cupones para instrumentar las cuotas de capital o servicios de
intereses
Quien haga el pago tendr derecho a que se le entregue el cupn correspondiente como nico
instrumento vlido acreditativo.
Si la letra fuera susceptible de amortizacin en cuotas variables podr omitirse la emisin de
cupones, en ese caso el deudor tendr derecho a que los pagos parciales se anoten en el cuerpo de la
letra, sin perjuicio de lo cual sern oponibles aun al tenedor de buena fe los pagos documentados que
no se hubieren inscrito de esta manera.

El pago se har en el lugar indicado en la letra.

El lugar de pago podr ser cambiado dentro de la misma ciudad, y slo tendr efecto a partir de su
notificacin al deudor.
la mora se producir en forma automtica al solo vencimiento, sin necesidad de interpelacin alguna.

El portador de la letra hipotecaria o de alguno de los cupones puede ejecutar el ttulo por el
procedimiento de ejecucin especial previsto en el ttulo V de la ley 24.441 cuando as se hubiere
convenido en el acto de constitucin de la hipoteca. De ello deber dejarse constancia en la letra y en los
cupones.

Al ttulo valor son subsidiariamente aplicables, en cuanto resulten compatibles, las reglas previstas
por el decreto-ley 5965/63 para la letra de cambio.
El derecho real de hipoteca incorporado al ttulo se rige por las disposiciones del Cdigo Civil en
materia de hipoteca.

Las acciones emanadas de las letras hipotecarias prescriben a los tres (3) aos contados desde la
fecha del vencimiento de cada cuota de capital o inters.

La cancelacin de la inscripcin de la emisin de las letras, y por ende de la hipoteca, se podr

hacer :
a pedido del deudor mediante la presentacin de las letras y cupones en su caso con constancia de
haberse efectuado todos los pagos de capital e intereses.
 101

El certificado extendido por el juez tendr el mismo valor que las letras y/o cupones a los efectos de
su presentacin para la cancelacin de la hipoteca.

Las personas autorizadas a hacer oferta pblica como fiduciarios o a administrar fondos
comunes de inversin, podrn :
emitir ttulos de participacin que tengan como garanta letras hipotecarias
constituir fondos comunes con ellos, conforme las disposiciones reglamentarias que se dicten.

DE LOS CRDITOS HIPOTECARIOS PARA LA VIVIENDA

En los crditos hipotecarios para la vivienda otorgados de conformidad con las disposiciones de
la ley 24.441 :
los gastos de escrituracin por la traslacin de dominio e hipoteca a cargo del cliente por todo
concepto, excluidos los impuestos, e incluido el honorario profesional, no podrn superar el dos
por ciento (2%) del precio de venta o la valuacin del inmueble;
cuando deba otorgarse hipoteca, el honorario podr convenirse libremente.
Los aportes a los regmenes de previsin para profesionales -si correspondiere- y otras
contribuciones, exceptuadas las tasas retributivas de servicio de naturaleza local, sern
proporcionales a los honorarios efectivamente percibidos por los profesionales intervinientes.
el plazo se presume establecido en beneficio del deudor, salvo estipulacin en contrario.
Es inderogable por pacto en contrario la facultad del deudor de cancelar el crdito antes de su
vencimiento cuando el pago fuere de la totalidad del capital adeudado,
el contrato podr prever una compensacin razonable para el acreedor cuando la cancelacin
anticipada se hiciere antes de que hubiere cumplido la cuarta parte del plazo total estipulado.

HIPOTECA NAVAL
Se aplican subsidiariamente a la hipoteca naval las disposiciones de derecho comn que rigen la
hipoteca, en cuanto no estn en contradiccin con las normas de la ley de Navegacin 20.094.

Puede constituirse hipoteca naval sobre :

todo buque de matrcula nacional, de diez (10) o ms toneladas de arqueo total
buque en construccin del mismo tonelaje,
todo artefacto naval habilitado o en construccin.
Los buques de menos de diez (10) toneladas slo pueden ser gravados con prenda.

Pueden constituir hipoteca naval :

el propietario del buque o artefacto naval
el capitn del buque en caso de urgente necesidad durante el viaje
los copropietarios pueden hipotecar el buque en garanta de crditos contrados en inters comn, por
resolucin tomada por la mayora de dos tercios (2/3) del valor. En caso de no obtenerse esta
mayora, la hipoteca slo puede constituirse con autorizacin judicial.
 102

El copropietario sobre su parte, con el consentimiento de la mayora. La hipoteca subsiste despus de

enajenado el buque o dividido el condominio. Esta garanta slo da derecho al acreedor a embargar y
ejecutar dicha parte.

La hipoteca sobre un buque debe hacerse por escritura pblica o por documento privado
autenticado, que debe contener:
a)Nombre, apellido, filiacin, nacionalidad, profesin y domicilio del acreedor y del deudor;
b)Datos de individualizacin del buque de acuerdo con la matrcula;
c)La naturaleza del contrato a que accede, con sus datos pertinentes;
d)Monto del crdito, intereses convenidos, plazo y lugar estipulados para el pago;
e)Constancia de haber presentado la documentacin probatoria del pago de las remuneraciones y
cotizaciones jubilatorias que correspondan al personal afectado al buque a gravar, hasta el ltimo
viaje realizado inclusive.

La hipoteca de buques slo tendr efectos con respecto de terceros desde la fecha de su
inscripcin en el Registro Nacional de Buques.
Debe adems tomarse nota de ella :
en el certificado de matrcula del buque
en el ttulo de propiedad.

La hipoteca de un buque en construccin :

se constituye y se inscribe en la misma forma que la de buques
en el contrato constitutivo deben incluirse las mismas menciones para la de buques salvo :
Los datos de la matrcula se sustituirn por la individualizacin del astillero y de la grada sobre la
cual se construye o se construir el buque y los elementos, equipos y materiales destinados a la
construccin aunque no estuvieran incorporados, individualizados en la forma dispuesta en el
artculo precedente.
No se exigen constancias laborales ni previsonales del personal.
puede constituirse a partir de la firma del contrato respectivo o cuando el buque se encuentre en
curso de construccin. Se consideran partes integrantes del buque en construccin y sujetos a la
garanta los materiales, equipos o elementos de cualquier naturaleza que se hallen acopiados o
depositados en el astillero y que estuvieren destinados a la construccin del buque, aun cuando no
hayan sido incorporados todava a la construccin del buque identificados en la forma que
establezca el Registro Nacional de Buques.
pasa a gravar el buque una vez inscripto ste en la matrcula, salvo estipulacin en contrario de las
partes.

El orden de inscripcin de la hipoteca determina la preferencia del ttulo. En caso de varias

inscripciones de la misma fecha prevalecer la inscripta en hora anterior.
 103

Las hipotecas que se constituyan en jurisdiccin argentina sobre un buque en viaje, deben
anotarse a requerimiento telegrfico del jefe del Registro Nacional de Buques en el certificado de
matrcula. Dicha anotacin se har por la autoridad martima del puerto argentino donde el buque se
dirija o encuentre, o por el cnsul argentino si tales puertos son extranjeros.

La hipoteca constituida por el capitn en puerto extranjero sobre buque de matrcula nacional
en el caso de urgente necesidad, o por otro mandatario debidamente autorizado por el propietario, debe :
otorgarse ante el cnsul argentino en un registro especial,
practicando las anotaciones correspondientes en el certificado de matrcula.
el cnsul debe :
notificar telegrficamente su otorgamiento a dicho Registro, a los efectos de su inscripcin
en la seccin correspondiente.
remitir testimonio de la escritura al Registro Nacional de Buques,

Integran la hipoteca, a ttulo de subrogacin real, los siguientes crditos a favor del buque:
a)Indemnizaciones originadas en daos materiales no reparados, sufridos por el buque;
b)Contribuciones por avera comn por daos materiales no reparados, sufridos por el buque;
c)Las indemnizaciones por daos no reparados, sufridos por el buque con motivo de una asistencia o
salvamento, siempre que el auxilio se haya prestado con posterioridad a la inscripcin de la
hipoteca en el Registro Nacional de Buques;
d)Indemnizaciones de seguros por averas no reparadas sufridas por el buque, o por su prdida.

A pedido del acreedor hipotecario, todos los obligados al pago de las indemnizaciones referidas,
y siempre que se cumplan las condiciones establecidas en cada uno de ellos, deben retener el pago de las
sumas respectivas.

Salvo pacto en contrario, la hipoteca no se extiende a los fletes.

El acreedor hipotecario puede hacer valer sus derechos sobre el buque o buque en construccin,
aunque haya pasado a poder de terceros. Su privilegio se extingue transcurrido el plazo de tres (3) aos
desde la fecha de la inscripcin de la hipoteca si la misma no se renueva, o si su plazo de amortizacin
no fuera mayor.

La hipoteca sobre buque o sobre buque en construccin, se extiende a los intereses de la

obligacin principal debidos por dos (2) aos.

El privilegio de la hipoteca sobre un buque tiene el orden inmediato siguiente al de los

privilegios de primer lugar establecidos en el artculo 476 de la ley de Navegacin. El de la hipoteca
sobre un buque en construccin sigue inmediatamente al de los privilegios previstos en el artculo 490
del mismo ordenamiento..
El acreedor puede solicitar que se forme un concurso particular para que se le pague de inmediato.
 104

HIPOTECA AERONAUTICA
Pueden ser hipotecadas :
las aeronaves inscriptas en forma definitiva en el Registro.
sus partes indivisas
las aeronaves en construccin
los motores inscriptos en el Registro
En consecuencia, ni las aeronaves ni los motores son susceptibles de afectacin de prenda con
registro.

La hipoteca de aeronaves se extiende a todas las partes de la misma en el momento de la

Constitucin del derecho real, pero los contratantes pueden tambin convenir el recambio de aquellas
dentro del mismo gravamen

Cuando los bienes hipotecados sean motores, el deudor deber notificar al acreedor en que
aeronave sern instalados y el uso que se haga de aquellos. La hipoteca de motores mantiene sus efectos
aun cuando ellos se instalen en una aeronave hipotecada a distinto acreedor.

La hipoteca aeronutica se constituye por instrumento pblico o privado debidamente

autenticado e inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves.
En el instrumento deber constar:
- Nombre y domicilio de las partes contratantes;
- Matricula y nmero de serie de la aeronave y sus partes componentes;
- Seguros que cubren el bien hipotecario;
- Monto del crdito garantizado, intereses, plazo de contrato y lugar de pago convenidos;
- Si la aeronave est en construccin, se la individualizara adems :
de acuerdo al contrato de construccin
y se indicara la etapa en que la misma se encuentre;
- Si se tratase de hipoteca de motores; estos debern estar previamente inscriptos y debidamente
individualizados.

La inscripcin del contrato en el Registro :

lo vuelve oponible a terceros interesados
confiere al acreedor de un derecho de preferencia segn el orden en que se ha efectuado.

En caso de destruccin o inutilizacin del bien hipotecado, los acreedores hipotecarios podrn
ejercer su derecho :
sobre los materiales y efectos recuperados
sobre su producido.
 105

El privilegio del acreedor hipotecario se extiende :

a la indemnizacin del seguro por prdida o avera del bien hipotecado
a las indemnizaciones debidas al propietario por daos causados al mismo por un tercero, as como a
sus accesorios, salvo estipulacin expresa en contrario.
Los acreedores hipotecarios podrn notificar a los aseguradores, por acto autntico, la existencia del
gravamen.

La hipoteca debidamente constituida :

toma grado inmediatamente despus de los crditos privilegiados establecidos en el Cdigo
Aeronutico..
con excepcin de stos, es preferida a cualquier otro crdito con privilegio general o especial.

La hipoteca se extingue de pleno derecho a los 7 aos de la fecha de su inscripcin, si sta no

fuese renovada.

3.3.3.2.4.)ANTICRESIS

El anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por l,

ponindole en posesin de un inmueble, y autorizndolo a percibir los frutos para imputarlos
anualmente :
sobre los intereses del crdito, si son debidos;
y en caso de exceder, sobre el capital,
sobre el capital solamente si no se deben intereses.

El derecho real de anticresis otorga a su titular :

las ventajas del ius persecuendi y del ius praeferendi,
el derecho de retencin del inmueble y de todos sus accesorios a los efectos de percibir sus frutos.

Dos innegables ventajas han hecho resurgir su utilizacin en la prctica :

su capacidad para cobrar en forma automtica el crdito, en especial en actividades urbanas como
estaciones de servicio, shoppings o supermercados mediante el simple dispositivo de designar un
administrador recaudador.
el caracter aleatorio del pacto de compensacin de los frutos con los intereses, pues no es segura la
produccin de los frutos, permite escapar al rigor de la tasa de inters legal.

Puede atribuirse tambin su reutilizacin a su parecido con el mortgage del derecho anglosajn
que en su momento llev a su uso por parte de los ferrocarriles ingleses instalados en nuestro pas.

Su mxima potencialidad de desarrollo es como mecanismo de cobro directo y extrajudicial de

obligaciones garantizadas con derecho real de hipoteca ya que :
 106

no es de la esencia de la hipoteca que el acreedor no tome posesin del inmueble gravado.

ambas garantas pueden recaer sobre el mismo objeto.
se mejora la posicin del acreedor hipotecario con el derecho de retencin que le d el anticresis
se mejora la posicin del acreedor anticresista con el privilegio que le d la hipoteca para el caso de
ejecucin cuando la actividad asignada al inmueble no resulta tan exitosa como se esperaba.

Presenta todos los caracteres comunes a los derechos reales de garanta, es decir, Accesoriedad,
Especialidad en cuanto al Objeto, Especialidad en cuanto al crdito, Indivisibilidad, Desmembracin del
dominio del constituyente, Prohibicin del pacto comisorio y publicidad, con las siguientes
particularidades:

El contrato de anticresis :
entre las partes slo queda perfecto, por la entrega real del inmueble, y no est sujeto a ninguna otra
formalidad.
Respecto de terceros es necesaria su instrumentacin por escritura pblica y su inscripcin en el
Registro de la Propiedad Inmueble.

El anticresis puede constituirse :

por el propietario que tenga capacidad para disponer del inmueble,
por el que tenga derecho a los frutos. As, el usufructuario puede dar en anticresis su derecho de
usufructo.

La constitucin es un acto de disposicin que slo puede realizarse por otro mediante poder
especial. El que slo tiene poder para administrar, no puede constituir una anticresis.

Derecho de Retencin :
El acreedor est autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis, hasta el pago
ntegro de su crdito principal y accesorio.
El derecho de retencin del acreedor es indivisible, como el que resulta de la prenda.

Percepcin de frutos :
El acreedor est autorizado a percibir los frutos del inmueble, con el cargo de imputar su valor sobre
lo que le es debido, y dar cuenta al deudor.
Las partes pueden, convenir en que los frutos se compensen con los intereses :
en su totalidad
o hasta determinada concurrencia.
Si nada hay convenido entre las partes sobre la compensacin de los frutos con los intereses, el
acreedor debe, sin embargo, compensarlos y dar cuenta de ellos al deudor.
Si la deuda no lleva intereses, los frutos se tomarn en deduccin del principal.
 107

El acreedor anticresista:
puede percibir los frutos del inmueble, por todos los medios propios de un buen administrador,
Puede recogerlos, cultivando l mismo la tierra, o dando en arrendamiento la finca;
puede habitar la casa que se le hubiese dado en anticresis, recibiendo como fruto de ella el
alquiler que otro pagara.
puede pedir judicialmente que se haga la venta del inmueble en virtud del incumplimiento de la
obligacin principal Pero, no tiene el privilegio de prenda sobre el precio de la venta. Son nulas :
toda clusula que autorice al acreedor a tomar la propiedad del inmueble por el importe de
la deuda, si sta no se pagare a su vencimiento;
toda clusula que lo hiciera propietario del inmueble por el precio que fijen peritos elegidos
por las partes o de oficio.
toda convencin que le atribuya el derecho de hacer vender por s el inmueble que tiene en
anticresis
El deudor puede, sin embargo, vender al acreedor el inmueble dado en anticresis, antes o
despus del vencimiento de la deuda.
puede hacer valer sus derechos constituidos por la anticresis, contra :
los terceros adquirentes del inmueble,
contra los acreedores quirografarios
contra los hipotecarios posteriores al establecimiento de la anticresis.
El acreedor que tiene hipoteca establecida sobre el inmueble recibido en anticresis, puede usar de su
derecho como si no fuera acreedor anticresista.
no puede hacer ningn cambio en el inmueble, ni alterar el gnero de explotacin que acostumbraba
el propietario, cuando de ello resultare que el deudor, despus de pagada la deuda, no pudiese
explotar el inmueble de la manera que antes lo haca.

Si el acreedor hiciere mejoras en el inmueble, deben serle satisfechas por el propietario hasta la
concurrencia del mayor valor que resultare tener la finca; pero la suma debida por ese mayor valor no
puede exceder el importe de lo que el acreedor hubiere gastado.

El acreedor anticresista debe :

cuidar el inmueble y proveer a su conservacin. Si por su culpa o negligencia el inmueble sufriere
algn detrimento, debe l repararlo, y si abusare de su facultades, puede ser condenado a
restituirlo aun antes de ser pagado del crdito. Pero est autorizado a descontar del valor de los
frutos, los gastos que hiciere en la conservacin del inmueble, y en el caso de insuficiencia de los
frutos puede cobrarlos del deudor, a menos que no se haya convenido que los frutos en su
totalidad se compensen con los intereses. En ese caso slo podr repetir del deudor aquellas
expensas que el usufructuario est autorizado a repetir del nudo propietario.
pagar las contribuciones y las cargas anuales del inmueble, descontando de los frutos el desembolso
que hiciere, o repitindolo del deudor.
Responder frente al titular de dominio si no ha conservado todos los derechos que tena la heredad,
cuando la recibi en anticresis.
 108

restituir el inmueble a su propietario cuando est ntegramente pagado de su crdito, Pero si el

deudor, despus de haber constituido el inmueble en anticresis, contrajese nueva deuda con el mismo
acreedor, se observar en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda. Es el llamado
anticresis tcito.

El deudor no podr pedir la restitucin del inmueble dado en anticresis, sino despus de la
extincin total de la deuda; pero el acreedor podr restituirlo en cualquier tiempo y perseguir el pago de
su crdito por los medios legales, sin perjuicio de lo que hubiese estipulado en contrario.

3.3.3.2.5.) CENSOS Y RENTAS POR MENOS DE CINCO AOS

Los censos y rentas son los derechos reales por medio de los cuales se sujeta un inmueble al
pago de un canon o renta anual en retribucin :
de un capital que se recibe en dinero
o del dominio pleno o imperfecto que se transmite sobre el mismo inmueble.

Los censos se llaman :

consignativo, cuando :
el censatario impone sobre un inmueble de su propiedad el gravamen del cnon o pensin
que se obliga a pagar al censualista
por el capital que de ste recibe en dinero.

reservativo, cuando :
una persona cede a otra el pleno dominio de un inmueble
reservndose el derecho a percibir sobre el mismo inmueble una pensin que deba pagar el
censatario
enfitutico, prohibido expresamente en nuestro Cdigo Civil, cuando :
una persona cede a otra el dominio til de una finca
reservndose el dominio directo
el derecho a percibir una pensin anual en reconocimiento de este mismo dominio

Nuestra legislacin slo los permite por un plazo mximo de cinco aos y no regul
sufientemente su tipo legal.
La figura ms afin en nuestro Cdigo Civil es el Contrato Oneroso de Renta Vitalicia cuyas
disposiciones, entendemos, son de aplicacin supletoria ya que :
Habr contrato oneroso de renta vitalicia, cuando :
alguien por una suma de dinero,
o por una cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble que otro le da,
se obliga hacia una o muchas personas a pagarles una renta anual durante la vida de uno o muchos
individuos, designados en el contrato.
 109

3.3.4.) REGIMEN DE GARANTIAS ESPECIALES DE LA BANCA OFICIAL

TIPICIDAD DE LA HIPOTECA OTORGADA A FAVOR DE BANCOS OFICIALES EN GARANTIA

DE OPERACIONES DE CREDITO RELACIONADAS CON LA ACTIVIDAD DE FOMENTO DEL
ESTADO.

La hipoteca otorgada a favor de bancos oficiales en garanta de operaciones de crdito

relacionadas con la actividad de fomento del estado es una institucin de derecho pblico :
su titular es una persona jurdica pblica,
que ejerce una empresa o actividad pblica encuadrada en el poder de polica del estado
cuentan con:
clusulas exhorbitantes,
prerrogativas
garantas
privilegios
rgimen de ejecucin especial

Por ello slo pueden ser titulares de estas hipotecas :

los bancos del Estado Nacional
los bancos oficiales de los Estados Provinciales,

La regulacin de estas garantas y sus accesorios aparece en el Decreto-ley 15.347/46 , en la Ley

15.283.- , en las cartas orgnicas de los bancos oficiales nacionales :
Banco de la Nacin Argentina
Banco Hipotecario Nacional, de alguna manera el centro del sistema,

Estas regulaciones aseguran su cobro con un "Privilegio superior a todo otro" con asiento sobre
el inmueble gravado, en razn de la actividad de fomento implcita en la causa de la obligacin
principal.
La manera de oponer el privilegio a los terceros intersados es mediante su inscripcin en el
Registro de la Propiedad la que durar hasta la total extincin del crdito.

Todo crdito concedido por los Bancos Oficiales dentro de las facultades estatutarias produce las
siguientes modificaciones en la regulacin supletoria del Cdigo Civil respecto del mismo:
Caducidad de los plazos acordados:
El Banco podr exigir en cualquier momento la cancelacin :
cuando se hubiese cometido irregularidad para obtener el prstamo, provenga sta
del mismo solicitante o de un tercero
cuando se desvirtue la finalidad del crdito concedido
 110

cuando se viole por parte del deudor cualquiera de las obligaciones que toma a su
cargo de acuerdo con la estructura de la obligacin hipotecaria respectiva.
Si no se obtuviere la inmediata cancelacin del prstamo podr ordenar el Banco
por s,sin forma alguna de juicio,la venta en remate pblico de la propiedad
afectada,con las mismas formalidades establecidas para la venta de las
propiedades en mora,
Mora automtica e intereses:Mientras dure la mora en el pago de los servicios o de cualquier suma
que se adeude al Banco,ste tiene derecho a percibir los intereses punitorios correspondientes
hasta serle abonada ntegramente la deuda.
El adquirente del bien siempre asume la obligacin principal:"Todo deudor estar obligado,en caso
de que transfiera la propiedad hipotecada,a pedir el acuerdo del Banco para el reconocimiento del
nuevo deudor, sin cuyo requisito no se liberar de las obligaciones que tiene como hipotecante. La
transferencia podr acordarse siempre que el prstamo quede encuadrado en las condiciones
establecidas .
Responsabilidad del deudor:
"Los deudores respondern al pago no solamente con los bienes hipotecados o
prendados,que quedarn afectados por un privilegio superior a todo otro,sino tambin
con los dems bienes que les pertenezcan,si resultare saldo deudor,con excepcin de los
deudores de prstamos para la vivienda familiar propia, quienes respondern nicamente
con el bien gravado."
el Banco exigir el seguro de los bienes afectados en garanta y podr requerir la
constitucin de un seguro sobre la vida del deudor,de conformidad con lo determinado en
el artculo 6,inc. ) y lo que al respecto establezca la pertinente reglamentacin."
Estudio de Ttulos obligatorio: "Los ttulos de dominio de las propiedades que se acepten en garanta
deben ser libres de todo vicio o defecto legal.El Banco podr,si lo juzgase necesario,exigir que se
compruebe la posesin continuada durante treinta aos."
Bienes excluidos:"No podrn otorgarse prstamos sobre los siguientes inmuebles:
Las minas y canteras.
Los indivisos,salvo el caso en que la hipoteca sea establecida por la totalidad del inmueble o
inmuebles, con el consentimiento de todos los condminos,manifestado por una
declaracin en escritura pblica;
Sobre terrenos baldos cualquiera que sea su situacin y valor,salvo en lo que se refiere a
edificacin.Se reputan baldos no slo los sitios sin construccin, sino tambin aquellos
que las tengan en un valor nfimo en proporcin al valor de la tierra."
Inembargabilidad del objeto de la garantia:"En los prstamos que el Banco acuerde para la vivienda
propia y mientras mantengan su categora originaria,los inmuebles gravados :
sern inembargables,
no podrn ser ejecutados
no podr constituirse sobre ellos otros derechos reales a excepcin de aquellos que se
constituyan con motivo de crditos provenientes de su construccin o adquisicin.
 111

Los Registros de la Propiedad tomarn nota de dichas circunstancias al margen de la anotacin del
dominio. Esta disposicin coloca al bien objeto de la garanta fuera del comercio en el sentido de
los artculos 2336 y 2337 del Cdigo Civil, restringiendo su capacidad para ser objeto de actos
jurdicos y limitando,en conse-cuencia,las facultades del titular del derecho. Esta verdadera
desmembracin del derecho de dominio del titular es la que impide la ejecucin por parte de los
dems acreedores del beneficiario ya que estos no pueden,en virtud del artculo 1196 del Cdigo
Civil ejercer derechos de disposicin sobre el objeto del derecho que el propio titular no tiene
pues han quedado reservados al Banco Oficial acreedor.
Limitaciones a la facultad de disposicin material y jurdica del propietario del bien gravado:
el propietario del objeto gravado sufre otras restricciones a su derecho que importan,en algn
sentido, el ejercicio por parte del Banco de verdaderos actos posesorios respecto del inmueble.
El deudor no podr introducir modificacin en la propiedad hipotecada sin el previo
consentimiento del Banco ni realizar acto alguno que perjudique sus derechos o
intereses.
Est obligado tambin a poner en su conocimiento todo perjuicio o hecho que se produzca
en la propiedad que tienda a disminuir sus derechos o a perjudicar sus intereses debiendo
darle aviso dentro de los treinta das siguientes a la fecha en que tuvieren lugar los
hechos referidos y colocar la propiedad en las condiciones en que se encontraba antes de
producirse el hecho que determin el perjuicio. Si no lo hiciere el Banco quedar excento
de toda responsabilidad para el caso de venta o arrendamiento, pudiendo exigir la
inmediata cancelacin del prstamo, o liquidarlo en la forma establecida para los
prstamos en mora,en las condiciones en que se encuentre la propiedad sin perjuicio de
las acciones civiles o criminales que correspondan.
En cualquier momento el Banco podr intervenir como tercerista en todo juicio relativo a la
propiedad o posesin del bien hipotecado."(56)
Estando en situacin de venta una propiedad hipotecada,el Banco queda facultado:
Para practicar por cuenta del deudor todas las reparaciones que se consideren
necesarias en el bien hipotecado,pago de impuestos y cualquier otra medida
conducente a la conservacin de la propiedad;
Para administrar la propiedad y percibir y vender sus frutos con facultades
amplias,pudiendo fijar el precio de los arrendamientos,salvo el caso de contrato
de locacin aceptado expresamente por el Banco;
Para proceder a la venta del bien hipotecado,en conjunto o dividido,segn lo estime
ms conveniente pudiendo ceder gratuitamente o por el precio que se convenga,
la tierra necesaria para calles,avenidas,caminos,canales,y vas frreas.Todos
estos actos se harn sujetos a la condicin de que la venta se efecte en todo o
en parte;
Para representar al deudor en cualquier juicio que pueda promovrsele contra la
propiedad, para iniciarlo contra terceros detentadores, y para intervenir
directamente en las terceras de dominio celebrando transacciones y firmando
los documentos respectivos;
 112

Para tomar posesin de la propiedad hipotecada;y una vez realizado el remate y

aprobado que sea por el Directorio del Banco, desalojar inmediatamente a los
ocupantes cualquiera que fuere la causa de la ocupacin y con la nica
excepcin del caso en que existiese contrato de locacin aceptado expresamente
por el Banco;
Para tomar igualmente la posesin de la propiedad hipotecada en aquellos casos en
que la misma se encuentre abandonada por su propietario o legtimos
ocupantes,no obstante no haberse an efectuado el remate,pudiendo asimismo
desalojar de inmediato a cualquier intruso que la ocupare."
El Banco podr por s slo requerir el auxilio de la fuerza pblica, la que le ser
prestada de inmedia-to,para tomar posesin del bien hipotecado,colocar
banderas o carteles de remate,para hacer que los interesados o los rematadores
lo examinen y para, desalojar del inmueble a los dueos y ocupantes,si mediara
oposicin de los mismos,y dar la posesin a los compradores o tomarla para s
segn sea el caso."
Estando en situacin de venta una propiedad hipotecada,los jueces por ningn motivo podrn
suspender o trabar el procedimiento del Banco para el ejercicio de sus facultades o para la venta
en remate del inmueble a menos de que se trate de tercera de dominio,la que deber deducirse
por va ordinaria y en juicio en que se cuestione al deudor la calidad de titular del dominio y la
validez del crdito del Banco.
Los jueces substanciarn la tercera por las reglas procesales pertinentes y a pedido del
Banco decretarn, sin ms trmite, la inhibicin del deudor y el embargo sobre sus otros
bienes." El deudor se encuentra desapoderado del bien y el Banco ejerce por s sus
propios derechos sobre la cosa.
El Banco podr por s,sin forma alguna de jui-cio,embargar la renta de la propiedad hipotecada,o su
pro-duccin,para aplicarla al pago de servicios y conservacin de la propiedad,si el deudor dejase
pasar noventa das desde la fecha en que debi pagar el servicio respectivo.
Esta facultad no impedir que el Banco, si lo estima conveniente,proceda adems a la venta
de la propiedad hipotecadas de conformidad con el artculo 29.
Si la propiedad no produjera arrendamiento,el Banco podr fijarlo y proceder en la forma
anteriormente indicada."

-) Aspectos Registrales:
Adems de la posibilidad de recurrir a la preanotacin hipotecaria prevista bsicamente en el
Decreto-Ley 15.347/46, la institucin que analizamos presenta los siguientes aspectos en sede
registral generando efectos respecto de terceros interesados:
Reserva de grado preferente.-"Los pedidos de prstamo sobre propiedades ya gravadas al Banco
podrn ser considerados como ampliacin del crdito original,en cuyo caso sern registrados en
el mismo grado de privilegio que la hipoteca primitiva.A este efecto,los registros de hipotecas
inscribirn en primer grado el monto total de los prstamos del Banco,siempre que no exista
gravamen anterior que lo impida..."
 113

Vigencia de la inscripcin registral:"Los efectos del registro de la hipoteca durarn hasta la completa
extincin de la obligacin hipotecaria no obstante lo dispuesto a este respecto en el Cdigo Civil."

-) Ejecucin:
La ejecucin de la garanta la realiza el propio Banco acreedor.

-) Preanotacin hipotecaria:
Garantiza provisoriamente mediante una anotacin preventiva en el registro de la propiedad :
un crdito cuya causa es una operacin de fomento,
que ha tenido principio de ejecucin al entregarse anticipos del mismo al deudor,
que aun no se ha perfeccionado en forma definitiva mediante el otorgamiento de la escritura
constitutiva de hipoteca.

Se reserva as un rango preferente para el privilegio de la obligacin principal hasta el

otorgamiento de la escritura de hipoteca dentro del plazo de vigencia de la preanotacin. De la misma
forma que un certificado de dominio reserva el rango para la escritura a otorgarse con posterioridad.

La preanotacin hipotecaria no exime al Banco de la obligacin de otorgar el contrato

constitutivo de la hipoteca por escritura pblica. Slo est exceptuado de la obligacin de otorgar la
escritura pblica de hipoteca por la totalidad del crdito el supuesto previsto por la ley
18.307.-"Anotacin hipotecaria".

La inscripcin en el Registro de la preanotacin hipotecaria :

se produce por oficio cursado por el Banco
originar una carga real sobre el inmueble, con privilegio especial sobre ste por el importe del
anticipo, sus intereses y gastos,
La vigencia de la preanotacin es de 45 das corridos desde la inscripcin. El plazo es de caducidad.
puede ser renovada. por el mismo lapso y en la misma forma cuantas veces sea necesario.

La preanotacin caducar :
Por el mero vencimiento del trmino fijado para su inscripcin
Por el pago del anticipo y de sus intereses y gastos que comunicar el acreedor por oficio directo
Por la inscripcin de la escritura pblica de la hipoteca que garantice el crdito total.

La anotacin hipotecaria prevista en la ley 18.307.

Esta institucin permite:

al Banco Hipotecario Nacional
en su operatoria para la construccin de viviendas mediante el financiamiento de las obras a
entidades intermedias,
 114

garantizar su crdito global con la inscripcin, por oficio a los registros inmobiliarios de la anotacin
hipotecaria sobre el bien que determine,hasta la divisin del crdito por escrituracin de las
viviendas a sus adquirentes.

La anotacin as efectuada originar una carga real sobre el inmueble:

por el importe del prstamo,
intereses y gastos,
de la misma naturaleza,efectos y privilegio que la hipoteca constituida por escritura pblica,
quedando sujeta,igual que stas a las disposiciones de la Carta Orgnica del Banco Hipotecario
Nacional, tanto en lo referente a los derechos del Banco como a los del deudor y los de los terceros
frente a la relacin de garanta.

La anotacin tendr una duracin de dos aos y ser prorrogable a pedido del Banco Hi-
potecario Nacional, por perodos iguales o menores cuantas veces sea necesario."

La anotacin caducar :
en forma total :
Por vencimiento del plazo de duracin o sus prrrogas;
Por la cancelacin del crdito,intereses y gastos,que comunicar el Banco Hipotecario
Nacional por oficio directo;
Por inscripcin de escritura pblica de hipoteca que garantice el crdito."
en forma parcial a medida que se vayan inscribiendo los testimonios de las compraventas y de las
hipo-tecas individuales, por el mismo importe de cada gravamen.

Si la entidad intermedia,cuyo dominio est gravado con la anotacin instituida por esta ley,no
diere cumplimiento a cualquiera de sus obligaciones contractuales,el Directorio del Banco Hipotecario
Nacional podr :
disponer la ejecucin del inmueble,
ejercer cualquier otra facultad que resulte de su Ley Orgnica o contrato,tal como si se tratara de una
deuda garantizada con derecho real de hipoteca en el grado en que se halla anotada y conforme a sus
procedimientos especiales de ejecucin,con la base que legal o contractualmente corresponda.
 115

CAPITULO IV
ACCIONES Y EXCEPCIONES

4.1.) INTRODUCCIN

4.1.1.) Acciones y Excepciones en el contexto de la ley de procedimientos

Desde este punto de vista de las leyes de procedimientos,acciones y excepcione son

reglamentaciones de los derechos constitucionales de peticionar a las autoridades y de recibir un debido
proceso legal. Ambas estn dentro del campo del derecho pblico y su ejercicio es materia de los
Cdigos de Procedimientos dictados por las distintas jurisdicciones locales. En esta acepcin accin es el
ejercicio de la facultad de peticionar de un juez una sentencia favorable a nuestras pretensiones y
excepcin es una peticin en sentido contrario deducida frente a una demanda.

4.1.2.) El procedimiento en el derecho de bienes

Persigue declaraciones de certeza de los derechos o pronunciamientos de condena a dar, hacer o

no hacer algo. Su desarrollo desde el punto de vista de los sujetos intervinientes se grafica con un
tringulo. Ambas partes se dirigen al juez solicitando un pronunciamiento favorable. Su funcionamiento
responde al esquema terico representado por los elementos que lleva el cono de la justicia en sus
manos. La balanza corresponde al supuesto de hecho previsto en la norma jurdica. Las probanzas y las
argumentaciones se sopesan en el juicio de conocimiento. Una vez obtenida la sentencia en este proceso
debe la espada hacer cumplir la condena. Es la aplicacin de la consecuencia jurdica prevista en la
norma. Es el llamado juicio de ejecucin. Como ninguna nocin es qumicamente pura en derecho, el
juicio de ejecucin tiene una pequea etapa de conocimiento previa destinada a conocer que el
instrumento que le sirve de base es de los que traen aparejada la ejecucin. A partir de all habla la
espada. El sueo de la aplicacin silogstica del derecho ha ordenado este sistema.

4.1.3.) El derecho de propiedad en el proceso

El derecho de propiedad se hace presente en un proceso judicial una vez que se ha obtenido una
sentencia favorable que no es susceptible de revisin posterior. Este estado de cosas recibe el nombre de
cosa juzgada :
sus efectos integran el patrimonio del titular de la pretensin victoriosa
recibe la garantia constitucional de la inviolabilidad de la propiedad.

4.1.3.1.) Elementos de la cosa juzgada

Son la identidad de sujetos, la identidad de objeto y la identidad de causa de la peticin.

4.1.3.1.1.) Identidad de sujetos

 116

Se refiere a que las mismas personas en el mismo carcter hayan sido parte del mismo proceso.

4.1.3.1.2.) Identidad de objeto

Se refiere al pronunciamiento que se ha solicitado al tribunal.

4.1.3.1.3.) Identidad de causa

Se refiere a las normas jurdicas que regulaban el litigio y cuyos supuestos de hecho se han
acreditado y cuyas consecuencias jurdicas se han condenado a cumplir.

4.1.4.) Acciones y Excepciones en el contexto de la ley de fondo

Son las determinaciones que esta realiza de los elementos que generaran la cosa juzgada una
vez ejercida la accin en sentido procesal. Su desarrollo responde al esquema de los derechos personales.
Hay un actor, sujeto activo, un demandado, sujeto pasivo y ello determina una legitimacin Activa y una
legitimacin pasiva. Hay un objeto que se peticiona y una causa de esta peticin. Su regulacin siempre
ha pertenecido al derecho de fondo. (El derecho civil regula las personas, las cosas y las acciones deca
Gayo y con l Justiniano) y en nuestro derecho encuentra su fundamento en las facultad del Congreso de
la Nacin de dictar todas las leyes necesarias para el buen funcionamiento de las competencias que le
han sido delegadas por la constitucin. Estamos frente al presupuesto normativo de todo proceso.
Debemos as, mirar en funcin de un litigio todo el ordenamiento jurdico.

4.2.) ATAQUES A LOS DERECHOS REALES

La violacin al deber de abstencin que los derechos reales generan respecto de terceros se
exterioriza en un acto ilcito y su tentativa. La desposesin esto es el privar al titular del derecho de la
relacin inmediata y directa con la cosa. O la turbacin esto es la tentativa de desposesin que
obstaculiza el disfrute pacfico de la relacin inmediata y directa con la cosa por parte de su titular. Se
distingue tambin el despojo, esto es la desposesin viciosa por generar efectos jurdicos particulares.
El ataque al derecho real es el requisito previo a cualquier litigio en esta materia. La peticin
tendr por objeto la restitucin de la cosa para el caso de desposesin o el cese de los ataques para el
caso de turbacin.

4.2.1.) Defensas extrajudiciales:

La desposesin es un acto ilcito y su ejecucin permite el ejercicio de la legtima defensa por

mano propia cumpliendo los mismos requisitos que en materia penal.

El ataque es contrario a derecho

El auxilio de la fuerza pblica es imposible, insuficiente o tardo.
El medio utilizado para repeler el ataque es proporcionado al mismo.
 117

La defensa se realiza en el mismo momento que el ataque, respondiendo a este, sin

intervalo alguno.

Puede defenderse por mano propia todo aquel que tenga la cosa objeto del ataque en su poder
independientemente de la causa por la que la detenta.

4.2.2.) El delito de usurpacin

El carcter de acto ilcito de la desposesin abre no slo la va de las acciones de derecho civil
sino tambin, de cumplirse los requisitos especficos la va de la accin penal.
As una conducta encuadra en el tipo penal del delito de usurpacin en tanto:
por violencia, amenazas, engaos o abusos de confianza o clandestinidad, despojare a otro, total o
parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real
constituido sobre l, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, mantenindose en l
o expulsando a los ocupantes;
para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los trminos o lmites del
mismo;
con violencias o amenazas, turbare la posesin o tenencia de un inmueble.

As tambin la conducta de una persona encuadra en los tipos penales de:

hurto
cuando se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.
robo
cuando se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con
fuerza en las cosas o con violencia fsica en las personas, sea que la violencia tenga lugar
antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o despus de cometido para
procurar su impunidad.
defraudacin
cuando defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia
mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o
negacin o valindose de cualquier otro ardid o engao.
cuando con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero,
efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depsito, comisin,
administracin u otro ttulo que produzca obligacin de entregar o devolver;
cuando el dueo de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legtimamente en su
poder, con perjuicio del mismo o de tercero;
cuando vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren
embargados o gravados;y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes
ajenos;
apropiacin indebida
 118

cuando encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa o
la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las
prescripciones del cdigo civil;
cuando se apropiare una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de un
error o de un caso fortuito;
cuando vendiere la prenda sobre que prest dinero o se la apropiare o dispusiere ella, sin las
formalidades legales;

Rigen al respecto entre las acciones civiles y penales los siguientes principios generales :
Son idependientes entre s como regla. As :
la accin civil no se juzgar renunciada por no haber los ofendidos durante su vida
intentado la accin criminal o por haber desistido de ella, ni se entender que renunciaron
a la accin criminal por haber intentado la accin civil o por haber desistido de ella. Pero si
renunciaron a la accin civil o hicieron convenios sobre el pago del dao, se tendr por
renunciada la accin criminal.
La accin por prdidas e intereses que nace de un delito, aunque sea de los penados por el
derecho criminal, se extingue por la renuncia de las personas interesadas; pero la renuncia
de la persona directamente damnificada, no embaraza el ejercicio de la accin que puede
pertenecer al esposo o a sus padres.
Cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la accin criminal, la sentencia anterior
dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservar todos sus efectos.
La sentencia del juicio civil sobre el hecho no influir en el juicio criminal, ni impedir
ninguna accin criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que
con l tenga relacin Excepto :
Las que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios;
Las que versaren sobre la calificacin de las quiebras de los comerciantes.
otros que sean exceptuados expresamente,.

Sin embargo :
si la accin criminal hubiere precedido a la accin civil, o fuere intentada pendiente sta,
no habr condenacin en el juicio civil antes de la condenacin del acusado en el juicio
criminal, con excepcin de los casos siguientes:
Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la accin criminal, en cuyo
caso la accin civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos
herederos;
En caso de ausencia del acusado, en que la accin criminal no puede ser intentada
o continuada.
Despus de la condenacin del acusado en el juicio criminal, no se podr contestar en el
juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa
del condenado.
 119

Despus de la absolucin del acusado, no se podr tampoco alegar en el juicio civil la

existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin.

4.2.3.) Defensas judiciales

Ya el derecho romano aceptaba dos causas como fundamento de la solicitud de restitucin o del
cese de las molestias. El hecho de la posesin o la titularidad de un derecho real.
An mantenemos esta distincin. Llamamos juicio posesorio al que se funda en el hecho de la
posesin. La sentencia que en el se dicta genera cosa juzgada slo respecto de la situacin de hecho, es
decir, slo se determina quien debe permanecer en la posesin de la cosa. Mientras que llamamos juicio
petitorio al que se funda en la titularidad de un derecho real y su sentencia genera cosa juzgada sobre el
fondo de la cuestin.
No hay un orden lgico para el planteo de un tipo de juicio u otro sino una decisin estratgica
a este respecto. Ya sealaba Gayo: (D.6.1.24), Comentarios al Edicto provincial, Libro VII: El que
resolvi pedir una cosa, debe mirar si puede obtener la posesin por algn interdicto, porque es mucho
ms cmodo poseer uno mismo y compeler al adversario a los gravmenes de demandante que pedir
poseyendo otro. Pero una vez elegida una va esta debe concluirse en forma definitiva aceptando todas
sus consecuencias.
As deducido un juicio posesorio no puede plantearse el petitorio hasta el total cumplimiento de
las condenaciones del primero.
Por su parte deducido un juicio petitorio no puede volverse la controversia sobre la materia del
posesorio. Como veremos el planteo del juicio petitorio presupone que el actor reconoce que ha perdido
la posesin.
Pese a las autorizadas voces doctrinarias en contrario nuestro mtodo fatalmente nos conduce a
sostener la constitucionalidad de normas que, como el artculo 623 del Cdigo de Procesal de la Nacin,
no permiten deducir mas que una accin posesoria cualquiera que ella fuese, con carcter previo al juicio
petitorio. A los efectos de la cosa juzgada el juicio posesorio es nico independientemente de la
modalidad procesal elegida para su substanciacin. La existencia de cosa juzgada depende de sus
requisitos, esto es identidad de sujetos, identidad de objeto e identidad de causa de la peticin
independientemente de los plazos procesales o de la amplitud de prueba que brinde un proceso sumario,
un proceso sumarsimo o un procedimiento especial.
Es verdaderamente importante, entonces determinar los presupuestos procesales de la accin.
Ya deca Gayo (D.6.1.24), Comentarios al Edicto provincial, Libro VII: El que ejercita la accin
petitoria, para no demandar intilmente, debe inquirir si aquel contra quien dirige la accin es
poseedor, o con dolo dej de poseer. Para ello es altamente recomendable recurrir a las medidas
preliminares establecidas en los cdigos de procedimiento a los efectos de determinar quien detenta la
cosa y en que carcter lo hace.

4.3.) JUICIOS POSESORIOS

Son entonces los que tienen como causa de la peticin una relacin real centrndose la
discusin en el hecho de la posesin. La controversia se decide sobre la base de constancias de hecho,
 120

estableciendo quien posea con anterioridad a la comisin del ilcito o su tentativa para asignarle el
disfrute de la cosa.

4.3.1.)Acciones contra la desposesin

Tienen por objeto recuperar la relacin inmediata y directa con la cosa.

4.3.1.1.) Accin posesoria strictu sensu

Legitimacin activa: Poseedores anuales no viciosos que ejerzan una posesin pblica pacfica y
no interrumpida.
El requisito de la anualidad no es necesario si el poseedor actual no es poseedor anual.
El requisito de la anualidad se logra a travs de la accesin de posesiones. Pero la legitimacin
cae si una de las posesiones a accederse es viciosa pues el vicio infecta toda la relacin real.

Legitimacin pasiva: El poseedor actual.

Causa de la peticin: el titular de la relacin real fue desposedo sin importar el medio utilizado
para cometer el acto ilcito.

Objeto de la Accin: Que le sea restituida la posesin de la cosa.

Excepciones: Slo detienen una accin posesoria las siguientes defensas:

Prescripcin: La accin prescribe al ao de la desposesin, momento en que el poseedor actual
se convierte en poseedor anual.
Aplicacin del artculo 2412 del Cdigo Civil: Slo en las cosas muebles el poseedor actual no
es condenado a entregar la cosa si su posesin es de buena fe y la cosa no es ni robada ni
perdida.

En todos los dems supuestos la accin posesoria procede.

4.3.1.2.) Accin policial de despojo

Legitimacin activa: Todos los poseedores an los viciosos y los tenedores interesados.

Legitimacin pasiva: El poseedor actual.

Causa de la peticin: el titular de la relacin real fue desposedo en forma viciosa.

Objeto de la Accin: Que le sea restituida la posesin de la cosa.

 121

Requisitos de la Accin: Que sea intentada antes de su plazo de caducidad de un ao. Que se
describa el momento y la forma de la desposesin.

Excepciones: Detiene la accin policial de despojo el poseedor actual tercero de buena fe

respecto del acto de despojo que recibe la cosa a ttulo singular.

4.3.2.) Acciones contra la turbacin

Tienen por objeto terminar con las tentativas de desposesin que impiden el disfrute pacfico de
la cosa, manteniendo la relacin real actual.
La doctrina tradicional sostiene la existencia de una accin paralela y simtrica a las ya
expuestas contra la desposesin para su tentativa. As los poseedores anuales no viciosos seran
sostenidos en su posesin por la accin posesoria strictu sensu de mantener. Los poseedores de
cualquier tipo an los no anuales y los viciosos as como los tenedores interesados seran sostenidos en
su relacin real por la accin posesoria policial innominada de mantener.
El mtodo que adoptamos nos lleva a sostener la existencia de una accin nica contra la
turbacin con los siguientes elementos:

Legitimacin activa: Poseedores de cualquier tipo y tenedores interesados.

Legitimacin pasiva: El atacante que intenta desposeer pero por causas ajenas a su voluntad el hecho
ilcito queda en grado de tentativa pero que persiste en sus intentos.
Causa de la peticin: El hecho de la posesin o de la tenencia interesada.
Objeto: Que cesen los ataques manteniendo al actor en el disfrute pacfico de su relacin real.
Las denuncias:

Para evitar situaciones que lleven a la necesidad de interponer una accin posesoria desde la
antigedad fue posible realizar las llamadas denuncias que por remisin por ficcin se tramitan por la
accin posesoria mas afn.
Estas son:

La denuncia de dao temido o de obra vieja.

La denuncia de obra nueva

La denuncia de dao temido

Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar ese
hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares.

La accin :
proceder de comprobarse la posibilidad del dao
tiende a lograr una modificacin en las circunstancias de hecho que impidan que el dao se produzca
por medio de las medidas que al efecto el juez adopte.
 122

no puede peticionarse por esta va al propietario de un inmueble

garanta alguna por el perjuicio eventual que podr causarle la ruina del edificio
que repare o haga demoler el edificio.

La denuncia de obra nueva

Cuando la posesin fuera turbada por una obra nueva o por destruccin de las obras existentes,
el afectado puede recurrir a la justicia y peticionar :
que la obra se suspenda durante el juicio
que a su terminacin se mande deshacer lo hecho.

A los efectos de esta denuncia se considera que habr turbacin cuando la posesin sufriere un
menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva.

La denuncia :
debe realizarse al comenzar la obra.
Si la obra se realiza en inmuebles del poseedor, ser juzgada como accin de despojo.

Los interdictos y denuncias de los Cdigos de Procedimientos

Complementando las disposiciones del Cdigo Civil los Cdigos de Procedimiento locales
regulan vas independientes para la defensa de las relaciones reales. Pero como fatalmente sus fallos
definitivos en cada caso concreto cumplen los requisitos exigidos para la cosa juzgada una vez
tramitados hasta su conclusin slo queda como recurso al derrotado la interposicin de una accin real
si estuviera legitimado para hacerlo.

Segn el Procedimientos Civiles y Comerciales de la Nacin, slo podrn intentarse:

para adquirir la posesin o la tenencia;
para retener la posesin o la tenencia;
para recobrar la posesin o la tenencia;
para impedir un obra nueva.

Para que proceda el interdicto de adquirir se requerir:

que quien lo intente presente ttulo suficiente para adquirir la posesin o la tenencia con arreglo a
derecho;
que nadie tenga ttulo de dueo o usufructuario de la cosa que constituye el objeto del interdicto;
que nadie sea poseedor o tenedor de la misma cosa.
Para que proceda el interdicto de retener se requerir:
que quien lo intentare se encuentre en la actual posesin o tenencia de una cosa, mueble o inmueble;
que alguien amenazare perturbarle o lo perturbase en ellas mediante actos materiales
 123

Para que proceda el interdicto de recobrar se requerir:

que quien lo intente, o su causante, hubiere tenido la posesin actual o la tenencia de una cosa
mueble o inmueble;
que hubiere sido despojado total o parcialmente de la cosa, con violencia o clandestinidad.

Denuncia de dao temido.

Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao grave e inminente a sus bienes,
puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare anterior intervencin de
autoridad administrativa por el mismo motivo.

Oposicin a la ejecucin de reparaciones urgentes

Cuando deterioros o averas producidos en un edificio o unidad ocasionen grave dao a otro. Y
el ocupante del primero se opusiere a realizar o a permitir que se ejecuten las reparaciones necesarias
para hacer cesar la causa del perjuicio, el propietario, copropietario o inquilino directamente afectados o,
en su caso, el administrador del consorcio, podr requerir que se adopten las medidas y se lleven a cabo
los trabajos que sean necesarios, disponindose el allanamiento de domicilio, si fuere indispensable.

4.4.) JUICIOS PETITORIOS

Son aquellos que tienen como causa de la peticin la titularidad de un derecho real centrndose
la discusin en la existencia, la plenitud o la libertad del derecho. La controversia se decide sobre la base
de ttulos, estableciendo quien tiene mejor derecho al disfrute de la cosa.

4.4.1.) Acciones reales

4.4.1.1.) Acciones contra la desposesin

Tienen por objeto recuperar la posesin de la cosa. Restablecen el ejercicio de hecho del derecho
real violado permitiendo a su titular disfrutar de la relacin inmediata y directa con la cosa

4.4.1.1.1.) Accin Reivindicatoria: La accin reivindicatoria es aquella que nace de todos los derechos
reales que se ejercen por la posesin a los efectos de recuperar la relacin inmediata y directa con la cosa
perdida. En un lenguaje posesorio es la accin del poseedor legtimo desposedo contra el poseedor
ilegtimo actual basada en la titularidad de un derecho real que se ejerce por la posesin que debe ser
alegado y probado en juicio.

Legitimacin activa: Titulares de derechos reales que se ejercen por la posesin. Esto es :
dominio,
condominio,
propiedad horizontal,
usufructo,
 124

uso
habitacin.

Legitimacin pasiva: El poseedor actual de la cosa.

Causa de la peticin: La adquisicin del derecho real que se ejerce por la posesin por ttulo suficiente y
modo suficiente.

Objeto de la peticin: Recuperar la posesin de la cosa con todos sus accesorios, frutos y productos.

Excepciones: Detienen la accin reivindicatoria las siguientes excepciones:

Titularidad de dominio. El demandado alega y prueba haber adquirido el dominio por alguno de los
modos previstos por el Cdigo Civil, en especial la Prescripcin adquisitiva.
Saneamiento de ttulos: El demandado alega haber consolidado su adquisicin por estar su Ttulo
fuera del alcance de la accin reivindicatoria. Tal es el caso :
de los supuestos previstos por el artculo 1051
por los artculos 2777 y 2778 del Cdigo Civil
por aplicacin de la Prescripcin breve de los artculos 3999 y 4016 bis.

Ampliacin de la legitimacin activa: Se considera tambin legitimados para ejercer la accin

reivindicatoria cumpliendo ciertos requisitos a las siguientes personas:

A quien tiene ttulo suficiente pero nunca entr en posesin en la medida que cite por
subrogacin a uno de sus antecesores en la cadena de ttulos que haya sido efectivamente titular de
dominio por Ttulo suficiente y Modo suficiente.
El plenario de la Cmara Nacional en lo Civil, del 11 de noviembre de 1958, dictado en autos :
Arcadini, Roque (suc.) c/Maleca, Carlos a entendido que esta subrogacin se produce en forma
automtica a la manera de una cesin de acciones y derechos en virtud de la clusula de estilo de origen
notarial que consta en casi todas las escrituras traslativas de dominio por la que el vendedor ...cede y
transfiere todos los derechos de propiedad, posesin y dominio que haba y tenia sobre lo enajenado.
Lo expuesto precedentemente es de aplicacin si el poseedor actual no es la misma persona que
transmiti el dominio.
En este ltimo supuesto la accin reivindicatoria no procedera sino que habra que intentar :
un interdicto de adquirir
una accin de cumplimiento de contrato.
Algn fallo de la provincia de Buenos Aires ha declarado procedente la accin reivindicatoria
sobre la base de la Teora de los actos propios y aprovechando las constancias notariales respecto de la
tradicin ya efectuada entre las partes o que la misma se hacia en el acto de la escrituracin
circunstancia que volva oponible la adquisicin de dominio al enajenante remiso en la entrega.
Es costumbre notarial para supuestos de escrituracin sin entrada efectiva en la posesin de la
cosa por parte del adquirente el suscribir adems de la clusula de estilo de la escritura un contrato de
 125

comodato. Circunstancia que reafirma que se ha operado la tradicin por va de constituto posesorio.
Supuesto en el cual no cabe duda sobre la adquisicin del dominio.
Este seria, tal vez, el famoso uno caso de la Instituta segn el criterio de Vlez donde la
accin reivindicatoria puede ser dirigida contra un tenedor de ser ms fcil probar el derecho real que el
contrato que los liga.

Al heredero del reivindicante.

Como continuador de la persona del causante el heredero lo sucede en la propiedad de los
bienes de la herencia, en tanto que universalidad jurdica, por el hecho de la muerte.
Sin embargo a los efectos de entrar en posesin de los bienes de la herencia :
los herederos forzosos adquieren la posesin hereditaria por el hecho de la muerte. Es el viejo adagio
el muerto inviste al vivo.
Los restantes herederos necesitan investidura judicial para entrar en posesin de la herencia.
No obstante tener posesin de la herencia como objeto de derecho de tercer grado en virtud de
haber adquirido la posesin hereditaria el heredero puede no estar en posesin de una cosa determinada.
Slo cuenta respecto de la cosa poseida por otro con un ttulo suficiente y requiere de la accin
reivindicatoria para recuperar la posesin de la cosa.

Al legatario de cosa cierta:

El legatario de cosas determinadas es propietario de ellas desde la muerte del testador. Por eso
puede reivindicar la cosa objeto del legado de terceros poseedores, con citacin del heredero ya que ste
es el encargado de hacer tradicin de la cosa.

Aclaraciones respecto del Condmino

Las particulares caractersticas del derecho asignado a los condminos hace que cada uno de
ellos :
pueda reivindicar toda la cosa objeto de su derecho frente a terceros
no pueda reivindicar mas que su parte indivisa frente a otro condmino que lo excluye de la posesin
de la cosa.
Esta particularidad tiene relevancia respecto de los efectos de la cosa juzgada. As :
el poseedor actual no condmino que hubiera obtenido sentencia favorable frente al reclamo de un
condmino no podr hacer valer los efectos de la cosa juzgada y deber mantener un nuevo litigio
frente a la reivindicacin que intente otro de los condminos.
tampoco la sentencia dictada entre condminos causar estado frente otro litigio entre otros
condminos.

Problemas respecto de la legitimacin pasiva

En principio debe ser demandado el poseedor actual de la cosa.

 126

Para determinar este carcter y dirigir bien la accin el Cdigo Civil establece como obligacin
inherente de la posesin la exhibicin de la cosa y la aclaracin del carcter de la relacin real que se
tiene sobre ella.
En consonancia con lo expuesto los Cdigos Procesales establecen entre las medidas
preliminares a una accin de carcter real la posibilidad de establecer en que carcter reviste quien la
tiene bajo su poder.
Adems es obligacin de todo tenedor demandado por reivindiccin el denunciar en el juicio a
la persona a cuyo nombre posee.
Sin embargo, desde tiempos inmemoriales, el tenedor violando el aquel deber suele dejar que se
traba la litis contra su persona para permitir que el verdadero poseedor adquiera el dominio por
prescripcin adquisitiva.
En este supuesto la accin reivindicatoria no prospera y slo queda como sucedneo la
indemnizacin de daos y perjuicios a cargo del poseedor ficto

EFECTOS DE LA CONDENA A RESTITUIR LA POSESIN DE LA COSA

La reivindicacin triunfante implica :
una declaracin de certeza de la existencia del derecho real
la condena a restituir la posesin de la cosa con :
todos sus accesorios
frutos y productos
la posible condena accesoria de indemnizar los daos y perjuicios sufridos por el propietario
desposeido durante la posesin del vencido.

Respecto de la restitucin de la cosa y de sus frutos y productos, es distinto el tratamiento legal

del poseedor vencido segn la calificacin de la posesin que ejerciera. As :

el poseedor de buena fe
debe restituir la cosa en el estado en que se encuentre, con todos sus accesorios y productos.
no responde por la destruccin total o parcial de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor.
responde por las destrucciones de la cosa por su actividad hasta la concurrencia del provecho
obtenido
deve devolver los productos extraidos de la cosa.
slo est obligado a la restitucin del precio que hubiera recibido por los objetos muebles que hubiese
dispuesto,
no debe devolver los frutos percibidos mientras dur su buena f. Se fija el nacimiento de su mala f :
el da de la notificacin de la demanda
en fecha anterior si pudiera probarse su conocimiento del defecto de su posesin.
a partir de la fecha fijada para el nacimiento de su mala f debe restituir los frutos que por su
negligencia hubiera dejado de percibir.
 127

puede cobrar el valor de los gastos necesarios o tiles que hubiera realizado. Por este concepto puede
ejercer derecho de retencin sobre la cosa y puede cobrarlos aun cuando no ejerza el derecho de
retencin y entregue la cosa a su dueo.
no puede reclamar lo que haya pagado a su cedente por la adquisicin de la cosa pero el que por un
ttulo oneroso y de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a otro, que el propietario la hubiera
difcilmente recuperado sin esta circunstancia, puede reclamar una indemnizacin proporcionada.

El dueo de la cosa no puede compensar los gastos tiles o necesarios con los frutos percibidos
por el poseedor de buena fe; pero puede compensarlos con el valor del provecho que el poseedor hubiese
obtenido de destrucciones parciales de la cosa y con las deudas inherentes al inmueble, correspondientes
al tiempo de la posesin, si el propietario justificare que las haba pagado.

Los gastos hechos por el poseedor de buena fe para la simple conservacin de la cosa en buen
estado, son compensables con los frutos percibidos y no puede cobrarlos.

El poseedor de mala f
debe restituir la cosa con todos sus accesorios y productos.
responde por la destruccin total o parcial de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor si el hecho
daoso no se hubiera producido de estar la cosa en poder de su dueo.
debe devolver los accesorios de la cosa. Si hubiera dispuesto de ellos debe reintegrar su valor ntegro,
aunque l no hubiese obtenido sino un precio inferior.
debe devolver los productos extraidos d ela cosa.
debe devolver o pagar los frutos percibidos y los que por su culpa hubiera dejado de percibir, sacando
los gastos de cultivo, cosecha, o extraccin de los frutos.
debe indemnizar al propietario de los frutos civiles que habra podido producir una cosa no fructfera,
si el propietario hubiese podido sacar un beneficio de ella.
tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa, y puede retenerla hasta
ser pagado de ellos. De este beneficio no goza el que hubiese hurtado la cosa.
puede repetir las mejoras tiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del
mayor valor existente.
Estas mejoras son compensables con los frutos percibidos o que hubiere podido percibir.
Pierde las mejoras voluntarias, pero puede llevarlas, si al hacerlo no causase perjuicio a la
cosa.

El heredero del poseedor de mala fe, har suyos los frutos correspondientes a su posesin de
buena fe.

El poseedor de mala f viciosa

tiene el mismo tratamiento que el poseedor de mala f pero
responde por la destruccin total o parcial de la cosa an por caso fortuito o fuerza mayor.
 128

no tendr derecho a retener la cosa por los gastos necesarios hechos en ella.

Aclaracin de terminologa. A estos efectos se entiende por :

frutos naturales las producciones espontneas de la naturaleza.
Frutos industriales los frutos que no se producen sino por la industria del hombre o por la cultura de
la tierra
frutos civiles las rentas que la cosa produce.
gastos necesarios o tiles :
los impuestos extraordinarios al inmueble,
las hipotecas que lo gravaban cuando entr en la posesin,
los dineros y materiales invertidos en mejoras necesarias o tiles que existiesen al tiempo de
la restitucin de la cosa.
productos los elementos que se hubieren obtenido de la cosa, que no entran en la clase de frutos
propiamente dichos.

Se entienden percibidos :
los frutos naturales o industriales desde que se alzan y separan.
los frutos civiles desde que fuesen cobrados y recibidos, y no por da.

Los frutos pendientes, naturales o civiles, corresponden al propietario, aunque los civiles
correspondiesen al tiempo de la posesin de buena fe, abonando al poseedor los gastos hechos para
producirlos.

GARANTA DE EVICCIN
Habr eviccin, en virtud de sentencia y por causa anterior o contempornea a la adquisicin, si
el adquirente por ttulo oneroso :
fue privado en todo, o en parte del derecho que adquiri,
o sufriese una turbacin de derecho en la propiedad, goce, o posesin de la cosa.
Pero no habr lugar a garanta,
ni en razn de las turbaciones de hecho, ni aun en razn de las turbaciones de derecho, procedentes
de la ley,
o establecidas de una manera aparente, por el hecho del hombre,
o de pretensiones formadas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuya existencia era
conocida al tiempo de la enajenacin.

La eviccin plantea la posibilidad de perder el dominio de la cosa como consecuencia de un

defecto del ttulo de la adquisicin. Es la aparicin descarnada del principio del nemo plus iuris. Nadie
 129

puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y
recprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el que tena
aquel de quien lo adquiere. La justicia reclama que se d a cada uno lo suyo.

La obligacin de eviccin hace que el enajenante deba salir a la defensa del adquirente, citado
por ste en el trmino que designe la ley de procedimientos, en el caso que un tercero le demandase :
la propiedad o posesin de la cosa,
el ejercicio de una servidumbre o cualquier otro derecho comprendido en la adquisicin,
o lo turbase en el uso de la propiedad, goce o posesin de la cosa.

El adquirente de la cosa no est obligado a citar de eviccin y saneamiento al enajenante que se

la transmiti, cuando hayan habido otros adquirentes intermediarios.
Puede hacer citar al enajenante originario,
o a cualquiera de los enajenantes intermediarios.

La obligacin que resulta de la eviccin cesa :

si el vencido en juicio no hubiese hecho citar de saneamiento al enajenante,
o si hubiere hecho la citacin, pasado el tiempo sealado por la ley de procedimientos.
dej de oponer por dolo o negligencia las defensas convenientes,
o no apel de la sentencia de primera instancia,
o no prosigui la apelacin.

Sin embargo el enajenante responder por la eviccin :

si el vencido en juicio probare que era intil citarlo por no haber oposicin justa que hacer al derecho
del vencedor.
Si el adquirente, por la misma falta de oposicin justa, reconociese la justicia de la demanda, y fuese
por esto privado del derecho adquirido.
si el vencido probare que era intil apelar o proseguir la apelacin.

los ttulos observables

Ttulos observables seran aquellos que podran traer aparejada una eviccin, como
consecuencia :
de un defecto del ttulo mismo
tanto en sus sujetos, objeto, causa o forma
de los elementos accesorios que llevaron a su otorgamiento, como las representaciones de las partes.
De un defecto en la cadena de tranasmisiones.

Antes de adquirir un inmueble es conveniente realizar un estudio de ttulos para determinar las
bondades del derecho de dominio y aventar los riesgos de sufrir una eviccin. Son de aplicacin los
principios generales respecto de la culpa :
 130

omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin,

y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la
obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.

Adems de las reglas generales de la eviccin donde se destaca que no habr lugar a garanta,
ni en razn de las turbaciones de hecho, ni aun en razn de las turbaciones de derecho, procedentes:
de la ley,
o establecidas de una manera aparente, por el hecho del hombre,
o de pretensiones formadas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuya existencia era
conocida al tiempo de la enajenacin.

La clusula de ttulos perfectos

Es clausula de estilo en los boletos de compraventa el establecer que ..la venta se realiza sobre
la base de ttulos perfectos
Velez reflexiona citando a Aubry y Rau en la nota al artculo 2103 :
la interpretacin de las clusulas relativas a las cargas hace nacer comunmente serias
dificultades...estas cuestiones no son susceptibles de una cuestin a priori, deben ser decididas segn
las circunstancias y los antecedentes que se presenten, pues se correra el riesgo de engaarse sobre la
verdad de la intencin de las partes, siguiendo servilmente la letra de las frmulas que comunmente
son de estilo.
Creemos, que la clusula hace referencia a la asuncin expresa de la garanta de eviccin tal
como la ley la establece. La garanta puede tambin agravarse o disminuirse.

el problema de la donacin a terceros

La aparicin de una donacin a terceros en la cadena de transmisiones es una observacin
clsica en un estudio de ttulos.
Son sus fundamentos :
las previsiones del artculo 3955 del Cdigo Civil
La accin de reivindicacin que compete al heredero legtimo, contra los terceros adquirentes de
inmuebles comprendidos en una donacin, sujeta a reduccin por comprender parte de la legtima
del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del donante.
La doctrina del Plenario
En nuestro concepto el ttulo no es observable si el tercero adquirente no es complice de un
desbaratamiento de los derechos de un heredero existente y preterido.

EL SANEAMIENTO DE LOS TTULOS DE ADQUISICIN

El Saneamiento de ttulos observables: se produce cuando el poseedor actual ha consolidado su

adquisicin de dominio al quedar su Ttulo fuera del alcance de la accin reivindicatoria. Tal es el caso :
de la convalidacin de su adquisicin
 131

la extincin de la condicin resolutoria.

por los artculos 2777 y 2778 del Cdigo Civil
de los supuestos previstos en el artculo 2412 del Cdigo Civil
de los supuestos previstos por el artculo 1051
del supuesto previsto en el artculo 473 del Cdigo Civil
de la Prescripcin breve de los artculos 3999 y 4016 bis.

de la convalidacin de su adquisicin
Es regla general de los derechos reales su convalidacin por la adquisicin posterior del derecho
de su verdadero titular.
As, convalida el ttulo de adquisicin :
si quien transmiti o constituy un derecho real que no tena derecho a transmitir o constituir, lo
adquiriese despus, entindese que transmiti o constituy un derecho real verdadero como si lo
hubiera tenido al tiempo de la transmisin o constitucin.
Si el poseedor actual adquiere el derecho de su verdadero titular.

la extincin de la condicin resolutoria.

Extinguida la posibilidad de revocacin del derecho por la desaparicin de la condicin
resolutoria que lo afectaba se convalida el ttulo de adquisicin.

los artculos 2777 y 2778 del Cdigo Civil

El anlisis de los artculos 2777 y 2778 del Cdigo Civil permite encontrar un lmite a la accin
reivindicatoria respecto de inmuebles por medio del nacimiento de una excepcin en cabeza del poseedor
actual que convalida su adquisicin, a pesar que en el comienzo de la cadena de transmisiones exista un
acto de desposesin.
.
As, el poseedor actual detiene la accin reivindicatoria si :
Es un tercero respecto del acto de desposesin.
Ha adquirido el inmueble de buena f y a ttulo oneroso de un enajenante de buena f.
Es la consecuencia de la siguiente secuencia de artculos del Cdigo Civil :
2775. La reivindicacin de cosas muebles compete contra el actual poseedor que las hubo por delito
contra el reivindicante.
2776. Si la cosa fuere inmueble compete la accin contra el actual poseedor que lo hubo por despojo
contra el reivindicante.
2777. Compete tambin contra el actual poseedor de buena fe que por ttulo oneroso la hubiere
obtenido de un enajenante de mala fe, o de un sucesor obligado a restituirla al reivindicante,
como el comodatario.
2778. Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicacin compete contra el actual poseedor, aunque
fuere de buena fe que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto nulo o anulado; y contra el
actual poseedor, aunque de buena fe, que la hubiese de un enajenante de buena fe, si la hubo por
 132

ttulo gratuito y el enajenante estaba obligado a restituirla al reivindicante, como el sucesor del
comodatario que hubiese credo que la cosa era propia de su autor.
2779. En los casos en que segn los artculos anteriores, corresponde la accin de reivindicacin
contra el nuevo poseedor, queda al arbitrio del reivindicante intentarla directamente, o intentar una
accin subsidiaria contra el enajenante o sus herederos, por indemnizacin del dao causado por la
enajenacin; y si obtiene de stos completa indemnizacin del dao, cesa el derecho de reivindicar la
cosa.

Supuesto previsto en el artculo 2412

Desde nuestro actual punto de vista el artculo 2412 que establece el rgimen general de las
cosas muebles otorga al poseedor actual una excepcin que le permite convalidar su ttulo de
adquisicin.
Esta se d :
cuando alguien posee
de buena f
una cosa mueble no robada ni perdida
y la adquisicin fue por ttulo oneroso

los supuestos previstos por el artculo 1051

El artculo 1051 asimila el rgimen de saneamiento de las cosas muebles a los inmuebles.
Para que pueda esgrimirse la excepcin que nace del artculo 1051 :
en el comienzo de la cadena de transmisiones debe haber un acto nulo o anulable, que una vez
declarado invlido obliga a restituir un inmueble.
El poseedor actual debe ser un tercero respecto del acto nulo o anulable
y su adquisicin debe ser hecha de buena fe
y a ttulo oneroso.
Es la consecuencia de la siguiente secuencia de artculos del Cdigo Civil :
1050. q La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se
hallaban antes del acto anulado.
1051. Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una
persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y
pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros
adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable.
1052. q La anulacin del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o
percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado.

los supuestos previstos por el artculo 473

Si bien :
Nadie ser considerado demente, y por lo tanto incapaz absoluto de hecho, sin una sentencia que lo
declare.
 133

Que en el juicio de insania el curador provisional inscribe una inhibicin general de bienes del
presunto insano en los Registros de la Propiedad Inmueble.
Por lo que no puede disponer por si mismo de sus bienes necesitando la intervencin del Asesor de
incapaces y del Juez
No es menos cierto que :
el demente pudo celebrar actos jurdicos antes de la entencia que lo declarara insano.
La forma normal de publicitar la insania es el comportamiento demencial.
As, si bien la primera parte del artculo 473 dispone :
Los (actos) anteriores a la declaracin de incapacidad podrn ser anulados, si la causa de la
interdiccin declarada por el juez, exista pblicamente en la poca en que los actos fueron
ejecutados.
La segunda parte de la norma hace nacer una exepcin que convalida la adquisicin hecha al
demente :
Si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de
incapacidad, contra contratantes de buena fe y a ttulo oneroso.

de la Prescripcin breve de los artculos 3999 y 4016 bis.

Consolida su adquisicin de dominio respecto de inmuebles :
el poseedor actual
con justo ttulo
buena f
y diez aos de posesin, pblica, continua, pacfica y no interrumpida

Nos dice Vlez en la nota al artculo 4010 :

La palabra ttulo es empleada aqu para designar no el acto, el instrumento que compruebe el hecho
de una adquisicin, sino la causa de la adquisicin. Es, pues, justo ttulo, todo acontecimiento que
hubiese investido del derecho al poseedor, si el que lo ha dado hubiese sido seor de la cosa. As, el
pago, por ejemplo, es un ttulo. El acreedor puede prescribir la cosa que ha sido pagada, ya se le haya
pagado la misma cosa que era debida, ya se le haya dado otra que l hubiese aceptado en pago. Por
justo ttulo se entiende exclusivamente la reunin de las condiciones legales que prescribe el artculo.
Cuando se exige un justo ttulo no es un acto que emane del verdadero propietario, puesto que es
contra el que la ley autoriza la prescripcin. Precisamente el vicio resultante de la falta de todo
derecho de propiedad en el autor de la transmisin, es lo que la prescripcin tiene por objeto cubrir.

Consolida su adquisicin de dominio respecto de cosas muebles robadas o perdidas:

el poseedor actual
de buena f
y tres aos de posesin, pblica, continua, pacfica y no interrumpida.

Consolida su adquisicin de dominio respecto de cosas muebles registrables robadas o perdidas:

el poseedor actual
 134

de buena f
y dos aos de posesin, pblica, continua, pacfica y no interrumpida.

4.4.1.1.2.) CONFESORIA

Impedimentos al ejercicio de los derechos reales que no se ejercen por la posesin. Asimilacin a la
desposesin
El ejercicio de hecho de los derechos reales que no se ejercen por la posesin implica, sin
embargo, actuar sobre la cosa de otro. Sea :
de una manera directa realizando actos posesorios como el trnsito a pie o en vehculos.
de una manera indirecta impidiendo que el titular de dominio disfrute de su cosa como la prohibicin
de edificar.
As, cuando el poseedor de la cosa :
impide la realizacin de los actos posesorios permitidos por una servidumbre
realiza los actos posesorios prohibidos por una servidumbre
produce un ataque a los derechos reales que no se ejercen por la posesin que puede asimilarse a la
desposesin a los efectos de abrir la accin real.
Es en este sentido que se habla de acciones que tienden a defender la plenitud del derecho real y
se menciona a la accin confesoria como la accin reivindicatoria de los derechos reales que no se
ejercen por la posesin.

Accin Confesoria

La accin confesoria es aquella que nace de todos los derechos reales que no se ejercen por la
posesin a los efectos de recuperar la relacin inmediata y directa con la cosa perdida para ejercer actos
posesorios sobre ella o impedir el ejercicio por parte de su poseedor de aquellos actos posesorios
prohibidos por la constitucin del derecho violado.
En el derecho justineaneo reciba tambin esta denominacin la va judicial para el hacer
cumplir lo que hoy llamamos restricciones y lmites al dominio que entonces eran consideradas
servidumbres legales o servidumbres que nacen de la situacin de lugar de los predios. Esta
nomenclatura histrica explica la extencin de la accin al propietario afectado por el incumplimiento
de las restricciones y lmites del dominio por parte del poseedor de un fundo vecino.
El derecho real sobre cosa ajena debe ser alegado y probado. En caso de duda la presuncin de
libertad favorable al derecho de dominio llevar al rechazo de la accin.

Legitimacin activa:
Titular de dominio del predio dominante en las servidumbres activas
acreedor hipotecario del predio dominante en las servidumbres activas.
Titular de dominio del predio afectado por el incumplimiento de las restricciones y lmites del
dominio.
 135

Legitimacin pasiva: El poseedor actual del fundo sirviente.

Causa de la peticin:
Un derecho real de servidumbre activa, sea esta real o personal y cuyo objeto constituya un no hacer
o un tolerar. Los compromisos de hacer asumidos por el titular del fundo sirviente al slo valer
como derechos personales no constituyen el objeto de la accin real y no pueden ser exigidos a
terceros adquirentes del fundo sirviente.
Las restricciones y lmites al dominio previstas por la ley.

Objeto de la peticin:
que se permita el ejercicio de actos posesorios al titular del fundo dominante
que se abstenga el poseedor del fundo sirviente de realizar actos posesorios prohibidos por la
constitucin de la servidumbre.
que se abstenga el poseedor del fundo de realizar actos posesorios prohibidos por las restricciones y
lmites al dominio.

Excepciones:
Prescripcin liberatoria. Ante el no ejercicio del derecho por el tiempo de diez aos contados:
desde la realizacin del ltimo acto posesorio por parte del titular de la servidumbre
desde que el poseedor del fundo sirviente inici la realizacin de los actos posesorios
prohibidos por la constitucin del gravamen.
Extincin de la servidumbre por las causas previstas en la ley:
Confusin
Resolucin

4.4.1.2.) Acciones contra la turbacin

Tienen por objeto terminar con las tentativas de desposesin que impiden el disfrute pacfico de
la cosa, manteniendo el disfrute por parte del titular del derecho real que se ejerce por la posesin.
Es en este sentido que se dice que hacen a garantizar la libertad de los derechos reales que se
ejercen por la posesin.

4.4.1.2.1.) Accin negatoria

La accin negatoria es aquella que nace de todos los derechos reales que se ejercen por la
posesin a los efectos de evitar la realizacin de actos de turbacin material o jurdica que impidan el
ejercicio pleno de todas y cada una de las facultades de disposicin material o jurdica que su derecho les
permiten sobre la cosa objeto del mismo. En un lenguaje posesorio es la accin del poseedor legtimo
turbado en su derecho contra quien realiza algn acto de tentativa de desposesin.
 136

La accin negatoria produce una inversin de la carga de la prueba. Alegado y probado el

derecho real que se ejerce por la posesin se fuerza al demandado a exhibir su ttulo a algn derecho real
sobre la cosa. En caso de duda la presuncin de libertad favorable al derecho de dominio llevar al xito
de la accin.
.
Legitimacin activa:
Titular de derecho real que se ejerce por la posesin:
dominio,
condominio,
propiedad horizontal,
usufructo,
uso
habitacin.
Acreedor hipotecario, en la medida que la turbacin disminuya el valor del bien gravado como
garanta.

Legitimacin pasiva: Quien realiza el acto de turbacin material o jurdica.

Causa de la peticin:
Los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, usufructo, uso,habitacin y la
hipoteca.

Objeto de la peticin: Que se termine con la turbacin material o jurdica.

Excepciones:
Titularidad de un derecho personal oponible al actor que lo faculte a tomar posesin de la cosa o a
realizar sobre ella actos posesorios
Titularidad de un derecho real:
de dominio
sobre cosa ajena. Los derechos reales sobre cosa ajena constituidos legalmente son oponibles
a cualquiera que sea titular de dominio del inmueble gravado,
Prescripcin adquisitiva,
como modo de adquirir el derecho de dominio
o de derechos reales sobre cosa ajena.

Supuesto de doble dominio:

El tratamiento que le asignan los Registros de la Propiedad Inmueble a los inmuebles respecto de los
cuales consta ms de una titularidad de dominio por ttulo distinto, conocida como doble dominio,
genera una especial aplicacin de la accin negatoria. En efecto, la reaccin de los Registros frente al
 137

problema es no inscribir nada ms respecto del inmueble en que se detect el problema hasta que se
expida la justicia.

Se da aqu el siguiente problema:

El registro no puede actuar de oficio

El registro no est legitimado para controvertir titularidades en sede judicial.
El titular de dominio que posee la cosa no puede intentar la accin reivindicatoria.
La imposibilidad de disponer en el Registro habilita la accin negatoria contra el titular de
la inscripcin incompatible.
Debemos entender que estamos frente a una turbacin de derecho generada por el asiento
incompatible, no por el Registro de la Propiedad.
 138

CAPTULO V
PROCEDIMIENTOS

5.1.) INTRODUCCIN
5.2.) PROCEDIMIENTOS DE INSCRIPCIN EN LOS REGISTROS DE LA PROPIEDAD
5.2.1.) REGISTROS DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

Los Registros de la Propiedad Inmueble inscribirn o anotarn, segn corresponda, los

siguientes documentos:
Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles;
Los que dispongan embargos, inhibiciones y dems providencias cautelares;
Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales.

En tanto reunan los siguientes requisitos:

Estar constituidos por escritura notarial o resolucin judicial o administrativa, segn legalmente
corresponda;
Tener las formalidades establecidas por las leyes y estar autorizados sus originales o copias por quien
est facultado para hacerlo;
Revestir el carcter de autnticos y hacer fe por s mismo o con otros complementarios en cuanto al
contenido que sea objeto de la registracin, sirviendo inmediatamente de ttulo al dominio, derecho
real o asiento practicable.

Los instrumentos privados, siempre que la firma de sus otorgantes est certificada por escribano
pblico, juez de paz o funcionario competente, podrn ser inscriptos o anotados en los casos de
excepcin que establezcan las leyes.

No podr restringirse o limitarse la inmediata inscripcin de los ttulos en el Registro mediante

normas de carcter administrativo o tributario.

El Registro, por los procedimientos tcnicos que dispone la reglamentacin local, lleva un
sistema de ordenamiento diario donde se anota la presentacin de los documentos por orden cronolgico,
asignndoles el nmero correlativo que les corresponda.

Segn corresponda los documentos se inscriben o anotan en:

el registro de la propiedad inmueble propiamente dicho
el registro de anotaciones personales

El imperio del llamado principio de rogacin hace que, como regla, la situacin registral slo
varie a peticin de:
El autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o su reemplazante legal;
 139

Quien tuviere inters en asegurar el derecho que se ha de registrar.

El funcionarios con atribuciones exclusivas, Cuando por ley local estas tareas le estuvieren
asignadas.

La peticin o rogatoria ser redactada en la forma y de acuerdo con los requisitos que determine
la reglamentacin local.

Por excepcin, el Registro modifica por s mismo sus propios asientos en los casos en que la ley
lo autoriza . As caducan de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por el transcurso del
tiempo, si antes no se renovaran las incripciones:
de hipotecas, al vencimiento del plazo legal de veinte aos.;
de embargos, inhibiciones y dems providencias cautelares, a los cinco aos, salvo disposicin en
contrario de las leyes.
Los plazos se cuentan a partir de la toma de razn.

Procedimiento de inscripcin en el Registro de la Propiedad propiamente dicho:

Matriculado un inmueble, en los lugares correspondientes del folio real se registrarn:

Las posteriores transmisiones de dominio;
Las hipotecas, otros derechos reales y dems limitaciones que se relacionen con el dominio;
Las cancelaciones o extinciones que correspondan;
Las constancias de las certificaciones expedidas de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 22, 24 y
concordantes de la ley 17.801.

Los asientos se llevan:

por estricto orden cronolgico que impida intercalaciones entre los de su misma especie,
mediante breves notas con la debida especificacin de las circunstancias particulares que resulten de los
respectivos documentos, especialmente con relacin al derecho que se inscriba.
Cumpliendo el principio de tracto sucesivo a fn que de su lectura resulte :
el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los dems derechos registrados
la correlacin entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones.

El documento a inscribir debe :

ser objeto de rogataria por persona legitimada.
ser de los que el Registro est autorizado a inscribir

tener constancia expresa del titular del derecho de dominio o de los gravmenes, restricciones o
interdicciones que figure en la inscripcin precedente. Es el llamado principio de inscripcin. El
Registro slo protege al titular de una inscripcin vigente en sus asientos.
 140

dejar constancia expresa que no ha caido la legitimacin del titular inscripto para disponer de su
asiento.

No ser necesaria la previa inscripcin o anotacin, de un documento:

Cuando sea otorgado por los jueces, los herederos declarados o sus representantes, en cumplimiento
de contratos u obligaciones contradas en vida por el causante o su cnyuge sobre bienes
registrados a su nombre;
Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o cedieren bienes hereditarios
inscriptos a nombre del causante o de su cnyuge;
Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la particin de bienes hereditarios;
Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simultnea y se refieran a negocios
jurdicos que versen sobre el mismo inmueble, aunque en las respectivas autorizaciones hayan
intervenido distintos funcionarios.

En todos estos casos, y en los que puedan asimilarse a ellos, el documento deber expresar la
relacin de los antecedentes del dominio o de los derechos motivo de la transmisin o adjudicacin, a
partir del que figure inscripto en el registro, circunstancia que se consignar en el folio respectivo a los
efectos del cumplimiento del tracto. Si bien este instituto es conocido como tracto abreviado, no
constituye una excepcin al principio de tracto sucesivo sino al de inscripcin previa.

Inscripto o anotado un documento, no podr registrarse otro de igual o anterior fecha que se le
oponga o sea incompatible, salvo:
que el presentado en segundo trmino se hubiere instrumentado durante el plazo de vigencia de los
certificados de dominio que producen una reserva de prioridad y fuera presentado dentro de los
cuarenta y cinco das de su otorgamiento
si se trata de hipoteca, dentro del plazo fijado en el artculo 3137 del Cdigo Civil.

La prioridad entre dos o ms documentos que provoquen inscripciones o anotaciones relativas

al mismo inmueble se establecer :
por la fecha y el nmero de su presentacin asignado en el ordenamiento diario del Registro
por las constancias de los mismos documentos cuando instrumenten actos otorgados en forma
simultnea.
por lo convenido entre las partes. Estas pueden establecer otro orden de prelacin para sus derechos,
compartiendo la prioridad o autorizando que sta sea compartida La declaracin de voluntad debe ser
formulada con precisin y claridad.

En caso de presentarse distintos documentos de igual o anterior fecha que se opongan o sean
incompatible el Registro proceder de la siguiente forma:
 141

Devolver los documentos que resulten rechazados, dejando constancia de su presentacin, tanto en
el Registro como en el documento mismo. La forma y tiempo de duracin de esta anotacin sern
los que rigen respecto de la inscripcin provisional;
Si al solicitarse la inscripcin o anotacin existieren otras de carcter provisional, o certificaciones
vigentes, o est corriendo respecto de stas el plazo de reserva de prioridad indirecta aqulla se
practicar con advertencia de la circunstancia que la condiciona;
Cuando la segunda inscripcin o anotacin obtenga prioridad respecto de la primera, el Registro
informar la variacin producida.
La advertencia o informacin indicada se dirigir a quien hubiera efectuado la peticin o a quien
tuviere inters legtimo en conocer la situacin registral mediante notificacin fehaciente.

Antes de autorizar documentos de transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos

reales sobre inmuebles los Escribanos o funcionarios pblicos debern tener a la vista:
el ttulo inscripto en el Registro
certificacin expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurdico de los
bienes y de las personas segn las constancias registradas.

Los documentos que se otorguen debern consignar el nmero, fecha y constancias que resulten
de la certificacin.

Las certificaciones son de dos tipos :

informes que se limitan a transcribir el estado del folio real y del registro de anotaciones personales
en el momento de su expedicin o a la fecha que se solicita la informacin.
certificados que son objeto de una anotacin preventiva a los efectos de la reserva de prioridad
registral para el documento a otorgarse en el futuro en su consecuencia.

Adems de las certificacin, el Registro expedir copia autenticada de la documentacin

registral y los informes que se soliciten de conformidad con la reglamentacin local.

A los efectos de la reserva de prioridad para el documento de transmisin, constitucin,

modificacin o cesin de derechos reales sobre inmuebles a otorgarse luego de la expedicin del
certificado deber tenerse en cuenta :
que el plazo de validez de la certificacin comenzar a contarse desde la cero hora del da de su
expedicin. Las reglamentaciones locales vigentes suelen considerar como fecha de expedicin la
fecha y el orden numrico asignado por el ordenamiento diario del Registro.
que el plazo de validez de la certificacin varia en relacin a la ubicacin del Registro de la
Propiedad con la sede del Registro Notarial del Escribano o domicilio legal del funcionario
pblico que lo peticione.
ser de quince das para escribanos con Registro Notarial o funcionarios pblicos con
domicilio legal en la ciudad asiento del registro
 142

veinticinco das para escribanos con Registro Notarial o funcionarios pblicos con
domicilio legal en la misma provincia o territorio nacional que el Registro pero en
distintas ciudades.
treinta das, para escribanos con Registro Notarial o funcionarios pblicos con domicilio
legal fuera del mbito de la provincia, territorio o Capital Federal.

Queda reservada a la reglamentacin local :

determinar la forma en que se ha de solicitar y producir esta certificacin y qu funcionarios podrn
requerirlas.
establecer plazos ms amplios de validez para las certificaciones que soliciten los escribanos o
funcionarios pblicos del interior de la provincia o territorio.

Expedido un certificado, el Registro tomar nota en el folio correspondiente con los siguientes
efectos :
de anotacin preventiva a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripcin del documento para
cuyo otorgamiento se hubiere solicitado.
Por el plazo de vigencia del certificado. (reserva de prioridad directa) el Registro advertir en los
nuevos certificados que se le soliciten la preferencia del ya expedido.
Por el plazo de vigencia del certificado. (reserva de prioridad directa) mas el plazo de cuarenta y cinco
dias que la ley otorga al documento para ser presentado a la inscripcin y lograr efecto retroactivo al da
de su celebracin (reserva de prioridad indirecta) el Registro no inscribir ni anotar sino en
provisoria los documentos que se le presenten respecto del mismo inmueble.

En los casos de escrituras simultneas o cuando deban mediar referencias de expedientes, la

relacin que se har respecto a los antecedentes del acto que se instrumenta, se podr verificar
directamente en los documentos originales o en sus testimonios. En lo que se refiere a las constancias de
la certificacin registral en escrituras simultneas, la que se autorice como consecuencia podr utilizar la
informacin que al respecto contenga la que antecede.

En todo documento que se presente para que en su consecuencia se practique inscripcin o

anotacin, inmediatamente despus que se hubiere efectuado, el Registro le pondr nota,(plancha de
inscripcin),en la forma que determine la reglamentacin local, que exprese :
la fecha,
especie
nmero de orden
de la registracin practicada.

Quien expida o disponga se expida segundo o ulterior testimonio de un documento ya

registrado, deber solicitar al Registro ponga nota de la inscripcin que haba correspondido al original.
El registro har constar, en las inscripciones o anotaciones pertinentes, la existencia de los testimonios
que le fueren presentados.
 143

REGISTRO DE ANOTACIONES PERSONALES

En el Registro de anotaciones personales se anotarn los documentos que dispongan :

La declaracin de la inhibicin de las personas para disponer libremente de sus bienes;
Toda otra registracin de carcter personal que incida sobre el estado o la disponibilidad jurdica de
los inmuebles.

El registro de las inhibiciones o interdicciones de las personas fsicas se practicar siempre que
en el oficio que las ordene :
se expresen los datos que el respectivo cdigo de procedimientos seale,
el nmero de Documento Nacional de Identidad. Cuando no se consigne el nmero del documento de
identidad a que se ha hecho referencia, sern anotadas provisionalmente, salvo que por resolucin
judicial se declare que se han realizado los trmites de informacin ante los organismos
correspondientes, sin haberse podido obtener el nmero del documento identificatorio.
toda otra referencia que tienda a evitar la posibilidad de homnimos.

CANCELACION DE INSCRIPCIONES Y ANOTACIONES

Las inscripciones y anotaciones se cancelarn :

con la presentacin de solicitud, acompaada del documento en que conste la extincin del derecho
registrado;
por la inscripcin de la transferencia del dominio o derecho real inscripto a favor de otra persona;
por confusin;
por sentencia judicial
por disposicin de la ley.

Cuando resulten de escritura pblica, sta deber contener :

el consentimiento del titular del derecho inscripto,
sus sucesores
o sus representantes legtimos.

Tratndose de usufructo vitalicio ser instrumento suficiente el certificado de defuncin del

usufructuario.

La cancelacin podr ser total o parcial segn resulte de los respectivos documentos y se practicar en la
forma determinada por la reglamentacin local.

Procedimiento Contencioso Registral

 144

Presentado un documento a su inscripcin por ante el Registro de la Propiedad Inmueble esta

reparticin ejerce su control de legalidad. Este consiste en:

Verificar que el documento es uno de los que est autorizado a registrar. Es decir que la ley
permita su registracin, que contenga una constitucin, modificacin, transformacin o
extincin de un derecho real sobre inmuebles,
Verificar con la lectura del instrumento que no surge del mismo una nulidad absoluta y
manifiesta.
Verificar con la lectura del folio real que coinciden las constancias registrales con las
constancias del instrumento.

Si el documento supera el control es inscripto. Si no lo hace es rechazado.

Si el Registro considera que el defecto del instrumento que motiva el rechazo no es subsanable
devuelve el documento sin inscribir.
Si el Registro considera que el defecto es subsanable inscribe el documento en forma provisoria,
deja constancia de ello en el folio real y lo devuelve al presentante para su rectificacin.
La inscripcin provisoria dura ciento ochenta das. Cumplido este plazo el documento pierde su
posicin registral y su nueva prioridad se contar a partir del da de su nueva presentacin para la
inscripcin.

Frente al rechazo del documento por parte del Registro quien rog la inscripcin tiene la
siguiente alternativa:

Allanarse y corregir el defecto segn lo peticionado por el registro.

Recurrir la decisin del Registrador que rechaz la inscripcin.

El allanamiento implica consentir la postura del Registro y renuncia a la va recursiva.

Subsanado el defecto a satisfaccin del Registro el documento es inscripto en forma definitiva.
Si la inscripcin definitiva se produce durante la vigencia de la inscripcin provisoria la
oponibilidad a terceros se logra como si el documento hubiera sido inscripto como consecuencia de su
primer presentacin.
As:

Si el documento notarial fue otorgado dentro del plazo de vigencia de un certificado de

dominio (reserva de prioridad directa) y presentado a su inscripcin dentro de los
cuarenta y cinco das de la fecha de su otorgamiento(reserva de prioridad indirecta) e
inscripto en forma definitiva dentro del plazo de ciento ochenta das de su inscripcin
provisoria la oponibilidad a terceros se logra desde la fecha del otorgamiento de la
escritura pblica.
Si el documento slo contaba con reserva de prioridad directa (documentos judiciales,
documentos notariales presentados despus de los cuarenta y cinco das o realizados sin
 145

certificado de dominio vigente) y es inscripto en forma definitiva dentro del plazo de

ciento ochenta das de su inscripcin provisoria la oponibilidad a terceros se logra desde
la fecha de la primera inscripcin, es decir desde la inscripcin provisoria.
Si el documento es inscripto en forma definitiva ya vencido el plazo de ciento ochenta das
de su inscripcin provisoria la oponibilidad a terceros se logra recin desde la fecha de la
inscripcin definitiva.

El rechazo del registrador puede ser objeto de recurso administrativo segn las regulaciones de
carcter local que al efecto se dicten o conforme las reglas generales de carcter local a falta de
regulacin expresa.
La ley Nacional de Registro de la Propiedad Inmueble 17.801 se limita a establecer que la
decisin del director del Registro tendr el carcter de definitiva y, en consecuencia agota la va
administrativa. Queda s abierta la va judicial la que se substanciar por ante los tribunales con
competencia sobre la materia segn los respectivos ordenamientos locales.
Limitaremos la exposicin del recurso a Capital Federal y a la Provincia de Buenos Aires.
Insistimos especialmente. Esta materia es de carcter local. Rigen las disposiciones locales las
que deben ser consultadas en forma especial en cada caso.
En Capital Federal la regulacin local est dada por la Ley 22.231 y el Decreto 2080-80.
En la Provincia de Buenos Aires: La regulacin local est dada por la Ley

Responsabilidad del Estado por el accionar del Registro de la Propiedad

Se entender por inexactitud del Registro todo desacuerdo que, en orden a los documentos
susceptibles de inscripcin, exista entre lo registrado y la realidad jurdica extrarregistral.
En circunstancias normales la inexactitud no pasa de un error material que puede subsanarse :
As, :
cuando la inexactitud provenga de error u omisin en el documento, se rectificar, siempre que a la
solicitud respectiva se acompae documento de la misma naturaleza que el que la motiv o
resolucin judicial que contenga los elementos necesarios a tal efecto.
Si se tratare de error u omisin material de la inscripcin con relacin al documento a que accede, se
proceder a su rectificacin teniendo a la vista el instrumento que la origin.

El problema se agrava cuando el error u omisin constituye una fuga registral.

Esta se produce cuando el registro :
emite informes o certificados con informacin incorrecta respecto del estado del folio real o del
registro de anotaciones personales.
Inscribe o anota documentos que debi haber rechazado.

Si como consecuencia de una fuga registral se genera un perjuicio a un tercero interesado el

Estado debe responder por los daos y perjuicios generados por el accionar del registro conforme los
principios generales de su responsabilidad civil.

5.2.2.) REGISTRO DE LA PROPIEDAD DEL AUTOMOTOR

 146

La registracin en el Registro de la Propiedad del Automotor tiene como requisito previo la

matriculacin del mismo Pueden pedir la matriculacin de un automotor :
el fabricante
el importador

Matriculado un automotor la transmisin de su dominio

deber formalizarse por instrumento pblico o privado
y slo producir efectos entre las partes y con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin en
el Registro de Propiedad del Automotor.

En los registros seccionales :

se inscribir el dominio de los automotores,
sus modificaciones,
su extincin,
sus transmisiones y gravmenes.
los embargos y otras medidas cautelares,
las denuncias de robo o hurto,
y dems actos inscribibles

Actuacin del Registro de la Propiedad del Automotor :

Trmites :
todos los trmites pagarn el arancel que fije el Poder Ejecutivo Nacional, salvo excencin.
Los pedidos de inscripcin o anotacin en el Registro, y en general los trmites que se
realicen ante l, slo podrn efectuarse mediante la utilizacin de las solicitudes tipo que
determine el organismo de aplicacin, el que fijar su contenido y dems requisitos de
validez.
Cuando las solicitudes tipo no se suscribieren por los interesados ante el encargado de
Registro, debern presentarse con las firmas certificadas en la forma y por las personas
que establezca el organismo de aplicacin.
Dichas solicitudes sern expedidas gratuitamente por el organismo de aplicacin o los
registros seccionales, segn ante quien se realice el trmite, y debern ser presentadas
ante ellos por los interesados dentro de los noventa (90) das de su expedicin. Vencido
ese plazo perdern su eficacia, excepto cuando instrumentaren el otorgamiento de
derechos, en cuyo caso una vez vencidos los noventa (90) das abonarn un recargo
progresivo de arancel por mora de acuerdo a lo que fije el Poder Ejecutivo Nacional. Lo
dispuesto en este prrafo no ser aplicable a las solicitudes tipo por las cuales se
peticione la inscripcin inicial de automotores nuevos de fabricacin nacional.
Los encargados de registros, y las personas con facultad certificante, no podrn vlidamente
certificar firmas en solicitudes que han perdido su eficacia, y las que hicieren en
 147

violacin de esta norma carecern de valor, ello sin perjuicio de las sanciones a que
pudiere dar lugar esa transgresin.
Si las solicitudes tipo no se encontraren suscriptas por las partes o por sus representantes
legales, el apoderado interviniente deber acreditar su personera mediante mandato
otorgado por escritura pblica.
No podr restringirse o limitarse la inmediata inscripcin del dominio de los automotores o
de sus transmisiones, por normas de carcter administrativo ajenas a los aranceles del
Registro.
Las personas fsicas o jurdicas registrados en el organismo de aplicacin como
comerciantes habituales en la compraventa de automotores, debern inscribir a su
nombre los automotores usados que adquieran para la reventa posterior. En tal caso :
no abonarn arancel alguno por el acto y por su inscripcin, siempre que dentro de los
noventa (90) das contados desde esta ltima reventa se realice e inscriba.
Si ello no ocurre, el arancel se deber abonar dentro de los cinco (5) das de vencido dicho
plazo; y a partir del sexto da el arancel se incrementar con el recargo por mora que fije
el Poder Ejecutivo Nacional.
El beneficio que otorga este artculo no regir cuando el adquirente y el vendedor sean
comerciantes habituales, y ste ltimo haya hecho uso de la exencin al efectuar su
adquisicin.
Matriculacin :
En las inscripciones del dominio de automotores nuevos el Registro deber protocolizar con
la solicitud respectiva la documentacin o certificado de origen, si se trata de un
automotor fabricado en el pas, o el certificado aduanero, si se tratara de un vehculo
importado.
En el caso de automotores armados fuera de fbrica, o de sus plantas de montaje, deber
justificarse fehacientemente el origen de los elementos utilizados y verificarse los
mismos por el Registro.
La inscripcin de los automotores abandonados, perdidos, secuestrados o decomisados, cuya
enajenacin realicen los organismos pblicos de cualquier jurisdiccin o bancos oficiales
facultados para ello, se efectuar a nombre de los adquirentes acompaando el
certificado que a tal efecto expida el ente enajenante y cuyo texto aprobar la autoridad
de aplicacin.
Radicacin
El automotor tendr como lugar de radicacin, para todos sus efectos, el del domicilio del
titular del dominio o el de su guarda habitual. Tales circunstancias se acreditarn
mediante los recaudos que establezca la autoridad de aplicacin.
El cambio de radicacin podr ser solicitado:
por el titular de su dominio, presentando a tal efecto el ttulo del automotor;
por el adquirente radicado en otra jurisdiccin que justifique su inters mediante la
presentacin de la solicitud tipo de inscripcin a que hace referencia el artculo 14.
 148

En caso de existir medidas judiciales precautorias sobre al automotor cuyo cambio de

radicacin se gestiona, slo podr autorizarse cambio cuando obre en poder del Registro
la correspondiente orden judicial.
El cambio de radicacin no se tendr por realizado, hasta tanto no ser reciba en el Registro
Seccional de la nueva radicacin el legajo del automotor donde consten sus antecedentes,
inscripciones y anotaciones, el que deber ser remitido dentro de los tres (3) das de
peticionado. La remisin del legajo podr ser suplida por otros medios de informacin,
cuando los adelantos tcnicos as lo permitan. En tal caso, por va reglamentaria se
determinarn dichos medios de informacin, y la oportunidad en que se tendr por
realizado el cambio de radicacin.
Transferencias :
Los mandatos para hacer transferencias de automotores, o para realizar trmites o formular
peticiones ante el Registro o el organismo de aplicacin, caducarn a los noventa (90)
das de su otorgamiento, excepto cuando las facultades aludidas estn contenidas en
poderes generales o se tratare de poderes para interponer recursos administrativos o
judiciales.
Los contratos de transferencia de automotores que se formalicen por instrumento privado se
inscribirn en el Registro mediante la utilizacin de las solicitudes tipo mencionadas en
el artculo anterior, suscriptos por las partes.
Cuando la transferencia se formalice por instrumento pblico o haya sido dispuesta por
orden judicial o administrativa, se presentar para su inscripcin junto con el testimonio
u oficio correspondiente, la solicitud tipo de inscripcin suscripta por el escribano
autorizante o por la autoridad judicial o administrativa.
En todos los casos se presentar el ttulo de propiedad del automotor.
En las transferencias dispuestas por autoridad judicial, se transcribir textualmente la parte
pertinente del auto que la ordena.
Un duplicado del contrato de transferencia ser presentado por el adquirente ante la
municipalidad del lugar donde quedare radicado el vehculo.
La inscripcin en el Registro de la transferencia de la propiedad de un automotor, podr ser
peticionada por cualquiera de las partes. No obstante, el adquirente asume la obligacin
de solicitarla dentro de los diez (10) das de celebrado el acto, mediante la presentacin
de la solicitud correspondiente
En caso de incumplimiento de esta obligacin, el tramitante podr revocar la autorizacin
para circular con el automotor que, aun implcitamente, hubiere otorgado el adquirente,
debiendo comunicar esa circunstancia al Registro,.
Ser nula toda clusula que prohba o limite esta facultad. Idntico derecho tendr el
propietario de un automotor que por cualquier ttulo hubiese entregado su posesin o
tenencia, si el poseedor o tenedor no inscribe su ttulo en el Registro en el plazo indicado
en este artculo.
El encargado del Registro ante el cual se peticione la inscripcin de la transferencia deber
verificar que las constancias del ttulo concuerden con las anotaciones que obren en el
 149

Registro y proceder a la registracin dentro de las veinticuatro (24) horas de serle

presentada la solicitud.
Una vez hecha la inscripcin el encargado del Registro dejar constancia de ella en el ttulo
del automotor, en el cual actualizar tambin las dems anotaciones que existan en el
mismo.
Certificados
A los efectos de la buena fe del adquirente, se presume que los que adquieren derechos sobre
un automotor, conocen las constancias de su inscripcin y de las dems anotaciones que
respecto de aqul obran en el Registro de la propiedad del automotor, aun cuando no
hayan exigido del titular o del disponente del bien, la exhibicin del certificado de
dominio que se establece en este artculo.
El Registro otorgar al titular del dominio o a la autoridad judicial que lo solicite un
certificado de las constancias de su inscripcin y dems anotaciones que existan el que
tendr una validez de quince (15) das a partir de la fecha de su emisin y de cuyo
libramiento se dejar nota en sus antecedentes.
Este certificado podr ser requerido al titular del dominio en las transferencias del
automotor
o en la constitucin de gravmenes, por los interesados en dichas operaciones, las que se
inscribirn dentro del plazo de validez.
Durante el mismo plazo de validez, los embargos y dems anotaciones que se soliciten con
respecto al automotor tendrn carcter condicional
y slo quedarn firmes y producirn sus efectos legales una vez vencido dicho plazo,
siempre que no hayan modificado el dominio o la situacin jurdica del automotor.
Embargos
La inscripcin de un embargo sobre un automotor caducar a los tres (3) aos de su
anotacin en el Registro.
Prenda con Registro:
La inscripcin de la prenda con registro, sus anotaciones posteriores, certificaciones,
cancelaciones y dems trmites de ley, que afecten automotores, se efectuarn en el
Registro Nacional de la Propiedad del Automotor.
El Registro Nacional de la Propiedad del Automotor llevar un registro de acreedores
prendarios, que actuarn como tales ante el organismo
La anotacin de los endosos de contratos de prenda deber hacerse en el Registro Seccional
donde se haya inscripto el contrato, pero el Registro Nacional de la Propiedad del
Automotor (Registro N 1 de la Capital Federal), podr, a requerimiento de los
interesados, aunque el contrato est inscripto en otro Registro, anotar los endosos y
cancelaciones previa notificacin, al registro de origen, de los datos necesarios, siendo
por cuenta del solicitante los gastos respectivos;
Fugas Registrales :
 150

El Estado responde de los daos y perjuicios emergentes de las irregularidades o errores que
comentan sus funcionarios en inscripciones, certificados o informes expedidos por el
Registro de propiedad del automotor.

5.3.) Interdictos y Acciones posesorias.

INTERDICTO DE ADQUIRIR
La demanda debe acompaar el ttulo en que se basa el accionante para solicitar la entrega de la
posesin.

Promovido el interdicto, el juez :

examinara el ttulo
y requerir informe sobre las condiciones de dominio.
podr decretarse la anotacin de litis en el registro de la propiedad, si los ttulos acompaados y los
antecedentes aportados justificaren esa medida precautoria.

Si el juzgador considera que el ttulo es suficiente

otorgara la posesin o la tenencia, sin perjuicio de mejor derecho,
y dispondr la inscripcin del ttulo, si correspondiere.

Pero, si de las constancias de autos surgiera:

la existencia de un contradictor
el demandado
otra persona tambin tuviere el ttulo o poseyere el bien,
la cuestin deber sustanciarse en juicio ordinario o sumario, segn lo determine el juez
atendiendo a la naturaleza y complejidad del asunto.
Cuando alguien ejerciera la tenencia de la cosa, la demanda contra el se sustanciara por el trmite
del juicio sumarsimo.
Si el ttulo que presenta el actor para adquirir la posesin o la tenencia deriva del que invoca el
oponente para resistirla, el juez dispondr que la controversia tramite por juicio sumario o
sumarsimo, atendiendo a las circunstancias del caso.

interdicto de retener
La demanda se dirigir contra quien el actor denunciare :
que lo perturba en la posesin o tenencia,
sus sucesores o copartcipes,
y tramitara por las reglas del proceso sumarsimo.

La prueba slo podr versar :

sobre el hecho de la posesin o tenencia invocada por el actor,
 151

la verdad o falsedad de los actos de perturbacin atribuidos al demandado,

y la fecha en que estos se produjeron.

Si la perturbacin fuere inminente, el juez podr disponer la medida de no innovar, bajo

apercibimiento de aplicar las sanciones cominatorias.

Si durante el curso del interdicto de retener se produjere el despojo del demandante, la accin
proseguir como interdicto de recobrar, sin retrotraer el procedimiento, en cuanto fuese posible.
Cuando llegare a conocimiento otros sucesores, copartcipes o beneficiarios, podr ampliar la accin
contra ellos en cualquier estado del juicio.

INTERDICTO DE RECOBRAR
La demanda se dirigir contra :
el autor denunciado del despojo,
sus sucesores,
copartcipes o beneficiarios del despojo
y tramitara por juicio sumarsimo.

Slo se admitirn pruebas que tuvieren por objeto demostrar :

el hecho de la posesin o tenencia invocadas,
el despojo y la fecha en que este se produjo.

Cuando el derecho invocado fuera verosmil y pudieren derivar perjuicios si no se decretare la

restitucin inmediata del bien, el juez podr ordenarla previa fianza que prestara el reclamante para
responder por los daos que pudiere irrogar la medida.

Si durante el curso del interdicto de retener se produjere el despojo del demandante, la accin
proseguir como interdicto de recobrar, sin retrotraer el procedimiento, en cuanto fuese posible.
Cuando llegare a conocimiento otros sucesores, copartcipes o beneficiarios, podr ampliar la accin
contra ellos en cualquier estado del juicio.

El juez dictara sentencia,

desestimando el interdicto
o mandando restituir la posesin o la tenencia del bien al despojado.

Interdicto de obra nueva

El su poseedor o tenedor podr promover el interdicto de obra nueva :
Cuando se hubiere comenzado una obra que afectare a un inmueble,
Ser inadmisible
si la obra estuviese concluida
o prxima a su terminacin.
 152

La accin se dirigir contra el dueo de la obra

y, si fuere desconocido, contra
el director
o encargado de ella.
El juez podr ordenar preventivamente la suspensin de la obra.
Tramitara por el juicio sumarsimo.
La sentencia que admitiere la demanda dispondr
la suspensin definitiva de la obra
o, en su caso, su destruccin
y la restitucin de las cosas al estado anterior, a costa del vencido.

Reglas comunes
Caducidad.
Los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva no podrn promoverse despus de
transcurrido un ao de producidos los hechos en que se fundaren.

Juicio posterior.-
Las sentencias que se dictaren en los interdictos de adquirir, retener y recobrar no impedirn el
ejercicio de las acciones reales que pudieren corresponder a las partes.

Dao temido
Recibida la denuncia el juez se constituir en el lugar :
si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de dao serio e
inminente, podr disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro.
Si la urgencia no fuere manifiesta requerir la sumaria informacin que permitiere verificar, con
citacin de las partes y designacin de perito, la procedencia del pedido.
La intervencin simultnea o ulterior de la autoridad administrativa determinara la clausura del
procedimiento y el archivo del expediente.
Las resoluciones que se dicten sern inapelables.
En su caso, podrn imponerse sanciones conminatorias.

Oposicion a la ejecucin de reparaciones urgentes

La peticin tramitara sin forma de juicio :
con la sola audiencia de los interesados
y el informe tcnico que deber acompaarse el escrito inicial.

La resolucin del juez es inapelable.

En su caso podrn imponerse sanciones conminatorias.

Acciones posesorias
 153

Las acciones posesorias del Tit. III, libro III, del Cdigo Civil, tramitaran por juicio sumario.
Deducida la accin posesoria o el interdicto, posteriormente slo podr promoverse accin real.
Es el efecto de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

5.4.) JUICIO DE REIVINDICACIN

Antes de la promocin de la demanda es aconsejable promover una medida preliminar a los

efectos de :
constatar el estado de posesin de la cosa
determinar la persona de su poseedor
y a que ttulo la tiene.

Con la demanda debe acompaarse el Ttulo de Propiedad que escrime el actor.

Se demanda al poseedor actual de la cosa.
La reivindicacin puede dirigirse :
contra el que posee a nombre de otro.
Este no est obligado a responder a la accin, si declara el nombre y la residencia de la
persona a cuyo nombre la tiene.
Desde que as lo haga, la accin debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la cosa.
El demandado que niega ser el poseedor de la cosa, debe ser condenado a transferirla al
demandante, desde que ste probare que se halla en poder de aqul.
El que de mala fe se da por poseedor sin serlo ser condenado a la indemnizacin de
cualquier perjuicio que de este dao haya resultado al reivindicante.
contra el que por dolo o hecho suyo ha dejado de poseer para dificultar o imposibilitar la
reivindicacin.

Medidas precautorias :
Es conveniente anotar la litis en el Registro de la Propiedad
Si la cosa sobre que versa la reivindicacin fuere mueble, y hubiese motivos para temer que se pierda
o deteriore en manos del poseedor, el reivindicante puede pedir el secuestro de ella, o que el
poseedor le d suficiente seguridad de restituir la cosa en caso de ser condenado.
El que ejerce la accin de reivindicacin puede, durante el juicio, impedir que el poseedor haga
deterioros en la cosa que se reivindica.

Conflicto de ttulos
Si el ttulo del reivindicante que probase su derecho a poseer la cosa, fuese posterior a la posesin
que tiene el demandado, aunque ste no presente ttulo alguno, no es suficiente para fundar la
demanda.
Si presentare ttulos de propiedad anterior a la posesin y el demandado no presentare ttulo alguno,
se presume que el autor del ttulo era el poseedor y propietario de la heredad que se reivindica.
 154

Cuando el reivindicante y el poseedor contra quien se da la accin, presentaren cada uno ttulos de
propiedad, dados por la misma persona, el primero que ha sido puesto en posesin de la heredad
que se reivindica, se reputa ser el propietario.
Cuando el demandado y el demandante presenten cada uno ttulos de adquisicin que ellos hubiesen
hecho de diferentes personas, sin que se pueda establecer cul de ellos era el verdadero propietario,
se presume serlo el que tiene la posesin.

La sentencia :
rechazar la accin
o condenar a la restitucin de la cosa con todos sus accesorios, frutos y productos

Restitucin de cosas muebles :

cuando la cosa reivindicada est en manos del demandado contra quien la sentencia se
hubiese pronunciado debe devolverla en el lugar en que ella se encuentre;
si despus de la demanda la hubiese transportado a otro lugar ms lejano, debe ponerla en el
lugar en que estaba.
Restitucin de inmuebles :
Cuando es un inmueble el objeto de la reivindicacin, el demandado condenado a restituirlo,
satisface la sentencia, dejndolo desocupado y en estado que el reivindicante pueda
entrar en su posesin.

Citacin de eviccin
Podrn pedir la citacin de eviccin; :
el actor al deducir la demanda;
el demandado,
dentro del plazo para oponer excepciones previas en el juicio ordinario,
o dentro del fijado para la contestacin de la demanda, en los dems procesos.
La resolucin se dictara sin sustanciacin previa. Solo se har lugar a la citacin si fuere
manifiestamente procedente.
La denegatoria ser recurrible en efecto devolutivo.

El citado de eviccin :
ser notificado en la misma forma y plazo establecidos para el demandado.
No podr invocar la improcedencia de la citacin, debiendo limitarse a asumir o no la defensa.
Si no la ejerciere, su responsabilidad se establecer en el juicio que corresponda.

La citacin solicitada oportunamente :

suspender el curso del proceso durante el plazo que el juez fijare.
ser carga del citante activar las diligencias necesarias para el conocimiento del citado.
El plazo para oponer excepciones previas y la sustanciacin de stas no quedaran suspendidos.
 155

Si al presentarse el citado asumiere la defensa podr obrar conjunta o separadamente con la

parte que solicit la citacin, en el carcter de litisconsorte.

El citado podr, a su vez, citar a su causante, en los primeros cinco das de haber sido
notificado, sin perjuicio de la carga de proseguir el proceso por si.
En las mismas condiciones, cada uno de los causantes podr requerir la citacin de su
respectivo antecesor.
Ser admisible el pedido de citacin simultnea de dos o mas causantes.
Ser ineficaz la citacin que se hiciere sin la antelacin necesaria para que el citado pueda
comparecer antes de la sentencia de primera instancia.

El juicio proseguir con quien pidi la citacin, salvo los derechos de est contra aquel si el
citado :
no compareciere
o habiendo comparecido se resistiere a asumir la defensa,
Las dos partes podrn proseguir las diligencias para obtener la comparecencia del citado, durante la
sustanciacin del juicio.
Si este se presentare, tomara la causa en el estado en que se encuentre.
En su contestacin podr invocar las excepciones que no hubiesen sido opuestas como previas.

5.5.) PRESCRIPCIN ADQUISITIVA LARGA

La prescripcin larga para adquirir puede hacerse valer en juicio :

como excepcin frente a una demanda de reivindicacin
como accin a los efectos de obtener:
una declaracin de certeza de la adquisicin del dominio
el otorgamiento del ttulo de propiedad

Como excepcin, la prescripcin adquisitiva larga:

debe oponerse al contestar la demanda
o en la primera presentacin en el juicio que haga quien intente oponerla.
No deben cumplirse las prescripciones legales previstas para su interposicin por via de accin
respecto de inmuebles..
El juez no puede suplir de oficio la prescripcin no alegada.

El juicio de prescripcin adquisitiva larga de inmuebles

Tendr caracter contradictorio.
Legitimacin activa :
 156

El poseedor actual de la cosa, con veinte aos o mas de posesin, pblica, continua, pacfica y
no interrumpida.
Legitimacin pasiva :
quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del catastro, Registro de la Propiedad
o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya certificacin sobre el particular
deber acompaarse con la demanda. Si no se pudiera establecer con precisin quin figura como
titular al tiempo de promoverse la demanda, se proceder en la forma que los cdigos de
procedimientos sealan para la citacin de personas desconocidas;
el Estado, Nacional, Provincial, o la Ciudad de Buenos Aires, segn la ubicacin del inmueble, de no
contarse con informacin que acredite el dominio anterior por parte de particulares
Requisitos procesales :
Con la demanda se acompaar plano de mensura, suscripto por profesional autorizado y aprobado
por la oficina tcnica respectiva, si la hubiere en la jurisdiccin; a los efectos de determinar el
inmueble poseido para la confeccin de su ttulo.
Se admitir toda clase de pruebas, pero el fallo no podr basarse exclusivamente en la testimonial.
Ser especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que graven
el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesin;
En caso de haber inters fiscal comprometido, el juicio se entender con el representante legal de la
Nacin, de la provincia o de la municipalidad a quien afecte la demanda.

5.6.) Accin de deslinde

LIBRO TERCERO - DE LOS DERECHOS REALESTITULO VIII - Del condominioCAPITULO IV -
Del condominio por confusin de lmites

El que poseyere terrenos cuyos lmites estuvieren confundidos con los de un terreno colindante,
reptase condmino con el poseedor de ese terreno, y tiene derecho para pedir que los lmites confusos
se investiguen y se demarquen.

Cuando los lmites de los terrenos estn cuestionados, o cuando hubiesen quedado sin mojones
por haber sido stos destruidos, la accin competente a los colindantes es la accin de reivindicacin
para que a uno de los poseedores se le restituya el terreno en cuya posesin estuviese el otro.

La accin de deslinde tiene por antecedente indispensable la contigidad y confusin de dos

predios rsticos. Ella no se da para dividir los predios urbanos.

Esta accin compete nicamente a los que tengan derechos reales sobre el terreno, contra el
propietario del fundo contiguo.

Puede dirigirse contra el Estado respecto de los terrenos dependientes del dominio privado. El
deslinde de los fundos que dependen del dominio pblico corresponde a la jurisdiccin administrativa.
 157

La posesin de buena fe de mayor parte de terrenos que la que expresan los ttulos, no
aprovecha al que la ha tenido.

Los gastos en mejoras de la lnea separativa son comunes a los colindantes; pero cuando la
demarcacin fuese precedida por investigacin de lmites, los gastos del deslinde se repartirn
proporcionalmente entre ellos, segn la extensin del terreno de cada uno.

No siendo posible designar los lmites de los terrenos, ni por los vestigios antiguos ni por la
posesin, la parte dudosa de los terrenos ser dividida entre los colindantes, segn el juez lo considere
conveniente.

El deslinde de los terrenos puede hacerse entre los colindantes por acuerdo entre ellos que
conste de escritura pblica. Bajo otra forma ser de ningn valor. El acuerdo, la mensura y todos los
antecedentes que hubiesen concurrido a formarlo deben presentarse al juez para su aprobacin; y si fuese
aprobado, la escritura otorgada por personas capaces, y la mensura practicada, servirn en adelante
como ttulo de propiedad, siempre que no se causare perjuicio a tercero. En lo sucesivo, el acto puede
nicamente ser atacado por las causas que permiten volver sobre una convencin.

El deslinde judicial se har por agrimensor, y la tramitacin del juicio, ser la que prescriban
las leyes de procedimiento.

5.8.) Ejecucin Prendaria de la prenda con registro.

La accin prendaria compete al juez de Comercio del lugar convenido para pagar el crdito, o
del lugar en que segn el contrato se encontraban o se encuentran situados los bienes, o del lugar del
domicilio del deudor, a opcin del ejecutante.

Presentada la demanda con el certificado, se despachar mandamiento de embargo y

ejecucin como en el juicio ejecutivo; el embargo se notificar al encargado del Registro y a las oficinas
que perciban patentes o ejerciten control sobre los bienes prendados. La intimacin de pago no es
diligencia esencial en el mismo decreto en que se fijan las medidas anteriores, se citar de remate al
deudor, notificndole que si no opone excepcin legtima en el trmino de tres (3) das perentorios, se
llevar adelante la ejecucin y se ordenar la venta de la prenda.

Las nicas excepciones admisibles son las siguientes:

Incompetencia de jurisdiccin.
Falta de personera en el demandante, en el demandado
en su representante.
Renuncia del crdito o del privilegio prendario por parte del acreedor.
Pago.
Caducidad de la inscripcin.
 158

Nulidad del contrato de prenda.

Las excepciones debern resultar :

del contrato mismo
Incompetencia de jurisdiccin
Caducidad de la inscripcin.
Nulidad del contrato de prenda.
de documentos emanados del acreedor y presentados con el escrito oponiendo excepciones.
Renuncia del crdito o del privilegio prendario por parte del acreedor.
Pago.
de las constancias de autos
Falta de personera en el demandante, o en el demandado

Las excepciones que no se funden en las causas indicadas, sern desestimadas de inmediato, sin
perjuicio de la accin ordinaria que puede ejercer el demandado.
El juez resolver sobre las excepciones dentro del trmino de tres (3) das :
haciendo lugar a ellas y rechazando la ejecucin
o desestimndolas y mandando llevar adelante la ejecucin, y ordenando la venta de los bienes.
Esta resolucin ser apelable dentro del trmino de dos (2) das en relacin y al solo efecto
devolutivo.

La subasta de los bienes :

se anunciar con diez (10) das de anticipacin mediante edicto que se publicar tres veces,
se realizar por la persona designada en el contrato.
Caundo el contrato no se haya convenido que el acreedor tiene la facultad de proponer a la
persona que realizar la subasta, el juez designar para esto un rematador.
Para la designacin se preferir a los que estn domiciliados en el lugar donde se realizar
la subasta o en las cercanas.
La base de la venta ser el importe del crdito garantizado con la prenda.

No se suspender el juicio :
por quiebra,
muerte o incapacidad del deudor,
ni por otra causa que no sea orden escrita del juez competente dictada previa consignacin en pago
de la deuda, sus intereses y costas, salvo terceria de dominio admisible.

En caso de muerte, incapacidad, ausencia o concurso del deudor, la accin se iniciar o

continuar ante la jurisdiccin que opte el ejecutante, con los respectivos representantes legales.
Si stos no se presentaren a juicio despus de ocho (8) das de citados personalmente o por edictos,
 159

si no se conociera su existencia o domicilio, el trmite seguir con intervencin del defensor de

Ausentes.

La iniciacin del juicio de ejecucin de prenda implica la apertura de un concurso

especial con los bienes que comprende.

En ningn caso los jueces ordenarn la subasta de bienes muebles, sin previo
requerimiento del deudor, para que en trmino perentorio manifieste si los bienes embargados estn
afectados a la prenda que establece el presente. Su silencio o falsedad tienen sanciones penales
especficas. Cuando se tratare de bienes sujetos al pago de una patente especial, sometidos al control de
alguna oficina pblica, o de fondos de comercio, ser necesario antes de la enajenacin judicial o
privada, el informe previo del Registro de Prenda que corresponde. En estos casos el que adquiriera
bienes de buena fe acreditada en certificados que lo declaren libre de gravamen prendario, est exento de
toda responsabilidad emergente de la prenda.

En la misma ejecucin prendaria se harn los trmites tendientes a cobrar el saldo de la

obligacin no satisfecho con el precio de la cosa prendada.

No se admitirn terceras de dominio ni de mejor derecho en el trmite de la ejecucin

prendaria, salvo :
la del propietario de los objetos prendados en el momento de su constitucin,
la del comprador de buena fe
del locador que ejerce su privilegio sobre los bienes introducidos en el inmueble locado.
Los tercerista debern otorgar una caucin para que se suspenda el juicio o la entrega de fondos.

Venta extrajudicial :
ante la presentacin del certificado prendario, el juez ordenar el secuestro de los bienes y su
entrega al acreedor, a los efectos de su venta extrajudicial, sin que el deudor pueda promover recurso
alguno cuando el acreedor sea :
el Estado, sus reparticiones autrquicas,
un banco,
una entidad financiera autorizada por el Banco Central de la Repblica Argentina
una institucin bancaria o financiera de carcter internacional, sin que tales instituciones deban
obtener autorizacin previa alguna ni establecer domicilio en el pas,
.
El acreedor proceder a la venta de los objetos prendados, en la forma prevista por el artculo
585 del Cdigo de Comercio, sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar, en juicio ordinario, los
derechos que tenga que reclamar el acreedor.
El trmite de la venta extrajudicial no se suspender por embargo de bienes ni por concurso,
incapacidad o muerte del deudor.
 160

El beneficio de la inembargabilidad establecido en las leyes nacionales o provinciales

vigentes o que se dicten en adelante, se considerar subsistente aunque se trate de embargos despachados
en los juicios de ejecucin reglados por el presente, salvo cuando la prenda garantice al acreedor el cobro
del precio de venta de las cosas afectadas a dicha prenda.

En caso de venta de cosa prendada como libre, aunque fuera a ttulo oneroso, tendr el
acreedor prendario derecho a ejercer la accin persecutoria contra el actual poseedor, sin perjuicio de las
acciones penales contra el enajenante.

La prenda no perjudica el privilegio del acreedor por alquileres de predios urbanos, por el
trmino de dos (2) meses; ni al de predios rurales por un (1) ao del arrendamiento. A tales efectos se
requiere :
que el contrato de locacin o el que a ste se equipara, se haya inscripto antes de la prenda en el
Registro de Prenda,
que los crditos consten en el contrato de prenda. La omisin del deudor de dejar esa constancia le
har pasible de sanciones penales.

En el caso de venta de los bienes afectados, sea por mutuo consentimiento o ejecucin
judicial, su producto ser liquidado en el orden y con las preferencias siguientes:
l) Pago de los gatos de justicia y conservacin de los bienes prendados, incluso sueldos y salarios, de
acuerdo con cl Cdigo Civil. Incluyese en los gastos de conservacin el precio de locacin
necesario para la produccin y mantenimiento del objeto prendado durante la vigencia de la
prenda.
2) Pago de los impuestos fiscales que graven los bienes dados en prenda.
3) Pago del arrendamiento del predio, si el deudor no fuese propietario del mismo Si el
arrendamiento se hubiese estipulado en especie, el locador tendr derecho a que le sea entregado
en esa forma.
4) Pago del capital e intereses adeudados del prstamo garantizado
5)Pago de los salarios, sueldos y gastos de recoleccin, trilla y desgranado que se adeuden con
anterioridad al contrato, siempre que el Cdigo Civil le reconozca privilegios.
Los crditos del inciso l) gozan de igual privilegio y sern prorrateados en caso de insuficiencia del
producto de la venta.
Ser nula cualquier estipulacin incorporada al contrato prendario con la finalidad de establecer que
la cosa prendada pueda liquidarse en forma distinta a la establecida en este decreto, sin perjuicio de
que, despus de vencida la obligacin prendaria, las partes acuerdan la forma de liquidacin que ms
les convenga.
5.9.) Ejecucin Hipotecaria

Establece el Cdigo Civil que las legislaciones locales dispondrn el rgimen procesal de la
ejecucin judicial de la garanta hipotecaria, conforme a las siguientes pautas:
a) El procedimiento ser el del juicio ejecutivo;
 161

b) El trmite informativo sobre las condiciones de dominio y sobre impuestos, tasas, contribuciones y
expensas podrn tramitarse de manera extrajudicial, y el estado de ocupacin podr constatarse
por acta notarial;
c) No proceder la compra en comisin;
d) En ningn caso podr declararse la indisponibilidad de los fondos producidos en el remate, si bien
el juez podr exigir caucin suficiente al acreedor;
e) Si fuera solicitado por el acreedor, el juez decretar el desalojo del inmueble antes del remate.

A cada finca gravada con hipoteca podr abrirse a solicitud de los acreedores, un concurso
particular para que se les pague inmediatamente con ella. En este concurso se pagarn primeramente las
costas judiciales que en l se causaren.

Los acreedores hipotecarios no estn obligados a esperar las resultas del concurso general para
proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas: bastar que consignen o afiancen una
cantidad que se juzgue suficiente para el pago de los crditos que sean privilegiados a los de ellos, y que
restituyan a la masa concursada, lo que sobrare despus de cubiertas sus acciones.

Rgimen especial de ejecucin de hipotecas de la ley 24.441.

Las hipotecas en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias con la constancia, y todas
aquellas en que se hubiere convenido expresamente, podrn ejecutarse conforme las reglas siguientes.
En caso de mora en el pago del servicio de amortizacin o intereses de deuda garantizada por un
plazo de sesenta (60) das, el acreedor intimar por medio fehaciente para que se pague en un
plazo no menor de quince (15) das, advirtiendo al deudor que, de no mediar pago ntegro de la
suma intimada, el inmueble ser rematado por la va extrajudicial. En el mismo acto, se le
intimar a denunciar el nombre y domicilio de los acreedores privilegiados, embargantes y
ocupantes del inmueble hipotecado.
Vencido el plazo de la intimacin sin que se hubiera hecho efectivo el pago, el acreedor podr
presentarse ante el juez competente con la letra hipotecaria o los cupones exigibles si stos
hubiesen circulado, y un certificado de dominio del bien gravado, a efectos de verificar el estado
de ocupacin del inmueble y obtener el acreedor, si as lo solicita, la tenencia del mismo. El juez
dar traslado de la presentacin por cinco (5) das al deudor a los efectos de las excepciones
previstas en el artculo 64. El juez ordenar verificar el estado fsico y de ocupacin, designando a
tal fin al escribano que proponga el acreedor. Si de esa diligencia resulta que el inmueble se
encuentra ocupado, en el mismo acto se intimar a su desocupacin en el plazo de diez (10) das,
bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pblica. El lanzamiento no podr suspenderse,
salvo lo dispuesto en el artculo 64.
No verificada en ese plazo la desocupacin, sin ms trmite se proceder al lanzamiento y se
entregar la tenencia al acreedor, hasta la oportunidad prevista en el artculo 63. A estos fines, el
escribano actuante podr requerir el auxilio de la fuerza pblica, allanar domicilio y violentar
cerraduras y poner en depsito oneroso los bienes que se encuentren en el inmueble, a costa del
 162

deudor. Todo este procedimiento tramitir inaudita (*) parte, y ser de aplicacin supletoria lo
establecido en los cdigos de forma.
El acreedor estar facultado para solicitar directamente al Registro de la Propiedad un informe sobre
el estado del dominio y gravmenes que afectaren el inmueble hipotecado, con indicacin del
importe de los crditos, sus titulares y domicilios.
Asimismo el acreedor podr:
Solicitar directamente en el registro correspondiente la expedicin de un segundo testimonio del
ttulo de propiedad del inmueble, con la sola acreditacin de ese carcter y a costa del ejecutado;
Requerir la liquidacin de las deudas que existan en concepto de expensas de la propiedad
horizontal, impuestos, tasas y contribuciones que pesen sobre el inmueble, bajo apercibimiento
que de no contarse con dichas liquidaciones en el plazo de diez (10) das hbiles desde la
recepcin de su solicitud, se podr subastar el bien como si estuviera libre de deudas. Los
reclamos que se dedujeran por aplicacin de lo dispuesto anteriormente no afectarn el trmite de
remate del bien gravado.
Verificado el estado del inmueble, el acreedor ordenar por s, sin intervencin judicial, la venta en
remate pblico del inmueble afectado a la garanta, por intermedio del martillero que designe y
con las condiciones usuales de plaza. Se debern publicar avisos durante tres (3) das en el diario
oficial y en dos (2) diarios de gran circulacin, uno al menos en el lugar de ubicacin del
inmueble. El ltimo aviso deber realizarse con una anticipacin no mayor de dos (2) das a la
fecha fijada para el remate. En el remate estar presente el escribano quien levantar acta.
La base de la subasta ser el monto de la deuda a la fecha de procederse a la venta y los avisos
debern -como mnimo- informar sobre la superficie cubierta, ubicacin del inmueble, horario

No se trata de una ejecucin privada pura, sino de la autorizacin al acredor para realizar por s
el procedimiento de subasta, una vez autorizada sta por el juez, conforme las normas de los respectivos
cdigos de procedimientos locales.

5.12.) EJECUCIONES DE LOS BANCOS OFICIALES

La ejecucin de la garanta que le brindan las hipotecas especiales que pueden constituirse a
favor de los Bancos Oficiales, la realiza el propio Banco acreedor.
La propia entidad financiera dicta los actos administrativos de embargo los que tienen
inmediata ejecutoriedad
Esta facultad no impedir que el Banco, si lo estima conveniente,proceda adems a la venta de
la propiedad hipotecada.
Si la propiedad no produjera arrendamiento,el Banco podr fijarlo y proceder en la forma
anteriormente indicada."
El Banco por s llevar la ejecucin adelante. Su directorio tendr las facultades asignadas a los
Jueces en los Cdigos Procesales:
Si transcurrieran noventa das de la intimacin o embargo sin que el deudor hubiese abonado
los servicios u obtenido espera,el Banco proceder a la venta de la propiedad por s y sin forma alguna
de juicio,ordenando el remate pblico al mejor postor y con base del total de la deuda.La liquidacin se
 163

har con los intereses punitorios correspondientes a contar del vencimiento del primer servicio adeudado
hasta la liquidacin definitiva del prstamo.Igual procedimiento de ejecucin se seguir en los casos de
mora en el pago del capital prestado.
Los avisos del remate se publicarn durante un trmino de tres a quince das,en la forma que se
determine en la reglamentacin.
"Si la venta no se realizare, los remates subsiguientes se efectuarn en la oportunidad y con las
bases que fije el Directorio.
Dentro del ao del fracaso del primer remate deber verificarse el segundo,salvo que razones
econmicas circunstanciales aconsejen al Directorio diferir la venta."
La intervencin judicial es necesaria para que se opere la transferencia de dominio al Banco
frente al fracaso de dos remates:
Al slo efecto del otorgamiento de la escritura y a peticin del Banco,formulada bajo su
responsabilidad, se cumplirn por orden judicial directa las medidas dispuestas en el mismo.
El deudor puede recuperar el dominio pagando la totalidad de su deuda con el banco por todo
concepto.
La ejecucin llevada adelante por el Banco prevalece sobre toda otra:
"El Banco podr ordenar la venta de los inmuebles hipotecados en los casos previstos por la
presente
En cualquiera de los supuestos precedentes, si se ordenare la venta de la propiedad, el Banco
gozar de preferente derecho para realizarla,aunque la deuda haya sido servida con regularidad, a cuyo
efecto la sentencia de remate en las ejecuciones o la orden de venta en los dems casos se notificar al
Presidente de la Institucin para que sta ordene la venta dentro del trmino de sesenta das hbiles y
oportunamente entregue el sobrante que arroje la liquidacin.El correspondiente requerimiento deber
ser firmado por autoridad judicial. En los supuestos mencionados precedentemente y antes del
vencimiento del trmino de los sesenta das,el Banco deber hacer saber al Juez interviniente si har o
no uso de su derecho preferente y en caso afirmativo har saber igualmente la fecha en que el remate se
llevar a cabo.
"Toda venta est sujeta a la aprobacin o desaprobacin del Directorio del Banco. Una vez aprobada,
deber abonarse el saldo de precio dentro de los diez das,hecho lo cual se dar al comprador posesin de
la propiedad.
Desde la aprobacin del remate,el comprador es responsable del pago de los servicios de la
hipoteca,as como de los impuestos y dems cargas de la propiedad. No abonando el comprador el saldo
de precio en el plazo fijado, el Directorio podr decretar que la venta quede sin efecto con prdida de la
sea y comisin."
"Efectuada la venta y escriturada la propiedad por el Banco a favor del comprador, se formar
la liquidacin de la deuda,gastos e intereses, aplicando a su pago el producto de aquella."
En caso de que el Directorio ordenara el remate de una propiedad,queda facultado para
realizarlo en los locales del banco,cualquiera que sea la ubicacin del bien hipotecado,o sobre este
mismo.
Slo por motivos especiales de conveniencia podr realizarse la subasta en otros sitios.En ste
como en todos los casos,intervendr en aquel acto por medio de sus dependencias o de las de otros
Bancos Oficiales,en los lugares donde no las tuviera.
 164

Los remates ordenados por el Banco sern efectuados por martillero pblico de la matrcula o
por un empleado del Banco que el Presidente designe.En el primer caso el martillero percibir como
comisin el porcentaje que establezca la reglamentacin que dicte el Banco sobre el precio que se
obtenga;en el segundo caso, el empleado no cobrar comisin alguna y el Banco slo cobrar los gastos
efectuados.Si el remate no se realizare,al martillero no se le abonar la comisin.
"En caso de venta,el Banco no responde por la eviccin y saneamiento.Tampoco responde por la
demora en la escrituracin.El comprador est obligado a escriturar en la fecha sealada por el Banco,
pudiendo ste,si no se verificara la escritura en el trmino fijado,exigir judicialmente su cumplimiento o
declarar rescindida la opera-cin,quedando sin efecto la venta bajo la responsabilidad del comprador por
la disminucin de precio que resulte en el nuevo remate que se realice y por los servicios,impues-tos y
gastos acrecidos.
El Banco se cobrar esa suma de las entregadas con motivo de la venta y,si stas no
alcanzaren,podr compeler al pago de lo que se le adeuda segn liquidacin que prac-tique,por la va
ejecutiva,siendo bastante para que sta quede expedita,dicha liquidacin con copias autenticadas del acta
de remate y de la resolucin dejndolo sin efecto por incumplimiento del comprador."
En cualquier momento el Banco podr intervenir como tercerista en todo juicio relativo a la
propiedad o posesin del bien hipotecado."
"Estando en situacin de venta una propiedad hipo-tecada,el Banco queda facultado:
1)Para practicar por cuenta del deudor todas las reparaciones que se consideren necesarias en el bien
hipo-tecado,pago de impuestos y cualquier otra medida conducente a la conservacin de la propiedad;
2)Para administrar la propiedad y percibir y vender sus frutos con facultades amplias,pudiendo fijar el
precio de los arrendamientos,salvo el caso de contrato de locacin aceptado expresamente por el Banco;
3) Para proceder a la venta del bien hipotecado,en conjunto o dividido,segn lo estime ms conveniente
pudiendo ceder gratuitamente o por el precio que se convenga, la tierra necesaria para
calles,avenidas,caminos,canales,y vias frreas.Todos estos actos se harn sujetos a la condicin de que la
venta se efecte en todo o en parte;
4)Para representar al deudor en cualquier juicio que pueda promovrsele contra la propiedad, para
iniciarlo contra terceros detentadores, y para intervenir directamente en las terceras de dominio del
artculo 41,celebrando transacciones y firmando los documentos respectivos;
5) Para tomar posesin de la propiedad hipotecada;y una vez realizado el remate y aprobado que sea por
el Directorio del Banco, desalojar inmediatamente a los ocupantes cualquiera que fuere la causa de la
ocupacin y con la nica excepcin del caso en que existiese contrato de locacin aceptado expresamente
por el Banco;
6)Para tomar igualmente la posesin de la propiedad hipotecada en aquellos casos en que la misma se
encuentre abandonada por su propietario o legtimos ocupantes,no obstante no haberse an efectuado el
remate,pudiendo asimismo desalojar de inmediato a cualquier intruso que la ocupare.
"Una vez vendida la propiedad hipotecada,el Banco queda facultado:
a)Para otorgar la respectiva escritura de venta a favor del comprador quedando ste por ese slo hecho
subrogado en todos los derechos y obligaciones del deudor sobre dicho bien, an en el caso de concurso,
y para dar la posesin sin la presencia del deudor ejecutado;(70)
b)Para exigir,cuando as corresponda,por la va ejecutiva y contra cualquiera de los deudores,en el caso
de ser dos o ms,el pago del saldo que quedaren adeudando,segn los libros del Banco,por
 165

capital,servicios,intereses,gastos de reparacin u otros,etc.,en el caso de que el precio de venta del

inmueble hipotecado no alcanzare a cubrir completamente lo adeudado. Ser documento ejecutivo la
escritura de obligacin hipotecaria o su copia simple autenticada por escribano pblico,junto con la
liquidacin de la deuda presentada por el Banco debidamente legalizada.Los deudores,y en su caso sus
sucesores a ttulo universal,se-rn solidariamente responsables por el pago del saldo per-sonal resultante
de la liquidacin que practicare el Ban-co."
"El Banco podr por s slo requerir el auxilio de la fuerza pblica, la que le ser prestada de
inmediato,para tomar posesin del bien hipotecado,colocar banderas o car-teles de remate,para hacer que
los interesados o los relatadores lo examinen y para, en caso de venta y en el previsto en el inciso 6 del
artculo 43,desalojar del inmueble a los dueos y ocupantes,si mediara oposicin de los mismos,y dar la
posesin a los compradores o tomarla para s segn sea el caso."(Decreto-Ley 13.128/57"Carta Orgni-
ca del Banco Hipotecario Nacional"Artculo 45.-)
"Estando en situacin de venta una propiedad hipote-cada,los jueces por ningn motivo podrn
suspender o tra-bar el procedimiento del Banco para el ejercicio de sus facultades o para la venta en
remate del inmueble a menos de que se trate de tercera de dominio,la que deber dedu-cirse por va
ordinaria y en juicio en que se cuestione al deudor la calidad de titular del dominio y la validez del
crdito del Banco.
Los jueces substanciarn la tercera por las reglas procesales pertinentes y a pedido del Banco
decretarn, sin ms trmite, la inhibicin del deudor y el embargo sobre sus otros bienes."
"Los registros de hipotecas embargos e inhibicio-nes,levantarn sin ms trmite,a pedido del
Banco,y bajo su responsabilidad,toda inhibicin,embargo,segunda hipo-teca y cualquier otro gravamen o
anotacin que pese sobre el inmueble vendido,al slo efecto de la escrituracin, quedando dicho
inmueble sin otro gravamen que el que se reconozca a favor del Banco.
Si hubiere saldo sobrante y estuviera afectado por ms de un embargo o gravamen,el Banco
depositar el mismo a la orden del Juez Civil de turno con noticia de los jueces oficiantes."
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APNDICE I
ACTIVIDADES

1.- Ante los reiterados incumplimientos de su deudor Nicols Pagano, el doctor Basilio Romanoff,
abogado de la matrcula, posible conde ruso y conocido prestamista del jet set, inicia en su contra juicio
ejecutivo para obtener el cobro de ocho pagars por un importe total de $400.000.

Al trabar embargo preventivo sobre el petit hotel que su deudor refaccionara a nuevo, amoblara,
alfombrara y decorara suntuosamente en Palermo Chico, descubre con innegable desagrado, que el bien
est hipotecado a favor del Banco de Nueva York por un monto de u$s200.000 con ms un inters del
12% anual sobre saldos y, como si esto fuera poco, embargado por una suma que asciende a $300.000.-
ms otro tanto presupuestado para intereses gastos y costas por disposicin del Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Civil nmero 2, Secretara n 4 en autos: "Constructora del Parque S.A.
c/Pagano, Nicols s/Cumplimiento de contrato de locacin de obra" con inscripcin registral de poco
menos de una maldita semana antes que la medida cautelar que obtuviera a su favor.

Sin perder la fe en la justicia, que caracteriza a todo hombre de derecho, solicita y obtiene un
mandamiento de embargo sobre las cosas muebles que integran el patrimonio de Pagano, consiguiendo
afectar muebles de estilo, alfombras, cuadros y tapices por un valor estimado de $ 50.000.- pese a la
resistencia opuesta en la diligencia por el seor Valeriano de la Cruz, de nacionalidad paraguaya, que
alega estar ejerciendo un derecho de retencin sobre el inmueble por una deuda de pintura, quien a pesar
de sus reparos fue, finalmente, designado depositario de los bienes mencionados.

Como si esto fuera poco, en su agitado trmite judicial, se presentan por su propio derecho
Eduardo Trucchio alegando ser acreedor prendario de Pagano sobre la mayora de los muebles
embargados y Eugenio del Inocenti quien alega ser poseedor por boleto de compraventa del petit hotel
solicitando ambos el levantamiento de las medidas cautelares trabadas por su parte.

1.- Prelacin para el cobro entre los distintos acreedores. (Intente, previamente clasificarlos en
grupos afines)

2.- Argumentos del prestamista para mejorar su situacin.

3.- Posibilidad de xito de los planteos del acreedor prendario y del comprador por boleto.

4.- Existen otras formas de garanta?

2.- Ignacio Corona contrata al Dr. Rocamora para que instrumente la mejor forma posible de
garanta para la lnea de crditos que su modesta mesa de dinero pretende lanzar al mercado del
progresista barrio de Mataderos.
 167

Sorprendido por el planteo del jurisconsulto, Corona plantea una nueva consulta esta vez al
Contador Perelman quien reconoce el agudo ingenio de su predecesor al utilizar el pacto de retroventa
en lugar de la hipoteca, destacando que el aserto evita riesgos cambiarios aunque teme por su
tratamiento en Tribunales.

Deseando desempatar el prestamista concurre a la Escribania Iriarmes, donde su Titular se

muestra entusiasmado por el planteo de Rocamora y sugiere adems el empleo de la venta con reserva
de dominio, del pacto comisorio y de los fideicomisos a ttulo singular.

Profundamente desconcertado decide resolver por sus propios medios, y dando muestras de
coraje, recorre el Cdigo Civil hasta encontrar la regulacin completa de los institutos comentados.

Y finalmente, se decide por utilizar el derecho real de usufructo.

1.- Est Corona en su sano juicio?

2.- Ventajas e inconvenientes del instituto elegido

3.- Despus de una prolongada espera del candidato para la adquisicin del viejo edificio
industrial desactivado que su padre le dejara por toda herencia Ignacio Riverol recibe una particular
contraoferta de Emir Kabulsa.

En lugar de compra o locacin del inmueble para industria, depsito, playa de estacionamiento,
estacin de servicio o lofts como rezaba el aviso de la tan imaginativa como persistente inmobiliaria
Arenasa el interesado ofrece compra en cuotas a largo plazo atendiendo que reciclar el edificio para
instalar en el un shopping.

Seducido por la audacia comercial del oferente,Riverol consulta al Escribano Panelo sobre la
forma de garantia mas apropiada para asegurar el cobro y tambin sobre la posibilidad de morder algo
en el negocio si todo saliera bien.

Luego de una sesuda disertacin sobre las formas de garanta del derecho anglosajn con
especial dedicacin al mortgage, a los lien, a las funciones econmicas de la locacin y al
desenvolvimiento del ferrocarril ingls en la repblica, que justificaron por dems la abultada
liquidacin de honorarios, Panelo aconseja desenpolvar la olvidada figura del anticresis.

Es acertada la eleccin?

4.- Balvanera construcciones tienta a Joaqun Esquirru con la posibilidad de adquirir un tres
ambientes frente al Parque Lezama, todo luz y sol, en 120 mensualidades, un poco saladas para su
 168

salario como vendedor de casimires y artculos para caballeros pero al alcance de su optimismo habitual
y de un medianamente conservador clculo de comisiones futuras.

La operacin se realiza suscribiendo un contrato preimpreso de leasing inmobiliario donde

Balvaner reviste el carcter de locador, Esquirru el de locatario y tenedor del inmueble, y las 120 cuotas
pagaderas del 1 al 5 de cada mes tendrn el carcter de retribucin por el uso y goce concedido, slo
mediante el ejercicio de una opcin de adquisicin de dominio y el pago de una cuota suplementaria el
inquilino devendr propietario y podr exigir el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio por
ante el Escribano que designe la sociedad enajenante corriendo todos los gastos y honorarios a su cargo.

Tal vez la retraccin de la oferta, o la cada en la demanda o ambas cosas a la vez llevan a que
dos cuotas queden impagas, y despiadadamente, Balvanera demanda por desalojo.

1.- Fundamentos de la instrumentacin

2.- Posibles defensas de Esquirru
3.- Sentencia posible.
4.- El leasing inmobiliario en la Argentina.-

5.- Pablo Armagedon siempre se destac por su inventiva y su desprecio por lo

convencional.
Por eso, puesto a generador de viviendas econmicas mediante circulos de ahorro con construccin
por administracin por un feliz contacto gremial desoye los consejos de su letrado, el abogado Chicanni,
ferviente admirador de la ley de Prehorizontalidad y consulta al Escribano Panelo.
Panelo sugiere varias posibilidades entre las que se destacan la generacin de personas
jurdicas y su eventual conbinacin con transmisiones fiduciarias de dominio.
Tan miserable como audaz Armagedon realiza un concurso de precios entre distintos
profesionales del derecho buscando quien materialice la idea de Panelo con alguna quita en la
liquidacin de honorarios.

Intente esbozar la solucin de Panelo

6.- Terriblemente endeudado Alberto Sotomayore contrae con Ludmilo Lux un nuevo prstamo,
que se suma al que, con garantia prendaria, habia contraido el jueves pasado, aunque con un
vencimiento anterior, ya que no pudo conseguir ms plazo que hasta el lunes prximo atento su
proximidad a besar la lona.
Gracias a un exacto plpito en la quiniela Sotomayore consigue el efectivo necesario para pagar
la primera deuda, y al hacerlo, exige la restitucin de la coleccin de discos de Gardel objeto de la
garanta, negndose terminantemente el usurero.
Haciendo de tripas corazn, y renunciando a comprarle cuerdas nuevas a su guitarra,
Sotomayore ofrece al implacable acreedor pagarle parte de la segunda deuda a cambio de la devolucin
 169

de algunos discos que extraa profundamente, pero Lux, haciendo gala de una insensibilidad manifiesta
se niega a la restitucin no obstante recibir el pago.

1.- Actua Lux conforme a derecho?

2.- Si Sotomayore lo desposeyera tendra acciones para recuperar los discos?
3.- Oponibilidad de los crditos de Lux respecto de terceros.
4.- Podra Lux escuchar o alquilar los discos?
5.- Hubiera podido Sotomayore conservar la posesin de los discos una vez constituida la
garantia?

7.- Entusiasmado por las bondades de un nuevo modelo de Televisor trinorma, con control, sonido
stereo y pantalla plana gigantesca pero sin demasiados ingresos al contado Edgardo Luengossi se
suscribe a un circulo de ahorro.
La diosa fortuna como siempre le resulta esquiva, y una tarde ya cansado de los reclamos de su
cnyuge licita ocho cuotas adelantadas y resulta adjudicatario del ansiado electrodomstico.
Al pretender retirar el aparato en forma inmediata atento la promesa de garantia de prenda
con registro que rezaba la clasula novena del contrato suscripto oportunamente recibe una negativa y
la solicitud de agregar garantias personales, recibos de sueldos y otros avales a la suscripcin del
formulario de prenda.
Rojo de indignacin despotrica contra el sistema hasta que el gerente de relaciones pblicas lo
convence con aclaraciones de ndole legal.

Qu le explic el Gerente?
Variara la solucin si el objeto gravado fuera un automovil ?

8.- Nicols Marrocca y su seora esposa Claudia Carracedo de Marrocca confieren a don Hugo
Altolaguirre Poder General Amplio de Administracin y Disposicin, atento el pblico reconocimiento
de sus brillantes cualidades de profesional de las finanzas y mago de los beneficios.

En ejercicio de facultades expresas conferidas en el voluminoso texto de la escritura de

apoderamiento Altolaguirre obtiene financiamiento para operaciones burstiles del Banco de Nueva York
y constituye derecho real de hipoteca sobre una chacra ubicada en la localidad de Mercedes de propiedad
de sus mandantes a favor de la entidad crediticia acreedora.

Tan voluminoso como los textos de las escrituras de apoderamiento y de constitucin de

hipoteca re-sulta el pasivo que la actuacin profesional de Altolaguirre provoca en el patrimonio de los
cnyuges Marrocca quienes pese a sus numerosos bienes races no cuentan con el efectivo necesario para
cancelar su deuda con el Banco de Nueva York.
 170

Al recibir la cdula inicial de la ejecucin hipotecaria el infeliz matrimonio contrata los

servicios del Doc tor Gonzalo Civiolla para que demore al mximo el proceso.

El astuto jurisconsulto aprovechando la constitucin del gravmen por apoderado alega su

nulidad por insuficiencia del mandato atento los trminos del artculo 1881 del Cdigo Civil y, la falta
de autorizacin expre-sa en el acto de apoderamiento para convenir todas y cada una de las mltiples
clasulas del contrato de hipo-teca entre las que se destacan: a) Prrroga convencional de competencia
territorial, b) un trmino de 10 das desde la intimacin realizada por el banco para proceder a la
cancelacin de las sumas adeudadas, c) mora au tomtica en caso de desoirse la intimacin anterior, d)
caducidad de todos los plazos en el supuesto previsto en b), e) pacto de intereses punitorios y
compensatorios a tasa elevada, f) facultad unilateral del banco de modifi-car estos intereses, g) renuncia
a recusar sin causa en caso de demanda, h) renuncia a oponer excepciones salvo la de pago, i) facultad
del Banco para designar martillero en caso de subasta, j) compromiso de entregar el bien desocupado, k)
prohibicin de contratar sobre el bien sin consentimiento del banco, l) obligacin de ase-gurar el
inmueble en compaia a satisfaccin del Banco y deber de endozarle la pliza, m) solidaridad entre el
deudor y sus garantes, n) todos los gastos a cargo del deudor, ) responsabilidad del deudor con sus
dems bienes.

1.- Posibilidades de xito del planteo.

2.- Legitimacin para constituir hipotecas.

3.- Interpretacin del contrato de mandato.

9.- Algun tiempo despus de haber asesorado en una operacin de compraventa a crdito el
Escribano Panelo recibe una cdula que le notifica que debe aceptar el cargo para otorgar la
correspondiente escritura en el juicio de escrituracin promovido por el comprador Lus Santos.
Al compulsar las actuaciones el notario comprueba que la escritura debe otorgarse con una
garantia hipotecaria por el saldo de precio pactado en 120 mensualidades algunas de ellas de plazo an
no vencido.
Pese a la escueta previsin del boleto de compraventa el saldo de precio ser garantizado con
derecho real de hipoteca, Panelo redacta un voluminoso contrato hipotecario.
Al concurrir al Juzgado para el cotejo previo a la firma por Su Seoria de la escritura de venta e
hipoteca simultnea, el oficial primero le observa la redaccin de la hipoteca argumentando falta de
consentimiento expreso del acreedor a estos efectos.

Argumentos de Panelo para justificar su actitud.Las llamadas Clausulas de estilo

10.- Al no contar con los fondos necesarios para sembrar su campo de Pig don Eustaquio del
Corral recurre al prestamista del pueblo.
 171

Velozmente el crdito es acordado y celebrado en una memorable y amistosa reunin en el

principal boliche que cont con la grata presencia del Escribano Gomez Trevi, especialmente convidado
a los efectos de acelerar el papeleo.

Luego de intercambiar ancdotas y cuentos de aparecidos y degustar unas cuantas caas y

ginebras, que se cargaron a la cuenta corriente de del Corral atento su crdito y prestigio en el
vecindario, los contertu-lios se constituyeron en la escribania.

Tal vez fue el apuro o la falta de sueo por su reciente paternidad o acaso los vestigios del gape
o qui-zas la inexperiencia en el manejo de la procesadora de palabras los que hicieron que pese al
reconocido celo y experiencia del escribano Gomez Trevi el bien objeto de la garantia slo fuera
individualizado como"...mi estan-cia La Tranquila de esta vecindad..."

Pequeo deslz que result camuflado en el momento de la lectura de la escritura por la prolija
enumera cin de las clasulas usuales en una hipoteca, entre las que se destacaron las expresas
renuncias de del Corral a vender o a alquilar su propiedad y a oponer excepciones a la eventual demanda
de ejecucin de la garanta.

1.- Es vlida la hipoteca?

2.- Tiene el prestamista algn otro privilegio?

3.- Requisitos de fondo y de forma del contrato de hipoteca.

4.- Existen clasulas hipotecarias de estilo? Clasulas vlidas y clasulas nulas.

5.- Proceso de inscripcin registral de una hipoteca.

11.- Hiplito de Entrerria, persona muy vinculada con empresas norteamericanas especializadas en
alta tecnologa compromete sus buenos oficios para que don Boris Paniquian modernice su planta
industrial de Valentn Alsina.

Tras arduas gestiones consigue que Mackingstongs Inc. lo nombre representante exclusivo en el
area del Mercosur.

En ejercicio de su representacin ofrece a Paniquian entregarle llave en mano una nueva

linea de produccin robotizada en un plazo de ocho meses y a su entera satisfaccin.

Para asegurar el negocio y terminar de convencer al desconfiado industrial grava con derecho
real de hipoteca en primer grado una fraccin de campo de su propiedad y en plena produccin a favor
 172

de don Boris Paniquian por el monto de quinientos mil dlares, caucin suficiente para compensar lo
entregado y lo arrisga-do por su contraparte en la modernizacin de la fbrica.

Ajeno a toda idea de especulacin, y favorecido por los ingresos provenientes de su nueva
actividad, Entrerria construye nuevas agadas y potreros en su campo, arrienda un sector hasta ahora
improductivo del mismo a un ingeniero agrnomo coreano para el cultivo intensivo de hortalizas y
compra unas parcelas linderas que unifica catastralmente con su propiedad atento los beneficios
impositivos que esto le genera.

Antes de concluirse las obras programadas en la fbrica, en un confuso episodio en un lugar de

diver-sin nocturna,que nunca lleg a aclararse suficientemente,mueren Entrerria y Paniquian.

Los dos hijos de Entrerria, Pablo y Esteban se hacen cargo de los negocios de su padre conforme
sus respectivas vocaciones.

Pablo posee y administra la estancia y Esteban continua con la representacin de

Mackingstongs Inc.

Los dos hijos de Paniquian, Axel y Basilio continuan con la empresa de su padre, pero el ltimo
de los nombrados, tal vez por deudas de juego, cede sin motivo aparente su participacin en el crdito
hipotecario sobre la estancia de los Entrerria.

1.- Situaciones jurdicas. Derechos y obligaciones de las partes originales y de sus sucesores.

2.- Bienes comprendidos en la garanta hipotecaria.

3.- Variara la solucin del caso si la obligacin garantizada por la hipoteca fuera divisible?

12.- Ignacio Sotello inicia juicio de ejecucin hipotecaria contra Persio Cimadevilla en su carcter
de adqui-rente de tres pagars hipotecarios de los originalmente emitidos al suscribirse la escritura de
constitucin de hipoteca en primer grado a favor de don Alcides Grecco.
Jos Dell'Inocentti, uno ms de los muchos acreedores quirografarios de Cimadevilla, se
presenta en el expediente y alega que el supuesto privilegio de Sotello le es inoponible por no constar
inscripto el endoso a su favor de los pagars que ejecuta por el tenedor originario del ttulo don Alcides
Grecco, y funda su derecho en lo dispuesto en el artculo 2505 del Cdigo Civil.

1.- Posibilidades de xito del planteo de Dell'Inocentti.

2.- Requisistos de validez y supuestos de cancelacin de los pagars hipotecarios

 173

13.- Santiago Coronel, empresario de riesgo de la industria de la construccin, adquiere una parcela
en el barrio de Balvanera para desarrollar una construccin en duplex tipo casa.
Necesitado como siempre de capital de giro para la obra, contrae una deuda con el Banco del
Alfa y del Omega,por$350.000 con garanta hipotecaria sobre el terreno a construir.
Su carcter impetuoso es el que finalmente lo hace aceptar la propuesta del Arquitecto Daniel
Zucker,conocido en el ambiente como lpiz de oro, de integrar su propiedad con la finca lindera, un
ex inquilinato en venta por un precio ms que razonable, unificar ambas parcelas y obtener una
capacidad de aprovechamiento del terreno mayor, segn las normas urbansticas en vigor, y construir
una torre.
Terminado el edificio, y otorgado el reglamento de copropiedad y administracin, Coronel
vende algunos departamentos, y para emprender una nueva obra en el Barrio de Palermo con la sapiente
gua del Arquitecto Zucker, hipoteca las unidades cuyo dominio an conserva.

1.- Estado y condiciones del dominio en los diferentes momentos de la historia.

2.- Objeto de las hipotecas

3.- Prelaciones entre los diferentes acreedores.

4.- Situacin de los adquirentes de dominio.

14.- Severo Arrobetaechea era un puntilloso escribano de la localidad de Ramallo que hacia de su
profesin un culto, que slo cedia frente a su pasin por los automotores.
La primera reaccin frente al pedido de su cuado, Evaristo Alcatraz, de escriturar a su favor
una chacra con frutales, sin tener a la vista el ttulo de propiedad, fue brutal y negativa.
Finalmente, la concreta posibilidad de pilotear la novsima Ferrari adquirida recientemente por
Alcatraz, por una semana completa pudo mas que su conciencia y, fotocopia en mano, se dispuso a
otorgar la operacin.
Como especfico castigo divino, el certificado de dominio solicitado para la operacin do
cuenta de la existencia de una antiga hipoteca por 18.000.- pesos argentinos inscripta con fecha 22 de
agosto de 1982 a favor del almacenero del pueblo Ermenegildo Gonzalez Perez, recientemente fallecido.
Pese a los reparos del notario su cuado insiste y la operacin se realiza.

01.- Disposiciones Registrales aplicables.

2.- Redaccin y efectos de la escritura de adquisicin

3.- Qu otros caminos jurdicos debieron o pudieron elegirse?

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15.- Muy necesitado de crdito para el desenvolvimiento de su mediana industria Guillermo

Badastrielli pide consejo a su amigo, asesor sentimental y econmico el Escribano Panelo.
La situacin patrimonial es grave aunque no desesperante.
El inmueble en que se desarrolla la actividad principal de la empresa est gravado con dos
hipotecas en trabajoso trmite de pago.
La posibilidad de una innovacin tecnolgica sustancial depende de un jugoso crdito que
podra conceder el Banco de Nueva York, pero ambos contertulios estn de acuerdo que el requisito de
garanta hipotecaria ser exigido de cajn por la entidad financiera, y lo que es peor en primer grado
de privilegio.

Encontrar una solucin el Escribano que evite el pedido de salir l personalmente como garante?

16.- Estanislao Cantalani, abogado de la matrcula, recibe por correo una colorida carpeta del Banco
de Nueva York acompaada de un set de dos tarjetas de crdito, sendas cajas de ahorro en dlares y en
pesos y una cuenta corriente en pesos con autorizacin para girar en descubierto.
Gratamente sorprendido firma un contrato preimpreso con la regulacin de todas sus relaciones
con el banco y se dirige a la sucursal mas cercana a su domicilio a los efectos de presentarla.
En la entidad financiera lo atiende el gerente sin hacerlo esperar y le explica que su capacidad
de crdito puede extenderse de tener mas bienes que su actividad personal y mucho ms an de
garantizar el contrato de Cliente de Banco que suscribe con garantias reales o personales.
El fuego sagrado de su profesin en concurso ideal con la ambicin de progreso hace que
Cantalani pese a estar absolutamente convencido de la nulidad de las hipotecas abiertas constituya
una garantia de este tipo en seguridad de todas las operaciones pasadas presentes y futuras que realice
con el Banco de Nueva York.

1.- De estar en lo cierto podr alegar la nulidad?

2.- Objeciones de fondo y de forma a la llamada hipoteca abierta

17.- Profundamente angustiado y acosado por sus acreedores don Jaime de Vessa consigue un
prstamo con garanta hipotecaria por una pequea suma de la cooperativa de productores rurales que
integra mientras tramita un prstamo mucho mayor del Banco de la Provincia con intereses blandos
para el fomento de la actividad agrcola.
Por consejo del Escribano de la Cooperativa la hipoteca a favor de esta se constituye en segundo
grado con expresa reserva de constituirse una garantia posterior que tomar el primer grado de
preferencia hasta el monto de 150.000 pesos.
Ante la demora de la Banca oficial en tramitar la carpeta y ante fuertes rumores de falta de
fondos a tales efectos de Vessa consigue que dos bancos privados le otorguen sendos crditos por 70.000
pesos cada uno.
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1.- Podrn tener los crditos otorgados con posterioridad garantia hipotecaria preferente al de la
Cooperativa?

2.- La reserva de grado Cubre tambin los intereses pactados?

18.- Tras arduas gestiones extrajudiciales Roque Armagro consigue persuadir voluntades de sus
acreedores para que voten favorablemente el acuerdo preventivo que propone como salida a su concurso.
Sin embargo la posicin de su acreedor mayoritario se presenta como irreductible.
Si no hay garantias no hay votos.
Desesperado por el inevitable naufragio en la declaracin de quiebra corre a ahogar sus penas
en alcohol en una conocida barra de la zona norte.
El destino quiere que encuentre al escribano Panelo quien no slo le sugiere una impensada
salida sino que tambin se hace cargo de la cuenta.

1.- Es posible garantizar con hipoteca un concordato?

2.- De serlo Quin firma la escritura?

19.- Cuando todo parecia perdido Ernesto Constante consigue un buen dato que lo conduce a un
inmueble de propiedad de su deudor mas contumaz y hacia l dirige un oficio de embargo.
Casi como rutina profesional el doctor Parsifacti solicita un informe de dominio con caracter
previo a la traba de la medida cautelar.
El registro cumple en informar que el bien ha sido adquirido por medio de un crdito del Banco
hipotecario y en su consecuencia preanotada una garanta hipotecaria por la suma de 50.000 pesos y
declarado en consecuencia inembargable.
No obstante ello el avezado jurista igual presenta el oficio al Registro.

1.- Tendr utilidad la medida?

2.- Rgimen de la preanotacin hipotecaria

3.- Prelaciones de cobro.

20.- Como todas las tardes a esa hora Pedro y Diego, aplicados estudiantes secundarios cruzaron la
Plaza Las Heras de regreso a sus domicilios luego de una provechosa jornada de estudio en el Colegio
Nacional Nicols Avellaneda.
El fro se dejaba sentir a pesar de sus gruesas camperas y bufandas de colores.
Para el resto del mundo slo eran un par de buenos amigos en el parque y hablando a los gritos
 176

Tal vez fue el recuerdo de una mini en Coronel Daz (creo que era roja) o las carcajadas
burlndose de la Jimnez y su miopa para explicar Geografa, o quizs el apasionado relato de un tiro
en el travesao, o todo eso a la vez, lo que hizo que slo se dieran cuenta de la situacin cuando ya
estaban rodeados.
Los tipos eran cuatro y estaban calzados.
La cosa result bastante barata porque ni se les ocurri hacerse los locos.
La bronca busc salir por las lgrimas que chocaron contra el fro.
Para el resto del mundo slo eran un par de bobos caminando por Las Heras y en remera.

1.- Remedios Judiciales y extrajudiciales posibles.

2.- Trate de relacionar sus nociones de derechos reales, posesin y dominio con los hechos
relatados.

21.- La organizacin siempre fue sutil, silenciosa y efectiva.

Una recorrida por los padrones inmobiliarios alertaba sobre propietarios distrados en el pago
de impuestos.
Un grupo de cdulas catastrales sin movimiento remita a antiguos antecedentes de dominio
nunca actualizados.
Una decisin de riesgo determinaba la va elegida.
O el juicio de prescripcin adquisitiva o la sistemtica destruccin de los antecedentes (Una
hojita Gillette en el archivo de Protocolos y otra en el Tomo y Folio sumados a un descuido en Catastro)
y su prolijo reemplazo por apcrifos.
Algunas veces la feliz deteccin de un homnimo lo suficientemente audaz como para concurrir
a una escribana a firmar la Escritura de venta facilitaron el xito.
La historia de la organizacin se hunde en los cimientos de la patria.
Sus aclitos han transmitido los secretos de generacin en generacin.
Su luz an resplandece en vigentes cadenas de titularidades.
Y es as como todas nuestras propiedades tal vez un algn da pertenecieron a la organizacin o
habrn de pertenecerle para ser retransmitidas a perpetuidad.

1.- Garantia de eviccion

2.- Medios para sanear los titulos
3.- Relacione y aplique sus nociones de Derecho Real, Ttulo y modo, posesin, registro de la
propiedad y acciones reales.

22.- Aquiles Tallone derriba la pared que lo separa del jardn del fondo de su vecino el maestro
mayor de obras Patricio Rey so pretexto de hacerla mas firme,restaurando as las mltiples rajaduras que
el tiempo dej marcadas en ella, y contruye all sus nuevos dormitorios traseros.
Rey, a quien slo la consulta con un abogado contuvo de demandar a Tallone, contrata un
agrimensor para asegurarse, previa mensura, que su vecino no haya invadido su terreno.
 177

Tras un trabajo realizado a conciencia el agrimensor entrega a su comitente las pruebas que
confirman su sospecha. Las construcciones de Tallone avanzan mas de dos metros en el terreno de Rey.
Ciego de ira, Rey busca el consejo de su compadre, el almacenero del barrio,ex estudiante de
derecho, atento que ya no cree en el abogado que habia consultado con anterioridad.
Demostrando gran astucia y sagacidad,pese a no haber aprobado mas que "Introduccin" y
"Romano", el almacenero aconseja dejar que Tallone termine la construccin para luego pedirle la total
demolicin de lo hecho atento su ma la f, premeditacin y alevosia.
Pasa el tiempo y al concluirse la obra con triunfales aires de venganza Rey concurre a su
abogado, pa-ra que esta vez s, le haga justicia.
Pero el profesional, le advierte que si bien algo todava puede hacerse,su actitud,especialmente
la pro-longada demora,ha sido totalmente perjudicial para sus intereses.

1) Fundamento de la facultad de demoler de Tallone.Explicacin de la actitud del abogado frente a

la primer consulta de Rey.
2) Fundamento del perjuicio sufrido por Rey por su propia demora.Explicacin de la actitud del
abogado frente a la segunda consulta de Rey.(Vias de accin perdidas por Rey - Explicacin y
fundamentos).
3) Vias de accin que Rey an conserva. Explicacin y fundamentos. Excepciones posibles de
Tallone.
4) Sentencia posible. Deber Tallone destruir lo hecho? (Soluciones del Cdigo Civil y de la
Jurisprudencia)

23.- Pedro Antunez, Jorge Reboredo y Edgardo Brignonez ven mejorar subitamente su suerte de
oficinistas al acertar al loco a la cabeza y a los premios en gloriosa redoblona.
Con el premio cobrado en contante y sonante adquieren en condominio y por partes iguales
tres lotes de terreno en el barrio de Devoto para edificar all sus respectivas casas prolongando su suerte
y su amistad.
Inmediatamente despus de firmar la escritura de compra y siguiendo por si las moscas el
consejo del Escribano Panelo, firman un instrumento privado en el que pactan la asignacin de uso de
un lote para cada uno, la autorizacin recproca para construir en forma autnoma en cada terreno
asignado y la renuncia de todas las partes a pedir la divisin del condominio por el trmino de veinte
aos.
Nueve aos despus, de la adquisicin, estando ya construidas las viviendas, Reboredo, que ha
decidido mudarse a Belgrano R, solicita la divisin del condominio emplazando por carta documento a
sus antigos camaradas a tales efectos.
Indignados ante tamaa osadia y negacin de la amistad Antunez y Brignonez rechazan de
plano la pretensin por improcedente, temeraria y maliciosa.

1.- Actua Reboredo conforme a derecho?

2.- Podria el condomini partirse en especie?

 178

3.- Existe algn argumento legal para oponerse a la particin?

4.- De vender Reboredo sin partirse el condominio:

Que vende?
El contrato que lo une a los otros comuneros es oponible al adquirente?

5.- Qu pretensin triunfar en Tribunales?

24.- Adolfo Bahamonde se desempeaba como encargado del edifi-cio de Piedras 364 de la Capital
Federal.
Tras una desafortunada serie de discusiones con distintos copropietarios,que fueron preparando
el clima, una campaa de desprestigio encabezada por la despechada mucama del 4 "C",que elev la
presin de los nimos ya caldeados, y un encuentro pu-gilstico conforme las reglas del marqus de
Queensberry con el Administrador del Consorcio que,pese al triunfo, actu como de-tonante, fue
despedido.
Herido en su amor propio Bahamonde respondi a todas y ca-da una de las afrentas recibidas
con una heroica negativa a de-socupar la vivienda que el consorcio le brindara en el edificio donde
prestaba servicios.
Una maana, al regresar a su hogar tras una prolongada ve-lada elegantemente matizada con
truco, siete y medio y tute, y abundantemente regada con tinto, mate y ginebra,encuentra todas sus
pertenencias personales en el hall de entrada cerca da la puerta de calle y el acceso a su vivienda cerrado
con una grue-sa cadena con un enorme candado.
Luego de deambular tristemente por las calles concurre a un distinguido estudio de abogados
y,tras realizar un pormeno-rizado relato de sus desventuras,pregunta a los hombres de de-recho qu debe
hacer, y les consulta si tiene alguna accin pa-ra recuperar el uso y goce del bien del que ha sido injusta
e intempestivamente privado,mxime teniendo en cuenta que an no le ha sido pagada la indemnizacin
por el despido sin causa que ha sufrido.

Cual es su asesoramiento ?

BALANCE

I.- SEALE LA RESPUESTA CORRECTA (fundamente en pocas palabras)

1.- Constituyen el patrimonio de las personas:

a) Las cosas
b) Los bienes
c) Los bienes y las cosas

2.- Segn nuestro Cdigo Civil el patrimonio es:

a) Una emanacin de la personalidad
b) La prenda comn de los acreedores
c) Un objeto de derecho de tercer grado
 179

d) El conjunto de los bienes de una persona

3.- Un privilegio en el Cdigo Civil es:

a) Un derecho real
b) Una prelacin de cobro
c) Un accesorio de las obligaciones
d) Una creacin legal

4.- El derecho de retencin en el Cdigo Civil es:

a) Un derecho real
b) Una privilegio
c) Un accesorio de las obligaciones

5.- Los efectos del embargo son:

a) La indisponibilidad del bien
b) Dar al embargante una prelacin de cobro
c) La imposibilidad de contratar sobre el bien sin perjudicar los derechos del embargante

6.- Las normas que regulan los derechos reales de garantia son:
a) De caracter supletorio
b) De orden pblico
c) Sustancialmente de orden pblico

7.- Para adquirir un derecho real de garantia es necesario:

a) El consentimiento de las partes
b) La entrega de la cosa
c) Ttulo suficiente y modo suficiente

8.- Para la oponibilidad de un derecho real de garantia a terceros se necesita:

a) El consentimiento de las partes
b) El hecho de la posesin
c) La inscripcin en los Registros de la Propiedad
d) Que el contrato conste en instrumento pblico o privado

9.- La especialidad de la hipoteca significa:

a) Que toda la cosa y todos sus accesorios garantizan el pago de la obligacin principal
b) Que de no determinarse el objeto de la garantia en el contrato constitutivo el derecho es nulo
c) Que de no determinarse la obligacin garantizada en el contrato constitutivo el derecho es
nulo
d) Que de no determinarse el monto de la garantia en el contrato constitutivo el derecho es nulo

10.- Que la hipoteca sea indivisible significa:

 180

a) Que toda la cosa y todos sus accesorios garantizan el pago de la obligacin principal
b) Que no pueden realizarse cancelaciones parciales de hipoteca frente a pagos parciales de la
deuda.
c) Que el titular de dominio no puede realizar actos de disposicin material o jurdica que
disminuyan el valor del
inmueble.

11.- La Hipoteca no inscripta es oponible:

a) Al escribano y testigos del acto.
b) Al titular de dominio
c) A quienes conociendo el acto se valen de la falta de inscripcin en fraude de los derechos del
acreedor.
d) A los terceros interesados

12.- La hipoteca constituida a non domino se convalida:

a) Nunca
b) Cuando con actos materiales se intervierte el ttulo
c) Cuando se purgan los vicios
d) Cuando se adquiere la cosa

13.- El Registro de la Propiedad Inmueble es:

a) Un Registro de Actos Jurdicos
b) Un Registro de Actos Posesorios
c) Un Registro de Derechos Reales
d) Un Registro de documentos

14.- Los efectos de la inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble son:

a) Constiuir el derecho real
b) Volver oponible lo inscripto a terceros interesados
c) Convalidar los vicios de la adquisicin

15.- Los efectos de la inscripcin en el Registro de la Propiedad Automotor son:

a) Constiuir el derecho real
b) Volver oponible lo inscripto a terceros interesados
c) Convalidar los vicios de la adquisicin

16.- La tradicin:
a) Es un contrato y se prueba por escrito
b) Es un contrato y se prueba por la inscripcin registral.
c) Es un acto jurdico real y se prueba por actos materiales.

17.- Los asientos registrales se modifican:

 181

a) De oficio cuando la ley lo autoriza

b) A pedido de parte interesada
c) Por orden judicial

18.- Los asientos registrales:

a) No admiten prueba en contrario
b) Admiten prueba en contrario
c) Son instrumentos pblicos

19.- El tracto abreviado es:

a) Taxativo
b) Meramente enunciativo
c) Una excepcin a la necesidad de inscripcin previa
d) Una excepcin al tracto

20 .- Tienen legitimacin activa en las acciones reales:

a) Los titulares de derechos reales
b) Los poseedores y tenedores
c) Los poseedores legtimos.

21.- Debe demandarse por accin real:

a) Al poseedor actual
b) A quien desconoce la existencia, plenitud o libertad del derecho real.
c) Al despojante sus sucesores o cmplices.
d) A quien realiza el acto de turbacin.

22.- Debe demandarse por accin reivindicatoria:

a) Al poseedor actual
b) A quien desconoce la existencia, plenitud o libertad del derecho real.
c) Al despojante sus sucesores o cmplices.
d) A quien realiza el acto de turbacin.

23.- Debe demandarse por accin confesoria:

a) Al poseedor actual
b) A quien desconoce la existencia, plenitud o libertad del derecho real.
c) Al despojante sus sucesores o cmplices.
d) A quien realiza el acto de turbacin.

24.- Debe demandarse por accin negatoria:

a) Al poseedor actual
b) A quien desconoce la existencia, plenitud o libertad del derecho real.
c) Al despojante sus sucesores o cmplices.
 182

d) A quien realiza el acto de turbacin.

25.- Puede demandar por accin reivindicatoria:

a) El poseedor actual
b) El titular de derecho real que se ejerce por la posesin
c) Los titulares de derechos reales
d) Los poseedores y tenedores
e) Los poseedores legtimos.
f) El titular de derecho real que no se ejerce por la posesin

26.- Puede demandar por accin confesoria:

a) El poseedor actual
b) El titular de derecho real que se ejerce por la posesin
c) Los titulares de derechos reales
d) Los poseedores y tenedores
e) Los poseedores legtimos.
f) El titular de derecho real que no se ejerce por la posesin

27.- Puede demandar por accin negatoria:

a) El poseedor actual
b) El titular de derecho real que se ejerce por la posesin
c) Los titulares de derechos reales
d) Los poseedores y tenedores
e) Los poseedores legtimos.
f) El titular de derecho real que no se ejerce por la posesin

28.- Tienen legitimacin activa en las acciones posesorias:

a) Los titulares de derechos reales
b) Los poseedores y tenedores
c) Los poseedores legtimos.
d) Los poseedores anuales no viciosos

29.- Debe demandarse por accin posesoria:

a) Al poseedor actual
b) A quien desconoce la existencia, plenitud o libertad del derecho real.
c) Al despojante sus sucesores o cmplices.
d) A quien turba la posesin

30.- Debe demandarse por accin policial de despojo:

a) Al poseedor actual
b) A quien desconoce la existencia, plenitud o libertad del derecho real.
c) Al despojante sus sucesores o cmplices.
 183

d) A quien turba la posesin

31.- Debe demandarse por accin posesoria de recuperar:

a) Al poseedor actual
b) A quien desconoce la existencia, plenitud o libertad del derecho real.
c) Al despojante sus sucesores o cmplices.
d) A quien turba la posesin

32.- Debe demandarse por accin de mantener:

a) Al poseedor actual
b) A quien desconoce la existencia, plenitud o libertad del derecho real.
c) Al despojante sus sucesores o cmplices.
d) A quien turba la posesin

33.- Puede defenderse por mano propia:

a) El poseedor actual
b) El titular de derecho real que se ejerce por la posesin
c) Los titulares de derechos reales
d) Los poseedores y tenedores
e) Los poseedores legtimos.
f) El titular de derecho real que no se ejerce por la posesin
g) Quien tenga la cosa
h) Los poseedores anuales no viciosos

34.- Puede demandar por accin policial de despojo:

a) El poseedor actual
b) El titular de derecho real que se ejerce por la posesin
c) Los titulares de derechos reales
d) Los poseedores y tenedores
e) Los poseedores legtimos.
f) El titular de derecho real que no se ejerce por la posesin
g) Los poseedores anuales no viciosos

35.- Puede demandar por accin posesoria de recuperar:

a) El poseedor actual
b) El titular de derecho real que se ejerce por la posesin
c) Los titulares de derechos reales
d) Los poseedores y tenedores
e) Los poseedores legtimos.
f) El titular de derecho real que no se ejerce por la posesin
g) Los poseedores anuales no viciosos
 184

36.- Puede demandar por accin de mantener:

a) El poseedor actual
b) El titular de derecho real que se ejerce por la posesin
c) Los titulares de derechos reales
d) Los poseedores y tenedores
e) Los poseedores legtimos.
f) El titular de derecho real que no se ejerce por la posesin
g) Los poseedores anuales no viciosos

38.- Los vicios de la posesin son:

a) Oponibles "adversus omnes"
b) Slo oponibles por quien los sufre
c) Oponibles por cualquier tercero interesado

39.- La posesin se prueba:

a) Por la realizacin de actos posesorios
b) Por presunciones legales
c) Por cualquier medio de prueba

40.- Pagar los impuestos,tasas y contribuciones de un inmueble exterioriza y prueba:

a) El corpus posesorio
b) El animus posesorio
c) El corpus y el animus posesorios

41.- La unin de posesiones:

a) Se produce automticamente
b) Opera slo a pedido de parte
c) No existe en nuestro derecho

42.- La unin de posesiones sirve:

a) Para lograr el plazo legal en la prescripcin adquisitiva
b) Para lograr el caracter de poseedor anual
c) Para purgar los vicios de la posesin

43.- Las cualidades de la posesin se clasifican:

a) Al inicio de la relacin real
b) Al realizarse cada acto jurdico posesorio
c) Al realizarse cada acto de percepcin de frutos

44.- Los efectos de la posesin legtima son:

a) Las acciones posesorias "adversus omnes"
b) Las acciones posesorias"contra todos"y la usucapin
 185

c) La usucapin
d) La percepcin de frutos
e) La defensa por medio de interdictos

45.- Los efectos de la posesin ilegtima son:

a) Las acciones posesorias "adversus omnes"
b) Las acciones posesorias"contra todos"y la usucapin
c) La usucapin
d) No produce ningn efecto
e) La defensa por medio de interdictos

46.- Los efectos de la "tenencia absoluta" son:

a) Las acciones posesorias "adversus omnes"
b) Las acciones posesorias"contra todos"y la usucapin
c) La usucapin
d) No produce ningn efecto
e) La defensa por medio de interdictos

47.- Los efectos de la "tenencia interesada" son:

a) Las acciones posesorias "adversus omnes"
b) Las acciones posesorias"contra todos"y la usucapin
c) La usucapin
d) No produce ningn efecto
e) La defensa por medio de interdictos

48.- Los efectos de la "tenencia desinteresada" son:

a) Las acciones posesorias "adversus omnes"
b) Las acciones posesorias"contra todos"y la usucapin
c) La usucapin
d) No produce ningn efecto
e) La defensa por medio de interdictos

49.- Son excepciones que detienen una accin real:

a) La prescripcin adquisitiva
b) La prescripcin liberatoria
c) La caducidad del derecho
d) La adquisicin de buena f por un tercero de buena f a ttulo singular
e) La adquisicin de buena f por un tercero de buena f a ttulo oneroso
f) La adquisicin de buena f por un tercero de buena f a ttulo gratuito

50.- Son excepciones que detienen una accin posesoria:

a) La prescripcin adquisitiva
 186

b) La prescripcin liberatoria
c) La caducidad del derecho
d) La adquisicin de buena f por un tercero de buena f a ttulo singular
e) La adquisicin de buena f por un tercero de buena f a ttulo oneroso
f) La adquisicin de buena f por un tercero de buena f a ttulo gratuito

II.- ANALICE LA SIGUIENTE ESCRITURA PUBLICA.-

a) Elementos tipificantes como derecho real
b) Vale como derecho real?
c) Derechos y obligaciones de las partes.
d) Normas supletorias aplicables
e) Se producen efectos respecto de terceros?
f) Clasulas vlidas y clasulas nulas. Efectos de las mismas.

PRIMER TESTIMONIO ESCRITURA NUMERO CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS.-En la ciudad

de Buenos Aires,Capital Federal de la Repblica Argentina, a Primero de Octubre de mil novecientos
noventa y cuatro ,Ante m Escribano Autorizante, COMPARECEN:por una parte el Doctor Gabriel
MEDRANO,argentino,odontlogo, casado en primeras nupcias con Paula Lavalle,con Libreta de
Enrolamiento 4.323.630 y domicilio en Pacheco de Melo 1206, 3ro."B" de esta ciudad. y por la otra
parte lo hace el seor Bruno DIAZ, argentino,empresario, soltero, con Documento Nacional de Identidad
10.555.398, con domicilio en Tronador 2345, de esta capital,Los comparecientes son personas mayores
de edad,hbiles y de mi conocimiento,doy f, as como de que concurren a este acto por su propio
derecho,Y DICEN:a) Que el seor Bruno DIAZ entrega al Doctor Gabriel MEDRANO, la suma de
DOSCIENTOS CINCUENTA MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES en caracter de MUTUO en
dinero en efectivo y a su entera satisfaccin otorgando por el presente el ms eficaz recibo. b) El Doctor
Gabriel MEDRANO se compromete a restituir la totalidad del dinero recibido,en dolares billete, en
VEINTICINCO CUOTAS MENSUALES IGUALES Y CONSECUTIVAS de DIEZ MIL DOLARES
ESTADOUNIDENSES cada una, pagaderas del uno al diez de cada mes mediante depsito a nombre del
Seor Bruno DIAZ en la cuenta nmero AX-324654-08 del Banco de Nueva York, sucursal Belgrano, de
esta capital, con mas el INTERES PROMEDIO DE PLAZA publicado por el Banco Central de la
Repblica Argentina a los efectos del art. 622 del Cdigo Civil, aplicado en forma mensual sobre saldos,
el que se har efectivo en cuotas trimestrales de amortizacin pagaderas del uno al diez de cada mes de
Enero, Abril, Julio y Octubre.durante la vigencia del presente, en igual forma que la establecida para el
pago de las cuotas de capital. c) Que en seguridad del crdito antes expresado y por las sumas de capital
e intereses detalladas precedentemente, y sin perjuicio de la responsabilidad que con sus dems bienes
contrae, el Doctor Gabriel MEDRANO, GRAVA CON DERECHO REAL DE HIPOTECA a favor del
Seor Bruno DIAZ, una fraccin de campo de su propiedad, ubicada en el Partido de GENERAL
MADARIAGA, jurisdiccin de la Provincia de Buenos Aires, designado segn su Ttulo antecedente
como FRACCION DOSCIENTOS VEINTICUATRO "k" la que mide cuatro mil seiscientos metros por
su frente al NE, un mil metros por sus costados al SE y al NO, y cuatro mil seiscientos metros por su
contrafrente al SO, encerrando una SUPERFICIE de CUATROCIENTAS SESENTA HECTAREAS,y
 187

linda:por su frente al NE:ruta provincial,al SE con la fraccin ciento cuatro, al SO con parte de la
fraccin veintitres y al NO con la fraccin catorce "b" y parte de la fraccin catorce
"c".NOMENCLATURA CATASTRAL: Circunscripcin: XI.- Seccin: J Fraccin Rural: 224 "k",que LE
CORRESPONDE al constituyente por compra efectuada al seor Miguel Miranda segn Escritura del 14
de Julio de 1965,pasada al folio 678 del Registro Notarial 67,de esta capital,por ante su Titular
Escribano Aldo Inurrigarro Feijo,que fuera inscripta en el Registro de la Propiedad con fecha 28 de
julio de dicho ao al folio 2341 del Registro del Partido de General Madariaga.DE LOS
CERTIFICADOS que se utilizaron para esta operacin, entre ellos los expedidos por el Registro de la
Propiedad Inmueble, con fecha 29 de septiembre del corriente ao, el de Inhibiciones bajo el nmero
322.654 y el de Dominio bajo el nmero 322.655, los que agrego a la presente, resulta que a nombre del
constituyente no constan anotaciones personales que le impidan disponer de sus bienes y que el dominio
que consta de acuerdo a lo mencionado no reconoce otros derechos reales, gravmenes restricciones ni
interdicciones. En cuanto a los dems certificados admistrativos no se adeudan impuestos tasas ni
contribuciones nacionales, provinciales ni municipales a la fecha.- BAJO TALES CONCEPTOS este
gravamen se constituye conforme las siguientes clausulas y condiciones: PRIMERA: Cualquier atraso
del deudor en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de mutuo al que esta hipoteca
accede y garantiza producir, de pleno derecho y sin necesidad de interpelacin alguna, la caducidad de
todos los plazos acordados para el pago transformando la totalidad del monto de la deuda en importe
nico, lquido y exigible.SEGUNDA:La realizacin de cualquier acto de disposicin material o jurdica,
sobre el bien objeto de esta garantia sin previa autorizacin expresa y escrita del acreedor producir las
consecuencias previstas en la clasula anterior El mismo efecto producir la modificacin del estado de
ocupacin y conservacin actual del bien objeto de esta hipoteca por el deudor o por terceros sin
autorizacin expresa y escrita del acreedor. Se declara expresamente inoponible al acreedor cualquier
contrato de locacin celebrado o a celebrarse por el deudor respecto del bien objeto de esta garantia.
TERCERA: Cada uno de los incumplimientos tipificados en las dos clasulas precedentes adems de las
sanciones all previstas, darn derecho al acreedor a percibir del deudor un inters punitorio del TRES
POR CIENTO MENSUAL sobre saldos hasta el efectivo cese de la violacin contractual o hasta el
efectivo pago del total de la deuda garantizada por esta hipoteca. CUARTA: La ejecucin de esta
garantia hipotecaria se realizar por ante los tribunales ordinarios de la Capital Federal y en un todo
conforme con el procedimiento establecido en el Ttulo V de la ley 24.441. Ambas partes renuncian
expresamente a cualquier otro fuero o jurisdiccin que pudiera corresponderles y constituyen domicilios
especiales a los efectos judiciales en los consignados en el encabezamiento de esta escritura donde sern
vlidas todas las notificaciones, emplazamientos y diligencias que se realicen. El deudor renuncia en
forma expresa al derecho de recusar sin causa y a oponer excepciones en juicio hasta el efectivo pago de
su deuda. QUINTA: Para el caso de subasta el acreedor se reserva expresamente el derecho de designar
al escribano y al martillero intervinientes, as como tambin el derecho a establecer la base por la que el
bien saldr a remate en una suma que oscile entre el valor fiscal del bien y el monto de la deuda lquida
exigible, con mas sus gastos e intereses. SEXTA: Todos los gastos y honorarios que genere la realizacin
de esta escritura de hipoteca, como los que irrogue su renegociacin, ejecucin y cancelacin, as como
los que generen todos los actos que deriven de una manera directa o indirecta de la misma sern por
cuenta exclusiva del deudor. SEPTIMA: Tanto para el caso de ejecucin prevista en la clasula Quinta
como para el supuesto de dacin en pago del objeto del presente el deudor se compromete a entregar la
 188

posesin del bien al acreedor completamente desocupado y en optimas condiciones de uso y goce a su
entera costa y a satisfaccin del acreedor.OCTAVA: El deudor se compromete a asegurar el inmueble
objeto de esta garantia en la compaia que designe el acreedor por el monto y riesgos que este determine
y a endozar la pliza al acreedor a los efectos de percibir el total del monto indemnizatorio para el caso
de siniestro.IMPUESTO EL ACREEDOR de los trminos de la presente escritura de hipoteca otorgada a
su favor manifiesta su conformidad y aceptacin por estar redactado el gravamen conforme a lo
convenido.- PRESENTE desde el comienzo de este acto la seora Paula LAVALLE, argentina,
arquitecta, mayor de edad, con DNI 12.991.415, casada en primeras nupcias con el deudor hipotecario
Dr. Gabriel Medrano y con igual domicilio que este, quien impuesta de todas y cada una de las clasulas
y condiciones del presente contrato de hipoteca presta el asentimiento conyugal para esta operacin
conforme las previsiones del artculo 1277 del Cdigo Civil. LEO a los comparecientes que as la
otorgan y firman por ante m,doy f.- BRUNO DIAZ..- GABRIEL MEDRANO.- PAULA LAVALLE.-
Ante m:HORACIO VIRGILIO CATULO.- Est mi sello.-CONCUERDA con su Escritura matriz que
pas por ante m, Horacio Virgilio Catulo,Escribano Titular del Registro 1991 de esta Capital Federal, al
folio Mil doscientos, PARA EL ACREEDOR expido este PRIMER TESTIMONIO en Dos fojas de
Actuacin Notarial nmeros A123456789 y A123456790 que firmo y sello en el lugar y fecha de su
otorgamiento.-

III.- ELABORE UNA DEMANDA DE EJECUCION HIPOTECARIA SOBRE LA BASE DE LA

ESCRITURA QUE ANTECEDE. DE TRASLADO DE LA MISMA A OTRO GRUPO EL QUE
DEBERA CONTESTARLA EN UN TODO CONFORME LOS PLAZOS PROCESALES.

IV.- GUARDAN RELACION CON NUESTRO DERECHO LOS SIGUIENTES

FRAGMENTOS?
(fundamente su respuesta en pocas palabras)

a.- (D,20,1,5.)(Marciano) Comentarios a la frmula hipotecaria, libro nico.-

Se ha de saber que se puede dar en hipoteca una cosa por cualquiera obligacin, ya si se d dinero en
mutuo, ya si dote, ya si se celebra compra o venta, o tambin locacin y conduccin o mandato, y ya si
la obligacin es pura o a trmino, o bajo condicin, y ya si en el contrato presente, ya tambin si le
precediera, pero tambin pueden darse con motivo de una obligacin futura, pero asimismo por causa
de pagar no toda la cantidad, sino an una parte de ella, y o por obligacin civil u honoraria, o
solamente natural, mas respecto de una obligacin condicional no se obligan de otro modo, si no se
hubiera cumplido la condicin.
1.- Mas entre la prenda y la hipoteca no hay tan solo la diferencia del sonido de la palabra.
2.- Pero cualquiera puede dar hipoteca o por obligacin suya o por la ajena.

b.- (D.20.1.16.pr.)(Marciano) Comentarios a la frmula hipotecaria,libro nico.-

Si se hubiera dado en hipoteca un fundo y despus se hizo mayor por aluvin, todo l estar obligado.
 189

c.- (D.20.1.16.9)(Marciano) Comentarios a la frmula hipotecaria,libro nico.-

La dacin de prenda o de hipoteca puede hacerse de modo, que si dentro de cierto tiempo no se hubiese
pagado la deuda, por derecho de comprador posea uno la cosa por el justo precio en que entonces se
haya de estipularse, porque en este caso parece en cierto modo que hay una venta condicional. Y as lo
respondieron por rescripto el Divino Severo y Antonino.

d.- (D.20.1.19.)(Ulpiano) Comentarios al edicto, Libro XXI.-

El que recibi en prenda muchas cosas, no es obligado a liberar una, sino habiendo recibido todo
cuanto se le debe.

f.- (D.50.16.178,proemio)(Ulpiano)
La palabra pecunia comprende no solamente el dinero contante,sino absolutamente todo valor,esto
es,todas las cosas,porque no hay nadie que dude que las cosas se comprenden tambin con la
denominacin de pecunia.

g.- (Nov.Rec. 10.16.1.) D.Carlos y D.a. Juana en Toledo ao 1539, pet.II; y D. Felipe II, en
Valladolid ao de 1558 en las respuestas a los cap. de Cortes de 555 pet. 122.
Por cuanto nos es hecha relacin, que se excusarian muchos pleytos, sabiendo los que compran los
censos y tributos, los censos e hipotecas que tienen las casas y heredades que compran, lo cual
encubren y callan los vendedores, y por quitar los inconvenientes que desto siguen, mandamos que en
cada, ciudad, villa o lugar donde hobiese cabeza de jurisdiccin, haya una persona que tenga un libro,
en que se registren todos los contratos de las cualidades suso dichas: y que no se registrando dentro de
seis dias despus que fueren hechos, no hagan f, ni se juzguen conforme a ellos, ni sea obligado a cosa
alguna ningn tercero poseedor, aunque tenga causa del vendedor, y que el tal registro no se muestre a
ninguna persona, sino que el registrador pueda dar f, si hay o no tributo o venta, a pedimento del
vendedor.

h.- (D.6.1.24) Gayo, Comentarios al Edicto provincial, Libro VII

El que resolvi pedir una cosa, debe mirar si puede obtener la posesin por algn interdicto, porque es
mucho ms cmodo poseer uno mismo y compeler al adversario a los gravmenes de demandante que
pedir poseyendo otro.

i.- (D.6.1.24) Gayo, Comentarios al Edicto provincial, Libro VII

El que ejercita la accin petitoria, para no demandar inutilmente, debe inquirir si aquel contra quien
dirige la accin es poseedor, o con dlo dej de poseer.

V.- ATREVASE A PENSAR: (fundamente su respuesta en pocas palabras)

a) Posibilidad de reemplazar los privilegios por hipotecas de constitucin forzada.

b) Posibilidad de extender el objeto de la hipotecas a las cosas muebles y bienes registrables

 190

c) Es posible en nuestro derecho constituir la hipoteca del propietario del derecho aleman?

d) Los automotores debieran transmitirse por escritura pblica y su Registro ser declarativo?

e) Es conveniente que el Registro de la Propiedad Inmueble tome caracter constitutivo?

f) Ventajas y desventajas del seguro de ttulos del derecho anglosajn frente a nuestro sistema

g) La efectiva vigencia de la funcin social de la propiedad lleva al acortamiento del plazo

legal
para adquirir el dominio por usucapin?

VI.- LUEGO DE LEER LOS TITULOS XIV,XV y XVI DEL LIBRO III DEL CODIGO CIVIL
(art. 3108 a 3261) RESPONDA BREVEMENTE LOS SIGUIENTES INTERROGANTES:

1.- Los caracteres de la hipoteca son: (cite los artculos que los regulan)

2.- Los caracteres de la prenda son: (cite los artculos que los regulan)

3.- Los caracteres del anticresis son: (cite los artculos que los regulan)

4.- Ordene las facultades del acreedor hipotecario en dos grupos a saber:
A) Facultades respecto de la cosa

B) Facultades respecto de terceros

5.- Ordene las facultades del propietario del inmueble hipotecado en dos grupos a saber:
A) Facultades respecto de la cosa

B) Facultades respecto de terceros

6.- Ordene las facultades del acreedor prendario en dos grupos a saber:
A) Facultades respecto de la cosa

B) Facultades respecto de terceros

 191

7.- Ordene las facultades del titular de dominio gravado con derecho real de prenda en dos grupos
a saber:
A) Facultades respecto de la cosa

B) Facultades respecto de terceros

8.- Ordene las facultades del anticresista en dos grupos a saber:

A) Facultades respecto de la cosa

B) Facultades respecto de terceros

9.- Ordene las facultades del titular de dominio gravado con derecho real de anticresis en dos
grupos a saber:
A) Facultades respecto de la cosa

B) Facultades respecto de terceros

10.- Ubique y relacione sus nociones de "posesin" respecto de todo lo sealado en los puntos
anteriores.-

11.- Existe algn vnculo personal entre los titulares de dominio y los acreedores hipotecario,
prendario y anticresista.
 192

APENDICE II
LECTURAS RECOMENDADAS

Jeremias BENTHAM

MXIMAS RELATIVAS AL MODO DE TRANSPLANTAR LAS LEYES

Las mximas siguientes no son ms que una recapitulacin de los principios que acabo de
sentar, y la grande utilidad de ellos me autoriza a presentarlos bajo de muchos aspectos. Cuando he
hablado de la transformacin de las leyes he dicho muchas cosas que pueden aplicarse a la innovacin
en general, y sera muy difcil distinguir siempre dos casos que frecuentemente se confunden uno en
otro.

1 - Ninguna ley debe mudarse, ningn uso debe abolirse sin alguna razn especial. Es necesario que
pueda mostrarse una utilidad positiva por resultado de la mudanza.

2 - Mudar un uso que repugna a nuestras costumbres y a nuestras opiniones, sin otra razn que esta
repugnancia, no debe reputarse un bien. La satisfaccin en esto es para uno slo o para un corto
nmero de personas, y la pena para todos o para un gran nmero de individuos; primera razn que
bastara por s sola; pero por otra parte, dnde se detendran estas mudanzas fundadas nicamente en
caprichos?. Si mi slo gusto es una razn para m un gusto contrario ser una razn igual para otro. El
emperador que quera proscribir una letra de alfabeto deba pensar que su sucesor podra restablecerla
(El doctor Hunter se complaca mucho con citar el caso de un cirujano, que haciendo una operacin en
una mano fracturada, despus de haber cortado los cuatro dedos daados cort en seguida el quinto que
no lo estaba. Hunter le pregunt la razn de esto, lo he hecho, dijo el cirujano, porque este dedo pareca
ridculo quedando slo. De este caso podra hacerse un aplogo para muchos operadores en legislacin.)

3 - En todas las cosas indiferentes la sancin poltica debe ser neutra, y dejar obrar a la sancin
moral. La nica dificultad est en saber lo que es indiferente y lo que no lo es, y he aqu el grande uso de
un catlogo completo de penas y de placeres que da los solos elementos que pueden servir para la
solucin de esta dificultad, si de un acto no resulta mal ni bien de primer orden ni de segundo orden,
pertenece a la clase de los indiferentes.
Cuando quiso interesar al gran Federico en la disputa teolgica sobre la eternidad de las penas
que agitaba a la ciudad Neufchatel el contest, que si los de Neufchatel tenan gusto en ser condenados
eternamente, l no quera privarles de esta satisfaccin.

4 - La innovacin ms fcil es aquella que puede efectuarse con solo negar la sancin legal a una
costumbre contraria a la libertad de los sbditos. Sucede frecuentemente en el Indostan que una mujer
cuando muere su marido toma la resolucin de quemarse viva para hacer brillar su valor y su cario. Si
este acto es voluntario yo no veo razn alguna para oponerse a l; pero no deba darse este permiso sino
 193

despus de un cierto tiempo, y de un examen que no dejase duda alguna sobre la libertad del
consentimiento.

5 - La utilidad neta de la ley ser como su utilidad abstracta, deduciendo los descontentos que
acarrea, y los inconvenientes que estos descontentos pueden producir.
Los innovadores encaprichados de sus ideas solamente atienden a las utilidades abstractas, y
cuentan por nada los descontentos, y su impaciencia de gozar es el estorbo ms fuerte para el buen xito.
Esta fue la gran falta de Jos II; la ms de las mudanzas que quiso intentar eran buenas en abstracto;
pero como no consideraba las disposiciones de los pueblos esta imprudencia hizo abortar sus mejores
proyectos. Cuntos hombres se dejan engaar facilmente por las palabras! Es por ventura la felicidad
pblica otra cosa que el contento pblico?.

6 - El valor de los descontentos sern en razn compuesta de estas cuatro cosas.

1 - El nmero de los descontentos.
2 - El grado de su poder.
3 - La intensidad del disgusto en cada uno de ellos.
4 - La duracin de este disgusto.

Estas son las bases del clculo para operar con buen resultado. Cuanto ms pequeo es
comparativamente el nmero de los descontentos tanto ms probable es el xito de la operacin; pero
esto no es una razn para usar de menos humanidad en el modo de tratarlos. Aunque no hubieses ms
que un solo desgraciado por efecto de la innovacin l fuera digno de la atencin del legislador.
Conviene sobre todo evitar en la operacin el insulto del desprecio, dar esperanzas, recibir bien a todos
los que se arrepientan, y publicar amnistas. Las mudanzaas verdaderamente tiles tienen a su favor un
poder en razn y de conviccin que obra en cada instante. Cada especie de descontento puede tener una
especie particular de remedio. Una prdida pecuniaria exige una compensacin pecuniaria; una prdida
de poder puede compensarse, ya con una compensacin en dinero, ya por una indemnizacin en honor; y
una prdida de esperanzas puede mitigarse con disposiciones que abran nuevas carreras a la esperanza
(Vanse los principios que se han seguido en la unin de Escocia y de Inglaterra, y recientemente en la
de Irlanda).

7 - Para evitar el descontento es preferible la legislacin indirecta a la directa.

Hubiera convenido establecer la inoculacin por una ley directa?. No por cierto, porque an suponiendo
que esta medida hubiera sido posible, habra sido muy funesta, y hubiera llenado de terror a una
multitud de familias. Esta prctica se ha hecho universal en Inglaterra por sola la fuerza de los grandes
ejemplos, y por la discusin pblica sobre la utilidad de ella.
Los medios suaves valen ms que los medios violentos, y el ejemplo, la instruccin y la
exhortacin deben preceder o acompaar a la ley, an hacer las veces de ella si es posible.
Catalina II fue muy inteligente en el arte de gobernar los espritus; no dio una ley para obligar a
entrar en el servicio militar a la nobleza rusa que lo repugnaba; pero determinando todos los rangos, y
fijando todas las preferencias an en lo civil con arreglo a los grados militares, arm la vanidad contra
 194

la indolencia, y los nobles de las provincias ms lejanas se apresuraron a obtener los honores del ejrcito
para no verse oscurecidos por sus subalternos.

8- Si tenes que introducir muchas leyes empezad por aquella que una vez establecida facilitar la
admisin de las siguientes.

9 - La lentitud de la operacin es proporcionalmente una objecin contra una medida pero si esta
lentitud es un medio de evitar el descontento debe ser preferida a una marcha ms expedita.
Cuando las preocupaciones de los pueblos son violentas y tenaces es de temer que el legislador es
inflamarse contra estas preocupaciones, y empearse en estirparlas sin detenerse a pensar en la balanza
de la utilidad los buenos y los malos efectos de esta medida, y el otro es permitir que estas
preocupaciones sirvan de pretexto a la indolencia y a la pusilanimidad para dejar el mal sin remedio.
Las preocupaciones nocivas y los dogmas perniciosos encierran casi siempre algn correctivo
algn medio de evasin para un buen gobierno y para una buena moral. Al legislador toca apoderarse de
este correctivo y servirse de l, y as elude y detiene los efectos ms malos de la preocupacin en nombre
y bajo la autoridad de la misma preocupacin.
De este modo, como lo ha observado Rousseau en la carta d`Alambert sobre los espectculos,
aboli Francisco I el uso de los segundos en los desafos: en cuanto a aquellos, dice que tendrn la
cobarda de servirse de segundos, y de este modo opuso el honor al honor; y como los hombres se batan
para dar prueba de valor, ya no se atrevieron a llamar auxiliares que hicieran dudoso este valor.
Pero si no puede desatarse este nudo gordiano debe cortarse con osada, porque no debe
sacrificarse la felicidad del gran nmero a la tenacidad del pequeo, ni el descanso de siglos enteros de
un da.
Las preocupaciones que a primera vista parecen invencibles pueden vencerse con un poco de
destreza y de prudencia.
Entre los gentous un hombre de cierto rango se tendra por deshonrado si se le obligara a
comparecer ante un tribunal de justicia; y qu importa esta preocupacin?. Los hombres de este rango
son siempre ricos, qu cosa ms fcil que dar una comisin para examinarlos en sus casas con la
condicin de que paguen los gastos?.
Los de un rango elevado entre los indios, se sujetaran a todo antes que a prestar un juramento;
pero qu importa si los hombres de este rango merecen tanta confianza sobre su palabra como los otros
sobre su juramento?. Lo nico que hay que hacer es castigarles por una simple mentira como se castiga a
los otros por un juramento. No se recibe en Inglaterra la declaracin de los qukeros por su simple
afirmacin? Y los pares no declaran en ciertos casos sobre su honor?.
Ni los mahometanos, ni los indios prodran sufrir que un empleado de justicia visitase la
habitacin de sus mujeres. No es fcil condescender con esta delicadeza sin violar la ley en los casos en
que sta ordena estas visitas?. Nmbrense mujeres para esto, y todo est conciliado.
Las mujeres inglesas se alarmaran si se sujetara su persona a la inspeccin chocante de un
guarda de registro; pero abusando del respeto que la decencia les asegura sucede frecuentemente que
cuando vuelven de Galais Doubres vienen cargadas de musulinas y de encajes; se deber ofender la
delicadeza de las mujeres, o permitirlas que defrauden al pblico?. Ni uno ni otro, y nada hay ms fcil
que sujetarlas a la inspeccin de personas de su sexo.
 195

Entre las muchas tribus de indios hay una cuyos miembros se llaman decoits. Brama les ha
revelado que deben robar cuanto se les presente, y matar a cuantos caigan en sus manos; se les deber
permitir por respecto a su conciencia el libre ejercicio de su vocacin?. No: si es la voluntad de Brama
que estas gentes vivan de esta industria, tambin es la voluntad de Brama que sufran las consecuencias
de ella.
Todos saben lo que eran los asesinos, y su jefe llamado el Viejo de la montaa. Cada uno de
estos, fiel a su jefe, iba a ejecutar un homicidio a donde quiera que se le ordenase para merecer el predio
eterno de la obediencia. El terror de esta secta fantica se extendi muy lejos: los reyes dejaron de estar
seguros en sus tronos, y no se saba qu especie de vctimas ofrecer para apaciguar a estos dioses
infernales. En fin, un prncipe trtaro habiendo descubierto su guarida supo aplicar a este mal el
remedio nico de que era susceptible, exterminado la raza entera, y no se ha reproducido la especie.
El seor Hartings, examinando lo que deba hacerse con los decoits, recomienda un tratamiento
ms suave e igualmente eficaz, y quiere que a ellos y a las familias se les reduzca a la esclavitud. En
efecto, la esclavitud considerada como pena no es demasiado servera en un pas en que es desconocida la
libertad poltica, y considerada como medio preventivo desempea perfectamente su objeto.
Montesquieu (Lib. 19, cap.24) dice, que cuando se quieren cambiar las costumbres y los
modales debe ejecutarse con otras costumbres y con otros modales y no con leyes; porque las leyes, dice,
son instituciones particulares del legislador, al paso que las costumbres y los modales son instituciones
de la nacin en general . Esta mxima es verdadera hasta un cierto punto; pero la razn que da de ella
es poco fundada, porque todo lo que la ley puede prohibir podra ser un acto de la nacin en general, a
no ser por la ley que lo prohibe. Para comprender lo que hay de cierto en la mxima de Montesquieu, y
descubrir la razn de ella, examnese el ejemplo, pues sin estos ejemplos sera a veces muy difcil hallar
el sentido de sus preceptos.
Pedro el Grande hizo una ley que obligaba a los rusos a cortarse la barba y a traer vestidos
cortos como los europeos. Unos soldados apostados en las calles tenan la orden de apoderarse de los que
contravenan a la ley, y de cortarles despiadadamente hasta la rodilla los vestidos largos que vestan.
Esta providencia, dice Montesquieu, era tirnica, pues para producir esta revolucin en el vestido no
deba hacer leyes, y su ejemplo hubiera bastado. El objeto de Pedro I podra ser, o satisfacerse a s
mismo, obligando a sus vasallos a recibir una moda que le gustaba y a dejar otra que le chocaba, o se
propona civilizarlos, esto es, formar su carcter nacional por el modelo de las costumbres europeas que
tena por ms propias para hacerles felices. Esta ltima suposicin es la mas probable, e igualmente la
ms honrosa para este grande hombre, y Montesquieu parece adaptarla. En el primer caso la ley
cohercitiva no es conveniente; la pena que impone est destituida de todo fundamento, y por
consiguiente se la puede llamar violenta, tirnica; pero en el segundo caso era una medida de legislacin
indirecta contra todos aquellos hbitos perniciosos de que esperaba corregir a sus vasallos formndolos
por el modelo de los europeos, y para llegar a la imitacin de las costumbres convena empezar haciendo
desaparecer la diferencia de los vestidos, y se deba introducir una nueva asociacin de ideas. Vosotros
sois europeos, quera decir a sus nobles, pues conducios como tales; tratad a vuestras mujeres y a
vuestros vasallos como los hombres de vuestra clase de Europa tratan a sus mujeres y vasallos;
avergonzaos de esa embriaguez y de esa brutalidad que deshonraran a los caballeros europeos; cultivad
vuestro entendimiento; pulid vuestros modales, y buscad como ellos la elegancia y el buen gusto en las
artes y en los placeres.
 196

Poda conseguir la mudanza del carcter nacional sin mudar la moda del vestido? poda
introducir el vestido europeo por su slo ejemplo y por otros medios suaves?. En estos dos casos la pena
no hubiera sido intil, como dice Montesquieu, pero no era necesaria. El bien que podra resultar para
las costumbres de la mudanza de vestido era bastante grande para comprarlo al precio de la severidad de
la ley?. Sino lo era la pena era demasiado dispendiosa. Este es el proceder lento y minucioso, pero
seguro y satisfactorio, por el cual se debe estimar la tendencia de una ley al principio de la utilidad.
Cuando se tratan materias de esta importancia no se puede evitar demasiado el tono perentorio y
decisivo. Desde luego las conclusiones deben ser hipotticas, y cada lado de la cuestin debe presentarse
con el grado de incertidumbre que la conviene. Desconfiemos de aquellos que con la vehemencia de sus
acciones, y con la confianza de sus predicciones compensan la debilidad de sus razones. La primera cosa
que debe saber un hombre de estado es, que la legislacin es una ciencia de clculos morales, y que la
imaginacin no suple el trabajo ni la paciencia.
En el ao de 1745 hizo una ley el parlamento de Inglaterra para obligar a los montaeses de
Escocia a dejar su vestido nacional. Esta ley tena un objeto poltico. Aquel pueblo tena una grande
adhesin a esta seal distintiva, y miraba con desprecio a los habitantes del pas llano que haban
adoptado mucho tiempo el haba vestido europeo. El pretendiente, presentndose vestido con este traje
antiguo, haba encantado a aquellos valientes montaeses, que en tropas vinieron a alistarse bajo de sus
banderas. Despus que se acab la sublevacin se quiso hacer desaparecer este vestido nacional que
recordaba ideas antiguas, y serva de seal distintiva a un partido; pero esta ley que de continuo pona a
la vista la imagen de la fuerza, solamente serva para recordar lo que se quera hacer olvidar. Despus de
medio siglo de experiencia se ha conocido la inutilidad y el peligro de esta ley tirnica y se ha revocado,
y desde entonces la Inglaterra no tiene soldados mas fieles y mas intrpidos que aquellos montaeses,
cuya energa tal vez se hubiera destruido si se hubiera conseguido triunfar de sus antiguos usos por
medios violentos.
De estas mximas resulta en general, que el legislador que quiera hacer grandes mudanzas debe
conservar la calma, la serenidad y la templanza en el bien.
Debe temer encender sus pasiones y provocar una resistencia que pueda irritarle a l mismo; no
debe hacerse si es posible enemigos desesperados sino cercar su obra con la triple muralla de confianza,
de goces y de esperanzas; favorecer, conciliar, mirar por los intereses de todos, indemnizar a los que
pierden, y ligarse por decirlo as con el tiempo, verdadero auxiliador de todas las mudanzas tiles, y
qumico que amalgama los contrarios, disuelve los obstculos, y hace que conglutinen las partes
desnudas. Cuando uno tiene por s la fuerza real no es necesario desplegarla para hacerla sentir, y medio
encubierta produce mejor efecto. Todos conocen el inters que tienen en reunirse los ms pronto posible
al partido del verdadero poder, y nadie persevera en una resistencia intil como su amor propio no haya
sido irritado y herido.
 197

Karl LARENZ

LA IDEA DEL DERECHO COMO PUNTO DE REFERENCIA UNITARIO DE LOS PRINCIPIOS

a) La paz jurdica

Entre las tareas que el Derecho tiene siempre planteadas, que se pueden denominar los fines
ltimos del Derecho, se encuentra la consecucin y el mantenimiento de la paz jurdica y la
realizacin de la justicia. Al lado de estos componentes de la idea del Derecho en ocasiones se
menciona un tercero, la oportunidad (44), pero hay que decir que la oportunidad
caracteriza slo la usual referencia de todas las regulaciones jurdicas a (algn) fin, pero no un
fin ltimo. Ciertamente, el legislador debe concebir sus reglas como medios idneos para
alcanzar los fines perseguidos y los fines de la regulacin juegan un papel decisivo en la
interpretacin de la norma. Con razn HENKEL (45) distingue los fines generales y amplios
y los fines particulares y concretos y acenta el rango superior de los primeros. Los fines ms
amplios y generales del Derecho, sus fines ltimos, son el aseguramiento de la paz y la justicia.
Ahora debemos examinarlos con ms detalle.

En Helmut COING (46) leemos que el ordenamiento jurdico es un ordenamiento de paz, lo

que nos ponen de manifiesto ante todo sus comienzos. La paz y el Derecho aparecen juntos. El
Derecho trae la paz y la paz es el presupuesto del desarrollo del Derecho. En todo lugar en que
el Derecho se desarrolla, reemplaza a la lucha violenta y en su lugar coloca la solucin
pacfica. Los procedimientos jurdicos ocupan el lugar de la autodefensa. La paz es, pues, no
slo el fin ltimo del Derecho, sino tambin el presupuesto de su desarrollo. Ello hace
comprender la presuncin de que la paz como fin ltimo del Derecho significa ms que la
paz que presupona. Lo que con ello se quiere decir lo aclaramos mejor si partimos de la
contraposicin entre el estado de naturaleza y el estado de derecho, que desarroll la doctrina
moderna del Derecho natural y de un modo ms agudo HOBBES.

Segn HOBBES, el estado de naturaleza es aquel en el que no existe un poder organizado,

que est en situacin de proteger el Derecho y de luchar contra el no Derecho. En un estado as,
dice HOBBES (47). Los hombres que no reclaman nada para s a costa de los dems, los que
piensan de modo conforme a derecho, son vctimas irremediables de la fuerza de los dems, que
tratarn de oprimirlos. De ello se tiene que derivar en la humanidad una gran desconfianza y
un temor recproco de unos frente a otros. Adems de todo esto, hemos de tener en cuenta que
las pretensiones de muchos hombres se dirigen hacia un mismo objetivo, que no puede ser
alcanzado por todos al mismo tiempo, y que slo alcanza el ms fuerte, decidindose quin lo es
a travs de la lucha. Si los hombres viven en constante desconfianza los unos frente a otros y
reflexionan sobre cmo adelantarse uno a otro, es claro que el estado de los hombres en
libertad natural es un estado de guerra, y como esta situacin es a la larga insoportable, los
 198

hombres tienen que pasar del estado de naturaleza a un estado de derecho, que se caracteriza
porque un poder concebido a uno de ellos obliga al derecho y a la paz.

El estado de naturaleza en el sentido de HOBBES no es la descripcin de una situacin

histricamente dada alguna vez (48). Es una imagen intelectual que ayuda a poner bajo una luz
correcta la bondad del poder que sirve de apoyo al Derecho. En este sentido, KANT utiliz la
contraposicin entre estado de naturaleza y estado de derecho. El estado de derecho es para
KANT Aquella relacin de los hombres unos con otros, que contiene las nicas condiciones,
bajo las cuales cada uno puede devenir partcipe de su derecho, mientras que En el estado de
naturaleza existen (Idealmente) derechos y obligaciones de los hombres, pero nadie est seguro
de lo suyo ante un acto de fuerza de otro (49). A HOBBES se le puede objetar, y se le ha
objetado que su cuadro de la humanidad es pesimista, porque en el supuesto estado de
naturaleza hay tambin motivos morales o impulsos espirituales (PUFFENDORF)
suficientemente fuertes por lo general para apartar al hombre de la violencia. Ms no se puede
dudar que no ocurre as en todos los hombres y en todas las situaciones y que en los casos de
conflicto no vence el que tiene mejor derecho, sino el ms fuerte y el ms dbil tiene que
inclinarse si no existe un juez al que pueda someter su demanda y si el pronunciamiento del
juez puede ser desatendido sin tener que temer por ello ninguna desventaja.

Por esto, con la idea de paz jurdica se liga no slo la idea de ausencia de guerra y
neutralizacin recproca, sino tambin la idea ms avanzada del seoro del Derecho en las
relaciones entre los hombres. Para ello es necesario, en primer lugar, que existan reglas segn
las cuales los hombres rijan su vida en comn; en segundo lugar que se instituyan jueces que
decidan los casos de conflicto, que nunca han de faltar, sobre quin y hasta qu punto tiene
derecho y quin tiene que dar algo al otro; y, finalmente, un poder organizado, que en caso
necesario obligue coactivamente a la observancia de los mandamientos del Derecho y a lo fijado
por los jueces. No por decir esto colocamos en la coaccin el criterio decisivo del Derecho en
relacin con la Moral y los usos-, ms la existencia de reglas generalmente consideradas como
obligatorias y el establecimiento de tribunales y de procedimientos jurdicos son por lo menos
ms importante (50). Adems, la coaccin no puede aplicarse de manera reiterada contra
aquellos en cuyas manos se ha colocado el oficio del juez y la administracin del poder
organizado. Un ordenamiento que se mantuviera slo por la coaccin y no predominantemente
por su obediencia voluntaria por parte de la mayora apenas sera algo mejor que el estado de
naturaleza de HOBBES. Las consecuencias de un estado semejante seran la desconfianza
recproca, el temor a quienes disponen de una parcela del poder coactivo y el constante intento
de engaarles. En la concepcin de HOBBES existe a priori una sobreestimacin de la fuerza
fsica, que encuentra en la figura del Leviatn su imagen ms plstica. Sin embargo, para que
un ordenamiento jurdico
se pueda afirmar y desarrollar se necesita lo que constituye la primera parte de la tesis de
COING, un poder protector que bloquee los arreglos violentos de los conflictos entre los
particulares o entre los grupos sociales y vuelva a colocar dentro de los lmites marcados por el
ordenamiento a cualquiera que lo desobedezca. Sin embargo, la paz efectiva slo predomina
 199

donde cada uno pueda confiar en que los tribunales o los que detentan el poder le reconocern
su derecho; donde cada uno pueda contar con lo que el otro se comportar con arreglo a
Derecho, no slo en los contratos, sino en general; donde no domina el temor, sino la certeza;
donde los hombres no se comportan unos con otros de forma inamistosa sino cooperativa. Todo
esto significa la paz jurdica en el sentido de la segunda parte de la tesis de COING, la paz que
el Derecho trae o que debe traer, aunque la realidad quede siempre a alguna distancia del
objetivo. As vistas las cosas, el Derecho justo est en el camino de la paz jurdica.

En la paz jurdica se incluye la seguridad jurdica en sentido estricto, que muchos citan
como factor componente de la idea del Derecho en lugar de la paz. Por seguridad jurdica se
entiende la certidumbre de que se puede contar con las reglas de derecho, con su igual
aplicacin, y en determinados supuestos creados o calificados por el Derecho -por ejemplo, el
registro, un documento, una sentencia firme, un acto administrativo inimpugnable- con los
derechos adquiridos y su proteccin por los tribunales (51). Tampoco aqu se puede excluir la
existencia de ocasionales decepciones. Se trata de lo que alguien ha llamado el devanar las
frustraciones de las esperanza (52). El fin ltimo, sin embargo, no slo las expectativas
particulares, que el Derecho protege, sino la paz jurdica en su totalidad un estado que es la
precisa contraposicin del estado de naturaleza, de temor y de desconfianza en las relaciones
entre los hombres.

Un estado semejante, que tiene como presupuesto que el ordenamiento que garantiza la paz
es aceptado por los ms, porque en sus lneas generales se le considera como correcto, nos
conduce al segundo componente de la idea del Derecho, que es la justicia.

b) La justicia

La justicia es algo que est en la boca de todo el mundo. El que esperaba una decisin justa se
queja de que ha sido tratado injustamente, de que se le ha rehusado aquello que segn su opinin en
justicia le corresponda. Todos hablan de la justicia y todos reclaman justicia. Ms, qu debemos
entender por justicia?.

La justicia no se predica slo del Derecho positivo. Se reclama sobre todo donde actan preceptos
de otro tipo que se pueda recompensar o castigar, por ejemplo entre padres e hijos menores, entre
maestros y alumnos. Los nios tienen un sentimiento muy marcado acerca de si han sido tratados
justa o injustamente, en especial en relacin con sus hermanos y compaeros de escuela. En
Derecho se predica la justicia de la decisin concreta, especialmente de la sentencia judicial, de la
ley concreta y del ordenamiento jurdico en su conjunto. Una sentencia justa es la que da a cada uno
lo que corresponde. Cmo puede decirse que es injusta la ley con arreglo a la cual se dicta la
sentencia o su aplicacin a un caso determinado?. De este modo, la cuestin de la justicia de la
sentencia conduce a la de la justicia de la ley. (En un Derecho casustico el problema es saber si el
precedente en virtud del cual se decide era una sentencia justa). Hay criterios para responder a
estas preguntas con independencia de cada Derecho positivo?
 200

Si por criterios entendemos modelos para dar automticamente una respuesta exacta, hay que
contentar negativamente. El que una ley sea justa o injusta no depende slo de los puntos de vista
que estudiaremos seguidamente, sino de muy diferentes circunstancias. As, el legislador tiene que
ocuparse de relaciones muy variadas que encuentra previamente y que no puede modificar de
golpe. No tiene que pensar slo en los efectos proyectados, sino tambin en los no proyectados,
pero previsibles, y en suma, en todo el tejido del orden jurdico y social en el que la ley se inserta y
que con ella va a quedar ms o menos modificado. Tambin en este punto, de entre todos los
posibles impulsos de justicia, el legislador realiza lo relativamente justo que reconoce como posible
aqu y ahora. Ello queda detrs de lo que a algunos les parece el deseable justo absoluto, pero visto
desde el otro lado es el mnimum de justicia realizable. Las ideas de un orden social absolutamente
justo, realizable de golpe, con la introduccin de la mejor constitucin poltica (53) o producido
por s mismo como el punto final de una evolucin, son ideales que aqu hay que dejar de lado ,
preguntndonos por la justicia realizable, que, por ello, es siempre relativa.
Sobre la justicia entendida en este sentido hay en la literatura moderna, limitndonos a ella,
numerosas afirmaciones que divergen en lo particular, pero que muestran muchos rasgos comunes.
De ellas no resulta una definicin, pero puede haber alguna proposicin que podamos tomar como
punto de partida para nuestras reflexiones. PERELMAN (54) dice que todos estn de acuerdo en
que lo justo significa un trato igual para todos los seres que son iguales en un aspecto
determinado. HENKEL (55) subraya dos mximas, que desde antiguo se engloban en el
principio de justicia: dar a cada uno lo suyo y tratar en forma igual a lo esencialmente igual y a
lo desigual desigualmente en proporcin con la desigualdad ENGISCH (56) habla de las
tradicionales ideas formales de igualdad, proporcionalidad y equivalencia y FIKENTSCHER (57)
de justicia igualitaria y justicia material. Segn RYFFEL (58), el significado fundamental de la
palabra justicia radica en la suposicin de un ordenamiento correcto sustrado a la arbitrariedad
humana segn el cual se ha de regir el comportamiento de los hombres. En sentido estricto, se
entiende por justicia el procedimiento de la igualdad normativizada y consiste en que lo igual sea
tratado igual y lo desigual desigualmente aunque segn el criterio igual. Segn TAMMELO, la
palabra justo significa una cualidad valorativa de carcter social, tico y positivo, que refiere a
cada uno relaciones correlativas de derecho y deber y la distribucin de lo conveniente (59).
Finalmente, RAWLS (60) dice que los hombres con ideas diferentes de la justicia pueden, sin
embargo, estar de acuerdo en que las instituciones son justas si al atribuir los derechos y los
deberes fundamentales no se establece ninguna diferencia arbitraria entre los hombres y si las
reglas producen un equilibrio significativo entre las pretensiones concurrentes para el bien de la
vida social.

Cada una de estas formulaciones indica hacia uno u otro punto de vista. Para intentar ordenar un
poco los puntos de vista me parece que puede ser adecuada la distincin de FIKENTSCHER entre
justicia igualitaria y justicia material. La justicia igualitaria apareca en casi todas las
formulaciones anteriores; los dems puntos de vista tienen como finalidad la justicia objetiva. La
exigencia de la justicia igualitaria significa que el comportamiento de todos debe ser juzgado con
las mismas reglas y que tiene que haber para todos el mismo rasero. Tras ello est la idea de que
todos los hombres son iguales ante la ley y que ninguno puede reclamar ningn privilegio. En
 201

sentido negativo significa que un doble y diferente rasero es injusto. En efecto, el reproche de que
se mide con raseros diferentes es el ms importante que se suscita cuando alguien se siente tratado
injustamente. La mayor parte de las veces este reproche equivale al de trato o enjuiciamiento
arbitrario. Siempre se repite que hay que evitar la arbitrariedad para que la decisin sea justa.
Para evitar las decisiones arbitrarias se necesita un rasero nico que enderece todas las decisiones.
Esto significa de nuevo que el Derecho no tiene que establecer reglas slo para la actuacin de los
hombres, sino tambin para el enjuiciamiento de su conducta. Da lo mismo que las reglas estn
contenidas en leyes, en edictos de un pretor o en decisiones anteriores de los tribunales conforme a
las cuales como precedentes haya que regirse en adelante (61). La admisibilidad del principio de
analoga como procedimiento metdico de integracin de las lagunas de la ley se funda tambin
en la exigencia de aplicar el mismo rasero (62). La analoga exige que casos del mismo tipo
(esencialmente) sean juzgados del mismo modo. La exigencia de que se emplee siempre el mismo
rasero no puede, sin embargo, extenderse de modo que impida que la regla que constitua hasta
ahora el rasero sea modificada (63). Tiene que ser admisible la modificacin que es conveniente
desde el punto de vista de la justicia objetiva o por otra causa racional. La exigencia de que el
rasero no se pueda cambiar nunca deja fuera de juego el factor temporal, sin el cual es imposible
pensar el Derecho.
La exigencia de una medida igual es todava algo formal en cuanto que no dice nada sobre qu
medida es justa y cual no. Asimismo, la idea de que hay que tratar igual a los iguales y
desigualmente a los desiguales no nos lleva mucho ms all, pues no nos dice nada sobre el modo
de tratar a unos y a otros. En este punto entra en juego la exigencia de una justicia objetual, que
reclama una regulacin adecuada al caso, es decir, apropiada para la relacin vital que se regula.
Por ejemplo, es conforme con la realidad de los hechos que un menor hurfano tenga un tutor,
porque no puede ocuparse de sus asuntos. Un ordenamiento que en este punto no adoptar ninguna
cautela no procedera de una manera objetivamente justa. Casi siempre las posibilidades de una
regulacin objetivamente justa son varias, pero se puede decir con seguridad si una determinada
regulacin, o la falta de regulacin, son objetivamente no justas (64). La exigencia de justicia
objetiva va ms all de atribuir a cada uno lo que le es debido, pero lo incluye.

Como tercer punto de vista yo pongo el equilibrio y la moderacin, que juegan un papel pequeo
en la literatura, pero grande en cambio en la prctica judicial y que denotan que en el dar a cada
uno lo suyo hay que entender lo suyo como lo que corresponde a uno teniendo en cuenta los
intereses del otro. La cuestin de qu hay que entender propiamente por lo suyo es sobradamente
discutida (65), por lo cual la frmula no me gusta mucho (66). Equilibrio expresin que
corresponde a la imagen de la balanza- quiere decir en todo caso contemplacin de los intereses
legtimos de cada parte y de cada grupo social, con lo cual se liga la exigencia de que cada uno
haya de tener al otro respeto y que ninguno pueda realizar sus intereses a costa del otro u otros.
Cada uno debe tener moderacin en su reclamacin y dejar al otro lo que le corresponde. Es un
punto de vista que posee especial importancia cuando los tribunales se ven obligados a llevar a cabo
una armonizacin porque no est unvocamente prefijada por la ley la solucin del conflicto.
Muy prximo a ello est tambin la idea de equivalencia en los contratos sinalagmtico y el
principio de proporcionalidad en el sentido de interdiccin de la excesividad.
 202

Otra divisin es la que de antiguo se establece entre justicia conmutativa y justicia distributiva.
A la justicia conmutativa pertenece la exigencia de moderacin en el sentido de ponderacin. Es lo
que ocurre en la mayor parte de los casos de una armonizacin de bienes o de intereses. La justicia
objetiva tiene que ver tanto con la justicia distributiva como con la conmutativa, con la justicia
distributiva cuando se trata de repartir derechos o dividir cargas y con la justicia conmutativa
cuando se trata, por ejemplo, de llevar a cabo composicin entre varios deudores o varios
perjudicados en una indemnizacin de daos. La justicia igualitaria, en cambio, escapa al esquema
y se antepone a ambos tipos.

La paz jurdica y la justicia, los dos componentes principales del Derecho, estn entre s en una
relacin dialctica, lo cual significa, por una parte, que se condicionan recprocamente. A la larga
la paz jurdica no est asegurada, si el ordenamiento que subyace a ella es injusto y se siente como
tal cada vez ms. Donde la paz jurdica falta donde cada uno trata de realizar su (supuesto) derecho
con sus puos o domina la guerra civil, desaparece la justicia. Triunfa el llamado derecho del ms
fuerte, que es lo contrario de un orden justo. Por otra parte, los dos componentes pueden
parcialmente entrar en contradiccin. Ocurre as, en especial, cuando el Derecho positivo considera
tan insegura la probabilidad de alcanzar un juicio justo, que en aras a la seguridad jurdica
permite la posibilidad de un juicio que no sea justo, como ocurre con la prescripcin y con la cosa
juzgada. Lo mismo puede decirse cuando la ley prescribe la observancia de una forma y ordena que
si no se llena se produzca la nulidad del acto. Las reglas de prueba tasada hacen ms liviana la
bsqueda de la sentencia, pero muchas veces a costa de su justicia. El principio de la libre
apreciacin de la prueba debe en cambio facilitar al juez el hallazgo de una sentencia por lo menos
hasta cierto punto justa y coincidente con los hechos, pero tropieza principalmente con el carcter
incompleto de los medios de prueba. El juez debe de todos modos pronunciar una sentencia, para lo
cual le sirven de ayuda las reglas sobre la carga de la prueba. De este modo se pone de manifiesto
que cuando no se puede responder con seguridad a la pregunta sobre lo que es justo en el caso
concreto debe por lo menos crearse una certidumbre sobre lo que en tal caso es conforme a derecho
(aunque quiz no sea justo), ponindose fin a la controversia en aras de la paz jurdica. Podramos
decir que hacer justicia es un objetivo ms difcilmente alcanzable, pero ms completo, y que
cuando la obtencin de las justicia es a pesar de todos los esfuerzos dudosa, el Derecho se contenta
con algo que es ms fcilmente alcanzable, como es el mantenimiento de la paz jurdica.
Si volvemos ahora nuestra atencin hacia los principios del Derecho justo en particular, hay que
recordar que, por una parte, como concrecin de la idea del Derecho, tienen que ofrecer a ste una
carga de sentido, y que, por otra parte, son cabalmente principios, no normas, necesitados de
concrecin y la encuentran en el derecho positivo (67). No se pueden deducir fcilmente de la idea
del Derecho, porque cada concrecin ofrece un contenido de significados ms amplio que necesita
reflexiones adicionales. Y tampoco se pueden obtener por una va inductiva partiendo del Derecho
positivo, puesto que en el Derecho positivo entran en juego reflexiones que guardan relacin con
las especialidades de ese Derecho con su situacin histrica y con los particulares fines perseguidos
por el legislador. Los principios admiten concreciones diferentes, aunque siempre en el marco de su
pensamiento fundamental. Por eso la concrecin efectivamente realizada tiene para nosotros el
 203

significado de un ejemplo, que esclarece el contenido significativo del principio y su alcance. La

misma importancia tienen los principios para la comprensin de la idea del Derecho.
Como los principios no se pueden derivar por va de deduccin de la idea del Derecho, no hay
ninguna garanta de su integridad ni se puede aspirar a ella. No se pueden dar ejemplos que sean
completos. Slo se llega a tener conciencia de los principios del Derecho positivo, que pueden ser
tambin principios del Derecho justo, cuando ha llegado el tiempo para ello. Lo hemos dicho al
mencionar el principio de la responsabilidad por riesgo. Por eso maana se pueden descubrir
nuevos principios. Tambin por eso carecera de sentido aspirar al carcter completo. Cuando entre
los principios a presentar existen conexiones, que hacen posible un funcionamiento combinado y
por eso forma un sistema, slo puede ser en todo caso un sistema abierto (68) (hacia el futuro) y
no un sistema de tipo axiomtico ni un sistema hegeliano (que se cierra en crculo).

Hay principios cuyo radio de accin se extiende hacia todos los terrenos jurdicos son en este
sentido ms fundamentales- y otros que slo tienen importancia para un terreno jurdico
determinado. Es posible tambin que un principio jurdico opere de diferente modo en los
diferentes terrenos jurdicos (por ejemplo, principio en la confianza). Frecuentemente, una
regulacin est determinada por un solo principio, pero la mayor parte de las veces hay varios
principios en juego. Nosotros por razones de claridad agrupamos los principios en grupos
determinados, que se apoyan en diferentes terrenos jurdicos, pero ello no quiere decir que un
principio slo pueda jugar en el aspecto en que nosotros lo hemos teorizado y no en otro. La
agrupacin no puede considerarse como algo rgido o completamente necesario. Se podra,
ciertamente, hacer otras agrupaciones. En conclusin hay que recordar de nuevo que los principios
no son reglas, ni siquiera reglas abreviadas sino pensamientos directores de una regulacin (posible
o efectivamente vigente) y, aunque de ellos deben nacer reglas, necesitan positivacin. Su funcin
prctica radica primero en que hacen posible interpretar y desarrollar con sentido la regulacin
determinada por ellos y, adems, en su funcin negativa.

(44) As, RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 9. La sigue HENKEL, pg. 427

(45) HENKEL, pg. 431
(46) COING, pg. 134
(47) Naturrecht und Allgemeines Staatsrecht in den Anfangsgrnden reimpreso de 1976, pg. 96 y
sigs.
(48) No se ha dado porque donde no haba todava Derecho o el Derecho era demasiado dbil, los
hombres estaban ligados (como en algunas sociedades ocurre hoy todava) ms por fuertes lazos de
usos sociales, de moral social o de tradiciones familiares; lazos que, por otra parte, no excluan, sino
que favorecan a las guerras privadas.
(49) KANT, Metaphysik der Sitten, 1 parte, 41 (trnsito de lo mo y lo tuyo en el estado de
naturaleza al estado jurdico).
(50) Acertadamente se pronuncia contra una supervaloracin del momento de la coaccin,
RYFFEL, pg. 187 y sigs.
(51) Una pluralidad de aspectos de la seguridad judicial seala HENKEL, pg. 346 y sigs.
 204

(52) LUHMANN, Rechtssozologie, vol 1, pg. 54.

(53) As, PLATON en su Estado y ROSSEAU en su concepto del dominio de la mayora que
no puede equivocarse porque representa la volont gnrale y por ello lo justo.
En la realidad, la primera de estas imgenes del Estado conduce a la tirana, y la
segunda, a la dictadura de una minora. Sobre Rousseau, vid. WELZEL,
Naturrecht und Materiale Gerechtigkeit, pg. 161; BERBER, Das Staatsideal in
Wandel der Weltgeschinchte, pg. 285 y sig.; RYFFEL, pg. 438 y sigs.
(54) PERELMAN, pg. 27
(55) HENKEL, pg. 395 y sigs.
(56) ENGISCH, pg. 159
(57) FIKENTSCHER, vol 4, pg. 188 y sigs.
(58) RYFFEL, pg. 220 y sigs.
(59) TAMMELO, pg. 77
(60) RAWLS, pg. 21 y sigs.
(61) Sobre el carcter reglado del Derecho de casos, vid. FIKENTSCHER, vol. 2, pgs. 81
y sigs. Y 143 y sigs.
(62) Cfr mi Methodenlehre der Rechtswissenschaft, pg. 366 y sigs.
(63) Esto hace KRIELE, Kriterien der Gerechtigkeit, 1963, pg. 90 y sigs., que cree poder
derivar de ello la insuficiencia del principio de igualdad.
(64) Cuando una determinada regulacin aparece como necesaria en virtud de la situacin
objetiva decimos que resulta de la naturaleza de las cosas
(65) Sobre ello ms detalladamente HENKEL, pg. 396 y sig.
(66) KELSEN Das Problem der Gerechtigkeit, anhang zu reine rechtslehre, segunda
edicin, 1960, pg 366 y sig. considera que tanto la frmula del suum cuique
como la exigencia de mantener la mesura y las dems parecidas son tautolgicas
o formulas vacas. En cambio, con razn dice Tammeleo, pg. 24: el reproche
descansa en la errnea suposicin de que las formulas tienen que ser
determinadas para poder extraer de ellas decisiones. De hecho no es este su
sentido. No pretenden ser otra cosa que una primera aproximacin a lo que
significa la expresin justicia y no son definiciones y menos todava reglas
inmediatamente aplicables.
(67) Tammeleo caracteriza los criterios de justicia que ofrece como normas (de un posible
Derecho conforme con la justicia). En la pg. 81 dice que en realidad son
principios. Deben suministrar una base unitaria para cualquier ordenacin de la
justicia que pueda pensarse.
(68) En el sentido de Canaris, Systemdenkem und Systembegriff in der jurisprudenz, 1969,
pg. 61 y sig. Cfr. Tambin Fikentscher, volumen 4 pag. 115. Sobre el Sistema
interno del Derecho, mi methodenlehre, pg. 458 y sig.
 205

Rabasa,Oscar,
El Derecho Angloamericano,
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1944
2. Diferenciacin entre el COMMON LAW y la EQUITY o derecho-equidad

En Inglaterra no se oper el perfeccionamiento del derecho en su totalidad, como en roma, dentro de un

solo sistema unificado. Si los primeros tribunales que crearon con su jurisprudencia el rgimen legal
bsico del common law hubieran ido gradualmente reconociendo todos los nuevos derechos que surgen
con el desarrollo de las relaciones sociales y econmicas entre los individuos y estableciendo los medios
de reparacin efectiva cada vez que se violaran esos derechos con perjuicio de las personas o de sus
intereses, por actos u omisiones consumados o de futura realizacin, el derecho angloamericano se
habra formado ntegramente dentro de un solo sistema y no habra habido motivo ni ocasin para que
naciera separadamente la otra rama supletoria de este derecho, que se llama jurisprudencia de equidad
o equidad simplemente. La falta de una administracin de justicia plena y eficaz en estos trminos,
por los jueces creadores del common law, fue, pues, lo que motiv la aparicin del derecho-equidad y su
aplicacin exclusiva por la histrica Court of Chancery y por los tribunales que la sucedieron, investidos
de jurisdiccin actualmente en esta rama adicional del derecho ingls y norteamericano.

Esta deficiente actuacin de los antiguos jueces ingleses que seguan los principios rgidos del common
law provena de tres causas distintas: 1) los tribunales de derecho no reconocan la existencia jurdica de
los derechos equitativos que el actor reclamaba; o bien, 2) carecan de un medio procesal para impartir a
ste su proteccin; o, en fin, 3) existiendo el remedio, ste era ineficaz. De estas tres causas
fundamentales, que privaban a las personas de la proteccin efectiva de los jueces de derecho, surgi la
clasificacin especial de los derechos y remedios propios de la jurisdiccin y jurisprudencia del
derecho-equidad, adoptada por Adams y Pomeroy, dos de los ms eminentes tratadistas en esta materia.

En este sistema doble de derecho en el que coexisten el common law, como derecho bsico, y la
equidad, como supletorio, se tramita y resuelve en nmero indefinido de controversias en los
tribunales de derecho y en otras muy variadas tambin en las cortes de equidad, en tanto que un
tercer grupo puede llevarse a la jurisdiccin de unos u otros, a eleccin del actor, y si se trata de
tribunales que ejercen concurrentemente ambas categoras de competencia, como los federales que
aplican ambos derechos, ante los mismos jueces, pero siguindose el procedimiento en una u otra va,
segn que se trate de materia regida por el derecho o common law, o por la equidad. Por tanto, el
derecho-equidad puede ser: exclusivo, cuando el caso corresponde a esta rama de la ley por entero, sin
que tenga aplicacin el derecho comn formal; concurrente, si la materia objeto de una controversia se
rige simultneamente por ambos rdenes jurdicos, y auxiliar, cuando siendo el procedimiento de la
exclusividad competencia de los jueces de equidad, esta potestad se emplea en auxilio de los tribunales
de derecho, en relacin con algn asunto que se tramite ante ellos y en el que haga falta la prctica de
alguna diligencia o la promocin de un incidente para el que slo est previsto el procedimiento
respectivo en las reglas procesales de la equidad.

Los tribunales que se regan por el common law, el derecho formal ingls, protegan y daban pleno
efecto a los derechos y patrimonios legales, pero no reconocan aquellos intereses de las personas que,
aunque lcitos en s mismos, estuvieran constituidos con elementos extraos o desconocidos por el
common law y que en la terminologa jurdica inglesa se conocen con el nombre de intereses de
beneficiarios o intereses equitativos, porque slo estaban reconocidos por el derecho-equidad y para
distinguirlos de los intereses o derechos de orden legal, que se apoyan en la ley formal, o sea el
common law, aun cuando ambas categoras de derechos, en realidad, son de igual validez y efecto,
difiriendo tan slo en cuanto a la rama del derecho angloamericano que les es aplicable para su
tratamiento jurdico.

La institucin del trust o fideicomiso angloamericano demuestra, mejor que ninguna otra esta doble
clasificacin de derechos. El propietario de un bien mueble o inmueble transmite el dominio sobre la
cosa a favor de otra persona, quien la tiene en calidad de dueo legal para uso y beneficio de una
tercera. En derecho, esto es, conforme al common law, la que recibe el dominio es el propietario
legtimo frente a todos los terceros y aun por lo que respecta al beneficiario designado; y los derechos de
aquella persona son de orden legal, porque estn reconocidos y protegidos por la ley (el common
law); el beneficiario no es nadie y carece de todo derecho o personalidad. De la misma manera, cuando
un mandatario con poder y fondos de su mandante para comprar a nombre de ste un bien determinado,
lo adquiere para s en la operacin de transmisin de dominio, l es en derecho el nico reconocido
como titular de la cosa comprada, en tanto que su mandante, que es en justicia el verdadero propietario,
puesto que con su dinero aqul realiz la operacin, no existe para la ley. Pero, en cambio, el derecho-
equidad o equity, a quien reconoce como verdadero dueo en ambas situaciones es al tercero
 206

beneficiario, an cuando ste no figure directamente en el acto jurdico que da nacimiento a sus
derechos, y el que tiene el ttulo de propiedad es tan slo el poseedor de la cosa que pertenece al
beneficiario, para quien aqul debe tenerla y guardarla como administrador fiduciario.

En todos estos casos, en los que quien tiene el ttulo de propiedad a su nombre sobre un bien no es el que
realmente lo disfruta, sino el tercero beneficiario constituido por voluntad de las partes o disposicin de
la ley, siendo el titular del dominio un simple fiduciario, o, segn la ficcin jurdica angloamericana, el
dueo legal de la cosa que tiene el ttulo de propiedad a favor del beneficiario, a quien se llama el
dueo en equidad, o sea, el verdadero propietario, segn la intencin de las partes o de la ley, este
ltimo careca de personalidad y de accin conforme al derecho, porque su inters como tal era
absolutamente desconocido por la ley, que slo reconoca la existencia del dominio legal y en
consecuencia no otorgaba reparacin ninguna al dueo en equidad o beneficiario contra las
violaciones que en su perjuicio cometieran los extraos, ni siquiera para reclamar de su propio
administrador fiduciario el cumplimiento de sus deberes y obligaciones, pues para la ley, este ltimo
era, segn se ha dicho, el propietario legal. Para suplir esta deficiencia del derecho comn ingls, que
por su formulismo y estrechez as abandonaba a su suerte a esta categora de titulares de derechos, la
segunda rama del derecho anglosajn que creci al lado del common law, la equity o derecho-equidad,
reconoci la existencia jurdica de esta clase de patrimonios e intereses de los beneficiarios, bajo el
nombre de derechos equitativos de propiedad, y otorg su proteccin a los titulares de dichos
patrimonios nacidos al amparo del derecho-equidad contra todas las personas que pretendieran
desconocerlos y violarlos, aun contra el tenedor del ttulo de dominio, que qued relegado a su verdadera
posicin de mero administrador fiduciario de los bienes que en realidad pertenecen al beneficiario. Y as
nacieron, al lado de los derechos legales que regula el common law, los derechos equitativos que
convalida y protege el derecho-equidad, mediante acciones y recursos tan eficaces, o ms an, que los
que el derecho comn concede a sus propios sujetos. La jurisdiccin de los jueces de equidad, en
cuanto a estos derechos primarios que la ley ordinaria reconoce, es, por consiguiente, exclusiva.

La falta absoluta de una accin en los procedimientos del derecho comn ingls para otorgar al actor
la reparacin de las violaciones cometidas en perjuicio de su persona o de sus derechos, aun en aquellos
casos en que los tribunales que aplicaban el common law reconocan la validez de los intereses jurdicos
controvertidos y estaban dispuestos a protegerlos, excepto que la rigidez de sus procedimientos se lo
impeda por no contar con una forma procesal establecida al respecto, es otro de los motivos histricos
del origen y crecimiento de la competencia exclusiva que ejercen los jueces de equidad en tales
circunstancias. As que, como el medio procesal de obligar al demandado in-personam, esto es,
personalmente, a ejecutar o a no ejecutar un acto determinado o a reponer las cosas al estado que
guardaban antes de cometerse la violacin, era completamente desconocido en la actuacin de los
tribunales de derecho, pues sus resoluciones y medios de apremio para hacerlas cumplir casi siempre
se resuelven en condenar a la reparacin mediante el pago de una suma de dinero o de la restitucin de
la cosa, quedando sin ejecucin eficaz las prestaciones de hacer y de no hacer, el derecho-equidad cre el
remedio consistente en los mandamientos especiales que los tribunales que se rigen por este sistema de
derecho conceden a las partes que acuden a su jurisdiccin, para obligar personalmente a los
demandados a que cumplan exactamente con la obligacin que sobre ellos pese. Por virtud de los
diversos remedios de equidad que se exponen ms adelante, los procedimientos ms elsticos y justos
del derecho-equidad suplen la falta de acciones y medios ejecutivos del derecho formal llamado common
law.

Y todava ms, el derecho-equidad no solamente opera cuando no existe en el derecho estricto un medio
procesal para hacer valer los derechos de las personas, sino tambin cuando los jueces y tribunales de
common law reconocen esos mismos derechos y dan a las partes una reparacin, pero no un remedio
justo, completo y eficaz; de tal manera que aun cuando la ley formal en estos casos se propone hacer
justicia, no lo logra plenamente, por insuficiencia de los medios de reparacin o inflexibilidad de sus
procedimientos, y es, por tanto, cuando el sistema supletorio de equidad interviene, en concurrencia
con el common law, para dar a quienes han sufrido una violacin en sus derechos un medio eficaz y
apropiado para repararla. En estos extremos la reparacin prevista en el derecho-equidad es, por una
parte, de la misma naturaleza que la establecida por el derecho formal o common law, esto es, una
sentencia que condena al pago de dinero o a la restitucin de una cosa mueble o inmueble, nicas formas
de reparacin, segn se ha dicho, existentes en los juicios ordinarios del derecho procesal comn; pero
puesto que en estos casos la manera de reparar el dao conforme a los cnones rgidos de la ley era
formalista, deficiente y rudimentaria, el derecho-equidad deba entrar en juego para impartir plena
justicia a satisfaccin de las partes cuyos derechos haban sido violados, y por virtud de sus
procedimientos, ms humanos y adaptables a las circunstancias especiales de cada caso, declaraba el
derecho entre los litigantes, equilibraba sus pretensiones opuestas y ajustaba sus relaciones recprocas, a
 207

fin de preservar el orden y la justicia entre los individuos, como se ver concretamente ms adelante, al
enumerar las acciones y recursos de esta rama extraordinaria del derecho angloamericano.

Finalmente, la llamada jurisdiccin auxiliar del derecho-equidad rebasa los lmites de la exclusiva y de
la concurrente que se han mencionado antes, en cuanto a que su objeto es poner a disposicin de los
litigantes un procedimiento auxiliar que. Aun cuando en s mismo es el exclusivo resorte de los
tribunales que imparten la equidad, slo se otorga como medio preparatorio de los juicios que se
tramitan ante los tribunales de derecho (common law): como la declaracin que el que pretende
demandar pide de la persona contra quien se propone seguir un juicio acerca de algn hecho necesario
para la accin que va a entablar, o el examen de testigos, cuando por el estado de su salud o avanzada
edad estn en peligro de perder la vida y sus declaraciones deban conservarse para ser empleadas como
medio probatorio en un juicio futuro, o en fin, para slo mencionar un tercer caso, las declaraciones ad
perpetuam; actos prejudiciales todos stos que, si en el sistema mexicano de procedimientos pueden
promoverse ante el mismo juez que va a conocer del juicio para el cual de prepara, o ante jueces de igual
jurisdiccin, en el derecho angloamericano se tramitan exclusivamente ante los tribunales que ejercen en
equidad, para ser utilizados de un modo auxiliar en las acciones instauradas ante los tribunales
investidos de la potestad comn, esto es, common law.

El derecho-equidad, segn correctamente expresa un escritor norteamericano de esta materia, no es una

estructura hecha por legisladores tericos o por jurisconsultos filsofos, sino, lo mismo que el common
law, un crecimiento gradual, producto de las necesidades de una raza de hombres prcticos, que se
esfuerzan ms bien en realizar la justicia que en ceirse en la lgica. De ah que este sistema jurdico
sui generis de los anglosajones, segn ellos mismos lo advierten, no sea un derecho ordenado conforme
a un plan lgico o cientfico, como la legislacin romana y europea en general, sino en realidad una
agrupacin de doctrinas, materias y procedimientos de rdenes jurdicos diversos y desvinculados, que se
han ido formando espontneamente en la prctica, sin ms norma que la de llenar los vacos que la rama
del common law dej en su trayectoria.

La jurisprudencia anglosajona en materia de equidad, como todo derecho, reviste dos aspectos
fundamentales: el substantivo y el procesal.

En la primera divisin figuran los llamados derechos equitativos (equitable rights), o derechos creados
por la equidad, y en la segunda, los remedios equitativos (equitable remedies), establecidos por el
mismo derecho-equidad como normas bsicas de sus procedimientos. Esta clase de derechos y remedios
acciones y recursos, segn ya se explic, son materia que corresponde a la potestad de los tribunales
investidos de jurisdiccin en equidad, y se rigen por una categora de normas, principios y reglas
propias de esta materia, que se siguen distinguiendo de los que forman parte del derecho comn en
general, pero que figuran prcticamente en todas las ramas del derecho civil, fundamentalmente en las
relativas a obligaciones, contratos, fideicomisos y bienes.

Las materias principales que son objeto de derecho-equidad, en jurisdiccin exclusiva, o concurrente y
auxiliar con la que compete a los tribunales de derecho comn, como ya antes se dijo, de acuerdo con
la clasificacin hecha por los tratadistas de derecho norteamericano ms eminentes, como Story,
Bisphom, Pomeroy y Beach, son las siguientes:

a) Derechos equitativos

1) Patrimonios y ttulos de propiedad creados y regidos exclusivamente por el derecho-equidad

(equitable states and titles).
2) Los trusts o fideicomisos.
3) Hipotecas y gravmenes, desde el punto de vista del derecho-equidad.
4) Cesin de derechos.
5) Proteccin de bienes e intereses de personas incapacitadas.
6) Administracin de bienes pertenecientes a las sucesiones.
7) Subrogaciones.
8) Caducidad y penas convencionales.
9) El caso fortuito, el error, el dolo o fraude, la lesin y la violencia, en relacin con las obligaciones
nacidas de los contratos o de la ley.
10) La doctrina llamada estoppel.
11) Fianzas, en su aspecto de derecho-equidad.
12) Sociedades en nombre colectivo, en parte regidas por este derecho.
13) La compensacin.
 208

b) Remedios equitativos

1) El mandamiento de injuction.
2) La accin para exigir el cumplimiento especfico de los contratos (specific performance).
3) La accin para prevenir y reparar los actos ilcitos.
4) La accin para reclamar el cumplimiento de las obligaciones nacidas de los trusts o fideicomisos.
5) Rescisin, nulidad y reposicin de las obligaciones, documentos y actos jurdicos en general
(rescision, cancellation, re-execution y reformation).
6) Acciones reales que tienen por objeto la divisin de la cosa comn, la convalidacin y el
perfeccionamiento de los ttulos de propiedad.
7) Juicio hipotecario y derecho del deudor a rescatar o redimir el bien hipotecado.
8) Acciones o procedimientos referentes a prelacin de crditos, preferencias, reparacin pecuniaria,
rendicin de cuentas, consignacin, sndicos, arraigo, medios preparatorios de los juicios y todos los
procedimientos incidentales (marshalling of assets, contribution, exoneration, subrogation,
accounting, bill of interpleader, receivers, writ of ne exeat and perpetuation of testimony).

3. DERECHOS EN EQUIDAD

1) Patrimonios y ttulos de propiedad creados y regidos por el derecho-equidad

La divisin del derecho angloamericano en dos grandes ramas, la del common law o derecho comn
formal y la de la equity o derecho-equidad, s refleja directamente en el derecho de propiedad de las
personas y en el dominio o ttulo que tienen stas sobre las cosas, segn venimos apuntando en la
exposicin de este sistema doble de derecho.

Por una parte, el derecho comn formal establece y reconoce nicamente el llamado dominio o ttulo
legal y al propietario legtimo, que es la persona que segn los requisitos intrnsecos y extrnsecos
prescritos por este derecho tiene en su nombre ese dominio o ttulo pleno de propiedad. Todos los dems
derechos reales de las personas, cualquiera que sea su origen o forma, que estn constituidos con
elementos distintos a los previstos por el derecho comn, as como los titulares de los mismos, quedan
fuera de la rbita de esta rama jurdica angloamericana y carecen de existencia legal. En tal virtud, la
otra rama gemela, esto es, el derecho-equidad, recoge dentro de su dominio, menos rgido y ms realista,
a esta clase de sujetos y objetos desamparados por el common law, y crea a su vez una segunda categora
de titulares y de patrimonios, denominados, respectivamente, propietarios y derechos equitativos,
porque les da vida y forma el derecho-equidad, y son, para esta rama jurdica, los verdaderos sujetos y
objetos con existencia legal, en ltimo anlisis. Los propietarios legtimos, segn el common law, y
los derechos legales que aqullos tienen en su nombre, son a los ojos de la equidad una mera ficcin
del derecho estricto, puesto que, segn la intencin de la ley o de las partes, slo existen jurdicamente
para beneficio de terceras personas, quienes en realidad deben gozar y disfrutar de esos derechos. Esta
rama es la segunda categora de dominio, llamado ttulo equitativo, y de titulares que el derecho-
equidad denomina propietarios equitativos o beneficiarios, en general.

2) Los trusts o fideicomisos

En la exposicin que vamos a emprender de los derechos y remedios en equidad, y sobre todo al tratar
los fideicomisos ms adelante, en el captulo IX, porque sta es la materia ms importante en el derecho-
equidad y merece un estudio ms amplio, se podrn apreciar concretamente esas dos clases de dominios
y titulares de derechos.

3) Hipotecas y gravmenes

El contrato de hipoteca, en el derecho angloamericano, se rige en parte por el common law y en parte
por el derecho-equidad.

En sus orgenes, este contrato no era una simple garanta real constituida sobre bienes cuya propiedad
conserva el deudor, como en el derecho mexicano, para que en caso de incumplimiento en la obligacin
garantizada el acreedor sea pagado con el valor de la cosa hipotecada; en el sistema jurdico
angloamericano, la hipoteca revesta la forma de una transmisin de dominio de los bienes del deudor a
favor de su acreedor, sujeta a la condicin resolutoria, para garantizar la obligacin de que si el crdito
se pagaba a su vencimiento, la enajenacin era nula y quedaba sin efecto, y si no era pagado, el acto de
transmisin se perfeccionaba en los trminos del contrato, convirtindose el acreedor, en derecho, en
 209

el legtimo propietario del inmueble hipotecado, sin necesidad de ningn otro procedimiento y perdiendo
el deudor el derecho de recibir la diferencia que pudiera haber entre el valor de la garanta y el importe
de su obligacin.

El derecho-equidad, de contenido ms humano y justo, no tolera esta caducidad sumaria, aun cuando
est expresamente estipulada en el contrato otorgado con todas las solemnidades prescritas por la ley, y
da al deudor, como un acto de gracia y generosidad, el derecho de redimir su propiedad, aun despus
de que sta haya caducado al resolverse en su contra la condicin resolutoria de falta de pago del adeudo
en la fecha de su vencimiento. Este derecho que la equidad otorga a los deudores hipotecarios para
recuperar el dominio sobre la cosa hipotecada as trasmitida a los acreedores para garantizar el crdito
respectivo, se llama la equity of redemption, o sea el derecho de redencin conforme a la equidad,
derecho que se hace valer en los tribunales correspondientes a esta rama jurisdiccional mediante un
decreto judicial que deja en suspenso la accin del acreedor durante un tiempo prudente, fijado en el
propio auto, durante el cual se permite al deudor que pague la deuda y conserve su facultad de
redencin. En caso de incumplimiento por parte del mismo deudor durante el trmino de gracia
judicialmente concedido, los mismos tribunales de equidad declaran desierto su derecho para redimir
el bien hipotecado y expedita la accin hipotecaria del acreedor para exigir el secuestro y remate de los
bienes gravados y el pago de su crdito con el producto obtenido en la venta, entregando al deudor el
remanente que resulte a su favor.

Puesto que el contrato de hipoteca, segn se ha visto, est regido por el derecho comn y la equidad,
de este acto jurdico surgen las dos diversas categoras de titulares y de derechos. A los ojos de la ley el
acreedor hipotecario adquiere en la operacin el ttulo de dominio, y tiene no simplemente una garanta
real, sino el derecho de su propiedad. En cambio, la equidad modifica esta situacin jurdica y le da al
contrato sus efectos verdaderos; el acreedor hipotecario es nicamente el titular ficticio o nominal, y sus
derechos se reducen a un simple crdito en contra del deudor, siendo este ltimo el verdadero propietario
de la cosa y reteniendo sus derechos de dominio, que puede hacer efectivos en virtud del mencionado
derecho de redencin que le otorga la equidad.

Pero adems de este tipo de hipotecas que se rigen por ambas ramas del derecho angloamericano,
existen las llamadas hipotecas de derecho-equidad sobre bienes muebles e inmuebles. Por ejemplo, si
el deudor simplemente deposita un ttulo de propiedad o cualquiera otra clase de valores constantes en
un documento en garanta de su obligacin, sin otorgar un contrato formal de hipoteca o prenda, o si
expresamente grava el derecho de redencin que tiene en bienes legalmente hipotecados, ya que este
derecho para rescatar tales bienes constituye un derecho real conforme a la equidad, estos dos
contratos de garanta constituyen una hipoteca o gravamen equitativo, porque lo que el deudor da en
hipoteca o prenda en estas hiptesis es un patrimonio o derecho creado exclusivamente por la rama de la
equidad, ya que el acto no rene las solemnidades requeridas por la ley o common law, ni se refiere
a derechos e intereses legales; por lo que esta clase de actos no pertenece a la rbita del derecho
estricto, sino a la potestad de los tribunales de equidad, nicos capaces de dar plenos efectos a esta
categora de actos jurdicos. En trminos anlogos se constituyen, en derecho angloamericano, las
hipotecas sobre bienes muebles, en las que el acreedor hipotecario recibe el dominio legal y el deudor
conserva su ttulo en equidad, que le da derecho a redimir la plena propiedad y, generalmente, retener
la posesin del objeto hipotecado. Para hacer efectivo su crdito en estas hipotecas muebles del derecho
angloamericano, el acreedor generalmente se reserva en el mismo contrato poder especial para vender la
cosa dada en garanta, sin necesidad de un procedimiento judicial; pero los tribunales de equidad
ejercen jurisdiccin en las controversias provenientes de esta clase de contratos, por virtud de la doble
categora de derechos y patrimonios que surgen de ellos, como antes se explic: los derechos legales,
que corresponden al acreedor hipotecario, y los intereses jurdicos, que en trminos de la equidad
conserva el deudor sobre la misma garanta, adems de que, despus del vencimiento de la obligacin
principal, estos mismos tribunales conocen de las acciones que ejercitan las partes para hacer valer sus
respectivos derechos.

Aparte de las hipotecas propiamente dichas, existen en el rgimen jurdico de Inglaterra y los Estados
Unidos los gravmenes denominados liens, en general.

El trmino liens es una derivacin de la palabra latina ligare, y significa, por consiguiente, la obligacin
que se liga o vincula con una cosa determinada. Estos gravmenes del derecho angloamericano son de
tres clases:

1) el gravamen o lien del common law, que es por analoga el privilegio real del derecho romano o
europeo, ya que significa el derecho de retencin de un bien mueble perteneciente al deudor para
garantizar una obligacin, tal como el derecho que corresponde a las empresas de transportes para
 210

retener la posesin de las cosas transportadas en garanta del flete, el de los hosteleros para retener el
equipaje del husped con un fin anlogo y el de los abogados, en Inglaterra y los Estados Unidos, para
conservar en su poder toda la documentacin de sus clientes hasta que stos liquidan los honorarios
causados;
2) los llamados statutory liens, o gravmenes establecidos por leyes expresas, por no estar previstos en el
derecho preferente o privilegiado establecido a favor de artesanos, trabajadores y contratistas para cobrar
sus crditos respectivos con el valor de los bienes de sus deudores;
3) los equitable liens, que como su nombre lo indica, son gravmenes o privilegios reales tanto en bienes
muebles como inmuebles que el derecho-equidad, independientemente del common law o de las leyes
expresas, establece por presuncin a favor de cierta categora de acreedores, como por ejemplo el
gravamen real que, sin necesidad de estipulacin expresa, la equidad crea implcitamente a favor del
vendedor en la cosa que ste vende al comprador, como garanta real del precio de la operacin.

Los tribunales que slo ejercen jurisdiccin en derecho-equidad no son competentes para conocer de las
dos clases de gravmenes primeramente mencionados; pero por cuanto a la ltima, y ya que los
tribunales exclusivamente de derecho no reconocan ni daban ningn efecto a los llamados
gravmenes equitativos, los jueces investidos de la potestad en derecho-equidad, ejercen plena
jurisdiccin, concediendo a las partes las acciones y medios de ejecucin necesarios para hacerlos
efectivos, inclusive la venta y remate de la cosa gravada para pagar el importe de la obligacin
garantizada y cancelar el gravamen.
........................................................................................................................................
......
Las doce Mximas fundamentales en que se basa el derecho-equidad:
1) El derecho-equidad no tolera ningn agravio sin reparacin
2)El derecho-equidad opera sobre las personas y no sobre las cosas.
3) El derecho-equidad presume que est consumado aquello que debe realizarse en lo futuro.
4) El derecho-equidad se fija en la esencia de las cosas mas que en la forma.
5)El derecho-equidad presume la intencin de cumplir una obligacin.
6) La igualdad es equidad.
7) El derecho-equidad ayuda al diligente no al descuidado.
8) El que acude a la equidad debe tener la conciencia limpia.
9) El que reclama equidad debe proceder con equidad.
10) Cuando los principios de la equidad favorecen a las dos partes prevalece la ley "strictu sensu".
11)Cuando los principios de la equidad favorecen por igual a las dos partes tiene preferencia el que es
primero en el tiempo.
12)El derecho-equidad sigue a la ley."
Y el origen de sus instituciones que buscaron atenuar la rigidez de los antiguos principios del common
law. Si en el origen el derecho-equidad slo era aplicado por ciertos tribunales,especialmente los que
dependian del monarca,hoy tanto en el Reino Unido como en los Estados Unidos los mismos jueces
aplican en forma conjunta el common law y el derecho-equidad.
 211

JHERING
EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA

Ojeada general

Por qu se protege la posesin? Nadie formula tal pregunta para la propiedad. Por qu, pues, se agita
respecto de la posesin? Porque la proteccin dispensada a la posesin tiene a primera vista algo de
extrao y contradictorio. En efecto, la proteccin de la posesi6n implica adems la proteccin de los
bandidos y ladrones ahora bien, ccmo el derecho que condena el bandidaje y el robo puede reconocer y
proteger sus frutos en las personas de sus autores? No es eso aprobar y sostener con una mano lo que
con la otra se rechaza y persigue?

Cuando una institucin existe despus de siglos, ningn hombre dotado de juicio imparcial puede
sustraerse a la conviccin de que debe estar fundada en motivos imperiosos, y de hecho, la necesidad de
la proteccin posesoria no ha sido nunca puesta seriamente en duda. Pero se est muy lejos de haber
Ilegado a un acuerdo unnime respecto de sus motivos.

Algunos autores, especialmente los antiguos, eluden por completo el problema: se conforman, como
sucede a menudo, con el hecho consumado. Pero si existe hecho alguno necesitado de explicacin, es
ste de seguro. Asi lo comprendi Siavigny y por eso procur explicarlo. Su respuesta, sin embargo, a
pesar de la aprobacin que al principio encontrara, no ha podido al fin sostenerse, intentndose en
diferentes ocasiones resolver el problema de distinta manera; y asi quiero yo ahora intentar a mi vez
buscar una nueva solucin. El inters del asunto no es en modo alguno privativo de la filosofa del dere-
cho y del arte poltico legislativo, como a primera vista pudiera creerse, sino que tiene una gran
importancia dogmtica, y espero demostrar que su solucin exacta es no slo la primer condicin para la
buena inteligencia de la teoria posesoria toda, sino que tambin conduce a resultados prcticos impor -
tantes.

La circunstancia de que las soluciones dadas a esta cuestin no han sido hasta la fecha reunidas en vista
de una critica general, y para ser sometidas a un juicio exacto, me obliga a dedicarme ante todo a esa
tarea (I). He procurado clasificar tales soluciones, anlogamente a las teoras del derecho penal, distin -
guiendo as las teoras absolutas y las teoras relativas.

Las teoras relativas de la posesin investigan el fundamento de su proteccin, no en la posesin misma,

sino en consideraciones, instituciones y preceptos jurdicos extraos a ella; no es protegida sino para dar
a otros la plenitud de su derecho; por s misma la posesin no puede concebirse.

Las teoras absolutas, por el contrario, tratan de concebir la posesin considerandola en s misma y por
ella misma. La posesin no debe su proteccin y su importancia a consideraciones y puntos de vista que
le sean extraos, sino que por s misma es por lo que pretende ser reconocida jurdicamente, y el derecho
no puede negarle este reconocimiento. Una de estas teoras encuentra el fundamento jurdico de la
posesin en la voluntad. La posesin es la voluntad en s, el hecho, pues, por el cual la voluntad humana
se realiza sobre las cosas, y que debe ser reconocido y respetado por el derecho sin examinar si es til o
daoso; es un derecho primordial de la voluntad el de que se reconozca la posesin, tanto por el
legislatlor in abstracto, como por el Juez in concreto, cuantas veces tengan que ocuparse de ella. En
suma, el poseedor puede reclarmar el reconocimiento de la proteccin con el mismo derecho que el pro-
pietario. A esta necesidad de proteger la posesin, fundada en el carcter tico de la voluntad, se opone
otra teora con la necesidad econmica de la a de la posesin. La posesin es tan econ6micamente
necesaria como la propiedad; ambas no son sino formas jurdica; bajo las cuales se realiza el destino
econmico de las cosas para satisfacer las necesidades de la humanidad.

Segn esos dos puntos de vista diferentes, agrpanse a continuacin las varias opiniones que existen, sin
ocultar, por lo dems, que no puede hacerse tal cosa con la precisin y clari dad que son posibles cuando
se trata de las teoras del derecho penal.

Por otra parte, la distincin ha sido hasta aqu tan poco acentuada, que se encuentran en ciertos autores
los ecos de los dos sistemas a la vez (I). Quiz este ensayo contribuya a arro jar alguna luz, por lo menos,
sobre ese punto.

1.TEORIAS RELATIVAS

La proteccin de la posesin no tiene su fundamento en la posesin mismna sino

1) En la interdiccin de la violencia.
 212

a) Savigny acenta principalmente el motivo jurdico privado que asiste al poseedor. (La perturbacin
posesoria es un delito contra el poseedor.)
b) Rudorff, por el contrario, se fija ms en el motivo jurdico pblico que asiste a la comunidad. (La
perturbacin de la posesin es un atentado contra el orden jurdico).
2) En el gran principio de derecho, segn el cual, nadie puede vencer jurdicamente a otro, si no tiene
motivos preponderantes en que fundar su prerrogativa (Thibant).
3) En la prerrogativa de la probidad, en vtirtud de la cual se debe suponer hasta prueba en contrario,
que el poseedor que puede tener un derecho a la posesin, tiene en realidad ese derecho.

4) En la propiedad, la posesin es protegida:

a) Como propiedad probable (o posible); tal es la opinin
antigua.
b) Como propiedad que empieza.
c) Como complemento necesario de la proteccin de la propiedad; tal es mi opinin.

2.TEORIAS ABSOLUTAS

La posesin es protegida por s misma, en atencin a que:

1) Es la voluntad en su encarnacin real. (Gans, Puchta y
bruns).
2) Sirve como la propiedad al destino universal del patrimonio, a la satisfaccin de las necesidades de la
humanidad por medio de las cosas y por el poder libre que sobre ellas se ejercece su fin es conservar el
estado de hecho de las cosas.
 213

Nos explica Vlez :

...Por gastos de justicia se entienden los gastos ocasionados por los actos que tengan por objeto
poner los bienes del deudor y sus derechos bajo la mano de la justicia. El privilegio es establecido para
todos los gastos que los acreedores, a efecto de gozar de sus derechos, no habran podido dispensarse de
pagar, si otros no hubiesen hecho la anticipacin, o los trabajos indispensables a ese fin...

...Dando privilegio a los gastos de justicia, se evita a cada acreedor la lentitud y dificultad de
una reparticin, a prorrata, a que todos son obligados en proporcin a la importancia de las sumas que
deben corresponderles en el activo del deudor. Este privilegio no es en realidad sino un pago anticipado
y necesario, hecho del conjunto de los valores destinados a los acreedores. Con este carcter aparece en
el Derecho romano.

...El artculo dice, que los gastos de justicia tienen privilegio sobre la generalidad de los bienes
del deudor. El privilegio tendr este carcter de generalidad, toda vez que los gastos hayan sido hechos
en inters comn de los acreedores; pero, si han tenido por objeto slo una fraccin del patrimonio del
deudor, el privilegio no deber extenderse ms all de esa fraccin. No es, pues, en un sentido absoluto
que debe admitirse la idea de que los gastos de justicia constituyen un privilegio general. El privilegio
ser general, si los gastos han procurado una ventaja general; en el caso inverso, y si la ventaja
alcanzada es parcial, el privilegio ser slo parcial. Si los gastos han sido hechos en el inters individual
del acreedor que los ha pagado, o si hubiesen slo aprovechado a alguno de los acreedores y no a todos,
la causa de preferencia faltara, o no existira sino respecto a los acreedores a quienes esos gastos
hubiesen aprovechado, y el crdito para ellos no sera privilegiado, o slo lo sera limitativamente.Un
ejemplo de los gastos hechos judicialmente, pero que no son privilegiados, es el de los de un acreedor en
su inters particular, para adquirir un ttulo, o para hacer ejecutivo su crdito..... Los gastos a cargo de la
parte vencida en el juicio, si no es el administrador, no conciernen ms que al acreedor que ha litigado.
Sin embargo, DURANTON, t. 19, nm. 42 y PERSIL, sobre el art. 2101, nm. 1, ensean que estos
gastos deben colocarse en el mismo grado que el crdito; de modo que siendo ste privilegiado, ellos
deban serlo tambin. Esta opinin no ataca en verdad nuestra proposicin, porque no es como un
derecho absoluto, como un crdito independiente, colocado en el grado superior de la prioridad de los
gastos de justicia propiamente dichos, que esos gastos gozaran de un privilegio, sino como un accesorio
ligado a la suerte del principal, y ocupando una clase variable segn la naturaleza distinta y los efectos
desemejantes de los diversos crditos privilegiados. Los intereses opuestos de los acreedores llamados a
dividir las sumas realizadas, pueden hacer nacer pretensiones mal fundadas, o exageradas: uno reclama
lo que no le es debido; otro, ms de lo que se le debe, y otro, una causa de preferencia que no le
corresponde. La fiscalizacin que los diversos pretendientes ejercen mutuamente, da lugar a dificultades
que crean una categora distinta de gastos.
Pongamos algunas hiptesis. El acreedor cuyo crdito se ha contestado, o que se ha querido
hacer descender a una clase inferior, gana la causa, y pretende el pago de los gastos hechos en el pleito,
ya sobre la graduacin de su adversario, o cobrndolos directamente de la masa de los bienes. Algunos
escritores, como lo hemos dicho, consideran estos gastos como accesorios del crdito, y les dan el mismo
privilegio que al principal. Pero siendo los privilegios de derecho estricto, no son susceptibles de
 214

extenderse. No se infringir esta regla fundamental en la materia, extendiendo el privilegio a crditos

que nacen ulteriormente, y que no tienen con l sino una correlacin accidental? Todos los crditos
causan pleitos si hay quienes los provoquen. Cmo admitir jurdicamente, que los terceros acreedores
que tienen que sufrir la preferencia del crdito primitivo, deban adems sufrir los crditos posteriores, a
los cuales en las condiciones normales no deban esperar, y que pueden aumentar considerablemente el
crdito privilegiado?
Otro caso: el debate se empea entre los acreedores ordinarios; cada uno obra en su inters
individual; ninguno litiga por la causa comn. El uno al otro se dirn: por los gastos que habis hecho,
ninguna ventaja me resulta, pues que yo he hecho por mi parte lo que corresponda a mi inters.
Mas el que ha contestado el crdito, no queda limitado al recurso contra su adversario, si el resultado de
la contestacin aprovecha a los otros acreedores.
Distingamos las hiptesis.
El privilegio de un acreedor, es disputado por un privilegio de una clase menos elevada, o por
un acreedor quirografario. El que ha contestado el pretendido crdito privilegiado y ha obtenido su
reduccin, o que lo ha hecho descender de un grado, a trmino de relegarlo a la masa de los acreedores
comunes, ha hecho gastos que pueden llamarse de justicia, puesto que los acreedores aprovechan el
resultado adquirido.
Supongamos que el crdito de un acreedor ordinario es contestado por otro acreedor ordinario.
Mientras menos crditos haya y sea menor la cantidad de cada crdito, mayor ser la parte con que se
contribuir a los crditos quirografarios. El que ha contestado el crdito vencido, colocar con razn sus
gastos en una clase privilegiada sobre la masa partible, despus que los privilegiados estn satisfechos.
Otro ramo de los gastos de justicia es el que se refiere a los actos, procedimientos, cuentas,
liquidacin, particin, o licitacin en una sucesin, sociedad o comunidad cualquiera. Entonces, es
preciso aplicar las disposiciones para la conservacin, liquidacin y distribucin de los bienes del deudor
comn. Su carcter privilegiado no sufre alteracin alguna por la circunstancia de haber sido hechos con
ocasin de una indivisin; todos los que han aprovechado como partcipes o acreedores no pueden
oponerse a su pago con preferencia.
 215

Vlez formula interesantes aclaraciones en sus notas a los artculos 3882 y 3880 que transcribimos:

En general, los privilegios que la ley abraza en el mismo nmero son de la misma condicin, aunque
nacidos en pocas diferentes; y as deben concurrir juntos, no obstante la diferencia de sus fechas. Este
tiene lugar, por ejemplo, en los gastos mortuorios, en los de la ltima enfermedad, etc. Ms respecto a
los privilegios, fundados sobre consideraciones de otra naturaleza, se puede decir en general que es la
regla inversa la que los rige. En el mayor nmero de casos, la clasificacin se hace teniendo en
consideracin su fecha. La prioridad del tiempo da ya la prioridad o impone la inferioridad del orden.
As, cuando un bien ha sido vendido sucesivamente por muchas personas y que ninguna de ellas ha
sido pagada, la anterioridad en la fecha, da la prioridad en el orden, el primer vendedor es preferido al
segundo y ste al tercero. Pero si al contrario, muchos obreros hubiesen hecho en diversas pocas
reparaciones sobre el mismo objeto, la prioridad del tiempo causa la inferioridad en el orden para el
pago. El acreedor ms reciente es preferido al acreedor ms antiguo. La diferencia de fechas en este
caso, es esencial: imprime a los acreedores ms recientes un carcter particular que los hace ms
privilegiados que los que preceden en tiempo. La equidad exige que los acreedores que, por su trabajo
o por su gastos, han conservado la garanta o prenda de los crditos de los otros, sean pagados antes
que ellos. Cuando los obreros han sido en diferentes tiempos llamados a reparar la misma cosa hay
entre ellos la diferencia decisiva, que los obreros llamados ltimamente han conservado por su trabajo
el privilegio de los obreros que les han precedido, mientras que ellos no obtienen ningn provecho de
los trabajos anteriores. Esta diferencia constituye por su naturaleza una causa legtima de preferencia.
Si las condiciones de los crditos difieren; si no son de la misma calidad; si la una es ms favorable
que la otra, no puede decirse que la circunstancia de hallarse en el mismo nmero, hace que los
crditos sean de la misma condicin. Siendo imposible que la ley designe las condiciones todas de los
crditos que se hallan en el mismo nmero, el orden de ellas para el pago queda librado a los
jueces....
... En Roma los gastos funerarios eran preferidos a todos los crditos, aunque stos
estuviesen garantizados con acciones sobre los bienes. Quidquid in funus erogatur, dice la ley, inter oes
alienum primo loco deducitur. Pero no todo lo que se gastaba en el entierro, o por ocasin de entierro,
era privilegiado. Varios textos del Derecho romano niegan el privilegio a todos los gastos de lujo, aun
cuando el difunto los hubiese ordenado. L. 12, 5. L. 14, 3 a 6. L. 32, Dig. De relig. et sumpt. fun.
Conviene, pues, hacer una reserva a la regla general, tanto ms, cuanto que en definitiva se trata
menos del inters de los herederos que del de los acreedores de la sucesin. Esta reserva est indicada
por la ley romana, sumptus funeris arbitratur pro facultatibus et dignitate defuncti: As, los gastos
funerarios comprenden todos los gastos necesarios ocasionados por la muerte y el entierro, salvo, en
caso de exageracin, la facultad del juez para limitar el privilegio y no concederlo sino por los gastos
que correspondan a la condicin y fortuna del difunto. Cd. de Luisiana, art. 3160.

Segn varios jurisconsultos, el luto de la viuda y familia debe ser garantizado con el privilegio de los
gastos funerarios. DURANTON, t. 19, nm. 48. PERSIL, Quest., lib. 1, cap. 2, 2. Pero la opinin
contraria es sostenida por autoridades tambin muy respetables. MARTOU, nm. 357. TROPLONG,
nm. 136. MERLIN, Verb. DEUIL, 2, nm. 8. Nosotros seguimos a PONT, porque tales gastos tienen
su causa en las necesidades consiguientes a la muerte de un padre de familia, y el luto es una de esas
 216

necesidades que imponen las costumbres. Cargamos con los gastos del luto a los acreedores, cuando la
viuda e hijos no tengan bienes propios con qu costearlos.

Si un tercero ha hecho los gastos funerarios, PERSIL ensea que goza del privilegio, si ha tenido
cuidado de hacerse subrogar por los herederos o albaceas; pero que si no ha tomado esta precaucin,
ser un acreedor ordinario que tendr slo contra la sucesin la accin negotiorum gestorum.
MARTOU combate esta opinin, distinguiendo dos hiptesis que demandan soluciones diferentes.
Si el tercero ha ordenado los funerales en su propio nombre, l es, respecto de la sucesin, el acreedor
directo de las sumas que ha gastado, y no tiene necesidad de subrogacin alguna, pues es quien ha
hecho realmente los gastos funerarios y los que han suministrado los objetos necesarios a los funerales,
no tienen relacin alguna de derecho con la sucesin: ellos eran mandatarios de terceros, y deben ser
pagados, por el mandante. Esta es tambin la opinin de VOET, lib. 11, tt. 7, nms. 7 y 8.

Hagamos la segunda hiptesis. El tercero paga con su dinero los crditos de los gastos funerarios,
ordenados por el representante de la sucesin. Como la ley no atribuye el privilegio a una categora
determinada de personas, cualquiera que hubiera ordenado y pagado los gastos funerarios, goza de
derecho de preferencia. Mas en el caso de la hiptesis, el que los ha pagado, es un simple prestador de
fondos; no es acreedor por gastos funerarios, pues que este crdito est extinguido por el pago: sus
derechos no se diferencian de los de cualquier otro prestador: si l quiere ejercer el privilegio debe
hacerse subrogar.

... Por gastos de la ltima enfermedad se entiende todo lo que es debido por el tratamiento de
la enfermedad, y principalmente los honorarios de los mdicos o cirujanos, el valor de los remedios y
el salario de los asistentes.
En algunos cdigos se determina por ltima enfermedad aquella de que el deudor ha muerto.
TROPLONG dice lo mismo fundndose en que, si el enfermo ha sanado, el mdico o cirujano tiene slo
una accin personal contra el deudor. Pero nuestro artculo comprende tambin la ltima enfermedad
de que hubiese curado el deudor. Que se diga que la deuda del mdico que ha perdido su enfermo, no
es menos favorable que la del que lo ha curado, se concibe; pero preferir el primero al segundo,
rehusar a ste una recompensa que se concede a aqul, es faltar a la lgica y a la justicia. Vase
MOURLON, nm. 73. Segn DURANTON, no se deben declarar privilegiados los gastos de la ltima
enfermedad, sino aquellos que son hechos segn la condicin y fortuna del deudor, como est
prescripto respecto a los gastos funerarios. Puede haber lujo en estos ltimos gastos, pero basta decir
que regularmente no hay ostentacin de remedios.

Los gastos de la ltima enfermedad son sin duda privilegiados, cuando la quiebra ha sido declarada
despus de la muerte del deudor; pero si la quiebra ha precedido a la enfermedad, muera o sane el
enfermo, los gastos posteriores a la quiebra no son privilegiados, porque las deudas que el fallido ha
contrado cuando ya est desapoderado de sus bienes, no pueden tener esos bienes por garanta...
 217

Zachariae, Martou, Troplong y otros jurisconsultos entienden por alimentos, lo que los
romanos llamaban cibaria, los comestibles. Nosotros entendemos todo lo que es necesario al consumo
diario de una casa o de la persona, como el vestido, el alumbrado, etc...
RABAZA

CAPITULO IX
EL TRUST O FIDEICOMISO ANGLOAMERICANO

INSTITUCIN JURDICA del derecho angloam'ericano que se denomina ~ust es una

de las ramas ms tcnicas e importantes del derechoquidad, ya que ella constituye una de
las modalidades particulares el derecho de propiedad en el sistema jundico de Inglaterra
y de los stados Unidos, que como est compuesto de dos grandes categoras normas,
segn ya se explic ampliamente en el captulo anterior, origen al trust, tras larga
evolucin histrica y jurdica, como un po de propiedad del que se derivan dos
patrimonios distintos: uno de rcter "legal", reconocido por el derecho comn estricto o
common n, y otro de aspecto "equitativo", que se rige por el derecho-equidad. e ah que
esta rama especial de la jurisprudencia angloamericana a una de las principales materias
de que se ocupa el rgimen de equity.
Aun cuando el nombre de trust, en la terminologa jurdica inglesa, Igarmente se emplea
para denominar a las grandes combinaciones onmicas y financieras que tienden a la
creacin de los monopolios R la industria, la banca o el comercio, porque para su
organizacin neralmente se emplea la forma del trust bajo la cual se oculta el bjeto que
realmente se persigue, su verdadera aceptacin jurdica, que la nica que interesa al
presente estudio, comprende esencialmente derecho de dominio, en bienes muebles e
inmuebles, que una persotiene en beneficio de otra.
8 Ahora bien, para estudiar el trust, es necesario y til recordar, mque sea a grandes
rasgos, el fideicomiso romano con sus derivacioes posteriores, para exponer despus los
orgenes, desarrollo y natueza de la institucin, parecida pero no igual, de los
anglosajones
1. EL FIDEICOMISO ROMANO

La propensin de los testadores a imponer su voluntad ms alL

> su vida, respecto a los bienes que trasmiten a sus herederos, po
2s9

una parte, y el deseo de eludir las numerosas incapacidades que para heredar por
testamento imponan las leyes romanas, por la otra, sor] las causas principales que segn
los tratadistas dieron origen al fidei commissum en el derecho romano. Ante la
incapacidad de los libertos las municipalidades, los colegios, los pobres, los pstumos
extraos ) personas inciertas, los extranjeros, los habitantes de provincias despro vistos
de la ciudaadana romana, los proscritos, los solteros, los casadog sin hijos y las muleres
en general, en los casos determinados por la le en esa poca, a quienes les estaba vedado
el derecho de heredar er sucesin testamentaria, las personas que queran beneficiar a
tales inea pacitados con una herencia o legado instituan como heredero a Ul capacitado
legalmente, con la recomendacin de entregar la herenci; o parte de ella a la persona a
quien se deseaba favorecer, en forma nz de un mandato, sino de una splica mediante la
cual el testador enca mendaba a la buena fe de la persona designada como heredera quq
restituyera los bienes trasmitidos al beneficiario, como el nombre d fideicommissum lo
indica: fides, fe o confianza, y committere, enec mendar.
 218

Sin embargo, el fideicomiso no slo se empleaba como medi de eludir las restricciones al
derecho de trasmisin testamentaria, sin tambin en aquellos casos en que, por
circunstancias de lugar o d momento, como cuando un ciudadano romano se encontraba
en u pas extranjero, el autor de la herencia no poda otorgar testamento co las
solemnidades establecidas por la ley, y entonces recomendaba pf escrito a su heredero ab
intestato o a su legatario que entregara ] llerencia o legado, o parte de los bienes, a
personas especialmenl designadas por l. De suerte que la encomienda fideicomisaria
pod pues, ser dirigida al heredero institudo, al heredero ab intestato o . legatario; pero
el fideicomiso romano siempre se constitua en forrn de trasmisin de los bienes de una
herencia exclusivamente.
Puesto que en sus principios el fideicomiso era la splica p~ medio de la cual el testador
encomendaba a la buena fe de la persos a quien se diriga el encargo de entregar a otro la
herencia o parte ella, no exista sancin legal ni accin judicial para hacerlo efectiv
Pero al desarrollarse en la prctica esta institucin, la opinin pbli~ se impona para
obligar al fiduciario a que cumpliera con su encarg y ya en tiempos del emperador
Augusto se orden, primero, a 1 cnsules que cuidaran del cumplimiento de los
fideicomisos, y, dl
pus, se cre finalmente el pretor fideicomisario, con jurisdiccin para ordenar la
ejecucin de esta clase de mandas testamentarias. Adems, como la persona a quien se
haca el encargo conservaba el carcter de heredero, quedando obligado para con los
acreedores de la sucesin, se expidi en tiempos del cnsul Trevelio Mximo el llamado
senadoconsulto treveliano, el cual dispuso que despus de entregada la herencia
trasmitida en fideicomiso, todas las acciones a favor o en contra del heredero pasaran a
cargo de la persona a quien beneficiaba el fideieomiso, o sea el fideicomisario, y de esta
manera ste ocup el lugar del heredero institudo, quedando el fiduciario protegido con
la obligacin que tena de restituir la herencia. Posteriormente, como con frecuencia
aconteca que los fideicomisos se extinguan por no aceptar la herencia el heredero
fiduciario, puesto que el encargo que se le encomendaba era gratuito y sin aliciente, se
dict el senadoconsulto pegaciano, por virtud del cual se concedi al heredero fiduciario
el derecho de conservar para s la cuarta parte de la herencia, en el coneepto de que la
Ley Faleidia ya autorizaba esta retribucin con respecto a los legados, de donde proviene
el nombre de cuarta Falcidia, que se aplicaba generalmente refirindose a la participacin
que reciban los herederos con encargo de restituir los bienes a los fideicomisarios.
Habindose hecho extensivas las prevenciones de los senadoconsultos mencionados a los
herederos ab intestato, toda la materia qued comprendida por la Instituta de Justiniano,
conforme a la cual el heredero fiduciano poda retener la cuarta parte de la herencia, pero
las acciones deban enderezarse contra el fiduciario y el fideicomisario, en relacin con
sus respectivas participaciones.
As apareci y tom cuerpo el fideicomiso creado por los legisladores y lunsconsultos
romanos, por medio del cual, como se ha dicho, el testador dejaba la herencia, legados o
bienes, o parte de ellos, al heredero institudo, llamado fiduciario, con el ruego, encargo
o mandato de que los entregara o restituyera a un tercero, denominado
Wfideicomisario; y al desarrollarse esta institucin, se formaron cinco especies de
fideicomiso, a saber: puro o simple, condicional, gradual, parhcular y universal.
Fideicomiso puro o simple es cuando el fideicomisario a quien el heredero fiduciario
deba restituir la herencia, no estaba encargado a su vez de trasmitirla a otro. En este
caso, el testador simplemente nombraba heredero a una persona, y le encargaba que
restituyera todo
 219

o parte de la herencia a un tercero; de modo que los bienes deban ser entregados por el
fiduciario al fideicomisario inmediatamente despus de la muerte del testador, sin esperar
a la del fiduciario, y en el concepto de que si el fideicomisario falleca antes de haber
recibido i los bienes destinados a l, el fiduciario deba entregarlos al heredero de aqul,
segn lo dispona expresamente una de las leyes del Digesto. Tambin se consideraba un
fideicomiso puro si la entrega de los bienes se fijaba para da cierto. Fideicomiso
condicional era aquel que se constitua para que tuviera efecto en un caso futuro e
incierto previsto por el testador, como cuando ste institua por heredero a determinada
persona, disponiendo que si ste mora sin hijos, por ejemplo, se restituyera la herencia a
una sola persona. En cambio, el fideicomiso era gradual o sucesivo, cuando el testador
institua heredero a una persona y le prohiba enajenar los bienes trasmitidos, o parte de
ellos, para que se conservaran en la familia, caso en el cual los fideicomisarios sucesivos
podan reclamarlos en caso de enajenacin o tras- i paso a terceros extraos. Por eso este
fideicomiso se llamaba tambin < conservatorio o familiar. Pero, adems, el testador
poda imponer al fideicomisario la obligacin de instituir a su vez por heredero suyo y 0
trasmitir los bienes a determinada persona, y en esta forma apareci el fideicomiso
gradual, por medio del cual se vinculaban los bienes de la herencia en la misma familia,
pasando de un primer heredero fidei- n comisario a un segundo, de ste a un tercero y as
perpetuamente de generacin en generacin, institucin que condujo al estancamient o
de la propiedad raz, una de las fuentes de la riqueza pblica, de tal j9 manera que an
desde la poca de Justiniano el derecho del testador S a perpetuar sus bienes en una sola
familia se limit a cuatro grados. 0
En fin, el fideicomiso era particular o singular, cuando slo s fl refera a cosas
determinadas y especiales, a semejanza del legado, y era universal, cuando comprenda
toda la herencia, y en ese caso el fidei-; comisario se asemejaba al heredero, puesto que
quedaba in loco heredis; f ^dems, el fideicomiso se constitua en forma expresa, cuando
con alabras explcitas se encargaba a uno que entregara a otro la herencia > una cuota de
ella, o de un modo tcito, cuando sin disponer expreamente sobre restitucin, se haca,
sin embargo, al heredero algn7 ncargo, del cual se colega que deba restituir la
herencia a otra; persona.
Cuando el derecho romano, despus de las pocas turbias de la
Edad Media, surgi, fusionndose con los sistemas jurdicos de Europa, el fideicomiso
puro y simple de los romanos se transform en el rgimen de las substituciones
fideicomisarias, que desvirtuaron su primitiva naturaleza y lo condujeron al sistema
antieconmico e inconS veniente del estancamiento de la riqueza inmobiliaria en poder
de las familias aristocrticas o de las instituciones a quienes se llam de manos muertas,
porque al vincularse la propiedad raz en un nmero determinado de personas quedaba
en realidad fuera del comercio y de. intercambio econmico.
De manera que el fideicomiso puro o simple, que originalmente apareci en el derecho
romano y que consista, segn ya se expuso, en que el testador nombraba heredero con la
splica de que ste, al morir el testador o en un da cierto, entregara los bienes de la
herencia a la persona a la que realmente estaban destinados, no presentaba ningn
inconveniente de carcter moral, econmico o jurdico; pero cuando el fideicomiso puro
u ordinario se convirti ms tarde en "gradual", "conservatorio", "familiar", "sucesivo" y
"perpetuo", adquiri la forma de las llamadas "substituciones fideicomisarias" tendientes
a la vinculacin de la propiedad inmueble. Los testadores, con el propsito de perpetuar
los bienes en la misma familia o en agrupaciones constitudas en personas morales
determinadas, instituan al heredero no solamente con el carcter de fiduciario, sino
tambin como fideicomisario; le trasmitan los bienes en propiedad durante su vida, con
el gravamen de restituirlos, a su muerte, a favor de otra persona, quien a su vez los
 220

adquira y conservaba durante su propia vida, con la misma obligacin, impuesta por el
testador, de transmitirlos a su muerte a otra persona, y as sucesivamente, de tal manera
que mediante estas substituciones fideicomisaTias, en realidad los bienes inmuebles
gravados se convertan en bienes vinculados, inalienables durante aos y generaciones
enteras.
E1 sistema del fideicomisario sucesivo o de la substitucin fideicomisaria tuvW su auge
durante la poca de las monarquas absolutas y de la nobleza, porque precisamente,
segn lo expresa Montesquieu, la perpetuacin del patrimonio en una dinasta o familia,
mediante las substituciones, era el fundamento ms slido de la aristocracia, base del
rgimen monrquico, pues, deca este autor, las leyes deben propender al sostenimiento
de la nobleza para bien de la monarqua, y para lograrlo nada mejor que las
substituciones como prerrogativa de la nobleza misma,
lediante las cuales se podan conservar los bienes en las familias, como base para la
existencia de las castas nobles.
En tal virtud, las substituciones fideicomisarias, denominadas simDlemente
"substituciones" y "bienes substitudos", los bienes vinculados en las familias por medio
de ellas, predominaron en la jurisprudennia francesa del antiguo rgimen. Pero a partir de
la Revolucin francesa, ruando no solamente se modifican sino que se destruyen la vieja
organiza
in feudal y los privilegios de la nobleza, y cuando nacen tambin los nuevos principios
de la economa poltica, se advierte que la vinculacin ue los bienes en determinadas
familias o grupos de personas retira del
omercio a la riqueza inmobiliaria, estanca el desarrollo de la agricultura, erjudica el
desarrollo de las industrias y propaga la miseria en general. wn consecuencia, el nefasto
sistema de las substituciones fideicomisarias queda definitivamente abolido, y desde esa
poca han desaparecido de 'as naciones modernas los mayorazgos, la amortizacin
eclesistica, los censos irredimibles, los fideicomisos y usufructos sucesivos, las
transmieiones testamentarias con prohibicin de enajenar y, en suma, todos
Lquellos actos o disposiciones que tiendan a poner la propiedad terriorial fuera del
comercio y del libre cambio, no solamente por ser contrarios a los principios modernos
de la economa poltica, sino porque est en pugna con los pnncipios de la justicia y aun
de la moral, ya que tales actos no son el simple ejercicio de un derecho privado, sino un
privilegio que infringe el derecho de las mayoras.
Como se ha expresado antes, el fideicomiso y la substitucin fideicomisaria son cosas
distintas, a pesar de que algunas legislaciones y jurisconsultos de nota las han
confundido, como si se tratara de la misma institucin jurdica; pero, en realidad, la
substitucin fideicomisaria slo es equivalente a una clase de fideicomisos: los graduales
y sucesivos. En el fideicomiso puro y absoluto el testador dejaba a otra persona,
insti,uda heredero, la herencia, con encargo de entregarla toda, o parte de ella, a un
tercero, a la muerte del testador o en un da cierto y determinado; en tanto que cuando el
testador, adems, sealaba herederos substitutos que deban suceder en la herencia
gradualmente al ir muriendo cada uno de ellos, el fideicomiso pierde su naturaleza
original propia, para convertirse en un medio de vinculacin de la propiedad.
La substitucin proviene tambin del derecho romano, pues como, segn sus preceptos,
si el heredero institudo no llegaba a heredar en realidad, por cualquier motivo, quedaba
sin efecto todo lo dispuesto en el
testamento, solan los testadores, a fin de evitar este resultado, nombrar otro u otros
herederos que substituan al primeramente institudo para que en caso de que ste no
 221

llegara a ser heredero en realidad, los substitutos lo sucediesen en la herencia. De esta

manera aparecieron seis especies de substitucin, a saber: la vulgar, la pupilar, la
ejemplar, la compen diosa, la recproca y, por ltimo, la fideicomisaria, que lleg a
confundirse con el fideicomiso puro y simple. Tanto la legislacin Iromana como la
antigua espaola, especialmente las Partidas, definieron y reglamentaron estas diversas
categoras de substituciones.
Se llam substitucin vulgar la que haca el testador en favor de cualquier persona para
el caso de que el heredero institudo no pudiera o no quisiera ser herederot Se
denominaba substitucin pupilar el nom bramiento de heredero que haca el padre para
que el designado heredara los bienes de su hijo pupilo que por no haber llegado a la edad
de la pubertad, no poda hacer testamento, y tena por objeto proteger a los hijos
menores contra la avaricia de sus parientes o dems personas que pudieran inducirlos a
instituir a aqullos como herederos suyos. La substitucin ejemplar consista en el hecho
de que los ascendientes nombraran a sus hijos y descendientes, en caso de que stos
estuvieran en estado de demencia, para que recibieran la herencia, caso en el cual, si
falleca el hijo an siendo demente, los substitutos heredaban sus bienes. La substitucin
compendiosa comprenda cualesquiera herederos, todos los tiempos y edades de ellos, y
todos los bienes; de manera que esta substitucin poda abarcar a todas las dems. Por
medio de la substitucin recproca, el testador, despus de haber institudo dos o ms
herederos, los substitua mutuamente los unos con los otros, de suerte que por renuncia
o muerte d cualquiera de ellos heredaba el otro. Pol ltimo, segn se ha dicho antes, en
la substitucin fideicomisaria se empleaba la institucin del fideicomiso, en virtud de que
el encargo quedaba confiaX a la buena fe del fiduciario; pero el testador no se limitaba a
dejar a otro la herencia o parte de ella, para que ste simplemente la entregara al tercero
beneficiario, sino que nombraba al primer heredero para que ste disfrutara de los bienes
durante su vida, y a su muerte los transmitiera a otra persona designada por el mismo
testador, este segunda a un tercero y as sucesiva y gradualmente.
Los fideicorrlLisos graduales o substituciones fideicomisarias que tendieron a la
vinculacin de la propiedad raz fueron prohibidos en Francia, desde el ao de 1792, por
decreto especial de la Asamblea Legis
lativa; y si bien es cierto que durante la poca de Napolen, cuando ste pretendi crear
su efmero imperio y su propia casta de nobles, se restablecieron los mayorazgos y las
substituciones fideicomisarias para perpetuar en el seno de determinadas familias
patrimonios inalienables, desaparecido el sueo frustrado de Napolen, las substituciones
fideicomisarias quedaron definitivamente abolidas en 1849, por disposicin expresa de la
legislacin francesa, y de la misma manera fueron eliminadas por las legislaciones de
todos los dems pases del mundo.
Puesto que los fideicomisos graduales o sucesivos, llamados tambin substituciones
fideicomisarias, estaban estrechamente vinculados con el rgimen feudal y aristocrtico
de la monarqua borbnica, al derrumbarse sta desapareci finalmente este tipo de
institucin vinculadora de la propiedad territorial. E1 artculo 896 del cdigo de
Napolen dispone: "Estn prohibidas las substituciones. Ser nula toda disposicin por la
cual el donatario, el heredero institudo o el legatario quedan encargados de conservar y
restituir a un tercero."
En Espaa, la institucin del fideicomiso puro y simple, confundida con la del
fideicomisario gradual, o sea la substitucin fideicomisaria. estaba expresamente
reconocida por las Leyes de las Partidas; pero cuando por efectos de la revolucin liberal
de 1820 se decret la desamortizacin de bienes, tanto en la forma civil como en la
eclesistica, la ley de 27 de septiembre de ese mismo ao, derogada en cierto tiempo
pero puesta en vigor definitivamente por real decreto de 30 de agosto de 1836, suprimi
 222

los mayorazgos, fideicomisos, patronatos y cualquiera otra especie de vinculaciones de

bienes muebles e inmuebles, prohibiendo que por ningn ttulo o pretexto se pudieran
fundar o establecer en lo sucesivo, que se impidiera la enajenacin de la propiedad, as
como que las iglesias, monasterios, conventos y otros establecimientos eclesisticos o
laicos, conocidos con el nombre de manos muertas, adquirieran bienes races en forma
alguna. Sin embargo, el cdigo civil espaol no empleaba en ninguna parte el nombre de
fideicomiso, y permita las substituciones fideicomisarias, segn lo dispuesto en su
artculo 781, limitndoles al segundo grado.
E1 cdigo civil italiano, a semejanza del cdigo francs, prohibi en su artculo 899
cualquiera disposicin por la que se grave al heredero o legatario con la carga de
conservar y restituir a un tercero, que segn la misma disposicin constituye una
substitucin fideicomisaria. Pero
mientras el cdigo francs no emplea para nada la palabra fideicomiso, disposiciones
transitorias que aparecieron en 1865, simultneamente con el cdigo italiano,
confundieron expresamente los fideicomisos, en su forma pura y simple, con las
substituciones fideicomisarias; de donde ha acontecido que los juristas italianos no
distingan entre una y otra instituciones. As, por ejemplo, Ricci, al tratar sobre la
substitucin fideicomisaria, considera que existe fideicomiso en una substitucin cuando
se establece en ella orden sucesivo. Por el contrario, los tratadistas del cdigo francs,
como Larousse y Laurent, diferencian el fideicomiso clsico de la institucin
fideicomisaria, sosteniendo que el cdigo civil prohibe la segunda y admite el primero,
mientras el fideicomiso, sea puro, sa a trmino, sea aun condicional, no es ilcito. Si un
testador lega a una persona un fundo con carga de restituirlo a otra, al morir el causante
de la herencia, hay un fideicomiso lcito y no una substitucin fideicomisaria ilegal, ya
que en tal caso los bienes se transmiten a una persona simplemente para que los entregue
a otra a la muerte del testador, en un da cierto, o cumplida determinada condicin, y no
para que el heredero gravado conserve los bienes como propietario de ellos durante su
vida y los transmita, a su muerte, a otro heredero designado; por lo que no hay orden
sucesivo resultante de una doble transmisin, sino que el segundo institudo hereda los
bienes a la muerte del autor de la sucesin, o en da cierto, o bien al cumplirse una
condicin determinada. En cambio, hay substitucin fideicomisaria prohibida por la ley si
el trmino fijado para la entrega es la muerte del heredero gravado, pues entonces la
disposicin no tendra el carcter de un legado bajo condicin suspensiva, sino el de una
verdadera substitucin.
Siguiendo la pauta sealada por el cdigo de Napolen, frente del derecho civil en
Europa y pases latinoamericanos, los cdigos modernos proscribieron al fideicomiso
como tal, o bien en su forma de substitucin fideicomisaria que conduce a la vinculacin
de la propiedad raz. Para slo ociarnos de la legislacin hispanoamericana, es de hacerse
notar que en los pases de Centroamrica, particularmente por disposicin de los cdigos
civiles de Guatemala, Honduras, Costa Rica y Panam, tanto los fideicomisos como las
substituciones fideicomisarias estn expresamente prohibidas. Por cuanto a Sudamrica,
tambin prohibe la substitucin fideicomisaria el cdigo de la Argentina. El cdigo del
Per niega validez a la institucin de herederos fideicomisarios y declara nulos
los legados hechos en fideicomiso, admitiendo nicamente la substitucin vulgar, la
pupilar y la ejemplar. E1 cdigo del Uruguay dispone, asimismo, que todo fideicomiso es
nulo y que cualquier substitucin7 excepto la vulgar, se Teputa fideicomiso. Por ltimo,
el cdigo chileno, adoptado en Colombia y en el Ecuador, en su ttulo octavo, libro sI,
que se ocupa "de las limitaciones del dominio y de la propiedad fiduciaria", es el nico
que an conserva y regula el fideicomiso, aun cuando confundindolo con la substitucin
fideicomisaria, que como se ha repetido varias veces, es cosa completamente distinta, y
 223

tomndolo de los antiguos moldes romanos, de manera que slo es susceptible de ser
constitudo respecto a las herencias, en forma de transmisin testamentaria.
En Mxico, el fideicomisso, en su especie de sucesivo o, lo que es lo mismo, de
substitucin fideicomisaria, fu abolido desde el ao 1870. Los autores del primer cdigo
civil mexicano, promulgado en ese ao, no creyeron conveniente admitir ms
subsituciones que la vulgar, la pupilar y la ejemplar, declarndolo as expresamente,
porque les pareci que era peligroso admitir otras. Especialmente se prohibi
definitivamente la substitucin fideicomisaria, pues estimaron que proporcionaba medios
de infringir las leyes, y especialmente porque trae consigo el mal de estancar los capitales
y bienes gravados en esa forma, cuya movilidad es conveniente para el mejor y ms
pronto desarrollo de la riqueza pblica, segn palabras textuales de la comisin que lo
redact.*
E1 cdigo civil de 1884 reprodujo ntegramente las disposiciones del cdigo de 1870.
Permiti la substitucin vulgar, en virtud de la cual el testador poda substituir una o ms
personas al heredero o herederos institudos, para el caso de que murieran antes que l, o
de que no pudieran o no Buisieran aceptar la herencia; dej la pupilar, de manera que a
los varones menores de 14 aos y a las mujeres menores de 12 les poda nombrar
substituto el padre o ascendiente bajo cuya potestad se hallaren, para el caso de que
fallecieran antes de la edad referida, y autorizaba tambin la ejemplar, para que el
ascendiente pudiera nombrar substituto al descendiente mayor de edad que, conforme a
derecho, hubiera sido declarado incapaz por enajenacin mental. Pero prohibi
expresamente las substituciones fideicomisarias y cualesquiera otras diversas a las tres
antes mencionadas, cualquiera que fuere la forma de que se las revistiese, si bien
estableciendo estas dos salvedades: no se reputaba fideicomisaria la disposicin en que el
testador dejaba la propiedad de sus bienes a una
* Cdigo civil mexicano de 1870, artculos 3621 y 3444.
persona y el usufructo a otra, a no ser que el propietario o el usufructuario quedaran
obligados a transferir a su muerte la propiedad o el usufructo a un tercero, y el padre
poda dejar una parte o la totalidad de sus bienes a su hiio, con la carga de transferirlos al
hijo o hijos que tuviere, en cuyo caso el heredero se consideraba como usufructuario.*
Finalmente, el tercero y ltimo cdigo civil mexicano de 1928, actualmente en vigor,
prohibe de un modo expreso todas las "substituciones fideicomisanas" y cualquiera otra,
inclusive la pupilar y ejemplar reconocidas por los dos cdigos anteriores, dejando slo
en pie la llamada vulgar. As que, en la actualidad, conforme a este cdigo, vigente en el
Distrito y Territorios Federales en asuntos del orden comn, y en toda la Repblica
Mexicana en asuntos del orden federal, slo puede el testador substituir una o ms
personas al heredero o~herederos institudos, para el caso de que muera antes que l, o
de que no puedan o no quieran aceptar la herencia. Pero este cdigo conserva las mismas
dos salvedades previstas en la antigua legislacin civil; esto es, que el testador puede
dejar la propiedad de sus bienes a una persona y el usufructo a otra, siempre que el
propietario o usufructuario no quede obligado a transferir a su muerte la propiedad o el
usufructo a un tercero, y que tambin puede el padre dejar una parte o la totalidad de sus
bienes a su hijo, con la carga de transferirlos al hijo o hijos que tuviere hasta la muertt del
testador. Adems, aun cuando el cdigo dispone que es lcito constituir el usufructo a
favor de una o de varias personas, impone la limitacin, para evitar que por este medio
se vinculen la propiedad sujeta a usufructo en determinadas personas, de que si se
constituye sucesivamente, el usufructo no tendr lugar sino en favor de las personas que
existan al tiempo de comenzar el derecho del primer usufructuario.t*
 224

As, pues, la legislacin mexicana, como la de Francia, al suprimir las vinculaciones de la

propiedad raz no prohibi el fideicomiso romano sirXle o puro, ya que ni siquiera
menciona en su texto la palabra fideico so; lo que expresamente prohibe son las
"substituciones fideicomisarias" en general, con excepcin de la vulgar. De lo que puede
colegirse, con fundamento en la autoridad de los comentaristas europeos Larousse y
Laurent, antes citados, que el fideicomiso, sea puro, sea a trmino, sea aun condicional,
por medio del cual un testador deja a uno la herencia o parte de ella para que se la
entregue a otro a la muerte del mismo testa
* Cdigo civil mexicano de 1884, artculos 3439 y 3461
*$ Cdigo civil citado, artculos 1472 a 1483 y 984.
dor, o despus de ella en un da cierto o bajo condicin, es una institucin subsistente
bajo el imperio del derecho comn mexicano, siempre y cuando la transmisin de los
bienes al fideicomisario no dependa de la muerte de la persona encargada de
entregrselos, ni se imponga al propio fideicomisario la carga de restituirlos a su muerte
a un segundo heredero institudo, pues habiendo orden sucesivo ya no se trata del
fideicomiso ordinario, sino de la vinculacin de la propiedad a travs de las
substituciones fideicomisarias que estn prohibidas.
Pero como quiera que el fideicomiso romano estaba estrechamente limitado a
disposiciones testamentarias y a los bienes de una herencia nicamente, los legisladores
mexicanos tuvieron que importar a Mexico la institucin del trust b fideicomiso
angloamericano, por medio de la Ley de Instituciones de Crdiito de 1926, substituda
por la de 1932, de manera que se hizo extensivo aentro del rgimen jundico mexicano el
ms prctico y amplio sistema anglosajn, aun cuando mucho ms restringido que el
modelo mismo, materia a la que en seguida nos vamos a referir.
2. ORIGEN DEL TRUST O FIDEICOMISO ( X )

ANGLOAMERICANO

Antiguos comentadores del derecho ingls, como Bacon,$ y otros de poca reciente,
como Digby,** han credo que el trust anglosain proviene del fideicomiso romano; pero
en vista de sus ongenes histoncos y de su naturaleza jurdica, la verdad es que, y as lo
sostienen los autores modernos, el ttust es sucesor histrico de otra institucin-inglesa
an ms antigua: +"uso" (use).
E1 nacimiento trrollo de la institucin que nos ocupa, com-
prende las siguientes etapas: la E1 "uso" antes de la Ley sobre Usos
de 1527. 2a La Ley sobre Usos. 3a Los efectos de esta ley. 4a E1
trust moderno.

As como los romanos crearon el fideicomiso originalmente como subterfugio para eludir
las restricciones de la ley en materia de sucesib nes, los ingles~'uso" o trust plimiti-
vamente como mediQ de evad* much_~de_as prohtblciones, nulidades y cargas
Impuestas por sus viejas leyes. Con la diferencia fundamental, sin embargo, de que en
tanto que los romanos limitaron el empleo de su ficcin jurdica para que
* Uses Tracts, 303.
** History of the 1AW of Recil Property, captulo vl.
 225

1os testadores pudieran transmitir los bienes de una herencia a quienes las leyes
incapacitaban para heredarlos por testamento, y en ltimo grado para instituir herederos
sucesivos, los ingleses, en cambio, usaron desde un pnncipio la institucin creada por
ellos para eludir numerosas restricciones e inconvenientes resultantes del derecho
positivo de esa poca. De ah que, si el fideicomiso romano prcticamente se extingui,
cuando desaparecieron las antiguas restricciones del derecho hereditario a las cuales
debi su origen, pot el contrario, el trust anglosajn, una vez depurado de algunos de sus
vicios de origen, perdur en el derecho angloamericano, de tal manera que en la
actualidad es una de sus instituciones juridicas ms tiles y que tiene una aplicacin
prctica casi ilimitada.
Desde tiempos inmemoriales y por variados motivos, se comenz en - Inglaterra la
prcue el propietario de una lierra traspasara el dommio ae ella a otra perso la
denominoada feoffee tQ .u~,* con el entndtmiento entre las partes de que aun
cuandQBLcesiogsidueeo legtimo de la cosa, una tercera persona llamadaAesfui.~ue u
~28 a quien el autor del "uso" quera favorecer, t_dra el derecho de gozar y disfrutar de
todos IQSbenEfiCiOS y prerrogativas de verdadero propietario con respecto al mismo
bieIL Mediante esta operacin, el cesionario reciba el dominio pleno pasosai3 ttulo de
propietario en derecho; pero no para que l la aprovechara en su propio beneficio, sino
QB el encargo,, confiado a su buena fe2 de que lo poseyera para "uso" exclusivo; dely
cestui que use apLew favor se constitua el uso y aprovechamiento
absolutos del insuMawa.

~starprctica dewses, tan antigua que an los comentaristas anglosajones ignoran desde
cundo se origin, de condlicion lr la enajenacln de la tierra.a w luSe, trust o
cofflfiWdence ("uso", "fideicomiso" o "con~<, segn los tnminos sacramentales
primitivamente empleMa-^ dos para constituir esta~ sl .de traspaW favor del propio
cedente o diun tercero designado por l,hizo aparecer ese doble tipo de dominio,
propiedad o patrimonio inherente al derecho angloamericano, al que ya antes se ha hecho
referencia:*** el "leEl", reconocido por la ley comn
-estricta (common law)+asa al cesionario nom:mal {feo=>s< actualmente llamad a
quien en espaol llamamdifzduL)
f* !"Feudatario de uso * esto es, eLcesi-nario del domLujeto al derecho de uso a~~var
de un tercero beneficiario ~ ~~ -~~~~ -~~--~~~
$ Barbarismo derivado del viejo francs normando, que significa "el que tien6.X>eso e~
ld wsa'.-- -~
*** Vase supra, p. 153.
y el "beneficiosO"<9v (y que no podemos denominar stil igporque no se refiere al
"dominio til" de diverso significado jurdico en ambos idiomas), llamado en ingls
beneficial o equztabZe, impuesto al principio como un deber de conciencia y
posteriormente como una institucin sancionada por el~, que se constituye~a~ivor-de un
tercero (~stwU ctualmente cestui <ueVtrust), a quien en espaol se lla~,fidic(lr ir iriM
Goexisten simultneamente, pues, dos propietarios y dos dominios respecto de una
misma cosa; y esto slo es posible en el derecho angloamericano, por la peculiaridad
fundamental de este sistema jurdico, varias veces sealada, de que contieSde normvas
conocidas bajo el nombre de dommon Zal derdecoqco~ ~aeeI<por eX ;,
WespweciatseFaKaScadas las primeras por los ms antlguos tnbunales mgleses
que~~desSe~sus orgenes se denominan tribunales de cor~nmoP Zaw",^y las segundisf
por la Court of Chancery, de origen Wsuor otros, y actualemepte pFor los~nales
 226

de~_ Por consiguiente, el dominio legal lo cre y sostiene el common w, y el dominio

bene i- a cioso" o "equitativo" el derecho-equidad.
Algunos tratadistas anglosajones, antiguos y modernos,* han credo que algunas de las
instituciones del derecho romano sinieron de origen al sistema ingls de los "usos" en la
propiedad raz, como derechos definidos distintos al del dominio, y que la distincin
entre lo que el derecho anglosajn llama "legal" y pr~_ egul and beneficial ownership),
exista en el primitivo derecho romano. D1cen que !:' e el slstema de los romanos, antes
de las reformas introducidas por Jus- -4 tiniano, una cosa poda tener dos dueos a la
vez: el propietario en derecho, a ttulo de dominus ex jure civili o ex jure Quiritium, que
tena la facultad de disponer de la cosa, poda transmitir a otro un derecho til o
provechoso (beneficial) en ella, sin afectar su propio derecho de dominio, como cuando
el dueo de una res mancipi (un esclavo, por ejemplo) la lM venda a otro, y para la
consumacin del acto slo faltaba el requisito del mancipatio (la entrega, mediante
ciertos formulismos), caso en el que 01 el vendedor retena el ttulo de dominio; pero al
comprador pasaba, segn ', los tratadistas mencionados, un derechQ_iQpied>d
siuosotw ' (bonitarian, segn,un barbarismo ingls), por virtud del cual este ltimQ_'
S BACON, Uses Tracts, 314, y DIGBY, Hstory of the Law of Real Property, capitulo
VI.
poda ejer_tar verdade as aultade i sic~.o,.con la ayuda de los pretores; tesis, a nuestro
juicio, completamente equivocada, pues en la hipteS1S el derecho romano slo confera
"accin personal" para exigir la formalizacin de un acto jurdico en gestacin, mientras
que en la institucin del "uso" ingls, el tercero beneficiario adquira en realidad un
derecho "sobre la misma cosa", que si no reconoca la "ley estricta", le daba ese efecto el
derecho-equidad, el cual, al fin y al cabo, es parte integrante de la ley en Inglaterra.
Los mismos escritores de derecho ingls que se citan, sealan otra posible analoga entre
el "uso" anglosajn y el principio romano del usufructo, o sea el derecho de usar y gozar
temporalmente de una cosa que pertenece a otro, sin poder disponer de ella, y que se
distingue, por tanto, de la plena o absoluta propiedad. Pero en seguida los mismos
tratadistas desechan esta analoga; y con razn, pues entre el propietario y el
usufructuario no existe vnculo recproco, como en la institucin del uso ingls, por
virtud del cual el primero deba tener la cosa para benefiC10 y a disposicin absolutos del
segundo, sinoadaXuien ejerce un derecho propio y distinto: el dueo de lvda
propiedad tiene la libre disposicin de la cosa, mientras que el usufrcturio slo percibe
el goce y disfrute de la misma. Adems, eS Egin = Biste dentro deLderecho
anglosapaba~ el nombre de tenancy for life o de Zife inter
ve<"que lo caracteriza como tal y lo distir~gue xclaramente del "uso" 7 o trust.
Por ltimo, los mismos comentaristas ingleses citan por va de semeianza y, por
consiguiente, de posible origen, con respecto al "uso" o trust ingls, el fideicomiso
romano, cuyo nacimiento y naturaleza ya se expusieron antes a grandes rasgos. Sin
embargo, los mejores tratadistasR igleses y norteamericanos rechazan esta teora,
porque el fideicomisoW romano ssgi a causa de las restricciones que en materia de
herencias yl legados exf5tan en las viejas leyes romanas; se emple, en consecuencia V
solamente como un medio de transmitir por testamentXbienes herencialesba favor de
personas legalmente incapacitadas para heredar, y ms tarde como una forma deSstituir
herederos sucesivos para vincular la propiedad ralz en determinadas familias; adems, la
persona que recibia tales bienes casi siempre tena el derechoEozr y disfrutar de ellos,
como primer heredero, antes de restituirlos al fideicomisario o horedero substituto. En
cambio, el "uso ' o trust debi su origen a una infinidad de causas dlversas; se emple
desde el principiXoMpara un nmero ilimi
 227

tado de objetos, y siempre se ha caracterizado por el hecho de que el nj

cesionario del dominio legal (trustee o fiduciario), n verdawd no recibe i
la cosa para gozar o disfrutar de ella, sino para uso, beneficia y Fgvecho i

del tercero designado,. sea, el fideicomisarig quien, ademas, en realidadl tambin

corresp_nde la facultad de disposicNn o enaienacioD, pues
ests actos debe ejecutarlos el fiduciario de acuerdWn.li las modallda es
seafadas en el mlsmowtrZst o-segn lo ordene <

La realidad*Elstorica, en lo que estn de acuerdo los expositores del derecho

anglosajn,* es que el "uso", precursor del trust, como el fideicomiso de los romanos
frente a las restricciones en materia de sucesiones, fu el artificio creado originalmente
por los ingleses para una gran variedad de objetos morales e inmorales. - - Durante las
guerras dinsticas en Inglaterra, la llamada Guerra de
glas Rosas entre otras, los bienes de los vencidos estaban expuestos a ser confiscados
por los vencedores como castigo por el delito de traicin que se imputaba a los del
partido contrario. Para prevenir la confiscacin y ~; - proteger a la familia, los
terratenientes que participaban en esas contien
i das hacan cesin de sus bienes a una persona de su confianza, en la inteligencia de que
el cesionario poseera esos bienes para uso exclusivo del propio otorgante o de sus
herederos. En tal caso, si el cedente caa en poder de sus contrarios y resultaba
condenado por el delito de traicion, no haba bienes suyos que confiscar, pues los que
originalmente le perte- . necan eran propiedad de aqul a quien l los haba enaienado
legalmente y el nuevo propietario no poda ser reo de ningn delito. Empero, el
cesionario que reciba esos bienes confiados a su buena fe (in trust, que quiere decir "en
confianza"), estaba obligado por su honor a perrni; n tir que el cedente o sus herederos
realmente "usaran" y "disfrutaran dicho patrimonio. Otras veces, los deudores hacan
traspasos fraudulentos de sus propiedades, reservndose el "uso" en ellas, para eludir a
sus acreedores; de donde resultaba que el acreedor no poda llevar a cabo la ejecucin de
su crdito, puesto que el patrimonio de su deudor ya no estao4er de ste, sino de su
cesionario, y puesto que ambos estaban(;coludidqs, el deudor reciba los frutos de los
bienes, sin las obligacione~eXel ttulo de propietario trae aparejadas. Sin embargo, esta
prctica viciosa de la institucin de los "usos" fu restringida por una \ ley durante el
reinado de Eduardo III, haciendo embargable el "uso
S POLLOCKY MAITLAND, History of English Law, I,226,229; DIGBY, ob. cit., cap.
vl; MAITLAND, The Corlstitutional History of England, p. 223.
reservado por los deudores para pagar a sus acreedores. E1 traspaso de los bienes con
reserva de uso fu tambin empleado en poca de Ricardo II, como medida de
proteccin para quienes despojaban a otros de sus propiedades, contra las demandas
reivindicadoras de los dueos desposedos. Y como el rgimen dl feudalismo a que
estaba sometida en esas epocas la propiedad raz en Inglaterra,lexpuesto ya en prrafos
anteriores,* iampona numerosas y pcsadas cargas a todo terrateniente en favor del seor
feudal de quien.provena el feudo, y del rey por encima de todos, tales como prestacin
de servicios mili~es de labores personales, pagos de trlljutos y hasta reversin de las
tielras al dueo del seoro, el artificio de Ia cesi de dominio de los predios a otro,
para "uso" del cedente o de la persona por l designada, era muy usual tambin, como
medio de que el otorgante se librara personalmente de todas esas cargas
Pero el motivo que generalmente sealan los historiadores y trata distas del derecho
ingls como origen principal de la institucin del uso es la prctica empleada por las
 228

corporaciones eclesisticas en Inglaterra para eludir las restricciones que las leyes de
manos muertas les mponan en materia de propiedad sobre bienes races.
Durante el siglo XII, el clero en Inglaterra lleg a adquirir, segn se a irma, gran riqueza
y poder, al grado de que una cuarta parte de todas $ las tierras en el pas se hallaba en
manos de las asociaciones religiosas, con
el resultado de que la propiedad raz se iba retirando del comercio, era + improductiva y
se acaparaban los recursos econmicos del reino. De t aqui que, para impedir estos males
y la acumulacin de tierras en esas
K manos improduct1vas o manos muertas, el Parlamento de Inglaterra dictara, en 1217,
la Ley de Manos Muertast(Statute of Mortmain),J seguida en pocas posteriores de otras
leyes semejantes, prohibiendo que las corporaciones religiosas adquirieran y poseyeran
tierras. Para evadir esta ley se hizo costumbre enajenar los bienes a una interpsita
persona que fueraie la cQnfian eLclero, para que permitiera a las corporaciones
eclesisticas ssuc "usaran" las propiedades traspasadas como s fueran suyas en absoluto.
De esta manera, la ley y los tri6unales de dere-cho (common law) reconocan que quien
tena el ttulo de propietario era el adquirente fiduciaroolBeofffe to use), que no estaba
incapacitado para tener esos bienes, y por tanto no haba violacin de las leyes de manos
muertas. > t <
As apareci, en el desenvolvimiento hisitoio del sistema jurdico

* Vase sus5ra, p. 72.

anglosajn, una nueva espeeie de derecho de propiedad en bienes inmuebles
eompletamente distinto al establecido hasta entonces por el derecho
comn ingls. E1 "uso" constitudo sobre las tierrajs y su>,accesiones fu j

considerado desde~un-pniiclpio como- un derecho sdiverso al domAiuioAg

"propiedad legal" (tegaZ estatej7 y estaba libre deKtodas la .a~gas y
Yesticciones inherntes aza propiedad conforme al common law. Las
personas a cuyo favor se lmpona el uso de los bienes, al mismo tiempo
que escapaban a los diversos males y obligaciones mencionadas, que la
calidad de propietarios eonforme a derecho les reportaban, podan en
realidad disfrutar los bienes, adems de que el tenedor nominnqalF el
dominio les entregaba la~?osesin y los rendimien~ be la cosa; y dichas
Y --- .... . ., , .. .. ~

personas tenan, asimismo, la ventaja de poder disponer de derec we

el "uso" les eonfer>a,8g ppecesidad de emplear lQs omplicados formu lismos que para
ia trapszlacin formal del dominio xiga e1 depecho cg mn En ess tiempos remotos,
la propiedad se traspasaba mediante la
tradicin de la cosa, que requera la entrega simblica del inmueble
mediante una aparatosa ceremonia,* o bien simulando los otorgantes
juicios para que por sentencia judicial se operara la transmisin del do minio.** La
institucin del "uso" permita, pues, a los beneficiarios
crear un nuevo patrimonio desconocido en absoluto por la "ley comn",
y transmitir este derecho en diversas formas, aun por testamento.
Sin embargo, como en los orgenes del fideicomiso romano, el dere eho que se asignaba
al cestui que use o beneficiario del uso en la cosa y el
de sus causahabientes no estaban protegidos ni sancionados por la ley;
 229

mas como acontece con casi todas las instituciones jurdicas inglesas, lo
que comenz eomo prctica usual sent las bases para lo que se convistio
Wnalmente en un derecho jurdico, y lqs "u_os"_antecesores de los trusts,
alcanzaron un auge extraordinario en Inglaterra desde laP poca dEe Enti:
que V. t1t} 2t
^ Puest que el dommio conforme a derecho pasaba al cesionario y
slo por un entendimiento moral se reservaba el uso y aprovechamiento
de la cosa para el beneficiario, el fundamento de la obligacin del que
tena la propiedad y del derecho de la persona a quien se asignaba el
"uso", era alMpEinLQ tambin de orden moral y religioso. Ni la ley ni
~s ~~ , <
* Se llamab L liveDz of seisin, entrega de la posesi6i d
** Fine y r~ osery eralas dos formas usadas para traspasar el dominio pow
medio de juicio ficticios, en los que la sentencia de los tribunales resolvia la
cuestin de propiedad y servia de ttulo.

los tribunales daban ningn efecto a este tipo desconocido de obligacin, pues el
"derecho eomn" o cgmmon law y los jueces que lo aplicaban slo reconocan al titular
dei dominio, ignorando por completo al titular del "uso", X los tribunales eclesisticos
que entonces funcionaban eran impotentes para auxiliar al beneficiario. Pero lo mismo
que en Roma, en donde desde la poca del emperador Augusto apareci la autoridad del
pretor fideicomisario que vino a dar plena fuerza legal al fideicomiso, en Inglaterra,
cuando ms se extendi la prctica de traspasar las tierras suetas a "uso"> a~pnr>al-
mismo tiempo la nueva jutisdiccin del canciller, ya mencionada antes,* por la que este
funci-ona io administraba justicia fuera de la rbita de la ley formai, dei common iw, que
al fin tambien1egalizo ia institucin anglosajona' del "uso" primitivo y del trust moc erno.
L prctica iniciada en Inglaterra, dKesde lqs tiempqs de lg.duarda-lII~iy Riarda II, de
turnar las peticiones de los particulares para.que se les . impartiera justicia.en las causas
desahuciadas por la ley y lo~.iuecXequ
' nes al cancilleX d~ primer ministro y guardador dellG an Se.ien aquellas epocas, fu el
origen de la competencia jurisdl~ste magistrado, de la Court of Chancery, de los actuales
tribunales de "equidad" y de la rama s paracla clel derecho anglosaln llamad:l equltv.
punos ya~tratados antes en el presente estudlo. Y comci quiera~ queNel
.canciller; y losM iLunales sucesores de su jurisdiccin, a diferencia de la autondad que
los jueces de common law ejercan, estaban facultados para ordenar que s hicaa una
cosa materialmerlte, que se ejecutara una obligacin en sus tUy que se restituyera
cualquier propieclid, pormedio de los mtaan-*dwamientos llamados*writeo,I~injuetion y
writ of sub
Sensa,.;uyo cumplimiento estaba sancionado por ia pena de prisin hasta que el rebelde
los obedeciera, ante esta nueva jurisdiccin comparecas todos los que tenan a sufl favor
un "uso" constitudo sobre un bien, en contra del titular del dominio o de los terceros
que pretendieran desconovrlo, y los funcionarios.judiciales antes dichos ordenaban su
ejecucin.
A partir de entonces, esta instituciri, que ahora se denomina trusf,

adquirid plena feucrzaiu-rdisca: el "dominio legal", conforme a "dereclio;8f comn" o

common law, estaba en poder del cesionario o *offee to use ,d (ahora el trustee o
fidueiario), y el "dominio beneficioso" o "equitativo"
 230

de aeuerdo eon el derethoequidad, en la persona beneficiaria o cestui

que use (actualmente el cestui que trust o fideieomisario) .

* Vase supra, pp. 83, 95 y 138.
i e 8 - g t (^ te > e>~ f /

A fin de entender su verdadera naturaleza, es necesario insistir en

que se tengan claramente a la vista los dos intereses opuestos, pero rela cionados, que
estn de por medio en esta extraordinaria figura jurdica ]
del derecho ingls: los del feoffee to use o trustee, que llamaremos fidu ciario, y los del
cestui que use o cestui que trust, que denominaremos ]
fideicomisario.
Si, pues, el derecho comn ingls slo reconoca al fiduciario la
calidad de propietario de la cosa, es claro que los causahabientes y los
terceros en general slo de l podan derivar su ttulo a cualquier derecho
legal que pretendieran adquirir sobre tal bien; l era el feudatario por
cuanto al titular del seoro; sus actos y delitos eran los nicos capaces
de producir la caducidad de la propiedad en favor del seor feudal o del
rey, y sus propias deudas eran las que exclusivamente podan ser motivo
de un procedimiento de ejecucin contra el mismo bien. Para la ley
strifcztQ<seqgLno exista esa otra persona, el fideicomisario, quien estaba
libre de las cargas inherentes a la propiedad legal, mientras perciba los
rendimientos del feudo.
Pero desde la poca en que al lado del ~'derecho comn" apareci la
nueva jurisdiccin del canuiller, que culmin finalmente en el "derecho equidad" y los
tribunaies que lo imparten, si el fiduciario pretenda
ejercitar sus facultades de dueo que la "ley comn" le reconoca, gra l vando o
enajenando los bienes sujetos a "uso" de tercero, sin el consen t timiento de este ltimo,
el canciller y ms tarde los tribunales de
"equidad" se lo impedan, por virtud de su potestad "supralegal" ya
referida Y como estos pqeces extraordinarios no slo tenan la facultad
de prevenir la comisin de actos ilcitos, sino tambiaiwla de ordenar la
} ejecucin "material'i de "actos personales", obligaban al fiduciario a que
otorgara todos los actos legales de disposicin de la cosa que mandara
ei fideicrisatin^.-- Se le-constrea a transmitir el dominio de la cosa que.
conforme~a der-echo reciba, al fideicomisario o a sus herederos, o al
comprador de los derechos de stos; a hacer entrega de la propiedad a
la persona que el fideicomisario designara en su testamento como herede- jffl
ro o legatario; a hacer a la familia los pagos y dems prestaciones ordena W das por el
mismo fideicomisario; a entregar a la esposa del fideicomisario
f la porcin que ste le asignara, o a que con los mismos bienes se pagaran
[ sus propias deudas y, por ltimo, a que el fiduciario ejercitara las_accio i nes y
opusiera las excepciones que fueren necesarias para proteger lo) '
2, rmtereses del fideicomisario en los bienes sujetos a su "uso".

En los primeros tiempos, segn se ha visto, la institucin del "uso" slo impona una
obligacin de conciencia a cargo del fiduciario, como propietario legtimo que era del
bien que se le haba entregado para uso de otro. De lo cual se segua que a la muerte Jlcl
fiduciario los bienes pasaban a su herederQ libles de esa obligacin moral, puesto que
este ultimo no haba cont ado ningn deber de conciencia, extinguindos el beneficio
 231

del "uso" institudo en favor del fideicomisario. Pero en el reinado de Eduardo I5se
dispuso que los herederos del fiduciario recibiran a partir de entonces los bienes de la
herencia con los mismos "usos" que hubieren estado a cargo del autor de la sucesin.
Posteriormente, se extendi la aplicacin de esta regla a todas las dems personas que
adquirieran a ttulo oneroso del fiduciario los bienes afectos a un ~'uso", si al celebrarse
el acto de enajenacin tenan conocimiento expreso Xo presuntivo de la exisencia de
dicho gravamen; con la salvedad, sin embargo, de que los adquirentes a ttulo oneroso,
que ignorasen este hecho, reciban la cosa libre de esa obligacin, y en tal caso el fideico-
\ misario slo tena una accin personal en contra del fiduciario por daos y perjuicios.
De la misma manera, el seor feudal que recuperaba el dominio pleno del $eudo por
caducidad de los derechos del feudatario, el acreedor al ejercer su derecho de opcin
contra bienes de su deudor, o el esposo o esposa eon respecto a sus derechos para
heredar al cnyuge, entraban en posesin de los bienes sin el gravamen del "uso". Por
otra parte, dado el origen de los "usos", primero como un deber de eoneiencia y ms
tarde eomo una obligacin jurdica, slo podan ser fiduciarias las personas moral y
legalmente capacitadas para desempear esta funcin y para ejercer actos de dominio.
A travs de esta evolucin histrica, la institucin del "uso" que preeedi al trust se
transform de una obligacin moral en un acto de naturaleza jurdica, creado y
desenvuelto por el derecho-equidad y la jur~diccin de los jueces encargados de su
aplicacin, los que en parte adoptaron para los "usos" las modalidades que en materia de
propiedad estableca el derecho comn o eommon Zaw, principalmente en lo relativo a
transmisin del dominio entre vivos o por sucesin, as como a nacimiento, duracin y
extincin de este derecho. De suerte que si, por ejemplo, se enajenaban bienes a favor del
fiduciario y sus herederos, para "uso" de un tercero y sus herederos, este ltimo, como
fideicomisario reciba el llamado dominio "equitativo", esto es, vlido conforme ai
Zretho-equidad, que pasaba por herencia a sus descendientes; y as en eneral, si se
constitua el "uso" con cualquiera de las otras especies de opiedad establecidas en el
derecho comn ingls, semejantes al usuucto, substituciones y dems derechos reales del
derecho romano. Pero n parte tambin, el derecho-equidad se alej del "derecho comn",
stableciendo reglas propias sobre los "usos"; para mencionar algo caracerstico diremos,
por va de ejemplo, que el cnyuge del fideicomisario
lo heredaba en las porciones que como heredero legtimo le asignaba ley, ni el titular de
un seoro reivindicaba el "uso", a falta de heredeos, ni el rey a ttulo de caducidad
establecida por las leyes feudales, ni ns acreedores del mismo fideicomisario podan
exigir la adjudicacin del erecho que a ste corresponda, en un procedimiento de
ejecucin.
En lo que ms diferan las reglas del "derecho comn" y las estableoidas por la rama de la
"equidad" es en la forma en que los "usos" y ms lrde los trusts constitudos sobre bienes
inmuebles podan ser creados ~ transmitidos.
E1 medio ms sencillo y comn de constituir un "uso", era que el Queo de un bien a
ttulo de dominio pleno hiciera "expresamente" un
aspaso de la cosa a favor del fiduciario y sus herederos, "para uso del ,ldeicomisario y
sus herederos"; caso en el cual se creaba el "uso" por un nto formal de enajenacin, que
produca, segn su nombre tcnico, una transmutacin" o translacin de la posesin,
porque se empleaba cualluiera de los modos en que se transmita este derecho en
aquellos tiemF)Os, conforme al common law: enfeudacin y juicios ficticios relativos
a ,)ropiedad, llamados, respectivamente, feoffment, fine o recovery. Veri- Lcada la
translacin del dominio en la forma reconocida por la ley, cualquier declaracin del
otorgante, en el mismo acto, respecto a que el cesio..ario debera poseer las tierras
 232

enajenadas sujetas a determinados "usos", ~)astaba para que recayera sobre el cesionario
la obligacin de cumplirlos en beneficio del fideicomisario designado.
Pero, adems de esa forma expresa, en algunos casos los "usos" tambin se formaban por
"presuncin legal" (entendindose aqu por "ley" el derecho-equidad); y esto era as
cuando, sin que apareciera institudo el "uso" expresamente en una transmisin de
dominio, por las circunstancias del caso, el canciller o el tribunal de "equidad" declaraba
que el cedente haba tenido la intencin de que el cesionario poseyera no para provecho
suyo, sino como titular del dominio sujeto a un "uso" an beneficio de otro. Tal era la
situacin jurdica cuando el acto de enaje
nacin se verificaba sin una causa legal, llamada consideration en derecho ingls, segn
ya se ha explicado, o sea, sin un motivo justificado aparente; y entonces, el tribunal de
"equidad" estimaba que el propsito del otorgante deba haber sido el de que el
cesionario poseyera no para beneficio propio, sino para uso y provecho del otorgante. E1
"uso" sobre la cosa, en estas condiciones, "reverta" (resuZted) a favor del propio
otorgante, aun cuando nada se hubiera dicho al respecto expresamente en el acto de la
enajenacin. En otras palabras, todo traspaso de bienes hecho por una persona a otra sin
causa legal daba nacimiento a un "uso" (trust, se dira ahora) tcito en el objeto
transmitido, por ministerio del derecho-equidad, a favor del propio otorgante.
Dos cosas, sin embargo, constituan motivo suficiente o causa legal para impedir que el
acto de translacin de dominio diera como resultado el "uso" implcito contra el
cesionario y en beneficio del cedente- el "parentesco" por "consanguinidad" y una
"prestacin en dinero". El vinculo consanguneo entre los otorgantes o, dicho de otro
modo, el afecto natural hacia un pariente cercano bastaba a los oios del derechoequidad
para conferir a un ascendiente, cnyuge o pariente colateral la plena propiedad, esto es,
el ttulo conforme a derecho, y el patrimonio til" y "provechoso", si el donante
expresaba su intencin al respecto en la escritura de transmisin, que asuma la forma de
un convenio con reconocimiento del derecho de uso.* Asimismo, por cuanto a la
contraprestacin en dinero, todo traspaso o cesin hecho a ttulo oneroso transmita al
cesionario el dominio legal y el "provechoso", sin gravamen de uso', independientemente
de la cantidad de dinero que se pagara como precio de la operacin. En ambos casos, los
dos motivos mencionados comprobaban legalmente que la intencin del otorgante haba
sido la de desprenderse tanto de la propiedad 'legal" como de la "provechosa" sobre los
bienes de que se tratara, en favor de la persona a quien se transmita el bien.
E1 Sso" tcito o presuntivo, creado por ministerio del derechoequidad, surga tambin de
los contratos con promesa de venta, en los que la operacin no era perfecta en derecho
sin la transmisin formal del dominio; de acuerdo con la equidad, naca un uso por
presuncin legal a favor del comprador, siendo el vendedor, dentro de esta jurisdiccin
del
* Covenant to stand sesed, o convenio para retener la posesin sujeta a
derecho anglosajn, el propietario "legal", con la obligacin de conservar la cosa
prometida en venta, para "uso" y beneficio del comprador.
En consecuencia, los "usos" se creaban por voluntad expresa de las partes o por
ministerio de la ley, o sea el derecho-equidad, segn que se establecieran por translacin
de dominio verificada en cualquiera de las formas reconocidas por el common law ya
mencionadas, o que "resultaran" jurdicamente de cualquier acto, en la forma y de la
manera acabadas de indicar. Pero, adems, los "usos" podan instituirse o transmitirse
tambin por testamento. As que, cuando se creaba por cualquiera de estos mtodos el
derecho denominado "uso" a favor del fideicomisario, ese derecho poda ser enajenado a
 233

terceros, formalmente o sin ninguna de las solemnidades prescritas por la ley estricta,
esto es, por actos o palabras que demostraran la intencin del otorgante al respecto.
Ahora bien, puesto que la institucin de los "usos" en Inglaterra se emple al principio
como un medio de evadir varias de las cargas o restricciones que la ley impona al
propietario y, particularmente, segn se ha dicho, para que las corporaciones
eclesisticas, a quienes las leyes de manos muertas haban privado de capacidad legal
para poseer bienes races, pudieran disfrutar de tales bienes por interpsita persona,
desde pocas remotas se hicieron esfuerzos por medio de leyes especiales tendientes a
equiparar la posesin jurdica del fideicomisario con la del propietario de pleno derecho,
a fin de pasarle por lo menos algunas de las obligaciones inherentes al derecho de
propiedad, aunque sin que se lograra el objeto propuesto.
Para acabar de un golpe con todos estos inconvenientes y de paso con la prctica, ya
convertida en derecho consuetudinario, de los "usos", que haba privado al rey y a los
grandes terratenientes del pas de sus cuantiosos privilegios y prerrogativas de que
disfrutaban durante el rgimen feudal, el Parlamento ingls expidi, en el reinado de
Enrique VIII, la "Ley sobre Usos" del ao 1534, disponiendo, sencillamente, que quien
gozara del "uso" sera considerado en lo sucesivo como propietario de pleno derecho.
Por tanto, siempre que una persona poseyera un bien raz a ttulo de propietario, pero
sujeto a uso de otra, la propiedad absoluta en derecho ya no estara a nombre de esa
primera persona, sino que pasara ntegramente a la segunda. Como resultado de esta ley,
todo traspaso de un bien raz a determinada persona para "uso" de otra, produca el
efecto jurdico de transmitir la propiedad, tanto la llamada "legal" como la denominada
"equitativa", directamente al beneficiario del uso;
eliminando al intermediario o interpsita persona. Esta consecuencia inmediata de la ley
se llamaba "ejecutar el uso", es decir, darle efectos legales de plena propiedad, y durante
algn tiempo impidi la existencia de los dos propietarios y de las dos especies de
propiedad, la "legal" y la "equitativa", respectivamente, en una misma cosa, que
caracterizaba a dicha institucin. Pero, adems, produjo el saludable efecto, totalmente
imprevisto por el legislador, de crear un mtodo nuevo y sencillo de transmitir la
propiedad, sin las complicaciones de los formulismos que en esta materia estableca el
"derecho comn", pues para traspasar el dominio bastaba con instituir un "uso" a favor
de la persona a quien se deseaba trasmitir la propiedad, y entonces la Ley sobre Usos
surta el efecto de conferirle un ttulo legal perfecto.
E1 objeto de los autores de la Ley sobre Usos fu, pues, abolir la distincin entre esa
dualidad de dominios o patrimonios, el "legal", vlido conforme al derecho comn", y el
"beneficioso", efectivo segn el derecho-equidad, que produca en las tierras y sus
accesiones la frmula del "uso", y que haba conducido en la prctica a los varios males
de orden legal y moral mencionados antes y que se enumeraban en el prembulo de la
misma ley. De haberse realizado plenamente tal propsito, en el derecho angloamericano
moderno no prevalecera ya esa dualidad de intereses patrimoniales ni la actual
institucin de los trusts que la conserva. Pero como, por una parte, la institucin del
"uso" ya estaba profundamente arraigada en la vida y costumbres jurdicas de los ingleses
cuando se la pretendi abolir y, por la otra, esta misma institucin haba sido creada y
sostenida por el canciller y jueces de "equidad", que ejercan una potestad quiz superior
a la de los tribunales de "derecho comn, el propsito de la Ley sobre Usos qued
finalmente anulado en realidad, por la circunstancia de que el omni?otente Tribunal de
Equidad de Inglaterra y la jurisprudencia que bajo el nombre de equity estableci como
deretho rival del commoll Zaw, preservaron la institucin de los "usos'Qdespecho de la
ley que quiso proscribirlos, slo que con el nombre moderno de trusts. Y a ese resultado
se lleg en virtud de una dialctica ~urdica que merece exposicin.
 234

La norma fundamental de que el canciller o Tribunal de Equidad en Inglaterra, dada su

elevada misin de administrar justicia sin las cortapisas del derecho formal, poda y deba
hacer cumplir todo deber de conciencia que careciera de sancin legal por no estar
reconocido segn la ley ordinaria, no fu modificada por el Estatuto sobre Usos
expedido
por el Parlamento; y, por consiguiente, si an se suscitaban casos en los
que se constituyeran patrimonios "legales" haciendo encargos de con fianza (trusts) a
quienes los reciban, para determinados objetos, en
favor de otras personaspatrimonios que no podan ser afectados ni
transferidos del cesionario en derecho al beneficiario o persona en cuyo
favor se haca el encargo, por efecto de dicho ordenamiento, los jueces
de "equidad" conservaban an la facultad, en estas circunstancias, de
ordenar que tales obligaciones de conciencia fueran fielmente cumplidas.
De acuerdo con esta tesis, haba tres casos diversos en los cuales era
inaplicable la Ley sobre Usos.
En la primera hiptesis poda muy bien acontecer que se impusiera
un deber "activo" al cesionario de la cosa para que ejecutara ciertos actos
con respecto a la misma para provecho y beneficio de otro; como, por
ejemplo, si se traspasaba una finca a un individuo con el encargo o trust
de cobrar las rentas y pagarlas a un tercero. Era evidente en este caso el
propsito de que quien reciba el traspaso fuera el propietario de pleno
derecho, pero un deber de conciencia lo obligaba a cumplir con la reco mendacin o
trust bajo cuya condicin haba recibido el bien. De ello
se infera, por tanto, que cuando se impona un "deber activo" al cesio nario legal de una
cosa, el "uso" o trust, o sea el encargo hecho, no caa
bajo la sancin de la Ley sobre Usos y su ejecucin quedaba a cargo del
Tribunal de Equidad. Y aun cuando no era siempre fcil en la prctica
determinar cundo la manda o trust que se impona al propietario de
pleno derecho revesta la calidad de un "deber activo", o cundo consti tua un "uso",
comprendido dentro del texto de la citada ley, comenza ron a exceptuarse de sus efectos
los llamados "usos activos" como base
para el resurgimiento de la institucin abolida, bajo este nuevo aspecto.
En el segundo caso se llegaba a una conclusin jurdica anloga
cliando se creaba un tmst como conditin en un contrato de arrenda- 0}
miento. En vista de que la Ley sobre Usos no se refiri expresamente a
la cesin de derechos reales mediante arrendamiento de la cosa, si el
dueo de ella la daba bajo esta forma de convenio, por tiempo defini do, al arrendatario,
en calidad de trust o fideicomiso para un tercero, el
derecho real derivado de este contrato lo adquira el arrendatario; mas
como la condicin de fideicomiso quedaba fuera del texto legal antes
citado, su ejecucin y cumplimiento competan al Tribunal de Equidad.
Pero el caso tpico que sirvi de base para que los jueces de equidad
en Inglaterra revivieran en todo su vigor la institucin del "uso", disfra
zada bajo el nombre de trust, fu el designado en ingls con la expresin tcnica de use
limited upon a use. Esta ficcin jurdica para evadirlla prohibicin de los antiguos
usosSse plante en los siguientes trminos: una vez que la Ley sobre Usos surta sus
efectos, su fuerza legal se agotaba y, por consiguiente, cuando una primera persona
traspasaba el dominio a una segunda, I) para "uso" de una tercera, 2) "para uso de una
cuarta", la ley "ejecutaba" o daba efecto legal al primer "uso" institudo, convirtiendo a la
tercera persona en el propietario "de pleno derecho", y el segundo 'uso" rlingn efecto
produca ya, conforme al criterio del common law y los tribunales que lo aplicaban. De
 235

donde surgi la regla de que un "uso" no poda limitar otro "uso", siendo nulo en lo
absoluto el constitudo en segundo lugar. Mas si los tribunales del common law se
negaban a reconocer el "segundo uso" institudo, en cambio, sus rivales, los iueces de
"equidad", le daban pleno efecto, desde el punto de vista de su propia jurisprudencia,
estableciendo que si bien la persona favorecida con el primer "uso" era el propietario
"legal", la beneficiada con el segundo segua siendo, como antao, el dueo en
"equidad". Y de esta manera se restablecieron la vieja institucin abolida, con la
denominaci6n de trust, y la dualidad de dominios el "legal", regido por el common law, y
el "equitativo, sostenido por la "equidad"que la Ley sobre Usos se propuso extinguir;
lo cual no slo no realiz, sino que produjo el extraordinario efecto contrario de sentar la
base legal para que esta institucion tpica del derecho angloamericano se consolidara
permanentemente.
En fin, como la Ley sobre Usos slo se refera en su texto a derechos reales referentes a
los bienes "inmuebles", no afect a los "usos" constitudos sobre los bienes "muebles".
Mediante esta dialctica jurdica, depurada y corregida por la legislacion moderna, qued
consagrada definitivamente en el derecho angloamericano la antigua institucin de los
"usos", con el eufemismo de un cami de nombre, en Inglaterra, los Estados Unidos y
dems pases que se rigen porE el sistema de derecho llamado common law
Tal es el origen de ls tr2lsts modernos, que en espaol se denominan fideicomisos a
falta de otro nombre ms exacto, bajo cuya frmula una gran parte de la riqueza nacional
es actualmente poseda en todos los pases en donde estn establecidos.
3. NATURALEZA JURDICA DEL "TRUST O FIDEICOMISO

ANGLOAMERICANO ,q

E1 sistema de los trusts o fideicomisos angloamericanos de la poca moderna est

fundado en los mismos principios generales del derechoequidad que el rgimen de los
"usos" antes de la ley que lleva su nombre. Los ms eminentes magistrados del Tribunal
de Equidad de Inglaterra que los desarrollaron en sus primeras ejecutorias
fundamentales, como Northington, Mansfield y Nottingham, y comentaristas del derecho
anglosajn como Blackstone y Coke, reconocieron desde un principio que el "uso" y el
trust, esencialmente, no son sino dos nombres para una misma cosa; con la nica
diferencia, muy relativa por cierto, de que en tanto que el "uso" nunca fu considerado
como un derecho real propiamente en los bienes sobre los cuales se constitua, sino ms
bien como un convenio por virtud del cual el fiduciario y sus causahabientes se obligaban
personalmente para con el fideicomisario y quienes lo-sucedan en su derecho, el trust o
fideicomiso actual, conforme al derecho-equidad vigente, se equipara a un patrimonio
real, y el fiduciario es slo el instrumento para la disposicin del objeto del fideicomiso;
de suerte que en ningn caso puede ste recibir ningn provecho, fuera de la retribucin
por sus servicios, y el fideicomiso est ntimamente vinculado con la propiedad en
derecho. As que, salvo esta
diferencia que no resulta de la esencia misma de los "usos" y los trusts ,fl sino de la
nueva prctica empleada por los tribunales de "equidad", la institucin sigue siendo igual.

Pero el fideicomiso anglosajn actual, el trust, tal como existe y se aplica, no tiende en
absoluto a evadir ley alguna. Mediante una constante jurisprudencia que se basa en
principios jurdicos y con alguna ayuda del legislador, se ha ido formando en Inglaterra y
en los Estados Unidos un sistema racional y uniforme de derecho en esta materia. Estos
nuevos fideicomisos de tipo anglosajn corresponden a las exigencias del patrimonio de
 236

las familias y se han desarrollado extraordinariamente, sin producir ningunO de los

inconvenientes, fraudes o males propios de sus orgenes, que la famosa Ley sobre Usos
quiso extirpar; y por su gran flexibilidad y extensin prestan facilidades excepcionales en
un sinnmero de actos jurdicos, civiles y mercantiles
Como los antiguos "usos", los trusts (que tambin denominaremos fideicomisos) pueden
ser creados por declaracin expresa de las personas
o por presuncin legal del derecho-equidad. Y pueden, asimismo, constituirse mediante
dos segregaciones del dominio pleno: ya sea traspasando el ttulo legal a determinada
persona, condicionando al fideicomiso a favor del otorgante o de un tercero, o sin ningn
traspaso, separando el llamado "patrimonio equitativo", fundado en el derecho-equidad,
del dominio legal", apoyado en el "derecho comn", y convirtindose el pnmitivo
propietario de pleno derecho, es decir, aquel en quien originalmente estn fusionadas las
dos categoras de dominio, en el trustee o fiduciario del propio bien, en favor del
fideicomisario designado por l mismo. En otras palabras, en el acto de disposicin del
dominio pleno, es suficiente una simple declaracin de que se crea un fideicorniso, para
denotar cul es el objeto del acto que se ejecuta v sealar el cauce que debern seguir el
fideicomiso y el derecho de propiedad especial que de l se deriva. Ejercitado el acto de
enajenacin conforme a los requisitos legales, el "dominio" legal lo recibe el trustee o
fiduciario, in trust, o sea, en fideicomiso, para el cestui que trust o fideicomisario, quien
adquiere el dominio equitativo"; y en la jurisdiccin propia de los tribunales de "equidad"
se manda ejecutar el fideicomiso de acuerdo con las disposiciones impuestas por el
otorgante.
La "ley", esto es, el common law, y la potestad de los tribunales de derecho, slo se
ocupan de la propiedad "legal", por lo menos en teoray al regular los derechos relativos
a esta clase de dominio no toman en cuenta el fideicomiso ni el patrimonio o derecho
"equitativo". Frente al fiduciario o propietario "legal", el fideicomisario, si est en
posesin del bien, aunque sea en cumplimiento de las condiciones del fideicomiso, ocupa
el lugar de un detentador a quien el titular "permite" la tenencia material de la cosa; y con
respecto al ttulo de dominio, el fideicomisario, con relacln a terceros, posee a nombre
del fiduciario. Puesto que los bienes constitudo-s en fideicomiso son, conforme a la ley,
propiedad de] fiduciario, quien tiene la facultad de disponer de ellos, tales bienes queo
dan sujetos, mientras estn en su poder, a todas las consecuencias jurdicas que se
d@ivan del ttulo de propiedad, y pasan a terceros por translacin de dommio otorgada
por el fiduciario, o a sus herederos, despus de su muerte, por sucesin testada o
intestada.
Pero el derecho-equidad o equity, segunda rama, como se ha visto, del derecho
angloamericano, y los tribunales que ejercen esta clase de iurisdiccin, aun cuando
reconocen al fiduciario como "propietario legal" de los bienes y tenedor del ttulo de
dominio, lo colocan en la posi
cin de subordinado absoluto a los derechos del "propietario equitativo".
Este ltimo, en su calidad de fideicomisario, conforme al derecho equidad, goza y
disfruta del patrimonio constitudo en su favor, recibe
los frutos y puede disponer de su propiedad ep los trminos en que est
previsto en el acto constitutivo correspondiente. Cuando la propiedad
est dada en fideicomiso absolutamente a favor de una sola persona, el
fideicomisario tiene el derecho de exigir, conforme a la "equidad", que
se le haga traspaso del "dominio legal", para que se fusione su derecho de
propiedad "equitativa" con la "legal", o bien que se le entregue la pose sin de los
bienes; sin embargo, si, como es generalmente la regla tratn dose de los trusts, estn
interesadas varias personas mancomunada o
 237

sucesivamente, y cada fideicomisario slo tiene una porcin en la masa

comn de bienes dados en fideicomiso, es claro que entonces no puede
uno solo reclamar para s el ttulo de propietario legal ni la posesin, pues
es indispensable que dicho dominio lo conserve en su poder el fiduciario -l
para que ste cuide de los intereses "equitativos" que corresponden a
todos en general.
Y si es cierto, como se ha advertido, que a los oios de la ley, es decir,
del common law, el fiduciario es el propietario "titulado", con todos los
efectos legales consiguientes, ante el "derecho-equidad", la otra rama del
sistema jurdico dualista angloamericano, el fideicomiso o patrimonio
que pertenece al fideicomisario est desligado de las diversas contingen cias que puedan
afectar a esa propiedad legal terica que tiene el fiducia- 00
rio o trustee, y grava y sigue a la cosa a travs de todas las evoluciones que
sufra el ttulo legal. En primer lugar, los tribunales de "equidad" impi den que el
fiduciario ejercite sus facultades legales en su propio beneficio
y lo obligan a tener, defender o transmitir el ttulo de dominio, con el
nico objeto de preservar y hacer efectivos los derechos patrimoniales del
fideicomisario establecidos en el fideicomiso. Por otra parte, todos los ;$
que reciben del fiduciario un bien fideicometido, como cesionarios, here deros,
legatarios, albaceas, administradores y, en general, como causa habientes suyos, quedan
igualmente obligados por el fideicomiso. Sus i3
acreedores con sentencia ejecutiva contra los bienes que tiene en fidei- i
comiso, no pueden hacer efectivos sus crditos, ya que los mismos tribu nales de
"equidad" se lo impiden, o en todo caso, tales personas reciben >
los bienes sujetos al fideicomiso, con el carcter de fiduciarios; y por la
misma razn, cuando se declara el estado de quiebra de una persona que
posee un patrimonio a ttulo de fiduciario, tampoco los acreedores del

quebrado pueden reclamar ningn derecho sobre el referido patrimonio pues el gravamen
del fideicomiso que reporta lo elimina del concurso.
La nica excepcin a esta regla general referente a los fideicomisos es la ya apuntada
antes de un tercero que adquiere el "dominio legal" de] fiduciario, a ttulo "oneroso" y
"de buena fe", esto es, sin conocimientc expreso o tcito de la existencia del fideicomiso.
En este caso, que es lc que caracteriza en derecho angloamericano a la institucin del
trust y la distingue de otros contratos o derechos reales, se extingue el fideico miso y el
adquirente recibe la cosa libre de este gravamen; porque el ter cero adquirente, en las
circunstancias sealadas, desde el punto de vista de la "equidad", est en igualdad de
condiciones con respecto al "propietario equitativo", el fideicomisario, y teniendo
adems el "ttulo legal", puede conservarlo libre de la carga del fideicomiso, de acuerdo
con la mxima de que entre quienes tienen iguales derechos debe ser preferido el que
adems disfruta de la posesin. El fideicomisario slo tiene accin en contra del
fiduciario, personalmente, por incumplimiento del fideicomiso que se le haya
encomendado, al disponer ilcitamente de los bienes que le reportan. Y, en consecuencia,
dicho tercer adquirente puede, a su vez, transmitir un ttulo vlido de propiedad, libre de
la obligacin del fideicomiso, a otra persona, aun cuando sta s tenga o haya tenido
conocimiento de la preexistencia del fideicomiso, excepto al proRi fiduciario que
cometi el acto indebido de enajenacin, pues si vuelven los mismos buenes a poder de
este ltimo, aun cuando pagare su valor en efectivo, se restituyen a su condici\n
primitiva de fideicomiso, reparndose de este modo la violacin del derecho
originalmente cometida. Pero fuera del caso sealado, toda persona que adquiere un bien
sujeto a fideicomiso del fiduciario, a ttulo "gratuito", como en una donacin o en un
 238

legado, lo recibe con la carga del fideicomiso y todas las obligaciones correlativas que,
conforme al derecho-equidad, graviten sobre el bien, exactamente lo mismo que cuando
lo tena el fiduciario de quien aqul lo haya habido, independientemente de si el
adquirente obr de buena o de mala fe; si tuvo o no conociminto de que la cosa quP
adquie~ estaba sujeta a una obligacin de fideicomiso.
De esta suerte, debemos repetirlo, en el fideicomiso angloamericano hay a la vez dos
ttulos de propiedad sobre los mismos bienes, que subsisten concurrentemente: el "legal"
y el "equitativo", regidos respectivamente por los dos grandes sistemas de "ley" y
"equidad", de que est compuesto el derecho angloamericano; pero en el concepto de
que el
dominio de "derecho" se tiene siempre supeditado al dominio de "equidad", puesto que
el fiduciario que dispone del primero es slo el propietario en teora jurdica, en tanto
que el fideicomisario que tiene el segundo es en la realidad el nico y verdadero dueo.
E1 dominio terico en poder del fiduciario se rige por los principios generales que en
materia de propiedad establece el derecho comn formal, o sea el common Zaw; el
dominio efectivo o de "equidad", que pertenece al fideicomisario, est regulado a su vez
por el conjunto de normas, tambin jurdicas, de que est formada la "equidad", en el
sistema angloamericano. Sin embargo, puesto que el "derecho-equidad" es supletorio del
derecho comn anglosajn, y en todo aquello no previsto expresamente por sus propias
reglas, sigue los principios generales de ese derecho, el dominio que en los fideicomisos
corresponden a los fideicomisarios es una propiedad, en s misma, de la misma naturaleza
intrnseca y extrnseca que la establecida por la ley formal. Puede, pues, este patrimonio
del fideicomisario, constituirse en cualquiera de las formas ordinarias, ya sea como plena
propiedad, como propiedad nuda y usufructo, o sujeta a condicin; se adquiere y se
transmite de la misma manera que cualquiera otra especie de bien. En consecuencia, en
derecho angloamericano, para que el ttulo de dominio sobre una propiedad sea perfecto
debe estar reconocido por los dos sistemas jurdicos en que se divide la ley en Inglaterra
y en los Estados Unidos; de suerte que todo el que adquiere un bien por virtud de un
contrato de compraventa tiene el derecho, en general, de exigir que el vendedor le
transmita un ttulo de propiedad que sea vlido tanto conforme a la "ley" (common law)
como a la "equidad" (equity).
Cuando ambas especies de dominio, el "legal" y el "equitativo", se renen en una misma
persona; cuando coinciden en ella las dos calidades de fiduciario y fideicomisario a la vez
sobre la misma cosa o patrimonio, el derecho de propiedad en este caso se rige
exclusivamente por la "ley comn", y el sistema del derecho-equidad no es ya aplicable;
pues en estas condiciones, el llamado dominio equitativo se fusiona con el legal,
desapareciendo el primero, por el principio de la confusin, y el derecho de usar y
disfrutar de la propiedad se vincula con el pleno dominio legal.
Trazados a grandes rasgos los lineamientos generales del trust, en seguida debe
compararse esta institucin con otros actos jurdicos pareci
dos, pero distintos, y exponerse los diversos elementos de que aqulla se compone.
Las partes principales en que se divide la materia de los fideicomisos angloamericanos
son las siguientes: a) Naturaleza y requisito del trust o fideicomiso expreso. b) E1
fideicomiso implcito, creado por presuncin y ministerio de la ley (la ley-equidad). c)
Naturaleza del derecho que pertenece al cestui que trust o fideicomisario. d)
Obligaciones y deberes del trustee o fiduciario. e) Transmisin de los derechos y bienes
sujetos a fideicomiso. f) Modos de extincin del fideicomiso.
4. EL FIDEICOMISO ANGLOAMERICANO COMPARADO
CON OTROS ACTOS JURDICOS
 239

E1 mtodo prctico para precisar la verdadera naturaleza del fideicomiso anglosajn es

el de compararlo con otros actos jurdicos que en ciertos aspectos se le asemejan, y que,
por tanto, pueden ser confundidos con esta institucin, cuando en efecto son
completamente distintos Principalmente el depsito, el mutuo, la estipulacin hecha en
un con trato a favor de tercero, la cesin de crditos, el mandato y el albaceazgo, entre
otros, contienen elementos similares a los del fideicomiso, sobre todo en el derecho
angloamericano; pero deben ser distinguidos de esta ltima modalidad de obligacin,
tanto por lo que respecta a su naturaleza como a sus efectos.
E1 fideicomiso de bienes muebles es parecido a un depsito en que el fiduciario o trustee
y el depositario reciben una cosa que se les confa y que deben guardar por cuenta de un
tercero, desempeando un encargo de confianza; por lo que generalmente ambos estn
obligados a ejercitar, en su conservacion, el mismo cuidado, a saber: el de toda persona
prudente tratndose de sus propios intereses, en condiciones anlogas. Pero ambos tipos
de obligaciones se diferencian, esencialmente, en que e] fideicomiso es un acto
translativo de dominio, mientras que el depsito no implica uX transmisin de la
propiedad. En consecuencia, si una persona entregawbienes muebles a otra para que sta
los conserve en beneficio de un tercero, transmitiendo nicamente la "posesin" de la
cosa, se celebra un contrato de depsito, y quien recibe el objeto lo conserva a ttulo de
depositario y no de fiduciario. Est, pues, obligado a devolverlo al depositante o al
tercero en cuyo favor se haya constitudo el depsito, para lo cual el "derecho comn"
les concede accin mediante la cual
recuperan la posesin de la cosa depositada. En derecho angloamericano, adems,
puesto que el acreedor, como titular absoluto, dispone de un recurso ordinario, no puede
invocar la jurisdiccin de los tribunales de "equidad", que son los nicos competentes en
lo referente a fideicomisos. En cambio, si se transmite el "dominio" as como la posesin
del mueble, en beneficio de tercero, el acto que se otorga es un fideicomiso, y el
cesionario adquiere la calidad de fiduciario. Conforme al derecho anglosajn, la persona
en cuyo beneficio se celebra la operacin slo tiene accin (bll in equity), ante la
potestad de los tribunales que aplican el derecho-equidad, para obligar al fiduciario a que
le rinda cuentas de la cosa constituda en fideicomiso. En vista de que el derecho del
tercero no est reconocido por la rama del derecho comn, sino nicamente por la de la
equidad, ste no puede promover accin reivindicatoria o posesoria que, como se ha
explicado anteriormente, es un procedimiento ordinario del common law.
E1 fideicomiso es comparable tambin con lo que en el sistema de derecho romano se
denomina contrato de mutuo, en cuanto a que ambos provienen de un acto translativo de
dominio y que quien recibe las cosas fungibles o el dinero contrae una obligacin jurdica
a favor de otra persona, respecto del bien objeto de la operacin. Sin embargo, segn el
sistema de leyes angloamericano, existe una diferencia fundamental entre ambos
conceptos. E1 trustee o fiduciario tiene la obligacin de conservar los bienes recibidos
para uso y provecho del fideicomisario; el mutuatario o deudor, por el contrario, puede
por regla general disponer libremente del dinero o cosa que le entrega su acreedor; recibe
la propiedad en pleno dominio, es decir, segn la ficcin jurdica angloamericana,
adquiere el ttulo legal y el patrimonio equitativo, y slo est obligado a devolver otro
tanto de la misma especie y calidad, tomndolo de la generalidad de sus bienes o fondos.
De aqu se sigue que cuando el dinero o los bienes entregados al fiduciario se pierden sin
su culpa, ste no es responsable de la prdida; en tanto que si el dinero o cosa recibido
por el deudor de su acreedor se pierden o destruyen, aun por hecho u omisin que no le
sea imputable, l reporta las consecuencias, sin que disminuya la obligacin contrada
con su acreedor- Si el fiduciario cae en estado de quiebra, el fideicomisario puede
 240

reclamar los bienes o crditos constitudos en fideicomiso a su favor, sin entrar en el

juicio de concurso con los acreedores del fiduciario; pero si un deudor, en cambio,
incurre en quiebra, cada uno de sus acreedores tiene que concursar con los dems, segn
la calidad
y preferencia de sus respectivas reclamaciones. aun cuando el deudor todava tenga en su
poder el dinero o cosa que haya recibido del acreedor correspondiente.
Sin embargo, si bien ambas clases de obligaciones son distintas, un fideicomiso puede
transformarse en una deuda ordinaria, o viceversa. En efecto, con el consentimiento del
fideicomisario se puede convertir la obligacin del fiduciario en la de deudor, con todos
sus efectos jurdicos, o bien la de deudor en la de fiduciario, si el acreedor est anuente
en ello, siempre que, en este ltimo caso, se constituya un fondo o bien aparte,
particularmente para ese fin. En realidad, el cambio se opera por efecto de una novacin
del acto o contrato primitivo. Pero en la prctica bancana de los Estados Unidqs se da el
caso de que un fideicomiso se trnsforme en mutuo simple o con inters, aun sin el
consentimiento del fideicomisario, cuando, por ejemplo, el tenedor de un giro lo deposita
en un banco para su cobro. En tal caso, por ministerio de la ley, el banco asume el
carcter de fiduciario del ttulo de crdito por cuanto al depositante, hasta el momento
de su cobro, y el de mandatario de la misma persona en la gestin de cobrarlo; cuando el
banco recibe el importe de lo cobrado, no est obligado, sin embargo, a conservar
separadamente el dinero en calidad de depsito fideicomisario, sino que puede
confundirlo con sus dems fondos, abonando la cantidad a la cuenta del depositante y de
esta manera su condicin primitiva de fiduciario se convierte en la de deudor. En
trminos generales, siempre que se deposita dinero en un banco en la forma usual, la
posicin jurdica de la institucin es la de un simp1e deudor, y no de fiduciario, y, por
consiguiente, si el banco qulebra, el deposltante entra en concurso con los acreedores
ordinarios de la institucin.
Puesto que el fideicomiso angloamericano no es un acto jurdico excepcional, sino que,
como ya se dijo, es una de las modalidades del derecho de propiedad y de las
obligaciones en general, que puede ser creado por acto voluntarbde las partes o
ministerio de la ley, fcilmente se confunde, segn venimos demostrando, con el contrato
de mutuo, entre otros. Para detenninar cundo la obligacin de una persona es de
fiduciario y cundo de deudor, el hecho que sirve de ndice es el pago o no de intereses.
Siempre que quien recibe el dinero o cosa se obliga a pagar reditos determinados, se
presume definitivamente que la operacin es de mutuo y no de fideicomiso.
Normalmente, cuando alguien recibe
una suma de dinero para que la invierta por cuenta de otro, asume conforme a la ley la
calidad de fiduciario; de modo que el dinero reeibido eonstituye un depsito
fideieomisario que si es aplicado a fines diversos de esta elase de obligaeiones, el
inversionista, que es el fideieomisario, puede perseguirlo y reeobrarlo de tereeros, salvo
del que lo adquiere de buena fe, es deeir, ignorando la existeneia del fideieomiso, y a
ttulo oneroso. Pero si se paeta el pago de intereses por quien reeibe el dinero para
invertirlo, entonees la operaein se convierte en una slmple deuda que da al deudor el
derecho a usarlo hasta el momento en que deba invertirlo por cuenta de su aereedor,
porque el pago de rditos es la eompensaein que se da para disponer del dinero que se
reeibe en calidad de prstamo.
La estipulacin hecha en un contrato a favor de tercero es otra de las obligaciones que en
el derecho angloamericano tambin se prestan a confusin con el eontrato de
fideicomiso, ya que en ambas hiptesis jurdicas, generalmente, del eonvenio celebrado
entre dos personas nace un derecho a favor de una tercera que no figura necesariamente
en el otorgamiento del acto y que es, sin embargo, el verdadero beneficiado por la
 241

operaein. En el sistema legal de los anglosajones, como en cualquier otro rgimen

jurdico, se pueden hacer en los eontratos estipulaciones en favor de tercero para
prestacin de cosas o de hechos, y en tal caso dicha persona adquiere el dereeho de
exigir del promitente la prestaein a que ste se haya obligado. Conforme al derecho
angloamerieano, el tercero puede exigir del promitente el cumplimiento de dicha
obligacin mediante una accin ordinaria de derecho comn o common Zaw. Establecida
en estos trminos la obligacin a favor de otra persona, el contrato no reviste la forma de
un fideicomiso, sino de una obligacin regida por el dereeho eomn y no por el derecho-
equidad; de suerte que el tercero eareee de aeein ante los jueces de "equidad" para
pedir que al acto se le den los efectos de un fideicomiso. Mas si, al estipularse en favor
de tereero, se eonstituye expresamente, por separado, en depsito espeeial, el dinero o
bienes objeto de la operaein, se crea la obligacin de fideieomiso. Ordinariamente, pues,
la transmisin de un bien para que quien lo recibe lo conserve en provecho de una tercera
persona, entraa en el dereeho angloamerieano un aeto de fideicomiso que es ejecutado,
mediante los procedimientos respeetivos, por los tribunales de "equidad"; pero euando el
traspaso tiene por objeto la venta de una eosa para entregar el
producto de la operacin a un tercero, a ttulo oneroso o gratuito, se est frente a una
estipulacin comn y corriente a favor de tercero quc no reviste el carcter de un
fideicomiso, sino de una obligacin regida n por el derecho-equidad, sostenedor de los
fideicomisos, sino por la rama del common Zaw.
La cesin de crditos o acciones presenta tambin analogas con el trust que los Xuristas
angloamericanos se ven en la necesidad de distinguir entre si.
Un crdito no es sino el derecho de ejercitar una accin para exigir el pago de lo debido
Conforme al derecho angloamericano, cuando el deudor contrae la obllgacin de pagar el
crdito a la orden de su acreedor, la obligacin es transferible a un tercero. Cuando la
obligacin se contrae unicamente con el acreedor, ste no puede hacer cesin de su
ttulo, y entonces la accin que nace de l no es transferible, a menos de que el deudor
consienta expresamente en el traspaso; pero como ya se expuso en captulo anterior,* si
el acreedor cede su derecho a un tercero, este ultimo puede exigirlo en contra del deudor
promoviendo juicio en nombre y representacin del cedente, como titular en derecho deI
crdito transmitido. Hasta aqu slo se trata de una cesin de derechos y no de un
fideicomiso. Si el acreedor primitivo, en lugar de ceder el crdito a favor de un tercero,
se declara fiduciario de la obligacin en beneficio del mismo tercero, el acto deja de ser
una transmisin de derechos lisa st llana para eonvertirse en fideicomiso de un crdito,
acto en el cual, segn la ficcion ~urdica angloamericana, el acreedor primitivo sigue en
posesin del dominio "legal" del crdito o derecho cedido, y el tercero es titular del
derecho "equitativo", que le permite obligar a su cedente y fiduciario a que ste exija del
deudor el pago de la obligacin, para que la candad cobrada sea entregada al cesionario
o fideicomisario. La diferencia que se advierte, pues, es que cuando el crdito se
constituye en forma de fideicomiso, la pyFsona capacitada conforme a la ley (common
law) para exigir al deudor Oe lo pague, es su acreedor, y el tercero, como fidelcomisario
de este derecho, no puede ejercitar ninguna accin en contra del deudor en tanto que el
acreedor cumpla con sus obligaciones como fiduciario con relacin al mismo tercero. En
el caso de una cesin pura y simple, sin embargo, el cesionario s tiene accin en contra
del deudor, antiguamente mediante la ficcin de promover el juicio en nom
* Vase supra, 160.
bre del cedente, y en la actualidad, por reformas legislativas, en su propio nombre. De lo
anterior se puede colegir que cuando un crdito se da en fideicomiso, el deudor se liberta
de su obligacin pagando al fiduciario, que es el titular legal del derecho; en tanto que en
el caso de la cesin el deudor no se descarga de su compromiso pagando a su acreedor, o
 242

sea el cedente, a menos de que la transmisin del derecho no le haya sido notificada
oportunamente.
E1 acto jurdico con el que mayor semejanza aparente guarda el fideicomiso o trust es el
contrato de mandato. En virtud de estas dos figuras jurdicas se encomiendan tanto a los
fiduciarios como a los mandatarios los intereses personales y patrimoniales de otras
personas, para que los conserven, administren o transmitan a terceros, en beneficio y
provecho de aquellos a quienes pertenecn. Los fiduciarios y mandatarios, en realidad,
manejan, pues, intereses ajenos que se les confan, y ejercen facultades jurdicas por
cuenta siempre de otras personas, gratuitamente o porque del desempeo de la funcin
derivan un beneficio propio. En los dos casos se trata, ostensiblemente, de actos de
representacin por cuanto a los derechos de los terceros que les estn encomendados.
Sin embargo, el mandato se distingue del fideicomiso por la naturaleza jurdica propia de
cada una de estas instituciones de derecho y por
los distintos efectos que respectivamente producen: el primero slo im- i~

plica una "representacin jurdica", en tanto que el segundo es un acto

translativo de dominio por excelencia.

E1 mandato o procuracin es un contrato por el cual una persona, el mandante, otorga a

otra, el mandatario, la facultad de ejecutar en su nombre actos jurdicos con terceros; de
suerte que no se trasmite el ttulo de propiedad al mandatario por el mandante, quien lo
retiene en s mismo durante la vigencia de la relacin jurdica que se establece entre
ambos, pues slo tiene por objeto dicho contrato la realizacin de actos en nombre y
representacin de quien confiere el poder. En consecuen- ; cia, el mandatario,
normalmente, no obra en su propio nombre, sino en el de su representado, y no puede
ejercitar actos de dominio respecto ;; de los bienes o derechos que le estn
encomendados, a no ser por cuenta del poderdante cuando est expresamente autorizado
para ello. Si ena- 0, jena las cosas que pertenecen a su mandante como si fueran suyas o
sin facultad para tal objeto, no transmite, por regla general, ningn derecho de
propiedad, ni aun a terceros adquirentes de buena fe y a ttulo one- ~2j roso. Y en virtud
de la misma naturaleza del acto, el mandato se ex
tingue por revocacin declarada por el mandante, por la renuncia del mandatario, por la
muerte de una de las partes y por la interdiccin, incapacidad o estado de quiebra de
cualquiera de ellas.
Ahora bien, el fideicomiso del tipo anglosajn, segn se ha visto, es un acto por el que el
otorgante o fideicomitente se desprende de la propiedad absoluta sobre bienes muebles o
inmuebles objetos de la operacin, trasmitindola, dividida en dos especies separadas: al
fiduciario, que recibe en su propio nombre el dominio "legal" o terico, conforme al
sistema de "derecho comn", y al fideicomisario, que adquiere, en su propio derecho, el
dominio "equitativo" o verdadero, segn el rgimen del "derecho-equidad". Puesto que
el fiduciario no obtiene una simple representacin jurdica, ni del otorgante ni del
fideicomisario, sino el ttulo nominal, pero completamente eficaz segn la rama del
common law del derecho angloamericano, reconocido inclusive por la rama
complementaria de la equity, dicho fiduciario no obra a nombre de otro, sino en el suyo
propio, y ejercita actos de dominio sobre los bienes que le estn confiados, a ttulo de
propietario, no de representante. Cierto que, como ya se ha explicado, su ttulo de
dominio, segn las normas del derecho-equidad que salvaguardan el patrimonio del
fideicomisario, existe nicamente en funcin del verdadero derecho de propiedad que
corres~ ponde a esa segunda persona, y que semejante ttulo slo le permite ejercer sus
 243

facultades en la prosecucin de los fines para los que el fideicomiso haya sido creado.
Pero precisamente porque el fiduciario recibe, de todos modos, un "ttulo de dominio" y
no un simple mandato o poder (earacterstica fundamental inherente a los fideicomisos
anglosajones), tiene la "facultad" en derecho, ya anotada antes, no conferida por el
otorgante ni por el fideicomisario, de poder trasmitir un derecho perfecto de propiedad,
sobre los bienes que tiene en fideicomiso, a terceros adquirentes mediante ttulo oneroso
que ignoren la existencia de dicha obligaein, y privar al fideicoSisario, en consecuencia,
de su propio ttulo, aun euando en tal caso irffirra el fiduciario, naturalmente, en
responsabilidad penal y civil con respecto a aqul. Por las mismas razones, el
fideieomiso, a diferencia del mandato, no puede terminarse, generalmente, por
revocacin del otorgante, ni, en muchos casos, del fideicomisario, como tampoco se
extingue por la muerte, interdiccin o incapacidad de eualquiera de ellos. Siendo un acto
traslativo de dominio, es por su naturaleza irrevocable; en caso de incapacidad del
fiduciario o del fideicomisario, en trminos jurdicos, procede el nombramiento de tutor
o repre
sentante legal, y si uno u otro fallece, el ttulo de dominio que cada
quien posee en su propio nombre, pasa a sus herederos, salvo que se
haya dispuesto otra cosa al constitirse el fideicomiso.
A estos extremos lgicos conduce la ficcin jurdica del trust o fidei comiso anglosajn,
que hace de el un acto traslativo de dominio, no un
simple mandato, y del fiduciario y fideicomisario, dos titulares de domi nio, cada quien
en su propio derecho.
El encargo que se confiere al fiduciario produce, pues7 el efecto de
trasmitir al propio fiduciario y al fideicomisario, segn sus respectivos
ttulos710s bienes que son objeto del fideicomiso. En el derecho romano
y en el derecho anglosajn el acto se fundaxen la traslacin de dominio.
Los romanos lograban este propsito mediante la institucin de here dero7 quien deba
restituir los bienes al fideicomisario; los anglosajones
lo realizan haciendo al trustee7 o fiduciario, propietario "legal", segn la
rama formalista del common law, mientras consideran al fideicomisario
como propietario "equitativo" o real, conforme a la rama supletoria del
derecho-equidad.
Por consiguiente, como el fideicomiso romano est desechado por
intil e inconveniente y el trust o fideicomiso angloamericano, slo
puede existir, en su forma autntica, en donde est vigente el sistema
dual de derecho y de dos especies de dominio y de propietarios, peculiar
de la organizacin jurdica angloamericana denominada common law, de
ah proviene el que los esfuerzos que se han hecho en otros pases de rgi men jurdico
romano, como en Mxico, para importar el trust o fidei comiso de tlpO anglosajn,
resulten esencialmente frustrados; pues la ins titucin que se establece, si no es un
producto hbrido, adquiere la forma
de un acto jurdico desvirtuado y completamente distinto del modelo
que se quiso adoptar. Desde luego, se desnaturaliza la esencia misma
del fideicomiso anglosajn cuando, en lugar de instituirlo con sus ele mentos propios de
acto "traslativo de dominio", se le da el contenido del
"mandato77. Juristas latinoamericanos que propugnan la implantacin n- X
tegra del fideicomiso angloamericano7 lo proponen como "un 'mandato'
irrevocable por el que se 'trasmiten' determinados bienes al fiduciario,
para que disponga de ellos conforme lo ordena el fideicomitente7 a bene ficio del
fideicomisario77. En Mxico7 las leyes mercantiles especiales
que han introducido en el pas la institucin de referencia7 limitada a la
actividad bancaria de las instituciones de crdito7 le atribuyen la funcin
 244

propia del acto de "administracin77 de bienes por cuenta de terceros,

o sea, tambin del mandato, que no trasmite el dominio7 conforme a su propia

naturaleza, sino nicamente la representacin jurdica de quien conserva la propiedad de
los bienes objeto de la operacin.* As que se confunden actQs jurdicos de naturaleza
completamente distinta y aun contradictoria7 como la trasmisin de dominio y la simple
facultad de representar al propietario de la cosa7 que en el derecho angloamericano,
creador del trust7 se distinguen netamente.
E1 cargo de albacea o ejecutor testamentario, finalmente7 es otra funcin jurdica
anloga, en apariencia7 a la que desempea el trustee o fiduciario en el caso de los
fideicomisos. Su misin es tambin de confianza, ya que administra un patrimonio ajeno
que el autor de la herencia o la ley ponen bajo su guarda y buena fe. Pero como el
albacea es un simple mandatario que tiene a su cargo hacer cumplir y ejecutar lo que el
testador ha ordenado en su testamento u otra ltima disposicin7 se diferencia de un
fiduciario en la forma y trminos en que se distingue de este ltimo todo mandatario en
general7 como acaba de expresarse: el fiduciario recibe un ttulo de dominio (el "legal77
en el derecho angloamericano) que lo capacita para obrar por s7 con el carcter de
propietario de derecho comn7 a diferencia del albacea que7 excepcin hecha de que sea
tambin heredero7 no adquiere el dominio7 que pasa a los herederos como tales7 sino
facultades como "representante7' legal de la sucesin7 para el solo efecto de que cumpla
lo dispuesto por el testador7 asegure los bienes de la herencia7 forme los inventarios7
administre bajo su responsabilidad el patrimonio de los herederos y rinda cuentas a ellos7
pague a los acreedores las deudas pendientes de la sucesin7 haga la particin y
adjudicacin de los bienes entre los herederos y legatarios y7 en general, represente a la
misma sucesin en los juicios en que sta figure como parte.
En el derecho ankloamericano7 por tanto7 el albacea es un ente jurdico que mientras
desempe; sus funciones ordinarias7 se distingue del trustee o fiduciario claramente7
puesto que aqul obra a nombre de otros con una representacin jurdica7 y ste ejercita
verdaderos actos de dominio como titular "legal" de los bienes que tiene en su poder.
Mas si el testador encomienda al albacea institudo cualesquiera otras funciones o
encargos diversos de los que ordinariamente competen a los ejecutores testamentarios,
desde el momento mismo en que el nom
* Ley general de ttulos y operaciones de crdito de 1932, tt. II, cap. V7 y Ley general
de instituciones de crdito del mismo ao, tt. I, cap. II, sec. 6@.
brado comienza a desempear esas funciones extraas a su cargo, adquiere la calidad,
adems, de fiduciario, con las consecuencias y efectos, distintos a los de un albaceazgo,
que ya se han apuntado. Basta citar, por va de ejemplo, el caso en que el albacea no
puede legalmente pagar un legado porque el legatario sea un menor incapacitado; tan
pronto tenga el dinero disponible y deba pagarlo, lo conserva para beneficio del menor ya
no como albacea, sino como fiduciario, con todas las obligaciones inherentes a este
cargo, como invertir el dinero en operaciones o valores seguros para que produzca
utilidades o intereses en provecho del fideicomisario. Y as, en general, si el albacea debe
ejecutar cualquier funcin ms all del momento u objeto en que termina su encargo
natural de mero ejecutor testamentario.
Las diferencias que se derivan de una y otra situaciones jurdicas son, ante todo, que el
cumplimiento de las obligaciones de los albaceas deben exigirlos los herederos y
legatarios en la jurisdiccin de los tribunales civiles que conocen de la materia de
sucesiones (llamados en Inglaterra y los Estados Unidos, segn ya se ha indicado,
Probate Courts); en tanto que si el albacea adquiere la calidad de fiduciario su
 245

responsabilidad se rige por la rama especial del derecho-equidad, y slo ante esta
potestad puede hacerse efectiva. Adems, en derecho angloamericano el albacea no
posee los bienes herenciales a nombre de los legatarios, sino en oposicin a ellos y, por
consiguiente, la prescripcin surte efectos en contra de estos ltimos, aun cuando
ignoren la existencia del legado. En cambio, si el albacea se convierte en fiduciario las
reglas de la prescripcin no lo libran de sus obligaciones como tal, y la prescripcin con
respecto a un fideicomiso no comienza a correr sino hasta que el fiduciario niega o
desconoce abiertamente esta obligacin a sabiendas del fideicomisario, porque no posee
los bienes sujetos a fideicomiso en contradiccin con los derechos del fideicomisario,
sino para beneficio y utilidad de este ltimo. Es, pues, necesario que el fideicomisario
sepa que el fiduciario reclama la cosa como suya, en propiedad absoluta y no a ttulo de
fiduciario, para que la prescripcin corra en contra de aqul y en provecho del segundo.
5. EL TRUST O FIDEICOMISO EXPRESO

E1 trust o fideicomiso angloamericano moderno, como se ha explicado antes, es una

institucin sui generis del sistema jurdico ingls, en la que figuran, simultneamente, dos
especies de dominio y de propie
tarios, el legal, que depende del derecho comn, o common law, y el equitativo, que se
basa en el derecho-equidad o equty, en virtud de que el cuerpo de leyes de los
anglosajones est dividido, repetimos, en esas dos ramas jurdicas diversas, que subsisten
coetneamente. Semejante institucin slo es posible, pues, "en su forma autntica",
dentro de este sistema doble de derecho.
La materia de los trusts, segn ya se ha dicho, forma parte de la segunda gran rama
denominada equity o derecho-equidad, jurisdiccin a la que corresponde,dar efecto a
este tipo de obligaciones y hacer efectivos los derechos que de ella se derivan. Est
regulada por los principios generales del derecho sobre bienes, porque en verdad no
puede haber fideicomiso sin una propiedad que lo reporte, y por la ley de las
obligaciones, ya que concurren en su formacin los elementos esenciales de los
contratos, si el fideicomiso es expreso, o de las obligaciones impuestas por la ley, si es
implcito. La institucin que nos ocupa, por otra parte, no es producto de la legislacin
positiva, segn se ha visto ya al hablarse de sus antecedentes histricos, sino de origen y
naturaleza absolutamente consuetudinarias, pues aun cuando en su desenvolvimiento han
intervenido algunas leyes expresas, su formacin proviene, casi exclusivamente, de las
costumbres jurdicas inglesas y de la jurisprudencia elaborada por los tribunales de
Inglaterra y los Estados Unidos.
En fin, los fideicomisos son expresos cuando nacen de la voluntad declarada por las
partes, e implcitos cuando la ley presume su existencia de actos determinados de las
personas.
Los fideicomisos expresos pueden ser creados de cualquiera de estos tres modos: I) Una
persona hace trasmisin de una propiedad o un derecho a otra, en fideicomiso (in trust),
a favor del propio otorgante. 2) Una persona hace la trasmisin a otra en fideicomiso a
favor de tercero. 3) El otorgante, dueo de la cosa o titular sI derecho, se declara
fiduciarie de sus propios bienees en beneficio de un tercero. De esta manera, el
fideicomiso puede ser constitudo por medio de un contrato bilateral entre las partes
interesadas, o simplemente por declaracin unilateral de la voluntad de quien lo
constituye, en favor de tercero. Intervienen, pues, dos o ms personas ligadas entre s
por una obligacin jurdica; la cosa objeto del fideicomiso es siempre un derecho de
propiedad, corporeo o incorpreo, y puede ser creado el fideicomiso para toda clase de
 246

fines que sean lcitos. La parte en quien radica el ttulo legal, que se funda en la rama del
derecho comn o common law, se denomina, segn
ya se ha advertido, trustee, esto es, fiduciario; el beneficiario, dueno del
patrimonio "equitativo", que se basa en la rama del derecho-equidad, se .
llama cestui que trust, fideicomisario, para distinguirlo de otras cate- S
goras de beneficiarios de derechos, segn el sistema legal angloameri cano, tales como
los terceros en favor de quienes se hacen estipulaciones X
en los contratos o se depositan bienes, cuyos derechos no provienen de
un fideicomiso, sino de otra clase de obligaciones o contratos. ,F
E1 examen de la naturaleza jurdica de los fideicomisos expresos
conduce necesariamente a determinar cules son los requisitos inter nos y externos para
su formacin.
E1 fideicomiso expreso se constituye por acto entre vivos o por
testamento. No se requiere, por lo general, ninguna forma especial
para el otorgamiento de este tipo de obligacion. Basta con que e
otorgante use la palabra trust, esto es, fideicomiso, o cualquier otra
expresin imperativa que revele la intencin de crear esta clase de acto
jurdico; que se definan claramente los bienes afectos al fideicomiso y
que no se estipulen condiciones contradictorias de ese obieto, tales
como el pago de renta o intereses por el fiduciario al fideicomisario.
Primitivamente era suficiente que el testador, al instituir heredero,
manifestara en el testamento un simple deseo, esperanza o recomenda cin de que el
institudo transmitiera los bienes de la herencia durante
su vida o despus de su muerte a terceras personas, para que tal dispo- _

sicin diera origen a un fideicomiso; pero la jurisprudencia angloame

ricana en la actualidad requiere que el testador, en trminos imperah vos y claros,
exprese su propsito de constituir un fideicomiso al hacer
la trasmisin de los bienes al heredero o legatario designado.
Los fideicomisos, que son, como se ha dicho, actos translativos de
dominio, pueden otorgarse a ttulo gratuito u oneroso. La ley de los ._

contratos en el derecho angloamericano, como se ha explicado en parra

fos anteriores,* requiere para que la obligacin de los contrayentes sea
efectiva que a cambio del compromiso contrado por una parte, d la
otra una contraprestaci6n o compensacin correlativa, denominada en
ingls consideration, pues de lo contrario el promitente contrae una
obligacin unilateral gratuita que no es exigible conforme a derecho.
Por este requisito fundamental en materia de obligaciones, se ha visto
ya que antiguamente, durante la etapa precursora de los usos, que
precedi a la aparicin del trust moderno, era necesaria una compen- X

* Vase suora, p.41.

sacin para que del acto celebrado surgiera un fideicomiso, con la nica salvedad de que
el vnculo de parentesco por consanguinidad o afinidad entre el otorgante y el
beneficiario sustitua el requisito de la compensacin. De modo que si el otorgante
enajenaba un bien a otra persona en fideicomiso para una tercera, el acto era eficaz,
porque la entrega de la cosa al fiduciario constitua en s misma la contraprestacin a la
 247

obligacion de este ultimo de poseerla en provecho del fideicomisario- pero si el otorgante

deseaba constituir el fideicomiso sin traslacin de dominio a otro, declarndose l mismo
fiduciario de sus bienes a favor de la persona a quien quera beneficiar, deba pactarse
una compensacin para que su promesa no fuera gratuita, o existir el vnculo familiar
entre
As que, fuera del caso referente al parentesco, hasta principios del siglo pasado era
esencial la contraprestacin efectiva para la creacin de los fideicomisos, que no podan
ser nunca gratuitos. En esa poca, una eiecutoria clsica de los tribunales ingleses vari
la regla de derecho, estableciendo que bastaba la declaracin expresa del otorgante para
constituir un fideicomiso y conferir en la persona favorecida por este acto el tltulo de
propiedad fideicomisaria, o "equitativa", como se llama en la tecnica iuridica
anglosajona, sin necesidad del requisito de la compensacion o del parentesco.* Desde
entonces, esta clase de obligaciones se puede celebrar en forma onerosa o gratuita, esto
es, por contrato bilateral
Como quiera que el derecho angloamericano, en materia de donaciones, establece que
para que una persona transfiera a otra, gratuita mente, la propiedad de sus bienes y surta
efecto el acto, el donante debe hacer entrega de la cosa o trasmitirla por escritura o
testamento al donatario, resulta que una simple declaracin de voluntad o promesa al
respecto, por clara que sea, es ineficaz. En tal virtud, desde que la uris prudencia inglesa
sent el criterio de que to} declaracin expresa sobre
favorecida por tal declaracin adquiere el derecho de propiedad sobre el obieto de dicho
acto, a ttulo de fideicomisario, todos los donatarios, en os casos de donaciones
imperfectas, hallaban muy cmodo sostener
tales operaciones eran fideicomisos declarados por el donante, con lo cual pretendan
subsanar su falta de ttulo como donatarios, invocando el de fideicomisarios. Aun cuando
al principio la jurisprudencia admiti a t Ejecutoria Ex ~barte Pye, 18 Vesey, 140.
veces estabtesis, finalmente aclar que si bien una persona puede consti tuirse en
fiduciario a favor de otra, respecto 'de sus propios bienes, por
simple declaracin, la regla slo es aplicable cuando es manifiesta la
intencin de crear un fideicomiso, y no lo es cuando se trata de donacio nes imperfectas.
Si una donacin para ser vlida requiere la transferencia
o tradicin de la cosa, el acto que se pretende realizar no constituye un
fideicomiso por declaracin del otorgante, puesto que entonces toda
operacin relativa a traslado de dominio que resulte imperfecta, surtina
pleno efecto con slo considerarla como un fideicomiso perfecto.
Fuera de una ley expresa, los fideicomisos de bienes muebles o
inmuebles se pueden otorgar por escrito y aun verbalmente. Por consi guiente, si una
persona trasmite cualquier propiedad a otra en calidad
de fideicomiso para tercero, puede constituirse la obligacin en el mismo
acto de enajenacin, o bien hacerse el traspaso lisa y llanamente sin men cionarse el
fideicomiso, pactndose oralmente entre el otorgante y el
cesionario de los bienes, que ste los recibe con el carcter de fiduciario
si no hay ley positiva que requiera la forma escrita para la constitucin del
fideicomiso. En el dercho anglosajn, como en los dems sistemas legales,
expresada claramente la intencin de las partes y reunidos los elementos
constitutivos del acto, no se requieren la forma escritasi solemnidades
determinadas para la validez de los contratos, salvo en determinados a
casos previstos por la ley. Verdaderamente, durante mucho tiempo, en d
la organizacin jurdica de Inglaterra no se exigi la formalidad de la V
escritura para la celebracin de los contratos y dems actos constitutivos ,
 248

de derechos y obligaciones. No fu sino hasta el reinado de Carlos II, en

1676, cuando el Parlamento ingls expidi, entre otros de los histricos
ordenamientos que son los grandes pilares del sistema anglosa~n de
derecho, la famosa "Ley sobre Fraudes" (Statute of Frauds), para pre venir los fraudes y
perjuicios", segn anunciaba su encabezado, que indu dablemente se cometan por el
hecho de que los actos jurdicos ms
importantes no se consignaban por escrito, sino que se conflaban a la
buena fe de los otorgantes y a la prueba siempre dbil y deficiente del 0
testimonio de testigos. Esta ley introdujo por primera vez el requisito, en general, de la
forma escrita- En una serie de numerosos y detallados
prrafos, en el estilo peculiar de la legislacin anglosajona, dispuso que
determinada clase de actos y contratos, entre los que figuran principal- ,il

mente los testamentos, las operaciones relativas a la propiedad raz y las compraventas
de los bienes muebles cuyo valor excediera de diez libraz esterlinas, para que fueran
vlidos, deberan otorgarse por escrito y se firmados los documentos por las partes a
quienes tales actos fueran impu tables o por sus legtimos representantes. Con ligeras
variaciones y la misma denominacin, esta ley fundamental inglesa pas a formar partf de
la legislacin positiva vigente, actualmente, en cada uno de los cua renta y ocho estados
de la Unin norteamericana. De suerte que, conforme al derecho angloamericano, la
generalidad de los actos jurdicos pueden otorgarse por escrito o verbalmente, a voluntad
de las partes; los expresamente determinados por la ley, esto es, por el llamado Statute of
Frauds, deben celebrarse en escrito simple o privado, y los de catego ra solemne en
escrito privado con la firma y sello de los otorgantes, que, segn antes se explic,>~ en
Inglaterra y los Estados Unidos, pases en los que no existe la institucin del notariado
con las funciones que otras legislaciones le atribuyen, hace las veces de la escritura
pblica otorgada ante notario.
Los fideicomisos, por consiguiente, se pueden constituir aun oralmente, salvo cuando las
leyes positivas exigen la formalidad de la escritura simple o solemne, y tal es el caso,
generalmente, con respecto a los fideicomisos creados por testamento o a los otorgados
entre vivos en que el objeto es un bien inmueble. Adems, las leyes especiales que tanto
en Inglaterra como en los Estados Unidos han establecido la institucin del Registro
Pblico para todos los actos y operaciones concernientes a la propiedad raz, tambin
someten, usualmente, los fideicomisos al requisito de la inscripcin en el Registro cuando
afectan a esa clase de bienes.
En vista de que el fideicomiso anglosajn no es un acto jurdico creado por leyes
especiales, sino una de las modalidades de la propiedad regida por el derecho civil en
general, pueden ser objeto de l los bienes muebles e inmuebles, los crditos, las accjnes
para exigir el cumplimiento de cualquier obligacin y, en fin, todos los derechos
corpreos o incorpreos que legalmente sean susceptibles de constituir propiedad.
or ultimo, el fideicomiso requiere la existencia de los dos sujetos de la relacin iurdica
que se establece: el trustee o fiduciario y el cestui que trust, beneficiary o fideicomisario.
Se divide en dos clases: pblico y privado, y su duracin es limitada.
Como el cargo de fiduciario, dentro de la tcnica jurdica anglosajo
* Vase supra, p. 39.
na varias veces mencionada, no es el de un simple administrador de bienes ajenos, sino el
de titular del llamado dominio legal, correlativo del dominio equitativo o verdadero que
pertenece al fideicomisario, el otorgante de un fideicomiso, en trminos generales, puede
legalmente nombrar fiduciario a cualquier persona, fsica o moral, aun a los
 249

incapacitados, como los menores de edad, enajenados mentales, personas en estado de

quiebra o a los extranjeros en general. En los comienzos de la -institucin, cuando su
ejecucin careca de sancin legal y dependa nicamente de la conciencia del designado,
se consideraba que las personas morales no podan actuar como fiduciarias puesto que
carecen de una conciencia moral; pero en la actualidad no slo es vlido el nombra-
miento de una sociedad cualquiera para que desempee esta funcin, sino que ms
frecuentemente se confiere este cargo a las grandes empresas, civiles y mercantiles, que
en nmero creciente se han formado para ese objeto en Inglaterra y en los Estados
Unidos. Sin embargo, el estado como tal, conforme al derecho pblico angloamericano,
no puede ejercer la funcin de fiduciario, porque el mismo derecho establece el principio
fundamental de que, como ente soberano, no est sometido a la jurisdiccin ordinaria de
los tribunales y, por tanto, no se le puede demandar el cumplimiento de esta clase de
obligaciones; si se le confiere un encargo de tal naturaleza, el nico recurso que tendra
el fideicomisario sera el de una simple peticin, y no el de una accin judicial. Por
cuanto a los extranjeros, aun cuando primitivamente no estaban capacitados para ejercer
el nombramiento de fiduciario, ya en la poca moderna ha desaparecido esta incapacidad,
salvo cuando leyes especiales la establecen todava.
Cuando por cualquier motivo queda vacante el cargo de fiduciario e incumbe a las
autoridades judiciales el nombramiento de un sustituto, el juez competente debe designar
a una persona capaz de administrar los bienes afectos al fideicomiso y obrar con justicia e
imparcialidad para con los diversos fideicomisarios. En ningn caso los tribunales, al
ejercitar este poder discrecional, nombraran a un incapacitado, ausente o persona en
estado de notoria insolvencia, ni a uno de los varios fideicomisarios en cuyo favor se
haya constitudo el fideicomiso.
A pesar de la ficcin de que el fiduciario es titular del dominio legal, en caso de que falte
al cumplimiento de sus obligaciones o que sea incapaz de seguir desempeando el
encargo, a falta de disposicin especial de la ley, los tribunales competentes de
"equidad", que segn se ha dicho
conocen de la materia, estn facultados para ordenar su remocin, obligndolo a que
trasmita los bienes constitudos en fideicomiso a la persona, fsica o moral, designada al
efecto por los propios jueces. Cuando el fiduciario que haya de ser removido de su
encargo sea un incapacitado, no puede decretarse la traslacin de dominio, porque el
acto estara viciado de nulidad y podra simpre quedar sin efecto. En tales circunstancias,
los tribunales de "equidad" no decretan, pues, el traspaso de los bienes, sino que dictan
un mandamiento de injuction prohibiendo al incapacitado que siga administrando los
bienes, y nombran un depositario para que se encargue de ellos, mas no a ttulo de
fiduciario, sino de simple administrador. La legislacin moderna en los Estados Unidos y
en Inglaterra, en la actualidad, se ha desentendido ya de la teora extrema que concepta
al fiduciario como un titular de dominio absoluto, facultando a los tribunales de
"equidad" para nombrar a los fiduciarios substitutos y conferirles el supuesto ttulo legal,
sin necesidad de una traslacin de dominio otorgada por el fiduciario removido
En la constitucin de un fideicomiso no es necesaria la aceptacin del nombramiento o
cargo de fiduciario por la persona que haya sido designada para que el acto comience a
surtir sus efectos. Pero como quiera que nadie est obligado a aceptar una obligacin
impuesta, conforme al derecho angloamericano, una vez otorgado el acto de fideicomiso
se opera la traslacin de dominio en provecho del fideicomisario, aun sin el
consentimiento del fiduciario; mas si este ltimo, al enterarse de tal otorgamiento y del
cargo que se le confiere, se niega a aceptarlo, su negativa o renuncia se retrotrae a la
fecha de la celebracin del acto y produce el efecto de disolver la operacin y restituir el
dominio al otorgante, como S1 la enajenacin jams se hubiera verificado. Por el
 250

contrano, consentido o aceptado el encargo por el fiduciario, queda firme el acto, y la

renuncia del nombramiento po~J el fiduciario no puede ya afectarlo, salvo el formulismo
de que en este caso se trasmite el cargo al fiduciario substituto. Siguindose siempre los
extremos de la ficcin iurdica de que el fiduciario no recibe simplernente la
administracin de los bienes sino el llamado dominio legal en ellos, si bien la persona que
es nombrada como tal fiduciario por acto entre vivos o testamento puede deshacerse de
este ttulo nominal y de las obligaciones consiguientes, por negativa o renuncia a
desempear el cargo que se le ha conferido, su heredero, si aqul no rechaza el
nombramiento antes de morir, recibe ese dominio terico y la carga relativa al
fideicomiso, pero con el derecho de
ser relevado de estas obligaciones, mediante la transferencia del encargo a otra persona,
como fiduciario substituto y de que se le reembolsen los gastos en que por tal concepto
hubiere incurvido.
Pero ni la renuncia oportuna del fiduciario ni su negativa para desempear el cargo,
despus de aceptado ste, perjudican el derecho adquirido por el fideicomisario en la
masa de 105 bienes otorgados en fideicomiso para su provecho personal. E1 dominio
llamado legal que se trasmite al fiduciario, como antes se expuso, revierte, ciertamente,
al cedente u otorgante en tal caso; pero el patrimonio "equitativo" destinado al
fideicomisario lo adquiere el interesado luego que se otorga el acto de fideicomiso,
independientemente de la aceptacin o renuncia, por el fiduciario designado, del
nombramiento y enajenacin hechos a su favor. Y es que el derecho-equidad no permite
que los fideicomisos legalmente constitudos se queden sin efecto por la falta de un
fiduciario, sino que prev para tales contingencias el nombramiento de un substituto por
orden de juez competente. Los derechos de los fideicomisarios se protegen en la misma
forma, cuando la persona, fsica o moral, instituda como fiduciaria, no est autorizada
por la ley para recibir el ttulo legal y desempear las funciones propias del encargo, o
bien cuando al celebrarse el acto de constitucin de fideicomiso se omite el
nombramiento de fiduciario.
Con respecto a quin puede ser el fideicomisario en la relacin jurdica que se viene
examinando, el derecho angloamericano dispone que toda persona que sea capaz de
poseer bienes en su propio derecho puede recibirlos a ttulo de fideicomisario o cestui
que trust o beneficiary, como se llama en trminos jurdicos ingleses; porque, aparte la
ficcin relativa a que el fiduciario es el titular "legal" (conforme al "derecho comn
anglosajn"), el fideicomisario, titular "equitativo"' (segn la rama de la "equidad" del
mismo sistema jurdico), es en la prctica el verdadero propietario de los bienes dados en
fideicomiso. En suma, pues, toda persona fsica o moral puede ser instituda con ese
carcter. Slo durante la poca de la esclavitud se les negaba este derecho civil, como
todos los dems, a los que tenan la calidad de esclavos, como tambin se les rehusaba a
lQs extranjeros en general, aunque en los tiempos modernos la legislacin ha abolido
semejante restriccin prcticamente en todas partes.
E1 derecho angloamericano clasifica los fideicomisos en pblicos y privados. Los
primeros son los que se instituyen para fines de beneficen
cia pblica o privada, y tienen por objeto la realizacin de un objeto puramente caritativo
o de utilidad social. Los segundos se crean para beneficio y utilidad de persona o
personas determinadas, en toda clase de operaciones civiles y mercantiles, sin mira
objetiva de ejecutar un acto cantativo, sino simplemente para transmitir bienes en la
forma de fideicomiso, ya sea a ttulo gratuito u oneroso.
Los fideicomisos pblicosoinstitudos para fines caritativos difieren de los privados en
que el sujeto favorecido, esto es, el fideicomisario, no necesita ser determinado y el
 251

fideicomiso puede constituirse a perpetuidad. Si se trasmiten bienes o un fondo en

efectivo, por escritura o testamento, a una persona designada fiduciario para que aplique
su producto al sostenimiento, pongamos por caso, de las clases menesterosas de una
localidad, el acto es vlido, a pesar de que en el caso no se sealen en particular las
partes que van a ser beneficiadas y de que las rentas del capital o propiedad sujeta a
fideicomiso, estn destinadas perpetuamente a ese objeto. Precisamente, una de las
caractersticas principales de las obras de beneficencia es que los objetos de este acto
sean antes indeterminados, porque se instituyen en inters de una colectividad y no de
ciertos individuos. Sin embargo, si se designa a una institucin de beneficencia como
interesada inmediata, existe un fideicomisario definido con personalidad para exigir la
ejecucin del fideicomiso- de lo contrario, a falta de un titular preciso, el estado, por
conducto del ministerio publico, es el capacitado para hacer que se cumpla esta clase de
fideicomisos creados para fines de beneficencia pblica.
En cambio, con respecto a los fideicomisos privados u ordinarios, se requiere para que
sean vlidos la designacin de un fideicomisario cierto y defmldo, y no pueden
constituirse a perpetuidad, sino por un plazo limitado que no exceda del mximo fijado
por la ley.
Es evidente que siendo el fideicomiso, un acto traslativo de dominio en favor del
fideicomisario, verdadero Jltular del deretho trasmitido este sujeto principal de la
operacin debe ser una persona o personas determinadas. Se dan casos excepcionales,
adems de los relativos a las instituciones benficas, en que se puede crear el fideicomiso
para un objeto determinado, sin un fideicomisario capaz de exigir el cumplimiento de la
obligacin, tales como destinar el producto de bienes o una suma de dinero, constitudos
en fideicomiso, para el cuidado y sostenimiento de animales o para construir obras
materiales determinadas. La falta del fideicomisario en estos casos no es obstculo para
su eficacia~
porque la persona encargada de llevar a cabo los fideicomisos mencionados debe rendir
cuentas del cumplimiento de la obligacin al propio fideicomitente que otorga el acto, o
a sus herederos, despus de su muerte. Pero aparte semejantes excepciones, en todo
fideicomiso debe haber siempre un fideicomisario definido, y en su defecto o cuando la
designacin es incierta, el fideicomiso no puede tener efecto, o por ministerio de la ley se
entiende constitudo a favor de los herederos legtimos de quien lo hubiere institudo en
testamento.
6. DURACIN DEL FIDEICOMISO ANGLOAMERICANO

Los fideicomisos ingleses, como los romanos, eran al principio y siguieron siendo
durante largo tiempo, de duracin indefinida, pues la ley no les impona un lmite y los
otorgantes podan constituirlos, a su arbitrio, por tiempo fijo o a perpetuidad. Pero desde
que por razones de orden econmico o poltico comenz a prohibirse la vinculacin de la
propiedad y las restricciones a la enajenacin de los bienes de las personas, para que esta
parte de la riqueza no quedara fuera del comercio, se fij tambin a los fideicomisos, en
el derecho ingls, un trmino limitado de duracin.
Como se expuso en captulos precedentes,* la propiedad, segn el clsico common law
de Inglaterra, se divide en fee simple, dominio pleno; fee tail, dominio limitado por
institucin de herederos sustitutos designados por el testador, a quienes sucesivamente
van pasando los bienes despus de morir cada uno de ellos; life estate, dominio durante
la vida del titular o especie de usufructo con reserva de la nuda propiedad a favor de otra
persona, y term of years, usufructo por tiempo fijo. Con la nica salvedad, pues, de las
transmisiones hechas a ttulo de fee simple o dominio pleno, en que el cesionario,
 252

heredero o legatario recibe la propiedad sin ninguna restriccin por cuanto al derecho de
disponer de ella libremente en vida o despus de la muerte, en todos los dems casos el
titular del dominio slo puede disfrutar de la cosa durante su vida o por tiempo limitado,
mas no enajenarla o transmitirla por testamento, pues tiene que pasar a travs de varias
personas hasta llegar a poder de quien tenga el pleno dominio; y durante esta larga etapa
que puede abarcar varias generaciones, es decir, un tiempo indefinido, la propiedad se
estanca y se retira del comercio.
* Vase supra, p. 75.
En Roma y en los pases que recibieron su sistema de derecho, como ya se record en
pginas anteriores, la vinculacin de la propiedad se operaba mediante las sustituciones
fideicomisarias y la trasmisin del usufructo a unas personas mientras se reservaba la
nuda propiedad a otras. De esta manera, los testadores instituan a los herederos
sucesivos y a los usufructuarios, quienes slo adquiran el derecho de gozar de los bienes
durante su vida, pero no el de disponer de ellos y trasmitirlos a sus herederos o terceras
personas, ya que no tenan el dominio pleno. De esta manera, la propiedad se haca
inalienable, se vinculaba perpetuamente en varias generaciones de una misma familia y
quedaba fuera del comercio. Para evitar estos males, fu necesario que los legisladores
de los diversos pases dictaran leyes expresas, que aparecieron hasta el siglo XIX,
prohibiendo o modificando todas estas antiguas instituciones que impedan la libre
disposicin de los bienes y causaban el estancamiento de la propiedad. Se abolieron las
sustituciones fideicomisarias, y slo puede el testador nombrar herederos sustitutos para
el caso de que los herederos institudos en primer lugar mueran antes que l, y de que no
puedan o no quieran aceptar la herencia; se dispuso que no adquieren por testamento o
intestado los que no estn concebidos al tiempo de la muerte del autor de la herencia;
que pu'ede el padre dejar sus bienes a su hijo, con la limitacin de transferirlos al hijo o
hijos que este ltimo tuviere, en cuyo caso ser usufructuario, pero nicamente por
cuanto al hijo o hijos que vivieren al morir el testador, y en fin, que el usufructo puede
constituirse a favor de una o de varias personas, simultnea o sucesivamente; pero que si
se constituye sucesivamente, el usufructo no tendr lugar sino en favor de las personas
que existen al tiempo de comenzar el derecho del primer usufructuario.* Todo ello, con
el objeto de que la propiedad no carezca nunca de un titular presente que tenga la
facultad de enajenarla, de que no se limite indefinidamente el dominio pleno, de que no
se perpete el usufructo para que el dominio absoluto no se restrinja indefinidamente y,
en suma, de que la Jlqueza mobiliaria e inmobiliaria se conserve siempre en el comercio
de las cosas.
Anlogo proceso se oper en Inglaterra en la misma materia. Los conceptos del common
law relativos a dominio limitado (fee tail), anloS go a la sustitucin fideicomisaria,
dominio vitalicio (life estate), equivalente al usufructo, y dominio temporal (term of
years), igual al usufructo
* Vase, por ejemplo, Cdigo civil mexicano vigente, artculos 984, 1314,
por tiempo fijo, producan la misma vinculacin de los bienes, por contrato,
testamento e intestado. E1 dueo absoluto de la propiedad poda trasmitirla a una serie
sucesiva e irldefinida de personas designadas por l como herederos o cesionarios,
otorgando a cada una de ellas el dominio limitado que slo daba lugar al uso y goce de la
cosa, sin la facultad de enajenarla o trasmitirla por testamento. De este modo, los
propietarios primitivos y los testadores imponan limitaciones a la propiedad a travs de
varias generaciones y ejercan la facultad de crear patrimonios futuros (future interests)
que surtan efecto en pocas muy remotas.
 253

Desde tiempos muy antiguos, anteriores al siglo XIII, O sea ms de seiscientos aos
antes de que los pases de derecho romano, encabezados por Francia, dictaran sus
disposiciones para abolir la vinculacin de la propiedad, Inglaterra se percat de la
necesidad de limitar ese pernicioso poder que la ley conceda a propietarios y testadores
para imponer restricciones a la trasmisibilidad de los bienes y crear patrimonios futuros
ad infinitum. No deba permitirse que el dueo trazara la trayectoria que el derecho de
propiedad en el bien haba de seguir a travs de generaciones futuras sucesivas. Empero,
no fueron los legisladores en Inglaterra, corno en los pases del rgimen jurdico romano,
sino los tribunales, los que por medio de sus ejecutorias introdujeron las reformas. Los
jueces ingleses no remitieron el problema al Poder Legislativo, ni esperaron a que ste
obrara. Ellos mismos sentaron los fundamentos y elaboraron los principios que
culminaron, en el siglo XVII, en la regla imperativa que en el derecho anglosajn acab
finalmente con las vinculaciones perpetuas de la propiedad, llamada Rule against
Pertetuities y que est vigente hasta la actualidad. Esta regla, establecida por la
jurisprudencia inglesa y no por la legislacin, a pesar de que fija un plazo exacto de
tiempo y de que anul prcticamente los efectos de leyes expresas del Parlamento, es
uno de los ms extraordinarios ejemplos que ofrece el sistema jurdico anglosajn de la
formacin de la ley por el juez.
Conforme al derecho feudal ingls, el propietario de un bien raz a ttulo de dominio
pleno, llamado fee simple, poda transmitirlo por acto entre vivos o testam} ento, a favor
de otra persona y de sus descendientes lineales consanguneos a perpetuidad. Mientras
exista tal descendencia, el bien lo iban adquiriendo los herederos sucesivos a ttulo de
dominio limitado denominado fee tail, y al morir cada uno de ellos pasaba en la misma
forma al subsiguiente, y as ad infinitum. Cuando se extingua la rama Por desaparicin
del ltimo descendiente, el bien deba revertir al
primitivo propietario que lo haba trasmitido o a sus herederos, en quienes se haba
conservado el dominio pleno de la propiedad. Pero los jueces ingleses, a quienes ya
repugnaba desde entonces la vinculacin de la propiedad, establecieron la norma de que
al nacer el primer descendiente del primer cesionario o heredero institudo, desaparecan
las posteriores substituciones impuestas por el propietario original, y tal descendiente
adquira la propiedad en dominio pleno, con el derecho de enajenarla o trasmitirla a otras
personas libremente.
No conforme el Parlamento ingls con la disolucin de esta clase de vinculaciones
ordenada por los jueces en su jurisprudencia, dispuso, por la Ley de Donaciones (Statute
de Donis) de 1285, que cuando se trasmitan los bieries a favor de una persona y de sus
descendientes en la cadena sucesiva del *e tail, deba conservarse la propiedad en los
trminos establecidos, hasta el ltimo heredero. Mas como el restablecimiento de esta
especie de sustituciones-fideicomisarias produjo nuevamente el estancamiento de los
bienes inmuebles, con todos los males consiguientes, los jueces ingleses toleraron
entonces juicios ficticios mediante los cuales cualquiera de los descendientes sucesivos
que reciban el inmueble a ttulo de dominio vitalicio nicamente, lo trasmitan a terceros,
a ttulo ya de propiedad plena, libre de las sustituciones hereditarias posteriores. De ah
en adelante, ya sea por el derecho consuetudinario ingls o por reformas legislativas
introducidas en los pases que se rigen por el common law, se abrog definitivamente
esta clase de sustituciones, reconocindose al primer sustituto, ya fuera cesionario o
heredero del dominio condicionado a las sustituciones hereditarias posteriores, el
derecho de convertir la propiedad en absoluta, con la facultad de disfrutar y disponer de
los bienes a su arbitrio, al cumplir los 21 aos de edad, plazo en el que las personas
llegan a la mayor edad y pueden disponer libremente de su persona y de sus bienes en
 254

Inglaterra, o bien considerndose a tal adquirente, lisa y llanamente, como proXietario en

pleno dorninin
Sin embargo, as como en la legislacin de origen romano, a que antes se ha hecho
referencia, se puede trasmitir el derecho real a favor de una o de varias personas,
simultnea o sucesivamente, para que disfruten de bienes ajenos durante su vida o
temporalmente, mientras al mismo tiempo se confiere la propiedad a otra persona, salvo
que si se constituye sucesivamente, el usufructo slo tiene lugar a favor de las personas
que existan al tiempo de comenzar el derecho del primer usu
fructuario, o tambin puede el padre dejar sus bienes a su hijo, con la carga de
transferirlos al hijo o hijos que tuviere hasta la muerte del testador, o sea a los hijos que
estn ya concebidos al tiempo de la muerte del autor de la herencia; * de la misma
manera, en el derecho anglosajn SigUi en vigor el sistema de constitucin de
dominios separados, enajenndose a una o ms personas el dominio que slo dura por
toda la vida del titular o por tiempo fijo, y a otras distintas el dominio absoluto, al expirar
el vitalicio o temporal. Pero para que estas restricciones al dominio pleno no fueran
perpetuas y pusieran la propiedad fuera del comercioP la jurisprudencia de los tribunales
ingleses, desde pocas anteriores al siglo XVII, establecieron estas reglas limitativas:
Primero, aun cuando se puede trasmitir un dominio vitalicio a una persona que ya exista
y a su hijo, no nacido an, el dominio pleno, no puede crearse este dominio limitado con
la sustitucin reservada al descendiente, en favor de una persona inexistente al tiempo de
hacerse la trasmisin. Segundo, se pueden trasmitir bienes a una persona durante su vida,
sujetos a sustituciones de herederos despus de su muerte; pero el primer sustituto, al
cumplir 21 aos de edad, tiene el derecho de reclamar los bienes en propiedad absoluta y
de enajenarlos libremente, desapareciendo las sustituciones posteriores. Tercero, en
consecuencia de lo anterior slo se puede limitar la plena propiedad y restringirse el
derecho de dispner de los bienes durante la vida de la persona o personas, existentes al
otorgarse el acto, a quienes se haya trasmitido el dominio vitalicio o derecho real de
disfrutar los bienes durante la vida, y 21 aos ms, contados a partir de la fetha en que
muera el ltimo titular del dominio limitado, correspondientes a la minora de edad del
primer heredero o sustituto institudo, en que no puede este ltimo ejercitar su derecho
de convertir en pleno el dominio limitado que recibe.
Adems de estas limitaciones ordinarias a la propiedad absoluta y a la libre disposicin
de los bienes, proveniente de las trasmisiones hechas con sustituciones y usufructos
sucesivos bajo la forma de dominio limitado (fee tail) o vitalicio (life estate), conforme al
antiguo derecho anglosajn existan otras formas variadas de restringir el dominio pleno,
mediante condiciones impuestas por los propietarios y testadores, en los actos de
trasmisin de los bienes, que surtan efecto en pocas futuras y, especialmente, a travs
de la institucin del fideicomiso. De esta manera la propiedad poda quedar sujeta,
perpetuamente, a contingencias
* CdigOCiVil mCXiCanO,a~CUlOS980,982,984,1314Y1480.
futuras que la hacan cambiar de titular, sin la voluntad de este ltimo, o a fideicomisos
de duracin indefinida.
Para abolir o limitar todos estos actos, contratos o disposiciones que impedan enajenar,
restringan el ttulo de pleno dominio y tendan, en general, a poner la propiedad raz
fuera del comercio y de la posibilidad de que los titulares dispusieran libremente de ella,
los jueces de Inglaterra, a fines del siglo XVII, establecieron en una serie de ejecutorias
fundamentales en la materia, iniciada por la llamada Duke of Norfolk's Case (1680), la
regla que resumi los precedentes judiciales antes mencionados, denominada Rule
against Perpetuities, precisamente porque proscribi todas las restricciones a la libre
 255

disposicin de los bienes, de duracin perpetua. Este precepto imperativo creado por el
juez dispone que cualquier limitacin impuesta al derecho pleno de propiedad slo puede
subsistir legalmente durante el perodo de una vida o varias vidas de persona o personas
determinadas que existan al tiempo de crearse la restriccin, y veintin aos ms. En
consecuencia, toda restriccin que viole esta regla se tiene por no impuesta; pero surte
sus efectos durante el perodo de tiempo que seiiala el citado precepto. Y como los
fideicomisos son en s mismos una restriccin a la plena propiedad, pues mientras los
bienes estn afectos a l se fuede impedir que tanto el fiduciario como el fideicomisario
los enajenen o trasmitan a otras personas, estos actos jurdicos estn tambin limitados
por la regla acabada de citar, para evitar la vinculacin de la propiedad por este medio
perpetuamente.
En resumen, conforme al derecho angloamericano, a falta de una disposicin diversa del
legislador, los fideicomisos pblicos para fines de beneficencia pueden constituirse a
perpetuidad; pero todos los dems fideicomisos ordinarios slo pueden subsistir durante
el perodo de la vida o vidas de una persona o personas determinadas que existan ya al
tiempo de constituirse el fideicomiso, y veintjlin aos ms, contados a partir del da en
que mueren la persona o personas mencionadas; porque el derecho anglosajn, como ya
se vi, tolera la limitacin al derecho pleno de propiedad, en realidad, durante una
generacin presente y el perodo de la menor edad del primer descendiente en la segunda
generacin, para que al cumplir ste los veintin aos ejercite su derecho, reclamando el
pleno dominio libre de toda restriccin.
E1 legislador en Mxico, al adoptar y poner en vigor en el pas la institucin anglosajona
del fideicomiso o trust, tuvo el cuidado de sealar
a la duracin de los fideicomisos lmites anlogos a los del derecho
angloamericano acabados de mencionar.e Por interpretacin, en sentido contrario del
texto de la disposicin legal relativa, parece que el legislador mexicano autoriza los
fideicomisos perpetuos constitudos en beneficio de una persona jurdica que sea de
orden pblico y de las instituciones de beneficencia; prohibe, en cambio, los fideicomisos
en los cuales el beneficio se conceda sucesivamente a diversas personas que deban
sustituirse por muerte de la anterior, salvo el caso de que la sustitucin se realice en
favor de personas que estn vivas o concebidas ya a la muerte del fideicomitente, por
analoga a lo que disponen los artculos 984, 1314, 1315 y 1480 del cdigo civil antes
citado; en lo que la ley mexicana se apart de la regla limitativa anglosajona que, segn
ya se dijo, extiende la duracin de los fideicomisos durante el perodo correspondiente a
una vida o varias vidas ya existentes al crearse el fideicomiso, ms veintin aos. Pero en
el fondo, ambas reglas limitativas tienden a impedir la vinculacin de la propiedad raz
ms all de una generacin presente, ya que de no sealarse un lmite de duracin al
fideicomiso moderno, se hubiera revivido la proscrita institucin romana de las
sustituciones fideicomisarias, que encadenaban perpetuamente la propiedad inmobiliaria
y la retiraban del comercio de las cosas.
7. EL TRUST O FIDEICOMISO IMPLICITO

A1 lado de los fideicomisos expresos, esto es, de los que se constituyen por una
declaracin explcita de las personas que los otorgan, acabados de exponer, el derecho
angloamericano ha formado, adems, los fideicomisos implcitos, creados en virtud de
una presuncin establecida por la ley.no slo en ausencia de una intencin manifestada
claramente por las partes, sino aun contra su voluntad, en varios casos; pues el objeto de
estos fideicomisos presuntivos o impuestos por ministerio de la ley es el de interpretar
correctamente la voluntad de las partes o bien rectificar actos ilcitos, perjudiciales para
los legtimos dueos de un derecho o de una propiedad. Por lo dems, la distincin entre
 256

ambas categoras de fideicomiso es meramente formal, ya que en su esencia y efectos que

producen ambos se rigen por los mismos principios normativos; pero la distincin entre
los fideicomisos expresos y los implcitos es, en cambio, importante, porque las
formalidades que la ley exige para la
zs Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito de la Repblica Mexicana artculo
GS9. fracciolles IIVIII.
validez de ciertos actos jurdicos, especialmente las relativas a que deben consignarse por
escrito, requerida por el "Estatuto sobre Fraudes'7 antes citado, slo se aplican a la
primera clase de fideicomisos, y no a la segunda, naturalmente, desde el momento en que
estos ltimos son fideicomisos impuestos por ministerio de la ley.
Los fideicomisos implcitos se dividen, a su vez, en el derecho anglosajn, en resulting
trusts, es decir, "fideicomisos resultantes" o "presuntivos", porque se infieren de ciertos
hechos, y constructive trusts, o sea, "fideicomisos impuestos" por determinacin de la
ley.
Como lo explican los autores de derecho angloamericano, si se clasifican los fideicomisos
desde el punto de vista de la intencin de las partes, ms que desde el de su forma,
lgicamente existen tres diversos grupos: en el primero figuran todos los fideicomisos
que nacen realmente de la voluntad de las personas, ya sea que su intencin est
explcitamente manifestada o que se desprenda de los hechos; en. el segundo estn los
fideicomisos impuestos por la ley, como medio de reparar una injusticia, sin referencia a
la voluntad de las partes; y en el tercero aparece un grupo intermedio, formado por todos
aquellos fideicomisos impuestos por ministerio de la ley, pero de acuerdo con lo que,
presuntivamente, habra sido la verdadera intencin del otorgante, si ste hubiera
conocido, al otorgar el acto, los hechos supervenientes que ms tarde se realizan. A los
del segundo grupo, que son los creados por la ley sin referencia a la voluntad de las
personas, se les da el nombre de constructive trusts (fideicomisos impuestos), en tanto
que se aplica la denominacin de resulting trusts (fideicomisos "resultantes" o
"presuntivos") para designar a todos aquellos fideicomisos establecidos por la ley, de
acuerdo con la voluntad, real o supuesta, de los otorgantes, esto es, todos los
fideicomisos del tercer grupo y parte de los que figuran en el primero.
Esta clasificacin bipartita de los fideicomisos implcitos, en "resultantes" e "impuestos",
es pertinente, segn antes se explicaba, porque, puesto que el fideicomiso impuesto
(constructive) surge por disposicin legal independientemente de la voluntad de las
partes, como reparacin especfica de un acto ilcito, es evidente que para que surta
efecto no son necesarias las formalidades relativas a escritura y registro, que la ley exige
para los actos jurdicos otorgados por las personas voluntariamente, ya que por su propia
naturaleza el fideicomiso impuesto por la ley no es susceptible de hacerse constar en una
escritura formal, ni tampoco de inscribirse en el Registro Pblico. Por el contrario, el
fideicomiso resul
tante o presuntivo (resulting trust), especialmente el que se basa en la verdadera
intencin del otorgante, s puede y debe quedar sujeto a los requisitos legales
mencionados para su validez definitiva. Y tambin se diferencian estas dos clases de
fideicomisos implcitos, cuando se plantea un conflicto de leyes de diversas
jurisdicciones. Pues para resolver en un caso dado si existe o no un fideicomiso
presuntivo o resultante, la cuestin se rige por la ley del lugar en que est ubicado el bien
que deba reportarlo, independientemente del domicilio de las partes, del lugar en que se
haya ejecutado el acto o del en que se hubiere entablado la demanda; en tanto que, para
determinar si procede declarar que existe un fideicomiso impuesto o constructve, se
debe estar a lo que en la materia establezca la ley de la jurisdiccin en la que est
 257

radicado el juicio, sin que importe en dnde se ejecut el acto ilcito que da origen al
fideicomiso o est situada la cosa que debe ser objeto de l. Esta distincin se funda,
como puede fcilmente colegirse, en que el fideicomiso "resultante", aun cuando se
apoya en una presuncin humana respecto a la intencin de las partes, se origina en un
acto que se supone voluntario, y, por lo tanto, siendo un elemento constitutivo de una
obligacin real, su validez debe regirse por las leyes a que el bien afectado est sujeto; no
as, en cambio, el fideicomiso "impuesto", porque, como ya antes se explic, ste no es
ms que un medio legal de reparar un acto ilcito que lesiona los derechos de una
persona, y, como toda forma procesal para remediar una violacin, debe regirse por las
disposiciones legales vigentes en donde se plantea la controversia judicial.
E1 fideicomiso implcito, ya sea en su forma de resultante (resulting) o de impuesto
(ConStructive), es la figura jurdica creada por el derecho angloamericano para resolver
variados problemas de orden legal, en materia de obligaciones provenientes de contratos
y cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, y para hacer justicia entre las partes interesadas,
de la manera ms exacta y cumplida, segn las circunstancias en que se suscita esta
diversa clase de casos.
E1 primer ejemplo de fideicomiso implcito es el que resulta, por presuncin de la ley, a
favor del comprador, cuando en la operacin de compraventa se traspasa el bien no al
comprador, sino a nombre de otra persona que lo recibe gratuitamente, en cuyo caso se
supone, salvo prueba en contrario, que este ltimo lo adquiere no como propietario, sino
como fiduciario en beneficio de quien pag el dinero. El origen de esta regla en la ley de
los fideicomisos proviene de la poca en que rega
en Inglaterra el sistema de los "usos" a que antes se hizo referencia.* Como casi toda la
propiedad raz se posea bajo esta forma jurdica, en que el bien se titulaba a nombre de
una persona para uso y provecho de otra distinta, era prctica corriente y generalizada la
de que el comprador de un inmueble Io titulara a nombre de otro, reservndose para s el
uso, esto es el derecho de disfrutar y aun de disponer de la cosa, como el verdadero
propietario de ella. Y puesto que semejante costumbre estaba tan generalizada, de aqu
provino el que, aun cuando el comprador no hiciera constar expresamente en el acto de
enajenacin a favor de la otra persona la reserva del uso en su propio provecho, la ley
presumiera que en estos casos la adquisicin era para beneficio y utilidad del propio
comprador y no del cesionario ostensible; con la nica excepcin, ya apuntada antes
tambin, de que si la compra se haca a nombre de un pariente consanguneo, no haba
lugar a dicha presuncin, por ser perfectamente natural que entre personas unidas por
lazos de la sangre haya donaciones.
Despus de que, como consecuencia de la Ley sobre Usos, de que se habl en captulo
anterior,** desapareci esa vieja institucin y fu sustituda por el trust o fideicomiso
moderno, sigui en vigor la regla general, cuya subsistencia en la ley de los fideicomisos
es inexplicable, de que siempre que una persona compra un bien raz con su propio
dinero y el traspaso se hace a favor de otro, este ltimo, por presuncin legal, lo
adquiere no en propiedad absoluta, sino en calidad de fideicomiso implcito en beneficio
del comprador; en otras palabras, aun cuando la persona en cuyo nombre se titula el bien
recibe el ttulo legal de dominio, tiene la obligacin de probar que el objeto de la
operacin fu una donacin a su favor; de suerte que, demostrado este hecho jurdico,
dicha persona adquiere la cosa a ttulo de donatario; mas si no lo prueba legalmente, la
ley anglosajona presume que adquiere la propiedad sujeta a fideicomiso en favor del
comprador. As que el simple hetho de que se compre un bien a nombre de otro,
pagndose el precio de la operacin con dinero propio, sirve de fundamento a la ley para
presumir la creacin de un fideicomiso sobre la cosa comprada a favor de quien entrega
el dinero, a pesar de que no exista declaracin formal de fideicomiso en forma escrita,
 258

como lo requiere la ley para todos los actos relativos a bienes inmuebles, porque este
requisito no se aplica a los fideicomisos creados por preceptos legales. Los efectos de
esta regla de derecho se aplican, asimismo, a los casos en
* Vase supra, p. 270.
** Vase supra, p. 282.
que la compraventa de bieneS inmuebles se reallza con ctnero~ en partc de una
persona y el resto de otra, recibiendo una de ellas el ttulo de propiedad; en tales
circunstaricias, el cesionario ostensible es propietario en la proporcin de la parte del
precio que l pag y fiduciario por cuanto al resto aportado por el otro adquirente, o
bien este ltimo conserva un gravamen sobre el propio bien por la misma cantidad. En
todos estos casos nace un fideicomiso implcito de la operacin celebrada por las partes,
creado por presuncin legal, en favor de quien paga el precio de la compraventa, a
menos de que la persona a quien se trasmite el ttulo de propiedad demuestre que la
verdadera intencin de las partes fu celebrar un acto diverso al de fideicomiso.
Este principio, sin embargo, admite dos excepciones. Para que tenga lugar el fideicomiso
implcito o, como en estos casos se denomina, "resultante", el precio de la operacin de
compraventa debe ser entregado en el acto mismo de enajenacin, pues de lo contrario,
si el pago se efecta con posterioridad el fideicomiso slo puede constituirse en la forma
escrita para que sea vlido, en virtud de la antes mencionada Ley sobre Fraudes que
establece esta formalidad para todos los actos solemnes. Por otra parte, cuando el
comprador adquiere la cosa a nombre de parientes inmediatos, como la esposa o hijo,
este hecho destruye por s mismo la presuncin legal de un fideicomiso implcito en la
operacin y produce, a su vez, la presuncin, tambin legal, de que el acto reviste la
forma de un anticipo o donacin en favor de tales parientes. Sin embargo, este ltimo
supuesto previsto por la ley puede tambin desaparecer y surgir el fideicomiso implcito,
si se comprueba que quien compr el bien trasmitido al pariente lo hizo con el propsito
de que el acto constituyese un fideicomiso en favor del propio comprador; mas en tal
caso la carga de la prueba incumbe a quien pretende hacer valer la existencia del
fideicomiso y no a quien alega que la operacin tuvo por objeto beneficiar gratuitamente
al pariente del donante del dinero. La razn por la que la ley establece esta excepcin es
la ya apuntada anteriormente: el vnculo de parentesco entre quien proporciona el dinero
para la operacin y los que resultan beneficiados por sta. En efecto, cuando se compra
un bien para la esposa o el hijo, generalmente se hace con el propsito de otorgarles un
beneficio a ttulo gratuito
Esta misma regla de derecho angloamericano conforme a la cual nace el fideicomiso
implcito, automticamente, de toda operacin de compraventa de bienes inmuebles, por
el simple hecho de que la transmisin
'.,'.1

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X,
 259

de dominio no se haga directamente al comprador sino a favor de otra persona, se aplica

con mayor razn en favor de los acreedores de quien compra un bien y lo titula a nombre
de otro; pues en el primer caso opera la presuncin legal aun cuando no intervenga en el
acto dolo, mala fe u otro VlCiO semejante imputable a cualquiera de las partes, mientras
que en el segundo existe la intencin dolosa de defraudar a los acreedores. Por
consiguiente, cuando una persona compra un bien inmueble, haciendo que se trasmita el
dominio a favor de otro, para defraudar los derechos que los acreedores del comprador
puedan tener en contra suya, este ltimo, en virtud de.su acto doloso no puede reclamar
para s la existencia de un fideicomiso implcito, segn el principio ordinario que se
comenta. Pero este hecho, en cambio, no impide que sus acreedores hagan valer, en el
caso, la presuncin del fideicomiso implcito en su propio beneficio, puesto que la ley
presume que la persona a quien se traspasa el bien es fiduciario y lo recibe en fideicomiso
para los acreedores del comprador sin permitir prueba en contrario, porque esta ficcin
jurdica es el medio de que la misma ley se vale para evitar el fraude del deudor contra el
acreedor.
En otras palabras, as como en las leyes de origen romano se ha instituido la accin
pauliana como procedimiento jurdico para anular toda ena~enacin de bienes o derechos
que se haga en fraude de los acreedores, quienes de este modo pueden alcanzar el
patrimonio de sus deudores y hacerlo suyo en pago de sus crditos, en el rgimen de
derecho angloamericano se ha establecido, adems de una accin semejante para pedir la
nulidad de tales casos, el sistema de fideicomiso implcito impuesto por la ley, que
permite a los acreedores obligar al cesionario que fraudulentamente recibe los bienes del
deudor a tenerlos en calidad de fideicomiso en beneficio de los propios acreedores, con
las mismas obligaciones y efectos legales que se derivan del fideicomiso expreso
formalmente constitudo, incluso la de rendir cuentas y de trasmitir la propiedad de los
bienes a los acreedores, que tienen el carcter de fideicomisarios, o a quien stos as lo
determinen.
Pero si bien es cierto que la ficcin del fideicomiso presuntivo se Zustifica en el caso de
las enajenaciones hechas en fraude de los acreedores, no tiene razn de ser en las
compraventas con enajenacin a persona iversa del comprador, por este simple hecho y
cuando no concurren los elementos del fraude o de la mala fe. Los propios autores de
derecho angloamericano critican la regla de la presuncin que impone al cesiona
rio del dominio la carga de probar que no ha habido entre las partes la intencin
de crear un fideicomiso a favor de quien proporciona el dinero para la operacin, porque
semejante presuncin establecida por la ley de los fideicomisos no se justifica con el
fundamento de la probabilidad de intencin en los casos en que se aplica, ni con la de la
conveniencia, razn por la cual esta regla de derecho consuetudinario ha sido abolida por
leyes expresas en algunos estados de la Unin norteamericana, aun cuando contina en
vigor en los dems y en Inglaterra.
E1 segundo ejemplo de fideicomiso implcito, en su forma de presuntivo, es el que
"resulta", por suposicin de la ley, en aquellos casos en que un fideicomiso expreso,
formalmente otorgado, no puede realizarse por imprecisin en el~acto de otorgamiento,
porque no se cumpla la condicin de que dependa el derecho del fideicomisario, porque
el fin sea ilcito y, en general, por cualquiera otra causa que haga imposible la ejecucin
del fideicomiso expreso. En consecuencia, si el otorgante enajena bienes, a ttulo
gratuito, a otra persona, en fideicomiso, sin precisar con claridad el objeto o designar al
fideicomisario; si crea el fideicomiso por testamento y muere la persona instituda
fideicomisario antes que el testador, quedando sin efecto, por consiguiente, la trasmisin,
o si por cualquier otro acto de disposicin gratuita el otorgante constituye un
fideicomiso expreso para un objeto ilcito o de realizacin imposible, conforme a la teora
 260

angloamericana de los fideicomisos implcitos no tiene ya lugar el fideicomiso

expresamente declarado, y en su lugar nace, por presuncin de la ley, el fideicomiso
"resultante" (resulting trust), a favor del propio otorgante o de sus herederos.
Respetando la voluntad del fideicomitente de crear un fideicomiso y dando sus efectos al
acto traslativo de dominio en que se funda el acto, la ley lleva a cabo las consecuencias
que se derivan de dicha operacin, considerando al propio fideicomitente y a sus
herederos como fideicomisarios, ante la imposibilidad de que otras personas puedan
reclamar el cumplimiento del fideicomiso expresamente constitudo. E1 fiduciario
nombrado recibe los bienes con tal carcter, y debe reconocer los derechos del
fideicomitente o de sus herederos, como fideicomisarios, con todos los efectos legales
correspondientes, que pueden llegar al de que devuelva los bienes objetos del fideicomiso
al propio fideicomitente o a sus herederos, si stos se lo exigen.
Pero la regla de que cuando no surte efecto el fideicomiso expreso nace uno implcito
por ministerio de la ley, para el propio fideicomitente y sus herederos, slo es aplicable
en aquellos casos en que el fideicomi
tente ha otorgado el fideicomiso expreso, a ttulo gratuito. Si, por ( contrario, el
fideicomitente recibe un pago de dinero o de otra especi por los bienes que trasmite en
fideicomiso, no hay lugar a que resultc en su favor o en el de sus herederos el
fideicomiso presuntivo, si el expreso no puede surtir efecto, y en este caso, el fiduciario
que recibe los bienes, conforme a la jurisprudencia angloamericana, puede conservarlos
para s por la sencilla razn de que no existe ninguna otra persona con mejor derecho
que l para exigirle su devolucin. Puesto que el fideicomitente no ejecuta un acto
gratuito que en derecho angloamericano es revocable mientras no se perfecciona, sino
que, en la situacin mencionada, traspasa bienes destinados a fideicomiso expreso, en
virtud de un contrato bilateral, el derecho angloamericano ya no le reconoce
personalidad ni facultad ninguna para reclamar la propiedad de que se desapoder; y
como, por otra parte, el fiduciario no recibe los bienes destinados a fideicomiso como
simple mandatario o administrador, sino que adquiere un verdadero dominio legal, que
aun cuando es ficticio no por esto es menos jurdico, segn ya se ha explicado
ampliamente con anterioridad, es perfectamente explicable que, en el sistema de derecho
angloamericano, cuando en un fideicomiso constitudo el fideicomitente, sus herederos o
cualquier otra persona no puedan comprobar mejores derechos, se lleve la teora de que
el fiduciario es el titular del dominio legal, al extrerno lgico de que conserve los bienes
como propietario legtimo en tales circunstancias.
E1 fideicomiso implcito proveniente del hecho de que no pueda llevarse a cabo el
expresamente constitudo, lo impone la ley angloamericana, siguiendo la teora de que si
el fideicomitente hubiere sabido al tiempo de constituir el fideicomiso expreso que ste
no podra realizarse, habra preferido crear el fideicomiso en su propio beneficio o en el
de sus herederos, y no que el fiduciario se quede con los bienes como propietario
absoluto. Esta presuncin, que da origen al fideicomiso implcito en los casos apuntados,
es perfectamente justa y lgica dentro del sistema de derecho angloamericano. No hay
que perder de vista que el fideicomiso anglosajn equivale siempre a un acto translativo
de dominio, de efectos, por consiguiente, irrevocables, una vez que se ha otorgado.
Constitudo el fideicomiso expreso que ms tarde no puede realizarse por cualquiera de
los motivos mencionados, la traslacin de dominio ha quedado, pues, definitivamente
ejecutada; y por tal razn, la jurisprudencia angloamericana, no pudiendo imponer otra
resolucin prctica
324

l
 261

DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS

del problema, recurre, mediante el raciocinio jurdico, que es su fundamento, a la teora

de que frustrado el objeto de un fideicomiso expresamente constitudo, se presume
creado a favor de la propia persona que lo otorg o de sus herederos, ficcin que
conduce, en la prctica, a que en tales casos el fideicomitente o sus herederos puedan
elegir, a su arbitrio, que los bienes que legtimamente les pertencen sigan sujetos al
fideicomiso en su favor o que el fiduciario nombrado se los restituya cuando aqullos lo
soliciten.
Las leyes especiales que en Mxico introdujeron el trust o fideicomiso anglosajn,
funcin que slo pueden desempear las instituciones de crdito y que exclusivamente
adoptaron el fideicomiso expreso y no el implcito, muy difcil de reproducir en una ley
positiva, resuelven el problema respecto a lo que debe hacerse con los bienes destinados
a un fideicomiso expreso que no puede surtir efecto no aplicando la presuncin legal
angloamericana de que en ese caso se entiende el fideicomiso constitudo en favor del
propio otorgante o de sus herederos, sino disponiendo sencillamente que cuando se
extingue el fideicomiso porque la realizacin del fin para el cual fu constitudo o el
cumplimiento de la condicin suspensiva o resolutoria de que dependa se hagan
imposibles, los bienes destinados a ese objeto que quedan en poder de la institucin
fiduciaria sern "devueltos" por ella al fideicomitente o a sus herederos. Si se trata de
inmuebles o de derechos reales, para que la devolucin surta efectos, segn disponen las
leyes citadas, bastar que la nstitucin fiduciaria as lo asiente en el documento
constitutivo del fideicomiso y que esta declaracin se inscriba en el Registro de la
Propiedad en que aqul hubiera sido inscrito.$
La conclusin a que llega la legislacin mexicana es, en realidad, la misma a que conduce
la teora angloamericana del fideicomiso resultante o implcito en tales casos: que los
bienes vuelvan a pertenecer a quien quiso constituir el fideicomiso fallido. Pero la
disposicin mexicana que se cita no prev el caso en que el fideicomiso frustrado o
extinguido haya sido constitudo por el fideicomitente no a ttulo gratuito, sino oneroso,
esto es, en correspondencia a un pago o prestacin recibida de otra persona y que
impone al fideicomitente la obligacin de trasmitir determinados bienes o derechos en
calidad de fideicomiso. Es evidente que si una persona otorga un fideicomiso como
resultado de una obligacin asumida por l y que pueda ser exigida por la persona con
quien la haya
* Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, artculos 357 y 358.
EL FIDEICOMISO IMPLIClTO 325

contrado, una vez otorgado el fideicomiso en cumplimiento de sernejante contrato, el

fideicomitente se desapodera forzosamente de los bienes destinados al fideicomiso y
pierde todo derecho en ellos. Por lo que no siempre es procedente ni justo que al
extinguirse o no poder realizarse un fideicomiso constitudo, forzosamente los bienes
destinados a l deban ser devueltos al fideicomitente o a sus herederos, pues en
circunstancias diversas puede fcilmente acontecer que otras personas distintas del
proplO fideicomitente y de sus herederos hayan adquirido derechos preferentes en los
mismos bienes.
 262

E1 tercer caso de fideicomiso implcito, en sus dos aspectos de presuntivo o de impuesto

por ministerio de la ley, proviene de las enajenaciones, en general, hechas por una
persona a favor de otra, a ttulo gratuito.
Ya se dijo antes que, como era usual en Inglaterra, antiguamente que toda la propiedad
estuviera generalmente titulada a nombre de fiduciarios, para uso y beneficio de
fideicomisarios, que eran los verdaderos dueos, toda vez que cualquier persona
trasmita a otra bienes de su propiedad en una forma gratuita, la ley presuma, a falta de
una declaracion expresa, que el otorgante no haba querido donar sus bienes, sino
entregarlos al cesionario en calidad de fideicomiso para beneficio del propio cedente.
Durante la poca primitiva, pues, en que existieron los usos como precursores de los
trusts modernos, no poda constituirse un fideicomiso expreso a ttulo gratuito, y los
tribunales de "equidad" que eJercan competencia en la materia no ordenaban la
ejecucin de un fideicomiso, a menos de que se basara en una obligacin bilateral, esto
es, que se pagara un precio por la operacin o se hiciera a cambio del otorgamiento
cualquier otra prestacin vlida conforme a la ley. En consecuencia de este requisito
jurdico, cuando una persona haca un traspaso a otra sin que mediara la contraprestacin
correspondiente, la ley presumia la existencia de un\fideicomiso implcito a favor del
otorgante, si ste no haca constar expresamente tal beneficio a favor de otra persona
distinta. E1 motivo fundamental de la creacin de un fideicomiso implcito en estos
casos, por ministerio de la ley, es que el derecho angloamericano slo da su apoyo,
generalmente, a las obligaciones bilaterales, en que las partes se cambian cosas o
prestaciones recprocas, y slo en caso de intencin manifiesta, y cuando el acto est ya
consumado, sanciona y reconoce las obligaciones otorgadas gratuitamente.
Sin embargo, desde la poca en que apareci el trust moderno, el fideicomiso implcito
en los casos sealados ha desaparecido de las enajenaciones hechas a ttulo gratuito. Ya
en la actualidad no basta el simple hecho, como antao, de que las trasmisiones de
dominio se hagan entre las personas a ttulo gratuito para que pueda nacer un
fideicomiso implcito a favor del cedente u otorgante, pues se reconoce que una de las
formas vlidas de trasmitir la propiedad es, entre otras, la donacin. Por el contrario, si
una persona hace una enajenacin gratuita de sus bienes a favor de otra, no slo no
existe presuncin legal de un fideicomiso implcito a favor de quien transfiere la
propiedad, sino que ni siquiera da la ley efecto alguno a un fideicomiso presuntivo en
beneficio del cedente, aun cuando se pruebe que al hacerse el traspaso las partes tuvieron
la intencin de que el cesionario recibiera los bienes en fideicomiso, a menos de que esa
intencin aparezca consignada por escrito en aquellos casos en que la ley, esto es, el
llamado Estatuto sobre Fraudes, exige el requisito de la escritura para la validez del acto.
Es cierto que, como ya se expuso anteriormente, el fideicomiso anglosajn se puede
constituir por regla general aun verbalmente, sin necesidad de un documento formal
otorgado entre las partes; pero como la ley angloamericana precitada requiere la forma
escrita para todos los actos relativos a bienes inmuebles y aun con respecto a bienes
muebles cuyo valor sea mayor de la cantidad fijada por la misma ley, en estos casos los
fideicomisos constitudos oralmente no pueden surtir efecto legal.
Mas si en estas situaciones jurdicas que se apuntan no surten ningn efecto los
fideicomisos "voluntarios", ya sean expresos o presuntivos, por falta de prueba escrita de
su otorgamiento, en cambio puede surgir de estas mismas operaciones el fideicomiso
implcito "impuesto" por la ley (constructive trust), para que se cumpla la voluntad real
de las partes y se protejan los derechos del cedente. En efecto, si se demuestra aun con
pruebas orales que el propietario de los bienes los transfiri al cesionario con la intencin
de crear a favor del primero un fideicomiso y slo por la falta de documento escrito no
puede darse efecto a este acto en su forma de "expreso" o "presuntivo", en tal caso se
 263

origina por ministerio de la ley un fideicomiso "forzoso" en provecho del cedente, con
fundamento en que sera injusto permitir que el cesionario retuviera los bienes para s
cuando en realidad los recibe sabiendo que pertenecen en fideicomiso al otorgante; pues,
de lo contrario, se dejara sin efecto la voluntad de las partes contrayentes y se
enriquecera una a expensas de la otra, slo por la falta de un requisito de forma. En
otras pala^
bras, el traspaso de bienes condicionado a un fideicomiso que debiendo otorgarse por
escrito se pacta oralmente, no produce un fideicomiso "voluntario", pero da derecho al
otorgante para exigir al cesionario el cumplimiento de la obligacin, ya sea mediante la
accin para pedir el pago de una indemnizacin basada en el enriquecimiento sin causa,
que se traduce en una reparacin en dinero, o por resolucin judicial que declare la
existencia de un fideicomiso "forzoso" (constructive), que permite al cedente exigir al
cesionario el cumplimiento de las obligaciones inherentes a un fiduciario, u obligarlo a
que le devuelva los bienes. La accin del fideicomiso forzoso o constructive, cuando se
frustra el fideicomiso expreso o voluntario, por la falta de una formalidad externa, es, por
lo tanto, el medio creado por el derecho angloamericano para hacer que se cumpla la
intencin fallida de las partes y para reparar un acto in~usto, que de otro modo se
consumara por la mera omisin de un formulismo legal.
Puede tener lugar, asimismo, el fideicomiso implcito por presuncin legal, cuando el
fideicomiso expresamente constitudo se haya realizado plenamente sin agotar la masa
comn de los bienes trasmitidos al fiduciario y quedando un remanente sin que pueda ser
aplicado al objeto del fideicomiso otorgado, de tal suerte que surge la cuestin relativa a
quin pertenecen y deben ser devueltos esos bienes sobrantes. E1 derecho
angloamericano resuelve el punto estableciendo la norma jurdica de que si los bienes se
trasmiten a otra persona, por testamento o donacin "como fiduciario", sin ninguna otra
declaracin o hecho que indique el propsito de trasmitirle un derecho propio sobre los
mismos bienes, cumplidos los fines del fideicomiso o fideicomisos expresamente
constitudos sin agotarse la totalidad de los bienes a l destinados, se presume la
existencia de un fideicomiso implcito a favor del fideicomitente o de sus herederos, para
el efecto de que puedan stos reclamar la devolucin de los bienes originalmente
constitudos en fideicomiso, una vez cumplido ste. Si, por otra parte, se transfieren los
bienes "en propiedad", pero sujetos a ciertos fideicomisos determinados, una vez
cumplidas dichas encomiendas sin que se haya consumido el acervo total de los bienes,
nadie ms que el propio legatario o donatario que los recibi del propietario original
tiene el derecho de conservarlos; en cuyo caso no tiene lugar el fideicomiso tcito a favor
del donante o de sus herederos.
La teora del fideicomiso implcito, impuesto por la ley para corregir la violacin de un
derecho y restituir a la parte lesionada en el goce de su propiedad de que ha sido
ilcitamente privado, se aplica tambin al caso en que una persona adquiere un bien
haciendo mal uso del patrimonio o dinero ajeno que le est confiado a su guarda o
administracin.
La adquisicin de un bien en nombre del adquirente con dinero o cosa ajena es uno de
los casos ms frecuentes en que surte sus efectos este principio. De modo que si el
fiduciario, albacea, mandatario o cualquier otro administrador del patrimonio que no le
pertenece, haciendo mal uso del dinero o cosas que le estn encomendados en virtud del
encargo de confianza que desempea, compra o adquiere para s un bien cualquiera,
asume por determinacin de la ley el carcter de fiduciario forzoso, con respecto a dicho
bien, en favor del dueo del dinero o patrimonio con el cual lo haya habido. Este ltimo
dispone de la accin para exigir al culpable la responsabilidad civil consiguiente, por
haber enajenado lo que no le perteneca; pero tambin puede el propietario, a su
 264

eleccin, exigir que el mismo responsable sea declarado fiduciario suyo respecto del bien
que aqul adquiri con su dinero y que se lo entregue como cosa que legalmente le
pertenece.
Se lMega a este resultado, en trminos jurdicos, segn ya en otro lugar se expuso,* de
acuerdo con el principio llamado, en el derecho angloamericano, "conversin de cosa", y
en derecho romano-europeo subrogacin real, la cual tiene lugar precisamente en las
adquisiciones a nombre propio hechas con dinero ajeno, en cuyo caso el dueo del
dinero adquiere, ipso jure, el dominio de la cosa comprada, y no quien la obtuvo en su
propio nombre; porque en tal caso la cosa comprada se considera substituda en lugar de
aquella con que se adquiri y, por consiguiente, propiedad de la persona a quien
perteneca el dinero o bien subrogado, no obstante que, por regla general, todo bien
comprado o adquirido es de la persona que lo compra o adquiere en su nombre. As que,
conforme a los dos grandes sistemas de derecho que prevalecen en el mundo, el dueo
legtimo tiene la eleccin de reclamar el dinero que era suyo o los bienes comprados con
l; slo que el derecho anglosajn llega a este ltimo extremo mediante la ficcin de que
quien compra un objeto con dinero ajeno confiado a su guarda o administracin no lo
adquiere para s, sino en calidad de fideicomiso forzoso para el dueo del dinero. No
importa que se trate de un bien raz, comprado con dinero ajeno; pues aun as, el dueo
del dinero puede perseguir el inmueble, que por ministerio de la ley queda constitudo en
fideicomiso a su favor, si se prueba
* Vase supra, p. 167.
EL FIDEICOMISO IMPLICITO

329

legalmente el hecho, salvo contra terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, y no

obstante que la ley exija el requisito de una escritura para el otorgamiento de los
fideicomisos relativos a bienes inmuebles, porque es la misma ley la que en estos casos
decreta la existencia del fideicomiso tcito o forzoso, en beneficio del titular del derecho
periudicado.
La situacin, en cambio, vara, segn la teora anglosajona del fideicomiso implcito
forzoso, cuando el adquirente de un bien en nombrei propio con dinero o cosa ajena no
es fiduciario, representante o administrador del propietario perjudicado, sino un ladrn,
despojante o detentador ordinario. Por regla general, conforme a los principios jurdicos
angloamericanos, en los casos de despoio de un bien inmueble o apoderamiento de cosa
mueble, perteneciente a otra persona en dominio absoluto o constitudo en fideicomiso,
no puede tener lugar el fideicomiso legal impuesto", porque entre el propietario o
fiduciario despojado y la persona que se apodera y detenta el bien de que se trate no
existe ninguna relacin iurdica, como entre el propietario y un mandatario, depositario u
otro administrador semejante, sino que, por el contrario, el detentador de un bien aieno
lo tiene o pretende tenerlo a ttulo propio, en contradiccin con el del legtimo
propietario. No cabe, por consiguiente, ni aun por determinacin de la ley, para corregir
el mal, el supueFsto jurdico de que entre el dueo del bien robado o detentado y quien le
disputa el dominio exista un fideicomiso implcito, en el que el detentador pueda ser
considerado como fiduciario y el dueo legtimo fideicomisario, con derecho a pedlr la
devolucin de la cosa. La cuestin de propiedad en estos casos se resuelve en las vas
ordinarias de la reivindicacin o recuperacin del bien, con ms el pago de los daos y
perjuicios que procedan.
 265

Mas si, en la situacin que se estudia, el despojante o detentador enaiena el bien de que
se ha apoderado y con el producto obtenido compra en su nombre otro distinto, se
plantea una vez Ins la cuestin relativa a Si debe ser considerado como fiduciario
forzoso respecto del ltimo bien. Dos tendencias opuestas en la jurisprudencia
angloamericana resuelven el punto con resultados necesariamente contrarios.
La que se basa en el principio estricto acabado de exponer, distingue el caso del extrao
que se apodera de un bien ajeno y lo detenta en su propio nombre, del referente al
fiduciario, albacea, depositario o administrador que posee la cosa por cuenta del
propietario, caso en el cual como ya antes se explic, el dueo del bien indebidamente
enajenado
puede elegir entre recuperar la cosa que le pertenece o recibir, en su lugar, la adquirida
con su dinero o con el producto de la vendida. Porque en este caso, el bien que se
enajena ilcitamente lo posee la persona encargada de su custodia, por cuenta y para
beneficio del propietario, y, por tanto, quien lo tiene confiado a su cuidado debe, en
trminos jurdicos, rendir cuentas de su manejo, dada la naturaleza de las funciones que
desempea y el nexo legal que lo une con el dueo; de suerte que cualquier provecho
que se derive de la venta o enajenacin del patrimonio administrado no es de quien lo
administra, sino de la persona en cuyo beneficio se poseen tales bienes. Pero cuando es
un extrao el que se apodera ilegalmente de una propiedad ajena y la detenta, en
oposicin al dueo, la situacin es completamente distinta, ya que no existe entre ambos
ninguna relacin de derecho previamente establecida, y los ttulos que respectivamente
invocan estn en contradiccin. En este caso, lo que existe es un delito, que rechaza la
teora de un fideicomiso entre los dos sujetos de la cuestin planteada; y si bien es cierto
que el propietario puede perseguir la cosa de que ha sido despojado, aun contra terceros,
puesto que por regla general la venta de lo ajeno no trasmite la propiedad, es, en cambio,
antijurdico querer convertir a un delincuente en presunto fiduciario de bienes robados o
mal habidos, tan absurdo como considerarlo, en el mismo caso, depositario legtimo de
ellos.
La corriente opuesta en la jurisprudencia anglosajona, aun cuando reconoce que es
contrario a los principios estrictos crear por presuncin legal la ficcin del fideicomiso
impuesto (constructive), en la situacin examinada, por razones de equidad y de justicia,
sostiene que, as como tratndose del administrador de bienes ajenos la ley ptesume que
todo aquello que se compra con fondos o bienes del propietario se considera adquirido
en calidad de fideicomiso implcito para ste, tambin los bienes comprados por un
extrao con lo que pertenece a otra persona deben reputarse, sin lugar a prueba en
contrario, patrimanios sujetos al fideicomiso tcito o forzoso, a efecto de que el dueo
del dinero o cosa con la cual dichos bienes hayan sido adquiridos goce del mismo
derecho de exigir la devolucin de lo que originalmente era suyo o lo que con su
propiedad se obtuvo, a su eleccin. De lo contrario, la situacin del propietario sera
peor frente a un delincuente comn que respecto de un administrador de bienes, y al
contrario, la posicin del delincuente resultara ms favorable que la del administrador, a
quien en estos casos siempre se le sujeta al fideicomiso forzoso.
Este es, quiz, uno de los ejemplos ms interesantes de la forma prctica en que la teora
anglosajona del fideicomiso implcito funciona, como medio de reparar las violaciones al
derecho de propiedad y de restituir al propietario en el goce de los derechos infringidos.
Dentro del mismo tema que se viene desenvolviendoel fideicomiso implcito, como
resultado de la adquisicin de bienes mediante el uso indebido de propiedad ajena, se
presentan el hecho de que el fiduciario legalmente institudo mezcle y confunda los
bienes o valores que tiene en fideicomiso con los de su propiedad personal, y los efectos
 266

jurdicos de ese hecho entre el fiduciario y el fideicomisario, as como en relacin a

terceros.
E1 derecho anglosajn en materia de fideicomisos establece la norma de que, si el
fiduciario hace indebidamente una confusin de los fondos o bienes fur;gibles del
fideicomiso con los suyos de igual naturaleza, por ministerio de la ley el fideicomiso
afecta automticamente la totalidad de los bienes confundidos, y el fideicomisario
adquiere en ellos un gravamen tcitollamado equitativo, porque lo impone el derecho
equidadpor la porcin de los bienes del fideicomiso que le pertenece. Por
consiguiente, en caso de prdida o destruccin parcial de los bienes confundidos, los que
queden a salvo se aplican al fideicomiso hasta donde basten a cubrir la parte que estaba
destinada a ese fin; o si se trata de un fondo total depositado por el fiduciario en una sola
cuenta a su nombre en na institucin de crdito, los cheques que gire en inters propio
se entienden librados nicamente con cargo a la porcin del depsito que a l le
pertenece.
Pero frente a terceros, el fideicomisario debe estar en aptitud de poder identificar la parte
de los bienes o numerario que provenga del fideicomiso, confundida por el fiduciario con
la que es suya exclusivamente, para que pueda el propio fideicomisario hacer valer su
derecho preferente sobre esa porcin. Porque no obstante que el fiduciario es siempre
responsable, personalmente, del incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones, en la
medida en que resulte perjudicado el fideicomisario, si se establece una pugna entre este
ltimo y los acrcedores generales del fiduciario, en estado de insolvencia o de quiebra,
no procede la declaracin de fideicomiso implcito respecto a la masa de los bienes en
concurso, a menos de que el fideicomisario sea capaz de identificar, en trminos de
derecho, los bienes que hayan estado afectos al fideicomiso. No hay que perder de vista
que es indispensable la existencia de la cosa
objeto del fideicomiso para la formacin de esta tigura lutidlca, ya sea que se trate del
fideicomiso expreso, constitudo por las partes, o del implcito, creado por disposicin de
la ley.
La regla tiene aplicacin en el supuesto siguiente: un fiduciario vende indebidamente el
bien destinado a fideicomiso y confunde el producto de la operacin con el acervo de su
propio patrimonio. En este caso, el derecho angloamericano estatuye que cuando se
opera ilegalmente un cambio de la cosa sujeta a fideicomiso a otra especie de propiedad,
mientras se pueda comprobar la identidad del bien primitivo, ste seguir afecto, en su
nueva forma, al derecho preferente del fideicomisario; porque siempre que el nuevo bien
pueda ser identificado como propiedad original del fideicomisario o como un producto
del mismo, la carga del fideicomiso, como todo gravamen real, sigue a la cosa, y el
derecho del fideicomisario de reclamarla como suya subsiste hasta que se le oponga otro
derecho de categora superior al suyo, perteneciente a terceros adquirentes de buena fe y
a ttulo oneroso. Se opera, pues, la subrogacin real o conversin de la cosa, segn el
trmino tcnico ingls, en virtud de la cual la cosa sustituda en lugar de la primitiva
sigue teniendo la misma calidad de pertenencia que la desaparecida, en tanto pueda
comprobarse que tal fenmeno jurdico se ha efectuado realmente. Pero el derecho de
perseguir el bien desaparece cuando faltan los medios objetivos para la comprobacin;
como es el caso, generalmente, cuando el objeto de un fideicomiso se transforma en
dinero o en cualquier otra cosa fungible y se confunde con una masa de bienes de la
misma especie. La responsabilidad del fiduciario para con el fideicomisario sigue en pie;
mas el derecho de este ltimo para hacer valer el fideicomiso establecido en su favor, en
los bienes confundidos, se extingue frente a los terceros de buena fe con derechos
adquiridos a ttulo oneroso.
 267

La misma regla que se comenta opera tambin en este otro supuesto: un fiduciario
adquiere-una propiedad determinada, por compraventa o permuta, con dinerh o bienes
en parte suyos y en parte del fideicomiso que tiene a su cargo; surge entonces la cuestin
relativa a los derechos que corresponden al fideicomisario. Tomando en cuenta que si el
bien adquirido por el fiduciario, en la hiptesis, aumenta de valor, conviene al
fideicomisario reclamar su derecho de propiedad proporcional en la cosa, en tanto que si
baja el valor o la operacin es ruinosa, ms le interesa tener un gravamen sobre el mismo
bien por el valor del patrimonio en fideicomiso empleado en la adquisicin, la ley
establece, en el primer
caso un fideicomiso implcito forzoso sobre el bien adquirido, proporcionalmente, y en el
segundo un gravamen o hipoteca, tambin tcita, equivalente al dinero o valor de los
blNenes de que haya dispuesto el fiduciario, e intereses sobre esta suma; en el concepto
de que compete al fideicomisario elegir cualquiera de estos dos medios que la ley pone a
su disposicin para reparar la violacin que el fiduciario comete en sus derechos.
La ficcin del fideicomiso implcito, en su categora de forzoso o impuesto por la ley
(constructive), puede tener lugar, adems de los eiemplos presentados hasta aqu, en
estas otras situaciones diversas: 1) cuando una persona adquiere para s un derecho en
bienes respecto de los cuales, por la posicin de confianza que ocupa, debe actuar en
nombre y provecho de otros; 2) cuando alguien pretende aprovechar los requisitos de
forma que para la validez de los testamentos y de otros actos iurdicos establecen las
leyes de la materia,* como medios para cometer fraude, y 3) cuando en la adquisicin de
bienes intervienen el dolo, el error o un delito.
Por cuanto a la primera situacin planteada, la ley anglosajona no tolera que quienes
desempean cargos de confianza en relacin con otras personas adquieran en su
provecho personal derechos sobre bienes que deben ser en todo caso adquiridos por
cuenta y a favor de otros. Si se da el caso, frecuente por cierto, de que un fiduciario,
apoderado iurdico o socio en una sociedad en nombre colectivo, debiendo comprar o
arrendar un bien para el fideicomisario, poderdante o sociedad, segn las circunstancias,
celebre la operacin en su propio nombre y obtenga el derecho de que se trate sobre el
bien en cuestin, ciertamente que desde el punto de vista de la formalidad del acto que
realiza l aparece como titular legal del derecho adquirido. Precisamente para reparar
esta injusticia revestida de una apariencia de legalidad, entra en juego la teora del
fideicomiso implcito impuesto por la ley, y se considera que el adquirente, investido del
ttulo "legal", recibe el derecho sujeto a fideicomiso y en beneficio de la persona o
sociedad para quien debi haberlo adquirido. Esta ltima tiene el ttulo "equitativo", que
dentro del sistema anglosaXn de derecho, segn se ha expuesto ya ampliamente,
significa el verdadero derecho de propiedad, con todas sus consecuencias, inclu
t Statute of Wills (Ley sobre Sucesiones Testamentarias) y Statut

Frauds (Ley sobre Fraudes), que exigen la forma escrita en los contratos relativos a
inmuebles, y a muebles en ciertos casos.
sive la de obligar al fiduciario presuntivo a que le haga formal entrega del derecho o bien
objeto del fideicomiso.
Debido a que la ley angloamericana es rigurosa con respecto al cumplimiento de sus
obligaciones por los fiduciarios y dems personas que manejan intereses ajenos o
desempean cargos de confianza, si cualquiera de estos administradores le compra a su
representado los bienes que estn encomendados al cuidado y manejo de tal
administradorsobre todo si un fiduciario compra al fideicomisario las propiedades
destinadas al fideicomiso, la operacin de venta es anulable y se puede, adems,
 268

declarar la existencia de un fideicomiso forzoso, como medio de obligar al comprador a

que siga considerando la cosa comprada no como suya, sino como pertenencia del
vendedor, a instancia de este ltimo, a menos de que el fiduciario o administrador del
bien ajeno demuestre que al comprarlo del beneficiario o dueo no se aprovech de su
posicin especial que le haya permitido conocer datos ventajosos para llevar a cabo la
operacin, como el valor de los bienes y otros anlogos, ignorados por el propietario o
fideicomisario. En tal virtud, el hecho de que el fiduciario u otro administrador est
facultado legalmente para "vender" los bienes que le estn confiados, esto no le da el
derecho de comprarlos l mismo, en venta privada o en pblica subasta; de donde resulta
que si l los adquiere personalmente, puede ser declarado fiduciario forzoso respecto de
tales bienes, para beneficio y provecho de la persona a quienes pertenecan.
Contrariamente, si el administrador de bienes ajenos que est autorizado para "comprar"
bienes a nombre de su representado los adquiere en su nombre, el derecho
angloamericano reputa este acto como violatorio de los deberes que incumben a todo
administrador de intereses ajenos, y lo corrige, considerando a dicho administrador en tal
caso no como propietario legtimo de los bienes adquiridos para s mismo, sino como
fiduciario forzoso de ellos, con la obligacin de reconcer a la persona cuyos intereses
represente como verdadero y nico dueo.
Con respecto a la segunda situacin antes anotada, como la ley angloamericana (Statute
of Frauds) dispone que el fideicomiso de bienes inmuebles debe hacerse constar en una
escritura formal y que de lo contrario ser nulo el acto, este requisito se prestara para
que en toda traslacin de dominio hecha por el propietario a otra persona con el
propsito de constituir los bienes trasmitidos en fideicomiso expreso a favor de tercero,
el cesionario a ttulo de fiduciario cometiera el fraude de quedarse con los bienes como si
fueran suyos, en caso de que el fidei
comlso expreso se pacte oralmente. Para impedir la consumacin de este fraude y que
quien recibe un bien para otro se apodere indebidamente de l, invocando el subterfugio
de que la ley invalida al fideicomiso expresamente estipulado por la falta del requisito
puramente formal de la escritura, el derecho angloamericano establece, segn ya
anteriormente se dio, que cuando el otorgante transfiere bienes al cesionario por
escritura, con estipulacin verbal de fideicomiso a favor de un tercero, y el cesionario se
niega a e~ecutar el encargo que "legalmente" no puede hacerse cumplir, el otorgante o
sus herederos tienen el derecho de exigir que se declare a favor suyo, en lugar del
fiduciario "expreso" propuesto y frustrado, un fideicomisario "forzoso", creado por
ministerio de la ley, y de obligar al cesionario a que devuelva los bienes a esas mismas
personas, pues no hay que perder de vista que en la teora anglosajona de los trusts,
como ya frecuentemente se ha explicado, la constitucin del fideicomiso supone un acto
traslativo de dominio, nominal pero jurdico, a favor del fiduciario, quien recibe el ttulo
sujeto, sin embargo, al dominio "equitativo" superior del beneficiario, que es siempre el
verdadero dueo
En trminos anlogos, las disposiciones generales relativas a la materia de testamentos y
sucesiones testamentarias, consignadas en el sistema de derecho angloamericano
mediante una ley especial llamada Statute of Wzlls, establecen fundamentalmente que
ningn testamento ser vlido a menos de que se otorgue por escrito, que lo firme el
testador o su legtimo representante al fin del texto, y que el acto de la firma se realice o
se reconozca ante dos o ms testigos; ya quecosa que ha sido exphcadanl en
Inglaterra ni en los Estados Unidos se conoce la forma de las escrituras pblicas
otorgadas ante notario
He aqu, pues, otra ocasin prctica en que entra a funcionar, una vez ms, la teora del
fideicomiso implcito creado por la ley, sin la voluntad de las partes otorgantes.
 269

En efecto, si el testador trasmite en su testamento todos sus bienes o parte de ellos a una
persona, designndola heredero o legatario, con la encomienda hecha no en el mismo
testamento, sino oralmente, para que reciba los bienes en calidad de fideicomiso en
beneficio de un tercero a quien ulteriormente el testador desee favorecer, prctica muy
usual entre los anglosa~ones, evidentemente que el fideicomiso as otorgado carece de
validez y el beneficiario no puede reclamar su cumplimiento por la falta de los requisitos
formales exigidos por la ley de sucesiones. Pero como por otra parte es manifiesta la
voluntad del testador, si se prueba plena
336 DXRECHO DE LOS ESTvS UN]DOS

mentc de trasmitX sus bienes en fideicombo al beneficiario sefialado

verbalLente por dg y dado d 3ffin del dereRo-equidad de dar efecto
fiempre a 13 intenci6n de las partes mfis que a los equisdos dc forma,
d derecho angloamericano desconoce el Sdeicomiso expreso veRalmente
otorgado, pero lo sustituye con el implicRo, a efecto de que el heredero o
legatario nominalmente instAuido en el testamento no retenga los biena
en propiedad, sino como fiduciasio forzoso, impuesto por la ley en beno
ficio del fideicomisario verbalmente instituido por el testador. g q
En realidad, pues, mediante la 6cci6n del Edeicombo ticito o foF $
zoso, en estos casos, el derecho modi6ca los efectos de nulidad del acto
decretado por la ley posAiva de la makfia, precisamente para evi95 que,
so pretexto de tal ordenamiento, se cometa un acto fraudulento e njusto,
con perjuicio de la persona a quien, si no en estricto derecho, en iusticia
y equidad corresponde la propiedad de que se le pretende despojar;
asos atremosos, pero verdaderamente extraordinarios, de la forma en
que las instituciones juridicas antoamericanas, sobre todo el sistema del
dereRo-equidad, funcionan para realizar la verdadera justicia entorpecK
da a veces por re~as legales rigurosas e inHexibles.
Sin embargo, para que sc presuma la existencia de un fideicomiso
que grave una trasmisi6n absoluta de propiedad hecha en una disposX
ci6n testamentaria, debe antes probarse que el legatario designado en el
testamento tuvo ~eno conocimiento de la declaraci6n oral del Sdeicomb
so manifestada por el testador y que consinti6 en ea, exprefi o tfici~ menk, al serle
comunica~. De lo contrario, aclaran las autoridades en
dereRo 3ngloamericano, si se creara un fideicomiso tficito o forzoso, por
vktud de una intenci6n o deseo no manifestado por el autor de la heren cia, se
infringirian las disposiciones expresas de la ley de sucesiones, al
wriar los tErminos de un testamento solemne con pruMas orales o de
calidad inferior al texto mbmo del documento.
Lo excepcional de la conclusi6n de derecho en este caso, es que d
fideicombo implicito no lo crea la ley a favor de los herederos dd aotoF
Eantee o 'Xideicomitente", como ocurre asi siempre que se frustra d
fideicomiso aexpresoX propuesto, sino en provecho del mismo Edeicomb
sario nombrado por el testador cuya designaci6n no surte efecto por h
falu de un equiSto formal de la ley, y quien en definitiva recibe los
bienes enajenados. Asi que, j el heredeto o legatario nominalmente
instituido en el testamento tiene conocimiento de la constituci6n del
Edeicombo verbal a fSvor del tercero aantes de que el testamento surta

C
 270

;W,-~
E NDEICOMISO IMPLICIX

~7

fecto a la muerte del testador y no la obieta, la ley, de hecho, pem;k a] Mdetcombado

verb31mente nombsdo que reclame el cumpRimiento del Edeleomiso osl, en luFr de
crear el Ede;combo fozoso a favor de los herederos lqkimos del Edeicomitente, que en
este caso lo es el tesUdot como acontece en todos los demfis Edeicombos exnreen n~en
> pmducir eXctos lemles.
.,

r- vU nuw v -s

~s mbmas autoridades en la mateda econocen que semeiante conctusi6? iuridica, en este

caso, parece estar en abierta pugna con las dlsposlciones positiws que requieren la forma
estficta y otras solemnif ides ean Ssta clasc de actos; y consideran que s610 se iustiSa tal
condusx6n, M es que esto es posib]e, tomando en cuenta la tendencia de los ieews de
hacer cumplk la voluntad dc los testadores. En los casos r~bevos a tssmfisi6n de bienes
por contrato, con dechnd6n oml de Edexco~bo en hvor de tercero, el otorgantc o
Edeicomitente, como W se ha vBto, puede exigk la devoluci6n de los bienes y hacer
nuew coAsXtui6n dS Mdeicombo capaz de ser ejecuXda; en tanto que d se t>~ de una
tssm~X6n por kstamento, esa soluci6n es imposible, porque tales documentos no surten
eXcto ~no hasta despuds de la muerte del tesdor y otognte del Edeicomiso. En
consecuencia, crear un fideicomiso sypyesto por la 1q en hor de los hewderos ]qkimos
del testador y fidScomltente, como en las demfis sduaciones apuntadas, seria contravenlr
la vo]untad de] autor de la herencia, que quiere realmente deiar sus bienes,S travs del
acto del E4eicombo frustrado, al Edeicombario veffiat pero expresamente designado por
a.
Y pam concluk con d tema que hasta aqui se ha venido tstando en daci6n con la tercez
skuaci6n puntualizada, del Edeicomiso impliLito com? Eeeultado del dolo, del error o de
un dehto que intervengan en la 3dquK~aen de bima, ak woner que cumdo una paona
cons~ de otra el tmspaso de una prwiedad mA, iciado de dolo o mala fe e] cSdSnte
puede pediF iudicialmente, que el cesionario sea declamdo gduuano forzoso y que se le
obli~e a restituir al cedente los bienes que dste le Maya tssmdido. Aun cuando d cedentt
en este caso, dispone de una accs6n ordiearia para eclamar el pago de una
indemnizaci6n por los d~hos y eeSuicios que pueda haber suffido, fin embago, como este
mo dlo de a~gu reparaci6n se considera inadecuado, la parte lesionada dene t derecho fe
~clamar la restituci6n, en especie, de su propiedad, en la na Stnordlnarsa y sup]etoria
del derecho-equidad, que es la que concede segun ya se aplic6 en el opitulo respectivo, ia
reparaci6n virtua] de tod;
derecho violado. Si la adquisicin fraudulenta, por otra parte, tiene por
objeto bienes muebles, no es necesario recurrir a la teora del fideicomiso
implcito, que es materia regida por el derecho-equidad, pues en tal caso
la parte perjudicada puede reivindicar su propiedad mediante las accio nes que para ese
fin estn previstas por el derecho comn (common law).
Las operaciones referentes a bienes muebles e inmuebles en las que
existe error con perjuicio para cualquiera de los otorgantes se corrigen
tambin con la teora del fideicomiso implcito. Si entre dos personas se
 271

conviene en la compraventa de un inmueble de determinada extensin y

por un error se consigna en la escritura una porcin de terreno mayor, en
detrimento del mismo vendedor, este ltimo puede pedir que judicial mente sea
declarado el comprador fiduciario forzoso por cuanto a la parte
de tercero que por equivocacin aparece trasmitida en la escritura de ena jenacin; a la
inversa, si el error consiste en que el comprador recibe
una porcin de terreno menor que la convenida con el vendedor, puede
tambin exigir que sea a este ltimo a quien se declare fiduciario implcito
en favor del comprador, por cuanto a la parte del tercero omitida err neamente en la
escritura de traspaso.
Pero hasta la comisin de un delito, segn antes se dijo, puede servir
de origen a la creacin del fideicomiso implcito decretado por la ley.
E1 caso ms frecuentemente citado por los tratadistas de la materia es el
del homicidio del autor de la sucesin con el objeto de heredarlo. Se da
el caso de que la persona instituda heredero en un testamento mate al
testador si tiene noticia de que ste pretende revocar el testamento para
dejar sus bienes a otra persona distinta. La jurisprudencia anglo'ameri- 1
cana establece, en este caso, tres soluciones diversas: que el heredero ho micida hereda
los bienes; que el delito produce en s mismo la revocacin
del testamento por cuanto al mismo delincuente, o que el heredero
homicida recibe los bienes por efecto del testamento, pero sujetos a fidei comiso forzoso
en favor de los otros herederos legtimos del testador.
Puesto que es evidente que el delincuente no debe aprovecharse de su
propio delito y, por otra parte, es insostenible jurdicamente, a falta de
ley expresa, la tesis de la revocacin del testamento por el acto de matar , 08
al testador, la mejor solucin admitida por los tratadistas es la de
considerar al heredero homicida del causante de la herencia, como fidu ciario forzoso en
beneficio de los dems herederos legtimos del mismo
testador, quienes pueden, por tanto, obligar a aqul a que les haga
entrega de los bienes de la sucesin. En fin, si el presunto heredero

mata al causante de la sucesin para impedirle que otorgue testamento en favor de un

tercero, el heredero en este caso tampoco estara capacitado para heredar los bienes de la
sucesin, y sera tenido como fiduciario forzoso, ya sea en provecho de la tercera
persona a quien el testador se haba propuesto trasmitir sus bienes, o bien para los dems
herederos del testador que tuvieran derecho a heredar, una vez eliminado el autor de la
muerte del testador.
De modo que, en sntesis, el fideicomiso anglosajn es o expreso o implcito. E1
fideicomiso expreso es por su naturaleza convencional, y lo crean voluntariamente las
partes para cualquier fin lcito. E1 fideicorniso implcito puede ser, a su vez, presuntivo,
o como se denomina en ingls, resultante, porque se basa an en la intencin del
otorgante supuesta por la ley e interpretada por el juzgador, y forzoso, o sea impuesto
por la ley, sin la voluntad de las partes, porque es la forma de que se vale el derecho
angloamericano para corregir y reparar violaciones cometidas por unas personas en los
derechos de otras. Por su propia naturaleza, este ltimo tipo de fideicomiso es de
aplicacin variadisima, y slo se han sealado anteriormente los principales aspectos de
la aplicacin prctica de esta teora.
E1 legislador que en Mxico introdujo en el ao 1926 la institucin iurdica del trust o
fideicomiso anglosajn, en la materia de titulos y operaciones de crdito, estableci
dentro del medio jurdico mexicano solamente el "fideicomiso expreso" no porque
 272

desconociera la existencia del fideicomiso implcito, sino porque consider, segn lo diio
expresamente en los antecedentes de la legislacin respectiva, que los fmes soclales que
el fideicomiso implcito llena en pases de organizacin iurdica angloamericana? pueden
ser cumplidos en Mxico, con notorias ventaias, por el juego normal de otras
instituciones jurdicas mejor construdas.* Esta afirmacin de quienes copiaron, $n
parte, el fideicomiso anglosajn, es cierta y atinada en cuanto a que habra sido
materialmente imposible reproducir la teora del fideicomiso implcito en una brevsima
ley, siendo as que esta notable institucin descansa en un vasto sistema de normas y
principios establecidos por la jurisprudencia angloamericana. Tambin es cierto que
habra sido imprctico pretender adaptar esa teora sobre el fideicomiso a un medio que,
como el mexicano, no est preparado para recibirla y apli
Motivos de la Ley de ttulos y operaciones de crdito de la Repblica

carla. Pero en lo que se apartan de la verdad los autores de la ley cornentada es en la

afirmacin tan absoluta de que los fines de justicia realizados por el fideicomiso implcito
en Inglaterra y los Estados Unidos pueden realizarse en Mxico mediante instituciones
jurdicas mejor formadas; pues siendo indiscutible, como lo es, que nuestros cdigos
establecen reglas cientficas y precisas para situaciones muy parecidas, sin embargo, no
pueden abarcar la infinidad de situaciones hasta donde llega el sistema jurisprudencial de
derecho de los Estados Unidos e Inglaterra, ni resolver problemas jurdicos en los
mismos trminos en que lo realiza la teora del fideicomiso implcito, segn podr
advertirse con slo tener a la vista los poqusimos ejemplos anteriormente mencionados.
8. NATURAIEZA DEL DERECHO QUE PERTENECE AL CESTUI
QUE TRUST O FIDEICOMISARIO

La naturaleza jurdica del derecho que pertenece al cestui que trust o fideicomisario, en
el fideicomiso, es la parte medular de esta institucin del derecho angloamericano,
puesto que su creacin obedece al exclusivo propsito de erigir el inters constitudo a
favor del beneficiario en un derecho autntico y proveer los medios para hacerlo
efectivo. En consecuencia, el estudio de esta materia requiere precisar la naturaleza de
ese inters jurdico que corresponde al fideicomisario.
Pero para poder apreciar con exactitud este elemento primordial de los fideicomisos
anglosajones es indispensable tener siempre presente cmo est organizado y construdo
el derecho ingls y norteamericano. Se ha dicho ya que, a diferencia de la estructura
unitaria de los regmenes legales derivados del romano, el derecho angloamericano est
dividido en dos grandes ramas: a) la constituda por la ley ortodoxa o formal, llamada
derecho comn (common law), que es la primitiva de este sistema, y la formada,
posteriormente, por la ley supletoria denominada derecho-equidad (equity), que
inspirada desde sus orgenes por la mira no slo de suplir sino de corregir los rigorismos
de la ley comn formal, completa el cuerpo de este derecho. De esta dualidad de normas
jurdicas se desprenden necesariamente dos diversas categoras de derechos subjetivos,
de jurisdicciones encargadas de aplicar cada una de esas ramas de la ley y de acciones o
medios procesales para el ejercicio de cada una de esas categoras de derechos
separados. De ah que la institucin jurdica del fideicomiso, que segn se ha visto
ya, es objeto, simultneamente, de ambas ramas de la ley sustantiva y procesal
angloamericana, da lugar a que coexistan, al mismo tiempo tambin, dos tlpOS de
derecho de propiedad.y de titulares de esos dere- chos: los llamados "legales", que se
rigen por la ley formal comn o common law, y los designados con el nombre de
"equitativos" o "beneficiosos", que se gobiernan por la ley-equidad. Cada uno de estos
 273

titulares y derechos distintos, pero comprendidos dentro de la totalidad del derecho

angloamericano, a su vez estn sujetos, respectivamente, a las dos diversas jurisdicciones
establecidas por una y otra rama de dicha ley.
Las consecuencias jurdicas que se derivan de esa dualidad de reglas iurdicas, de
derechos subjetivos, de titulares, de jurisdicciones y de procedimientos, son muy variadas
y revelan precisamente los elementos intrnsecos del fideicomiso y la naturaleza de los
derechos y obligaciones que de l emanan.
En primer lugar anotan los tratadistas de la materia esta proposicin urdica: E1
derecho del fideicomisario y la accin para reclamarlo son de orden "equitativo" y no
"legal", salvo cuando en el "derecho comn", o common law, procede una accin
ordinaria, llamada action of account, para que el que tiene dinero ajeno rinda cuentas de
l al dueo; lo cual no significa que el inters del fideicomisario no sea jurdico y
legalmente exigible, sino tan slo que no est sancionado por la rama del "derecho
comn", sino por la del "derecho-equidad", y que este inters jurdico debe hacerse valer
en la jurisdiccin que esta segunda rama del derecho angloamericano establece para ese
objeto. Adems, por regla general, el fideicomisario slo tiene accin para reclamar el
derecho que le corresponde en el fideicomiso contra el fiduciario y no contra terceros.
De lo expuesto se colige, pues, que los fideicomisos son maweria que regula la rama del
derecho-equidad, y que corresponde a la jurisdiccion de los tribunales investidos de essta
clase de potestad: las llamadas cortes de "equidad", de que ya se ha hablado
extensamente.* De modo que el fideicomisario puede, y normalmente debe dirigir su
demanda, llamada tcnicamente bill in equity, en la va de "equidad", contra el fiduciario
para exigir de ste el cumplimiento del fideicomiso, sin necesidad de tener que acudir a la
jurisdiccin de los jueces de "derecho comn", aun cuando tambin exista una accin
para recla
* Vase supra, pp. 95, 97 y 98.
mar el mismo derecho ante esta otra potestad. Sin embargo, excepcionalmente, el
fideicomisario en ciertos casos puede reclamar el incumplimiento de un fideicomiso
fundado en el "derecho comn" y es cuando, de conformidad con los trminos en que se
haya constitudo el fideicomiso, o al rendir cuentas al fideicomisario, la nica obligacin
del fiduciario es pagar a aqul una cantidad determinada de dinero. En vista de que, en
las circunstancias apuntadas, existe un crdito en cantidad lquida del fiduciario a favor
del fideicomisario, que establece entre ambos la relacin ordinaria de deudor y acreedor,
son procedentes para exigir el pago de este tipo de obligaciones las acciones ordinarias
creadas por el "derecho comn", entre las que primitivamente figuraban, como ya se
expuso en captulo anterior: la accin para pedir la rendicin de cuentas, sustituda ms
tarde por la llamada accin de deuda, cuando la obligacin consista en cantidad cierta; la
denominada indebitatus assumpsit, cuando el crdito no estaba an liquidado, y
actualmente, conforme a las reformas procesales modernas, accin civil, en la que estn
fusionadas todo el variado grupo de acciones del common law. Pero el fideicomisario
slo puede acudir a la jurisdiccin de los tribunales comunes, distintos de los que aplican
el derecho-equidad? cuando la obligacin del fiduciario se reduce simplemente al pago
de una "cantidad de dinero". S, pues, el fiduciario dispone ilegalmente de los bienes en
fideicomiso, el fiduciario slo puede exigirle una reparacin en la va del derecho-
equidad; mas si la obligacin del fiduciario consiste en vender los bienes objeto del
fideicomiso y entregar el producto de la venta directamente al fideicomisario, entonces
este ltimo queda en aptitud, a su eleccin, de promover su accin conforme al derecho
comn, para reclamar el pago de ese dinero al recibirlo el fiduciario.
 274

Se presentan, adems, otros dos casos excepcionales en que la materia del fideicomiso,
que ordinariamente slo se rige por la rama del derecho-equidad, puede ser objeto
tambin de la ley comn o common law. Si el fiduciario otorga una escritura solemne,
revestida de la formalidad del sello de que antes se ha hablado ya, con promesa de
cumplir el fideicomiso constitudo, el fideicomisario puede, a su arbitrio, exigir al
fiduciario la ejecucin del compromiso contrado mediante la accin ordinaria creada por
el "derecho comn", llamada accin de covenant, esto es, contrato otorgado en forma
solemne, que sirve precisamente para reclamar el cumplimiento de esta clase de obliga
ciones, sin perjuicio de que el fideicomisario tenga expedita tambir la jurisdiccin de los
tribunales de equidad, que deben resolver todo 1 concerniente a la materia del
fideicomiso. Si la promesa de llevar . efecto el fideicomiso no consta en escritura
solemne, sino en cualque otra forma de contrato expreso, puede igualmente el
fideicomisariz demandar su cumplimiento del fiduciario mediante la accin ordinari. que
el "derecho comn" otorga para exigir la ejecucin de esta clasz de prestaciones, adems
de que el fideicomiso como tal est tambir sujeto a la jurisdiccin concurrente de los
tribunales que se rigen po: el derecho-equidad.
En suma, la materia de los fideicomisos corresponde a la ramc del derecho-equidad, y su
ejecucin se realiza mediante las acciones y procedimientos encomendados a los
tribunales de "equidad"; y por excepcin a esta regla general, la materia cae dentro del
dominio del "derecho comn" o common law, y de la competencia de los jueces que lo
aplican, cuando la obligacin a cargo del fiduciario, por su naturaleza intrnseca o formal,
es de aquellas sancionadas por esta rama del derecho angloamericano y para cuya
exigibilidad existen en el llamado derecho comn acciones procedentes.
En sentido inverso, dado que, segn la teora fundamental anglosajona sobre el
fideicomiso, el fiduciario est investido del dominio o ttulo "legal" de la cosa objeto de
este acto jurdico, segn el punto de vista de la rama del "derecho comn", puede
reivindicar el bien, mueble o inmueble, del fideicomisario, cuando ste priva a aqul del
dominio de la propiedad constituda en fideicomiso; porque ante el "derecho comn"
formalista el fiduciario es el dueo legal del bien, y el fideicomisario carece de
personalidad y de derecho. Para evitar esta conclusin, lgica segn esa ficcin legal,
pero injusta, del derecho anglosajn, el nico recurso asequible al fideicomisario es el de
acudir a la jurisdiccin de los tribunales de "equidad", promoviendo la ~xpedicin de un
mandamiento que prohiba al fiduciario llevar adelante su aeein reivindicatoria contra el
propio fideicomisario, "en la va del derecho comn"; y ha sido necesario que los
legisladores de Inglaterra y los Estados Unidos dicten leyes expresas, concediendo al
fideicomisario en estos casos el derecho de oponer su inters jurdico de orden
"equitativo" contra la accin reivindicatoria del fiduciario promovida ante los tribunales
de "derecho comn", a efecto de evitar el inconveniente de que el fideicomisario tenga
que promover un juicio contradictorio,
por separado, ante los tribunales de "equidad", para hacer valer su
legtimo derecho de verdadero propietario frente al fiduciario, que slo
lo es en la ficcin del common Zaw.
Por la misma lgica jurdica de la teora, la accin reivindicatoria 0ffl
de la propiedad, establecida por la rama del derecho comn, intentada ]
por el fideicomisario en contra del fiduciario, no puede prosperar, y
el beneficiario debe en todo caso promover su demanda especial del
bill in equity ante los; tribunales de la rama del derecho-equidad, para
el ejercicio de sus derechos derivados del fideicomiso.
A estos extremos conducen la separacin de normas jurdicas y
de medios procesales y la coexistencia de dos propietarios distintos, en
 275

el sistema jurdico angloamericano; pero en este doble juego de normas,

jurisdicciones y titulares de derechos estriba precisamente la naturaleza \
extraordinaria del fideicotniso anglosajn, que por la falta de estas
peculiaridades propias de ese sistema jurdico no puede ser reproducido
fielmente en los pases donde no priva el rgimen de derecho llamado
common law.
Esta otra proposicin jurdica define tambin la naturaleza del
inters jurdico del fideicomisario que nos ocupa: En estricto rigor de
la teora, el fideicomisario es "acreedor" de una obligacin en contra
del fiduciario; no es dueo de la cosa destinada al fideicomiso.
E1 principio enunciado revela, una vez ms, la naturaleza sui
generis deI fideicomiso y del inters jurdico que en l corresponde al
fideicomisario. La institucin se origin, como ya se ha visto, de la prc- ;
tica primitiva en Inglaterra de enajenar el dominio de una cosa a uT
segunda persona, para que sta permitiera a una tercera el uso, goce y
percepcin de los frutos del bien encomendado a la buena fe del cesio nario. E1 acto
transfera, pues, la propiedad ntegramentej con todos
sus efectos y consecuencias, a quien se haca el traspaso, que era ante
la ley y frente a todos los dems el propietario en derecho. Por tanto, 3
el fideicomiso, cuyo cumplimiento se encomendaba al titular de la
propiedad, no constitua, segn la expresin tcnica de los juristas in gleses, un jus in re
ni ad rem, es decir, un derecho real a favor del
tercero en cuyo beneficio se creaba, sino un simple encargo de con fianza, que
originalmente ni siquiera llegaba a la categora de una
obligacin personal de quien reciba la propiedad en provecho de-otro
pues la ley estricta, el common Zaw, no le daba al encargo ningn valor
jurdico, y el titular del beneficio, o sea el fideicomisario, careca de

accin o medio para reclamar su derecho, excepto el de recurrir a los tribunales de

"equidad", que entonces lo eran de conciencia esencialmente, y pedir de ellos un
mandamiento dirigido al propietario en derecho para que ste, en lo "personal",
cumpliera con el encargo de poseer el bien destinado a fideicomiso y ejercitar las
facultades que scomo tal propietario le confera la ley estricta, no en provecho propio,
sino para beneficio y utilidad exclusivos de la persona designada como beneficiario.
A travs de la evolucin por que pas la institucin desde su etapa primitiva en que se
llama uso, hasta la actual en que se denomina trust, esta figura jurdica, ciertamente, se
ha transformado, segn ya ampliamente se ha expuesto, al grado de que el fideicomiso
constituye en la actualidad un verdadero patrimonio que pertenece al fideicomisario tan
eficazmente como cualquier otro objeto de propiedad. Adems, el fiduciario, aunque
titular del llamado dominio legal desde el punto de vista del derecho angloamericano
formal, el common Zaw, lo es slo en ficcin y para el nico efecto de que ejercite sus
facultades de propietario nominal en beneficio exclusivo del fideicomisario que, desde el
ngulo de la otra rama de la ley anglosajona, el derecho-equidad o equity, es reconocido
como el verdadero propietario; al extremo de que puede, por lo general, obligar al
fiduciario a que le transfiera a l mismo o a cualquiera otra persona el dominio legal y la
posesin del objeto destinado a fideicomiso.
Empero, la ficcin original de que proviene y en que se funda la institucin, sigue en pie
porque sin ella sera imposible su existencia en la forma en que el acto est concebido
dentro del sistema jurdico angloamericano. El fideicomiso es, pues, un patrimonio que
pertenece al fideicomisario; pero contina siendo una cosa sui generis, aun dentro del
 276

proplo derecho anglosajn, y no idntica a la plena propiedad, pues aun cuando el

fideicomiso obliga al autor, a las partes, fiduciario y filicomisario, a sus causahabientes y
aun a los terceros adquirentes a ttulo gratuito u oneroso con conocimiento, tcito o
expreso, de la existencia de dicha carga u obligacin, desaparece y se extingue tan
pronto como el bien gravado pasa a manos de un extrao que lo adquiera de buena fe,
esto es, ignorando que la cosa est afecta a fideicomiso y a ttulo oneroso. As que, a los
oios de la ley comn estricta, el derecho del fideicomisario es inexistente, y slo es eficaz
y produce efectos "a travs de la actuacin legal del fiduciario", como depositario del
ttulo legal de
propiedad; desde el punto Q vista de la ley ms amplia, la equity, el derecho existe en
favor del fidicomisario en toda su plenitud, y sigue a la cosa en poder de quienqujera en
que sta se encuentre, hasta que llegue legalmente a manos de un adquirente a ttulo
oneroso, ignorante de la existencia del fideicomisQ constitudo sobre ella. En
consecuencia, el derecho del fideicomisario s personal en cuanto a que esencialmente el
fiduciario es deudor de 1g obligacin contrada con aqul, y es "real" en tanto que, segn
la rama del derecho-equidad, sigue y grava a la cosa en beneficio del fideicomisario en
los trminos y con la limitacin antes dichos. E1 derecho es, por tanto, su generis y ms
bien de carcter mixto.
Del hecho de que el fideicomisario sea, con las aclaraciones acabadas de expresar, en
estricto rigor, "acreedor" del fiduciario, y no "dueo" en derecho estricto de la cosa
afecta a fideicomiso, se derivan consecuencias jurdicas dignas de ser anotadas.
Desde luego cabe advertir que el derecho del fideicomisario puede ejercitarse sin
referencia al lugar de ubicacin de los bienes sujetos a fideicomiso. Si quiere demandar al
fiduciario no es necesario que el tribunal ante quien se entable la demanda tenga
jurisdiccin sobre la cosa objeto de fideicomiso, llamada en la terminologa jurdica
inglesa trust res. As, por ejemplo, si el fiduciario est en los Estados Unidos, en este pas
puede el fideicomisario enjuiciarlo para exigirle el cumplimiento de las obligaciones
nacidas del fideicomiso, aun cuando los bienes se encuentren ubicados en Inglaterra;
porque la resolucin del tribunal de "equidad" en estos casos asume la forma de un
mandamiento dirigido "personalmente" en contra del fiduciario, y slo afecta al objeto
del fideicomiso indirectamente a travs de la actuacin del propio fiduciario, que debe
cumplir con lo que el tribunal le ordena o exponerse a las sanciones de la ley, incluso la
de pena corporal por desobediencia; es por este motivo que, en el caso supuesto, nada
importa que la cosa se encuentre situada fuera de la jurisdiccin territorial del tribunal
que conoce del asunto. Precisamente porque el fideicomisario no es dueo directamente
del bien constitudo en fideicomiso, sino acreedor de una obligacin personal a cargo del
fiduciario, en la teora pura no basta que se tenga jurisdiccin sobre el bien mismo para
que el fideicomisario pueda ejercitar su derecho ante los tribunales, sino que stos deben,
adems, ejercer potestad sobre la persona misma del fiduciario. En otras palabras, no
solamente "puede el fideicomisario ejercitar su derecho contra el fiduciario ante la
potestad judicial que tenga jurisdiccin personal
. ..

sobre este ltimo; sino que es en el lugar en que se encuentra presente el fiduciario en
donde exclusivamente "debe" el fideicomisario deducir su accin; la jurisdiccin sobre
los bienes dados en fideicomiso, por s sola, no basta para ese fin.
Mas como esta tesis de la jurisprudencia angloamericana produce serias dificultades a los
fideicomisarios, que se ven en la necesidad de ir tras sus respectivos fiduciarios para
reclamarles el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del fideicomiso a donde quiera
 277

que stos se trasladen, el legislador norteamericano ha enmendado este mal mediante

leyes expresas que disponen que cuando la persona que ejerce el cargo de fiduciario est
fuera de la jurisdiccin territorial en la que se encuentren ubicados los bienes afectos al
fideicomiso, de modo que los tribunales no estn en aptitud de ejercer su autoridad sobre
l, la autoridad judicial podr en tal caso designar a otro fiduciario en el lugar de su
jurisdiccin, a efecto de que el fideicomisario pueda hacer valer sus derechos a travs de
la persona designada con tal carcter judicialmente; con lo cual se evita la necesidad de
que los beneficiarios en estos casos tengan que promover sus demandas en los lugares
lejanos o apartados donde vayan a parar los fiduciarios.
Por cuanto a las acciones, tanto de "derecho comn" como de "derecho-equidad" del
fideicomisario con relacin a tercero, las teoras apun tadas conducen necesariamente a
los mismos resultados.
Primeramente, con respecto a las acciones de "derecho comn" o de common law,
puesto que el ttulo legal sobre la cosa destinada a fideicomiso est depositado en el
fiduciario, toda violacin cometida por un tercero que afecte a la propiedad o dae los
bienes objeto del fideico miso, slo puede ser reclamada, en la va judicial, por
elXiduciario, y no por el fideicomisario, a fin de que por conducto del primero obtenga el
segundo la reparacin correspondiente. As, si el fideicomiso se refiere a bienes muebles
o inmuebles de que indebidamente se haya posesionado un tercero, compete al fiduciario
promover la accin de propiedad o de posesin correspondiente, no al fideicomisario que
carece en absoluto de personalidad en la va del derecho estricto.
En la prctica de los tribunales norteamericanos se plantea frecuentemente, tambinJ el
caso relativo a plizas de vida en las que se estipula que su pago se har al ejecutor
testamentario del asegurado, en beneficio de la persona para quien realmente se toma el
seguro. En tal situacin jurdica, la jurisprudencia norteamericana sostiene que por
cuanto a esta
clase de seguros el albacea asume el carcter de fiduciario, y que puesto que el dominio
o-ttulo legal compete a l para los fines de fideicomiso, es tal fiduciario quien debe
ejercitar la accin correspondiente en su propio nombre, contra la compaa de seguros,
para exigir a sta el pago del importe de la pliza; no el beneficiario, que en su calidad de
fideicomisario carece de personalidad para promover l mismo la accin, y slo puede
ejercitar su derecho en contra del fiduciario, para exigir de ste la entrega en definitiva
del importe de la pliza, una vez que reciba dicho pago de la compaa aseguradora.
Consideran los tribunales norteamericanos que el caso que se menciona est sujeto a los
principios generales sobre fideicomiso, pero, adems, que permitir a los fideicomisarios
que ejerciten la accin correspondiente en su propio nombre expondra a las compaas
de seguros a una multiplicidad de juicios basados en el mismo contrato de seguro,
obligndolos a reportar el riesgo de elegir entre todos los reclamantes a quien legalmente
pueda corresponder el derecho de recibir el pago, o bien a consignar judicialmente el
importe del seguro con el objeto de que el tribunal resuelva sobre los derechos en
conflicto.
Con relacin a las acciones de "derecho-equidad", pues ya se ha explicado
detalladamente que tambin existen dos categoras de acciones y procedimientos en el
sistema de derecho anglosajn, si el dao inferido al patrimonio constitudo en
fideicomiso es de los que se reclaman por la va de los tribunales de "equidad", aun en
este caso el fiduciario es el nico legalmente capacitado para pedir la reparacin en
contra del tercero, y no el fideicomisario, a pesar de que como se ha dicho, este ltimo s
tiene plena existencia jrdica dentro de este campo del derecho angloamericano y de que
su inters jurdico est reconocido por esta misma rama de la ley. De modo que si,
pongamos por caso, un tercero obtiene un traspaso del bien destinado a fideicomiso,
 278

otorgado por el fiduciario, que est viciado de nulidad, es al fiduciario a quien legalmente
corresponde deducir la accin procedente, pues ya se ha dicho que este tipo de acciones
corresponde a la parte procesal del derecho-equidad y no a la del "derecho comn".
Por ltimo, cabe hacer la aclaracin de que el inters jurdico o patrimonio del
fideicomisario se denomina usualmente, dentro de la terminologa jurdica
angloamericana, "ttulo equitativo". Pero esto no significa, segn queda dicho, que el
fideicomisario est dotado de capacidad conforme al derecho-equidad para demandar a
los terceros la reparacin
,

de daos causados a los bienes constitudos en fideicomiso; quiere decir

simplemente, en trminos hbiles de derecho, que es obligacin del fidu ciario, de
conformidad con las normas de la "equidad", administrar tales
bienes en beneficio y provecho exclusivos del fideicomisario. Por consi guiente, en
estricto rigor no puede hablarse de la existencia de un "ttulo
equitativo", segn la frase consabida del derecho anglosajn, sino que es
t ms correcto emplear la expresin de "inters equitativo", para precisar
el contenido del verdadero derecho subjetivo que dentro de la teora del
fideicomiso anglosajn corresponde al fideicomisario.
Como la defensa legal de los bieries objeto de fideicomiso depende
generalmente del fiduciario, segn queda expuesto, surge necesariamente
la cuestin relativa a qu remedio concede la ley al fideicomisario en caso
de que el fiduciario no promueva juicio en contra de los terceros.
Es evidente que puesto que el fiduciario es el nico capacitado para
ejercitar todas las acciones respecto a los bienes que le estn encomen dados en
fideicomiso, en contra de los terceros que en cualquier forma
los lesionen o afecten, todo fiduciario est obligado a entablar los jui C1OS y oponer las
defensas que sean necesarias para conservar inclume
el patrimonio confiado a su manejo y administracin. En el sistema pro cesal
angloamericano, si el fiduciario se abstiene de cumplir con esta
obligacin o se niega a ello, el fideicomisario dispone entonces del recurso
de promover juicio en su contra y obtener mandamiento de un tribu nal de "equidad"
que ordene al fiduciario ejercitar la accin u oponer
la defensa que fuere del caso, para proteger los intereses jurdicos que le
estn encomendados, en contra del tercero; en el concepto de que si este
ltimo se encuentra sujeto a la jurisdiccin del mismo tribunal ante quien
el fideicomisario instaure su promocin, puede ser demandado junta mente con el
fiduciario omiso o renuente, a efecto de que ambos juicios
se acumulen y resuelvan dentro de un solo procedimiento, pues es carac terstica de la
prctica seguida por los tribunales de "equidad", la de
economizar demandas y procedimientos superfluos. Mas en este caso,
el fideicomisario no puede demandar directamente al tercero si no ende reza su
demanda, al mismo tiempo, en contra del fiduciario, a menos
de que este ltimo se encuentre, al entablarse el juicio, fuera del alcance
jurisdiccional del tribunal ante el que se formule la demanda contra el
tercero.
Por los mismos fundamentos y consideraciones de orden jurdico,
se sigue que las demandas y juicios promovidos por los terceros, en la
 279

va judicial del common law o de la equity, en relacin con derechos o bienes

constitudos en fideicomiso, deben tambin enderezarse en contra del fiduciario, en
quien, como se ha dicho, est investida la personalidad jurdica en todo patrimonio que
revista esa forma legal. Sin embargo, por motivos de orden pblico, la ley admite una
excepcin a esta regla; y es que, en todo juicio hipotecario referente a bienes que estn
destinados a un fideicomiso, tambin es parte interesada y debe, por consiguiente, ser
odo el fideicomisario, a fin de que pueda estar en aptitud de conseguir el dinero
necesario y pagar el crdito insoluto para evitar que se remate el bien hipotecado.
Y del mismo modo se sigue, asimismo, que todas las cargas inherentes a la propiedad
recaen directamente sobre el fiduciario, ya que la teora angloamericana de la institucin
que nos ocupa hace de tal fiduciario el sujeto inmediato de la ley de los fideicomisos,
como si fuera el dueo legtimo de la propiedad afecta a dicha modalidad.
En materia de tributacin fiscal, por ejemplo, a menos de que la ley impositiva disponga
lo contrario, el fiduciario, y no el fideicomisario, es el sujeto responsable personalmente
del pago de los impuestos que reporten los bienes sometidos a fideicomiso; y si se trata
de bienes muebles, generalmente son gravables en el domicili del fidueiario. Porque,
segn explica la jurisprudencia norteamericana, los impuestos establecidos sobre
patrimonios sujetos a fideicomiso dan lugar a accin fiscal en contra del tenedor del
"ttulo legal", y puesto que en derecho (common law) el dominio "legal" est depositado
en el fiduciario, con todos los incidentes y efectos que emanan de la propiedad, sujeto
tan slo a las acciones que en la va de la equidad (equity) competen al fideicomisario,
acciones que ordinariamente se traducen en un crdito personal del fideicomisario en
contra del fiduciario, es por tanto ste y no aqul, quien asume con el Fisco la
responsabilidad de cubrir tales prestaciones.
Tambin reporta el fiduciario la responsabilidad de todo dao y perjuicio que el bien
tenido en fideicomiso cause a intereses ajenos, y puede ser enjuiciado personalmente por
los terceros para el objeto de que los repare. Tal es el caso, entre muchos otros de
naturaleza anloga, de la obra nueva o peligrosa que se construya en predio sujeto a
fideicomiso con efectos nocivos para el predio colindante; la parte responsable y
enjuiciable para exigirle la reparacin que procede es el fiduciario encargado de dicho
predio. La lgica jurdica en la teora angloamericana vuelve a explicar: el fiduciario,
como "propietario legal" (es decir,
propietario conforme a la rama del common law o ley estrieta) del bien que posee en
fideicomiso, tiene la obligacin, inherente a todo dueo, de no usar la propiedad de
modo que se perjudiquen los derechos de tercero, y si de tal uso o por efecto de la cosa
se lesionan los intereses de los dems, es responsable, consecuentemente, el fiduciario.
Por supuesto, este ltimo, a su vez, como se ver ms adelante, est legalmente
facultado para hacer recaer el gasto, erogado por cuenta del patrimonio que tiene en
fideicomiso, sobre tal patrimonio, ya que, ficcin aparte, el verdadero beneficiado en un
fideicomiso no lo es el fiduciario
. r. . ~

smo e t1C elCOmiSariO.

Pero si bien es cierto que normalmente el ejercicio de las acciones en derecho que se
relacionan con un bien enajenado en fideicomiso competen al fiduciario, cuando el
fideicomisario est en posesin de la cosa o trust res, la ley lo capacita para defender en
las vas legales esa posesin. A pesar de que el fideicomisario, como tal, catece de
remedios jurdicos frente a los terceros, puede, no obstante, ejercitar por s mismo todas
las acciones civiles procedentes para reclamar cualquier violacin al derecho de posesin
 280

respecto de los bienes constitudos en fideicomiso en su favor, ya sean stos muebles o

inmuebles. Si el fideicomisario tiene la posesin de un inmueble objeto del fideicomiso,
puede demandar a todo aquel que ilcitamente se introduzca en l o lo ocupe, y si fuera
perturbado en la misma posesin, sea de un bien mueble o de un inmueble, est en
aptitud legal para promover, en su propio derecho, el interdicto de posesin respectivo,
contra cualquiera que pretenda privarlo de ese derecho.
En fin, la ley tambin concede al fideicomisario, personalmente, un remedio eficaz para
defender su inters jurdico en el fideicomiso, por va de excepcin a la regla antes
mencionada que hace del fiduciario el titular de todas las acciones relativas a los bienes
constitudos en fideieomiso, en los casos en que el fiduciario se colude con un tercero
para despojar al fideicomisario de su patrimonio. Cuando un fiduciario, investido como
est,- conforme a la teora anglosajona del fideicomiso, de todas las apariencias de
propietario legal del patrimonio confiado a su guarda y administracin, enajena
indebidamente dichos bienes a un tercero, coludido con l, para defraudar al
fideicomisario, la cuestin as planteada se resuelve en cualquiera de los tres modos
siguientes: a) La ley permite al fiduciario infiel recuperar del tercero el bien enajenado, en
una acein de nulidad basada en el fraude mismo, siempre que aqul instaure
la demanda antes de que el fideicomisario perjudicado descubra el acto ilcito y demande,
l mismo,xa cualquiera de los dos culpables, sin que, en este caso, el tercero pueda
oponerse a la nulidad promovida por el fiduciario por el hecho de que ste haya otorgado
el acto voluntariamente y a sabiendas del dolo de que tambin l es responsable, porque
la ilicitud de la operaciSn lo que realmente lesiona es el inters jurdico del
fideicomisario, que, abstraccin hecha de todo formulismo legal, es el propietario real, en
"equidad". b) Si antes de que el fiduciario deshaga el acto doloso instaurando juicio
contra la persona con la cual se haya coludido, el fideicomisario tiene conocimiento de la
enajenacin v demanda al fiduciario, ste no puede ya recuperar del tercero el bien
traspasado, y es responsable personalmente ante el propio fideicomisario de los daos y
perjuicios que resulten de la operacin fraudulenta. c) Por ltimo, tambin puede el
fideicomisario demandar por ~ mismo directamente-al tercero, en el caso que se estudia,
y pedir que hte sea declarado fiduciario presuntivo o forzoso, por ministerio de la ley,
segn la teora de los fideicomisos implcitos de que ya antes se habl,$ desde el
momento en que, habiendo recibido el bien a sabiendas de que est sujeto a fideicomiso,
lo adquiere con la misma obligacin que estaba a cargo de su cedente, el fiduciario
primitivo.
E1 concepto bsico del fideicomiso anglosajn, que atribuye al fidueiario el ejercicio de
las facultades y acciones de "propietario legal" de la cosa sujeta a fideicomiso y al
fideicomisario un derecho mixto o sui generzs, de exigir al fiduciario el cumplimiento de
la obligacin constituda a su favor y de ejercitar su derecho en contra de terceros,
normalmente "a travs de la actuacin legal del fiduciario", conduce a estos otros cuatro
extremos jurdicos que lgicamente se desprenden de esa teora: a) La prescripcin que
corre contra el fiduciario, por actos u omisiones suyos en el desempeo de su encargo,
perjudica el inters jurdico del fideicomisario. b) Si el objeto del fideicomiso consiste en
acciones de una sociedad, los derechos derivados de las mismas, inclusive el de votar en
las asambleas de acionistas, slo pueden ser ejercitados por el fiduciario, como tenedor
"legal" de las acciones, y no por el fideicomisario. c) Si el objeto lo es un crdito contra
tercero, nicamente el fiduciario est capacitado por la ley formal para descargar al
deudor de su obligacin, convenir quitas y esperas. d) La compensacin del crdito
* Vase supra, p. 316.
objeto de fideicomiso contra el tercero, con una deuda contrada por el
fiduciario con aqul personalmente, se opera, salvo ciertas excepciones.
 281

Puesto que el fiduciario es quien est dotado de personalidad jur dica para demandar a
los terceros, excepto las salvedades antes apunta das, con motivo de cualquier violacin
que stos cometan en detrimento
del patrimonio constitudo en fideicomiso, se sigue que si el fiduciario
U est impedido para promover la accin que proceda por haber dejado
de ejercitarla dentro del plazo que la ley seale para que no prescriba
o caduque, el fideicomisario queda igualmente imposibilitado para hacer
valer sus derechos en contra de los terceros; sin perjuicio, naturalmente,
de que ste puede exigir al fiduciario, en tal supuesto, la responsabilidad
consiguiente por incumplimiento de sus deberes para con el propio fidei comisario. E1
problema se puede plantear, por va de ilustracin con creta, de la siguiente manera: E1
autor del fideicomiso tiene un crdito
insoluto en contra del demandado, y al morir se lo trasmite al actor,
menor de edad en ese momento, en forma de fideicomiso a su favor,
como heredero suyo. E1 fiduciario designado al efecto omite reclamar
el pago del crdito antes de que corra el trmino de prescripcin respec hvo. E1 actor, al
llegar a la mayor edad, demanda al deudor. Conforme
a la regla acabada de citar, los tribunales norteamericanos resuelven que
puesto que la accin prescribi por cuanto al fiduciario, tambin prescri be con respecto
al actor, como fideicomisario, sin que este ltimo pueda
invocar la suspensin de los efectos de la prescripcin que la ley esta blece en favor de
los menores de edad, mientras estn incapacitados para
ejercitar sus derechos durante su minora. El resultado precisamente
opuesto se obtiene si en la hiptesis el fiduciario mismo es un inca pacitado, por ser
menor de edad, estar enajenado o tener cualquiera otra
incapacidad legal (pues ya se dijo que conforme al derecho angloame ricano pueden ser
fiduciarios los incapacitados, dada la ficcin de que
son propietarios "legales"); en la hiptesis, la suspensin del trmino de
la prescriptin aludida surte sus efectos, precisamente porque el titular,
esto es, el fiduciario, es un incapacitado contra quien no puede correr
la prescripcin, y de esta manera el fideicomisario resulta aqu benefi ciado en el mismo
sentido, aun cuando no sea l un incapaz favorecido
por esa excepcin de la ley.
Si el fideicomiso est constitudo por acciones o ttulos de una socie dad, las facultades
legales y, en consecuencia, el derecho de votar en las
asambleas de los accionistas como tenedor "legal" de dichos ttulos

competen al fiduciario, y no al fideicomisario, a menos de que una ley expresa o los

estatutos de la sociedad dispongan lo contrario. Sin embargo, es obligacin del fiduciario
ejercitar estas facultades y emitir su voto como lo ordene el fideicomisario, si este ltimo
es un capaz; de suerte que si de votar contra los deseos del fideicomisario puede resultar
a ste un dao irreparable en sus intereses, ste tiene accin ante los tribunales de
"equidad" para impedir que el fiduciario d su voto en tal sentido y para obligarlo a que
lo emita conforme al parecer del mismo
q ,. . .

Denetlclano.
Si se examina, ahora, la situacin jurdica relativa al crdito czntra u}l tercero que sea
objeto de fideicomiso, cabe recordar que las obligaciones personales y, por tanto, los
crditos resultantes de ellas, pueden tambin ser materia de ese acto jurdico; as- que,
 282

con fundamento en la teora bsica de la institucin a que se ha estado aludiendo, es el

fiduciario y no el fideicomisario quien debe obrar como parte actora para demandar al
deudor de tal obligacin el cumplimiento de ella y su pago. A mayor abundamiento,
como ya se dijo tambin, el fiduciario, no el fideicomisario, es el nico capacitado para
conceder al deudor quita, espera o liberacin total de la obligacin pendiente, para que
estos actos sean eficaces conforme al "derecho comn".
Esta regla se desenvuelve concretamente segn es de verse en las hiptesis siguientes: El
fiduciario tiene en su poder un ttulo de crdito en contra del deudor, en fideicomiso para
la persona designada como beneficiado en este acto. Ahora bien, el fiduciario puede
otorgar finiquito de la obligacin con plenos efectos legales; pero si ese acto se ejecuta
en fraude de los derechos del fideicomisario, este ltimo puede, por mediacin de los
tribunales de "equidad", obligar al fiduciario a demandar del deudor el cumplimiento de
su obligacin e impedir que ste haga valer el finiquito que le haya otorgado el fiduciario,
a menos de que el deudor hubiere obtenido el documento liberatorio mediante el pago de
la prestacin debida u otra equivalente, ignorando que al librarlo el fiduciario de la
obligacin ha violado los trminos del fideicomiso. Considerado desde otro punto de
vista: Si el deudor ha 8 sido descargado de su obligacin por el fideicomisario, este acto
no es obstculo legal para el ejercicio de una accin por parte del fiduciario, ante los
tribunales de ('derecho comn", basada en la misma obligacin; por cuanto a que; segn
la regla que se analiza, el titular "legal", esto es, desde el punto de vista del common law,
del crdito no es el fideicomi
t,,1

sario, sino el fiduciario. Mas si dicho fideicomisario est en el pleno goce de su

capacidad jurdica y, consecuentemente, facultado por la ley para liberar al deudor de su
obligacin, puede este ltimo obtener de los tribunales de "equidad", que conforme a la
rama del derecho que aplican reconocen siempre al fideicomisario como verdadero titular
de los derechos que se derivan del fideicomiso, un mandamiento especial, el llamado
injunction, para impedir, por este medio judicial, que el fiduciario siga adelante el
procedimiento de cobro promovido ante los tribunales de la otra rama jurdica
anglosajona, la del llamado "derecho comn". Este mandamiento especial tiene por
objeto, entre otros, evitar la duplicidad de enjuiciamiento, porque si se permite que el
fiduciario repita contra el deudor, el primero estara obligado, como tal, a entregar el
dinero cobrado al fideicomisario, y ste a su vez, habiendo liberado al deudor de su
obligacin, tendra que devolver la cantidad recibida al propio deudor; resultando de ello
que las partes volveran a la misma situacin que ocupaban al principio. Es por esto que
los tribunales de "equidad", para evitar esta circunvalacin intil, decretan el auto de
injunction para que se sobresea el juicio promovido por el fiduciario en tales
circunstancias.
Por ltimo, el cuarto caso antes apuntado, de la compensacin de crditos recprocos
existentes entre el fiduciario y el tercero, deudor, cuya obligacin es el objeto del
fideicomiso, ilustra los efectos jurdicos de la teora relativa a la supuesta propiedad
"legal" que conforme al derecho angloamericano tiene el fiduciario en el patrimonio
constitudo en fideicomiso.
Ya en captulo anterior* expusimos que el principio de la compensacin no exista en el
antiguo common law o derecho estricto anglosajn, de modo que entre acreedores y
deudores recprocos de cosas compensables no caban ms que dos juicios separados
 283

mediante los cuales cada uno de ellos exiga al contrario el pago de su deuda. Fueron
necesarias reformas legislativas y l intervencin de los tribunales de "equidad", que en
realidad tomaron la institucin de otros sistemas legales, como el romano, para que
pudieran compensarse obligaciones recprocas entre las mismas partes, siempre que se
trate de crditos en cantidades lquidas o ciertas.
Aplicando el principio al caso de las obligaciones constitudas en forma de fideicomiso, el
derecho angloamericano conduce a estos resul
tados concretos: E1 fiduciario, que tiene en su poder un crdito en cantidad determinada
en contra del deudor, para beneficio del fideicomisario, requiere judicialmente del
segundo el pago del crdito; pero al mismo tiempo el deudor tiene un crdito exigible,
tambin en cantidad fi1a de dinero, contra el fiduciario, personalmente. Pues bien, por
efecto de la ficcin de que el fiduciario es el titular legal del crdito suieto a fideicomiso,
en contra del deudor, este ltimo puede, conforme al derecho comn", oponer por- va
de compensacin el que l mismo tiene con respecto al fiduciario, ya que conforme a la
jurisprudencia norteamericana las leyes positivas que establecen el principio de la
compensacin la declaran aplicable entre las partes acreedoras y deudoras recprocas que
figuran en el mismo juicio. Pero si el deudor, en las circunstancias senaladas, sabe al
contraer su obligacin con el fiduciario que sta va a ser objeto de un fideicomiso, el
fideicomisario, por su parte, puede acudir a los tribunales de "equidad", que protegen su
inters jurdico en el fideicomiso, para impedir, mediante el consabido mandamiento de
estos tribunales, que el deudor oponga contra el crdito que adeuda y que esta
constitudo en fideicomiso, la obligacin personal que le debe el fiduciario. Y a la inversa,
si el deudor, en lugar de tener un crdito en contra del fiduciario lo tiene en contra del
fideicomisario, no puede hacerlo valer, a ttulo de compensacin, en el juicio promovido
en su contra por el fiduciario para obtener el pago del mismo, porque el fideicomisario,
segn ya se ha aclarado, no es parte en tal juicio y quien lo promueve es el fiduciario en
su propio nombre y no en representacin del fideicomisario. No obstante ello, los
tribunales de "equidad", que reconocen a las partes realmente interesadas, s permiten al
deudor, en estos casos, hacer valer su crdito contra el fideicomisario frente al que este
ltimo tiene a travs del fideicomiso; y es cuando este principio jurdico se denomina, en
la terminologa angloamericana, compensacin "equitativa, porque procede conforme a
las normas del derecho-equidad.
9. OBLIGACIONES Y DEBERES DEL TRUSTEE O FIDUCIARIO

En correlacin con los derechos del fideicomisario que se derivan de la figura jurdica
que se viene estudiando, esto es, el tTUSt o fideicomiso creado por el sistema de
jurisprudencia angloamericano, estn las obligaciones del trustee o fiduciario. Y puesto
que la institucin se integra no slo con los primeros, sino tambin con las segundas, el
estudio debe
precisar siquiera lo ms elemental de esos deberes jurdicos a cargo del fiduciario.
Las obligaciones principales del fiduciario con respecto al fideicomisano que, adems de
indicar cules son los deberes que aqul asume en Ielacin con el ltimo conforme a la
ley anglosajona, muestran objetivamente una vez ms la composicin jurdica de la
institucin que nos ocupa, son: a) Trasmitir el dominio legal de la trust Tes o cosa objeto
del fideicomiso como el fideicomisario lo disponga. b) Entregarle la posesin del mismo
bien cuando la pida. c) Proporcionarle informes en todo lo concerniente al fideicomiso
mismo. d) Colocar el dinero sujeto a fideicomiso en las inversiones autorizadas por la ley.
e) Conservar los bienes con la prudencia exigida de todo administrador de cosa ajena f)
No delegar a tercero las funciones del cargo ni enajenar la propiedad que le est
 284

confiada, salvo en los casos previstos por las mismas condiciones del fideicomiso o
preceptos de la ley.
Analizando cada una de estas obligaciones en el orden sealado cabe exponer, en primer
lugar, que si bien, conforme a la teora angloamericana sobre el fideicomiso, ya expuesta
anteriormente en toda su amplitud, el dominio pleno, segn la ley comn formal, sobre la
cosa nbieto del fideicomiso con todos sus elementos constitutivos, inclusive la facultad
de disponer del bien, esto es, el llamado "ttulo legal", corresponde al fiduciano, y el
dominio utilitario o provechoso, que comprende el derecho de usar, gozar y disfrutar de
dicho patrimonio efectivamente o sea el denominado "ttulo equitativo", amparado por la
ley-equidad supletoria, pertenece al fideicomisario, la regla general del sistema de
derecho angloamericano establece que si el fideicomisario es una persona con plena
capacidad legal, el fiduciario debe trasmitir los bienes constitudos en fideicomiso cuando
y como lo ordene el propio fideicomisario, en cualquier tiempo. En consecuencia, la
traslacin del ttulo legal de dominio, de que se halla investido el fiduciario mientras est
en el desempeo de este cargo, puede el fideicomisario ordenar a aqul que se la haga a
l mismo, o bien a la persona que ste tenga a bien designar.
Si no es uno solo el fideicomisario institudo respecto del mismo patrimonio, sino varios
en mancomn, entonces, nicamente cuando todos ellos de comn acuerdo lo ordenen
deber el fiduciario hacer el traslado del dominio legal de la cosa; como es la regla
siempre que se trata de la enajenacin de un bien perteneciente en copropiedad a varias
personas, para lo cual se requiere el consentimiento de todos los.coDro
> v L~L Lua Lb UlilU~o

pietarios. Porque, ciertamente, el fiduciario puede ser relevado de su cargo y obligado a

entregar los bienes que tenga en fideicomiso, por disposicin de aquellos en cuyo
beneficio se haya constitudo; pero slo a condicin de que, en este caso, la trasmisin
del ttulo de dominio que tiene el fiduciario en su nombre sea por la totalidad del
patrimonio destinado al fideicomiso, ya que ningn fiduciario est obligado a hacer
traspasos o entregas parciales de bienes. En efecto, si son diez, supongamos, los
fideicomisarios que tengan derecho al mismo patrimonio, y uno de ellos cede la parte
alcuota que le corresponde a un tercero, ste no puede obligar al fiduciario a que le
trasmita o entregue en dominio pleno la parte proporcional del patrimonio sujeto al
fideicomiso comn, pues, adems de que esto sera contrario a las reglas de la
copropiedad, colocara al fiduciario en la situacin inconveniente de tener que otorgar
frecuentes traslaciones parciales de dominio siempre que cada uno de los diversos
fideicomisarios mancomunados se lo exigiera. Si, pues, el fiduciario ha de ser relevado de
su cargo al arbitrio del fideicomisario o de los fideicomsiarios, si son varios, ello debe
realizarse en un solo acto de trasmisin o entrega de la masa total de los bienes que
tenga en fideicomiso.
La obligacin del fiduciario de trasmitir el ttulo de dominio que, segn las normas del
derecho anglosajn, tiene sobre la cosa objeto de un fideicomiso, a quien el
fideicomisario o fideicomisarios, de comn acuerdo, segn sea el caso, manden que se
trasmita, llega al extremo de capacitar al titular del beneficio, esto es, al fideicomisario,
para disponer por testamento, de un modo directo o indirecto, a qu persona despus de
la muerte del testador y fideicomisario debe el fiduciario encargado del fideicomiso
existente traspasar el dominio legal de los bienes afectos al mismo; y en este caso, el
fiduciario est obligado a cumplir con lo ordenado por el fideicomisario. Porque, aparte
de toda ficcin de la ley respecto al fideicomiso, ya se ha dicho que el beneficiario puede
disponer libremente de ese patrimonio, que le confiere el aprovchamiento de la masa de
bienes sujetos a fideicomiso y que constituye la verdadera propiedad dentro de la
 285

institucin de que se habla, como todo dueo de una cosa o derecho, sin que el fiduciario
pueda impedirlo ni inquirir acerca de los motivos de tal determinacin, salvo las
excepciones previstas por la ley.
As que, el fideicomisario de bienes constitudos en su provecho, estando en el pleno
goce de su capacidad legal, por regla general, tiene el derecho de ordenar, aun por
testamento, la trasmisin del dominio legal
sobre dichos bienes por el fiduciario en funciones a favor delcualquiera otra persona que
el mismo fideicomisario designe, ya sea a ttulo de due o absoluto o en fideicomiso para
otras personas. En el primer caso, e] designado por el fideicomisario en su testamento
puede exigir al fiducia rio en funciones el cumplimiento de la disposicin testamentaria y
la entrega, a l mismo, de los bienes que estn afectos al fideicomiso, como pleno
propietario de ellos; en el segundo caso, esa misma persona tambin est facultada para
exigir al fiduciario primitivo el cumplimiento de la misma obligacin, slo que l, a su
vez, recibe los bienes ya no comc propietario, sino como nuevo fiduciario, para beneficio
y provecho de los terceros designados para ese objeto en el testamento del fideicomisario
..

Orlgma .
E1 fideicomisario, si es uno, o los fideicomisarios obrando de comn acuerdo, si son
varios, tienen accin, conforme a la rama del derechoequidad en el sistema jurdico
angloamericano, para exigir al fiduciario en cualquier tiempo el cumplimiento de la
obligacin y trasferir el ttulo legal de dominio que ste tiene sobre los bienes
constitudos en fideicomiso a los propios fideicomisarios o a las personas que stos
designen. Si, pues, el fiduciario se rehusare, sin fundamento, a hacer la trasmisin,
teniendo los fiduciarios que acudir a los tribunales para que stos la ordenen, las costas
del juicio sern a cargo del fiduciario; lo que es enteramente justo, pues, conforme al
derecho angloamericano, en caso de duda respecto al cumplimiento de esta obligacin el
fiduciario puede someter la cuestin, en una especie de va de jurisdiccin voluntaria, a
los jueces de "equidad" para que stos le ordenen lo que deba hacer.
Dentro de este mismo orden de ideas surge en el derecho angloamericano una cuestin
fundamental para la vida misma de la institucin que se analiza. Si es obligacin del
fiduciario hacer trasmisin del dominio legal de las cosas que se den en fideicomiso al
fideicomisario, cuando es uno, o a los fideicomisarios obrando de comn acuerdo,
cuando son varios, a favor de los terceros designados por los mismos fideicomisarios en
cualquier tiempo en que estos mismos lo ordenen, puesto que, segn la teora
anglosajona del fideicomiso, ellos son en realidad los titulares en definitiva del
patrimonio constitudo en su provecho, entonces esto querr decir que aun cuando en el
acto constitutivo del fideicomiso o por disposicin de la ley "se fije un plazo determinado
para su duracin", ste ser siempre ilusorio y el fideicomisario, siendo uno, o los
fideicomisarios conjuntamente, siendo diversos, podrn a su arbitrio
poner fin a la existencia del fideicomiso con slo ordenar al fiduciario, en cualquier
momento en que lo estimen conveniente, que haga esa trasmisin. Dicho en otros
trminos, a pesar de que un fideicomiso se constituya con el propsito exclusivo de que
el fideicomisario o fideicomisarios favorecidos no puedan disponer del pleno dominio y
posesin de la masa de bienes que se den en fideicomiso durante el perodo de tiempo
sealado para ese objeto, que en muchos casos es la razn fundamental del otorgamiento
de este acto, sobre todo el relativo a los llamados spendthrft trusts, o fideicomisos
constitudos para evitar que las personas prdigas o malas administradoras de sus
propios intereses dilapiden el capital o bienes con los que quiera beneficirseles, se
 286

frustra este sano propsito del autor del fideicomiso porque los fideicomisarios pueden
legalmente exigir al fiduciario la trasmisin del dominio de las cosas afectas a fideicomiso
a su libre albedro y en cualquier tiempo. Siendo ello as, la vida y duracin de los
fideicomisos resultara completamente efmera o casi intil, pues los beneficiarios, como
es muy humano, optaran siempre por disponer libremente de las cosas sujetas a
fideicomiso sin esta traba a su derecho absoluto de propiedad.
Ahora bien, ya se dijo que la primera limitacin a la regla general que impone al
fiduciario la obligacin de trasmitir el dominio Yegal de las cosas que se dan en
fideicomiso cuando se lo exija el fideicomisario o fideicomisarios mancomunadamente, es
la relativa a que slo pueden exigir el cumplimiento de este deber el beneficiario o
beneficiarios que estn en posesin de su plena capacidad legal; y la segunda limitacin, a
que tambin ya se ha hecho alusin, es en el sentido de que slo puede exigir del
fiduciario la ejecucin de ese acto el fideicomisario, cuando sea el nico con derecho al
fideicomiso, pues siendo varios, nicamente deber hacerse la trasmisin y extinguirse el
fideicomiso cuando todos ellos conjuntamente lo ordenen.
Mas queda en pie todava la posibilidad de que la duracin de los fideicomisos est a
merced del arbitrio de los propios fideicomisarios en los casos en que se cumplan los
requisitos antes mencionados, no obstante que el autor del fideicomiso haya fijado en el
acto de su constitucin un perodo de tiempo definido. Para evitar este xesultado fatal,
los fideicomitentes pueden imponer la condicin expresa, en el acto constitutivo del
fideicomiso, de que el fideicomisario o los fideicomisarios, segn el caso, no podrn
ejercitar su derecho de ordenar al fiduciario que haga trasmisin del dominio de las cosas
que se den en fideicomiso, sino hasta
la expiracin del plazo que para ese objeto fije el mismo fideicomitente. En tal virud, en
el derecho angloamericano se plantea la cuestin relativa a la validez de la condicin
impuesta por el autor del fideicomiso que difiere el derecho del fideicomisario a la
trasmisin del ttulo legal de dominio de los bienes sujetos a fideicomiso; y este punto
jurdico lo resuelve la jurisprudencia inglesa de un modo, en tanto que la norteamericana
de otro distinto.
Ante los tribunales de Inglaterra, en uno de tantos juicios, el problema concreto se
present de la siguiente manera: El testador lega en su testamento determinadas acciones
de una sociedad mercantil en calidad de fideicomiso, para que el fiduciario que las recibe
acumule los intereses y dividendos provenientes de las mismas acciones hasta el da en
que el fideicomisario institudo cumpla "veinticinco" aos de edad, fecha en que este
ltimo debe recibir del fiduciario el capital ms sus rendimientos acumulados. Al cumplir
los "veintin" aos y adquirir plena capacidad legal, el fideicomisario demanda ante los
tribunales la entrega inmediata de las acciones y todo el dinero reunido, fundndose en
que, como la acumulacin de dicho fondo y el diferimiento de su pago al propio
fideicomisario son condiciones establecidas para su exclusivo beneficio, puede
renunciarlas y requerir la entrega inmediata de todos estos valores. E1 tribunal del
conocirniento concede lo solicitado y decide que: "Cuando se dispone la acumulacin de
un legado, o cuando se difiere su pago, el legatario, si tiene un derecho absoluto e
indisputable en el legado, no est obligado a esperar a que expire ese plazo, sino que
puede exigir el pago luego que est capacitado para otorgar un finiquito vlido de la
obligacin. 8
En consecuencia de esta tesis, el derecho ingls establece, pues, la regla absoluta de que
siendo uno el fideicomisario institudo, tan pronto adquiere su capacidad legal tiene el
derecho de exigir al fiduciario que ste le haga entrega legal del patrimonio constitudo
en fideicomiso a su favor, sin que el fideicomisario est obligado a esperar a que expire el
 287

plazo que para la duracin del fideicomiso haya fijado el fideicomitente en el acto
constitutivo de este derecho. As que, segn el derecho ingls, la condicin impuesta por
el fideicomitente para diferir el derecho del fideicomisario a la trasmisin del dominio de
los bienes dados en fideicomiso es ineficaz, y la duracin de esta clase de actos jurdicos
se extingue, a voluntad del fideicomisario, en cualquier tiempo en que,
t Ejecutoria Saunders v. Vautier, 4 Beavan 155.
siendo ste capaz y teniendo un derecho absoluto al beneficio, as lo

. " c ,lsponga.
Sin embargo, como esta regla jurdica, aunque lgica en s misma si se recuerda que
conforme a la teora inglesa del fideicomiso este acto se otorga siempre en provecho
exclusivo del fideicomisario, conduce al resultado fatal de que todo fideicomiso, en
ltimo extremo, queda a merced del arbitrio del fideicomisario, a pesar de que su autor
haya querido diferir la libre disposicin de los bienes por su beneficiado durante
determinado perodo de tiempo, atendiendo al carcter peculiar de la persona que desea
favorecer o a las circunstancias deltcaso, hechos stos que slo puede estimar el propio
fideicomitente, cabe advertir que, aun en donde prevalece la regla jurdica inglesa
acabada de exponer, se puede lograr el diferimiento de la entrega de los bienes dados en
fideicomiso por el fiduciario al fideicomisario o a quien ste disponga, con tal que el
autor del fideicomiso constituya nominalmente una nfima parte de los bienes en favor de
un tercero, que en el derecho ingls puede serlo el mismo fiduciario. En este caso, el
fideicomisario institudo no puede, como cuestin de derecho propio absoluto, ordenar la
trasmisin o entrega del ttulo legal de dominio a su arbitrio, por la sencilla razn de que
no es el nico fideicomisario con derecho a los bienes; y entonces, slo con el
consentimiento de otro cofideicomisario, esto es, del fiduciario, si a ste se le nombr
tambin fideicomisario como antes se dijo, o mediante autorizacin judicial, que los
tribunales no otorgarn ordinariamente contra la voluntad expresada por el
fideicomitente, podra el fideicomisario institudo principalmente exigir la trasmisin de
los bienes y dar fin al fideicomiso antes de que expire el plazo que para su duracin se
haya fijado en el acto de su otorgamiento.
La tesis sentada por la jurisprudencia inglesa, a que se ha hecho referencia, la han
adoptado algunos tribunales en los Estados Unidos; pero la norma jurdica prevaleciente
en el derecho norteamericano, segn la tendencia principal de la jurisprudencia en ese
pas (pues ha de recordarse que el derecho positivo, en todas las materias reguladas por
l, tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos, est elaborado por la jurisprudencia
ms que por la legislacin ), es en el sentido de que es obligato rio el trmino para la
duracin de un fideicomiso impuesto por el fideicomitente en el acto de otorgamiento, y
que el fideicomisario no puede ordenar la trasmisin del ttulo de propiedad de los bienes
dados
u
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,
 288

en fideicomiso, aunque sea capaz y tenga un derecho absoluto, sino hasta que ese
trmino se vence.
Conforme a este principio jurdico norteamericano, ciertamente e fiduciario debe hacer la
trasmisin de los bienes dados en fideicomiso ordenada por el fideicomisario o los
fideicomisarios, siendo ms de unoi cuando no se haya fijado ningn plazo respecto a la
duracin del fidei comiso; cuando se haya realizado el fin para el cual ste fu constitudo
o cuando no se justifique su perduracin y todas las personas que tengar un inters
legtimo en l sean capaces y estn conformes en que se extin gue. Pero si, al tiempo de
constituirse un fideicomiso, su autor impone un trmino de duracin o la condicin de
que el fiduciario retenga 5 administre la masa de los bienes objeto de este acto hasta que
el fidei comisario llegue a cierta edad, ms all de la requerida por la ley para ser capaz
o, en fin, cualquiera otra condicin suspensiva para que el fideicomiso se extinga, tal
disposicin es vlida, y durante todo ese tiempo el fideicomisario no tiene el derecho de
ordenar la trasmisin ni la entrega de los bienes para s o para un tercero, aun cuando su
derecho en el fideicomiso sea perfecto y absoluto. En tanto no se cumple la voluntad
expresada por el fideicomitente, no se realiza el fin para el cual se constituye el
fideicomiso; por consiguiente, si el fideicomitente, en el acto mismo del otorgamiento,
manda que durante determinado tiempo no se entregue al fideicomisario el capital o sus
productos, dados en fideicomiso, esta condicin debe ser cumplida. Cierto que el
derecho del fideicomisario en el fideicomiso, como todo crdito o accin, es siempre
alienable y susceptible de embargo por los acreedores de aqul para el pago de sus
deudas personales; pero de ello no se sigue que las restricciones impuestas por el
fideicomitente, al constituir el fideicomiso, no deban cumplirse, ni que los acreedores del
fideicomisario, cesionarios o causahabientes, en general, puedan ejercitar ningn derecho
sobre los bienes dados en fideicomiso, libre de esas mismas condiciones. En fin, las
restricciones que los fideicomitentes imponen, a travs de la institucin del fideicomiso,
al dominio y control de los bienes sujetos a esta modalidad, por parte de los
fideicomisarios a quienes aqullos quieren beneficiar y proteger, simultneamente, tienen
por objeto, por regla general, poner los patrimonios de que se trata bajo la guarda y
cuidado de un administrador honesto y competente, para que los propios beneficiarios no
dispongan libremente de ellos y los pierdan, gasten o dilapiden.
Y siendo sta la mira y el fin principal del fideicomiso, la ley debe siempre propender a
sostenerlos, para mantener siempre viva esta institucin.$
La ley especial que en Mxico mantiene en vigor y regula el fideicomiso de tipo
angloamericano, a fuerza de ser muy breve e incompleta, no define las obligaciones del
fiduciario ni los derechos del fideicomisario, y, por lo tanto, no determina explcitamente
si puede o no el segundo obligar al primero a que haga trasmisin o entrega del
patrimonio objeto del fideicomiso segn aqul lo disponga, y cundo o en qu forma.
Dispone, de un modo muy general, que los bienes que se den en fideicomiso se
considerarn afectos al fin a que se destinan y, en consecuencia, "que slo podrn
ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran,
salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente"; que el fideicomisario podr
ejercitar "los derethos que se le conceden por virtud del acto constitutivo del
fideicomiso; exigir su cumplimiento a la institucin fiduciaria"; atacar la validez de los
actos que sta cometa en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que por
virtud del acto constitutivo o de la ley le corresponda y, cuando ello sea procedente, el
de reivindicar los bienes que a concecuencia de estos actos hayan salido del patrimonio
objeto del fideicomiso. De todo lo cual se puede inferir, pues no es concluyente, que en
ningn caso podrn el fideicomisario exigir al fiduciario la trasmisin o entrega de los
bienes afectos al fideicomiso, salvo que el fideicomitente lo haya autorizado
 289

expresamente en el acto constitutivo del fideicomiso, y hasta la fecha y de la manera por

l sealadas.
En disposiciones posteriores la ley establece, por otra parte, que el fideicomiso se
extingue, entre otras causas, "por convenio expreso entre el fideicomitente y el
fideicomisario"; y que, extinguido un fideicomiso, los bienes a l destinados que queden
en poder de la institucin fiduciaria, "sern devueltos por ella al fideicomitente o a sus
herederos".**
De modo que, en trminos generales y absolutos, esta ley parece privar al fideicomisario
de uno de los derechos fundamentales que se derivan del fideicomiso anglosajn que la
misma ley, segn su exposicin de motivos, quiso introducir al pas; y en lugar de
reconocer al fideicomisario como titular ltimo y definitivo del fideicomiso, caracte
$ Ejecutoria del Tribunal Superior de Massachussetts, Clafin v. Clafin, 149.
Massacllussetts, 19.
tt Ley general de ttulos y operaciones de crdito de la Repblica Mexicana, artculos
351, 355, 357 y 358.
rstica esencial de la institucin, le reserva todo ese derecho, a manera de una reversin,
al fideicomitente o a sus herederos. Ciertamente, en casos determinados, la ley
anglosajona llega a esa conclusin, segn se explico en pginas precedentes; pero no
debe perderse de vista que como el fideicomiso entraa fundamentalmente un acto de
"traslacin de dominio absoluto", cuando el fideicomitente trasmite bienes sujetos a
fideicomiso para el fideicomisario, se "desapodera" de la plena propiedad que sobre ellos
tena, "pasndosela en realidad al fideicomisario", por intermedio del fiduciario, que
realmente la recibe en favor y provecho exclusivos del beneficiario. As que, otorgado el
acto constitutivo del fideicomiso y realizadas todas las condiciones previas para su
perfeccionamiento, por regla general ah se extinguen todos los derechos que el
fideicomitente o sus herederos hayan tenido sobre los bienes antes de darlos en
fideicomiso, y en lo sucesivo slo queda como nico y verdadero titular de ellos el
fideicomisario institudo y sus herederos o causahabientes.
Por cuanto a la obligacin del fiduciario, segn el orden en que anteriormente se plante
la materia que se viene analizando, de entregar al fideicomisario ya no el dominio, sino la
"posesin" de los bienes dados en fideicomiso, debe anotarse, ante todo, que conforme al
derecho angloamericano, puesto que el fideicomiso es primordialmente un acto de
traslacin de dominio del fideicomitente al fiduciario para provecho del fideicomisario, la
posesin de las cosas objeto de este acto la recibe y conserva el fiduciario en su propio
nombre y no como representante jurdico del fideicomisario. Pero como, a pesar de esta
ficcin jurdica, de acuerdo con el derecho angloamericano, segn se ha visto, el
fiduciario est obligado a trasmitir el dominio de los bienes, salvo las excepciones y
requisitos ya advertidos, al ordenarlo el fideicomisario, necesariamente de aqu se sigue
que siempre que, conforme a esta regla, tenga el fideicomisario el derecho de exigir la
trasmisin o entrega del dominio, tambin lo tiene, por mayora de razn, para pedir que
se le entregue la "posesin" de la cosa objeto del fideicomiso.
Sin embargo, surge otra cuestin importante al respecto: puede el fideicomisario
institudo no como titular absoluto, sino como mero "usufructuario" del fideicomiso, o
sea slo durante su vida o por tiempo definido, reclamar el derecho de entrega del
"dominio" o de la "posesin" de los bienes dados en fideicomiso?
Al exponerse la naturaleza jurdica del trust o fideicomiso anglosain ya se observ que
en el sistema legal de Inglaterra y los Estados
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Unidos este acto no es sino uno de los diversos modos de adquirir, constituir y trasmitir
una cosa o derecho en propiedad, que se.rige por el derecho civil, integrado en esos
pases por las dos grandes ramas en que se divide su derecho interno: el common law y la
equity. Por consiguiente, siendo el fideicomiso una de las modalidades de la propiedad en
general, es claro que se puede constituir a favor de los fideicomisarios en cualquiera de
las diversas formas en que el derecho de propiedad se puede crear conforme a la ley; esto
es, a ttulo de derecho pleno o absoluto, denominado en ingls, como ya se ha dicho, fee
simple, para un solo beneficiario o para varios conjuntamente, o bien en forma de
usufructo vitalicio, llamado life estate, o por tiempo fijo, term of years, de uso y
habitacin, para determinados fideicomisarios y, en fin, de nuda propiedad, remainder
estate, para otra u otras personas. En tales casos, lo mismo que ocurre en materia de
propiedad ordinaria, el fideicomisario usufructuario slo goza del fideicomiso durante el
plazo sealado al efecto; el institudo para el beneficio de uso y habitacin nicamente
podr aprovecharse de estos derechos limitados, y, finalmente, aqul o aquellos en cuyos
nombres se reserve el fideicomiso a ttulo de nuda propiedad tendrn el derecho de
disponer del patrimonio dado en fideicomiso conforme a los trminos en que ste se haya
constitudo, salvo el derecho de disfrutar y gozar de los beneficios del mismo fideicomiso
que pertenecen al fideicomisario en cuyo favor se haya otorgado el acto en forma de
usufructo o de uso y habitacin, segn fuere el caso.
Es, pues, evidente que como el titular de un derecho real que no lo tiene en calidad de
dueo absoluto o de la nuda propiedad, carece de la facultad de disponer' de la cosa o de
ejercer actos de dominio respecto de ella, y slo posee la de disfrutarla, usarla o
habitarla, segn fuere la forma en que tenga el derecho de que se trate, el fideicomisario
institudo no como berieficiario absoluto, sino como usufructuario vitalicio o temporal, o
simplemente con el derecho de uso o de habitacin, en ningn caso podr reclamar la
entrega o trasmisin del "dominio" del bien destinado a fideicomiso, pues este derecho
corresponde al fideicomisario designado a ttulo de beneficiario absoluto, para quien se
ha reservado el beneficio de la nuda propiedad, y quien deber suceder al anterior o
anteriores en el pleno goce del patrimonio constitudo en fideicomiso. Pero, adems, por
regla general, el fideicomisario con derecho a fideicomiso en forma de usufructo nada
ms, tampoco tiene la facultad de exigir que se le ponga "en posesin" de los bienes
dados en fideicomiso, sino nica
mente el derecho de percibir la parte de los frutos o rendimientos de dicho patrimonio
que le hayan sido asignados por el fideicomitente.
Empero, esta regla general reconoce excepciones. Se puede dar el caso de que por el
texto mismo del acto constitutivo del fideicomiso aparezca que su autor no tuvo el
propsito de que los bienes afectos a l queden bajo la administracin personal del
fiduciario. Puede ocurrir que de la clase de bienes destinados a ese fin se vea claramente
que el fideicomitente no ha querido privar al fideicomisario, a ttulo de usufructuario, de
la posesin material de la cosa, como cuando se trata de una casa habita cin, mxime si
entre los beneficios concedidos figura el derecho de usc y habitacin. Y aun
circunstancias muy especiales pueden justificar la entrega de la "posesin" de la cosa
constituda en fideicomiso al fideicomisari usufructuario, aun cuando aparezca que el
fideicomitente quiso sque el fiduciario conservara esa posesin, como cuando resulta
provechosa para tal fideicomisario la ocupacin personal del bien. En estos casos
especiales, el derecho angloamericano permite que se entregue al fideicomisario la
posesin y uso, pero no el dominio, de la cosa dada en fideicomiso, aun cuando aqul no
lo sea a ttulo de beneficiario nico y absoluto, y existan otro u otros que hayan de
sucederle en el aprovechamiento del mismo fideicomiso como titulares del derecho en
forma de plena o de nuda propiedad; pero entonces, el fideicomisario o fideicomisarios
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intermedios, con derecho temporal y limitado, deberan poseer y usar la cosa sujeta a los
fideicomisos sucesivos en forma tal que no daen sta ni lesionen o perjudiquen los
derechos de los fideicomisarios posteriores.
La brevsima reglamentacin legal que en Mxico se ha hecho del fideicomiso, importado
de Inglaterra y de los Estados Unidos, a que se ha venido aludiendo, tampoco se ocupa
coneretamente de este fundamental aspecto de la institucin; si bien, al disponer, como
en efecto dispone, que la constitucin del fideicomiso "deber siempre ajustarse a los
trminos de la legislacin comn sobre trasmisin de los derechos o la trasmisin de la
propiedad de las cosas que se den en fideicomiso", probablemente hace extensivas a la
institucin todas las modalidades del derecho de propiedad previstas en el cdigo civil,
conforme a las cuales puede llegarse, quiz, a los mismos resultados a que conducen las
normas jurdicas angloamericanas que se han apuntado.
En lo concerniente a la obligacin del fiduciario de proporcionar al fideicomisario toda
clase de informes referentes al fideicomiso, las reglas establecidas al efecto por el
derecho angloamericano son obvias. Toda
persona que eierce d ~rE de fiduciario debe Nevar una contabiEdad clara y precisa de
los bienes e intereses afectos al fideicomiso y exhib;Aa al Edeicomisario para que Este la
inspeccione libremente; y dpe, asimismo, mostrar a Este todas las escrituras, titulos y
documentos que tenEa en su poder rdacionados con el mbmo patfimonio. No ~stante lo
cuag si no es uno solo el fideicombario con derecho a los bienes, sino varios, d duciario
no debe dar ningfin informe a uno de eos respecto a la park que pertenezca a los
demfis, a menos de que d dato sea necesario para dar cuenta al Edeicombario que lo
solicita de sus propios intereses. En fin, tod3 consult3 que en m3teria de derecho reciba
el Educi3rio de conseio ros juddicos, p3r3 norm3r su propio manejo dd fideicomiso,
debe poneA3 umbiEn a disposici6n de los fideicombarios.
La cuart3 oblig3ci6n, mencion3da al iniciarse el ex3men de los dPeres que corresponden
3 los fiduci3rios, de coloc3r el dinero sujeto a Sdeicombo en las inversiones autorizadas
por la ley, es uno de los aspeo tos en la activid3d de estos 3dministsdores 3 que mfis
3tenci6n dedic3 d adereRow en Ingl3terr3 y en los Est3dos Vnidos.
En tErminos gener31es puede deckse que 13 ley angloameric3na sobre los Edeicombos
impone 31 6duci3rio 13 oblig3ci6n indefectiNe dc inverdr todo el dinero que recib3
como parte de un fideicombo en operaciones lici~s y seguras, 3 fin de no tener nunca
ociosa e improductim la p3rtc de numer3rio correspondiente 31 p3imonio que recibe en
fideW comiso; pues de lo contr3rio 13 omisi6n dd Sduci3rio 31 respecto periudb c3ri3 a
los mbmos tenefici3rios, p que el dereRo de Estos consbte primordi31mente en percibir
los frutos y endimientos del c3pib1 destW. n3do precis3mente a ese objeto. Es t3n
estrict3 est3 ~Ng3ci6n de los Sduci3rios en el derecho anXo3meXc3no, que su
incumXimiento puede h3cer respons3ble 31 fiduci3rio de los d3fi0s y perjuicios
c3us3dos con tal motivo a los interes3dos. M3s como, por otra p3rte, 13 inversi6n de
dinero puede ser un3 oper3ci6n peZEros3 sbno se rc3Ez3 en un3 form3 3bsolut3mente
segur3 y cuidadosa, la misma ley que cre3 13 oblig3ci6n precisa la m3ner3 de Aev3A3 3
c3bo 3 fin de que los intereses de los Edeicomisarios no resulten lesionados.
La norma gener31 que al respecto est3blece 13 jutisprudencia norte3mericana es que el
fiduci3rio debe emple3r en 13 administraci6n del patfimonio destin3do a fideicombo el
cuid3do y diSEencia que, en gener3t todo bombre prudente y discreto, conocedor de
t31es 3suntos, us3 & sus propios negocios. Esti pues prohibid3 tod3 especulaci6n o
inversi6n b3s3d3 en 13s Suctuaciones incicrt3s y dudos3s del mercdo, asi como todo
aqueo que sea contrario a la natusleza y obieto del Sdeicombo; de suerte que, no por el
hecho dc quc aun cl hombrc prudente, como a veces acontece, maneje sus propios
 292

asuntos con la mka de enri quecerse aun a costa de los riesgos aleatorios quc la
apect3tiv3 del lucro ent>~a, iusfifia d quc un fiduciario proceda de ia misma manera,
pues 13 cSnsem66n del p3tfimonio 3fecto a un fideXcombo y 13 percepci6n de un
lnEreso legifimo que proveng3 de d1 son los fines princip31es del EdeC comlso, que de
en ser cuid3dos3mentc obsew3dos.'
Ahom bien, como 13s condiciones que deben regir al Edeicomiso 13s imponen
v6hd3mente el Edeicomdente y 13 ley, de eo se dEue que 13 oblig3ci6n del fiduciario
de invertX el fondo de dinero correspondiente a un patfimonio suieto a fideicomiso, se
norma gener31mente por 13s dbposiciones que p3m este objeto est3blezc3n el
Edeicomitente, en d 3cto constitutivo del Edeicomiso, y 13 ley.
Cuaydo el autor dd fideico~io h3p determinado expresamente la dase de nverdones que
deb3n hacerse con los dineros del fideicomiso sindo E6t3s, los Educi3rios deben cumplir
ex3ct3mente con 13s dbpos; ciones que p3n ese n se h3y3n expres3do en 13 escritura
constdutim del Edeicombo. As; que, a falta dc autoriz3ci6n expresa del Edeicomitente
oSoSaQa al cele~>rse d acto, la ley prohibe toda inversi6n por el Edu clarso sn >r3nts o
con una ~mple obligaci6n peronag en t3nto que el fiduciario estA plemmente iustifiado
en invertir los fondos del fideicombo mediante >mntia peronag si estfi autorizado para
eo en el acto de constituci6n respectivo. Porque, segfin aclara la iurbprudencia que dge
esta materia, uno de los deberes mfis estrictos de los fiduciarios es d de no hacer ninguna
invesi6n con el dinero que foma parte del patfimonio confiado a su cuidado, fin mfis
gannt que la personal del deudor y cualquier inzni6n heRa en esta foma es una dolaci6n
de hs condiaones impuesus por d Edeicombo, independientemente del ado de solvencla
de la persona que reciba el dinero o de sus hadores.
Por cuanto a hs inveniones que en deXcto de una autorizaci6n apresa consiSaM en el
acto consfitutivo del Edeicomiso puede y debe efectuar leFlmente d 6ducbrio, la materia
se Xge por la lq~]aci6n posAim, si en dla esX pr5Xta, y a falta de ley apwsa, por los
principios generales de dereRo. De acuerdo con las nomas iuridicas de la juriprudencia
que, tanb en Infaterz como en los Esidos Unidos, iman
* Ejecutorb Kio6 v. hltog 40 Nueva Yoi, 76.
el dercio positivo en lo referentc a los fideicombos 35i como a todas las demAs materias
no re~amentadas de un modo general expresamente por el legidador, estAn autorizadas
por la ley todas las inversiones de fondos afectos a fidcicomiso, cn titulos o valores
cmitidos por el gobierno nacionAl y en operaciones de prEstamos garantizadas con
hipotecas sobre bienes raices otorgadas en primer lugar. En Intaterra, al principio, s610
estaban legalmente autorizadas las inversiones en valores- del esudo; debido, sin duda, a
que cn cstc pais y cn los Estados Vnidos los dtulos de sus respectivas deudas pfiblicas,
apoyados como estfin por el s61ido crEdito de sus poderosas fin3nzas, ocupan el primer
lugar en la escala de los titulos y operaciones de crEdito. Posteriormente, por leyes
especiales, se h3n 3utorizado en la @3n Bretafia, como en los Estados Unidos, tambiEn
las inversiones con Earantia de hipoteca constAuida en primer tErmino.
Bajo la influenci3 de esta norm3 juridica que ordin3riamente s610 3utoriz3 13 inversi6n
de fondos de un fideicomiso en ese dpo de oblig3ciones, se prohibe que los 6duciarios
coloquen t31es fondos en negocios merc3ntGes o en 3cciones y tAulos de crEdito
expedidos por 13s socied3des mercantUes en general, sin parar mientes en la solidez
econ6mica o En3ncier3 de 13 instRuci6n. Sin embargo, conforme a la jurisprudencia de
31gunos est3dos de 13 Uni6n norteamericana, si estA autorizada csta dase dc inverioncs
Sc considera quc dada la obligaci6n quc la 1q impone al Educiario de no tener ociosa la
parte de numerario de que se compong3 el fideicomiso que 3dministr3 y de invertirla en
operaciones licitas, esta cate2oria de administradores de intereses ajenos se enfrenta al
 293

proNema dificil de c6mb hacer inversiones satisfactorias. E1 capital quc estfi cn busca de
utfiidades es muy Erande; la Qemanda de valores que pueden scr tan seguros como cs
posiblc en la EeneraEdad dc los ncEocios mercantflcs es enormc; & t3nto quc el
volumen de los dtulos y oper3ciones de crEdito que of recen E3rant es relativamente
pequefio comparado con las sumas de dinero disponibles para inversiones. Por otra
parte, en los Edeicombos constituidos frecuentemente sc dbponc cl pago dc inEresos o
rentas en favor de determinadas personas durante sus vidas en form3 de usufructo, y 13
entreE3 definitiva del capital constAuido en fideicomiso a otras personas desiFadas o
quc posteriormente deben ser determinadas 31 extinguirse d fideicomiso; y cn este caso,
el fiduciario, hasta donde es factiNc, dic conscrvar cl saldo o remanente del patrimonio
Edeicombado para satbfacer los dereffios que corresponden no s610 a los
Edeicomisarios vitalicios o usufructuarios, sino tambidn a los fideicomis3rios
subsScuentes que fienen el titulo de 13 nud3 propied3d en d mismo fidei comlso. pe
modo quc, scE6n r3zon3 est3 p3rte dc 13 jurbprudxia norte3merlc3n3 que se vienc
exponiendo, el Educi3rio se ve en 13 necesi d3d dc tener ~prc bien colocados los fondos
quc en efectivo pertenezc3n a un Sdclcombo cn provecho de todos los usufructu3rios y
demAs pcnonas intcres3d3s en dk y por eo, en estos mismos est3dos de 13 Uni6n
nortamcric3n3 sc permite 3 los fiduci3rios invert todo dinero de un fideicombo en
3cciones que rind3n dividendos y en titulos de crEdit? que produzan intereses de las
sociedades mercantHes que h3yan 3dquln ~, por vigud del apit31 y bienes de quc
dbponEan y un3 prudentc 3dmlnlstr3ci6n dc sus ncEocios, 13 c13sc dc reput3ci6n cn 13
quc sc Si3 cl promedlo dc 13s person3s c3ut3s y juicios3s p3r3 invertir su propio dinero
cn cstc fipo dc 3ctividades mercantiles.
Fuera de los titulos, valores y operaciones dc crddito mencionadas, los principios
generales del dcrecho 3ngl03mcric3no no 3dmden ningunos otros como obietos Kcitos
de inverA6n scEur3 y, en consecuenci3, en los Est3dos Vnidos gencralmentc cstfin
cxcluidas las hipotecas otoEafa! cn scEunfo lur, 3un cuando otra corficntc dc opini6n
dc la Eisma ]~rBprudencla les rSconocc como ilid3s para los fines dc inverd6n, ssempre
que el Educlario, baio su esponsabihdad, justiSquc la scEuridad dc la inversi6n. Por las
mbmas consideraciones, la ley prohibc las invcrsiones cn paises cxtranicros y la compra
de bienes muebles o inmuebles eor y1 Educiario con el dinero quc form3 p3rtc del
patfimonio 3fecto
Edefco~bot 3 menos de que haya sido especOlmentc autorizado por cl fldc~omltct~. Y
3un tratfindose de inversiones con Earantia hipotecarla perm~d3s por 13 ley, dst3s s610
pueden h3cerse con un m3rgen r3zon3ble Mc scEurid3d cntrc cl v310r dc 13 inverA6n y
el del inmueble que 13 g3r3ntlz3, p3r3 evit3r pErdid3s por concepto de depreciaci6n y
estos del juicio hipotecario, cuando dstc sca necesario para hacer efeceva 13 >r3nt;3. Por
bltimo, si los bienes d3dos en fideicombo por cl Edeicomitente sc invicrten cn v310res u
opcr3ciones no 3utoriz3das por la ley, es obligaci6n del Educiario convertir la inversi6n,
dentro de un plazo prufente, e? aqucHas quc estfin legalmentc pcrmifid3s, 3 menos dc
que el EdescomltentF sce quien h3ya autorizado 13 primer3 oper3ci6n.
No obst3nte 13 obl~g3cl6n de los Educiarios, impuesta por el derecho angloamericano,
de invertir siemprc los dincros dc un Edcicomiso para quc no sep improductivos, y la
buena disposici6n dc los obligados para cumpl con cstc deber, ocurrc frecuentementc
quc un fiduciario no
puede hallar desde luego el modo pIOpiCiO y legtimo de invertir las sumas que en
efectivo tenga en su poder; en tal caso la ley lo autoriza para depositarlas temporalmente
en instituciones bancarias de reconocida reputacin, a condicin de que abra cuenta a su
nombre "como fidu^ ciario". Pero es violatorio del acto de fideicomiso, sin embargo,
depositar el dinero en una cuenta a plazo para percibir rditos, porque el fiduciario debe
 294

estar siempre en aptitud de poder disponer de los fondos del fideicomiso para colocarlos
en inversiones de carcter permanente; como tambin es contrario al objeto del
fideicomiso dejar indefinidamente depositado el dinero en el banco, de suerte que, en
caso de quiebra de la institucin, el fiduciario responde de cualquier prdida que pueda
sobrevenir como consecuencia de esta omisin.
En relacin con el mismo aspecto que se estudia, de los deberes de un fiduciario, el
derecho angloamericano dispone que si un fiduciario deposita el dinero correspondiente
al fideicomiso en la institucin de crdito sin hacer constar que abre la cuenta con el
carcter de "fiduciario", esta omisin constituye una falta de cumplimiento del
fideicomiso por la cual ser responsable el propio fiduciario de cualquier dao o perjuicio
que sobrevenga en caso de que el banco caiga en estado de insolvencia, y en el concepto
de que est obligado adems a pagar intereses legales desde el tiempo en que haya
incurrido en esa falta. E1 fundamento de esta disposicin legal es que, si al banco no se
le notifica la calidad de fiduciario del depositante o cuentahabiente, la institucin est
autorizada para abrirle crdito con garanta del mismo depsito y, de esta manera,
aqulla adquiere el derecho que corresponde al acreedor prendario de buena fe con
perjuicio del fideicomisario a quien realmente pertenece el dinero depositado. Sin
embargo, esta regla del derecho angloamericano no obliga al fiduciario a dar a conocer el
nombre del fideicomisario, como tampoco le impide confundir o mezclar fondos de
diversos fideicomisos para depositarlos en una sola cuenta, con tal de que ostente
siempre su carcter de fiduciario.
Est tambin vinculada con la obligacin referente a la inversin, la de cobrar
oportunamente los crditos vencidos en favor del patrimonio afecto a fideicomiso. Todo
fiduciario debe exigir el pago de las prestaciones debidas al fideico ,miso tan pronto
como sean legalmente exigibles y, por lo tanto, cualquier demora de su parte en el
cumplimiento de esta obligacin, trae aparejada la consiguiente responsabilidad con
respecto a los daos que de ella puedan resultar. Y no se excusa ninguna considera
cin de orden moral o sentimental que pueda tener el fiduciario en relacin con el deudor
ni aun en el supuesto de que el autor del fideicomiso, si estuviera vivo, hubiera l mismo
concedido esa gracia, ya que el fiduciario no tiene el derecho de ser generoso a expensas
del patrimonio que pertenece al fideicomisario.
En estos casos, la misma ley se ocupa de fijar el grado de responsabilidad en que incurre
el fiduciario por las prdidas o menoscabos que los bienes dados en fideicomiso sufran
por su culpa, y al efecto determina que si ste comete un acto o incurre en una omisin
por virtud de los cuales los fondos pertenecientes al fideicomiso se pierden total o
parcialmente, l es responsable, por lo general, de la suma de dinero desaparecida o
dejada de percibir, y est obligado, adems, a pagar inters simple sobre esa cantidad al
tipo que fije la ley. Tal es la regla de derecho vigente en los Estados Unidos, ya sea que la
falta del fiduciario fuere intencional, negligente o aun sin dolo; en Inglaterra, si la
violacin es intencional, el fiduciario debe pagar intereses compuestos. Cuando, sin
embargo, la inversin mal hecha por el fiduciario resulta provechosa, el fideicomisario
tiene el derecho, a su arbitrio, de optar por reconocer la validez de la inversin y exigir al
fiduciario el pago de las utilidades que de tal acto se deriven, pues un administrador no
puede aprovecharse de los beneficios que resulten de sus actos ilcitos. A mayor
abundamiento, si el fiduciario efecta indebidamente inversiones en negocios de
comercio, cosa que ordinariamente no le est permitida, como ya se dijo la ley concede
al fideicomisario el derecho de obligar a aqul a que le pague intereses compuestos, en
lugar de simples, sobre la cantidad de dinero perteneciente al fideicomiso que el propio
fiduciario hubiere destinado a ese fin, a menos de que demuestre, exhibiendo su
contabilidad, que no se obtuvieron utilidades en cantidad igual a tales intereses.
 295

Estudiadas las obligaciones de los fideicomisarios hasta aqu mencionadas, podemos

analizar la que anteriormente sealamos en quinto lugar: conservar los bienes sujetos a
fideicomiso con la prudencia exigida de todo administrador de cosa ajena.
Como todas las personas que administran patrimonios ajenos, tales como los depositarios
o mandatarios, el fiduciario, mientras cumpla con todos los deberes del fideicomiso
conforme a lo dispuesto en el acto constitutivo y en la ley, slo est obligado a cuidar
con diligencia del patrimonio afecto a fideicomiso y no responde de los casos de
accidente, de fuerza mayor o fortuitos, en los que no haya intervenido dolo, culpa o
negligencia de su parte. Este principio est bien reproducido por la ley mexicana sobre la
materia, que ya se ha citada: "E1 fiduciario est obligado a cumplir el fideicomiso
conforme al acto constitutivo y deber obrar siempre como buen padre de familia, siendo
responsable de las prdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa."$
De modo que, segn este mismo postulado de la jurisprudencia angloamericana, si el
patrimonio en fideicomiso se pierde por robo o destruccin, o se deprecia durante el
tiempo en que est bajo la guarda legtima del fiduciario, ste no es responsable a menos
de que haya sido negligente en el cumplimiento de sus deberes, ni aun cuando haya
puesto los bienes legalmente bajo el cuidado de otra persona, pues no es forzoso que l
los tenga materialmente en su poder constantemente. La jurisprudencia en que se basa
esta regla razona de la siguiente manera: Es indudable que si estando la cosa dada en
fideicomiso en poder del fiduciario se pierde por cualquier acto que no le sea imputable,
la ley lo exonera de toda responsabilidad. La duda puede surgir, nicamente, cuando la
prdida acontece estando los bienes en poder de una tercera persona a quien lcitamente
el fiduciario se los haya entregado para algn propsito justificado, de acuerdo con el
acto constitutivo del fideicomiso. Como es evidente que los depositarios, albaceas,
fiduciarios y dems administradores de cosas ajenas no siempre estn obligados a
conservar bajo su guarda personal tales patrimonios, sino que pueden obrar con ellos
como lo haran con bienes de su propiedad, cualquier prdida o menoscabo que sufran
los mismos bienes en estas circunstancias, sin mediar culpa de ninguno, tampoco es
imputable a los fiduciarios. Si, por ejemplo, el encargado de una suma de dinero afecta a
fideicomiso la deposita en una institucin de crdito autorizada, y el dinero se pierde
mientras est en poder del banco, no puede hacerse responsable de ello al fiduciario que
la deposita.
No solamente pueden los fiduciarios encomendar la guarda de los bienes de un
fideicomiso a terceras personas, en determinadas circunstancias, sino que frecuentemente
acontece que la obligacin de un fiduciario consiste precisamente en no conservar l
personalmente los fondos que forman parte del patrimonio en fideicomiso. Por regla
general, no obrara como un buen padre de familia, ni con el grado de precaucin que la
ley le impone al respecto, el fiduciario que guardara considerables
$ Ley general de ttulos y operaciones de crdito de la Repblica Mexicana, Lrtculo
356.
sumas de ese dinero en su propia residencia u otro lugar por el estilo, pues su deber es
depositarlos en una institucin legalmente constituda para recibir esta clase de valores
tan pronto como sea posible; y si el fiduciario no obra en este sentido, entonces es
responsable del dinero si ste se pierde y no puede ser legalmente rcuperado.
La ley angloamericana, empero, es todava ms estricta con respecta a los manejadores o
custodios de fondos pblicos. Si bien los fiduciarios, segn se ha dicho, slo son
responsables en la medida en que lo es un buen padre de familia, o sea que deben
desplegar un cuidado razonable, sin asumir los riesgos del que asegura o garantiza un
bien contra toda clase de prdidas o menoscabos, los funcionarios pblicos encargados
 296

de] manejo y de la guarda de fondos del Fisco, que en el derecho americano se asimilan a
los fiduciarios en general, son responsables en el grado en que lo es el asegurador. No
pueden, pues, como los fiduciarios particulares, invocar las mismas defensas. que a estos
ltimos concede la ley, y aun en el caso de que depositen el dinero confiado a su cuidado
en las instituciones bancarias autorizadas por la ley, si quiebra el banco depositario, el
custodio o manejador de fondos pblicos debe sufrir la prdida; tesis sta que descansa
en consideraciones de orden pblico.
La sexta y ltima obligacin del fiduciario, segn se dijo al principiar esta parte del
presente estudio, es la de no delegar las funciones del cargo ni enajenar la propiedad que
le est confiada a tercero, salvo en los casos previstos por las mismas condiciones del
fideicomiso o preceptos de la ley.
Conforme a la teora general angloamericana sobre el fideicomiso, nadie est obligado a
aceptar el desempeo del cargo de fiduciario; pero una vez que se haya consentido
desempearlo, el aceptante, esto es, el fiduciario designado, no puede trasmitir el
patrimonio objeto del fideicomiso a otra persona ni desprenderse, motu proprio, de
ninguno de sus deberes que el acto constitutivo le impone, a su arbitrio. Para poder
ejecutar estos actos lcitamente, renunciar al cargo y librarse de la obligacin contrada,
debe obtener el consentimiento del fideicomisario o de los fideicomisarios
conjuntamente, y ello siempre y cuando todos stos sean personas capaces; o bien
recabar autorizacin judicial de los tribunales competentes, que en los Estados Unidos lo
son en esta materia, segn ya se ha explicado, los llamados tribunales de "equidad".
La ley mexicana que se ocupa de la misma materia y que se ha venido citando en el
presente estudio, slo en parte reproduce esta regla
del derecho anglosajn, pues dispone que la institucin fiduciaria estar obligada a
cumplir con el fideicomiso conforme al acto constitutivo y que no podr excusarse o
renunciar su encargo sino por causas graves "a juicio de un juez de primera instancia del
lugar de su domicilio". De suerte que el legislador mexicano omiti, no sabemos si
adrede o involuntariamente, la facultad que la ley inglesa y norteamericana reconoce al
fideicomisario o fideicomisarios, de comn acuerdo si son varios, para autorizar el retiro
del fiduciario. Esta es una omisin inconsecuente y perjudicial para los intereses de los
autnticos beneficiarios, y parece que obedece a la tendencia de los autores de la
reglamentacin del fideicomiso en Mxico a desconocer que en esta institucin el
verdadero titular de los derechos que de ella emanan lo es el fiduciario, en cuyo beneficio
exclusivo se constituye siempre este acto jurdico.
En el derecho angloamericano, de la norma jurdica acabada de citar se derivan
consecuencias de importancia, por cuanto a que, si bien en la legislacin mexicana, como
antes ya se ha observado, la institucin del fideicomiso est relacionada exelusivamente
con la materia de ttulos y operaciones de crdito y, como consecuencia de ello, slo
pueden ser fiduciarios las instituciones expresamente autorizadas para ese fin conforme a
la Ley General de Instituciones de Crdito, en el sistema jurdico de Inglaterra y de los
Estados Unidos ya se ha viso que el fideicomiso es una figura jurdica creada y regida
por el "derecho com.'m civil", y la que, por lo tanto, se desarrolla en todo el campo de
las actividades privadas que abarca esta parte del derecho, en forma de una modalidad de
la propiedad, y en la que aparecen como sujetos todas las personas fsicas o jurdicas a
quien la legislacin civil atribuye capacidad. En tal virtud, a pesar de la regla prohibitiva
antes mencionada, en el dominio del derecho angloamericano se da frecuentemente el
caso de que los fiduciarios dispongan de bienes afectos a fideicomiso de la misma manera
que se trasmite o enajena cualquier derecho o cosa sujeta a propiedad, con sus efectos
jurdicos correspondientes. De aqu que el mismo derecho tenga que establecer los
principios normativos para resolver las situaciones jurdicas que tales actos plantean.
 297

Aun cuando el cesionario del fiduciario, a quien ste haya traspasado el dominio legal
que tiene de los bienes destinados a fideicomiso, segn la teora angloamericana, recibe
el patrimonio trasmitido con el gravamen o carga del mismo fideicomiso constitudo
sobre l (a menos de que se trate de un adquirente a ttulo oneroso y de buena fe, es
decir,
que haya ignorado la existencia del fideicomiso), y conforme al principio de los
fideicomisos implcitos descritos en pginas anteriores,* la ley le impone la calidad de
fiduciario forzoso, como medio de mantener vivo dicho fideicomiso y de proteger los
intereses de los fideicomisariosi esto no quiere decir que tal cesionario tenga el "derecho"
de actuar como fiduciario, sino simplemente que no puede disponer de los bienes que
recibe como cosas de su propiedad y que, o desempea las funciones de fiduciario, o
entrega el patrimonio afecto a fideicomiso a los propios fideicomisarios, segn stos lo
dispongan.
La regla es la misma no slo con respecto al cesionario del patrimonio afecto a
fideicomiso por trasmisin hecha en vida por el fiduciaria designado en el acto
constitutivo, sino en relacin tambin con los here deros o ejecutores testamentarios del
propio fiduciario despus de su muerte; en las circunstancias sealadas, stos reciben los
bienes con e] fideicomiso impuesto sobre ellos, como fiduciarios implcitos por minis
terio de la ley, en beneficio del fideicomisario, sin derecho necesaria mente a desempenar
el cargo, a menos de que el mismo beneficiario consienta en ello. Porque siendo el
fideicomiso, en las leyes angloamericanas, una simple modalidad suw generis de la
propiedad, segn la cual el fiduciario designado expresamente tiene en su propio nombre
el "dominio legal" de las cosas dadas en fideicomiso en favor del fideicomisario, este
dominio del fiduciario es trasmisible a otras personas, por acto entre vivos y por sucesin
legtima o testamentaria, como lo es, de acuerdo con la ley sobre los bienes, cualquier
cosa o derecho que pueda ser objeto de propiedad, segn ms adelante se ver. As que
el fiduciario "no debe", pero legalmente "puede\' trasmitir el bien que tiene en
fideicomiso, como todo objeto sujeto al rgimen de propiedad.
De lo anterior se sigue que, dentro del sistema del fideicomiso anglosajn, el cargo de
fiduciario es o puede ser trasmisible, segn lo dispuesto,en el acto constitutivo o la ley.
El fideicomitente puede traspasar sus bienes al fiduciario por l designado "y a los
herederos y causahabientes" del propio fiduciario, en calidad de fideicomiso para el
fideicomisario institudo por el otorgante. En este caso, por virtud de lo dispuesto en el
acto constitutivo, al morir el fiduciario los bienes destinados a fideicomiso pasan, con la
misma carga constituda en favor del fideicomisario, a los herederos legtimos o
testamentarios de aqul, quienes desde entonces desempean a su vez las funciones de
fiduciarios que antes ejerca su
* Vase suubra, p. 316.
antecesor. Pero, aun en estas condiciones, Ia ley no autoriza al fiduciario designado
originalmente por el fideicomitente para deshacerse del encargo que tiene conferido,
trasmitindolo en vida a un tercero; de modo que si el patrimonio se entrega al fiduciario
expresamente nombrado y a "sus herederos" en fideicomiso, slo estn facultados
legalmente para desempear el cargo los "herederos" del fiduciario, despus de su
muerte, mas no sus "legatarios" ni menos an sus "cesionarios", cuyo ttulo proviene de
un acto entre vivos.
Tales son las normas jurdicas vigntes en la materia conforme al derecho
consuetudinario ingls y norteamericano, que son el resultado lgico de la teora en que
se basa el fideicomiso en Inglaterra y en los Estados Unidos. Mas como en la prctica
estas normas no siempre conducen a resoluciones concretas satisfactorias, han sido
 298

derogadas o reformadas por la legislacin positiva en algunos estados de la Unin

norteamericana, la que dispone que a la muerte del fiduciario nombrado en el acto
constitutivo del fideicomiso, el patrimonio afecto a l no se trasmite a los herederos o
legatarios del fiduciario, sino que queda a disposicin de la autoridad judicial competente
para que sta designe al fiduciario sustituto o resuelva lo conducente.
En la legislacin mexicana referente al fideicomiso el caso est previsto, acertadamente,
en trminos parecidos, no a los de la jurisprudencia sino a los de la xeforma legislativa
angloamericana acabada de mencionar. En primer trmino, no es fcil que en Mxico se
presente la situacin estudiada porque slo pueden desempear el cargo de fiduciario las
instituciones de crdito autorizadas por la ley; y stas son ms cuidadosas en el
cumplimiento de sus deberes que los individuos particulares, adems de que duran
indefinidamente o por muy largos perodos de tiempo, lo que hace innecesaria la
frecuente trasmisibilidad del cargo de fiduciario. Pero, sobre todo, la lev mexicana
expresamente faculta al fideicomitente para designar varias instituciones fiduciarias a
efecto de que conjunta o sucesivamente desempeen el fideicomiso, "estableciendo el
orden y las condiciones en que hayan de sustituirse". Cuando la institucin fiduciaria no
acepte o, por renuncia o remocin, cese en el desempeo de su cargo, deber nombrarse
otra persona que la sustituya, ya sea conforme a lo dispuesto por el mismo fideicomitente
en el acto del fideicomiso o, en su defecto, por resolucin judicial a peticin del fidei
comisario o del Ministerio Pblico, segn sea el caso. Y si no fuere posible esta
sustitucin, el fideicomiso se extingue.$
Como en derecho angloamericano pueden ser nombradas fiduciarias no slo una sino
varias personas fsicas o jurdicas para que conjuntamente desempeen el fideicomiso, se
plantea lo relativo a si, en tal caso, los fiduciarios deben actuar unnimemente o por
simple mayora de voluntades en la ejecucin del fideicomiso. La regla anglosajona de
derecho es categrica al respecto: por cuanto a los fideicomisos privados (no destinados
a fines de beneficencia u otros objetos de inters pblico), para que el acto sea vlido la
totalidad de los fiduciarios debe obrar de acuerdo; ninguno de ellos puede prescindir de
ejercitar su voluntad ni delegar el ejercicio de su arbitrio a los dems. As que si
cualquiera de los fiduciarios mancomunados muere, se incapacita o difiere de parecer
con los dems, los tribunales competentes son los nicos que pueden resolver el
problema nombrando un sustituto. La mayora de los fiduciarios no puede, pues, actuar
por s sola, a menos de que ello est permitido en el acto constitutivo del fideicomiso. En
cambio, con referencia a los fideicomisos creados para fines pblicos, tales como los
relativos a hospitales, asilos, instituciones culturales, etc., la norma jurdica, en general,
es que la voluntad de la mayora de los fiduciarios s controla todos los actos que se
realicen en ejecucin del fideicomiso.
Cierto, como lo es, que el fiduciario, lo mismo que el albacea, no puede delegar el cargo
de que se halla investido, no est obligado, sin embargo, en todo caso, a obrar
personalmente, sino que la ley le permite desempear y ejercer sus funciones por medio
de mandatarios que obren en su nombre y bajo su responsabilidad, salvo en lo
concerniente a la ejecucin de cualquier acto en el que deba intervenir el criterio personal
del propio fiduciario. Por ejemplo, conforme al derecho angloamericano el fiduciario no
puede delegar a otro la facultad de vender, pues si est legalmente autorizado para poner
en venta los bienes dados en fideicomiso, no debe dejar la operacin en manos de otra
persona, sino que l personalmente es el nico capacitado para realizarla. Porque el
cargo y los deberes de un fiduciario son funciones que se confieren en virtud de la
confianza personal que descansa en quien las recibe y, por tanto, ste debe ejercitar un
arbitrio justo y recto en todo lo que emprenda para sacar avante los intereses del
fideicomisario que le estn encomendados.
 299

* Ley general de instituciones de crdito, artculos 12, fraccin llr, inciso e) 90 y 95. Ley
general de ttulos y operaciones de crdito, artculos 355 y 356.
louadnsembIelalns e uaplo ua 'usaaleaald alduuals u,ntuoa oqDalap lap sol uoa olalUuoD
ap osea ua anb 'szpeplnba" elap ewel elap soldlaulld sollod eAvllulJap ua aAIansal as'zaA
eie sop sollod oulsseDlplmlseunou ap sod mB sop sosa ap olos oun lod alusuueAIsnlDxa
oplSalelsa ou oA~aLqnsoqDalap un opuena anb e'eluouule elnlosqe useuolaunJoueslla
ueolSue oqaalapla 'sewelsapuelS sop sesa ua OplplAIp ,elsa aluatueDIua,aXopuenD
une'u,alq -tuel opealldxa eq as salue eA ouuoa Canblod ouelaldold olapeplaA ap
solalauaq A soqaalap solpeplleal ua A 'osluuoalapl} ua opmlllsuoa OIUOtU -uXed lap
ozualuueqaaaolde la ouelalJauaq le ep 'X;tnba epeuuell ouea
-auueolSue euua~slslap euuelello esa eauuloJuov'anbla 'ouesluuoalapl; le assuaplad anb
'oAIlelmba olnlll opeuuellla A 'oAxlaLqns oqaalap asa ap olaLqo esoa el ap lauodslp ap
el aAIsnlaul'pepaldold elap lelnllXle salualaqulsape~lnseJselsepo4'o~alllsa u,nuuoa
Oqa3lapleauuoJuoD'als,a e alalJuoa anb A ouelanplJ la ua ealsodap as anb 'leSal
OIUltUOp la :sal -led sop ua u,alquIel 'a~usuualuamBIsuoa 'eLeSsap as e~nlosqe
pepaldold el lena el ap pnlllA lod 'oluluuop ap eAI~elsel} alusuulelauasa 'pepald -old ap
oqaalap lap pspllepotu eun ouuoa osltuoalapllap u,olanlllsulel ,olaeu'soAzlaLqns
soAxlaLqo soqaalap ap elsqenp euualslsa~sa ap olausa
sopunSas sole olsa~a lep A selatmld selleallde e sopeullsap saleunqu} o ssuolsalpslmLap
A 'solualtmpazold X ssuorsae ap 'soAzlaLqnssoqaalap ap selmlslp seuoSalea sop
a~uatueuessssu ueueuulp sepeledasseuuelsop selsa aa olallasa oqaalaplap soplSy
soldavald SoIUBSIlIUU une A ualdNS 'pepmba elap oldasuoala uasepeseq'anb
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Iap so~saJa A BzJ -emle eI ap uQzsualduuoa elaexa eun eled 'aXuasald aldwals aslaua}
aqap anb ua II4SISUI 'aluansal; uo,lalladal ua lumaul ap oWssu e une 's,etu zaA eun
ouessssu aDeq as euua} isp uQIvIsodxa el e lellua ap salue olad
opuezqeue aualA as olpnlsa ollsanu ap alled elsa ua anb euoLesoIBue uQIDn~llsul eI ap
saIequsuuepunJ solsadse soI ap ollo sa osluuoalapl} e solaLns soqDalap ssualq sol ap
uQxsluusel} ea
osI~oDIasa v sosains

saNaIs X soEIDauaa SOa aa NO,ISI~SsEL 01

OSIuuoDlaplj [a UOD sopeuo!seIal solunse A solae sopeuluulalap ap ouaduuasap la lep

-usunoDua apand 'asouosal al Aal el anb pelinve} eI u,nSas 'ssuamb e soue~ -epueuu sol
ap uQIasala eI ua opepma ap o uolanesald ap loaeuu ope~ un A xa apand aI as ou
ouelanplJ un e aXusuuellala zeuuloJ elsa ua apasold alusuueueulplo saIlXuevIaul
solDoSau ap aseIa elsa e esIpap as anb olpauu a1quuoti la 'sand 'xs 'uQIaelado eI ap
allodtm Ia opelueIape lod sols,a e leS -al4Ua A alusuuIeSal sopezuolne salopalloa sol ap
olpauualul lod saloleA s,euuap A ssuolsae leldunos ap eI 'saIlluealatu sapeplAI~se seI ap
odmea a ua eplsalqe~sa ealla,eld sa anb ap oqaaq la ua eseq as oualllD als~
peplllqesuodsal epo} ap opelauoxa opls eq ouennpl; la 'epeullsap eqelsa
UQI3lSIllbpC eAIIO ElEd S3lOt8A SOI lE2l4Ua A lEldtUOD UlS 'ella UOa Opla
-aledesap eq ollelanplJ lap soueuu ap euuns esa oplqlsal laqeq ap s,andsap lopalloa la anb
 300

ap lesad e A 'osluuoalaplJ un ap oAI~vaJa ua olaulp la 'o} -anpuoa alsa lod 'alusuuIeSal

nllaaul eled opezuolne esloq el ap lopalloa un e elmaal ouelanpl; un anb la 'olduuaLa un
lella eled 'ollall opelapls -uoa eq eueallauueallou elDuapnldslmL erI uanblJllsnL l
alquunlsoa el A osn la u,nSas 'olaLqo asa eled 'alduuals lelqo e A eplenS ns oLeq u,elsa
anb Oluouull~ed Iap sasalalul soI elJuos ssuamb e seuoslad sel ap uglDJala el ua
osopepmo las e opevqqo ,elsa olgs anb ours 'souelepueuu sns ap solve sol lu elanpuoa el
~ezlquelev" ou ouelonplJ la anb las asaled euulou e 'sopeuolJusuu salue soses sol ua
oAIes 'seuoslad sello ap olpauu lod lelqo eled ezuolne l Aal eI anb olsand t,a lod
sopelquuou souelepueuI so ap uQIaenlve el e o~sadsal uos oueloupl; lap pepqlqesuodsal
eI e eAz4ela ugllsana el azms 'souelepueuu e epualuuoaua olDlnL uanq ap alquuotl
opo} a~usulleuulou anb solve sol ualnzaLa alquuou ns ua anb eled seuoslad sello ap
solalAlas 50l lealduua apluulad aI anb oqDalap ap eIzal eI A o3leD ns levalap apand ou
ouelanpl} la anb ap oalplmL opealpald Ia allug
olsala; un e aslepusuuoaua alusuuIla,eJ uapand anb leuola -aloslp pelluzeJ eun ap
olDIDlaLa la ua-uellua ou anb salalssusuu saIdums ueas ou OUUOD 'osluuoalapT} lap
oAllnll~suoD o4se la ua opezuo~ne ,alsa olla eled anb ap sousuu e 'alquuou ns ua
sellelnsaLa apand alpeu A oual
oldold ns ap uapuadap anb 'seluaaelduuoD sel ua OUUOD 'soilellvodlA A SOlve sollalo
ap uo,lvelqala3 el ua aXusuuleuoslad lluaalalul uglaevliqo ns s~[
Con est3s peculbridades del rEgimen de dereRo angloamericano a
vXt3, que lo dbtinguen de cu31quier otro y que explicia la r3z6n de ser de sus
insfituciones propi3s, se puede f6cflmenk v310rizar el tema que es la materia de este
apitulo.
L3 tr3smbi6n de los bienes y derechos dados en Edeicombo se puede operar, conforme
al derecho 3ng10americ3no, en las divers3s form3s siguientes:
]) Por acto de 13s p3rtes: v) del fiduciario; b) del fideicomisario.
2) Por muerte: X del Educi3rio; b) del Edeicomb3rio.
3) Por despoio o prescripci6n.
4) Por cas3miento: ~) del fiduci3rio; b) del fideicomis3rio.
S) Por quieb>: o) del fiduci3rio; b) del fideicomis3rio.
X Por acto de los 3creedores: o) del fiduci3ri? del fideicomis3rio.

] fssmisidR por dcto de Ios pdrfes

X Por acto deI ~iciorio. En el antiguo derecho inglEs ya se ha visto que el use, despuds
~3m3do frusf, esto es, el fideicomiso, se origin6 como un simple trasp3so o consfituci6n
de 13 plena propiedad a nombre de un3 interp6sita persma, quien posteriormente 3sume
el c3rficter de Sduciario, par3 que apareciendo a los ojos de 13 ley (common Iow) como
propietario, en re31id3d poseyer3 y 3dministr3r3 el bien en provecho de otra persona (d
fideicomis3rio 3ctu31), a quien se quer;3 favorecer con el aprovechamiento efectivo del
patrimonio y no se le podia entreE3r dkect3mente en propiedad por motivos de
incap3cid3d legal del benefici3rio, o por temor de que si Este lo recibi3 ostensiblemente,
pudiera ser privado de a por razones polkicas o legales de aqueos fempos.
La interp6siu persona era, pues, ante la ley, el pleno propietario de los bienes ast
constituidos. Cracias al idvenimiento y formaci6n de la segunda rama supletoda y
correctiw de la ley estricta, la equity, con su caudal de norm3s enc3min3d3s 3 reahzar la
 301

jusficia plenamente, a mediados del siElo w, el beneficiario oculto, es decir, el

fideicomisario de los fiempos modernos, recibi6 por primera vez de esta nueva rama del
derecho in0Es una acci6n personal en contra de la interp6sita person3, ahor3 el
Sduciario, p3r3 recl3m3r de dste el cumplimiento del enc3rgo de confi3nz3 que se le
encomend3b3 con respecto 31 p3tXm0nio tr3sp3s3do o consfituido en provecho del
benefici3rio. Y lo que h3st3 entonces s610 h3b;3 sido un3 bliE3Ci6n mor31 se convirb6
en un comprombo de
orden leg31, del Sduci3rio p3r3 con el deicomb3rio, y de est3 m3ner3 13 prActic3 de
entreg3r bienes 3 interp6sAas person3s p3r3 beneficio y provecho de terceros, que no
figur3b3n en este 3cto juridico, 3sumi6 su form3 3ctu31 del Edeicombo legitimo.
Pero es3 3cci6n que el dereRo-equid3d concedi6 31 Edeicomb3rio 31 principio, s610 sc
refer;3 31 fiduci3rio y si, por t3nto, este bltimo en3ien3b3 13 propied3d d3d3 en
fideicombo 3 un extr3ao, el derecho del EdeX comis3rio se extingui3 iAso ~cto; el
cesion3rio del bien lo 3dquiri3 hbre del Sdeicombo. L3 r3z6n juridic3 er3 que como el
3dquirente no h3bi3 contr3ido "person31mente" 13 oblig3ci6n rel3tiv3 31 fideicomiso,
no est3b3 oblig3do 3 cumplklo; porque en su et3p3 primAiv3, el derecho
consuetudin3rio inglEs no reconoci3 mfis fuente de oblig3ci6n, en m3teri3 de contr3tos,
que 13 vAunt3d de 13s p3rtes y, por consiguiente, no d3b3 efectos 3 13s prest3ciones
que no provinier3n del consentimiento inici31 del oblig3do.
H3ce 3pen3s unos tres o cu3tro Jglos que el derecho-equid3d, r3m3 progresbt3 y
reformbt3 de 13 estrechez del CommOR bW, comenz6 3 construiB en el sistem3 juridico
in06s, 13 modern3 ley de 13s oblig3ciones, independientemente de 13 volunt3d de los
oblig3dos, sobre 13 teori3 del cnriquecimiento sin c3us3. Y est3 reform3 complet6 el
ciclo de form3ci6n de 13 SEur3 juridic3 3ngl0s3jon3 113m3d3 fideicombo, en su
3specto 3ctu31. Los 3dquirentes de p3trimonios 3fectos 3 deicombo y3 no pudieron en
lo sucesivo desc3rg3rse de est3 oblig3ci6n, simplemente porque no 13 hubier3n
contr3;do ellos en lo person31, y 13 ley los reput3 afiduci3dos forzosos", es deci~ 3un
contr3 su volunt3d, de los bienes que reciben, p3r3 conserv3r vivo el Edeicbmbo
constituido origin31mente sobre ellos, en f3vor del Sdeicomb3rio. E1 fideicombo
expreso, constAuido inici31mente por 13 volunt3d decl3r3d3 de 13s p3rtes, fud
complet3do con 13 teori3 del Edeicombo implicito, cre3do por presunci6n de 13 ley,
como medio de preserv3r 13 Scci6n de 13 du31id3d de titul3res o propiet3rios de 13
c0s3 d3d3 en fideicomiso (el fiduci3rio y el fideicomis3rio), 31 mismo dempo que se
m3ntiene vivo el 3cto de Sdeicombo mismo.
En sum3, el Edeicomiso, que primdiv3mente s610 er3 un derecho person31 que el
Edeicomb3rio teni3 respecto del bien 3fecto 3 61 en contr3 del Sduci3rio, se convirti6
fin31mente en un derecho c3si re31 del Edeicomb3rio contr3 todo el mundo, derecho
que ~gue 3 13 c0s3 en poder de quienquier3 que 13 teng3.
Decimos que el Edeicomiso es un derecho aC35V' re31, y no 'Absolu
tamente" real, como ocurre con la plena propiedad, en la que generalmente no
hay excepcin, porque con respecto al acto que nos ocupa la regla de que el fideicomiso
grava al patrimonio a l destinado y lo sigue aunque pase a poder de extraos al acto,
tiene una limitacin fundamental, ya antes mencionada, que caracteriza a esta institucin
y la distingue de las dems formas ordinarias de la propiedad: el principio que impone a
los que reciben las cosas dadas en fideicomiso esta misma obligacin no se aplica a todo
adquirente. Si el tercero recibe el traspaso que le hace el fiduciario, da una
contraprestacin vlida a cambio de este acto y ambas cosas se consuman antes de que
tenga conocimiento, expreso o presunto, de que la cosa est afecta a un fideicomiso, el
 302

tercero adquiere sta, libre del compromiso, en propiedad absoluta, y el derecho del
fideicomisario, por lo que a tal adquirente respecta,-desaparece y se extingue.
Este principio limitativo de la regla que impone la obligacin del fideicomiso que un bien
reporte a los terceros adquirentes lleva el nombre, en la nomenclatura jurdica
angloamericana, de "doctrina del adquirente a ttulo oneroso, de buena fe y sin previo
conocimiento" (doctrine of "bona fide" purchaser for value without notice), y se refiere
no slo a los fideicomisps, sino en general a todos los derechos subjetivos llamados
"equitativos", o sea los que nacen al amparo de la rama de la "equidad" en la ley
anglosajona. En ese supuesto jurdico, como el adquirente se hace de la cosa dada en
fideicomiso a ttulo oneroso y de buena fe, tiene en su favor un derecho "equitativo"
sobre el patrimonio, tan justo como el del fideicomisario, pero adems tiene tambin en
su propio nombre "el ttulo legal del dominio" que recibe directamente del fiduciario; y
ya se vi en pginas anteriores, al hablar sobre las mximas fundamentales del derecho-
equidad,* que cuando dos personas ostentan iguales derechos de los considerados como
"equitativos" en el sistema jurdico anglosajn, quien adems est provisto en su propio
nombre del "ttulo legal" sancionado por la ley ordinaria, o sea por el common law, tiene
un derecho preferente con respecto a la otra persona que carece de dicho ttulo.
Ahora bien, segn queda dicho, son tres los requisitos que deben concurrir para que el
tercero sea considerado como adquirente a ttulo oneroso, de buena fe y sin previo
conocimiento, a saber: recibir l traspaso, otorgar una contraprestacin, y que ambas
cosas se verifiquen antes
$ Vase supra, p. 253.
de que tenga noticia, expresa o presuntiva, del fideicomiso constitudo sobre la cosa que
adquiere.
Si, pues, el tercero ha pagado el precio de la cosa u otorgado otra prestacin
equivalente, de buena fe, sin que se haya consumado la traslacin del dominio a su favor,
tiene el derecho "equitativo", que la leyequidad le da, de hacer que el fiduciario le cumpla
lo prometido y le otorgue el traspaso; pero el fideicomisario perjudicado por ese acto
tiene, asimismo, un deretho "equitativo" anlogo, que es su inters jurdico en la cosa
enajenada, tambin protegido por la ley-equidad, anterior en tiempo al de un tercero
adquirente. Y puesto que, conforme a la mxima de la ley angloamericana antes citada,
cuando se est en presencia de dos derechos "equitativos", protegidos por la "equidad",
el que es primero en tiempo tambin lo es en derecho, en el caso que nos ocupa el hecho
de recibir formalmente el traspaso despus de saber que el bien enajenado reporta un
fideicomiso, no mejora la posicin jurdica del adquirente; pues admitir lo contrario
equivaldra, segn el sentir de los juristas anglosajones, a dar efecto a un acto inmoral.
Por otra parte, si el adquirente no da nada a cambio del bien que se le traspasa, tampoco
tiene derecho, conforme a la "equidad", para apropiarse la cosa con respecto al
fideicomisario, a pesar de que reciba el traspaso de buena fe, ignorando que existiere un
fideicomiso de por medio. Pues si bien es cierto, como razonan los mismos juristas, que
en este supuesto no es inmoral que el adquirente reciba el bien, ya que desconoce la
existencia del fideicomiso en ese momento, retenerlo despus de que sabe ese hecho s lo
es. A1 reclamarle sus derechos el fideicomisario, lo pone sobre aviso de que el
patrimonio que ha recibido est destinado a fideicomiso, y como nada le ha costado,
carece de un ttulo mejor que oponer en contra del beneficiario legtimo. Se trata, pues,
de un adquirente a ttulo gratuito, denominado, en la nomenclatura jurdica inglesa, un
volunteer.
En fin, si el tercero adquiere la cosa que est constituda en fideicomiso a ttulo oneroso,
y recibe de buena fe la trasmisin de dominio que le otorga el fiduciario, pero antes de
 303

pagar el precio de la operacin o la prestacin convenida recibe aviso respecto al

fideicomiso, aun cuando ya est investido del ttulo de dominio trasmitido por el
fiduciario, como hecho consumado, la jurisprudencia angloamericana da al fideicemisario
lesionado el derecho de pedir que el adquirente sea judicialmente declarado fiduciario
forzoso, por ministerio de la ley, con respecto
al bien que recibe, y obligado a restituirlo por acto de retrasmisin del dominio al
propio fideicomisario, aun cuando el tercero adquirente est dispuesto a pagar a aqul el
precio de la venta. Mas esta solucin jurdica que al caso dan los principios generales
antes citados, ha sido severamente criticada por otras autoridades anglosajonas que no la
consideran equitativa; porque piensan que es injusto privar al tercero del bien adquirido
por l despus de haber cambiado su situacin jurdica, al asumir la obligacin de pagar
el precio de la operacin consumada o cumplir la prestacin contrada y, adems, porque
en realidad se dan al fideicomisario dos acciones a su arbitrio en contra de una persona
inocente: reclamar de ella la restitucin de la propiedad, o bien, si aqul lo prefiere,
confirmar el acto ilcito celebrado por el fiduciario y obligar al adquirente a que conserve
el bien y pague su valor al fideicomisario.
Sea como fuere, conforme al derecho angloamericano generalmente el tercero adquirente
de un bien afecto a fideicomiso debe pagar el precio en que ste le haya sido vendido,
"antes" de que llegue a su conocimiento, realmente o por presuncin legal, la existencia
del fideicomiso, para que pueda ser considerado comprador de buena fe. Pero entonces
surge esta otra cuestin: debe haber pagado, en tal caso, la totalidad del precio, una
parte considerable o cualquier fraccin de l, para tener derecho a invocar el beneficio
que la ley concede al adquirente a ttulo oneroso y de buena fe? Aerca de este problema
concreto las autoridades en la materia estn divididas, pues debe recordarse que cada
entidad federativa de la Unin norteamericana tiene su derecho privado propio,
elaborado por sus legislaturas particulares y por la jurisprudencia de sus tribunales.
Segn el criterio definido por la jurisprudencia en la mayora de los estados, el
adquirente, en el caso pflanteado, no tiene el derecho de quedarse con la propiedad
afecta a fideicomiso que le trasmite el fiduciario, a menos de que haya pagado el precio
ntegro del bien que recibe, y solamente adquiere, por efecto de la ley, un gravamen o
derecho de retencin con respecto a la cosa en proporcin a la suma de dinero o valor de
la prestacin que haya pagado de buena fe; en tanto que el fideicomisario puede
reivindicar el bien que haya salido del patrimonio dado en fideicomiso, mediante
ofrecimiento o consignacin de pago de esa cantidad o prestacin. De acuerdo con la
norma jurdica establecida por el derecho local de las dems entidades, el fideicomisario
no puede recuperar la cosa aun cuando el tercero adquirente ha pagado parte nica
mente del precio de buena fe, y slo tiene derecho a un gravamen sobre ella por la
fraccin no pagada.
La doctrina anglosajona del adquirente de un bien sujeto a fidei comiso, de buena fe y a
ttulo oneroso, abarca tambin a los acreedores hipotecarios y prendarios. As que, si en
lugar de vender el objeto de: fideicomiso el fiduciario lo grava con una hipoteca o
siendo un bien mueblelo da en prenda, el acreedor hipotecario o prendario est tam
bin protegido por el mismo precepto por cuanto al valor a que ascienda su crdito,
siempre que se le haya otorgado la hipoteca o entregado la prenda y el acreedor haya
dado el dinero del prstamo, "antes" de que tenga conocimiento del fideicomiso.
E1 derecho angloamericano prev, adems, la situacin jurdica de las personas que
adquieren un bien originalmente afecto a fideicomiso no ya directamente del fiduciario,
sino de tercero que lo recibe del propio fiduciario. La cuestin se puede suscitar de dos
distintas maneras. Si el fiduciario encargado del bien lo enajena a un adquirente a ttulo
gratuito o de male fe, y ste, a su vez, lo traspasa a otra persona, quien lo adquiere a
 304

ttulo oneroso e ignorando la existencia del fideicomiso, el derecho de este ltimo es

perfecto aun contra el fideicomisario; porque reuniendo las caractersticas del tercer de
buena fe, no es necesario que reciba el ttulo de dominio directamente del fiduciario, sino
que puede recibirlo de cualquier otro que lo tenga en su nombre. Si, a la inversa, un
adquirente a ttulo oneroso y de buena fe transfiere la propiedad a un segundo
adquirente, la ley protege a este ltimo aun cuando haya adquirido la cosa de que se trate
gratuitamente o a sabiendas de la existencia del fideicomiso. Esto es as porque deben
salvaguardarse los derechos del primer adquirente que ha obrado de buena fe y ha
pagado un precio por lo que adquiere; si la ley ordenara lo contrario, el tercero de buena
fe y a ttulo oneroso no podra disponer de la propiedad que legtimamente adquiere, a
partir del momento en que la violacin del fideicomiso cometida inicialmente por el
fiduciario fuera conocida de los dems.
Mas si, en el ltimo supuesto, el mismo bien vuelve a poder del fiduciario, mediante un
acto de retrasmisin del dominio, conforrne a los principios generales del derecho
anglosajn, revive pso facto el fideicomiso en relacin con dicho patrimonio, aunque la
cosa haya pasado por manos de terceros adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe;
porque es obligacin del fiduciario recuperar el bien salido del
patrimonio afecto a fideicomiso y seguirlo conservando para beneficio y utilidad
del fideicomisario, de modo que no puede sacar provecho de la suspensin o extincin
temporal del fideicomiso mientras el bien afecto a l est en poder de los terceros de
buena fe. A este mismo resultado se llega, en el primer caso antes expuesto, si el bien
gravado con el fideicomiso regresa a poder del primer adquirente, siendo ste un
comprador de mala fe, para quien, por lo tanto, s surte efecto el fideicomiso, o un
adquirente gratuito que hubiere conocido ese hecho antes de traspasar el bien al segundo
adquirente de buena fe; ya que aun cuando propiamente no tenga el carcter de
fiduciario, la ley no puede permitir que el adquirente de mala fe readquiera para s, del
adquirente de buena fe, el bien libre del fideicomiso, pues tal cosa se prestara a
maniobras fraudulentas con perjuicio del legtimo beneficiario primitivo, o sa el
fideicomisario.
Como puede advertirse, pues, el adquirente a ttulo oneroso de mala fe y el adquirente a
ttulo gratuito aun de buena fe, es decir, un heredero, legatario o donatario, reciben la
cosa con la obligacin del fideicomiso constitudo sobre ella; y por esta razn, en la
jurisprudencia anglosajona han sido a veces asimilados, como si ocuparan la misma
situacin jurdica, pues se ha dicho que la causa por la cual la ley no protege al
qadquirente gratuito frente al fideicomisario es porque se presume que entra en posesin
del patrimonio con conocimiento del fideicomiso a que el mismo est afecto. Sin
embargo, el verdadero fundamento de esta regla es que como tal adquirente no da nada a
cambio de la trasmisin de la cosa destinada a fideicomiso, su ttulo, o segn la
denominacin tcnica de la ley angloamericana, su derecho "equitativo" es inferior al que
tiene el fideicomisario y, adems, posterior en tiempo.
De modo que la situacin ante la ley de estas dos clases de terceros adquirentes es
distinta, y diverso es tambin el criterio que se les aplica a cada uno de ellos. E1 tercero
que compra el bien a sabiendas de que pertenece a un patrimonio que est destinado a
fideicomiso, obra dolosamente, a pesar de que d por l lo que la cosa valga; pero el que
lo adquiere de buena fe, ignorando realmente el objeto a que est destinado y sin pagar
nada por su trasmisin, como el heredero, legatario o donatario del fiduciario, no comete
ningn acto ilcito pOI el hecho de recibirlo; como ya se dijo antes, su falta consiste en
"retenerlo" despus de que sabe que el bien est comprometido en fidei
comiso a favor del fideicomisario. De esta consideracin jurdica se sigue la conclusin
de que, si el adquirente gratuito de buena fe dis pone de dicho bien antes de estar sobre
 305

aviso, expresa o presuntivamente, respecto a la existencia del fideicomiso que lo grava,

slo est obligado a restituir al fideicomisario la parte del mismo patrimonio c del
producto de su venta que an tenga en su poder, en el momenta en que llegue a su-
conocimiento tal hecho; y si posteriormente readquiere el dominio de la misma cosa, por
una subsecuente trasmisin despus de que aqulla ha pertenecido a otro adquirente a
ttulo oneroso y de buena fe, tiene el derecho de conservarla libre del fideicomiso
primitivo.
Tambin rige la regla del tercero adquirente de buena fe y a ttulo oneroso, con respecto
a los derechos, crditos o acciones negociables y no negociables, segn la.terminologa
jurdica anglosajona, esto es, los crditos a la orden o al portador que son trasmisibles, y
los que no lo son, constitudos en fideicomiso.
En efecto, cuando el fiduciario, en lugar de enajenar bienes muebles o inmuebles
corpreos, transfiere crditos negociables tales como pagars, letras de cambio o
cheques que por su naturaleza son trasmisibles, afectos a fideicomiso, a un tercero, si
este ltimo rene la condicin de cesionario de buena fe y a ttulo oneroso, adquiere un
derecho vlido que el fideicomisario no puede disputarle, ya que en cstas condiciones el
fiduciario est en aptitud, aunque violando la obligacin del fideicomiso, de trasmitir al
cesionario un ttulo legal. Pero si el crdito no es negociabley ya se dijo que conforme
a los principios generales del derecho angloamericano, a menos que estn modificados
por ley expresa, no son trasmisibles los derechos, crditos y acciones civiles sin el
consentimiento del deudor, en ese caso, el fiduciario no puede trasmitir a su cesionario
ningn derecho legal, a menos de que el deudor de la obligacin cedida haya dado su
consen timiento para la cesin.
Sin embargo, en esta ltima hiptesis, como segn los mismos principios citados del
derecho anglosajn el cesionario de un crdito no trasmisible est capacitado para exigir
su pago, ejercitando en contra del deudor la accin correspondiente en nombre del
acreedor que le ha cedido el crdito, resulta que el fiduciario puede, por tanto, otorgar
mandato irrevocable a su cesionario juntamente con el acto de cesin, para que ste
cobre el crdito en representacin jurdica de
aqul. En la jurisprudencia inglesa y norteamericana se suscita, pues, la cuestin
de si, hecha la cesin del crdto no negociable en tal forma, procede la aplicacin de la
doctrina del adquirente de buena fe y a ttulo oneroso, que extingue el inters jurdico del
fideicomisario que est de por medio. Las autoridades estn divididas en la resolucin del
punto; pero el criterio predominante es que el derecho del tercero, en este caso, es
superior al del fideicomisariQ. Y ello se explica si se tiene en cuenta que en derecho
anglosajn la cesin de un crdito no transferible, aparejada de un mandato irrevocable
del cedente al cesionario, surte exactamente el mismo efecto que la cesin simple de un
crdito que s es transmisible o negociable.
Por supuesto que la cesin de derechos o crditos hecha por fiduciarios como queda
apuntado se norma por las reglas ordinarias sobre trasmisin de las obligaciones; as que,
en lo relativo a crditos que no son negociables, el deudor puede oponer al cesionario del
fiduciario hs excepciones que originalmente haya tenido en contra del mismo cedente,
tales como la de pago, nulidad por vicio en el acto de que se trate, y dems relativas.
En fin, la doctrina del tercero adquirente de buena fe y a ttulo oneroso, acabada de
exponer, es aplicable, en el derecho angloamericano, a los fideicomisos cuyo objeto
recaiga sobre bienes muebles c inmuebles y derechos incorpreos en general. Pero en la
prctica, esta doctrina carece realmente de aplicacin por cuanto a los fideicomisos
referentes a la propiedad raz y a los derechos que de ella se derivan; i
en tanto que asume toda su importancia en relacin con los fideico- ;,
 306

misos relativos a los bienes, derechos, crditos y acciones considerados

muebles.

La doctrina no tiene ya aplicacin prctica ni en Inglaterra ni en

los Estados Unidos, salvo en casos excepcionales, por lo que respecta ~)

a los fideicomisos cuyo objeto recaiga en bienes inmuebles, desde que

se implant en esos pases la institucin del Registro Pblico de la
Propiedad. Puesto que conforme a ella, todo acto jurdico que afecte
a la propiedad inmobiliaria, incluso la que est afecta a fideicomiso,
debe inscribirse en el Registro para que surta efectos contra tercero, si
el fideicomiso cuyo objeto recaiga en un inmueble no se inscribe, es
claro que ningn efecto puede surtir contra el tercero adquirente de
buena fe y a ttulo oneroso que recibe la cosa del fiduciario, sin que
sepa o pueda saber el hecho referente al fideicomiso, e inscribe el

traspaso en el Registro antes de que se haya inscrito el acto constitutiva del fideicomiso.
Por el contrario, si el fideicomiso se inscribe y poste riormente el fiduciario enajena el
bien a un tercero, ste ya no puede invocar la regla del adquirente de buena fe, por la
sencilla razn dc que la existencia del fideicomiso es un hecho que consta pblicamente
en el Registro de la Propiedad y que conoce o debe conocer el tercerc adquirente de la
cosa afecta a fideicomiso debidamente registrado. Ya no puede, pues, ste alegar
vlidamente la ignorancia del hecho que constituye el fundamento de la doctrina y el
fideicomisario tiene, en tonces, un ttulo superior en derecho al del tercero.
En Mxico, la situacin jurdica que plantea la trasmisin a un tercero, por el fiduciario,
del bien dado en fideicomiso, en violacin de los derechos del fideicomisario, no se
suscitar de un modo tan constante como en Inglaterra o los Estados Unidos, y tampoco
est prevista tan minuciosamente como en el derecho angloamericano; por que, como ya
antes se ha advertido, en tanto que en dichos pases el fideicomiso es un acto jurdico que
se practica ilimitadamente entre toda clase de personas y en toda suerte de operaciones,
en Mxico est restringido a las instituciones de crdito autorizadas como tales por la
ley, nicas que pueden actuar como fiduciarias y en relacin con los ttulos y operaciones
de crdito que les estn encomendados. Es de suponerse, naturalmente, que confiado el
acto a instituciones de la seriedad, rectitud y solvencia que caracterizan a las
mencionadas y las distinguen de otras organizaciones o de los individuos particuiares en
general, difcilmente podra darse el caso previsto por la doctrina angloamericana que se
ha expuesto, o sea el de enajenar a terceros los patrimonios que les estn encomendados
en fideicomiso, en forma ilcita.
Pero aun as y todo, como tales instituciones son entes que operan a travs de seres
humanos comunes y corrientes, el fideicomiso en Mxico no estar exento de las
vicisitudes que traen aparejados el error, la negligencia, la ineptitud y aun la mala fe,
propios de algunos de esos individuos que intervienen en su manejo y administracin. El
caso de la enajenacin ilcita de bienes dados en fideicomiso, a favor de terceros, que
pueden ser adquirentes de buena o de mala fe, a ttulo oneroso o gratuito, no ser
frecuente, pero seguramente que se va a presentar en el medio mexicano, como se ha
suscitado y sigue ocu
rriendo en aquellos pases de donde es oriunda la institucin que acaba de
introducisse en Mxico.
 307

Para preverlo y resolverlo, la ley que entre nosotros rige al acto de fideicomiso slo
contiene, por desventura, disposiciones vagas y notoriamente incoinpletas.
Admitimos, ciertamente, que el caso relativo a los terceros adquirentes de bienes
"inmuebles" objeto de fideicomiso, est tan bien previsto en la ley mexicana como en la
anglosajona, por virtud de la institucin del Registro Pblico. E1 fideicomiso cuyo objeto
recaiga en bienes inmuebles, dispone nuestra ley, deber inscribirse en la Seccin de la
Propiedad del Registro Pblico del lugar en que los bienes estn ubicados. E1
fideicomiso surte efectos contra tercero, segn concluye el mismo precepto que se viene
citando, desde la fecha de inscripcin en el Registro. En tal virtud, una vez inscrito el
fideicomiso, es claro que se elimina, como en los Estados Unidos, la posibilidad de que
un tercero, que ostenta una trasmisin "posterior" hecha por el fiduciario, pueda
vlidamente invocar un ttulo mejor que el que por virtud del fideicomiso ya inscrito
pertenece al fideicomisario, o al fideicomitente, si ste tiene a su favor reserva de
derechos. Y podramos admitir tambin que en Mxico no puede presentarse el caso del
tercer adquirente de buena fe que inscriba su ttulo "antes" de que se registre el acto
constitutivo de fideicomiso, y de ah derivar un derecho preferente al del fideicomisario o
fideicomitente de la cosa, porque entendemos que la prctrca usual entre nosotros es la
de que en un "solo acto" se hace el traspaso del bien a la institucin fiduciaria y la
afectacin del mismo patrimonio a fideicomiso, y no separadamente, como es prctica
ordinaria en los Estados Unidos e Inglaterra. Por lo tanto, es imposible que el tercero
adquirente pueda ignorar la existencia del fideicomiso, pues en la misma escritura que
sirve de base y antecedente para la enajenacin a su favor consta indefectiblemente el
hecho; y as, el tercero nunca podr tener la categora de un adquirente de "buena fe".
Pero lo que no est cuidadosa y concretamente previsto por la ley que en Mxico
introdujo la institucin que nos ocupa, es el caso de la trasmisin ilcita de bienes
muebles y derechos anlogos, por el fiduciario a los terceros, de buena o de mala fe, a
ttulo gratuito o a ttulo oneroso, y sus consecuencias jurdicas frente al fideicomisario o
al fideicomitente, si ste tiene derechos reservados en el fideicomiso.
En relacin con este problema que se advierte en nuestro derecho positivo vigente en la
materia, apenas si esbozaremos, de pasocomo lo hemos venido haciendo hasta aqu,
con respecto a otros aspectos de nuestra misma ley anteriormente examinados, ligeras
observaciones, ya que el objeto de nuestro estudio se contrae, nicamente, a la
exposicin de las instituciones fundamentales del derecho angloamericano.
I) Dispone la aludida ley mexicana que el fideicomiso cuyo objeto recaiga en un crdito
no negociable o en un derecho personal, surtir efectos contra tercero desde que el
fideicomiso fuere notificado al deudor. La primera deficiencia que se advierte en esta
prevencin es que omite regular el fideicomiso relativo a los crditos "negociables", o
sea precisamente aquellos que constituyen los ttulos y operaciones de crdito de que se
ocupan las mismas instituciones que administran los fideicomisos; por tanto, el ms
importante y frecuente que va a presentarse en la prctica. La segunda es que, aun
tratndose de cr ditos no negociables o de derechos personales, el simple hecho de que
se notifique al deudor que su obligacin se ha constitudo en fideicomiso por el acreedor
en favor del fideicomisario no impide que el fiduciario encargado de administrarlo,
estando en posesin legtima del ttulo en que conste el crdito, lo trasmita a un tercero
adquirente a ttulo oneroso y de buena fe; puesto que, segn la legislacin comn
mexicana, los crditos se pueden ceder a terceros sin el consentimiento del deudor. En tal
caso, el cesionario del fiduciario, si no consta en el ttulo del crdito cedido el hecho del
fideicomiso, no puede estar sobre aviso de que adquiere un derecho sujeto a dicha
obligacin, meramente porque al constituirse el fideicomiso se le haya notificado al
 308

deudor; y como tampoco consta este acto en un documento o registro pblieo salvo
cuando se trate de ttulos de crdito que deban consignarse en esa forma, la regla del
precepto que se cita es notoriamente injusta para los terceros, que no pueden saber, en
tal caso, lo relativo al fideicomiso, pues no disponen de ningn signo externo que pueda
apercibirlos de ello. La "afectacin" de un crdito a fideicomiso es una cosa, y la
"cesin" de l, otra muy distinta; y no puede, a una, aplicrsele la regla de que cuando el
crdito se ha cedido a varios cesionarios, tiene preferencia el que primero haya notificado
la cesin al deudor, que reza con la cesin ordinaria, mas no con la constitucin de un
crdito en fideicomiso y los terceros adquirentes de buena fe. Ya se ha visto cmo la
regla en el derecho anglosajn, creador de la
institucin de que hablamos, es que el ttulo del tercero, en el caso que se discute,
es superior al del fideicomisario, a pesar de que se advirti tambin que conforme a ese
sistema de leyes, para que la cesin de un crdito no negociable surta efecto, se necesita,
no ya que sea simplemente notificada al deudor, como en el derecho comn mexicano,
sino que ste la consienta, o bien que el cedente otorgue mandato irrevocable al
cesionario para exigir el pago del crdito como representante jurdico suyo.
2) Estatuye la misma ley que se analiza que el fideicomiso referente a un ttulo
nominativo surtir efectos contra tercero desde que ste se endose a la institucin
fiduciaria y se haga constar en los registros del emisor, en su caso. Semejante disposicin
tampoco toma en cuenta la posicin jurdica del tercero de buena fe y a ttulo oneroso, a
quien el fiduciario transfiera esta clase de crditos titulados. Cierto que si en los registros
del emisor de tal documento se asienta expresamente que el endoso se hace a la
institucin de crdito, bajo fideicomiso, entonces s debe surtir el acto efectos contra
tercero, porque ste ya no puede alegar ignorancia de ese hecho, ni, por tanto, que sea
tercero de buena fe. Pero si al endosarse el ttulo nominativo al fiduciario e inscribirse en
los registros correspondientes esta trasmisin se omite hacer constar que la institucin la
recibe en calidad de fidei-' comiso, en tal supuestoque es muy factibleel simple
endoso-y su registro no bastan por s slos para poner al tercero, a quien el fiduciario a
su vez puede ceder o endosar el ttulo que figura en su nombre, en aptitud de conocer la
existencia del fideicomiso que afecte al ttulo transferido; y si desconoce el hecho y ha
pagado lo que el documento vale, es injusto e improcedente que el acto constitutivo del
fideicomiso surta efectos en contra suya.
3) Prescribe, en tercer lugar, la ley que se comenta, que si se trata de un fideicomiso
cuyo objeto recaiga en cosa corprea, siendo sta un bien mueble, o en ttulos al
portador, surtir efectos contra tercero desde que estn en poder de la institucin
fiduciaria. En otras palabras, basta el hecho de que los bienes muebles o ttulos al
portador dados en fideicomiso se entreguen a la institucin que va a administrarlos en
calidad de fideicomiso, para que la obligacin concertada entre ella, el fideicomitente y el
fideicomisario sea efectiva contra todos los terceros. De modo que, si la institucin
fiduciaria enajena el mueble o trasmite el ttulo al portador qke tiene en su poder, a un
extrao al fideicomiso, que lo adquiere a ttulo oneroso y sin conocimiento de la
obligacin que reporta a manera de gravamenpues ya antes aclaramos que aun cuando
esto no sea probable, s es posible, aun tratndose de instituciones tan serias y honorables
como generalmente lo son las de crdito, por la variedad de individuos que en sus
actividades necesariamente intervienen, ese tercero contrayente de buena fe adquiere
tales cosas "muebles" con la obligacin del fideicomiso pactada entre personas distintas a
l y sin que pueda estar en aptitud de conocer la existencia de tal gravamen "oculto".
Esta regla contraviene, pues, los principios universalmente reconocidos sobre trasmisin
de bienes muebles y ttulos al portador, y su adquisicin por terceros de buena fe. Pierde
de vista, en primer lugar, que estando la institucin fiduciaria en posesin legtima de la
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cosa corprea o del ttulo al portador de que se trate, si la enajena a un tercero sin
ostentar su calidad de fiduciario, puede conferir a ste un ttulo legal de dominio que
nadie tendr derecho a disptarle si es adquirente a ttulo oneroso y de buena fe.
Conforme a la legislacin comn, la moneda y los ttulos al portador no pueden ser
reivindicados del adquirente de buena fe, aunque el dueo haya sido desposedo de ellos
contra su voluntad; el propietario de una cosa mueble, aun perdida o robada, no siempre
puede recuperarla de un tercero de buena fe, pues con respecto a esta clase de bienes
conocida es la mxima de que la posesin hace las veces de ttulo de propiedad; en fin, es
poseedor de buena fe, segn artculo expreso de nuestra ley civil, el que entra en la
posesin en virtud de un ttulo suficiente para darle derecho de poseer, y tambin lo es el
que ignora los vicios de su ttulo que le impiden poseer con derecho. A pesar de todo, la
disposicin de la ley que se critica no distingue entre los terceros de buena fe y los que lo
son de mala fe; los involucra bajo el mandamiento categrico de que el fideicomiso
"surtir efectos contra terceros".
4) Mas si la ley que enfocamos con esta crtica sana y construcZ tiva no se ocupa de la
trascendental cuestin de la posicin jurdica que los terceros ocupan frente a un
fideicomiso, en trminos hbiles y precisos, en cambio s engloba los derechos del
fideicomisaTio envueltos en la misma cuestin. E1 fideicomisario, dice un artculo de la
citada ley, tendr, adems de los derechos que se le concedan por virtud del acto
constitutivo del fideicomiso, el de exigir su cumplimiento a la institucin fiduciaria; el de
atacar la validez de los actos
que sta cometa en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que por
virtud del acto constitutivo o de la ley le correspondan "y, cuando ello sea procedente",
el de reivindicar los bienes que a consecuencia de estos actos hayan salido del patrimonio
objeto del fideicomiso.
Ante todo, cabe advertir que si la mala fe o el exceso de las facultades en que incurra la
institucin fiduciaria es un elemento subjetivo determinante de la responsabilidad del
propio fiduciario en relacin con el fideicomisario, as como de los derechos de ste en
contra de aqul, tal hecho carece en absoluto de significacin jurdica si se trata de
estimar los derechos entre el tercero contratante con la institucin fiduciaria y el
fideicomisario. En este ltimo caso el elemento esencial no lo es el dolo o el
incumplimiento de los deberes por parte del fiduciario, sino la mala fe subjetiva del
tercero. Este es un axioma jurdico que no necesita demostracin, pues en todas las
ocasiones en que la ley juzga del derecho o responsabilidad del tercero, toma cuenta de
los actos y omisiones de este sujeto y no de la persona con la cual haya contratado, a
menos de que se trate de una complicidad en la que el factor determinante sigue sindolo
el dolo del tercero.
Por otra parte, cuando el precepto citado da al fideicomisario el derecho de atacar la
validez de los actos cometidos por la institucim fiduciaria en su perjuicio, y el de
reivindicar los bienes que a consecuencia de estos actos hayan salido del patrimonio
objeto del fideicomiso, concluye con esta generalidad vaga e incierta: "cuando ello sea
Drocedente". Es cierto que otro artculo anterior de la misma ley estatuye que el
fideicomiso se ajustar a los trminos de la legislacin comn sobre trasmisin de los
derechos o la trasmisin de propiedad de las cosas que se den en fideicomiso; y puede
arguirse que para resolver el caso de los derethos del fideicomisario frente a tercero, de
buena o de mala fe, a ttulo lucrativo o a ttulo gratuito, se pueden aplicar lisa y
llanamente los preceptos relativos de la legislacin civil sobre el adquirente y poseedor
de buena fe. Pero como quiera que el fideicomiso es una figura jurdica que por ahora es
extica dentro de nuestro sistema de derecho, los principios generales de nuestra
legislacin comn no estn elaborados con vista a esta institucin que fu creada por el
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derecho anglosajn. Debemos, pues, concluir el presente comentario insinuando la

conveniencia de que se consulten los principios del derecho angloamericano sobre el
tercero adquirente a ttulo oneroso y
de buena fe, referidos a la institucin, como una fuente no despreciable de orientacin.*
b) Por acto del fideicomisario. Evidentemente que el fideicomisario no puede trasmitir a
nadie los bienes o derechos constitudos en fideicomiso. La doctrina anglosajona est
construda, como ya varias veces se ha indicado, sobre la teora esencial de que el
fideicomiso es un acto jurdico por virtud del cual la plena propiedad, con respecto a la
cosa sobre la cual recae, se divide en dos partes: I) El dominio legal, terico pero
efectivo, pasa al fiduciario y, con l, la facultad de disponer del propio patrimonio, aun
cuando no el derecho de aprovechar sus beneficios; patrimonio que si lo trasmite a
tercero de mala fe o a ttulo gratuito, lleva en s mismo la carga del fideicomiso, y si a
tercero de buena fe y a ttulo oneroso, pasa sin esta obligacin. 2) E1 inters jurdico
llamado "equitativo" o "provechoso", se transfiere al fideicomisario, y con l el derecho
al goce y aprovechamiento efectivo de las cosas destinadas a fideicomiso, y no, por lo
tanto, la facultad de ejercer actos de dominio con respecto a ellas, que est reservada al
fiduciario. De aqu que, aun cuando este ltimo no "debe" traspasar a nadie ese dominio,
que est sujeto a la servidumbre'del fideicomiso en provecho del fideicomisario, sino en
los casos y bajo las condiciones previstos en el acto constitutivo o por la ley, s "puede",
no obstante, trasmitirlo en las circunstancias y con las consecuencias jurdicas ya antes
expresadas.
Pero si bien el fideicomisario no est facultado para enajenar el dominio legal de la cosa
dada en fideicomiso, y todo acto suyo al respecto sera completamente ineficaz, en
cambio tiene el derecho de disponer libremente del inters jurdico que en relacin con
dicho patrimonio le pertenece como cosa suya. En consecuencia, puesto que el inters
jurdico del fideicomisario constituye, en s mismo, un derecho de propiedad como
cualquier otro, el titular de l puede trasmitirlo a cualquiera otra persona por acto entre
vivos o, despus de su muerte, por sucesin legtima o testamentaria. En el derecho
angloamericano, la trasmisin se opera mediante las mismas formas establecidas para
transferir el ttulo de dominio de toda clase de bienes y derechos; de suerte que la forma
de enajenacin que baste para pasar a otro el ttulo de propiedad sobre un bien
determinado es vlida tambin para trasmitir el inters
* La ley mexicana comentada es la de ttulos y operaciones de crdito, particularmente
en relacin con sus artculos 352, 353, 354 y 355.

posee el fiduciario, confiere a este ltimo el patrimonio objeto de fideicomiso en plena

propiedad.
Si volvemos a la primera hiptesis que nos sirvi de origen al presente anlisis, esto es, al
caso en que el fideicomisario hace dos cesiones sucesivas de su inters jurdico a sendos
cesionarios, pero con la variante de que el cesionario en segundo trmino no slo notifica
al fiduciario la cesin que le hace el fideicomisario, sino que, adems, recibe del propio
fiduciario el traspaso del ttulo de dominio que ste tiene, concurriendo los elementos del
adquirente de buena fe y a ttulo oneroso, dicho segundo cesionario tiene derecho
preferente con respecto al primero, precisamente porque ocupa la situacin privilegiada
que la ley reconoce al adquirente de buena fe.
Slo hemos de agregar, en esta parte de nuestro estudio, que el fideicomisario, segn ya
se expres, tiene el derecho de disponer libremente del inters jurdico que en el
fideicomiso le corresponde y de enajenarlo a quien mejor le parezca, mediante las formas
y requisitos que para el acto ordene la ley. Puede, pues, trasmitir ese inters no solamente
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cuando est constitudo en su favor como un derecho presente ya adquirido, sino

tambin cuando se haya otorgado en el acto constitutivo del fideicomiso, en forma de
mera expectativa, sujeta a condiciones eventuales futuras. En efecto, segn la teora
anglosajona del fideicomiso, se puede constituir el fideicomiso para que el fideicomisario
perciba desde luego el beneficio en los trminos prescritos en el mismo acto constitutivo,
o bien facultando al fiduciario para que ste, a su arbitrio, lo administre en provecho del
fideicomisario de la manera que mejor le parezca, en bien del mismo y sujetndolo a la
condicin resolutoria de que entregue los bienes objeto del fideicomiso al fideicomtsario
en determinado plazo o al realizarse condiciones futuras ciertas.
En el primer caso, la cesin hecha por el fideicomisario a un tercero pasa al cesionario un
derecho incondicional, sujeto nicamente a los trminos del acto constitutivo; mientras
que en el segundo, la trasmisin slo confiere al adquirente un inters jurdico
condicional, en forma de expectativa ms que de derecho consumado. As, por ejemplo,
el fideicomitente, al constituir el patrimonio en fideicomiso, puede disponer que el
fiduciario destine sus productos y rentas al sostenimiento y educacin de sus hijos hasta
que el menor de ellos llegue a la mayor edad, debiendo entonces el fiduciario adjudicar el
patrimonio
a los fideicomisarios en propiedad absoluta. En esta hiptesis, cualquiera de los
beneficiarios, si es capaz, tiene el derecho de ceder a un tercero su inters jurdico aun
antes de que se haya realizado la condicin suspensiva para recibir en propiedad plena la
parte que le correspond en la masa de bienes dada en fideicomiso. Pero como aqu el
interSes jurdico es incierto, pues depende del arbitrio del fiduciario en cuanto a lo que
ste crea prudente destinar para el fideicomisario cedente, y de que la condicin futura
sealada se realice antes de que muera el fideicomisario que transfiere su participacin en
el fideicomiso comn, el efecto de la cesin hecha por ste no puede ser el de trasmitir a
su cesionario un derecho perfecto ya adquirido, pues el cedente no lo tiene an, sino una
simple expectativa o esperanza de derecho, consistente en que si el fideicomisario que
haya otorgado la cesin vive an cuando cumpla su mayor edad el otro fideicomisario,
verificndose as la condicin impuesta por el fideicomitente, en tal caso, aqul recibe
una parte del patrimonio constitudo en fideicomiso y la cesin que haya hecho al tercero
surte sus efectos, con respecto a esa propiedad, tan pronto como el fideicomisario
cedente entre en posesin de dicho patrimonio.
En materia de tanta importancia como la que someramente acabamos de exponer, la ley
orgnica del fideicomiso en Mxico es tan omisa de preceptos normativos como en los
dems aspectos de la institucin que hasta aqu se han examinado. En efecto, en ninguna
parte de su texto se define cul es el inters jurdico que en el fideicomiso corresponde al
fideicomisario, a pesar de que este acto jurdico slo existe, verdaderamente, en funcin
de tal beneficiario; ni se dan reglas sobre la trasmisin de ese derecho y sus efectos. Los
autores de la ley se preocuparon ms de los derechos que, segn ellos, deben reservarse
al fideicomitente que de aquellos que deben consignarse en favor del fideicomisario, no
obstante que por virtud de un fideicomiso su autor se desapodera de su derecho de
propiedad en los bienes destinados a l, precisamente para trasmitirlo, a travs de este
acto sui generis, al fideicomisario.
Las nicas disposiciones de la referida ley que vagamente se refieren a la materia que nos
ocupa son las siguientes:
I) "Los bienes que se den en fideicomiso se considerarn afectos al fin a que se destinan
y, en consecuencia, slo podrn ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que
al mencionado fin se refie
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ran, 'salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente, los que para l deriven del
fideicomiso mismo', o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes 'con
anterioridad' a la constitucin del fideicomiso por el 'fideicomisario' o por 'terceros'."
Fuera de que este precepto se ocupa en primer lugar de los derechos que "deben
correspnder" al "fideicomitente", como si ste fuera el objetivo verdadero del
fideicomiso y no el fideicomisario, no aclara en qu consisten los derechos y acciones
que emanan del acto; qu es lo que en realidad pertenece al fideicomisario y, lo que es
ms extrao an, estatuye el citado precepto que slo podrn ejercitarse, respecto a los
bienes dados en fideicomiso, los derechos y acciones adquiridos legalmente por el
fideicomisario o por terceros "con anterioridad a la constitucin del fideicomiso". De
modo que la ley slo parece atribuir derechos en un fideicomiso a favor del
fideicomisario y de los terceros, si tales derechos existen "antes" de que se constituya el
fideicomiso; despus de otorgado ste, no se ve que a la ley le preocupe el inters
jurdico de dichas personas, a pesar de que la nica razn de ser de esta institucin
jurdica es precisamente la constitucin de derechos en el patrimonio dado en
fideicomiso, en provecho "preferente" del fideicomisario o de aquello que, en
excepcionales circunstancias, hace las veces del misrno beneficiario, con efectos
"secundarios" para los terceros y resultados "ltimos" para el fideicomitente, a menos de
que ste haya constitudo el fideicomiso en su propio beneficio, presente o futuro; pero
entonces, no slo es fideicomitente, sino tambin fideicomisario.
2) "La constitucin del fideicomiso deber siempre eonstar por eserito y 'ajustarse a los
trminos de la legislacin comn sobre trasmisin de los derechos o la trasmisin de
propiedad de las cosas que se den en fideicomiso'." Esta disposiciOn que, a semejanza de
lo que en la misma materia establece el derecho angloamericano, hace extensivas al acto
las normas que sobre la trasmisin de derechos y bienes preseriben las leves comunes,
como puede verse, se refiere expresamente al acto de "constitucin" del fideicomiso y de
trasmisin de las "cosas" que se den en fideicomiso. Por lo tanto, no se ocupa tampoco
del inters jurdico del fideicomisario, ni de la forma de trasmitir este derecho a terceros
por el beneficiario del fideicomiso. Slo por la interpretacin ampliada podra colegirse
que tal patrimonio, que pertenece a los fideicomisarios en su propio derecho, como todo
inters jurdico constitudo sobre lo
que puede ser objeto de propiedad, tambin debe regirse, segn el pre cepto citado, por
las disposiciones relativas de la legislacin comn
3) "E1 'fideicomisario tendr', adems de 'los derechos que se 1e concedan por virtud del
acto constitutivo del fideicomiso', el de 'exigi] su cumplimiento' a la institucin fiduciaria;
el de atacar la validez dc los actos que ste cometa en su perjuicio, de mala fe o en
exceso de laN facultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley le correspondan
y, cuando ello sea procedente, el de reivindicar los bienes que a consecuencia de estos
actos hayan salido del patrimonio objeto del fideico miso". Evidentemente, de todos los
limitados preceptos de la ley del fideicomiso en Mxico, ste es el que ms se aproxima a
definir cul es el interes iurdico del fideicomisario en el acto constitudo para su
beneficio y provecho. Le reconocen expresamente, como derechos propios suyos, los
que se le concedan por el acto constitutivo del fideicomiso, y el de exigir su
cumplimiento y atacar todo lo que sea contrario a l, por cuanto al fidueiario se refiere.
Pero, en cambio, no se sabe qu derechos le corresponden al fideicomisario "por virtud
de la ley", porque sta no los enumera ni los define; y no es posible aeudir a los
principios generales del derecho, a falta de texto legal expreso, pues en el sistema
jurdico ordinario de Mxico el fideicomiso es un acto eompletamente desconocido,
fuera del proscrito rgimen de las sustituciones fideicomisarias, que ni es vlido ni tiene
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nada que ver con el fideicomiso anglosajn introducido en Mxico por la ley especial que
nos ocupa.
Se debe, pues, concluir de todo esto que nuestra novsima ley de fideicomiso no
reglamenta lo relativo al inters jurdico del fideicomisario en el acto por virtud del cual
se constituye un patrimonio en fideicomiso para beneficio de este sujeto, que debe
ocupar el primer lugar en dicha figura iurdica. Por tanto, esta laguna legal debe ser
colmada cuidadosamente, si es que en realidad se pretende establecer en Mxico el
autntico fideicomiso de tipo anglosajn.
2) La trasmisin por muerte

a) Por muerte del fiduciario. Nada ms lgico, dentro de la teora an,glosajona segn la
cual naci y se desenvolvi el fideicomiso como una de las formas de la propiedad en la
que el ttulo de dominio y, por tanto, la facultad de trasmitirlo corresponden, por la ley, al
fiduciario, que al morir este ltimo pase el patrimonio que tiene en su poder en
calidad de fideicomiso a sus herederos y legtimos represntantes, por testamento o ab
intestato, como pasan, en general, todos los bienes cuyo dominio pertenece al causante
de una sucesin. Ms an, segn ya antes se dijo, como en sus orgenes el fideicomiso
era slo una obligacin de conciencia a cargo del fiduciario, cuyo cumplimiento a nadie
ms que a l poda exigrsele, a su muerte los bienes que se le hubieran confiado en
fideicomiso pasaban a poder de sus herederos, legatarios y albaceas libres de esa
obligacin, como el resto del caudal hereditario que en vida le hubiere pertenecido en
propiedad absoluta. No fu sino hasta hace unos tres o cuatro siglos, al evolucionar el
concepto del fideicomiso para convertirse en una carga jurdica obligatoria, no slo para
el fidu- t ciario sino para sus herederos, causahabientes y terceros en general, con las
limitaciones anteriormente expuestas, que en el derecho anglosajn se fij la regla de que
el bien dado en fideicomiso a un fiduciario se trasmite por su muerte a quienes tengan
derecho a la sucesin de sus bienes, sujeto al fideico-miso que reporte en provecho del
fideicomisario.
As que, como la posicin jurdica del fiduciario no es la de simple mandatario
administrador de bienes ajenos, sino la de titular del dominio de la cosa dada en
fideicomiso, si bien sometida a la servidumbre del aprovechamiento til que corresponde
al fideicomisario conforme a 105 principios generales de la jurisprudencia
angloamericana, mientras no hayan sido reformados por ley positiva, el cargo de
fiduciario, con todos sus atributos jurdicos es, pues, trasmisible por herencia como
cualquier otro patrimonio de su propiedad que deje a su muerte.
Mas para que el inters jurdico del fideicomisario no sufra ningn perjuicio o
disminucin, esos mismos principios sealan los lmites de su aplicacin. En primer
trmino, si el fideicomiso est a cargo de un solo fiduciario y recae sobre bienes
inmuebles, sus herederos reciben este patrimonio con el fideicomiso que sobre l se haya
impuesto, en virtud de que son adquirentes a ttulo gratuito y estn obligados a cumplirlo
en los mismos trminos que su antecesor, ni ms ni menos. Si el objeto del fideicomiso
recae sobre bienes muebles, entonces la carga pasa a los ejecutores testamentarios o
albaceas del fiduciario muerto, porque conforme al derecho sucesorio anglosajn, esta
clase de bienes no se trasmiten desde luego a los herederos o legatarios del causante de
la herencia, como ocurre con los inmuebles, sino que la posesin de ellos corresponde,
por ministerio de la ley, a los representantes legales del difunto. En 0 fin, cuando no es
uno sino varios los fiduciarios encargados de un patri
monio destinado a fideicomiso, al morir cualquiera de ellos, la parte de] dominio legal y
las facultades correlativas que le hayan correspondido pasan a cargo de los otros
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fiduciarios que an viven y no a sus herederos o albaceas; puesto que siendo el

fideicomiso en el derecho ingls una especie de dominio o de propiedad y existiendo en
el mismo sistema de leyes un antiguo principio, llamado la doctrina de survivorshi,t,
conforme a la cual al morir uno de varios copropietarios, la parte que en el bien indiviso
le hubiere correspondido al finado no pasa a sus herederos, sino que se trasmite a sus
copropietarios que lo sobrevivan, a manera de acrecentamiento de sus parte alcuotas, no
es de extraar que en el caso de la muerte de uno de varios fiduciarios, el dominio que
aqul haya ejercido con respecto al bien dado en fideicomiso tambin pase a cargo de los
cofiduciarios que an vivan. Y es que la ficcin anglosajona que considera al fideicomiso
como un dominio dividido entre el fiduciario y el fideicomisario, con efectos correlativos
para cada uno de esos dominios o formas de propiedad, se aplica con todas sus
consecuencias lgicas y jurdicas, precisamente para conservar el sello especial que
distingue al fideicomiso de los dems actos jurdicos que tienen vida bajo la gida de la
ley.
Empero, si bien es cierto que el derecho consuetudinario anglosajn, formado por virtud
de la jurisprudencia, tiene que seguir la lgica de los principios jurdicos en los que se
funda el fideicomiso, resulta, sin embargo, que en la prctica los extremos a que tales
principios conducen son perjudiciales e inconvenientes para la buena administracin de
los patrimonios que estn constitudos bajo esa forma jurdica y, sobre todo, para los
mlsmos beneficiarios, cuyos intereses pueden ir a parar a manos de personas indeseables.
Para evitar estos resultados por el derecho consuetudinario, que como es ya sabido
forman la ley positiva vigente de Inglaterra y de los Estados Unidos, mientras el
legislador no lo modifica por acto expreso legislativo, en varias entidades federativas de
la Unin norteamericana se han dictado disposiciones legales relativas a la trasmisin de
los patrimonios constitudos en fideicomiso por muerte de los fiduciarios, con estas tres
soluciones diversas: 1) E1 patrimonio no pasa a los herederos del fiduciario sino al
albacea, quien lo recibe en fideicomiso para el fideicomisario en los mismos trminos en
que el acto se hubiere constitudo desde el principio. 2) E1 patrimonio se trasmite al
heredero primognito, sujeto en la misma forma al fideicomiso consti
tudo. 3) El patrimonio queda a disposicin del juez competente para que sea la
autoridad judicial la que designe al fiduciario sustituto.
Las dos primeras reglas, vigentes en algunos estados norteamericanos, no tienen ms
objeto que evitar que el patrimonio dado en fideicomiso caiga en manos de varios
herederos, en lugar de en la de un solo administrador que pueda con mayor eficacia y
responsabilidad administrar esos intereses realmente ajenos. E:n cambio, la tercera, que
prevalece en las dems entidades de dicho pas, suprime de una vez todos los
inconvenientes apuntados y da la solucin correcta al problema, al dejar a los tribunales,
que son los ms adecuados para el caso, la funcin de nombrar al nuevo fiduciario que
debe sustituir al muerto.
E1 problema estudiado no puede presentarse en Mxico, porque la ley del fideicomiso
que rige a la institucin no permite que los individuos particulares desempeen el cargo
de fiduciario, y slo autoriza al respecto a las instituciones de crdito, nicas que estn
capacitadas para ejercer dicho cargo. Como personas morales, son de larga duracin, y al
extinguirse, no plantean el problema de la sucesin hereditaria. Se extinguen,
naturalmente, como todo en la vida, por expiracin de su trmino de duracin o por
cualquiera de las causas de disolucin previstas por la ley; y al ocurrir este evento, surge
necesariamente la cuestin relativa a quines han de sustituirlas en el desempeo del
cargo de fiduciario. Ahora bien, el ordenamiento que rige su existencia y funcionamiento,
y lo relativo al fideicomiso, no parece haber previsto de un modo concreto el caso que
nos ocupa. Dispone, ciertamente, que el fideicomisario podr designar varias
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instituciones fiduciarias para que conjunta o "sucesivamente" desempeen el fideicomiso,

estableciendo el orden y las condiciones en que hayan de sustituirse, y que siempre se
estar a lo que se haya dispuesto en el acto constitutivo del fideicomiso; pero no
establece regla especial para cuando no se est en tales supuestos jurdicos. Habr, pues,
que aplicar los dems preceptos relativos, por analoga o interpretacin; y stos disponen
que cuando la institucin fiduciaria no acepte o, por renuncia o remocin, "cese en el
desempeo de su cargo", deber nombrarse otra por el fideicomisario o, en su defecto,
por el juez respectivo, que la sustituya, y que si no fuere posible esta sustitucin cesara el
fideicomiso.~
* Ley general de instituciones de crdito, artculo 95, in fine. Ley general de ttulos y
operaciones de crdito, artculo 350.
Para concluir con la exposicin del presente tema, y ver por va de comprobacin hasta
qu grado llega la lgica de la doctrina anglosajona pura, para lo que el fideicomiso es
una modalidad de derecho de propiedad, hemos de decir, finalmente, que, haciendo
extensiva a dicha institucin el conocido principio de que a falta de todos los herederos
llamados por la ley, sucede a una persona fsica, al morir, el fisco o el estado, el derecho
comn angloamericano estatuye, por analoga, que si un fiduciario muere sin dejar
herederos con derecho a su sucesin, el dominio legal que ejerce en funcion del
fideicomiso pasa al estado; mas como en tal caso, ste es adquirente a ttulo gratuito,
recibe el patrimonio sujeto al fideicomiso que sobre l est constitudo, en provecho del
fideicomisario, con la nica diferencia de que, en la hiptesis, el beneficiario no puede
eiercitar una accin ante los tribunales para exigir al estado el cumplimiento del
fideicomiso mediante un procedimiento coactivo, porque conforme al derecho pblico
angloamerican, el soberano no puede ser enjuiciado como tal ni compelido a ejecutar
una prestacin por medios coercitivos; de suerte que, en este caso, el fideicomisario slo
puede ejercitar su derecho ("poltico", ms que jurdico), de "peticin", para hacer valer
su inters jurdico en el fideicomiso frente al estado, que debe asumir el carcter de un
simple fiduciario, como cualquier persona de derecho privado. Por supuesto que el
resultado prctico es que se nombre un fiduciario particular, a quien debe el estado hacer
entrega del patrimonio que recibe del fiduciario fallecido.
b) Por muerte del fideicomisario. Salvo lo dispuesto en el acto constitutivo del
fideicomiso, cuando el fideicomisario institudo en un fideicomiso cuyo objeto recaiga en
bienes inmuebles muere, su inters jurdico en el patrimonio as constitudo, llamado por
el derecho anglosajn, como ya hemos visto, inters o derecho "equitativo", a distincin
del dominio "legal" atribudo al fiduciario, pasa a sus herederos, de la misma manera que
se trasmite cualquier otro derecho de propiedad que el autor de la sucesin tenga a ttulo
de dominio absoluto, pues ya se ha aclarado que el inters jurdico del fideicomisario se
rige por los principios ordinarios de la legislacin comn sobre trasmisin de derechos o
de la propiedad en general. Si el inters en cuestin .versa sobre un fideicqmiso relativo a
bienes muebles, conforme a la regla arriba citada del derecho sucesorio angloamericano,
lo reciben sus albaceas para los efectos
legales correspondientes, cumplidos los cuales, el remanente entra en definitiva a formar
parte del caudal hereditario.
Y por la misma razn jurdica que ha poco se adujo, cuando el fideicomisario de un
patrimonio compuesto por bienes muebles o inmuebles carece de herederos al morir, su
inters jurdico pasa por ministerio de la ley al dominio del estado, quien tiene accin
para exigir el cumplimiento del fideicomiso y todas las obligaciones que de este acto se
deriven. En realidad, esta regla del derecho ingls se basa en el principio de los bienes
mostrencos o vacantes, segn la ley civil mexicana actual; es decir, que careciendo de
dueo conocido, entran a formar parte de los bienes pblicos o nacionales.
 316

La ley mexicana sobre los fideicomisos no establece normas concretas en relacin con la
trasmisin del inters jurdico del fideicomisario por causa de su muerte. Ser, pues,
necesario para la resolucin de las cuestiones que en tal caso se planteen, recurrir al
precepto general de la misma ley, que dice que la constitucin del fideicomiso deber
ajustarse a los trminos de la legislacin comn sobre trasmisin de los derechos o de la
propiedad de las cosas.*
3) La trasrnisin por acto de despo1o o prescripcin

Consecuencia de las mismas consideraciones jurdicas del sistema anglosajn, ya

expuestas in extenso, es la de que si un tercero despoja al fiduciario de un inmueble o lo
priva de- la posesin de un mueble que ste tenga en fideicomiso, el despojante puede
adquirir el derecho de propiedad plena sobre tales bienes, por ttulo de prescripcin, si
los posee durante el tiempo y con los requisitos que la ley seala para tales casos.
Porque, como en captulo precedente ya se advirti, la prescripcin que corre en contra
del fiduciario con respecto a los bienes que tiene en fideicomiso, si ste no lo impide por
los medios que la ley pone a su disposicin, perjudica al fideicomisario en su inters
jurdico, salvo su derecho de repetir contra el fiduciario mismo los daos y perjuicios que
la omisin de su parte ocasiona al beneficiario. E1 detentador de la cosa destinada a
fideicomiso, si se consuman los extremos de la ley sobre prescripcin, la adquiere, pues,
en propiedad absoluta y, por lo tanto, libre del fideicomiso, en vista de que la detenta con
nimo de
t Ley citada, artculo 352.
propietario; de modo que su ttulo no es derivado del que tiene el fiduciario, sino
original, basado en el principio de la usucapin. En consecuencia, al detentador no se le
aplica la doctrina del adquirente de mala fe, que recibe el bien dado en fideicomiso con la
misma obligacin que con respecto a dicho patrimonio tena el fiduciario; porque, a
distincin del tercero de mala fe, el que adquiere por prescripcin una cosa afecta a
fideicomiso no es causahabiente del fiduciario, sino adquirente del bien mismo por un
ttulo propio, desvinculado del que en el fideicomiso corresponde al fiduciario.
Para defender sus derechos y evitar la prdida de la propiedad en provecho del tercero
detentador del bien dado en fideicomiso, el derecho angloamericano concede accin al
fideicomisario para exigir al fiduciario, como titular del dominio, que promueva juicio y
reivindique el bien de la persona que ilcitamente se haya apoderado de l; ya que
ordinariamente todas las acciones referentes al dominio de las cosas constitudas en
fideicomiso, segn antes se explic, no puede ejercitarlas el fideicomisario, sino el
fiduciario. Sin embargo, cuando el detentador est sometido a la jurisdiccin del mismo
tribunal que ejerce su potestad con respecto al fiduciario, puede entonces el
fideicomisario enderezar su demanda en contra de ambos, conjuntamente, a efecto de
reclamar de cada uno de ellos el cumplimiento de sus respectivas obligaciones en
relacin con los derechos que al propio fideicomisario correspondan. De este modo, sin
violentar la teora jurdica que atribuye al fiduciario el ejercicio de los actos de dominio
respecto de la cosa destinada a fideicomiso y al fideicomisario el derecho de percibir los
beneficios que para l se derivan del mismo acto, se da a este ltimo el medio eficaz de
proteger sus intereses.
A la luz de estos principios que establece el derecho angloamericano para proteger el
patrimonio que en un fideicomiso pertenece al fideieomisario, puede interpretarse y
entenderse eon elaridad el verdadero sentido del preeepto de la ley sobre el fideieomiso
vigente en Mxieo, que diee: "E1 fideieomisario tendr, adems de los dereehos que se le
eoneedan por virtud del aeto eonstitutivo del fideieomiso, el de exigir su eumplimiento a
 317

la institucin fiduciaria; el de atacar la validez de los actos que ste cometa en su

perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que por virtud del acto constitutivo o
de la ley corresponda y, euando ello sea proeedente, el de reivindicar los bienes que a
consecuen
cia de estos actos hayan salido del patrimonio objeto del fideicomiso".~ Quiere ello deeir,
al igual que la regla jurdica anglosajona acabada de mencionar, que ordinariamente el
fideicomisario debe exigir la defensa de su inters jurdieo directamente del fiduciario
encargado de administrarlo, pero que si ste es remiso en el eumplimiento de su deber o
comete algn acto que lesione los derechos del fideicomisario, puede ste no slo
reclamar al fiduciario sus omisiones o atacar sus aetos, sino ineluso reivindiear los bienes
en los que recaiga el fideicomiso de que se trate, que indebidamente hayan ido a parar a
manos de un tercero o de los que este ltimo se haya posesionado ilcitamente.
4) La trasmisin ,bor casamiento

En el derecho angloamericano actual, el easamiento del fidueiario no produee ningn

efeeto jurdieo eon respeeto a los bienes que tiene en su poder en ealidad de fideicomiso.
Cierto que desde tiempo inmemorial la ley comn civil anglosajona ha establecido a favor
de la esposa suprstite el derecho de dower, o sea el de percibir durante su vida una
tercera parte de los productos de los bienes que el marido deja a su muerte, derecho del
cual este ltimo no puede privar a su cnyuge por testamento ni en ninguna otra forma; y
al marido que sobrevive a su esposa la propia ley inglesa le concede el derecho de
curtesy, en iguales trminos. De modo que durante la poca en que el fideicomiso,
conoeido entonces con la denominaein de use, no ereaba un vneulo legal sino
puramente moral, la viuda o el viudo, segn fuere el easo, de guien posea un patrimonio
en fideieomiso tena el dereeho de reclamar esa partieipaein en tales bienes a la muerte
del fidueiario, sin que el fideieomisario pudiera impedirlo. Pero desde hace ms de tres
siglos, cuando el dereeho ingls, por obra de la rama de la "equidad", segn ya se h'a
expresado, reeonoei y sancion el inters jurdico del fideicomisario en los bienes dados
en fideicomiso para su beneficio y aprovechamiento exclusivos, el derecho del cc'mnyuge
suprstite a esa espeeie de gananeia que en la terminologa jurdica anglosajona se llama,
eomo queda dicho, dower y curtesy, segn que sea para la viuda o el viudo,
respectivamente, ya nunca ms se pudo hacer efectivo en los bienes que el cnyuge
muerto haya recibido en vida a ttulo de fideicomiso, bienes que pasan al fidu
* Ley general de ttulos y operaciones de crdito, artculo 355.
ciario sustituto ntegramente, con las mismas obligaciones que a favo del fideicomisario
respectivo establezcan los trminos del acto eonsti tutivo del fideicomiso y las
disposiciones de la ley. Ya se ha visto quc la jurisprudencia anglosajona elabor la
doctrina de que los heredero~ y dems causahabientes del fiduciario a ttulo gratuito, no
pueden desco nocer la obligatoriedad del fideicomiso que gravite sobre los bienes quc
aqul les trasmita.
En cambio, el casamiento del fideicomisario s trasciende, en cuantc a sus efectos, a los
derechos que a ste se le concedan por virtud de acto eonstitutivo del fideicomiso o de la
ley, porque su inters jurdiec es un verdadero derecho de propiedad que como tal es
trasmisible del mismo modo que lo es, conforme a los trminos del derecho comn, todo
aquello que puede ser objeto de propiedad. De aqu que todos los derechos que la
legislacin civil confiere al cnyuge en el patrimonio o bienes de su consorte como
consecuencia del matrimonio celebrado entre ellos, ya sea durante su vida matrimonial o
despus de ella, al disolverse el nneulo o a la muerte de eualquiera de los dos, se apliean
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tambin en relacin con el inters jurdico que cualquiera de los cnyuges o entrambos
tengan en patrimonios constitudos en la forma de fideicomiso.
En Inglaterra y los Estados Unidos, en donde, segn el derecho eomn o common law ya
modificado actualmente por leyes positivas, el marido tiene el derecho de administrar los
bienes de la mujer durante el rgimen matrimonial, y el cnyuge suprstite, esposo o
esposa, el de percibir durante su vida la tercera parte de las rentas y productos de los
bienes del que haya falleeido, estos mismos dereehos y facultades le corresponden a cada
uno de los enyuges respecto del inters jurdico que el otro tenga en'un fideicomiso
constitudo en su favor. En Mxico debe llegarse a eonclusiones anlogas, por cuanto a
que la ley del fideicomiso expresamente estatuye que este acto debe ajustarse a los
trminos de la legislacin comn sobre trasmisin de.los derechos o la trasmisin de
propiedad de las cosas que se den en fideicomiso.* Y, por lo tanto, todos los derechos y
obligaciones que nacen del matrimonio, conforme a los preceptos relativos del cdigo
civil, con relacin a los bienes de los cnyuges, yassea bajo el rgimen de sociedad
conyugal o bajo el de separacin de patrimonios, durante la vida de los contrayentesio
despus de la muerte de cualquiera de ellos, surten efecto en los mismos trminos
* Ley general de ttulos y operaciones de crdito, artculo 354.
por lo que concierne al inters jurdico que al cnyuge respectivo corresponda en un
fideicomiso. Las disposiciones de la legislacin comn al respecto no hacen sino
completar en esta materia la figura jurdica del fideicomiso creado por la ley especial
relativa.
5) La trasmisin por quiebra

La quiebra o la insolvencia del fiduciario declarada en los trminos de la ley, por regla
general no opera la trasmisin del dominio que el propio fiduciario ejerce sobre los
bienes que tiene en su poder en calidad de fideicomiso a favor de sus acreedores, ya que
si bien es cierto que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos
sus bienes y que el fiduciario, conforme a la teora angloamericana, tiene en su nombre el
dominio de los bienes que se le dan en fideicomiso, dominio que comprende la facultad
de trasmitirlos a terceros, tambin es verdad que dicha facultad se la confiere la ley en
subordinacin absoluta al inters jurdico que en esta clase de patrimonios corresponde al
fideicomisario. Y como es evidente que nadie est obligado a responder con sus derechos
patrimoniales de las deudas de otra persona, los acreedores en general de un fiduciario,
por cuanto a las obligaciones o deudas contradas personalmente por l sin ninguna
relacin jurdica con los bienes que administre a ttulo de fideicomiso, no pueden
reclamar ni ejercitar ningn derecho o accin respecto de tales bienes, que a pesar de la
ficcin jurdica en que la ley anglosajona envuelve al acto del fideicomiso, son
patrimonio, en realidad, del fideicomisario, y no del fiduciario, salvo cuando, cosa que es
posible dentro del rgimen de derecho angloamericano, ste tenga tambin un inters o
participacin directa en el mismo patrimonio con el carcter de fideicomisario. As como
el gravamen o privilegio real de los acreedores hipotecarios y los pignoraticios en los
bienes de sus deudores est fuera del alcance de los acree- s dores ordinarios de esas
personas en los casos de quiebra o de concurso, el inters jurdico de los fideicomisarios
en los patrimonios dados en fideicomiso para su beneficio, con mayor razn, est
completamente a salvo de las reclamaciones que los acreedores de los fiduciarios que lo
administren tengan en contra de stos por quiebra o suspensin de pagos; y, por
consiguiente, los fideicomisarios de los fiduciarios quebrados o insolventes no necesitan
entrar en concurso para reclamar sus derechos
 319

con respecto a los bienes de tales fiduciarios que estn constitudos en fideicomiso en
favor de aqullos, sino que pueden reivindicarlos, en caso de que les sean desconocidos
o disputados, en los juicios respectivos.
Por las mismas razones jurdicas, aplicadas en sentido inverso, cuando el fideicomisario
cae en estado de quiebra o de suspensin de pagos, entonces su inters jurdico en un
fideicomiso pasa, por cesin o ministerio de la ley, a sus acreedores, de la misma manera
que cualquier otra cosa o derecho sobre el cual tuviere un ttulo legal de dominio o
propiedad; pues ya se ha advertido antes, con toda amplitud, que dentro del sistema de
leyes anglosajn, aun cuando el inters jurdico de los fideicomisarios es un derecho sui
generis amparado por la rama de derecho denominada equity, se equipara, para todos sus
efectos, a un derecho absoluto de propiedad que se rige por los principios generales de la
ley sobre trasmisin de los derechos y propiedad de las cosas. En tal virtud, el iners
jurdico del fideicomisario es tan susceptible de ser embargado para pagar sus deudas
como cualquier otro bien de su propiedad.
Establecido el principio, en la ley angloamericana, de que el derecho de los
fideicomisarios en los fideicomisos constitudos a su favor est sujeto al pago de todas
sus obligaciones contradas con sus acreedores personales y que, por consiguiente, ese
deretho pasa a stos, por efecto de la ley o por cesin voluntaria de los mismos
fideicomisarios, para cubrir los crditos que aqullos tengan en contra de stos, existen,
sin embargo, dos excepciones fundamentales que limitan esta regla jurdica. En primer
lugar, el fideicomitente puede imponer en el acto constitutivo del fideicomiso
restricciones en virtud de las cuales el beneficio jurdico otorgado al fideicomisario no
puede ser alcanzado por los acreedores del propio fideicomisario. En segundo trmino,
los fideicomisos denominados en la nomenclatura jurdica inglesa spendthrift trusts, se
constituyen con el objeto de evitar que los prdigos disipen el patrimonio que se trasmite
para proveer a su sostenimiento y al de otras personas a quienes se quiere favorecer y, en
consecuencia, convierten el inters jurdico del fideicomisario, as constitudo, en un bien
o derecho de que ste no puede disponer ni sus acreedores embargar para el pago de sus
crditos. La materia es de tal modo importante, dentro de la teora angloamericana del
fideicomiso, que merece exposicin aparte.
El "spendthrfft trust", o fideicomiso para los prdigos. Desde las pocas ms remotas, las
leyes se han ocupado del prdigo; persona que, sin llegar al estado de incapacidad
natural, adolece de un carcter disoluto e irresponsable que fatalmente lo conduce a
derrochar y perder el patrimonio que se ponga a su disposicin y, como consecuencia de
ello, esas mismas leyes lo han asimilado a la condicin que ocupan los incapacitados en
general, privndolo por interdiccin de la libre administracin de sus bienes, a causa de
disipacin, y sujetndolo a la tutela de personas juiciosas, para evitar la prdida del
patrimonio o que ste vaya a parar a manos de los acreedores del derrochador. Del
derecho romano proviene, como es bien sabido, la prctica jurdica de poner a los
prdigos en estado de interdiccin, aparejndolos con los menores de edad y los
incapacitados mentales. Entre los griegos, el derrochador de su fortuna era considerado
no slo como un incapaz, sino como un delincuente, que incurra en nota de infamia por
la Ley de Soln. Y, en fin, la vieja legislacin espaola que trascendi a las Indias y, por
lo tanto, a Mxico, particularmente las Leyes de Partidas, trat a los prdigos como a los
enajenados; para impedir que una persona de esta ndole malversase su hacienda en
perjuicio suyo o de su familia, se la declaraba en estado de interdiccin, nombrndosela
un tutor que cuidara de la conservacin de sus bienes y la representara en la celebracin
de todos sus contratos y actos civiles en general. En suma, el prdigo estaba
incapacitado para celebrar contratos, contraer obligaciones o comparecer en juicio sin
autoridad de su tutor, ni tampoco poda hacer testamento ni ejercer la profesin de
abogado y ciertos cargos o funciones pblicas.*
 320

En Mxico, no slo estuvieron en vigor estas disposiciones de las leyes espaolas con
relacin a los prdigos, sino que el legislador mexicano, al expedir la primera ley positiva
civil en el pas en sustitucin del antiguo cuerpo de normas que nos legara la madre
patria, implant una reglamentacin propia al respecto. El cdigo civil mexicano de
1870, para el 1:3istrito Federal y la Baja California, pero adoptado por las entidades
federativas de la repblica,.priv de capacidad legal a los prdigos declarados conforme
a las leyes, como a los dems incapacitados; les quit la libre administracin de sus
bienes y los sujet a la autoridad del tutor que haba de representarlos y manejar su
patrimonio, para evitar que con su prodigalidad disiparan o consumieran su hacienda.
* ESCRICHE, Discionario de Legislacin y Juristrudencia, p. 1390.
Pero desde la aparicin del cdigo civil de 1884, seguido por el de 1928, vigente a partir
de 1932, la prodigalidad como incapacidad y causa de interdiccin qued suprimida de la
legislacin civil que rige en el Distrito y Territorios Federales y de la de aquellos estados
de la Repblica Mexicana que han adoptado estos mismos cdigos.
La prodigalidad ha sido, pues, y sigue siendo, aun en el medio social actual, el peligro en
que siempre esta expuesto a caer toda persona que con un carcter disoluto,
impreparado o inexperto, entra en posesin de una fortuna o de un patrimonio modesto
que le sirva de sostn a l y a su familia y lo malversa o lo pierde entre las asechanzas
que siempre van tras la riqueza. Una vez traspasados los bienes, si el que los recibe
resulta prdigo o un mal administrador, el nico remedio es la interdiccin en los pases
o lugares donde an est vigente el rgimen de los prdigos; remedio que las ms de las
veces es extemporneo y que siempre resulta inconveniente porque somete a las
personas dotadas de inteligencia y razn a un sistema que slo se justifica para los
verdaderos incapacitados, como los menores o enajenados. En donde no prive ya tal
sistema, no existe ningn medio eficaz para impedir este mal.
E1 derecho angloamericano, sin recurrir al expediente de la incapacidad civil del
individuo y su interdiccin, que son un oprobio para quienes en realidad no estn
privados de capacidad mental, provee el remedio eficaz contra los prdigos: el
fideicomiso, y sobre todo el que se otorga en funcin del prdigo, llamado, por ello,
spendthrift trust.
En efecto, para destinar un patrimonio en provecho de quien es conocido como prdigo
e incapaz de administrar su propia hacienda, sin exponer los bienes a disipacin o
prdida, basta con poner stos en manos de un fiduciario con encargo de administrarlos
en beneficio del favorecido para atender a su sostenimiento durante su vida, con los
productos o rentas del caudal dado en fideicomiso, y entregar el patrimonio ntegro a sus
herederos o a quienes deban sucederlo en el disfrute de los mismos bienes, despus de su
muerte.
Es principio de orden pblico, en el sistema de derecho anglosajn como en los dems
regmenes jurdicos vigentes en el mundo, que el derecho de propiedad es libremente
trasmisible por acto voluntario del titular o aun sin su consentimiento, por efecto de las
acciones que, de acuerdo con la ley, competer a los acreedores; en consecuencia, toda
disposicin impuesta por quien trasfiere un ttulo de propiedad, prohibiendo al
adquirente enajenar el bien que se le trasmite o declarando
que ste no estar sujeto al pago de deudas u obligaciones, es nula de pleno derecho.
Mas en el mismo derecho angloamericano siempre se ha reconocido como vlido y
legtimo el acto por virtud del cual se traspasa un patrimonio a favor de una persona "en
usufructo" durante su vida, sujeto a la condicin resolutoria de que si ste trata de
enajenarlo o cae en estado de quiebra o de concurso, se extingue su derecho y pasa el
mismo patrimonio a otra persona designada expresamente al efecto por el otorgante o
 321

fideicomitente. En este supuesto, tan pronto como el beneficiario original intente

traspasar el inters jurdico otorgado en su favor o incurra en quiebra o liquidacin
judicial, se extingue ~bso facto su derecho al usufructo, y sus cesionarios o acreedores
no pueden adquirir tampoco ningn ttulo sobre el patrimonio as constitudo. Esta clase
de trasmisiones condicionales mediante fideicomisos "en usufructo" no son contrarias en
el derecho anglosajn al principio de orden pblico antes anotado, porque la propiedad
sigue siendo trasmisible, y no es el caso de que el beneficiario original contine
disfrutando de ella, al mismo tiempo que sus acreedores no puedan reclamarla para el
pago de sus crditos. Realizada la condicin prevista, el beneficiario pierde su derecho al
patrimonio y ste pasa a poder del segundo beneficiario sucesivo; como en todo
usufructo, al extinguirse el derecho del usufructario, el dueo de la nuda propiedad
recibe el bien en dominio absoluto.
Por lo general, la ley de los fideicomisos, representada por la rama de la "equidad" en el
sistema dualista de derecho angloamericano, ha seguido la misma tendencia y
establecido, en consecuencia, que todo acto o disposicin de las partes que tenga por
objeto hacer que los intereses jurdicos de los fideicomisarios, en los fideicomisos
constitudos en su beneficio, sean inalienables o inembargables para que estn a cubierto
de las demandas de los acreedores, es nulo y no produce efecto alguno. Pero la misma
ley de la materia reconoce las dos excepciones anteriormente mencionadas: los
fideicomisos que se destinan para aplicar la renta de los bienes al sostenimiento del
fideicomisario, y los que se constituyen expresamente para los prdigos, esto es, los
sXgettdthrift trusts.
Por cuanto a los primeros, conforme al derecho angloamericano, tanto en Inglaterra
como en los Estados Unidos, el fideicomitente puede entregar al fiduciario el caudal
destinado a fideicomiso para que ste lo invierta o lo administre y pague el ingreso neto
que de l se derive al fideicomisario institudo durante su vida, y en el evento de que el
propio fideicomisario sea declarado en estado de quiebra o de insolven
cia y pierda su derecho a recibir el producto del capital dado en fideicomiso para su uso
personal, que el fiduciario "pague, a partir de entonces, al fideicomisario o aplique a su
manutencin" ya sea la renta total o una parte de ella, del mismo capital, "a juicio y
discrecin del fiduciario". La jurisprudencia de los tribunales ingleses estima que en este
caso el derecho del fideicomisario a recibir los pagos derivados del patrimonia dado en
fideicomiso se extingue al realizarse la condicin resolutoriar consistente en la
insolvencia del beneficiario, y que en lo sucesivo "compete nicamente al fiduciario
destinar esos ingresos exclusivamente para el sostenimiento del fideicomisario". Y puesto
que en este caso el producto de los bienes dados en fideicomiso no est ya a disposicin
del fideicomisario, sino que queda sujeto al control discrecional del fiduciario por cuanto
a su destino y aplicacin, los acreedores del beneficiario no pueden alcanzar por ningn
medio legal el fondo dedicado a ese objeto.*
Sentada esta tesis por la jurisprudencia inglesa, segn la cual la insolvencia del
fideicomisario puede ser una condicin legtima que extinga su derecho subjetivo a
recibir durante su vida las rentas del capital o patrimonio dado en fideicomiso, a efecto
de que el fiduciario slo provea a su mantenimiento y de esta suerte quede el inters
jurdico del fideicomisario a cubierto de la accin de sus acreedores, la doctrina
norteamericana, en una gran parte de las entidades locales de los Estados Unidos, ha ido
aun ms all de ese lmite formal, y ha dado origen a los llamados spendthrift trusts, cuya
constitucin, repetimos, hene como mlra a los prdigos.
Conforme a esta doctrina, el fideicomitente puede dar en fideicomiso un patrimonio a un
fiduciario para que las rentas o ingresos del mismo capital sean pagados, peridicamente,
 322

al fideicomisario designado durante su vida, y el fideicomitente puede, asimismo,

disponer expresamente en el acto constitutivo del fideicomiso que dichos pagos estarn
libres de toda accin o procedimiento por parte de los acreedores del fideicomisario y
que tampoco podrn ser objeto de cesin o traspaso anticipado Contra esta forma de
fideicomiso, los acreedores perjudicados de los fldeicomisarios a quienes de este modo
se les protege contra su propia prodigalidad, han opuesto el derecho que la ley les
concede para pedir que el inters ~urdico de los-propios fideicomisarios se aplique al
pago de sus crditos; pero sin xito, en aquellos estados de la Unin
* Ejecutoria inglesa, In re Bullock, tomo 60 de Law 1ournu1 Reports,
norteamericana donde el fideicomiso constitudo para el prdigo est sancionado por el
derecho privado local, y, por lo tanto, en esas localidades el acreedor no tiene derecho
para perseguir el inters jurdico de] fideicomisario deudor.
Esta parte de la jurisprudencia nrteamericana funda la teora de los fideicomisos para
los prdigos en el razonamiento siguiente:
La jurisprudencia reconoce el principio de que si la intencin del autor de un fideicomiso
es el de otorgar al fideicomisario un derecho restringido y no absoluto, con respecto a las
rentas de los bienes dados en fideicomiso, dicho fideicomisario cuyo inters jurdico se
concede slo en usufructo, no puede enajenarlo anticipadamente, y tampoco sus
acreedores tienen el derecho de promover ningn procedimiento de ejecucin contra su
patrimonio. Este mismo principio sanciona el fideicomiso que se constituye a favor de los
prdigos, en los que al fideicomisario se le confiere un derecho limitado durante su vida
para recibir pagos directos del fiduciario, libre de la accin de sus acreedores, e
inalienable. Si el fideicomitente es dueo de un pleno dominio de los bienes que
constituye en fideicomiso tiene el derecho de disponer de ellos, ya sea por donacin
absoluta en favor del fideicomisario, o sujeto a las condiciones que, sin contrariar la ley,
estime conveniente imponer. En los fideicomisos corldicionales otorgados para los
prdigos, el fideicomitente expresa su voluntad de no conferir al beneficiario un derecho
absoluto a las rentas que los bienes dados en fideicomiso produzcan en lo futuro con la
facultad de enajenarlas anticipadamente, sino slo el derecho de recibir, en los perodos
de tiempo sealados al efecto, los ingresos que se deriven del mismo fondo, los cuales
"no pertenecen en propiedad al fideicomisario antes de sus respectivos vencimientos",
sino desde el momento en que el fiduciario le hace cada uno de dichos pagos. Ahora
bien, la voluntad expresada por el fideicomitente debe ser cumplida a menos de que
contrare un principio de orden pblico; pero este inconveniente no existe en los
fideicomisos condicionales otorgados en los trminos que se han sealado, porque la
facultad de enajenar anticipadamente derechos que no estn an perfeccionados, esto es,
lo que en otros sistemas de deretho se denominaran simples expectativas, no es atributo
inherente a los patrimonios que revisten esta forma, de modo que la prohibicin de
enajenar introduzca elementos contrarios a las leyes de orden p,blico.
No se viola, pues, ningn principio de inters social con pemmitir a
los fideicomitentes que den a quien es objeto de su liberalidad un derecho restringido en
estos trminos con respecto a las rentas provenientes del patrimonio constitudo en
fideicomiso, y de este modo aseguren al beneficiario contra sus propios actos de
prodigalidad o mala administraci6n. La nica razn fundada por la que estos tipos de
fideicomiso pueden ser considerados como contrarios al orden pblico, es que con ellos
se defrauda a los acreedores del fideicomisario, por cuanto que investir a una persona
con las apariencias de riqueza o de fortuna tiende a engaar a dichos acreedores y a
inducirlos a que le abran crdito. Pero a esto debe replicarse que los acreedores no tienen
el derecho de fiarse de un patrimonio constitudo en estos trminos y dar crdito sobre la
 323

base de un capital respecto del cual se hace constar expresamente en el acto de

otorgamiento respectivo que es inalienable por parte del beneficiario y que no responde
de sus deudas. Si los acreedores ejercitan la debida cautela, pueden fcilmente
cerciorarse de la naturaleza y cuanta del patrimonio de sus deudores, especialmente en la
poca modema, en la que toda esta clase de contratos, testamentos y actos jurdicos en
general aparecen inscritos en el Registro Pblico de la Propiedad. E1 mismo peligro
existe de que los acreedores sean engaados por falsas apariencias e inducidos a extender
crditos a los fideicomisarios que tienen su inters jurdico en usufructo, cuando el acto
constitutivo de fideicomiso impone la condicin resolutoria que resuelve su derecho, en
caso de que el beneficiario trate de enajenarlo, o cuando caiga en estado de insolvencia; y
con el mismo argumento se llegara a la conclusin de que la doctrina mencionada por la
jurisprudencia inglesa, anteriormente expuesta, tambin contrara los preceptos de orden
pblico. En consecuencia, no hay razn alguna para que el autor de un fideicomiso no
pueda directamente disponer que su propiedad se trasmita al beneficiario objeto de la
liberalidad con la restriccin de que no se enajene permanentemente y que los acreedores
de este ltimo no puedan ejercitar su derecho de embargo antes de tiempo, en lugar de
llegarse al mismo resultado, nada ms que de un modo indirecto, mediante una condicin
resolutoria o extintiva, o confiriendo al fiduciario discrecin absoluta en relacin con los
pagos que debe hacer al fideicomisario.*
En suma, pues, tanto el derecho ingls como el norteamericano admiten la validez de los
fideicomisos que se constituyen con el objeto
t Jurisprudencia del Estado de Massachusetts, ejecutoria Bank v. Adams tomo 133 de los
Retorts de Massachusetts, p. 170.
de proteger a los prdigos o malos administradores de sus intereses,- po nindolos.fuera
del alcance de sus creedores. Slo que, cor forme a la doctina de los triban'ales de
Inglatrra, esto puede hacerse otorgando al fideicomisario el derecho de recibir los pagos
del fiduciario en forma de "usufructo vitalicio"; seguido de la condicin resolutoria de
que en caso de su insolvencia o de que pretenda enajenar su defecho, a partir de este
momento los pagos debe hacerlos el fiduciario a su entera discrecirl para el
mantenimiento del beneficiario; en tanto que la teora norteamericana del spendthnft trust
petmite al fideicomitente declarar expresamente, ;en el acto fconstitutivo del fideicomiso,
que los pagos que haga el fiduciario estarn libres de toda accin o procedimiento de
embargo por parte de sus acreedores, y que el beneficiario no tendr el derecho de ceder
a terceros anticipadamente ningn ttulo para reclamarlos del fiduciario.
E1 prirlcipio de la jurisprudencia inglesa est reconocido no slo en el pas de su origen
sino en todos los Esvtados Unidos; mas el tipo del llarnado swthnft tr7lst no est
admitido ni en aquel pas ni en varios de los estados de la Unin norteamericana, aunque
s tiene plena validez y ewfecto en Ia mayora de las entidades federativas-de esta ltima
nacin, en dond 1i ley local sobre fideicomisos no considera como contrarias; a las
rlrmas de orden pblico las restricciones impuestas al derecha de enajenacin, por lo
que respecta a esta clase de fideicomisos otorgados como una medida de prAteccin
para los prdigos. Pero esta doctrina tiene, entre otras, lis siguientes limitaciones: En
primer lugar, silo se aplica a intereses juddicos :otorgados a los fideicomisarios en la
forma de un "uwfru~ ~io", y no cuando se les confiere a ttulo de propiedad abbolut. 0
Segundo, el dueSo del patrimonio dado en fideicomiso sdlo pu:edie pr~ * li limitacin
te&~te a los prodigos, "en favor de trero' ;y no ~i-mismo; de modo que si una persona
transfiere sus bienes a un fidvi2:;0 en fideicomiso vitslicio pata el propio otorgante,
exerlta glas d~s de sus acreedores, el acto es nulYs, porque nadie puede Uonstituir
*X#ropiedad en fideicorniso para s mismo, con per juibio de sus ac*. Finalmente, aun en
 324

las jutisdicciones norteamericanas en que esti vcida la docX que nos ocapa, ella haK
sido ris ~gida aiinXi! lis leyes expFas, dispniendo que lo nico que
darseAen fideit~iso, en forma inalienable e inuable pa a el beneficiano. es una Nnddica"
suma de dinero que esX :destinada a su
man que estas refomss legislativas reducen en parte los serios inconvenientes que ven en
til doctrina.
Resulta por dems interesante y fil examinar brevernente la ley mexicana que entre
nosotros ha puesto en vigor, parcialmente, el fideicomiso anglosajn, aN la luz de las
doctrinas anglosajonas acabadas de exponer, para especlilar respecto a la conveniencia
de adoptarlas o no como medio de resolver el problema de los pr6digos, ya que la vieja
institucin romana de la mterdiccin por causa de prodigalidad fu abolida de nuestro
medio desde el ao 1884.
Ya de por s, el fideicomiso puro y simple resulta un medio muy eficaz para poner un
patrimonio en manos de una institucibn fiduciaria respetable, capaz de administrar los
intereses del beneficiario en mejores condiciones que ste, cuando se trate de una
persona que adolezca-del vicio de la disipaci6n o derroche. Pero no puede irse ms-
lejos y admitir la constitucin de fideicomisos de modo tal que aun su inters juridico a
que personalmente tiene derecho en el mismo fideicomiso quede a cubierto de que lo
malgaste anticipadamente el beneficiario y vaya a parar a manos de sus acreedores? La
ley mexicana a que ludimos dispone expresamente que los bienes que se den en
fideicomiso se considerarn afectos al fin a que se destinan y, en consecuencia, que slo
podrn ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que al mencio nado fin se
refieran, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente, los que para l deriven
del fideicomiso mismo o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes, "con
anterioridad a la ConstituCin del fideicomiso", por el fideicomisario o por terceros. As
que si slo se estuviera en presencia de este precepto, podra concluirse, tal vez, que en
el rgimen mexicano del fideicomiso podra otorgarse este acto para proteger los
intereses de los pridigos en trminos anlogos o parecidos a los de la doctrina inglesa o
norteamericana. Pero el precepto citado va seguido de esta otra prevencin: el
fideicomiso constitudo "en fraude de terce tos"~podr en tOdo tiempo ser atacado de
nulidad por los interesados. Si aderns se tiene en cuenta que las leyes de orden pblico
en M6xico prohiben, por lo genOal, toda restriccin irnpuesta al derecho de libre di
psicin de los bienes; que es regla general la de que el deudor rsponde del cumplimiento
de sus obligaciones con todos sus biens, con excepcin- de ?quellos que, conforme a la
ley, son inalienables o no embargables y, finalmente, que de ordinano los actos
celelxrados enLfraude de los a~dpueden anulfisX a p*id6n de *tos, es nQs qlle probable
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que en nuestro medio jurdico la forma de los fideicomisos ingleses y norteamericanos

que ponen el inters jurdico del fideicomisario fuera del alcance de sus acreedores sea
seriamente objetada como contraria a los principios mexicanos citados. Desde luego, la
forma explcita y abierta del spendthrift trust norteamericano en el sentido de que el
otorgamiento al fideicomisario del derecho de recibir pagos va seguido de la declaracin
 325

de que stos sern inalienables e inembargables antes de que el interesado los reciba
directamente del fiduciario, quizs sera tachada como un acto fraudulento para los
terceros. Sin embargo, la forma admitida por la doctrina inglesa puede plantear una
situacin distinta, ya que no parece objetable, desde un punto de vista jurdico, el
otorgamiento del derecho a favor del fideicomisario en usufructo vitalicio, bajo la
condicin resolutoria de que si ste incurre en estado de insolvencia o trata de ceder su
derecho anticipadamente a terceros, se extingue su inters jurdico y slo queda la
facultad que compete al fiduciario para discrecionalmente proveer al sostenimiento de la
parte favorecida, ni aun bajo el tamiz de los principios de derecho vigentes en Mxico.
Quedan, pues, expuestas las interesantes teoras anglosajonas sobre los fideieomisos que
se otorgan en beneficio de los prdigos y meramente sugerida la situacin jurdica que en
relacin con el mismo problema puede plantearse en Mxico, correspondiendo a nuestras
leyes y jurisconsultos su resolucin concreta.
6) La trasmisin por acto de los acreedores

a) Acreedores del fiduciario. Es claro que si, como se expuso en la parte inmediatamente
anterior de este estudio, la quiebra o insolvencia del fiduciario generalmente no opera la
trasmisin a sus acreedores personales de la masa de los bienes dados en fideicomiso en
pago de sus obligaciones contradas con aqullos, en ningn otro caso los bienes
destinados a fideicomiso en poder del fiduciario estn afectos a cubrir los crditos que
sus propios acreedores en general puedan tener en contra suya, ya que, aparte la ficcin
en que se basa la teora del fideicomiso, los patrimonios que administran los fiduciarios
no son realmente suyos sino de los beneficiarios. Sin embargo, a esa conclusin llega el
derecho anglosajn despus de atravesar por una serie de circunloquios jurdicos propios
de la naturaleza del sistema y de la institucin que ste regula.
La ley angloamericana, repetimos una vez ms, se bifurca en dos
grandes sistemas coexistentes de normas sustantivas y procesales, que dar origen
lgicamente a dos diversos tipos de derechos subjetivos, de titula res de estos mismos
derechos y de procedimientos para hacerlos viables De ah que, con respecto al
fideicomiso, conforme a la rama del common law o derecho comn estricto anglosajn,
"el titular legal" de los bienes dados en fideicomiso lo sea el fiduciario, con todas las
consecuencias jurdicas inherentes al ttulo legal de dominio, y de acuerdo con la otra
rama del mismo derecho, la equity o derecho-equidad, el "titular equita tivo" del mismo
patrimonio resulte serlo el fideicomisario, a quien corresponde el aprovethamiento til y
efectivo que de los mismos bienes se derive. Pues bien, siguiendo esta doble trayectoria
del sistema dualista de derecho angloamericano, como el fiduciario tiene el "ttulo legal"
de la masa de los bienes constitudos en fideicomiso, este patrimonio est afecto al pago
de las obligaciones o deudas que el fiduciario contraiga en la va exclusiva del common
law, y sus acreedores pueden embargar en esta va dichos bienes y sacarlos a remate para
ese objeto. Pero a menos de que el fiduciario tenga una participacin directa en el mismo
patrimonio, a ttulo de beneficiario, la rama de la "equidad" entra en funcin en tal caso,
a instancia del fideicomisario interesado, y por medio de un auto prohibitivo dictado por
los tribunales que aplican este sistema jurdico impide que los acreedores del fiduciario
traben embargo sobre los bienes que su deudor tiene en fideicomiso. De modo que si el
fideicomisario no interviene, oponindose al procedimiento de ejecucin en esa forma
nadie ms puede impedir que ste se lleve a cabo.
Ordinariamente, pues, el acreedor del fiduciario puede trabar embargo sobre los bienes
que ste tiene en fideicomiso y seguir adelante el procedimiento de ejecucin hasta la
venta en remate de los bienes embargados, en la que el mismo acreedor o un tercero los
 326

puede adquirir en adjudicacin o mediante compra en pblica subasta. Los tribunales de

"equidad" silo intervienen para decretar la suspensin del procedimiento, o su anulacin
si ya est consumado, a promocin del fideicomisario de cuyo inters jurdico se trate o
de sus legtimos representantes o causahabientes. Si los bienes han pasado ya a poder del
acreedor o del tercer adquirente, mediante la ficcin antes expuesta con toda amplitud
del fideicomiso presuntivo o implcito, la ley reputa fiduciario forzoso a dicho acreedor o
adquirente, para dejar a salvo el inters jurdico del fideicomisario, quien por virtud de
esta teora jurdica puede reclamar sus derechos y reivindicar su patrimonio. Pero en este
caso~ si el adquirente,
ya sea el mismo acreedor o el tercero, demuestra serlo de buena fe y a ttulo oneroso, de
acuerdo con la doctrina ya mencionada tambin ampliamente en pginas anteriores,
recibe los bienes rematados libres del fideicomiso que hayan reportado en beneficio del
fideicomisario.*
En la actualidad, estos principios generales de derecho angloamericano siguen vigentes;
slo que, como en Inglaterra y en la mayor parte de las entidades locales de los Estados
Unidos los dos sistemas diversos del common law y la equity estn ya fusionados y se
aplican conjuntamente como derecho unitario por los mismos tribunales, los
fideicomisarios promueven sus terceras para reclamar sus derechos en los patrimonios
que a sus fiduciarios les hayan sido embargados por los acreedores de estos ltimos en
los mismos juicios o procedimientos de ejecucin que para ese objeto se hayan
instaurado ante los tribunales, sin necesidad de tener que recurrir a una va y jurisdiccin
diversa, como cuando las dos grandes ramas en que se divide el derecho anglosajn se
administraban, y en algunas partes todava se aplican, por tribunales y mediante
procedimientos separados.**
La situacin jurdica vara de aspecto cuando el crdito del acreedor proviene de la
prestacin de hechos o cosas para beneficio directo del patrimonio constitudo en
fideicomiso, pues entonces, por virtud del principio general del enriquecimiento sin
causa, es claro que los bienes dados en fideicomiso deben quedar afectos al pago de la
indemnizacin que al acreedor corresponde en la medida en que sus servicios o valores
beneficien o enriquezcan al propio patrimonio.
Los principios de la jurisprudencia norteamericana al respecto sostienen que los terceros
que tratan con el fiduciario deben recurrir personalmente a l para el cobro de sus
crditos respectivos, y que generalmente los acreedores no tienen el derecho de repetir
en contra de los bienes dados en fideicomiso para hacer efectivos en ellos el valor de los
servicios o de las cosas prestadas por stos en provecho de los mismos patrimonios. Pero
esta regla general est limitada por excepciones bien definidas. Cuando se han hecho en
beneficio de un fideicomiso erogaciones que no han sido pagadas con los fondos del
propio patrimonio, de manera que ste reporta un adeudo por tal concepto a favor del
fiduciario, si es l mismo quien ha incurrido en el gasto, o lo reportara en caso de tener
* Vase sujora, p. 289.
** Ejecutoria de los T}ibunales de la Carolina del Norte, Stith v. Lookabill tomo 71,
North Carolina ReJorts, p. 25.
que efectuarlo de su peculio, y este ltimo es insolvente o est ausente, como resultado
de lo cual el acreedor no puede exigir de l personalmente el pago de su crdito o tendra
que promover su accin en contra del mismo fiduciario ante tribunales forneos o
extranjeros, en tal caso los bienes dados en fideicomiso pueden ser objeto de un
procedimiento de embargo y ejecucin por parte del acreedor para cobrar el importe de
las erogaciones que hayan sido hechas por cuenta y beneficio de dicho patrimonio.
Puesto que la ley autoriza al fiduciario para hacer todos los gastos que sean lcitos y
 327

necesarios en la conservacin y mantenimiento del patrimonio por cuenta de los mismos

intereses que le estn confiados, el acreedor que ha prestado sus servicios o entregado
cosas de su propiedad que se aplican al patrimonio destinado al fideicomiso tiene el
derecho de cobrar la compensacin correspondiente al fiduciario y, en defecto de este
ltimo, de subrogarse en la accin que al mismo fiduciario correspondera para
compensarse de tales erogaciones o cargndolas a cuenta de los intereses econmicos
que estn dados en fideicomiso, sustituyndose el acreedor exactamente en la posicin
legal que en esas circunstancias ocupara el fiduciario si de su peculio hubiera ste
efectuado los gastos de que se trate. Confortne a esta teora, pues, el acreedor procede
en contra del fideicomiso constitudo en la calidad de subrogatario del fiduciario y, por lo
tanto, slo puede hacer valer los mismos derechos que aqul tenga en contra de los
intereses que administra, quedando tambin sujeto dicho acreedor a todas las
excepciones que los beneficiarios del patrimonio dado en fideicomiso puedan oponer en
contra del fiduciario, inclusive las provenientes de cualquier adeudo o responsabilidad
que el fiduciario tenga contrada con los titulares del patrimonio que administre.
b) Acreedores del fideicomisario. Es evidente, como ya antes se dijo, que por euanto a
los aereedores del fideicomisario, aun cuando genelalmente no pueden proceder en la va
de ejecucin directamente contra la masa de los bienes dados en fideicomiso, ya que
stos nominalmente estn bajo el dominio legal del fiduciario, siempre tienen expedita su
accin para reclamar sus crditos que con ellos hubiere contrado el fideieomisario contra
el inters jurdico que este ltimo tiene en el patrimonio constitudo en fideicomiso para
su beneficio. En relaein eon esta mateia, slo surge en el dereeho angloamericano el
problema relativo al orden de preferencia y prelacin de los crditos de los acreedores
con respeeto al inters jurdieo del fideieomisario en un fideieomiso. Conforme a los
prineipios ordinarios del dereeho eomn estricto anglosajn (en defecto
de leyes especiales sobre quiebra y suspensin de pagos) los acreedores que traban
embargo sobr'e los bienes de un deudor insolvente tienen preferencia en el orden en que
tales embargos se hubieren practicado; como el derecho comn no estableca reglas
sobre prelacin, el punto se resuelve conforme al grado de diligencia desplegada por
cada acreedor. Ahora bien, como la rama del mismo derecho anglosajn que se denomina
"equidad" y que es la ley especial que rige a los fideicomisos sigue los principios
generales de su rama gemela el derecho comn formalista con respecto a los acreedores
que quieren proceder contra los derechos subjetivos de su deudor nacidos de la
"equidad", resulta, pues, que los acreedores personales de los fideicomisarios que traban
embargo sobre el inters jurdico que a aqullos corresponde en los fideicomisos
constitudos a su favor tienen preferencia por cuanto a sus respectivos crditos en el
orden en que hubiere promovido cada uno su procedimiento de ejecucin.
Debido a las deficiencias en los juicios y procedimientos ejecutivos de la rama del
common law o derecho comn formalista, el cuerpo de leyes de la "equidad" vino a
suplir estas lagunas, poniendo a disposicin de los acreedores los medios procesales de
apremio y de ejecucin ms prcticos de este sistema jurdico. En primer trmino, los
interses jurdicos de los fideicomisarios regidos exclusivamente por el derechoequidad y
no por el derecho comn anglosajn, no podan ser objeto de embargo en la va de esta
ley restringida. Pero adems, los crditos} por ser derechos incorpreos, quedaban fuera
del alcance de los procedimientos que los acreedores pudieran intentar ante los tribunales
regidos por el derecho comn; conforme a este sistema de normas jurdicas, el ministro
ejecutor slo poda sacar a remate bienes corpreos, porque segn estas mismas normas
las ventas en pblica subasta deban ir acompaadas de la entrega de posesin "material"
del objeto vendido. Para suplir esta laguna del derecho procesal comn los tribunales de
"equidad" concedan a los acreedores que no podan lograr el pago de sus crditos en la
va procesal del common law, una accin y procedimiento ejecutivo en contra de sus
 328

deudores por el que se dictaba auto ordenando a los mismos deudores que cedieran sus
derechos y crditos en contra de terceros a sus propios acreedores para cubrir los
crditos reclamados por estos ltimos. Mediante procedimiento judicial de cesin
forzosa, los acreedores quedaban en aptitud de exigir el pago de los crditos que se les
transferan como cesionarios y causahabientes del deudor, en el concepto de que si el
deudor de la obligacin cedida por mandamiento judi
cial se encontraba dentro de la jurisdiccin del mismo tribunal, los acreedores cesionarios
podan enderezar sus procedimientos de cobro y ejecucin en contra de esos mismos
deudores. Este procedimiento o juicio eiecutivo que un acreedor segua en contra de su
deudor para embargar los crditos o derechos personales que ste tuviera en contra de
terceros, se promova, pues, en la va del derecho-equidad y serva para el cobro de
obligaciones nacidas en una como en la otra rama del derecho angloamericano. En
consecuencia, el acreedor de un fideicomiso, no pudiendo promover ejecucin en la va
del derecho comn sobre bienes pertenecientes al mismo fideicomisario, tena expedita su
accin ante los tribunales de "equidad." para exigir el pago de sus crditos en contra del
mismo fideicomisario sobre el inters jurdico que ste tuviera en un fideicomiso.
La materia que nos ocupa est ya actualmente regulada por leyes positivas, de tal manera
que el inters jurdico de los fideicomisarios en bienes constitudos en fideicomiso puede
ser objeto de embargo y ejecucin por sus acreedores como cualquier otro bien o
derecho de propiedad susceptible de embargo para cubrir las obligaciones del
propietario; y de la misma manera, todo lo relativo a la materia de quiebras, suspencin
de pagos, preferencias y prelacin de crditos se rige ya por legislacin especial. Pero la
exposicin que acaba de hacerse de los principio del derecho angloamericano conduce,
pues, a la conclusin de que el inters jurdico de los fideicomisarios responde de las
obligaciones personales con tradas con sus acreedores, de igual modo y mediante los
mismos procedimientos ejecutivos que la ley establece en general en favor de los
acreedores para exigir de los deudores el cumplimiento de sus obligaciones.
A esta misma conclusin puede tambin llegarse dentro del rgimen que la ley en Mxico
esablece en la nueva materia del fideicomiso si se atiende a que sus preceptos generales
disponen que los bienes que se den en fideicomiso se considerarn afectos no slo al fin
que se destinan, con respecto al fideicomitente y al fideicomisario, sino con vista tambin
a los "terceros", entre los cuales necesariamente figuran los acreedores de los
fideicomisarios en general, y que se podrn ejercitar respecto a tales bienes los derechos
y acciones que del mismo acto se deriven.*
* Ley general de ttulos y operaciones de crdito, ardcios 351 y 352.
11. MODOIS DE ~6; DEL ' TRUST O ESEICOM
0 f, AtGLOSAJN

-Finalmente, el ltiWo de los elementos de que se compone la materia del fideicmiso

anglosaj+, teta de exposicin del presente capitulo, es: cmo y de cuntos ~*#'se
extingue este acto.
E1 fideicomiso, ~8o'y desenvuelto por el derecho angloamericano, se ha dicho, es un aX
jiifdicoode derecho civil regido por los principios relativos a la propiEd~d y a las
obligaciones en general, esencialrnente traslativo de d*, Dpor virtud del cual el
propietario de bienes muebles o inmuebles,jel fideicomiente, al constituir el fideicomiso
se desapodera de la pzopiedSd de dichos bienes y la enajena al cesionario, denominado
fidliciario, para que ste posea el patrimonio as constitudo en beneficio y protecho de la
persona o personas en cuyo favor se otorga el acto, llar*$ ~comisarios. En consecuencia,
por este acto juridico civil constittivo' de una obligacin y de un derecho de propiedad,
 329

los bienes enaienados dan origen a que la plena propiedad trasmitida se descompwga en
dos categonas de dominios: el 'legar', que confiere al fiduciari laV ad de disponer del
patrimonio en los trminos previstos n el as:to con$titutivo del fideicomiso y por la ley,
y el "til" o "beneficioso", que das al fideicomisario el derecho de gozar y aprovechar
todos los benefidos que se deriven del patrimonfo constitudo en fideicomiso n su favor.
Por a~iiente, en el sistema jufidico angloamericno el fideicomiso se extingue de dos
diversos modos: por efecto de los principos generales de deriho sobre extincin de las
obligaciones y de la propiedad, 0 cuando sta estii dividida, y por disposicidn expresa de
la ley.
Siendo el Wmiso, como quedaquesto, una obligacin creada por las partes en 0*I-to
constitutivo correspondiente o por ministeno de *; la ley y una podadxfracciofla& en
dos;partes entre el fiduciario y el fideicomisano,ia s~janza de lo que ocurre con las
obligaciones en general y con la propi~d ouando est dividida en nuda y en usufructo,
conforme al principio; e la confusin de derechos, cuando se renen el htulo legal de
domibioy el inters jurdico de un fideicomiso en una Dsola' piersona, la obligacibn se
extingue. Como en el deredho angloamericano, segdn tambin ya se; ha explicados el
fideicomiso no es un acto jud
restrin'gido a ciertas pet o para fines limitados, sino una obligacii jy dereRo de car;,tr cii
qu~e se celbra entre todas las personas fisicas
/

o morales capaces conforme a la ley para contraer obligaciones y adquirir derechos, se

pueden reunir las calidades de fiduciario y de fideicomisario en una sola persona, porque
conforme a este sistema de derecho cua; quiera est facultado para ejercer aquel cargo o
recib* el beneficio de un fideicomiso como fideicomisario; pero al fusionarse ambos
patrimonios en el mismo titular necesariamente desaparece el fideicomiso por intiL
De estos principios fundamentales en los qque se funda la teorh nglosajona, nicamente
s deduce que el fideicomiso puede extinguirse por cualquiera de estos modos: \
1) Por traslacin de dominio legal hecha por el fiduciario a favor del fideicomisario, caso
en el que se consolida la plena propiedad en la persona del beneficiario.
2) Por remisin de la obligacin del fiduciario para con el fideicomisario otorgada por
este ltimo, siendo capaz, o pOt los fideicomisarios conjuntamente, si son varios, a
favortdel mismo fiduciario, y entonces es ste quien se convierte en propietario absoluto
del patrimonio dado en fideicomiso.
3) Por enajenacin de los bienes objetos de fideicomiso otorgada mancotnunadamente
por el fiduciario y el fideicomisario, si est capacitado legalmente, o por los
fideicomisarios de consuno, cuando no se trate de un solo beneficiario, a un tercero.
43 Porque el fideicomisario herede el ttulo de dominio del fiduciario o, a la inversa,
porque el fiduciario reciba en herencia del fideicomisario el inters jurdico en un caudal
de bienes que estn constitudos en fideicomiso.
5) Por revocacin hecha por el fideicomitente cuando ste se haya reservado
expresamente ese derecho en el acto constitutivo del fideicomiso. En este supuesto
jurdico, si bien es cierto, como antes se dijo, que el fideicomitente por regla general se
desprende de su propiedad al constituir sus bienes en fideicomiso a favor del
fideicomisario, de manera que prescinde por tal motivo de todo derecho o facultad que
con respecto a los misrnos bienes pueda ejercitar, tambin es verdad que, cwno toda
obligacin, el fideicomitente puede constituirla sujeta a una condicin resolutoria, que al
 330

verificarse, extingue la obligacin creada y testituye las cosas al estado en que stas se
encontraban antes de la celebracin deI adto, conforme a los principios generales de
deteRo civil en materia de obligaciones condicionales. > Q
- 6) Por itimo, el fideicomiso se extingue pw disPosicin expres de

la ley cuando los fines para los que el fideicomiso se hubiere constitudo se hayan
realizado, pues en tal caso la obligacin se convierte en lo que dentro de la terminologa
jurdica angloamericana se denomina un da
trust o passive trust, es decir, en un fideicomiso intil o pasivo, que ya no tiene razn de
ser.
Ahora bien, extinguido el fideicomiso en cualquiera de las circunstancias antes
apuntadas, se plantea una cuestin trascendental para los intereses de las diversas partes
que intervienen en esta clase de actos: A quin debe pasar definitivamente la masa de
bienes que haya estado destinada al fideicomiso?
Siguiendo las consecuencias lgicas de la premisa jurdica en que est construda toda la
teora de la institucin, o sea que el fideicomiso es un acto "traslativo de dominio" por
virtud del cual el propietario original, el fideicomitente, "traspasa ntegramente su
propiedad al fiduciario" como titular del dominio, "y al fideicomisario" como titular del
derecho de uso y goce en el patrimonio enajenado, las normas jurdicas angloamericanas
disponen que al extinguirse el fideicomiso los bienes a l destinados no se devuelven
necesariamente y siempre al fideicomitente o a sus herederos, sino que "pasan a la
persona que, segr} las circunstancias en que el fideicomiso se extingue en cada caso,
tiene derecho a ellos". As que, conforme a esta regla general, en el primer caso de la
enumeracin antes sealada por la confusin de ambos derechos o dominios en que se
divide el fideicomiso en la persona del fideicomisario, los bienes pasan a pertenecer en
plena propiedad al propio fideicomisario; en el segundo caso, al fiduciario; en el tercero,
a la persona a quien mancomunadamente el fiduciario y el fideicomisario hayan
traspasado el patrimonio; en el cuarto, al fideicomisario si es quien hereda del fiduciario
o, viceversa, a este ltimo, si a su vez los hereda de aqul; en el quinto, al fideicomitente
o a sus herederos, porque habindose ste reservado la facultad de revocar el
fideicomiso, en realidad ha otorgado una enajenacin en forma de fideicomiso sujeto a
condicin resolutoria, y es claro que al ejercitar esa facultad legalmente, el fideicomitente
deja sin efecto, por _ste acto posterior, la operacin constitutiva del fideicomiso y
entonces es l quien tiene derecho a recibir los bienes una vez extinguido el fideicomiso.
En el sexto y ltimo caso, cuando se extingue el fideicomiso por disposicin de ley
positiva, al realizarse el fin para el cual se hubiere constitudo el fideicomiso, los bienes
"no se devuelven al fideicomitente o a sus herederos a menos que ste expresamente as
lo haya establecido en
el acto constitutivo correspondiente, a modo de revocacin o de condicin resolutoria,
sino que, por fuerza de la lgica jurdica en que est envuelta la institucin, "pasan en
propiedad absoluta y definitiva", esto es, libre ya de la condicin de fideicomiso, "al
fideicomisario o a sus herederos".
Esta ltima solucin jurdica no puede ser de otro modo, si es que en realidad se le dan al
fideicomiso sus verdaderos efectos. Ciertamente, en este acto participan en su formacin
tres partes distintas: el fideicomitente, propietario original del patrimonio y autor del
fideicomiso, el fiduciario, titular "nominal" o "terico" del dominio, pero en realidad
administrador de un patrimonio ajeno, y, por ltimo o, ms bien dicho, ante todo, el
fideicomisario, verdadero y nico beneficiario del acto y, por lo tanto, ficcin aparte,
"propietario real y efectivo" del patrimonio que a travs de la modalidad del fideicomiso
 331

se "enajena" para su exclusivo provecho. Evidentemente, pues, si el objeto para el cual se

le trasmite una propiedad, revestida de la restriccin formal del fideicomiso, ha cesado,
por ejemplo si slo se le transfiere el patrimonio sujeto a la administracin d un
fiduciario por ser el fideicomisario un menor de edad incapacitado temporalmente y llega
a la mayor edad pudiendo administrar su propio patrimonio, la existencia del fideicomiso
es ya intil y, al extinguirse, slo queda un nico y verdadero propietario, "el
fideicomisario".
La ley que pone en vigor en Mxico el fideicomiso de tipo angloamericano no establece
como causa de extincin del acto la prevista en la legislacin civil comn para la
terminacin de las obligaciones por confusin de calidades y derechos, como hemos
visto que ocurre en el derecho anglosajn; y es que como en Mxico la ley slo capacita
para ejercer el cargo de fiduciario a las instituciones de crdito, en relacin con las
operaciones propias de su objeto, posiblemente se haya supuesto que no puede operarse
la confusin de las dos calidades de fiduciario y de fideicomisario, ni en la institucin que
desempea el prirner cargo ni en la persona designada beneficiaria. Desde luego, por
cuanto a esta ltima, ciertamente no podran reunirse esas dos calidades si se trata de un
individuo particular, pues ste no puede desempear el cargo de fiduciario; pero no es
aventurado suponer que si el fideicomiso est constitudo a favor de una institucin de
crdito como fideicomisaria, en tal caso puede ocurrir la reunin de los dos caracteres de
fiduciario y fideicomisario en la misma institucin, cuando la ley la capacite para disfrutar
de
una y otra situacin jurdica. Igualmente es factible que siendo una institucin de crdito
fiduciaria, se le trasmita o ceda el inters jurdico del fideicomisario en el patrimonio que
aqulla administre en calidad de fideicomiso, y entonces se est en el caso de que la
obligacin del fideicomiso se extinga por confusin al reunirse las calidades de acreedor
y de deudor, o sea de fideicomisario y de fiduciario, en la misma persona jurdica. Y
como la extincin de las obligaciones por confusin es un principio consagrado en la
legislacin civil mexicana, supletoria de la ley sobre fideicomiso, no es, pues, remota la
posibilidad de que se planteen los problemas que se han expuesto. Todo ello demuestra la
necesidad de que se estudie con mayor amplitud la naturaleza jurdica del fideicomiso a
efecto de que las diversas cuestiones concretas que la inssitucin produce sean
correctamente estimadas y resueltas.
La nica causa de extincin del fideicomiso en Mxico es la prescrita por el legislador en
el propio ordenamiento que regula a este acto jurdico y, como consecuencia de ella, la
citada ley enumera siete casos concretos de terminacin del fideicomiso, que en seguida
vamos a analizar separadamente.
Y por cuanto a la trascendental cuestin de a quin pertenecen en definitiva los bienes
que hayan estado destinados al fideicomiso al terminarse ste en los casos previstos por
la ley, los autores de estos preceptos vigentes en Mxico consideraron que el problema
se resuelve correctamente con la siguiente disposicin, absoluta y terminante, que
insertaron en la misma ley: "Extinguido el fideicomiso, los bienes a l destinados que
queden en poder de la institucin fiduciaria sern devueltos por ella 'al fideicomitente o a
sus herederos'. Para que esta devolucin surta efectos tratndose d inmuebles o de
derechos reales impuestos sobre ellos, bastar que la institucin fiduciaria as lo asiente
en el documento constitutivo del fideicomiso y que esta declaracin se inscriba en e]
registro de la propiedad en que aqul hubiere sido inscrito." *
Posiblemente ninguno de los preceptos de la ley que introdujo el fideicomiso
angloamericano en Mxico revela mayor desconocimiento de la naturaleza jurdica de la
institucin que se quiso reproducir que el acabado de citar. Coloca al fideicomitente en el
primer lugar dentro del fideicomiso, como si ste fuera una especie de dueo de la nuda
 332

propiedad que al extinguirse el usufructo consolidara en su favor el pleno dominio

respecto del patrimonio dado en fideicomiso. Ignora en abso
$ Ley general de ttulos y operaciones de crdito, artculos 357 y 358.
1uto el inters jurdico que pertenece al fideicomisario al otorgar el fideicomitente el
fideicomiso en beneficio de aqul. Confunde este acto jurdico con otros completamente
distintos, tales como el contrato de mandato o el de depsito, conforme a los cuales es
claro que al terminarse la obligacin pactada las cosas se devuelven al mandatario o
depositante, porque ste nunca ha dejado de ser dueo de ellas.
Pero ya se ha explicado, de un modo insistente y constante, que la esencia del
fideicomiso anglosajn consiste en que el acto es, por su propia naturaleza, "traslativo de
la propiedad" del fideicomitente al fiduciario y fideicomisario, quienes la reciben
divididida: al fiduciario pasa el ttulo legal de dominio, y al fideicomisario el derecho
ulterior y definitivo del goce y aprovechamiento del patrimonio constitudo en
fideicomiso en su exclusivo beneficio. En tal virtud, ordinariamente y salvo casos
verdaderamente excepcionales ya antes anotados, por virtud de] acto constitutivo del
fideicomiso, el fideicomitente y sus herederos "se despojan", en absoluto, del,derecho de
propiedad que hayan tenido sobre el patrimonio que destinen a fideicomiso, y a partir de
ese momento slo pueden ejercitar derechos y facultades de "propietarios" el fiduciario"
como titular nominal o terico y el "fideicomisario" como verdadero titular y, podramos
decir, dueo del patrimonio dado en fideicomiso en su favor. Resulta, por tanto,
contrario a la naturaleza jurdica del acto traslativo de dominio denominado fideicomiso
y a todas luces absurdo, disponer de un modo absoluto e ilimitado que en todos los casos
de extincin del fideicomiso los bienes a l destinados sean devueltos por el fiduciario al
fideicomitente o a sus herederos, como si stos, aun despus de trasmitido el patrimonio
en fideicomiso a favor del fideicomisario, fueran los dueos legales de l y no el propio
beneficiario. Por eso, el derecho angloamericano resuelve esta cuestin jurdicamente, no
estableciendo la absurda regla de que siempre el patrimonio que estuviere destinado a
fideicomiso sea devuelto al fideicomitente o a sus herederos al extinguirse la obligacin,
sino disponiendo que esos bienes pasen "a la persona que, segn las circunstancias en
que el fideicomiso se extinga en cada caso, tenga derecho a ellos conforme a los
trminos del acto constitutivo del fideicomiso y a la ley" y que, por el contrario,
generalmente esos bienes, a quienes pertenecen, extinguido el fideicomiso, es "a los
fideicomisarios" y no a los fideicomitentes, salvo el caso en que stos se hayan reservado
la facultad de revocacin deEFfideicomiso o el derecho

de reversin de los bienes dados en fideicomiso a manera de nuda propiedad.

La citada ley del fideicomiso en Mxico establece los siguientes casos de extincin de
este acto jurdico, que debemos analizar a la luz de los verdaderos principios que dieron
origen a esta institucin:
1) "Por la realizacin del fin para el cual fu constitudo."
Est bien que el fideicomiso se extinga necesariamente una vez cumplido el objeto que
haya motivado su creacin. As, por ejemplo, para slo citar una de tantas hiptesis, si el
propsito que con un fideicmiso se persigue es el de que durante cierto tiempo definido
administre el capital una institucin fiduciaria y entregue sus productos al fideicomisario
porque el fideicomitente no desee que en esa poca el beneficiario disponga libremente
de dicho patrimonio, concludo ese lapso de tiempo y desaparecida la causa por la que el
tavorecido no deba entrar desde luego en posesin absoluta de los bienes,
necesariamente debe extinguirse el fideicomiso; pero como el fideicomitente, salvo el
caso de reservas o condiciones especiales estipuladas expresamente en el acto
 333

constitutivo del fideicomiso, al otorgarlo "enajen" la propiedad del patrimonio dado en

fideicomiso en favor del fideicomisario, no tiene ya ningn derecho a que se le devuelvan
los bienes traspasados mediante el acto de fideicomiso, al quedar ste consumado y
luego extinguido, como tampoco lo tiene el donante, vendedor o cualquier otra persona
que por cualquier ttulo oneroso o gratuito trasmite el pleno dominio de una cosa a favor
del donatario, comprador o cesionario. Evidentemente, extinguido el fideicomiso en
cualquier caso semejante al apuntado, es al fideicomisario a quien la institucin fiduciaria
debe entregar la masa de bienes dada en fideicomiso, porque precisamente mediante este
acto jurdico el fideicomitente hace "trasmisin" de la propiedad al "fideicomisario", si no
ha dispuesto otra cosa expresamente en el acto constitutivo del fideicomiso; y lo nico
que impide al beneficiario entrar en inmediata posesin y ejercitar su derecho de libre
disposicin de los bienes que se le han traspasado es la existencia del fideicomiso. De
suerte que si ste se extingue, el fideicomisario recibe el patrimonio ipso facto en
propiedad absoluta.
Lo que no est bien, pues, es la disposicin terminante de la ley de quc cxtinguido el
fideicomiso por la realizacin del fin para el cual fu constitudo, los bienes a l
destinados que queden en poder de la institucin fiduciaria deban ser devueltos por ella
al fideicomitente o a sus herederos en "todos los casos". Por el contrario, siendo la
constitucin
del fideicomiso esencialmente un "acto traslativo de dominio del fideicomitente a favor
del fideicomisario", la regla general debe ser, como lgicamente lo es en el sistema de
derecho que cre a esta institucin que se ha querido introducir entre nosotros, que en
tal caso los bienes destinados a fideicomiso se entreguen en plena propiedad a la persona
a quien se traspasaron: "al fideicomisario", salvo lo dispuesto en cada caso en el acto
constitutivo del fideicomiso o en la ley.
2) "Por hacerse ste [el fideicomiso] imposible."
Aunque menos objetable que la prescripoin legal anterior, empero, tampoco es
jurdicamente exacta la conclusin de que necesariamente al extinguirse el fideicomiso
porque sea de realizacin imposible, deben los bienes a l destinados revertir al
fideicomitente en lugar de pasar al fideicomisario. Cuando el objeto del fideicomiso sea
imposible, porque resulte incompatible con una ley de la naturaleza, ciertamente el acto
es inexistente y como tal no produce absolutamente ningn efecto; entonces s es vlido
disponer que los bienes que el fideicomitente quiso destinar a fideicomiso le sean
devueltos a l, no precisamente por "extincin" del fideicomiso, pues no puede
extinguirse lo que nunca ha nacido, sino ms bien por "inexistencia" del acto jurdico que
se pretendi ejecutar. Pero cuando la realizacin del fideicomiso sea imposible porque el
hecho dc que dependa sea contrario a una norma jurdica, ya no se est en presencia de
un acto inexistente que no produce ningn efecto, sino de un acto nulo que, conforme a
las doctrinas y principios jurdicos modernos, puede comenzar a producir efectos hasta
que por resolucin de la autoridad judicial competente sea privado de esas consecuencias
jurdicas a instancia de parte legalmente capacitada para reclamar su nulidad. En este
supuesto, la ley no puede ordenar a Xbriori y sin excepcin ninguna, como lo hace la
disposicin que nos ocupa, que extinguido el fideicomiso en esas circunstancias deben
devolverse los bienes a l destinados al fideicomitente, pues la determinacin de este
hecho depende de si procede o no la nulidad del fideicomiso y qu persona tiene, en tal
caso, derecho a los bienes. Y con mucha frecuencia, ese derecho puede legalmente
corresponder al fideicomisario y no al fideicomitente.
 334

3) "Por hacerse imposible el cumplimiento de la condicin suspensiva de que dependa o

no haberse verificado dentro del trmino oealado al constituirse el fideicomiso o, en su
defecto, dentro del plazo de 20 aos siguientes a su constitucin."
A primera vista parece correcto que si se extingue el fideicomiso
sujeto a una condicin "suspensiva" porque el cumplimiento de ella se haga imposible,
proceda la devolucin del patrimonio que-se haya destinado al fideicomiso al
fideicomitente, pues ya se sabe que la"existencia" misma de un acto jurdico sujeto a
condicin suspensiva depende de que sta pueda cumplirse y que, en caso negativo, la
obligacin no es precisamente nula o anulable, sino sencillamente "inexistente". Asi que,
si el fideicomiso no ha llegado a nacer en beneficio del fideicomisario porque est
condicionado a un hecho futuro que no pueda realizarse, lgico es disponer que los
bienes del fideicomitente se le devuelvan, desde el momento en que, realmente, nunca
han salido de su dominio. Pero aun en este caso, no toca al legislador decretar a priori la
forzosa devolucin al fideicomitente del patrimonio destinado a fideicomiso, puesto que
la apreciacin concreta de si la condicin suspensiva de que el fideicomiso depende se ha
realizado o no y, por tanto, quin es la persona con derecho a reclamar los bienes objeto
de dicho acto, es funcin propia del juez en los procedimientos judiciales adecuados al
caso. E1 legislador mexicano se excede en precisin al atribuir el derecho a la
devolucin, en esta situacin supuesta, exclusivamente al fideicomitente, y debi haberse
limitado a disponer que la entrega o reetitucin del patrimonio se haga a quien
legalmente demuestre tener derecho a ella, lisa y llanamente.
4) "Por haberse cumplido la condicin resolutoria a que haya quedado sujeto."
A este respecto, la disposicin de que al extinguirse el fideicomiso por tal motivo, se
devuelvan los bienes al fideicomitente, sin ninguna salvedad, resulta notoriamente
inopinada e inconveniente. Admitido que, conforme a los principios generales del
derecho comn, cumplida una condicin "resolutoria" se resuelve la obligacin que se
haya otorgado en esta forma y las cosas vuelven al estado que tenan, como si esa
obligacin no hubiere existido; y que, consiguientemente, por regla "general", al
extinguirse el fideicomiso por haberse cumplido la condicin resolutoria a que hayan
quedado sujetos los bienes a l destinados, procede la restitucin de stos al
fideicomitente. Pero lo que el precepto estudiado no prev es que en el acto constitutivo
se pueda haber estipulado una consecuencia jurdica diversa de la prevista por la regla
general de derecho antes citada. Por consiguiente, como ya antes se dijo, la apreciacin
concreta sobre la condicin resolutoria puesta en el fideicomiso, sus efectos jurdicos y la
decisin respecto a la persona que en cada caso tenga derecho a exigir la entrega o
devolucin de los bienes dados en fideicomi
so, no puede determinarlos de antemano el legislador en un mandato que no admite
excepcin, y deben, por lo tanto, dejarse al arbitrio del juzgador en la norma concreta
que ste aplica, segn las circunstancias y lo estipulado por las partes en cada caso.
5) "Por convenio expreso entre el fideicomitente y el fideicomisario."
Si el convenio por virtud del cual se extingue el fideicomiso, segn este inciso de la ley
que se examina, es el que celebren el fideicomitente y el fideicomisario antes de que se
otorgue el fideicomiso o en el mismo acto constitutivo, no existe ninguna objecin de
ord~en jurdico en contra de esta disposicin, ya que "antes" de que el fideicomitente se
desapodere de su ttulo dc dominio sobre los bienes que va a dar en fideicomiso, tiene el
derecho de imponer, respecto del acto que va a ejecutar, las condiciones lcitas que
estime convenientes. Pero si el legislador en este inciso de la ley quiere decir que
"despus" de otorgado el fideicomiso y fuera del acto constitutivo tenga todava el
"fideicomitente" la facultad legal de convenir con el fideicomisario que el fideicomiso se
 335

extinga, entonces semejante disposicin legal desvirta la naturaleza jurdica del

fideicomiso en forma tan inconsecuente como si la ley dispusiera que el donante,
vendedor o cualquier otra persona que cede y traspasa el ttulo de dominio a su
cesionario o causahabiente, puede convenir con ste, despus de ejecutado el
otorgamiento, que se "extinga" el acto jurdico celebrado entre ellos. Aqu se advierte,
otra vez, que los autores de la ley que pretendi introducir en Mxico el trust o
fideicomiso anglosajn, no captaron la verdadera naturaleza jurdica de esta institucin;
no reconocieron que el fideicomiso es, por excelencia, una forma de "trasmisin" de la
propiedad tan efectiva como lo pueden ser la donacin, la compraventa, el testamento y
todos los dems actos entre vivos o en consecuencia de la muerte que operan el
"traslado" del dominio de una persona a otra.
As pues, precisamente porque el acto constitutivo del fideicomiso 4'pasa la propiedad
del fideicomitente al fiduciario y fideicomisario", al primero como cesionario "nominal" y
al segundo como cesionario "virtual" de los bienes objeto de este acto, el derecho
angloamericano lgicamente establece que, despus de otorgado un fideicomiso, ste se
puede extinguir por acto o voluntad concurrente, no del "fideicomitente" y el
fideicomisario, sino del "fiduciario" y el "fideicomisario". Una vez otorgado el
fideicomiso, salvo lo que expresamente se disPonga en el acto
constitutivo, que es la excepcin, el fideicomitente se desliga completamente de todo
derecho de propietario respecto a los bienes que haya "enajenado" en fideicomiso, para
el fideicomisario designado; y a partir de ese instante, ya no puede ejercitar ninguna
facultad legal respecto de tales bienes, a no ser la de exigir el cumplimiento del contrato
de fideicomiso conforme a los trminos en que el convenio se hubiera celebrado o a las
disposiciones generales de la ley. Los nicos que desde entonces estn capacitados
legalmente para ejercitar actos jurdicos que alteren, modifiquen o extingan la obligacin
del fideicomiso, con todas sus consecuencias, son el fiduciario y el fideicomisario,
cesionarios legales del propio fideicomitente.
Por lo expuesto, fcilmente se apreciar que es todava ms absurda la conclusin final
de la ley que nos ocupa, en el sentido de que extinguido el fideicomiso, "por convenio
expreso entre el fideicomitente y el fideicomisario", los bienes a l afectos sern
devueltos por la institucin fiduciaria al fideicomitente o a sus herederos. Si en el mismo
acto constitutivo del fideicomiso as se dispone expresamente, pase enhorabuena, puesto
que el contrato es la ley entre las partes; pero que despus de "traspasados" los bienes
por el fideicomitente, en fideicomiso, al fiduciario y al fideicomisario, quien ya ningn
ttulo tiene sobre ellos ejercite an el derecho de decidir, con "uno" de los "dos"
cesionarios, que el traspaso se extinga y, lo que es ms absurdo an, que vuelvan a l los
bienes de que ya l mismo se desprendi por acto propio en favor de otras personas, es a
todas luces una proposicin antijurdica que la ciencia del derecho no puede admitir. Por
eso decimos que la nica explicacin de que se hayan dictado las disposiciones legales
que se vienen examinando es que al elaborarse la ley con el propsito de importar a
Mxico una institucin jurdica extraa a nuestro medio, no se conoci a fondo la
naturaleza del acto que se quiso reglamentar, pues de haberse conocido, los eruditos y
doctos jurisconsultos que la redactaron indudablemente no habran formulado ninguno
de los preceptos que se critican, a menos de que su mente haya sido instituir en Mxico
no el fideicomiso angloamericano conocido, sino una institucin su generis parecida,
pero no igual, al modelo que se tena a la vista.
6) "Por revocacin hecha por el fideicomitente cuando ste se haya reservado
expresamente ese derecho al constituir el fideicomiso."
Puesto que quien tiene la propiedad plena sobre una cosa puede disponer libremente de
ella y trasmitirla con las condiciones lcitas que
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quiera establecer, es claro que el fideicomitente tiene el derecho de constituir un

fidicomiso con bienes de su propiedad sujeto a la facultad de revocarlo o darlo por
terminado, siempre que se reserve este derecho expresamente en el acto constitutivo del
fideicomiso. Y ste es el nico caso en que s es correcta la disposicin segn la cual al
extinguirse el fideicomiso por revocacin de parte del fideicomitente, los bienes
destinados a l deben ser devueltos al propio fideicomitente. La ley, aqu, no hace sino
dar efecto a la voluntad de las partes, expresada en el acto de que se trata. Por otra
parte, tanto en el derecho mexicano como en el angloamericano las obligaciones pueden
otorgarse en forma condicional, y cuando estn sujetas a condicin resolutoria se
extingue el acto celebrado volviendo las cosas al estado que tenan, como si esa
obligacin no hubiere existido. Si, pues, un fideicomiso se otorga con la condicin de
que el fideicomitente tendr el derecho de revocarlo, el acto traslativo de dominio no es
perfecto, y no sindolo, el fideicomitente conserva en todo tiempo sus facultades de
titular del dominio, incluso la de declarar cundo el fideicomiso debe extinguirse a efecto
de que los bienes destinados a ese objeto vuelvan a poder del propietario, una vez
resuelta la obligacin que le impeda disfrutar de ellos. Por eso hemos dicho que quiz
sea ste el nico caso en que el fideicomiso anglosajn no revista la forma de un acto
"traslativo" de dominio; razn por la cual el fideicomitente puede intervenir, aun despus
de otorgado el acto, y extinguirlo por manifestacin de su voluntad, debiendo entonces
entregarse el patrimonio destinado a ese fin a ste y no al fideicomisario, como es la
regla, por lo general, en todos los dems casos.
7) Finalmente, la ley que se comenta dispone que el fideicomiso se extingue cuando cese
en el desempeo de su cargo la institucin fiduciaria, por no aceptar o por renuncia o
remocin, y no fuere posible sustituirla por otra. Y para este caso, como en todos los
dems que se han analizado, la misma ley estatuye que, extinguido el fideicomise~>los
bienes a l destinados se devuelvan al fideicomitente o a sus herederos.
Semejante prevencin parece confundir la extincin "del fideicomiso" con la terminacin
del "ejercicio del cargo de fiduciario" o la falta de este en un momento dado; conceptos
que son enteramente distintos. Por causa justificada conforme a la ley o por
consenimiento de las partes, el fiduciario designado al efecto puede ser relevado de la
obligacin de desempear el cargo y ejecutar el fideicomiso. Pero como no es la persona
del fiduciario el elemento principal de la relacin que se establece entre
las partes en un fideicomiso, sino la del fideicomisario, la falta del fiduciario nunca es
motivo, de acuerdo con la doctrina referente a esta institucin, de que se extinga iXbso
facto el fideicomiso constitudo, sino que ste contina vivo aun sin la presencia de un
fiduciario, pues los jueces competentes estn legalmente autorizados para nombrar al
fiduciario faltante o sustituir por otro al que cese en el desempeo de su cargo.
La propia ley que regula el fideicomiso en Mxico prev el caso y lo resuelve en iguales
trminos; pues expresamente dispone que si al constituirse el fidicomiso no se designa
nominalmente la institucin fiduciaria, o cuando estando nombrada no acepte o, por
renuncia o remocin, cese en el desempeo de su cargo, se tendr por designada la que
elija el ';i fideicomisario o, en su defecto, el juez correspondiente. Sale, pues, sobrando
que a rengln seguido la misma ley diga que si no fuere posible esta sustitucin cesar el
fideicomiso; ya que si bien es cierto que en Mxico slo pueden ser fiduciarias las
instituciones expresamente autorizadas para ello conforme a la Ley General de
Instituciones de Crdito, no lo es menos que con tal carcter funciona siempre un
nmero suficiente de estas instituciones que en cualquier tiempo pueden fcilmente
sustituir la falta de la que no haya sido designada nominalmente al constituirse un
fideicomiso, o la ausencia de la que en cualquier momento cese en el desempeo de su
cargo. Por las mismas razones, la consecuencia que deriva la ley en el sentido de que si
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no fuere posible esta sustitucin se extingui- lSi r el fideicomiso y se devolvern los

bienes a l destinados al fideicomi- Di; tente o a sus herederos, resulta intil e
improcedente.
En suma, pues: De lo que se ha expresado respecto a las disposi,ciones de la ley que
establece en Mxico el fideicomiso, a propsito de cundo se extinguen dicha obligacin
y sus consecuencias, las causas enumeradas por la misma ley que ponen fin al
fideicomiso, en lo general, estn correctamente previstas, aun cuando no se haya
considerado la extincin de este acto por aplicacin del principio general sobre confu- ;
sin de calidades y derechos, que en la ley angloamericana est reconocido como motivo
principal de extincin de los fideicomisos. Pero la disposicin absoluta y sin limitacin
alguna de la misma ley mandando ti que se devuelvan al fideicomitente o a sus herederos,
en todo caso, los bienes destinados a fideicomiso que queden en poder de la institucin
fiduciaria al extinguirse esta obligacin, es una equivocacin jurdica que desvirta la
naturaleza especial del fideicomiso, haciendo que se devuelvan bienes e intereses
iurdicos a personas que, en la mayora de los casos,
no tienen derecho a ellos, conforme a los principios fundamentales en que se basa esta
institucin, usurpando el legislador la funcin que en tal evento corresponde a los jueces
competentes. En conclusin, el precepto que nos ocupa no debera sealar
concretamente la persona o personas a quienes hayan de entregarse los bienes
necesariamente, sino limitarse a la fijacin de una norma general, de modo que
extinguido el fideicomiso, los bienes a l destinados que queden en poder de la
institucin fiduciaria, sean devueltos o en,tregados a la persona o personas que tengan
derecho a ello, por virtud del acto constitutivo del fideicomiso o conforme a la ley,
dejando al juez la determinacidn concreta de este hecho jurdico en cada caso.
12. EL FIDEICOMISO ANGLOAMERICANO DENTRO DE REGMENES
JURDICOS DE ORIGEN ROMANO

El fideicomiso de los romanos, cuyo breve historial se expuso al principio de esta parte
del presente estudio, que se origin como medio jurdico de evadir las numerosas
incapacidades para suceder por testamento establecidas por la legislacin de Roma,
estuvo limitado exclusivarnente a las herencias y degener, finalmente, en el nocivo
sistema de las sustiuciones fideicomisarias, por medio de las cuales se vinculaba la
propiedad a perpetuidad, en una serie de herederos sucesivos institudos por los mismos
testadores; lo que determin, por fin, la supresin definitiva de la institucin, en Francia
por el cdigo de Napolen, en Espaa por la ley de 27 de septiembre de 1820, en Italia
por su primer cdigo civil, y en los dems pases, inclusive en Mxico, por sus leyes
civiles derivadas de esas mismas fuentes.
En consecuencia, el fideicomiso romano, no teniendo ms objeto que la trasmisin de la
herencia a travs de interpsita persona a favor del heredero real, para eludir las antiguas
restricciones impuestas por las primeras leyes romanas, es en la actualidad una institucin
intil y caduca. La abolicin de esas anticuadas incapacidades para suceder por
testamento, el establecimiento de la libertad de testar sin ms limitacin que la de
proveer lo necesario para los alimentos del nmero limitado de parientes del testador que
los cdigos modernos sealan, las nuevas concepciones sobre las relaciones familiares y
los principios en general quqh en materia social y econmica predominan en la
civilizacin contempo-Y rnea, privaron de su objeto al fideicomiso romano y lo
inutilizaron por
completo en todos los pases europeos y latinos que se rigen por la legis- j lacin
derivada del derecho romano. En realidad, las leyes modernas sobre sucesin
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testamentaria y legtima, legados, sustituciones lcitas y usufructo suplen en la actualidad

la funcin que desempeaba el fideicomiso en Roma, y ningn propsito se llenara,
pues, con la aplicacin de esa proscrita institucin en su forma primitiva, a efecto de que
los testadores puedan dejar nominalmente la herencia a una persona para que ste la
entregue a otra. Y ya se sabe que en la forma inconveniente que despus asumi de
sustitucin fideicomisaria para la institucin de herederos sucesivos en quienes se
vinculaban los bienes de las familias eternamente, el fideicomiso romano dej de existir
desde que apareciron los modernos principios econmicos y democrticos, que rechazan
todo lo que tienda a la vinculacin o monopolio de la propiedad privada en una persona
o en nmero restringido de individuos.
Proscrito definitivamente el fideicomiso romano de los sistemas legales que deben su
origen a la legislacin de Roma, en cambio, en Inglaterra, Estados Unidos y dems
naciones que viven bajo el rgimen jurdico del common law, no slo sigue an vigente el
trust o fideicomiso anglosajn, sino que, como desde sus principios ha sido ste un acto
jurdico de aplicacin general en materia de obligaciones y de propiedad, y no, como el
fideicomiso romano, limitado a la trasmisin de las herencias para establecer
vinculaciones, en la actualidad la institucin angloamericana ha alcanzado un enorme
desarrollo en la vida jurdica y econmica de los pases donde se practica y sirve para
realizar un nmero indefinido de operaciones civiles y mercantiles. De ah que,
careciendo los dems pases que recibieron su sistema de derecho del romano, de una
frmula jurdica sustituta del caduco fideicomiso nacido en Roma, se estudie en ellos el
plan de adoptar el fideicomiso anglosajn o que, como sucedi en Mxico, se implante la
institucin mediante leyes especiales que traten de reproducirla, en consonancia con su
rgimen jurdico local y su medio econmico de vida.
Es cierto, como ya se ha advertido, que la legislacin comn de las j naciones europeas y
de las latinas en Amrica establece instituciones jurdicas (algunas de ellas mejor
constitudas que las anglosajonas) que resuelven problemas de derecho con tanta o
mayor eficacia que mediante la frmula del fideicomiso angloamericano. As, por
ejemplo, el mandato, el depsito, el mutuo, el albaceazgo, la sindicatura, la cesin de
bienes, la anticresis, el concurso de acreedores, la constitucin de la dote, la
interdiccin del prdigo, la renta vitalicia y, en fin, para slo citar algunos de estos actos
jurdicos de nuestros cdigos civiles y mercantiles, la emisin de cdulas hipotecarias,
son otros tantos medios especiales para muchas de las operaciones que los anglosajones
ejecutan o resuelven por la aplicacin del fideicomiso creado en su sistema de derecho.
Sin embargo, como las instituciones del derecho civil que nos legara la civilizacin
romana y europea son de estructura cientfica exacta y rgida, de modo que cada una de
ellas slo es aplicable para la clase especial de derechos y obligaciones que reglamenta,
no siempre puede lograrse la solucin adecuada a los innumerables casos prcticos que a
diario se presentan con los medios ordinarios que prevn nuestros cdigos.
Ya distinguidos jurisconsultos europeos y latinoamericanos se han ocupado de la
cuestin y nos han esbozado algunos de esos problemas que no pueden resolverse
satisfactoriamente con la sola aplicacin de las figuras jurdicas que nuestro sistema
general de leyes prescribe, y que s encuentran su completa solucin a travs de la teora
del fideicomiso anglosa jn.
E1 caso, entre otros, de la persona o institucin que para garantizar una operacin de
prstamo, con emisin de bonos u obligaciones, ofrece una negociacin industrial o
comercial en funcionamiento y sus utilidades, sin que sta se paralice, operacin que en
las actividades econmicas y financieras modernas es de todos los das. Las formas
jurdicas de nuestro derecho usual no proveen el medio cabal y exacto. El contrato de
 339

hipoteca es insuficiente para el caso citado, porque slo puede abarcar los bienes races.
La anticresis tambin lo es, por la misma limitacin y porque nicamente se refiere a los
frutos. El de prenda no sirve, porque de l quedan excludos los bienes inmuebles, y el
acreedor pignoraticio no puede disponer de los objetos dados en prenda. El de venta
tampoco, porque en este caso no se trata de una enajenacin pura y sirnple, sino de
constituir una garanta con la unidad sconmica de que se trate, que se extinguir al
cubrirse el importe del prstamo negociado. El depsito debe descartarse, asimismo,
porque tratndose de una negociacin entera es ineficaz para el objeto, y slo pllede
constituirse sobre cosas muebles. Y, finalmente, por cuanto al mandato, ya en pginas
anteriores al compararse con el fideicomiso anglosajn se advirti que, aunque parecidas,
estas dos clases de actos se distinguen en que el primero slo da al mandatario la
replesentacibn jurdica
del mandante, quien conserva el pleno dominio de sus bienes y generalmente la facultad
de revocar el poder a su arbitrio, en tanto que el fideicomiso tralsfiere del fideicomitente
al fiduciario la propiedad sobre el patrimonio dado en fideicomiso; de modo que el
vnculo se establece entre el fiduciario y el fideicomisario, que en este caso lo es
precisamente el mutuante cuyos intereses se quiere garantizar. Por lo que, si el mandato
no sera garanta eficaz contra el propietario, el trust o fideicomiso anglosajn
constituira una proteccin legal absoluta.
Y tampoco es factible la resolucin del problema con el expediente de que si el contrato
no es de los expresamente enumerados y definidos por la legislacin comn, pertenece a
la categora de los innominados, porque aun suponiendo que en esta forma se pudiera
celebrar un contrato por virtud del cual una persona prestara a otra una suma de dinero y
sta le diera en garanta un establecimiento industrial o mercantil para que el mutuante lo
administrara y se pagara con sus productos, en semejane situacin el deudor se pone
entonces a merced de su acreedor, quien podra disponer de los bienes en favor de
tercero adquirente de buena fe, y ste obtendra, quiz, un ttulo perfecto en contra del
primitivo propietario. El caso hipottico demuestra, pues, que las formas conocidas de
nuestra legislacin comn no bastan para solucionar problemas de la naturaleza del que
se plantea, y que, en cambio, la frmula del fideicomiso anglosajn, por medio de la cual
la garanta en el caso propuesto se entrega a un fiduciario que puede administrarla sin
sujecin t a la voluntad o arbitrio de una de las dos partes interesadas, sino conforme a
los trminos expresos del contrato celebrado entre ambos, es la nica solucin eficaz del
problema.
Adems, se ofrece otra serie de casos complejos en que las instituciones conocidas de
derecho no ofrecen el remedio apropiado. Tal es, 0 por ejemplo, la situacin de una
herencia que se distribuye entre los herederos, cuando entre ellos figuran personas
capaces de administrar sus propios intereses y los que por falta de inteligencia o debido a
una deficiencia de carcter no lo son; el caso de la tutela testamentaria, cuando el marido
no, desea que despus de su muerte su viuda admi-) nistre la herencia de sus hijos, por
motivos diversos, pero que tampoco quiere o puede privarla del ejercicio de la patria
potestad; el de la pro-0 teccin a la mujer, en los pases donde existe el rgimen dotal en
materia S de bienes conyugales, y aun en aquellos otros, como sucede en casi todas
las naciones de la Amrica Latina, en los que prevalezca el sistema de sociedad conyugal
o de separacin de bienes, para librar a la esposa de la disipacin o mala administracin
por parte del marido; el de los prdigos, ya antes mencionado, para que en donde no
existe la interdiccin judicial por esta causa, o aun existiendo, pues a veces el remedio
resulta tardo o ineficaz, puede el testador dejarle sus bienes a cubierto de los peligros
que la prodigalidad entraa; el de la cesin de bienes por un deudor, industrial o
comerciante, a sus acreedores, cuando aqul no desea entregar a stos sus bienes, para
 340

no cerrar el negocio ni destruir su crdito, ni menos pasar por los trmites complicados y
lentos de la quiebra o del concurso de acreedores, y en fin, el de la anticresis, en el que el
deudor paga sus obligaciones pendientes con el producto de sus bienes races, despus
de reservarse lo necesario para sus gastos y los de su familia, pero que adolece de serios
inconvenientes por el hecho de que el deudor tenga que entregar la administracin de sus
bienes a sus acreedores, en lugar de ponerlos bajo la administracin de un trcero, como
lo es el fiduciario, que pueda obrar con absoluta imparcialidad y honestidad.
Los casos expuestosconcluyen los jurisconsultos latinoamericanos cuyas acertadas
observaciones hemos reproducido en parte, la infinita variedad de ellos que puede
ocurrir y otros que son fcilmente de advertirse, bastan para demostrar la necesidad que
existe en los pases en donde priva el rgimen jurdico de origen romano, de una
institucin civil mediante la cual se encuentre solucin afortunada a tantos problemas de
la vida prctica que nuestra legislacin deja insolutos o que resuelve slo en parte o de
manera imperfecta.
Un distinguido jurisconsulto panameo, de quien son, principalmente, las observaciones
acabadas de citar, propuso la necesidad y conveniencia de introducir en la legislacin de
los pueblos latinos una institucin civil nueva, semejante al trust o fideicomiso del
derecho ingls, en un preciso y erudito trabajo presentado a la Tercera Conferencia
Cientfica Panamericana, celebrada en Lima, en 1924, seguido de un pr,g; yecto de Ley
sobre Institucin de Fideicomisos, elaborado por l mismo, con glosa detallada de cada
uno de los 38 artculos de que dicho proyecto se compone, y el que merece nuestra
admiracin y conformidad, en lo que de fundamental tiene. Adoptando el concepto del
fideicomiso anglosajn, propona dicho letrado, se colma una laguna que nuestra legis
lacin an tiene en esta importante materia y se solucionan todos los ] problemas que
apenas se han esbozado.
Diferimos, sin embargo, del criterio que impera en la definicin E que del fideicomiso
hace en estos trminos el distinguido jurista referido: "El fideicomiso es un 'mandato'
irrevocable en virtud del cual se 'trasmiten' determinados bienes a una persona llamada
fiduciario, para que 'disponga' de ellos conforme lo ordena el que los trasmite, llamado
fideicomitente, a beneficio de un tercero llamado fideicomisario". Sobre esta definicin
primordial, construye en su proyecto de Ley Sobre Fideicomisos el modelo, semejante al
ingls, que dicho jurisperito propone se implante en la legislacin de su pas y en la de los
dems pases latinos.
A pesar de haber demostrado, como correctamente lo hace, en el estudio que precede a
su proyecto, cul es la verdadera naturaleza jurdica del fideicomiso anglosajn que trata
de captar en su ideada ley, incurre el citado escritor panameo en una lamentable
confusin al f definir la institucin, cuando pretende formar con dos actos jurdicos
heterogneos un producto homogneo: propone construir el fideicomiso con a) un
"mandato", y b) una "traslacin de dominio", otorgados am- 0 bos, en el mismo acto, por
el fideicomitente al fiduciario en beneficio \ del fideicomisario; siendo as que el mismo
escritor, en pgina anterior de su estudio, advierte la fundamental diferencia que existe
entre esos dos actos jurdicos que suma en su definicin. En efecto, tras de asentar que el
mandato, a primera vista, es el contrato que ms analoga tiene 0 con el fideicomiso
anglosajn, aade: "Pero si se profundiza un poco la cuestin se echar de ver que entre
uno y otro hay una diferencia fundamental: el mandato deja al mandatario siempre a
merced del mandante, 'y ste conserva asimismo la facultad de disponer de sus bienes. El
trust desliga por completo la propiedad fiduciaria de la persona del fideicomitente'. El
vnculo principal se crea entre el fiduciario y el fideicomisario". Y esta distincin que el
inteligente jurisconsulto mencionado seala entre los dos actos referidos, es exacta: Por
medio del mandato, el mandante "no trasmite" sus bienes al mandatario, sino que los
 341

retiene forzosamente, pues de lo contrario el segundo ya no representara al primero,

sino que sera el titular de derechos en su propio nombre; en cambio, a travs del
fideicomiso anglosajn, el fideicomitente "traspasa" al fiduciario su propiedad,
despojndose de ella, y el fiduciario no acta en representacin del fideicomitente sino
completamente "desligado" de l, y "en su propio nombre", aunque sirviendo siempre los
intereses jurdicos del fideicomisario. Por eso decimos que Ia frmula propuesta por el
citado jurisconsulto panameo para construir un fideicomiso de tipo ingls sobre la base
de un "mandato" y de un "acto traslativo de dominio", a la vez, del fideicomitente al
fiduciario, es imposible desde el punto de vista de la institucin misma que pretende
reproducirse y de los dos actos jurdicos heterogneos que quiere fundir en uno solo.
Pero aparte de esta contradiccin que se advierte y de otras inconsecuencias muy
explicables en un trabajo de adaptacin de instituciones extraas al medio en que van a
introducirse, al ilustre jurisconsulto de Panam cuyo esplndido estudio hemos apenas
mencionado, cabe el indiscutible mrito de haber propuesto desde el ao 1924 la
introduccin en la legislacin de los pases latinos de una institucin semejante al
fideicomiso anglosajn, que el propio escritor desarrolla con precisin y estilo
insuperables, presentando un proyecto completo de ley en esta interesante materia.*
En Mxico, el fideicomiso romano, en su forma antieconmica de sustitucin
fideicomisaria que produca la vinculacin de la propiedad a perpetuidad, en manos de
los diversos herederos sucesivos, realmente nunca ha tenido existencia jurdica, ni antes
ni despus de la Independencia. Las Cortes espaolas, por decreto de 27 de septiembre
de 1820, suprimieron los mayorazgos, fideicomisos y cualesquiera otra especie de
vinculaciones de bienes muebles e inmuebles, los cuales se declararon libres de tales
limitaciones, y prohibieron que en lo sucesivo se constituyera ninguna de dichas
instituciones ni vinculacin alguna sobre cualquier clase de bienes o derechos ni que se
vedara directa o indirectamente su enajenacin. Esta ley espanola, publicada en la obra
de Dubln y Lozano como vigente en Mxico, por haberse dictado en poca en que el
pas estaba sujeto an a la legislacin de la madre patria, aboli, pues, desde el ao 1820,
de nuestro medio legal, el fideicomiso familiar o gradual; y los cdigos civiles, desde el
primero, de 1870, hasta los actuales, que, siendo ya la nacin independiente, sustituyeron
en la repblica a los caducos ordenamientos espaoles, han proscrito tambin las
instituciones fideicomisarias, ltimo vestigio del primitivo fideicomiso romano puro. As
pues, la institucin del fideicomiso, sea en su aspecto
* El Nuevo Fideico7niso, por RICARDO J. ALFARO~ Ministro de Panam er
Wshington, ex-Profesor de Derecho Civil en la Escuela de Derecho de Panam ex-
Secretario de Gobierno, de Justicia y de Relaciones Exteriores.
romano o en su forma anglosajona, no figur en el sistema de leyes de Mxico sino hasta
el ao 1926, cuando aparece por vez primera en la Ley General de Instituciones de
Crdito el fideicomiso de tipo angloamericano.
Pero si la institucin de origen romano no ha tenido en nuestro pas ninguna aplicacin
prctica, en cambio el trust o fideicomiso ingls se ha empleado en los arreglos de la
deuda pblica exterior de Mxico y, especialmente, en la emisin de bonos para la
consolidacin de los Ferrocarriles Nacionales, varios aos antes de que la legislacin
mexicana admitiera dentro de nuestro sistema jurdico esa institucin angloamericana
como un medio vlido de constituir obligaciones y conferir dere- X chos entre las
partes..
-En efecto, en la contratacin de los emprstitos, en la colocacin de los ttulos de las
obligaciones asumidas, en el otorgamiento de las 0,M garantas que las aseguran y, en fin,
en los arreglos posteriores de consolidacin, reduccin y pago, celebrados por los
 342

diversos gobiernos mexicanos con los banqueros de pases extranjeros en donde se han
negociado y colocado los mismos emprstitos, se ha estipulado la frmula del
fideicomiso anglosajn, mediante la cual el gobierno mexicano pacta sus obligaciones
con un representante comn de los acreedores o tenedores de bonos quien, con el
carcter de fiduciario de los propios interesados, recibe las garantas y las provisiones de
fondos del gobierno para administrarlas en beneficio de sus acreedores. Si bien, como
esta clase de convenios son de carcter internacional y su cumplimiento se verifica en
Inglaterra o en los Estados Unidos, en donde la institucin del trust es una modalidad
usual de su ley sobre contratos y obligaciones, puede suponerse que el empleo del
fideicomiso anglosajn no ha sido un antecedente de aplicacin de la institucin dentro
del rgimen jurdico de nuestro pas.
Pero el antecedente ms notable de la aplicacin del trust o fideicomiso angloamericano,
con efectos jurdicos en Mxico, antes de que se ] introdujera esta modalidad de
obligacin en el pas por la ley de 1826, es indudablemente el caso de la constitucin de
los Ferrocarriles Nacionales de Mxico y el convenio subsecuente para financiarla
mediante la deuda contrada por los mismos Ferrocarriles, con garanta de hipoteca
otorgada en forma de fideicomiso sobre todos sus bienes y derechos, aun los ubicados
dentro del pas. A1 constituirse la compaa Ferrocarriles Nacionales de Mxico, con el
objeto de incorporar los primitivos
ferrocarriles, Central Mexicano y Nacional de Mxico y dems lneas que pasaron a
depender de aquella empresa mexicana el 27 de marzo de 1908, el gobierno mexicano
celebr el 29 de febrero del mismo ao, con banqueros norteamericanos, ingleses y
alemanes, el convenio por virtud del cual la compaa constituda lanz sus dos grandes
emisiones de bonos de hipoteca preferente y bonos de hipoteca general, que estaran
garantizadas por medio de dos hipotecas y escrituras de fideicomiso otorgadas,
respectivamente, a favor de otras tantas instituciones fiduciarias de la ciudad de Nueva
York, quienes recibiran, en beneficio de los tenedores de bonos, las siguientes garantas
hipotecarias: I) todas las acciones y ttulos de los ferrocarriles incorporados; 2) gravamen
directo sobre todas las propiedades muebles e inmuebles de los mismos ferrocarriles; 3)
hipoteca y prenda de cualquier otra propiedad, mueble o inmueble, que adquiriera la
nueva empresa con los bonos emitidos. Se estipul, en seguida, que las hipotecas y
escrituras de fideicomiso se otorgaran en la forma adecuada para que constituyera un
gravamen vlido en garanta de los bonos, "segn las leyes mexicanas", respecto de las
propiedades sobre las cuales deba constituirse; que contendran las estipulaciones que se
acostumbraban en los instrumentos de fideicomiso hipotecario usuales en la ciudad de
Nueva York y que las instituciones fiduciarias estaran facultadas para ejercitar los
derechos y deducir las acciones correspondientes conforme a los trminos de esas
escrituras de fideicomiso.
As que, en la consolidacin y fusin de los Ferrocarriles de Mxico mediante emisin de
bonos colocados en el extranjero, por vez primera se emplea expresamente el trust o
fideicomiso angloamericano en un contrato celebrado por el gobierno y las mismas
empresas ferrocarrileras de Mxico con instituciones fiduciarias norteamericanas, que
surte sus efectos dentro del pas, gravando bienes races y muebles ubicados en l, a
favor de los fiduciarios, como acreedores hipotecariQsmy en beneficio de los tenedores
de las obligaciones emitidas. Y aun cuando se estipul que las escrituras de hipoteca y de
fideicomiso se otorgaran en la forma procedente para que fueran vlidas, "segn las
leyes mexicanas", lo cierto es que en esa poca la legislacin de Mxico no admita ni
autorizaba an el fideicomiso como un medio jurdico capaz de crear obligaciones y
conferir derechos respecto de bienes o cosas sujetas a la iurisdiccin exclusiva de las
 343

leyes y autoridades del pas. En consecuencia, la cuestin relativa a si el empleo del

fideicomiso en un contrato
que surta sus efectos en Mxico7 cuyo sistema de derecho no autorizaba en la poca esa
modalidad de obligacin, pudo haber sido un acto vlido o si fu nulo de acuerdo con la
legislacin vigente, es un problema que no se ha planteado, ya que nunca se ha intentado
poner en ejecucin ese contrato mediante accin ante nuestros tribunales. As que el
nico inters prctico que el caso reviste es el de constituir uno de los principales
antecedentes del empleo y aplicacin del fideicomiso anglosajn en el medio jurdico
mexicano antes de que esta institucin jurdica n extranjera fuera formalmente
introducida en Mxico por la Ley General
de Instituciones de Crdito de 1926.

E1 historial de la introduccin del trust en la legislacin mexicana es bien sencillo. En

vista de que el sistema de crdito en el pas estaba an basado en la vieja Ley de
Instituciones de Crdito de 19 de marzo de 1897, que resultaba ya completamente
inadecuada a las necesidades de la poca, el gobierno de Mxico, por conducto de la
Secretara de Hacienda, llev a cabo una reforma bancaria absoluta en el ao 1924. Por
medio de la convencin bancaria celebrada en Mxico en febrero de ese mismo ao,
convocada por la propia Secretara de Hacienda, en la que no slo figuraron
representantes del gobierno, sino delegados; de las instituciones de crdito que entonces
funcionaban en el pas, se 0 estudi y elabor la futura legislacin bancaria.
Entre los diversos proyectos que emanaron de la convencin, apareci la primitiva Ley
General de Instituciones de Crdito y Establecimientos Bancarios, de 24 de diciembre de
1924, seguida ms tarde de la Ley de Bancos de Fideicomiso, de 30 de junio de 1926, y
finalmente, de la Ley General de Instituciones de Crdito, de 31 de agosto de 1926, que
entr en vigor el 29 de noviembre del mismo ao, derogando las dos anteriores y
estableciendo las bases permanentes del nuevo sistema. Esta ley reform, pues, el
antiguo rgimen bancario creado por la ley . de 19 de marzo de 1897 sobre crdito y
bancos, para ajustarlo a la nueva tcnica y al estatuto constitucional vigente en la
materia, suprimiendo los bancos emisores para reservar esta funcin al Banco Unido de
Emisin del Estado, y ampliando las tres categoras de instituciones bancarias
consagradas por la ley derogada (los Bancos de Emisin, suprimidos, los Hipotecarios y
los Refaccionarios) con los Bancos Industriales, de Crdito Agrcola y, adems, con los
nuevos tipos de Bancos de Depsito y Descuento, Cajas de Ahorro, Almacenes
Generales de Depsito y las 0
Compaas de Fianzas y, particularmente, con los nuevos Bancos de "fideicomiso".
Al introducir en Mxico la institucin del fideicomiso angloamericano, la Ley General de
Instituciones de Crdito de 1926 confiri, en primer trmino, el desempeo de esta
funcin jurdica slo a las instituciones de crdito autorizadas expresamente con el
carcter de Bancos de Fideicomiso, las que tendran por objeto principal y propio las
operaciones por cuenta ajena y en favor de tercero autorizadas por la propia ley y cuya
ejecucin se confiaba a su honradez y buena fe; y en segundo lugar, defini la naturaleza
del fideicomiso, estableci las normas que deban regirlo, la forma de constituirlo, las
atribuciones que deban ejercitar los Bancos fiduciarios, las acciones y derechos de las
partes interesadas (fideicomitente, fiduciario y fideicomisario), lo relativo a
nombramiento y remocin de las instituciones que podran actuar como fiduciarias,
modos como se extinguira el fideicomiso y, en general, todas las dems operaciones de
que podra encargarse esta categora de instituciones.
 344

La ley se inici con el error fundamental de que, aunque queriendo captar la institucin
anglosajona del fideicomiso, desvirtu su naturaleza jurdica al pretender definirla en
estos trminos: "El fideicomiso es un 'mandato' irrevocable, en virtud del cual se
entregan al Banco, con el carcter de fiduciario, determinados bienes para que 'disponga'
de ellos o de sus productos, segn la voluntad del que los entrega, llamado
fideicomitente, a beneficio de un tercero llamado fideicomisario o beneficiario". Con esta
definicin del fideicomiso, que es idntica, en su esencia, a la formulada en su proyecto
de ley sobre fideicomisos por el distinguido jurisconsulto panameo a quien en pginas
precedentes se hizo alusin, el ordenamiento citado incurre en la misma inconsecuencia
jurdica ya antes advertida en la definicin del referido jurista de Panam: desconoce el
hecho primordial de que el tnC t~e fideicomiso angloamericano es, por excelencia, un
acto "traslativo de dominio", y no de simple representacin jurdica y, en consecuencia,
confunde el contrato de mandato, que por su propia naturaleza no transfiere el dominio
de la cosa del mandante al mandatario, sino que, por el contrario, lo deja plenamente en
poder del otorgante, con un acto que, como el fideicomiso, trasmite el dominio del bien
al fiduciario, quien, segn los trminos de la misma definicin que se analiza, puede
"disponer" de l
* Vase supra p. 447.
o de sus productos. As concebido el fideicomiso resulta poco menos que irrealizable;
pues si se le equipara al mandato, no puede haber tras- # misin de propiedad del
fideicomitente al fiduciario para beneficio del fideicomisario, sin lo cual tampoco puede
existir el fideicomiso, y S1 hay traspaso de dominio no puede hablarse de un mandato, ya
que en nin- 1 gn sistema de derecho se trasmite el dominio a travs de esta categora de
acto jurdico, sino nicamente la representacin jurdica de quien lo otorga.
La Ley General de Instituciones de Crdito, expedida el 28 de junio de 1932 y vigente en
Mxico desde el da 29 del mismo mes y ao, derog la anterior de 31 de agosto de
1926, y continu, en sus preceptos,
el sistema del fideicomiso inaugurado por las leyes precursoras antes .

citadas. Mas esta nueva ley se limit a facultar a las instituciones de

crdito, tanto a las nacionales como a las sociedades privadas mexicanas t
autorizadas al respecto, para actuar como fiduciarias, enumerando la
clase de operaciones que con tal carcter podran realizar, sus obliga- jj
ciones y responsabilidades, y lo referente a renuncia o remocin del desempeo de su
encargo, sin reglamentar la materia del fideicomiso propiamente. Es la Ley General de
Ttulos y Operaciones de Crdito de 26
de agosto de 1932, en vigor a partir del 15 de septiembre del mismo
ao, y que reform en sus partes relativas el Cdigo de Comercio del 1 S
de septiembre de 1889, la que se ocup de establecer, en el ttulo II,
captulo v, los preceptos normativos de la institucin que con el nombre de fideicomiso
se import del derecho angloamericano.*

Como ya en pginas anteriores, al exponer someramente las diversas partes en que se

divide el fideicomiso angloamericano, se ha hecho un estudio crtico y comparativo de
los preceptos de la ley que en Mxic o
t Aunque sin afirmarlo, pues obtuvimos el dato como simple referencia, se dice que los
autores de esta ley estudiaron la institucin angloamencana que se propusieron
reproducir en Mxico, en la obra La Naturaleza del Trust, escrita no por un anglosajn,
sino por un publicista francs, Pierre Le Paul. De ser cierto. el dato, es inexplicable que
 345

en lugar de recurrir a los autnticos expositores de la institucin que se quiso importar en

el pas y a sus fuentes, o sea a los tratadistas ingleses o norteamericanos y al derecho
angloamericano? slo se haya consultado la exposicin hecha por un jurisconsulto
francs, que por enterado que se le suponga, ciertamente no puede ser una autoridad en
materia de derecho anglosajn, como lo son los juristas angloamericanos conocedores de
su propio sistema. Si uni- . camente se acudi a dicha obra francesa, ello explica por qu
la ley elaborada no logr captar la verdadera naturaleza jurdica del trust o fideicomiso
anglosajn que se pretendi reconstruir dentro de la estructura jurdlca mexicana.
rige a la materia, slo queda por considerar la obra de conjunto realizadc por nuestros
legisladores.
Los autores de la ley a que se alude advierten que la importacin de instituciones
iurdicas extraas, tales como el trust del derecho anglosain, siempre ofrece peligros;
pero puesto que ya las leyes anteriores, y particularmente la Ley General de Instituciones
de Crdito de 1926, lo haban introducido e implantado en el pas, la Ley de Ttulos y
Operaciones de Crdito vino a consolidar definitivamente, en los lmites en que nuestra
estructura jurdica lo permite, y a reglamentar el fideicomiso para enriquecer el caudal de
medios y formas de funcionamiento del crdito y economa nacionales. Los mismos
autores del ordenamiento mencionado aclaran, adems, que la nueva ley corrige los
errores o lagunas mas evidentes de su antecesora, la de 1926: conserva, en principio, el
sistema ya establecido de admitir solamente el fideicomiso "expreso"; circunscribe a
ciertas personas (a las instituciones de crdito expresamente autorizadas por la ley), la
capacidad para actuar como fiduciarias, y establece las reglas indispensables para evitar
los riesgos que con la prohibicion absoluta de instituciones similares al fideicomiso (las
proscritas sustituciones fideicomisarias y dems sistemas vinculatorios de la propiedad)
ha tratado de eludir siempre la legislacin mexicana. Expresan finalmente los redactores
de la ley que los fines sociales que el fideicomlso lmplclto' llena en pases de
organizacin jurdica diversa de la nuestra (el fideicomiso implcito angloamericano
expuesto antes),* pueden ser cumplidos aqu con notorias ventajas, por el juego normal
de otras instituciones jurdicas mejor construdas; reconocen, en cambio que el
fideicomiso "expreso" puede servir a propsitos que no se logranan sin l por el mero
juego de otras instituciones jurdicas o que exigirlan una complicacin extraordinaria en
la formulacin del acto **
En efecto, la nueva ley desech la definic<rsr que del fideicomiso haca la derogada,
quizs porque sus autores advirtieron la contradiccin ~urldica en que incurTa ese
precepto al equiparar el "mandato", contTato de simple representacin jurdica, con un
"acto de traslacin de dominio como esencialmente lo es el fideicomiso, y porque a
rengln seguido se facultaba a quien reciba ese "mandato", el fiduciario, para que
dispusiera" de la cosa fideicomitida. E1 vigente estatuto del fidei
* Vase supra, p. 316.

R** bEIxposicion de Motivos de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito de

comiso, queriendo corregir esa deficiencia de la ley de 1926, que desvirtuaba la
naturaleza jurdica del acto que reglamentaba y conduca a consecuencias equivocadas,
cambi, pues, la primitiva definicin, ya antes analizada, por esta otra: "En virtud del
fideicomiso, el fideicomitente 'destina' ciertos bienes a un fin lcito determinado,
encomendando la realizacin de ese fin a una institucin fiduciaria".
Pero si bien el nuevo concepto enmienda el error de asimilar el fideicomiso con el
mandato, actos jurdicos dismbolos, en cambio no logra precisar la verdadera naturaleza
de la institucin angloamericana que se quiso reproducir dentro de nuestro sistema legal
 346

y expresa una idea demasiado vaga y abstracta que mucho se aparta del modelo
autntico. En lugar de reconocer lisa y llanamente que por virtud del fideicomiso el
fideicomitente "enajena" ciertos bienes al fiduciario, para que ste los posea en beneficio
del fideicomisario como verdadero titular y beneficiario de ellos, los autores de la
definicin que nos ocupa, con timidez e incertidumbre, como si no se hubiera captado el
verdadero concepto de la institucin que se regula, slo expresaron que el fideicomitente
"destina" esos bienes a un fin lcito determinado, con lo cual no se califica la clase de
acto jurdico de que se trata, ni se precisa cules deben ser sus efectos. Consecuencia de
esta vaguedad en la actual ley es la confusin que se nota en el resto de sus preceptos:
pues, como ya antes se demostr, al comparar tales reglas con los principios
fundamentales del fideicomiso anglosajn, indebidamente se coloc al fideicomitente en
la posicin principal que debe corresponder al fideicomisarioz como si el primero, y no el
segundo, fuera quien conservara el ttulo de verdadero propietario respecto de los bienes
dados en fideicomiso y, l o que es ms grave an, a veces se confieren las acciones y
derechos derivados del acto del fideicomiso al fideicomitente como titular preferentey y
en otras partes se conceden esos mismos derechos y medios de reclamarlos al
fideicomisario, inclusive el de reivindicar los bienes que, a consecuencia de actos ilcitos
o de exceso de poder cometidos por la institucin fiduciaria respectiva, hayan salido del
patrimonio objeto deI fideicomiso.
No debe perderse de vista que el fideicomiso es un "acto traslativo de dominio" en virtud
del cual el fideicomitente "trasmite" deterrpinados bienes al fiduciario, para que los tenga
con ese carcter y disponga de ellos conforme a lo establecido en el acto constitutivo del
fideicomiso y en la ley, en beneficio del fideicomisario, a quien pertenece en defini
tiva el patrimonio constitudo en su favor, a ttulo de aprovechamiento. Como la nueva
ley de la materia no lleg a precisar el concepto exacto del fideicomiso que se quiso
implantar en Mxico, tampoco logr en realidad corregir los errores o lagunas de la de
1926, y en cambi dejo de aprovechar mucho de lo bueno que la derogada ley tena,
cuya reglamentacin general del fideicomiso es ms amplia y completa que la del
e.statuto actualmente en vigor.
Lo que s es un acierto de los autores de las diversas leyes que han implantado en
Mxico la institucin anloga al trust, es admitir solamente el fideicomiso "expreso", esto
es, el otorgado formalmente entre las partes en el acto constitutivo formal, y no el
"implcito", o sea el creado por presuncin de la ley, que en la teora del derecho
angloamericano completa la figura jurdica del trust, a lo que ya antes se hizo amplia
referencia.* Porque es cierto, en parte, que los fines que el fideicomiso implcito llena en
los pases de donde la institucin proviene, se cump]en en Mxico por el funcionamiento
normal de otras instituciones jurdicas que arrancan del derecho romano, del europeo y
aun del nacional, mejor adaptadas a nuestro medio, y, adems, porque ya se ha visto que
la doctrina del fideicomiso implcito depende para su existencia y correcto
funcionamiento del sistema jurisprudencial de Inglaterra y los Estados Unidos, que
resulta casi imposible reproducir por medio de leyes positivas.
Sin embargo, la teora del fideicomiso implcito, salvo en los casos de aplicacin general
distintos a los del fideicomiso propiamente, y que son los que en nuestro derecho se
resuelven por instituciones jurdicas adecuadas, sirve a un objeto prctico en la materia
que nos ocupa: en realidad es el complemento lgico y necesario del fideicomiso
expreso. Precisamente porque este acto formal implica la "traslacin legal" del dominio
del fideicomitente al fiduclffio, en provecho ulterior y real del fideicomisario, una vez
otorgado el fideicomiso en trminos expresos, jurdicamente la trasmisin de la
propiedad se opera de un modo indefectible, aun cuando por motivos de justicia o de
equidad vaya a parar la cosa a manos de quien no tiene derecho a ella. En tal caso,
 347

habindose consumado el acto traslativo de un modo irrevocable, mediante la ficcin del

fideicomiso implcito, la ley reconoce que la traslacin del dominio se realiz, pero que
quien indebidamente recibe el bien no lo adquiere a ttulo de propietario, sino de
"fiduciario presuntivo o for
* Vase supra, p. 316.
zoso". Y en estas circunstancias jurdicas, el verdadero titular, que puede serlo el
fideicomitente unas veces y otras el fideicomisario, segn se explic en el captulo
relativo del presente estudio,* ya puede hacer valer sus derechos, obligando al fiduciario
presuntivo a que administre el patrimonio en beneficio del reclamante o a que le haga
formal entrega de l. En esta forma, sin desvirtuar la naturaleza del acto que se ejecuta
formalmente (el fideicomiso expreso que transfiere el dominio), el derecho
angloamericano provee el fundamento jurdico para que quien tiene realmente derecho a
reclamar o reivindicar los bienes enajenados pueda exigir su entrega o devolucin.
Tambin nuestros legisladores estuvieron atinados cuando circunscribieron a las
instituciones de crdito, expresamente autorizadas para ello conforme a la ley de la
materia, la capacidad para actuar como fiduciarias, en lugar de extender el desempeo de
esta delicada funcin a todas las personas fsicas o morales en general, como ocurre en el
sistema de derecho angloamericano. Como se introdujo una institucin jurdica extraa al
medio mexicano, habra sido un peligros ensayo el querer implantar en nuestro sistema
legal, de un solo golpe, la institucin total anglosajona; mxime si se tiene en cuenta que
el trust completo no ha sido creacin de la legislacin precisa y definida, sino resultado
de una lenta evolucin a travs de siglos, operada por las costumbres propias del
temperamento anglosajn,y por el funcionamiento de las leyes inglesa y norteamericana,
que est formada principal- X mente por la jurisprudencia de los tribunales de Inglaterra
y de los Estados Unidos. As que el experimento de limitar la institucin del fideicomiso
a las operaciones exclusivas de las instituciones de crdito que funcionan en nuestro pas
y de confiar el desempeo del cargo a estos establecimientos, cuya honestidad y eficacia
estn aseguradas por la calidad misma de esas instituciones y las restricciones de la ley
bajo la cual operan, es juicioso y acertado; y en todo caso, si este primer experimento
tiene buen xito en la prctica, y por este medio se construye en Mxico una institucin
que llegue a ser conocida y adecuada para nuestras necesidades, posteriormente se podr
ampliar el sistema hasta introducirlo, si as conviene, en la legislacin comn del pas.
Y no menos juiciosas son las reglas que la ley sobre fideicomiso estableci para evitar los
riesgos que con la prohibicin absoluta de instituciones similares al fideicomiso ha
tratado de eludir la legislacin
* Vase su,bra, p. 428.
mexicana, tales como prohibir: I) los fideicomisos secretos; 2) los otorgados a favor de
diversas personas, sucesivamente, salvo cuando la sustitucin se realice en favor de
personas que estn vivas o concebidas ya a la muerte del fideicomitente; 3) aquellos cuya
duracin sea mayor de treinta aos, cuando se designe como beneficiario a una persona
jurdica que no sea de orden pblico o institucin de beneficencia.$ Porque de no haberse
impuesto estas limitaciones, el nuevo fideicomiso de tipo anglosajn que se implant
habra desembocado fatalmente en los nocivos extremos a que lleg el caduco
fideicomiso romano: las sustituciones fideicomisarias, la restriccin a la libre disposicin
de la propiedad y, en general, las antieconmicas vinculaciones de los bienes que los
retiraban de la circulacin y los convertan en propiedades de manos muertas.
En fin, ya se expuso que el fideicomiso integral del derecho angloamericano no es una
figura jurdica restringida por leyes especiales, sino un acto que pertenece al dominio del
derecho civil comn, ,como una de tantas modalidades del derecho de propiedad y de la
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materia de obligaciones en general. E1 ilustrado jurisconsulto panameo, a quien

aludimos en pginas anteriores,*$ propuso en su estudio y proyecto de ley sobre
institucin de fideicomisos que se introdujera en la legislacin de los pueblos latinos una
"institucin civil" nueva, semejante al trust del derecho ingls; de suerte que l cree
plausible una adaptacin total de la institucin angloamericana al derecho comn de
nuestros pases y no parcial y confinada a las operaciones de crdito, a cargo de las
instituciones que desarrollan esta actividad. Pero por las razones que en prrafos
precedentes se apuntaron, el plan de la ley que en Mxico import el fideicomiso
angloamericano es ms prudente y prctico. E1 fideicomiso como institucin civil no es
factible sin ensayos parciales previos, porque descansa en un sistema de derecho
extranjero no codificado, sino consuetudinario, y sera labor irrealizable pretender
Teducir la frmula a un texto rgido y estrecho de ley positiva. Pero lo que s cabe y debe
emprenderse es un cuidadoso y constante estudio del derecho angloamericano en donde
ste regula al fideicomiso, para ir corrigiendo gradualmente en nuestra legislacin los
errores que evidentemente contiene y perfeccionando, lenta pero sistemticamente, la
nueva institucin que se ha implantado en Mxico.
* Ley general de ttulos y operaciones de crdito, artculo 359.
** Vase supra, p. 447.
Si merece conclusin esta parte del presente estudio dedicada a una somera y elemental
exposicin del trust o fideicomiso angloameri cano, esfuerzo realizado sin otra mira que
la de aportar los primeros apuntes acerca de una institucin desconocida en Mxico, de
modo que otros los mejoren y superen, es nicamente para aclarar que, a pesar de los
errores naturales en que incurvieron los eruditos jurisconsultos mexi canos autores de las
diversas leyes que introdujeron el fideicomiso an gloamericano en nuestro pas, errores
que se han sealado durante el desarrollo de este ensayo slo por el afn cientfico de
cooperar en forma sencilla y llana en el perfeccionamiento de nuestras instituciones
jurdicas, la labor realizada por esos distinguidos juristas nacionales es de mrito
indiscutible. Pues reconociendo ellos mismos que la tarea ofrece los peligros inherentes a
la importacin de instituciones jurdicas extraas, como en efecto es cierto, el producto
que sali de sus conwcimientos en materia de derecho y de su experiencia prctica, aun
cuando imperfecto, como toda obra nueva realizada por el cerebro humano, tiene el
valor cientfico de la primera columna que se erige, para que se construya quiz ms
tarde, en la legislacin de los pueblos latinos y posiblemente en la de todos los dems
pases en el mundo que no se rigen por el sistema de derecho anglosajn, la estructura de
una institucin jurdica que, si es arcaica en las naciones que la originaron, es
completamente nueva y desconocida en los dems pases de la tierr. En consecuencia, el
trabajo inicial de esta nueva obra llevado a cabo pOI nuestros juristas y legisladores es
digno de encomio y de respeto.