Вы находитесь на странице: 1из 446

ABREVIATURAS

C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo

(C) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Considerando

C. Ap. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Apelaciones

C. Sup. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte Suprema

F. del M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fallos del Mes

G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta de los Tribunales

G. J. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta Jurdica

R. de D. y J. . . . . . . . . . . . . . . . . . Revista de Derecho y Jurisprudencia


y Gaceta de los Tribunales

sec. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . seccin

sent. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . sentencia

7
PRESENTACION

Con sumo agrado Editorial Jurdica de Chile ofrece la sexta edicin de esta
obra clsica, cuyo ttulo original fue De los bienes.
La primera edicin y las que siguieron posteriormente han sido redacta-
das y actualizadas por don Antonio Vodanovic, basado en las explicaciones
de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodrguez y
Manuel Somarriva Undurraga.
A las sabias enseanzas de los distinguidos maestros, el autor fue agre-
gando en cada nueva edicin el resultado de su propia investigacin, la
seriedad de sus estudios y el sello de su perseverante y laborioso espritu.
A ms de veinte aos de la publicacin de la ltima edicin, Antonio
Vodanovic ofrece en el presente tratado un completo y exhaustivo anlisis
de todas las materias referentes a los derechos reales. La sistematizacin y
coherencia de esta nueva edicin han conducido al cambio parcial del ttulo
de la obra que hoy presentamos, y que se caracteriza, adems, por estar
completamente actualizada en cuanto a la legislacin vigente, las ltimas
concepciones doctrinarias y la jurisprudencia.

E DITORIAL JURDICA DE CHILE

9
CAPITULO I

DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL

1. DENOMINACIONES DEL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES. Los derechos reales,


es decir, aquellos derechos patrimoniales que confieren un seoro o poder
inmediato sobre la cosa, ocupan una vasta seccin en las obras doctrinarias y
en los cdigos legislativos. Pero ni en las unas ni en los otros el tratado de
los derechos reales se desarrolla bajo una denominacin comn o uniforme.
En algunos casos el nombre se liga al derecho objetivo, al que da las reglas,
y entonces se habla del Derecho de cosas (Cdigo Civil alemn, Cdigo Civil
portugus), aludindose as al conjunto de normas que en el respectivo
cuerpo legal gobierna o regula los derechos subjetivos que se tienen directa-
mente sobre las cosas. En otros casos, el ttulo no considera el derecho
objetivo sino que alude a los derechos subjetivos, y entonces se habla De los
derechos reales (Cdigo Civil argentino, Cdigo Civil suizo).
Y la variedad de nombres contina. Hay cdigos, por ejemplo, el Civil
de Etiopa de 1960, en que el libro sobre los derechos reales lleva el
amplio ttulo De los bienes. Es el mismo que en sus obras adopta la mayora
de los autores franceses y chilenos 1. Se toma aqu la palabra en dos acep-
ciones: en la de cosas sobre las que recaen los derechos reales y en la de
los derechos reales mismos. Pues, de acuerdo con un sentir, que se precia
de lgico y no sofisticado, los derechos son igualmente bienes, cosas incor-
porales, y aun podra decirse que son los verdaderos bienes, ya que las
cosas por s solas valen menos que los derechos que sobre ellas puedan
tenerse, por lo cual terminan estos pensadores hablando con propiedad,
son los derechos los que representan un valor, un bien y no las cosas
mismas. A nosotros no nos satisface, en el mbito circunscrito de nuestro
estudio, dar a la palabra bienes el significado comprensivo de derechos
reales, porque, siguiendo el mismo criterio, habra que incluir tambin a
los derechos personales o crditos, como quiera que es incuestionable que,
a su vez, constituyen un valor patrimonial, un bien constituido por una
cosa incorporal (C. Civil, art. 565, inciso 3).

1 Vanse, por ejemplo, en este sentido: W EILL, T ERR ET S IMLER, Droit Civil, Les biens, Pars,
1985; FERNANDO ROZAS VIAL, Derecho Civil. Los Bienes. Santiago, 1984.

11
12 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Consideracin especial merece el Cdigo Civil italiano de 1942. Su


Libro III se titula simplemente De la propiedad (arts. 810 a 1.172), aun
cuando se ocupa tambin de todos los dems derechos reales. Por qu
esa denominacin? Seguramente porque ninguno de los otros derechos
reales deja de estar ligado al dominio o propiedad, que es el derecho real
por excelencia.
Una senda parecida a la del Cdigo Civil italiano siguen muy contados
autores. Entre ellos pueden citarse los canadienses Goulet, Robinson y Shel-
ton, cuyo libro sobre derechos reales se intitula Thorie gnrale du domaine
priv (Quebec, 1982).
En cuanto al Cdigo Civil chileno, su Libro II se llama De los bienes, y de
su dominio, posesin, uso y goce (arts. 565 a 950). Sin duda, este ttulo
seala con exactitud el contenido del Libro, que despus de precisar en qu
consisten los bienes, hace diversas clasificaciones de ellos y regula el dere-
cho de propiedad y los de uso y goce (usufructo, uso, habitacin, servidum-
bres prediales) y el poder de hecho que sobre los bienes puede tenerse
(posesin).

2. L EYES CHILENAS QUE TRATAN DE LOS DERECHOS REALES. En nuestro Derecho


Positivo las normas sobre los derechos reales se encuentran principal pero
no totalmente en el Libro II del Cdigo Civil; en este mismo cuerpo legal,
en el Libro IV, llamado De las obligaciones en general y de los contratos,
se regulan, conjuntamente con los respectivos contratos, los derechos reales
de prenda y de hipoteca y, adems, el censo, que, como veremos ms ade-
lante, es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no
est en posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta
(C. Civil, art. 579). El Libro III del Cdigo Civil est consagrado a la sucesin
por causa de muerte y a las donaciones entre vivos, y ah se disciplina el derecho
real de herencia y, en el Libro IV, su cesin (arts. 1909 y 1910).
Multitud de otras leyes, especiales algunas, y otras complementarias del
Cdigo Civil, integran el ordenamiento jurdico chileno de los derechos
reales. Por va de ejemplo pueden citarse las leyes sobre propiedad por pisos
o departamentos, el Cdigo de Aguas, la Ley de Propiedad Indgena, las
leyes sobre prendas especiales (sin desplazamiento, industrial, agraria y otras),
la ley general de prenda sin desplazamiento, la de hipoteca de naves marti-
mas, normas del Cdigo Aeronutico, el Reglamento del Registro Conserva-
torio de Bienes Races, etc. Generalmente se incluyen en esta enumeracin
las leyes sobre propiedad intelectual y propiedad industrial, pero, en opi-
nin de muchos, tales propiedades forman una categora aparte de los dere-
chos reales, llamadas de los derechos intelectuales, en sentido amplio.
Tambin las normas adjetivas, o sea, las que regulan el procedimiento
judicial para la aplicacin de las leyes sustantivas o de fondo, se refieren a la
propiedad u otros derechos reales y a la posesin. As, cabe citar la Ley
Orgnica de Procedimiento de Expropiacin (Decreto Ley N 2.186, publi-
cado en el Diario Oficial de 9 de junio de 1978). En el Cdigo de Procedi-
miento Civil hay un cmulo de normas que regulan la defensa en juicio de
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 13

la posesin de los bienes races o de otras situaciones con ellos relacionadas


(arts. 549 y siguientes).

3. DIVISIN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES: REALES Y PERSONALES. Los derechos


patrimoniales se dividen en reales y personales.
Derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un seoro o poder
inmediato sobre la cosa, seoro o poder que, dentro de los mrgenes de la
ley, puede ser ms amplio o menos amplio.
Derechos personales, llamados tambin de crdito o de obligacin, son aque-
llos que nacen de una relacin inmediata entre dos personas, en virtud de la
cual una (deudor) est en la necesidad de cumplir una determinada presta-
cin (dar, hacer o no hacer) en favor de la otra (acreedor), que, por su
parte, est facultada para exigrsela.
Nuestro Cdigo Civil da definiciones que en el fondo, por cierto, dicen
lo mismo. Expresa que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona (art. 577, inc. 1). Con estas ltimas pala-
bras quiere significarse que el derecho real es un poder inmediato sobre la
cosa, porque ese derecho no se tiene con relacin a alguna persona, por
mediacin de sta, ya que no otra inteligencia puede darse a la frase sin
respecto a determinada persona. Agrega el Cdigo que son derechos rea-
les el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen
las acciones reales (art. 577, inc. 2).
En seguida, el Cdigo Civil declara que derechos personales o crditos son
los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo
o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas,
como el (derecho) que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen
las acciones personales (art. 578).

4. ORIGEN HISTRICO DE LA DISTINCIN DE DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONA-


LES. No vamos a detenernos en la cuestin relativa a especular qu naci
primero en el mundo jurdico, si el derecho real o el personal; pero diremos
s que los romanos, aun cuando distinguieron bien, en un momento deter-
minado de su historia, los derechos reales y personales, nunca formularon
directamente, en forma general, la hoy clsica distincin, que slo aparece
implcitamente reconocida en la distincin entre acciones reales y persona-
les, deduciendo los intrpretes que aqullas protegan a los que hoy llama-
mos derechos reales, y stas a los derechos personales o de crdito. Veamos
uno de los textos que prueban la aseveracin. Es del jurista Gayo. En su
compendio, breve y claro, llamado Instituciones, dado a la luz en el siglo II de
nuestra era, dice: La divisin ms exacta de las acciones comprende dos
gneros: acciones reales y acciones personales. La accin es personal cuando
la ejercitamos contra alguno que nos est obligado por razn de un contrato
o de un delito, o sea, cuando sostenemos en juicio que una persona nos est
obligada a dar, hacer o prestar alguna cosa. Y la accin es real cuando
14 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

pretendemos que una cosa corporal nos pertenece o nos compete una servi-
dumbre.... (Comentario 4, ttulo 1, prrafos 1 a 3). Con palabras diferen-
tes expresan igual pensamiento el Digesto2 y las Instituciones de Justiniano3.

5. DE DNDE VIENE EL NOMBRE DE DERECHOS REALES. De las explicaciones ante-


riores fluye que el nombre de derechos reales dado a los derechos que
atribuyen a su titular un poder inmediato sobre la cosa no arranca de las
fuentes romanas, aunque la palabra real se entronca en este caso con la
latina res, que en una de sus principales acepciones significa cosa.
La expresin ius in rem, derecho sobre la cosa, referida al derecho real,
no es de los romanos, pero s de los romanistas, es decir, de los doctos
en Derecho romano. Fue introducida en la Edad Media por el uso de las
escuelas y aparece en una obra intitulada Brachilogue iuris civilis o Corpus
legum. Se trata de un compendio del derecho justinianeo redactado en Lom-
barda, a fines del siglo XI o comienzos del XII. Su autor, al hablar de las
acciones, busca las causas de que nacen, y establece que la actio in rem deriva
de un ius in rem, as como la actio in personam surge de un ius in personam, un
derecho personal o de obligacin. En el siglo XIII, las denominaciones
aludidas se emplean por las constituciones pontificias. En fin, los glosadores
o comentaristas del Derecho romano, siguiendo la idea de que la accin se
origina en un derecho, enunciaron como paralelo de la distincin entre
acciones reales y personales, la oposicin entre el ius in rem y el ius in
personam u obligatio. De esta manera lleg la distincin a los jurisconsultos
modernos, y vemos la conclusin de los escolsticos de la Edad Media rever-
decer en nuestro Cdigo Civil cuando dice que de los derechos reales nacen
las acciones reales y de los derechos personales o crditos nacen las acciones
personales (arts. 577 y 578).

6. CONCEPTO DEL DERECHO REAL. Hemos dicho que el derecho real es el


poder directo e inmediato sobre una cosa, poder o seoro que, dentro de
los mrgenes de la ley, puede ser ms amplio o menos amplio. La mayor o
menor amplitud depende del contenido del derecho de que se trate. Por
ejemplo, el dominio o propiedad es el derecho ms amplio, porque contie-
ne el cmulo mximo de facultades; en contraste, el derecho real de habita-
cin es uno de los ms limitados, pues se reduce slo a la facultad de morar
en una casa.
El poder jurdico que se tiene sobre la cosa no implica necesariamente la
utilizacin material de ella; basta que procure al titular del derecho real
ventaja de cualquier orden, generalmente econmica. As, por ejemplo, si
mi vecino se obliga a no construir ninguna obra de altura en el jardn
posterior de su casa, colindante con la ma, y al respecto se establece la
servidumbre negativa, yo, titular activo de esa servidumbre, ni siquiera toco

2 Libro 44, ttulo 7, ley 25.


3 Libro 4, ttulo 6, prrafo 1.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 15

el jardn ajeno, pero es indudable que reporto una ventaja pecuniariamente


estimable, al asegurar con dicha servidumbre, verbigracia, el no oscureci-
miento de mi propiedad o, aun, la simple visin esttica de la misma. Tam-
poco hay utilizacin fsica de la cosa ajena cuando sobre ella se constituye
una prenda o una hipoteca, caso en que la ventaja reside en vincular el bien
gravado al crdito para que, si ste no es satisfecho, el acreedor pueda
hacerlo efectivo sobre el valor del bien a travs de su venta en pblica
subasta.
El poder sobre la cosa es directo e inmediato, porque para ejercerlo el
titular del derecho no necesita de la mediacin de nadie. La persona que
tiene el derecho de propiedad sobre una casa, conforme a su sola voluntad,
la dedicar a habitacin suya, a arrendarla o la vender sin que le sea preci-
so recurrir a otro sujeto, al revs de lo que le sucede al arrendatario, que,
para habitar la casa, necesariamente ha debido recurrir a su dueo para que
se la d en arrendamiento.

7. DERECHO PERSONAL. Hemos dicho con estas u otras palabras que el


derecho personal, llamado tambin crdito, es el que nace de la relacin de
dos personas, en virtud de la cual una de ellas (deudor) se encuentra en la
necesidad de cumplir una prestacin (dar, hacer o no hacer algo), y la otra
(acreedor) tiene la facultad de exigir tal prestacin.
La prestacin debida puede consistir, por ejemplo, en la transferencia
de una casa; en el pago de una suma de dinero; en la concesin del uso de
una cosa; en la ejecucin de un trabajo; abstenerse de alguna actividad,
como la de no construir sobre el propio fundo nada que sobrepase determi-
nada altura; no instalar un establecimiento comercial similar al que se ven-
di, etc.

8. CARACTERES DEL DERECHO REAL COMPARADOS CON LOS DEL DERECHO PERSONAL. El
derecho real y el personal se diferencian en cuanto: a) a sus elementos
constitutivos; b) al objeto; c) a la determinacin de ste; d) al carcter
absoluto del uno y relativo del otro; e) acciones a que dan lugar; y f) prerro-
gativas del derecho real de que generalmente carece el derecho personal.

9. a) E LEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UNO Y OTRO DERECHO. El derecho real cons-


ta slo de dos elementos: la persona, el sujeto activo del derecho, y la cosa,
objeto del derecho. Por el contrario, en el derecho personal, adems del
sujeto activo o titular del derecho y el objeto del mismo, interviene otro
elemento, el deudor o sujeto pasivo del derecho. Con la cooperacin de este
intermediario entre el titular y el objeto del derecho es indispensable contar
para la realizacin del derecho personal; de su comportamiento depende
que la obligacin se cumpla, que el crdito se pague. En cambio, la obten-
cin de las utilidades que proporciona el derecho real depende slo de su
titular, sin que sea menester la actividad jurdica de un tercero. Pedro, para
pasearse por su casa, no necesita, jurdicamente, de nadie, como tampoco
para venderla o coger los frutos que en sus rboles haya.
16 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

10. b) DIFERENCIA EN CUANTO AL OBJETO. El objeto del derecho real es siem-


pre una cosa; el del derecho personal puede ser la prestacin de una cosa,
de un hecho o de una abstencin.
Despus veremos que, segn algunos, el objeto del derecho real debe ser
necesariamente una cosa corporal, aunque otros, reconociendo ciertas pecu-
liaridades, admiten que tambin lo pueda ser una inmaterial (creaciones del
espritu, producciones del talento o del ingenio).

11. c) DIFERENCIA EN CUANTO A LA DETERMINACIN DEL OBJETO. La cosa objeto


del derecho real es determinada en su individualidad; el objeto del derecho
personal no es sino una prestacin, es decir, la realizacin de un hecho, o la
abstencin de llevar a cabo uno, o la entrega de una cosa, que puede no ser
individualmente determinada, sino slo serlo en su gnero (cien quintales
de trigo, cualquier camisa de seda, dos pelculas cinematogrficas de tema
policial, cualesquiera que ellas sean).

12. d) CARCTER ABSOLUTO DEL DERECHO REAL Y RELATIVO DEL PERSONAL. El dere-
cho real es absoluto; el personal, relativo.
Por derecho absoluto se entiende aquel derecho cuyo titular puede ha-
cerlo valer contra todos los dems sujetos (erga omnes), porque se estima que
sobre todos ellos pesa el deber de no perturbar ni violar el derecho mismo.
Por derecho relativo se entiende el derecho cuyo titular puede hacerlo
valer slo contra una o ms personas determinadas, ligadas por un vnculo
especfico.
Quiere decir lo anterior que fuera de estas personas determinadas, las
otras no estn obligadas a respetar un derecho relativo? Claro que no. Cuan-
do un tercero ajeno al vnculo que supone el derecho relativo perturba el
ejercicio de ste, el derecho que toca invocar en la accin correspondiente
no es naturalmente ese derecho, sino otro, como el de no ser injustamente
daado en la persona o en los intereses. Vayamos al ejemplo esclarecedor. Si
en mi ausencia el arrendador saca todo lo que tengo en la casa que arrien-
do, impidindome volver a ella, a pesar de no haber terminado el plazo del
contrato ni haber causal alguna para ponerle trmino anticipado, es induda-
ble que en la demanda que interponga har valer el derecho al uso de la
casa dimanante del contrato de arrendamiento, uso que en virtud de ste
hllase obligado a proporcionarme. Es evidente que si un tercero extrao
ejecuta idnticas maniobras, en la demanda que entable en su contra no
podr invocar el contrato de arrendamiento por no haber respetado mi
derecho al uso de la casa, porque el respeto a tal goce no emana de un
contrato en que l no intervino, sino de la obligacin general de no daar
injustamente al prjimo (C. Civil, art. 2314).
Es trascendente la diferencia entre el derecho real y el personal marcada
por el carcter absoluto del uno y el relativo del otro, como quiera que el
primero compromete a todo el mundo y el segundo slo a las personas que
originan la relacin jurdica y a los continuadores de ellas, sus herederos. Si
para que mi propiedad no pierda luz convengo con el vecino establecer, a
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 17

favor de mi predio, la servidumbre de no hacer en el predio construccin


alguna que sobrepase determinada altura, querr decir que la servidumbre
persistir aun cuando el predio vecino cambie de dueo varias veces, por-
que la servidumbre es un derecho real que debe ser respetado por terceros;
pero, en cambio, si la obligacin de no construir nada que sobrepase cierta
altura se conviene como un simple derecho personal, los sucesivos adquiren-
tes del fundo vecino no estarn obligados a aceptar la mencionada limita-
cin a sus derechos, porque ella, como derecho personal, slo compromete
al primitivo propietario que la convino.
Excepcionalmente, hay casos en que los derechos personales dimanantes
de un contrato obligan a terceros, pero no por tal circunstancia se transfor-
man en derechos reales, ya que no recaen sobre la cosa, sino que aseguran
la persistencia de la prestacin del deudor respecto de la cosa. Un ejemplo
tpico lo encontramos en la disposicin del Cdigo Civil segn la cual esta-
rn obligados a respetar el arriendo: 1 todo aquel a quien se transfiere el
derecho del arrendador por un ttulo lucrativo; 2 todo aquel a quien se
transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento
ha sido contrado por escritura pblica, exceptuados los acreedores hipote-
carios; 3 los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado
por escritura pblica inscrita en el Registro del Conservador antes de la
inscripcin hipotecaria, pudiendo, el arrendatario de bienes races, requerir
por s solo la inscripcin de dicha escritura (C. Civil, art. 1962, y Ley Gene-
ral de Bancos, art. 101).
Gran relieve alcanza la caracterstica del derecho real de poder hacerse
valer contra todos, incluso los adquirentes de la propiedad de la cosa, tra-
tndose de los derechos reales de garanta, como la prenda y la hipoteca.
Porque si la cosa garante se enajena a un tercero, esto no obsta a la subsis-
tencia de la garanta y a que el acreedor prendario pueda satisfacer su
crdito con el valor de la cosa que se obtenga a travs de la subasta pblica
de ella. No goza de esta seguridad el acreedor que carece de una garanta
real y slo tiene la llamada garanta genrica o derecho de prenda general
que habilita al acreedor para perseguir la ejecucin de su crdito sobre
todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
excepto los que las leyes declaren inembargables (C. Civil, art. 2465). Esta
garanta genrica no tiene carcter real y no recae sobre ningn bien deter-
minado ni lo sigue en manos de terceros, sino que recae sobre todo el
patrimonio en general, que, como se sabe, tiene una composicin variable,
pues tiene un fluir constante de entrada y de salida de bienes y en un
momento dado la garanta que ofrezca puede ser nula por estar recargado
de deudas y vaco de bienes.
Podra preguntarse qu razn hay para que los derechos personales o
crditos no puedan hacerse valer, como los derechos reales contra los terce-
ros adquirentes. La inoponibilidad de los crditos a los terceros adquirentes
se justifica por la exigencia de hacer ms simple, expedito y seguro el rgi-
men de la circulacin de los bienes. Y para proteger al acreedor no es
necesario establecer en general dicha inoponibilidad, porque aun en el caso
en que un tercero obrara en connivencia con el deudor para adquirir bienes
18 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

de ste, disminuyendo as la garanta genrica a favor del acreedor, la ley ha


previsto la posibilidad de impugnar tal adquisicin mediante la accin revo-
catoria, llamada tambin pauliana, en honor del pretor romano Paulo, que
la introdujo en el ordenamiento jurdico de su pas. En trminos generales,
esa accin es la que tiene el acreedor para revocar los actos jurdicos cele-
brados por el deudor en fraude de sus derechos.
Como contrapartida puede hacerse presente que hay casos en que el
derecho real no es oponible a terceros adquirentes. Por ejemplo, el dueo
de una cosa corporal mueble no puede reivindicarla en el caso que el posee-
dor de ella la haya comprado en una feria, tienda o almacn, u otro estable-
cimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, el poseedor no est obligado a restituir la cosa
si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en
repararla y mejorarla (C. Civil, art. 890).
Lo anterior demuestra que la nota diferencial en estudio, relativa al
derecho real y el personal, como otras, sufre atenuaciones.

13. e) DIFERENCIACIN EN CUANTO A LAS ACCIONES A QUE DAN LUGAR. La anttesis


entre el carcter absoluto del derecho real y el relativo del derecho personal
o crdito se refleja tambin, naturalmente, en el campo procesal. Por eso el
Cdigo Civil dice segn lo advertimos antes que de los derechos reales
nacen las acciones reales y de los derechos personales las acciones persona-
les (arts. 577 y 578). Personal es, pues, aquella accin destinada a tener
eficacia slo contra una o ms personas determinadas, el deudor o los deu-
dores; solamente ellos pueden ser los sujetos pasivos de la accin. Esta reci-
be el nombre de personal porque el derecho que se reclama afecta a la
persona del demandado, el deudor, en cuanto debe cumplir una obligacin.
Y se llama accin real aquella destinada a tener eficacia contra todos (erga
omnes), o sea, cualquiera persona puede ser legitimado pasivo de la accin.
Su nombre se explica porque el derecho que se reclama no afecta a la
persona, sino a la cosa (res), como en la reivindicacin, en la que el dueo
de una cosa singular, de que no est en posesin, pide que el poseedor de
ella sea condenado a restitursela (C. Civil, art. 889). La causa por la que se
acciona es el derecho real de dominio que faculta para poseer la cosa sobre
la que recae.
La accin real, antes que sea turbado o vulnerado el derecho que prote-
ge, no se sabe contra quin podr dirigirse; lo nico que se sabe de antema-
no es que si la accin llega a ejercerse, lo ser con relacin a tal o cual cosa.
Por eso segn se advirti la accin se califica de real, in rem. En cambio, el
titular del derecho personal sabe desde un comienzo que el demandado
ser el deudor del crdito, si llega a ser necesario ejercitar la correspondien-
te accin, y por eso tambin sta se califica de personal, in personam.

14. f) PRERROGATIVAS DEL DERECHO REAL DE QUE GENERALMENTE CARECE EL PERSO-


NAL: DERECHO DE PERSECUCIN Y DERECHO DE PREFERENCIA. Del carcter absoluto
del derecho real, y por afectar a la cosa misma, derivan las prerrogativas que
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 19

concede; el derecho personal se ejercita contra la persona obligada y, en


principio, slo surte efecto contra una cosa determinada del deudor, si se
halla en poder de ste. El derecho real, por el contrario, protege la posesin
del titular con respecto a la cosa, cualesquiera que sean las manos en que
ella se encuentre.
Las prerrogativas del derecho real se traducen en el llamado derecho de
persecucin y en el de preferencia.
El derecho de persecucin es la prerrogativa del titular de un derecho real
para perseguir el ejercicio de ste sobre la cosa misma sometida a l y contra
todo poseedor o detentador de ella.
El derecho de preferencia es la prerrogativa en virtud de la cual el titular de
un derecho real puede excluir, por lo que se refiere a la cosa objeto de su
derecho, a todos aquellos que slo tienen un derecho de crdito o que no
tienen sino un derecho real de fecha posterior.
Por regla general, las dos prerrogativas enunciadas no se dan respecto
de los derechos personales. Porque el objeto directo de stos es un hecho
positivo o una abstencin del deudor y no un bien determinado, aunque
indirectamente la obligacin tenga por objeto una cosa que deba proporcio-
narse al acreedor.
Slo en casos muy excepcionales y taxativos un derecho personal o crdi-
to goza del derecho de persecucin o prefiere a otro y a un derecho real
sobre la cosa en que ste recae. Un ejemplo tpico de tal excepcionalidad lo
ofrece el Derecho Comercial Martimo, caracterizado por su particularismo
o peculiaridades. A ciertos acreedores (como los miembros de la dotacin
del barco por sus remuneraciones y otros beneficios) les reconoce el dere-
cho de perseguir la nave en poder de quien se encuentre y hacerse pagar
con su producto preferentemente a los dems acreedores (incluso, en cier-
tos casos, a los hipotecarios), segn el orden que la ley seala. El derecho de
persecucin de que se habla faculta para solicitar la retencin o arraigo de
la nave en cualquier lugar donde ella se encuentre, de acuerdo con las
normas que la ley indica (C. de Comercio, art. 843).

15. D IVERSAS TEORAS SOBRE LA CARACTERIZACIN DE LOS DERECHOS REALES . Las


ideas anteriormente expuestas sobre los derechos reales corresponden
ms o menos a la llamada teora clsica; pero hay puntos controvertidos
que han dado margen a la formacin de otras teoras para caracterizar
los derechos reales.
La teora clsica sostiene fundamentalmente que el derecho real es dife-
rente del derecho personal, no slo en cuanto a sus caracteres especficos,
sino tambin por lo que atae a los esenciales. La diferencia no es de grado,
sino de esencia entre una clase de derecho y otra.

16. a) T EORA PERSONALISTA U OBLIGACIONISTA. Una de las principales corrien-


tes adversas a la teora clsica es la personalista. Su tesis es monista y unitaria,
porque asimila el derecho real al personal. Todos los derechos patrimonia-
les seran personales. No habra diferencia esencial entre el derecho real y
20 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

el personal, sino algunas puramente secundarias. Todo derecho, por defini-


cin, es una relacin entre personas. No se concibe, en el orden jurdico,
una relacin entre una persona y una cosa, como dan por sentado los que
definen el derecho real diciendo que es una relacin directa entre una
persona y una cosa. El derecho real afirma Planiol, uno de los principales
sostenedores de la teora personalista u obligacionista es una relacin obli-
gatoria, cuyo sujeto activo es simple, est constituido por una sola persona,
al revs del sujeto pasivo, que es ilimitado en su nmero y comprende a
todas las personas que estn en relacin con el sujeto activo, es decir, la
comunidad entera. La obligacin de todas las personas frente al titular del
derecho real es nicamente pasiva, la de abstenerse de violar o perturbar el
pacfico goce que este ltimo haga de su derecho.
La teora de que el derecho real se reduce a una obligacin pasivamente
universal ha sido refutada. Desde luego, se dice que hablar de una relacin
jurdica de un sujeto con todos los coasociados no tiene sentido. Para esca-
par a esta crtica se contesta que, en realidad, sujeto pasivo del derecho real
no son todos, sino slo aquellos que, de hecho, pueden entrar en contacto
con la cosa, sin tener derecho para entrometerse, y ellos se revelan el da en
que violan su obligacin de no inmiscuirse en el goce de la cosa objeto de
un derecho ajeno. En seguida se reprocha a la teora personalista una confu-
sin de ideas, pues la pretendida obligacin pasivamente universal no es
sino el deber general y vago que se impone a cada uno de los miembros de
la comunidad de respetar la ley y los derechos ajenos, lo cual no es una
obligacin en sentido tcnico, que implica una restriccin precisa y concreta
impuesta a los deudores. En fin, se imputa tambin a la teora obligacionista
una peticin de principio, es decir, una inconsecuencia lgica consistente
en suponer como ya probado lo que se quiere demostrar. En efecto, se hace
ver que el sujeto activo puede exigir de los sujetos pasivos que no le causen
perturbaciones; muy bien dicen los impugnadores de la teora, pero
agregan perturbaciones en qu? Indudablemente en una esfera de ac-
cin que al sujeto activo le debe haber sido delimitada con anterioridad en
relacin a la cosa, y ste es propiamente el derecho real.

17. b) T EORA ECLCTICA. Para esta teora hay una diferencia fundamental
entre los derechos reales y los personales, aunque armoniza ideas de la
teora clsica y de la personalista. En realidad, aseguran, los elementos cons-
titutivos del derecho real son dos:
1) la relacin del sujeto con la cosa, que permite al primero recabar por
s solo de la cosa las utilidades que sta es capaz de proporcionar, correspon-
dindole, por consiguiente, un poder autnomo;
2) la obligacin (de contenido negativo) que tienen los terceros de no
invadir aquella relacin autnoma y directa entre el sujeto y la cosa. El
primero es el elemento interno, el contenido econmico o esttico del dere-
cho real; el segundo es el elemento externo o dinmico, la garanta jurdica
de aquel contenido econmico. Ambos elementos tienen importancia y de-
ben considerarse en la definicin de derecho real que, de acuerdo con estas
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 21

ideas, se formula as: Derechos reales son aquellos derechos privados que
atribuyen un poder de inmediata dominacin sobre una cosa, oponible a
cualquiera.4
Esta teora puede aceptarse totalmente, pero nada nuevo sustancial agre-
ga a la teora clsica.

18. c) TEORA ECONMICA. De acuerdo con la teora econmica, al igual que


la clsica, hay una separacin irreductible entre el derecho real y el derecho
personal, pero basada en la diversidad de contenido de uno y otro: el conte-
nido del primero es el fenmeno econmico de la apropiacin de riqueza;
el del segundo, el fenmeno econmico del servicio. Y, as, define el dere-
cho real como una relacin de derecho en virtud de la cual una cosa se
encuentra de manera inmediata y exclusiva, en todo o en parte, sometida al
poder de apropiacin de una persona. El derecho de crdito o personal es,
por el contrario, una relacin de derecho por virtud de la cual la actividad
econmica o meramente social de una persona es puesta a disposicin de
otra, en la forma positiva de una prestacin por proporcionarse, o en la
forma negativa de una abstencin por observar. El derecho real se refiere,
pues, a la apropiacin de una riqueza, en tanto que el derecho de crdito
tiende al aprovechamiento de los servicios ajenos. 5

19. d) TEORA REALISTA U OBJETIVA. Los propugnadores de esta teora, como


los de la personalista, tambin son partidarios de una concepcin monista,
pero al revs de aqulla, que asimila el derecho real al personal, los partida-
rios de la teora realista asimilan el derecho personal al real. Identifican la
obligacin o el derecho personal con el real. Afirman que el derecho de
crdito se ha despersonalizado para irse patrimonializando. Y Gazin dice
que el derecho personal es un derecho real indeterminado en cuanto al
objeto sobre que recae. Saleilles, que es el representante ms moderado de
esta teora, expresa que cuando se contrae la obligacin de pagar una suma
de dinero, lo importante es que sea pagada; la personalidad del que paga
puede ser indiferente y adems la presencia actual de un acreedor no es
indispensable para la existencia misma de la obligacin; la personalidad del
acreedor podr venir despus, como ocurre cuando una persona emite un
ttulo al portador, obligndose para con aquel que le entregue ese ttulo.
Gaudemet, exagerando las ideas de Saleilles, afirma que es el patrimonio
quien debe al patrimonio. El derecho personal no es ya un derecho sobre la
persona, es un derecho sobre los bienes; su nica diferencia con el derecho
real es que no afecta privativamente a una cosa determinada, sino colectiva-
mente a un patrimonio externo. En esta forma el derecho personal

4 LUDOVICO BARASSI , Instituciones de Derecho Civil, traduccin del italiano, vol I, Barcelona, 1955,
pgs. 111-112.
5 J ULIEN BONNECASE , Prcis de Droit Civil, tomo II, Pars, 1934, pgs. 622-623.
22 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

para usar los trminos de Bonnecase es un aprovechamiento de la riqueza y


no de un servicio.

20. CONCLUSIN. Todas las teoras anteriores han sido objeto de crticas,
cuya exposicin omitimos en obsequio a la brevedad y porque, en conclu-
sin, ponderados en su esencia pura, el derecho real y el derecho de crdito
son, como lo sostiene la teora clsica, irreductibles el uno al otro, porque el
primero tiene por objeto una cosa material, al menos en principio, y el
segundo un acto o una abstencin.

21. NMERO Y CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES. El nmero de derechos


reales es cerrado (numerus clausus), es decir, slo existen los tipos que las
leyes expresamente establecen. En cambio, los derechos personales o de
crdito pueden crearse libremente por los particulares.
Los derechos reales se distinguen, segn se ha explicado antes, por su
contenido. En cuanto a relaciones de seoro autnomo sobre la cosa, pue-
den contener dos categoras de facultades:
a) la facultad de disfrute directo de la cosa (en relacin a la cual tiene
sta un valor de uso y es un bien directo), o sea, el goce de los frutos (frui) y
el uso directo de la cosa (uti);
b) la facultad de utilizacin indirecta de la misma, o sea, de su valor de
cambio; aqu la cosa es slo un bien instrumental, un medio para obtener
dinero.
As, pues, los derechos reales se dividen en:
derechos reales de goce o disfrute, entre los cuales se encuentran el derecho
de propiedad (el ms amplio seoro de goce sobre una cosa) y otros dere-
chos con un poder ms limitado de goce o disfrute: los derechos reales de
goce limitado, a saber: usufructo, uso, habitacin, servidumbre; y
derechos reales de garanta; su contenido es el poder de provocar (en la
forma procesal adecuada) la venta forzosa de la cosa para obtener dinero;
son derechos reales limitados de garanta: la prenda y la hipoteca.6

22. E NUNCIACIN DE LOS DERECHOS REALES CONSAGRADOS EN NUESTRO CDIGO CI-


VIL. El Cdigo Civil declara que son derechos reales el de dominio o propie-
dad, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda, el de hipoteca y el de censo en cuanto se persigue la
finca acensuada (arts. 577 y 579).
A continuacin enunciamos, uno a uno, los citados derechos reales.
1) Dominio o propiedad. Conforme a la definicin analtica del Cdigo
Civil chileno, el dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real
en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no

6 BARASSI, Instituciones citadas, vol. I, pgs. 113-115.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 23

siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce
de la cosa se llama mera o nuda propiedad (art. 582).
Observemos que el Cdigo, en esta definicin, establece que el objeto de
la propiedad es una cosa corporal. Ms adelante veremos que tambin se
habla de una especie de propiedad, en que el objeto seran cosas inmate-
riales, producciones del intelecto. Oportunamente sealaremos dos puntos
de vista al respecto, es decir, si se trata o no del mismo tipo de propiedad
que recae sobre cosas corporales.
Una definicin sinttica de la propiedad dice que propiedad es la gene-
ral dominacin sobre una cosa corporal.
2) Herencia. El derecho real de herencia no est definido por el legisla-
dor, pero se dice que es el derecho real que se tiene sobre la totalidad del
patrimonio de una persona difunta, excepto los derechos intransmisibles, o
sobre una cuota del mismo.
Se ha negado por algunos el carcter de derecho real de la herencia en
razn de que todo derecho real debe recaer sobre una cosa corporal, y la
herencia no lo es; sta se afirma es una categora de derechos absolutos,
pero no un derecho real. Sin embargo, resulta que nuestro Cdigo al definir
el derecho real dice que es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona (art. 577, inc. 1), y al hablar de cosa no distingue, al
revs de lo que hace con el dominio, si la cosa es corporal o incorporal y,
adems, expresamente, enumera el derecho de herencia entre los derechos
reales.
Tambin se sostiene que en puridad de verdad el derecho de herencia
no es un derecho distinto del dominio o propiedad que el difunto tena
sobre sus bienes. Pero se ha refutado argumentando que el carcter univer-
sal es propio del derecho de herencia y lo distingue del derecho de dominio
que versa sobre una cosa singular determinada, y el primero est provisto de
una accin propia, la de peticin de herencia, en tanto que el segundo tiene
la suya, la accin reivindicatoria.
Es caracterstica del derecho de herencia el de ser un derecho universal;
no recae sobre cosas determinadas, individualizadas, sino sobre el total o
una cuota del patrimonio transmisible del difunto.
El derecho de herencia no tiene propiamente naturaleza mueble ni in-
mueble, pues su objeto no son las cosas muebles ni inmuebles que pueda
contener, sino el patrimonio mismo o una parte o cuota intelectual de l, y,
como se sabe, el patrimonio es una cosa incorporal o, mejor, una abstrac-
cin jurdica.
Otra caracterstica del derecho de herencia es su duracin limitada. Su
misin prctica es servir como enlace o vnculo de continuidad entre el
derecho de dominio ejercido por el difunto sobre sus bienes y el que ejerce-
r el heredero una vez efectuadas la particin y liquidacin de la comunidad
hereditaria formada a la muerte del causante. La herencia tiene, pues, ca-
rcter provisional y est condenada a ser reemplazada por el derecho de
dominio, una vez producida la singularizacin de los bienes en el patrimo-
nio de los herederos adjudicatarios.
24 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

3) Derechos de usufructo, uso y habitacin. El derecho de usufructo es un


derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es
fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o
de pagar su valor, si la cosa es fungible (C. Civil, art. 764).
El uso y la habitacin no son ms que usufructos restringidos; son dere-
chos reales menos amplios que el usufructo. El derecho de uso es un dere-
cho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte
limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y
a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin (C. Civil, art. 811).
El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes: el del nudo
propietario y el del usufructuario. Tiene, por consiguiente, una duracin
limitada, al cabo de la cual pasa del usufructuario al nudo propietario, y se
consolida con la propiedad (C. Civil, art. 765).
4) Servidumbres activas. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es
un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distin-
to dueo. Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio domi-
nante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servi-
dumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva (C. Civil,
arts. 820 y 821).
Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situacin
de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son
constituidas por un hecho del hombre (C. Civil, art. 831).
Ejemplo de una servidumbre legal es la de trnsito; a ella se refiere el
Cdigo Civil al preceptuar que si un predio se halla destituido de toda
comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros predios,
el dueo del primero tendr derecho para imponer a los otros la servidum-
bre de trnsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su
predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resar-
ciendo todo otro perjuicio (art. 847).
5) El censo. El Cdigo Civil dice que se constituye un censo cuando una
persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito anual, reconociendo
el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad
del rdito y del capital. Este rdito se llama censo o canon; la persona que le
debe, censuario, y su acreedor, censualista (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la obligacin que una persona contrae por
haber recibido un capital o reconocer que lo adeuda, obligacin que consis-
te en pagar un rdito a otra persona, gravando en garanta del rdito y del
capital una finca de su propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a Se-
cundus en cincuenta millones de pesos, convinindose que esta suma quede
en poder del comprador Secundus, el cual constituye un censo, es decir, se
obliga a pagar un rdito anual al vendedor Primus, gravando en garanta la
finca. Tambin puede Primus donar cincuenta millones de pesos a Secun-
dus para que ste constituya un censo a su favor.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el
censuario, aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real en
cuanto se persiga sta (C. Civil, art. 579).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 25

La declaracin del legislador recin transcrita tiene el mrito de poner


de relieve los caracteres del derecho personal y del real, ya que deja de
manifiesto que el personal se ejercita contra la persona directa y especial-
mente obligada, y el real contra cualquiera persona que tenga la finca en su
poder y que ha de dar satisfaccin al derecho, no por haber contrado la
obligacin correlativa, sino por hallarse en posesin de la cosa en que el
derecho recae.

23. L A PRENDA. Nos referiremos ahora a derechos reales en cosa ajena que
no son de goce, sino de garanta, otorgados para la seguridad de un crdito:
la prenda y la hipoteca.
Concretndonos a la primera que es la que aqu trataremos, el Cdigo
da una definicin de concisin espartana, pero de contenido incompleto;
dice: Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crdito (art. 2384, inc. 1). Ntese que la
palabra prenda sirve para designar el contrato, la cosa que se entrega en
garanta y el derecho real que surge para el acreedor.
Una mejor definicin de la prenda, como derecho real, sera decir que
ella es un derecho real de garanta o seguridad que se constituye con la
entrega de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no
cumpla su obligacin, puede, para satisfacer su crdito, instar la venta de la
cosa y pagarse con el precio alcanzado antes que otros eventuales acreedo-
res no provistos de un derecho de prelacin.
La prenda que regula el Cdigo Civil exige la entrega al acreedor de la cosa
garante. Pero, al lado de esta prenda comn o civil, se han creado otras que
no exigen el desplazamiento de la cosa garante de manos del deudor a las
del acreedor. Unas de estas prendas sin desplazamiento son especiales, llama-
das as porque se refieren a ciertas cosas consideradas, en cada caso, por
leyes especiales: prenda agraria, prenda industrial, prenda de muebles ven-
didos a plazo, prenda de mercaderas depositadas en los almacenes genera-
les de depsito. Desde hace pocos aos se ha establecido tambin una ley
general de prenda sin desplazamiento; es la Ley N 18.112, de 16 de abril de 1982.
Esta dice que el contrato de prenda sin desplazamiento es solemne. Se
otorga por escritura pblica, como tambin su alzamiento, y tiene por obje-
to constituir una garanta sobre una cosa mueble, para caucionar obligacio-
nes propias o de terceros y conservando el constituyente la tenencia y uso de
la prenda (arts. 1 y 2).
Tambin se pueden dar en prenda cosas incorporales. As, se puede dar
en prenda un crdito entregando el ttulo; pero es necesario que el acree-
dor lo notifique al deudor del crdito consignado en el ttulo, prohibindo-
le que lo pague en otras manos (C. Civil, art. 2389).

24. L A HIPOTECA. Segn el Cdigo, la hipoteca es un derecho de prenda,


constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder
del deudor (art. 2407).
26 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Tambin, en forma mucho ms clara, se dice que la hipoteca es el dere-


cho real de garanta que atribuye al acreedor la facultad de desposeer,
expropiar incluso al tercero adquirente los bienes vinculados a la garanta
de su crdito con el fin de que sea satisfecho con preferencia sobre el precio
logrado mediante la expropiacin.
Una definicin ms larga pero muy clara es la que dice: La hipoteca es
un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya
posesin no es privado su dueo, para asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de
dicha obligacin, puede pedir que la finca gravada, en cualesquiera manos
en que se encuentre, se venda en pblica subasta y se le pague con su
producto con preferencia a todo otro acreedor.7
Hipotecas mobiliarias. La hipoteca clsica tiene como garanta un inmue-
ble. Sin embargo, tambin se habla de hipotecas mobiliarias, que son las que
tienen por objeto muebles registrados y que son de cierta entidad. As, las
leyes regulan la hipoteca de buques y aviones, que son por excelencia bienes
muebles. El Cdigo de Comercio, por ejemplo, declara que la hipoteca
naval recae sobre naves y artefactos navales mayores, o sea, de ms de cin-
cuenta toneladas de registro grueso, y siempre que ellos se encuentren debi-
damente inscritos en los correspondientes Registros de Matrcula, es decir,
en el Registro de Matrcula de Naves Mayores y el Registro de Matrcula de
Artefactos Navales (arts. 866 y siguientes). Las naves menores, o sea, las de
cincuenta o menos toneladas de registro grueso, son objeto de prenda, la
cual se anota al margen de la inscripcin de la nave en el Registro de
Matrcula, sin lo cual es inoponible a terceros (art. 881, inc. 1).
Las aeronaves tambin son susceptibles de hipoteca, la cual, para ser
vlida, debe inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves (Cdigo Aero-
nutico, arts. 114 y 116).

25. OTROS DERECHOS REALES, NO CONSAGRADOS EN EL CDIGO CIVIL. En la legisla-


cin chilena, adems de los derechos reales establecidos en el Cdigo Civil,
hay otros expresamente sealados en diversas leyes.
As, por ejemplo, el Cdigo de Minera dice que la concesin minera es
un derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del pre-
dio superficial, aunque tengan un mismo dueo; oponible al Estado y a
cualquier persona; transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y otros
derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rige por las
mismas leyes civiles que los dems inmuebles, salvo en lo que contraren
disposiciones de la ley orgnica constitucional (sobre concesiones mineras)
o del presente Cdigo. La concesin minera puede ser de exploracin o de
explotacin; esta ltima se denomina tambin pertenencia... (art. 2).

7 FERNANDO A LESSANDRI, La hipoteca en la legislacin chilena, Memoria de Licenciado, Santiago,


1919, N 1, pg. 3.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 27

Citemos asimismo como ejemplo el derecho de aprovechamiento de las


aguas. Estas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particula-
res el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposicio-
nes del Cdigo de Aguas. El derecho de aprovechamiento es un derecho
real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los
requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe dicho Cdigo. El
derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular,
quien puede usar, gozar y disponer de l en conformidad a la ley (arts. 5
y 6).

26. D ERECHOS REALES QUE EXISTEN EN LEGISLACIONES EXTRANJERAS. En las legisla-


ciones extranjeras encontramos algunos derechos reales que la nuestra no
consagra. Citaremos dos de bastante importancia: la enfiteusis y el derecho
de superficie.
La enfiteusis ha sido definida como una relacin en virtud de la cual
sobre un fundo (de ordinario rstico) y sus accesiones, es concedido (a
cambio de una retribucin de carcter peridico) un derecho perpetuo, o
temporal, de utilizacin de naturaleza real y alienable, a una persona, llama-
da enfiteuta, con el deber de mejorar el fundo, generalmente a travs del
cultivo.
Derecho de superficie es un derecho de propiedad que recae sobre los
edificios o plantaciones existentes en un terreno cuyo dominio pertenece a
otra persona. Esos edificios o plantaciones toman el nombre de superficies.8

27. T IPOS DE RELACIONES JURDICAS RESPECTO DE LAS CUALES SE HAN PLANTEADO


DUDAS SOBRE SI SON O NO DERECHOS REALES. Entre esas relaciones se cuentan
principalmente el derecho del arrendatario cuando la persona a quien pasa
el dominio de la cosa arrendada est obligada a respetar el arriendo; la
anticresis; el derecho legal de retencin y la posesin. Al hablar de cada uno
de estos institutos se dilucida el problema. Pero dejemos establecido desde
ya que la mayora abrumadora de la doctrina nacional llega a la conclusin
de que en ninguno de esos casos hay un derecho real.

28. E L PROBLEMA DE LA LIMITACIN DE LOS DERECHOS REALES. Derechos persona-


les puede haber tantos cuantos puedan crear los hombres inspirados por la
necesidad jurdica. Pero cabe preguntarse si conforme al principio de la
autonoma de la voluntad, tambin los particulares estn facultados para
crear otros derechos reales aparte de los consagrados por las leyes. Si se
responde afirmativamente, se dice que el nmero de los derechos reales es
abierto (numerus apertus); de lo contrario, que es cerrado (numerus clausus).
En el Derecho Romano domin el sistema del numerus clausus; no haba
ms derechos reales que el dominio, las servidumbres, la enfiteusis, la super-

8 C APITANT Y OTROS, Vocabulario jurdico, traduccin del francs, Buenos Aires, 1961, pg. 531.
28 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

ficie, el usufructo, el uso, la habitacin y los derechos de garanta, prenda e


hipoteca. Por el contrario, en las legislaciones germnicas se admita que los
particulares dieran efecto real a cualquiera obligacin referida a una cosa
determinada.
En las legislaciones prevalece el sistema del nmero cerrado. Algunas lo
establecen en forma implcita: Cdigos Civiles de Austria, de Alemania, de
Suiza; otras legislaciones sealan formalmente el principio del numerus clau-
sus. En este sentido, el Cdigo Civil argentino dice en su artculo 2502: Los
derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposi-
cin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase
los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de
derechos personales, si como tal pudiese valer.
El Cdigo Civil francs no contiene ninguna regla expresa sobre el pun-
to y esto da pbulo a que algunos autores discutan si en ese pas pueden o
no establecerse derechos reales por exclusiva voluntad de los particulares.
En la legislacin chilena tampoco hay una disposicin formal, pero nun-
ca se ha dudado de que entre nosotros slo la ley puede fijar los derechos
reales.
En favor del criterio de que slo la ley puede determinar la existencia de
derechos reales se arguye que la organizacin y las modalidades de la pro-
piedad, derecho real-tronco, interesa al orden pblico; y, por lo dems, si
resulta comprensible que las partes puedan a su antojo establecer relaciones
jurdicas que slo a ellas liguen, ms difcil resultara explicar que estuviesen
autorizadas para, a su manera, instituir derechos que, pudiendo oponerse a
todos, constituyen una molestia para la colectividad: la norma de la relativi-
dad de las convenciones, que vemos as aparecer, se opone a que un contra-
to pueda, sin la autorizacin del legislador, producir efecto ms all del
crculo de las partes y de sus causahabientes a ttulo universal.9

29. D ERECHOS REALES QUE ESTUDIAREMOS EN ESTA OBRA. En esta obra estudiare-
mos no todos los derechos reales, sino slo los de propiedad y los de goce
limitados: derechos de usufructo, uso, habitacin, servidumbres activas. El
derecho de censo se explica dentro de los contratos, como asimismo los
derechos de garanta de prenda e hipoteca, y el derecho real de herencia se
analiza en el tratado de la sucesin por causa de muerte.
Por cierto, una gran seccin dedicamos a la posesin que conduce a la
adquisicin de la propiedad y otros derechos reales mediante el modo de
adquirir llamado usucapin o prescripcin adquisitiva.
Tambin nos referiremos a las denominadas propiedad intelectual (en
sentido restringido, o sea, a la propiedad literaria, artstica y cientfica) y
propiedad industrial. Ambas forman parte de la propiedad intelectual en
sentido amplio y se encuadran en la categora de los derechos intelectuales

9 J OSSERAND, Cours de Droit Civil Positif Franais, tomo I, Pars, 1930, N 1.337, pgs. 668-669.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 29

que, por versar sobre cosas inmateriales, gran parte de la doctrina no admite
englobarlos dentro de los derechos reales.
A continuacin, precisamente, dedicamos algunas pginas a las nociones
fundamentales relativas a los derechos intelectuales.

DERECHOS INTELECTUALES O DERECHOS SOBRE BIENES


INMATERIALES

30. CONCEPTO. Derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bie-


nes inmateriales, son aquellos cuyo objeto consiste en esta clase de bienes, y
otorgan a su titular la facultad exclusiva o monoplica de explotarlos econ-
micamente.
Porque nuestro Cdigo Civil califica de cosas incorporales los derechos
(art. 565), urge advertir que ellos estn excluidos como objeto de los dere-
chos intelectuales. Estos pueden recaer, pues, sobre creaciones del espritu
o de la mente que no sean derechos.10
Ejemplos de derechos intelectuales son los que tienen los autores sobre
sus obras literarias, artsticas o cientficas; los de los inventores sobre sus
invenciones aplicables a la industria; los reconocidos sobre marcas de fbri-
ca, modelos de utilidad, nombres de establecimientos comerciales, etc. Se
incluyen hasta las frases de propaganda, verbigracia: Esta pluma, como la
Luna, se llena sola.
Por cierto, las creaciones intelectuales son cosa distinta del sustrato ma-
terial en que se manifiestan. El derecho de autor de un poeta recae sobre
sus versos y no sobre los libros o las pginas impresas que los contienen y
dan a conocer; el derecho del inventor recae sobre la invencin misma y no
sobre la mquina fabricada de acuerdo con el nuevo esquema mental. El
libro y la mquina sern de las personas que adquieran esas cosas concretas,
pero la creacin potica y el invento siguen perteneciendo a quienes produ-
jeron tales bienes inmateriales.

31. CARACTERES. a) Los derechos intelectuales son derechos absolutos, es decir,


atribuyen a su titular un poder que puede hacer valer contra todos (erga omnes).
b) Recaen directamente sobre una cosa inmaterial.
Por ser absolutos y ejercerse el poder que confieren directamente sobre
su objeto, algunos autores sostienen que los derechos sobre bienes inmate-
riales o derechos intelectuales son una figura de los derechos reales y, ms
especficamente, del derecho de propiedad. Sin embargo, otros autores lo
niegan y afirman que los derechos en anlisis difieren profundamente de los

10 Relacionado con la materia vase el breve estudio de C ARLOS DUCCI CLARO titulado Las cosas
incorporales en nuestro derecho, R. de D. y J., tomo LXXXIII, sec. Derecho, pgs. 29 a 36.
30 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

derechos reales y por eso no es correcto hablar de una propiedad intelectual


o industrial, ya que la naturaleza del objeto del derecho real presenta una
radical diferencia con la del objeto del derecho intelectual. Las denomina-
ciones propiedad intelectual y propiedad industrial, a juicio de esta ltima co-
rriente doctrinaria, slo son aceptables como una manera de hablar para
referirse a derechos anlogos, es decir, que aun cuando tienen algo de
comn con la propiedad, son esencialmente distintos.
c) Por ltimo, los diversos derechos reales pueden tener por objeto
cualquiera cosa til que se encuentre en el comercio; los derechos intelec-
tuales slo pueden recaer sobre cosas inmateriales que, genrica o especfi-
camente, seala la ley. Esta llega a veces, para evitar la ocurrencia de dudas, a
manifestar qu cosas inmateriales no son objeto de su proteccin. As, por
ejemplo, dice que no son patentables los descubrimientos, las teoras cient-
ficas y los mtodos matemticos (Ley N 19.039, sobre Propiedad Indus-
trial, publicada en el Diario Oficial de 25 de enero de 1991, pero que entr
a regir, conjuntamente con su Reglamento, el 30 de septiembre del mismo
ao, art. 37, letra a).

32. NATURALEZA JURDICA; DOCTRINAS OPUESTAS. Como fluye de lo anteriormen-


te expuesto, hay controversia sobre la naturaleza jurdica de los llamados
derechos intelectuales o derechos sobres bienes inmateriales. A juicio de
algunos, constituyen ellos una tercera categora de derechos patrimoniales,
separada de los derechos personales o de crdito y de los derechos reales.
En el sentir de otros, los derechos intelectuales quedan comprendidos den-
tro de los derechos reales.
a) Doctrina del derecho de propiedad. De acuerdo con esta doctrina, los
derechos intelectuales caben perfectamente en la categora de los derechos
reales y, especficamente, constituyen un derecho de propiedad que no por
presentar ciertas notas singulares deja de ser un derecho de propiedad. Este
lo adquieren originariamente los creadores de la cosa inmaterial, pudiendo
despus transferirlo, transmitirlo y gravarlo.
El derecho intelectual prosiguen los corifeos de la doctrina del domi-
nio tiene todos los atributos y caractersticas esenciales del derecho de
propiedad. Porque, en primer lugar, la amplitud del poder o seoro que
otorga es, al menos cualitativamente, la misma del dominio sobre cosa cor-
poral. Porque, en segundo lugar, el derecho que recae en una cosa inmate-
rial tambin se constituye sobre una entidad autnoma. Porque, en tercer
lugar, lo mismo que todo dominio, lleva consigo un valor econmico. Por-
que, en cuarto lugar, el derecho sobre un bien inmaterial, como el que se
tiene sobre uno corporal, puede reivindicarse cuando otro, sin ttulo algu-
no, explota una obra literaria o un invento ajeno, y la reivindicacin es una
accin caracterstica del dominio y se da al titular de ste para recobrar la
posesin de la cosa. Nada importa que no se trate de una posesin material,
porque el efecto de la usurpacin de un bien inmaterial es el mismo que el
de uno material: privar al dueo del uso o disfrute de la cosa. Un ltimo
argumento para considerar que el derecho de autor o el del inventor y otros
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 31

constituye una verdadera propiedad, se relaciona con la perpetuidad del


dominio sobre cosas corporales y que en los mencionados derechos intelec-
tuales es slo temporal; esto terminan los defensores de la doctrina de la
propiedad no atenta contra la opinin sustentada, porque debe reconocer-
se que la perpetuidad es slo un requisito de la naturaleza del dominio y no
de la esencia del mismo, y de ah que es perfectamente concebible la propie-
dad temporal.11
b) Doctrina de los derechos intelectuales como distintos de los derechos reales en
general y especficamente de la propiedad. Segn esta doctrina, las peculiaridades
de los derechos sobre cosas inmateriales son de un relieve tal, que fuerzan a
considerarlos en una categora aparte de la de los derecho reales.
Fundando la afirmacin, se observa que los principales no todos dere-
chos intelectuales envuelven, junto a las facultades de carcter econmico,
otras de tinte moral, representando las ltimas una proyeccin de la perso-
nalidad del autor o creador de la obra inmaterial. Dichas facultades consti-
tuyen un derecho de la personalidad que influye sobre el patrimonial. As,
verbigracia, el autor de una obra literaria que, por determinado precio,
cede para siempre a un tercero el derecho de editarla, se entiende que slo
traspasa su derecho para explotarla econmicamente, pero no su derecho
de mantenerla inalterada, salvo acuerdo expreso en contrario. Y es natural.
Las modificaciones por mano ajena pueden desnaturalizar la obra y menos-
cabar la figura del autor. Imaginemos, por ejemplo, que al primer compra-
dor de la tela original de Leonardo da Vinci llamada Monna Lisa o La
Gioconda se le hubiera ocurrido, esgrimiendo pincel propio, retocar la figura
y alterar la inmortal sonrisa del retrato. Claro que, como dueo de la cosa
material en que se manifiesta la creacin ideal, habra podido hacerlo, pero
vedado le habra sido exhibir la obra como de Leonardo.
Para marcar la diferencia entre el derecho sobre cosas inmateriales y el
de propiedad sobre cosas corporales, se invoca el particular goce del prime-
ro, que se traduce, en el derecho de autor, en la facultad de reproducir la
obra, y en el del inventor, en disfrutar de la invencin aplicndola a la
industria con exclusin de cualquiera otra persona.
Se agrega, en pro de la tesis de la categora separada de los derechos
intelectuales, que la temporalidad de stos no se aviene con la perpetuidad
del dominio que, dgase lo que se quiera, es caracterstica suya.

33. CONSIDERACIN DE LOS DERECHOS INTELECTUALES POR EL CDIGO CIVIL CHILE-


NO. Nuestro Cdigo Civil se refiere a los derechos que se tienen sobre las
cosas inmateriales en un artculo ubicado dentro del Ttulo llamado Del
dominio.

11 Partidarios de esta doctrina son, entre otros, L UDOVICO B ARASSI , I diritti reali, Milano, 1934,
pgs. 191 y siguientes, y MARIO ROTONDI, Instituciones de Derecho Privado, traduccin del italiano,
Madrid, 1951, pgs. 259-260.
32 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Ese artculo, el 584, dice en su primer inciso que las producciones del
talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Parece que don
Andrs Bello estim necesaria esta declaracin categrica porque hubo
tiempos en que se sostena que de ninguna manera debera reconocerse
un derecho individual exclusivo al autor o al inventor, en razn de que la
obra de arte y la invencin no son ms que el fruto o producto de una
poca o el resultado de esfuerzos e investigaciones a las cuales pueden
haber contribuido, ms o menos conscientemente, varias generaciones, de
manera que el autor o el inventor no es sino un individuo que, ms afortu-
nado que otros, se ha ocupado del problema en el momento en que el
estado de las investigaciones cientficas o artsticas lo han puesto a punto
para ser resuelto; y por esto no sera justo reconocerle solamente a l el
mrito y los frutos exclusivos.12 Sin perjuicio de tener por cierto que en
los inventos y en las obras artsticas, como en todo, hay una contribucin
de generaciones pasadas, es justo reconocer derechos a los que proporcio-
nan algo nuevo y no permitir que otros se aprovechen del esfuerzo ajeno.
Hay, adems, una conveniencia social en estimular a los creadores, porque
de sus producciones se benefician todos. Por otra parte, hoy no ha dejado
de tomarse en cuenta la contribucin de las generaciones pasadas y, en su
representacin, la sociedad actual, a travs de la ley, limita la exclusividad
del derecho del autor o del inventor, pasando, despus de un tiempo
prudencial, al dominio pblico.
Vayamos al comentario del inciso 2 del artculo 584, que dice: Esta
especie de propiedad (la de los autores sobre las producciones de su talento o
de su ingenio) se regir por leyes especiales.
Si Bello tom la palabra especie en el sentido que le da la lgica, esto es,
divisin de una categora ms amplia, el gnero, habr que aceptar que
consider los derechos intelectuales como un tipo de propiedad. Pero si
tom la mencionada palabra en su sentido etimolgico, significativo de se-
mejanza, apariencia, ha de concluirse que estim a los derechos sobre cosas
inmateriales slo como una apariencia de propiedad o un tipo semejante a
sta, o sea, parecido pero distinto.
Nosotros creemos que esta ltima inteligencia es la valedera, porque el
Cdigo en ninguna parte enuncia un concepto genrico de propiedad, que
dara margen para estimar que una de sus especies es la que recae sobre
bienes corporales y otra la que tiene por objeto cosas inmateriales. Por el
contrario, el Cdigo adopta el concepto nico tradicional que circunscribe
el objeto del dominio o propiedad a una cosa corporal (art. 582). De ah
que pensemos que Bello quiso decir que la pertenencia a los autores de las
producciones de su ingenio o de su talento es un tipo semejante, parecido a
la propiedad.
La distincin entre uno y otro significado de la palabra especie, fuera de
su mero inters terico, podra tener uno prctico. Porque en algn caso,

12 ROTONDI, ob. cit., pg. 260.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 33

frente a una laguna de las leyes especiales, podra creerse que siendo del
mismo gnero la propiedad de cosas corporales y la de las incorporales,
sera factible aplicar a la ltima las normas de la primera, y la verdad es que
tal criterio resultara inadecuado, ya que repetimos las dos clases de pro-
piedades se parecen pero son distintas.
Podra sostenerse, al menos, que el derecho intelectual es un derecho
real? En apoyo de una respuesta afirmativa, cabra argumentar que, al igual
que los derechos sobre cosas corporales, los intelectuales confieren un po-
der absoluto y directo sobre las cosas inmateriales y, adems, nuestro Cdigo
no restringe el objeto del derecho real en general, a las cosas corporales,
como lo hace al definir el dominio o propiedad, sino que menciona la cosa
y no la restringe a la corporal, pues dice que derecho real es el que tene-
mos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577). Pero se
replica que si bien por el poder absoluto e inmediato que dan los derechos
intelectuales sobre las cosas inmateriales se comportan, desde este punto de
vista, como derechos reales, difieren profundamente de ellos por los otros
caracteres ya enunciados.
Nosotros creemos que Bello intuy tan profunda diferencia y habl de
una especie de propiedad y no de derechos intelectuales o sobre cosas inma-
teriales, porque todava la doctrina no los haba configurado genricamente
y menos bautizado. Esto se vino a producir slo en 1877 cuando el profesor
belga Edmundo Picard perfil esos derechos y les puso un nombre.13
Por ltimo, la Constitucin Poltica de 1980 dice que asegura a todos el
derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales (art. 19, N 24, inc. 1). Sin duda, en esta disposi-
cin tom la palabra especies en su significado de categoras de un gnero, el
cual comprendera la propiedad sobre bienes corporales y la propiedad
sobre bienes incorporales. Pero el constituyente no repar en la diferencia
de ambos derechos que surge de la naturaleza de las cosas y, por ende, el
punto de vista terico de la ley constitucional a nadie puede obligar, mxi-
me cuando de la misma regulacin positiva de las leyes especiales les apare-
ce la distincin conceptual entre los derechos que recaen sobre cosas mate-
riales y los que recaen sobre las inmateriales. Por lo dems, al constituyente
lo nico que le interesa es dejar establecido que protege los derechos que se
tengan sobre cualquiera clase de cosas, y esto s que a todos obliga.

34. VARIEDAD DE LOS DERECHOS INTELECTUALES; IMPOSIBILIDAD DE UN TRATAMIENTO


GENERAL UNITARIO. La gran variedad de los posibles objetos de los derechos
intelectuales hace imposible someterlos a un tratamiento general unitario.
Para comprenderlo basta pensar en la diferencia que separa a una patente
de invencin de la clientela de un establecimiento comercial. La clientela se
califica como un bien inmaterial al cual tiene derecho el dueo del estable-

13 Vase la obra de PICARD El Derecho Puro, traduccin espaola, Madrid, 1911.


34 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

cimiento y constituye el elemento fundamental de ste y, junto a la ubica-


cin del mismo, es el que ms se considera en la determinacin del precio
del derecho de llave. Este recae sobre otro bien inmaterial, ms amplio: la
aptitud del establecimiento para generar provechos econmicos.
Digamos de paso que en Chile el concepto de derecho de llave es distinto
del enunciado, y hasta se ha desnaturalizado. Consiste en un verdadero
tributo privado que se paga, por una sola vez, por el mero hecho de ocupar
un local e instalar un comercio en l o continuar utilizndolo como estable-
cimiento mercantil, sea en el mismo giro que tena o en otro diverso. En el
caso de la instalacin, el pago se hace al propietario del local; en el otro, al
arrendatario que cede su contrato de arrendamiento o al dueo del local si
se termin el contrato del primitivo arrendatario.14

35. CONCLUSIONES Y TERMINOLOGA. a) Los derechos intelectuales o sobre co-


sas inmateriales son derechos absolutos que recaen directamente en estas
cosas y facultan para explotarlas econmicamente de un modo exclusivo o
monoplico.
b) En su aspecto pecuniario, forman parte de los derechos patrimoniales,
constituyendo una categora de stos que, segn la opinin prevaleciente en
la doctrina moderna, debe colocarse aparte de los derechos reales y perso-
nales.
c) La mayora de los derechos intelectuales envuelve tambin un aspec-
to personal, por lo que, desde este ngulo, se incluyen entre los derechos de
la personalidad.
d) En general, hllanse sometidos a normas especiales, porque las co-
munes u ordinarias les resultan inadecuadas en razn de estar concebidas
para los bienes corporales.
e) En la doctrina y en las legislaciones que los contemplan, los derechos
sobre bienes inmateriales reciben diversos nombres: derechos intelectuales,
o simplemente derechos sobre bienes inmateriales o, aun, propiedades inte-
lectuales. Acerca de esta ltima denominacin, dos advertencias. La primera
es que puede aceptarse en el entendido que se trata de una propiedad con
caracteres peculiares que la distinguen netamente de la propiedad tradicio-
nal sobre los bienes corporales. La segunda advertencia es que no debe
olvidarse que, en algunos pases, como Chile, la denominacin se toma en
dos sentidos, uno genrico, comprensivo de todos los derechos sobre bienes
inmateriales (derechos de autor, de inventor, a la clientela de un estableci-
miento comercial o un gabinete profesional, etc.), y otro restrictivo, que
slo se refiere al derecho sobre obras literarias, artsticas y cientficas. As,
nuestra ley que trata de los derechos sobre estas obras lleva por ttulo Pro-
piedad Intelectual.

14 Vanse las sentencias de la Corte Suprema de las cuales se desprende claramente este
concepto: 6 de abril de 1964, R. de D. y J., tomo LXI, 2a. parte, secc. 1a. , pg. 50; 10 de diciembre
de 1965, misma revista, 2a. parte, sec. 1 a., pg. 467.
CAPITULO II

DE LA PROPIEDAD

1. GENERALIDADES

36. CONCEPTO. La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder


ms amplio sobre una cosa; en principio, lo faculta para apropiarse, en
forma exclusiva, de todas las utilidades que el bien es capaz de proporcio-
nar.
En cambio, los dems derechos reales otorgan poderes limitados sobre la
cosa; slo autorizan aprovechamientos parciales.

37. R AZN DE EXISTENCIA. Al igual que todos los derechos subjetivos patrimo-
niales, la propiedad tiene como razn de existencia la satisfaccin de necesi-
dades humanas de carcter econmico. Reconcese como poder para que el
individuo obtenga con el ejercicio de esta atribucin los medios materiales
que le permitan cubrir sus necesidades y desarrollar su vida humana.

38. D OMINIO Y PROPIEDAD. En el campo jurdico, la palabra propiedad es usada


por algunos como sinnima de dominio. La doctrina moderna se pronuncia
en este sentido, que es el que acoge nuestro Cdigo Civil al decir que el
dominio se llama tambin propiedad (art. 582).
Otros atribuyen a las palabras en examen significados diversos. Ciertos
autores aplican el vocablo dominio slo para el derecho real que recae sobre
cosas materiales, y el trmino propiedad que consideran ms genrico lo
emplean respecto de todo gnero de derecho susceptibles de apreciacin
pecuniaria, y as se habla de la propiedad de un crdito, de la herencia, de
cierta marca de fbrica o patente de invencin, propiedad literaria, cientfi-
ca, artstica o industrial. En todos estos casos el uso de la palabra dominio
sera inadmisible, pues ella evoca un poder sobre cosas materiales.
A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencias de
extensin o contenido, sino simplemente de puntos de vista. As, se afirma
que la palabra dominio tiene un sentido predominantemente subjetivo, pues
implica la potestad o poder que sobre la cosa corresponde al titular; y la

35
36 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

palabra propiedad lo tiene predominantemente objetivo, como quiera que


acenta el hecho de la pertenencia de la cosa a la persona.1

39. D EFINICIONES. Las definiciones del derecho de propiedad pueden clasifi-


carse en dos grupos.
El primero est constituido por las definiciones analticas. Estas preten-
den explicar el concepto desde un punto de vista puramente cuantitativo,
como suma de facultades o atribuciones del dueo de la cosa sobre que
recae el derecho de propiedad. En este sentido, es clsica la definicin de
las antiguas escuelas, formulada en estos trminos: Dominio es el derecho
para usar y abusar de la propia cosa hasta donde la razn del derecho lo
permite. La definicin de nuestro Cdigo tambin es analtica. Dice: El
dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley
o contra derecho ajeno (art. 582, inc. 1). Entre otros reproches, se aduce
el de que esta definicin no consigna el carcter exclusivo del derecho de
propiedad.
Las definiciones sintticas, por el contrario, basndose en un criterio
cualitativo, tratan de dar un concepto unitario de la propiedad; prescinden
de la mencin de las facultades que ella otorga al titular. No ve en el domi-
nio una suma de facultades, sino un derecho unitario y abstracto, siempre
igual y distinto de sus facultades. En este sentido, se dice simplemente que
la propiedad es el ms amplio derecho de seoro que puede tenerse sobre
una cosa, o que la propiedad es el seoro unitario, independiente y,
cuando menos, virtualmente universal, sobre una cosa corporal. Se habla
de seoro unitario para explicar que todas las posibles facultades jurdicas
sobre la cosa estn concentradas en la propiedad, no como derechos distin-
tos, sino como pertenencias de la misma propiedad. Se agrega que este
seoro es independiente, porque slo el derecho de propiedad, entre los
reales, es perfectamente autnomo. Y se dice que este seoro es virtualmente
universal para dejar en claro que, aun cuando puedan coexistir derechos
reales distintos sobre la misma cosa, stos no implican participacin en la
propiedad, sino cargas que la comprimen, sin quitarle la virtud ntima de
desenvolverse y recobrar su natural universalidad.2

40. PROPIEDAD Y ESPECIES DE PROPIEDAD. Nuestro Cdigo, como lo prueba la


definicin del derecho de propiedad, considera que el objeto de sta son
cosas corporales (art. 582). Despus habla de dos especies de propiedad.
Una de stas sera la que tienen sobre sus derechos, reales o de crdito, los
titulares de stos, y as dice que el usufructuario tiene la propiedad de su
derecho de usufructo (arts. 565, inc. 3, y 583). La otra especie de propie-
dad mencionada por el Cdigo es la que sobre las producciones del talento

1 RUGGIERO , Instituciones de Derecho Civil, tomo I, Madrid, 1929, pg. 522.


2 BARTOLOM DUSI, Istituzioni di Diritto Civile, Pinerolo, 1930-1931.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 37

o del ingenio tienen sus autores (art. 584). Tales producciones son cosas
inmateriales, y por cosas inmateriales se entienden todas aquellas que no se
perciben por los sentidos, sino que se reconocen por medio del espritu o
intelecto, excluyndose los derechos. Las cosas inmateriales que representan
un valor patrimonial son objeto, en el sentir de muchos, no de los derechos
reales, sino de una tercera categora de derechos patrimoniales, los llama-
dos derechos intelectuales, cuyos caracteres ya precisamos.
A continuacin se exponen los principios y las normas de la propiedad
definida por el legislador, la que tiene por objeto cosas corporales; las otras
especies de propiedad se estudiarn oportunamente en otro lugar.

2. CARACTERES DEL DOMINIO

41. E NUMERACIN. Segn la doctrina clsica o tradicional, el dominio pre-


senta tres caracteres: es un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo.

42. a) CARCTER ABSOLUTO. El carcter absoluto del derecho de propiedad


tiene dos alcances: significa que el dueo puede ejercitar sobre la cosa todas
las facultades posibles, y tambin que tiene un poder soberano para usar, gozar
y disponer de ella a su arbitrio, sin que nadie pueda impedrselo.
La concepcin de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado,
una potestad que permite al dueo hacer o no hacer en lo suyo cuanto le
plazca, segn los solos dictados de su voluntad o arbitrio, siempre se ha
considerado exagerada. Obsrvese que el ordenamiento jurdico concede
facultades libres y exclusivas dentro de los lmites que l mismo fija a priori.
Tales lmites que seala la ley, y dentro de los cuales se desenvuelve el
derecho de propiedad, no son de esas limitaciones que, al estilo de las
servidumbres, restrinjan desde fuera la amplitud del dominio, sino que son
inmanentes a la propiedad en cuanto determinan su contenido normal.3
Puede decirse que en estos trminos nuestro Cdigo Civil consagra el
carcter absoluto del dominio. En efecto, dice que este derecho real faculta
para gozar y disponer arbitrariamente de la cosa; no siendo contra ley o contra
derecho ajeno (art. 582). En buenas cuentas, reconoce el poder soberano del
propietario, pero dentro de los lmites naturales del dominio: la ley y el
derecho ajeno.
Generalidad e independencia del dominio. Los autores modernos, para evitar
equvocos, han sustituido el carcter absoluto por el de la generalidad. El
dominio es un derecho general en cuanto autoriza al titular para aprovechar-
se de todas las utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salvas las

3 MARTN WOLFF, en el Tratado de Derecho Civil de Enneccerus, Kipp y Wolff, tomo III, Barcelo-
na, 1936, pg. 297.
38 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

excepciones que importa la existencia de otros derechos reales sobre la


misma cosa. Adems, es un derecho independiente, porque existe por s,
no presupone ningn otro derecho.
Contrapuestos al dominio, en estos caracteres, son los dems derechos
reales. Todos stos, por un lado, son especiales: slo facultan al titular para
aprovecharse de una utilidad o de un grupo de utilidades de la cosa, y no
de la generalidad; y, por otro lado, son dependientes: presuponen la existen-
cia de la propiedad, son derechos sobre cosa ajena (ius in re aliena).

43. b) CARCTER EXCLUSIVO. El derecho de propiedad es exclusivo por-


que, por su esencia, supone un titular nico facultado para usar, gozar y
disponer de la cosa y, por ende, para impedir la intromisin de cualquie-
ra otra persona.
El derecho al cerramiento patentiza el carcter exclusivo del domi-
nio. La ley reconoce expresamente al dueo de un predio para cerrarlo
o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas
a favor de otros predios (C. Civil, art. 844, inc. 1).
Pero la exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros
derechos reales, junto al de propiedad, sin que ste por tal hecho se desna-
turalice. En este caso, slo ocurre que los otros derechos reales que est
obligado a respetar el propietario limitan la libertad de accin de ste.
Se opone a la exclusividad el condominio? No; cuando una cosa pertene-
ce en comn a dos o ms personas, dicen algunos, ya no se trata rigurosamen-
te de un caso de dominio, sino de condominio o copropiedad, que constituye
una figura jurdica diversa. A juicio de otros, el dominio y el condominio son
el mismo derecho que pertenece, el primero, a una sola persona, y el segundo
a varias; pero en el sentir de esta tesis tambin el condominio es compatible
con la exclusividad, porque este carcter de la propiedad slo implica que no
puede haber, al mismo tiempo, sobre una cosa, dos derechos de propiedad
independientes, y en la copropiedad no los hay, pues cada uno de los comune-
ros tiene una parte indivisa del derecho y no todo ste.

44. c) CARCTER PERPETUO. El dominio es perpetuo en cuanto no est sujeto a


limitacin de tiempo y puede durar tanto cuanto la cosa; en s mismo no lleva
una razn de caducidad, y subsiste independientemente del ejercicio que se
pueda hacer de l. Por tanto, el propietario no pierde su derecho aunque no
use la cosa y aunque un tercero, sin la voluntad del dueo o contra ella, ejerza
actos de dominio; el propietario slo pierde su derecho si deja poseer la cosa
por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que ste adquiera
el dominio de ella por prescripcin. La Corte Suprema ha dicho que el
derecho real de propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el due-
o de terceros poseedores, sino que slo desaparece si lo adquiere otro que
alegue a su favor la correspondiente prescripcin adquisitiva.4

4 Sentencia de 13 de enero de 1941, R. de D. y J., tomo XXXIX, sec. 1a., pg. 1.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 39

En contra de la facultad de inaccin del titular, que le permite dejar


improductivos sus bienes, se han levantado las corrientes socializadoras del
derecho, es decir, las tendencias que ponen nfasis, en cualquier grado,
mayor o menor, en la utilidad que debe reportar para la sociedad toda el
ejercicio de un derecho, especialmente los patrimoniales. Afirman esas co-
rrientes que es un deber ineludible del propietario de un bien capaz de
proporcionar beneficios a la colectividad, ejercer este derecho activamente,
porque de lo contrario priva de riquezas a la sociedad o menoscaba los
legtimos intereses de ella. En muchos pases, los conflictos sociales han
surgido precisamente por el abandono en que dejan los propietarios sus
tierras, que permanecen incultas y sin provecho para la sociedad.
Cuestiones relativas a la perpetuidad. El carcter perpetuo no es obstculo
a que se pueda hacer depender la extincin del derecho de propiedad de
ciertas causas establecidas y previstas en el momento mismo de su adquisi-
cin. Se puede decir, en este sentido observa Castn, que el derecho de
propiedad es potencial o normalmente perpetuo, pero no irrevocable.
La perpetuidad del dominio es objeto hoy de discusin. Muchos autores
sostienen que el derecho de propiedad es generalmente perpetuo; agre-
gan que tal requisito pertenece a la naturaleza y no a la existencia o
esencia del derecho, pues nada obsta a que surja un derecho de propie-
dad temporal. Tal sera el caso de la propiedad fiduciaria, o sea, la que
est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verifi-
carse una condicin (art. 733). Algunos dan el nombre de propiedades
imperfectas a las temporales.

45. A BSTRACCIN Y ELASTICIDAD DEL DOMINIO. La doctrina moderna que ve en


la propiedad una unidad orgnica y no una suma de facultades, seala como
caracteres fundamentales de ese derecho real la abstraccin y la elasticidad.
El dominio es abstracto en el sentido de que tiene existencia distinta e
independiente de las facultades que contiene y otorga. Por eso, aunque una
facultad, aun esencial, o mejor, el ejercicio de ella, se sustraiga al propietario
en razn de un derecho concurrente, el dominio, abstractamente, permanece
igual, no se desnaturaliza; y la facultad misma queda potencialmente dentro
del derecho de propiedad: slo su ejercicio pasa a manos del titular del dere-
cho concurrente o, sin pasar a otras manos, simplemente no se puede ejerci-
tar por el propietario. En el usufructo, el goce corresponde al usufructuario
hasta la extincin de su derecho; en cambio, cuando se estipula una clusula
de no enajenar, la facultad de disposicin, mientras rige la clusula, no pasa a
nadie; simplemente el dueo se compromete a no ejercitarla. Pero en cual-
quiera de estos casos, merced a su carcter abstracto, el dominio permanece
inmutable, sigue existiendo como tal, no se desnaturaliza.
La elasticidad es la virtud que tiene el derecho de propiedad para reducir-
se, en mayor o menor grado, por la concurrencia de otros derechos, y de
expandirse de nuevo en toda su plenitud, automticamente, en cuanto cesa
de existir el derecho concurrente que lo comprima. Supongamos que se
constituya un usufructo: el dominio se restringe porque la facultad de gozar
40 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

corresponde entonces al usufructuario; pero extinguido el usufructo, por el


solo hecho de esta extincin y sin necesidad de ningn acto nuevo, el domi-
nio recupera su primitiva amplitud, la facultad de goce puede ejercitarse
inmediatamente por el dueo de la cosa sobre la cual exista el derecho de
usufructo.

3. CRITICA POSITIVA Y NEGATIVA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

46. L A APOLOGA. Los partidarios del individualismo econmico y jurdico


han elogiado y exaltado el papel del derecho de propiedad en el seno de la
sociedad. Dicen que es el ms firme pilar de la organizacin social, estmulo
y premio de la iniciativa privada, fundamento del orden y de la seguridad
colectiva, expresin primera de la libertad de cada uno. Y, precisamente, en
razn de esto ltimo se lleg en algunos pases, en pocas pasadas, a subor-
dinar el derecho de sufragio a la posesin de algn determinado bien. Por
todo lo anterior hubo Constituciones Polticas que llegaron a declarar sa-
cro e inviolable el derecho de propiedad, salvo cuando el inters pblico
exiga que, mediante una justa indemnizacin, el propietario cediera su
derecho, en todo o en parte.

47. L A CRTICA DESFAVORABLE. El derecho de propiedad ha sido atacado no


tanto en s mismo, sino por el abuso que de l pueden hacer los individuos
en detrimento de la colectividad y, en especial, de sus miembros ms humil-
des. Contra los inescrupulosos que no saben conciliar su inters con el de
los dems, y manejan abusivamente su capital, desde la ms remota antige-
dad se dejan sentir voces condenatorias. Por ejemplo, la de Ams, hombre
de la clase media, pequeo propietario y pastor de su propio ganado. Vivi
ocho siglos antes de Cristo y lleg a ser el primero de los grandes profetas
de Israel, hacindose famoso por sus justas recriminaciones; en una de ellas,
indignado, acusa: Escuchad esto vosotros que pisoteis a los pobres y exter-
minis a los oprimidos del pas, mientras os decs: Cundo pasar el pleni-
lunio para despachar el trigo, y el sbado para vender los desperdicios del
grano y el pan achicando su tamao y aumentando su precio, y mediante
balanzas falseadas engaar en el peso para comprar con plata a los misera-
bles y al pobre por el valor de un par de sandalias? (Biblia, Libro de Ams,
captulo 8, versculos 4 a 6).
Tan duro como Ams, pero en un plano ms intelectual, fue Pierre
Joseph Proudhon (1809-1865), filsofo social francs de tendencia anarquis-
ta. En su divulgado ensayo Qu es la propiedad?, escribi: Un autor ensea
que la propiedad es un derecho civil, originado primitivamente por la ocu-
pacin y sancionado por la ley; otro sostiene que es un derecho natural, que
tiene por fuente el trabajo. Y estas doctrinas tan antitticas son aceptadas y
aplaudidas con entusiasmo. Creo yo que ni la ocupacin, ni el trabajo ni la
ley pueden engendrar la propiedad, puesto que es un efecto sin causa. Se
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 41

me puede censurar por ello? Cuntos comentarios producirn estas afirma-


ciones! La propiedad es el robo! He ah el toque de rebato! La turbulenta
agitacin de las revoluciones!.5
A pesar de los abusos a que en ciertas formas puede conducir el derecho
de propiedad, son innegables su necesidad y los beneficios que proporciona
al individuo y la colectividad, si la ley, junto con garantizrselo al primero,
toma resguardo en pro de la segunda para que el ejercicio de ese derecho
no la dae y, al contrario, tambin la favorezca. En este sentido, bien lo han
comprendido los pases que no obstante impulsar con vigor la expansin de
la propiedad privada, le ponen adecuados lmites en aras del bien social, y
no vacilan, en ciertos casos, cuando el superior inters de la Nacin lo
reclama, reservar para el Estado la propiedad y explotacin de algunos bie-
nes de importancia trascendental.

4. TENDENCIAS MODERNAS SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD

48. L AS CORRIENTES SOCIALIZADORAS. La concepcin de la propiedad como


derecho absoluto y de tinte avasalladoramente individualista hoy nadie la
acepta. Si dejamos de lado las doctrinas que, con mayor o menor extensin,
abogan por la supresin de la propiedad privada, comprobaremos que todas
las corrientes que aceptan la pervivencia de ese derecho, establecen que el
propietario, en una u otra forma, debe compartir los beneficios que le
proporcionan sus bienes con la sociedad, que se los garantiza y valora. Y a
esta conclusin fundamental llegan las teoras de las ms opuestas bases
filosficas.

49. a) T EORA DE D UGUIT. Sabido es que el jurista francs Len Duguit


niega la existencia de los derechos subjetivos. Consecuentemente, sostiene
que la propiedad no es un derecho, sino una funcin social. A su juicio, el
propietario, es decir, el detentador de una riqueza, tiene, por el hecho de
detentar esta riqueza, una funcin social que cumplir; y en la medida en que
cumpla esta misin, sus actos de propietario son protegidos. Si no la cumple
o la cumple mal, si, por ejemplo, no cultiva su tierra o deja que su casa caiga
por efecto de la ruina, la intervencin de las autoridades es legtima para
constreirlo a cumplir sus funciones sociales de propietario, que consisten
en asegurar el empleo de las riquezas que detenta conforme a su destina-
cin.6

5 PROUDHON, Qu es la propiedad?, traduccin del francs hecha por A. Gmez Pinilla, Edito-
rial Selecta, Santiago de Chile, 1932, pgs. 5-6.
6 D UGUIT , Les transformations gnrales du Droit priv depuis le Code Napolen, Alcan, 1912,
pg. 21.
42 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

El contenido de la propiedad funcin, segn Duguit, se resume en dos


proposiciones:
1a. El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear
los bienes que detenta en la satisfaccin de necesidades individuales, y parti-
cularmente de las suyas propias, de emplear las cosas en el desarrollo de su
actividad fsica, intelectual y moral.
2a. El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear
sus bienes en la satisfaccin de las necesidades comunes, necesidades de una
colectividad toda entera o de las colectividades secundarias.7
Todos estn de acuerdo en que la parte negativa o demoledora de la
doctrina de Duguit es exacta. Demuestra, de manera definitiva, la insuficien-
cia de la teora individualista tradicional en el mundo contemporneo. Pero
la parte constructiva de su teora se tacha de errnea. En el sentir de sus
crticos, la propiedad no es una funcin social, pero tiene una funcin social,
junto a un fin de utilidad individual para el propietario cuyo derecho subje-
tivo es reconocido, derecho subjetivo que Duguit, en razn de su sistema, se
ve obligado a descartar.

50. b) DOCTRINA CRISTIANA DE LA PROPIEDAD; ENCCLICAS PAPALES. Realmente, no


hay una doctrina cristiana que d una enseanza especfica sobre la propie-
dad; ella se limita a desarrollar por su cuenta las explicaciones generales del
derecho natural. Sin embargo, la denominacin de doctrina cristiana de la
propiedad es usada porque ella ha sido propagada sobre todo por las ense-
anzas de la Iglesia.8
Desde hace poco ms de cien aos los papas de la Iglesia Catlica se han
ocupado de ciertas ideas bsicas de la propiedad con relacin al inters de los
pueblos, sobre todo con el de sus capas ms desposedas. Sus pensamientos
aparecen explayados en varias encclicas, es decir, cartas circulares del papa
relativas a cuestiones religiosas; aunque no importan dogmas, tienen una gran
fuerza vinculante y definen la poltica papal a largo plazo. Esos documentos
tienen su razn fundamental en las reflexiones de Santo Toms de Aquino,
telogo y filsofo de breve vida (1225-1274), llamado Doctor Anglico.
Siguiendo precisamente al nombrado, la Iglesia Catlica reconoce que el
derecho de propiedad, en s mismo, es un derecho natural. Deriva de la propia
naturaleza humana. Pero la propiedad privada, la de un individuo sobre deter-
minada cosa, no es de derecho natural estricto, puesto que la naturaleza no
somete tal bien al poder de tal hombre. La propiedad privada se deduce de la
ley natural, se deduce directamente por la razn. Es, pues, de derecho natural
derivado; fluye como conclusin del derecho natural estricto.
Entre las encclicas descollantes que exponen los principios sociales cat-
licos debe citarse en primer lugar la de Len XIII, llamada Rerum Novarum,

7 Duguit, ob. cit., pgs. 165-166.


8 COSTE -FLORET, La nature juridique du Droit de Proprit daprs le Code Civil et depuis le Code Civil,
Pars, 1935, pgs. 209 y 210.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 43

sobre las condiciones del trabajo. Escrita en 1891, se manifiesta contraria al


Estado socialista.
El papa Po XI, en el ao 1931, dio a la luz la encclica Quadragesimo Anno,
sobre la reconstruccin del orden social. En ella se dice que la funcin indivi-
dual de la propiedad, dirigida al bien de su titular, pertenece al derecho natu-
ral; en cambio, la funcin social de ese derecho, que debe considerar el bien
general y a la cual ha de subordinarse el uso y goce de la propiedad, pertenece
a la tica, por lo cual, para erigirse en deber jurdico, es necesario que la
legislacin positiva lo incorpore a su seno. Corresponde al legislador regular
con la mayor exactitud posible el uso y goce de la propiedad y en forma tal que
armonice con la exigencia del bien comn. Y hasta le est permitido a la ley
positiva reservar determinadas clases de bienes al poder pblico, porque la
fuerza enorme que a ellos va unida, no puede ser abandonada en manos priva-
das sin dao del bienestar general. Estas palabras textuales de la encclica de
Po XI hacen recordar la afirmacin del famoso penalista italiano Marqus de
Beccaria (1738-1794): la propiedad es un derecho temible.
El mismo Po XI en la encclica Divini Redemptoris, escribe sobre el
comunismo ateo (ao 1937).
Ms tarde, Juan XXIII, elegido papa en el cnclave de 28 de octubre
de 1958, en la encclica Mater et Magistra, revisa la Rerum Novarum y manifies-
ta que, en algunos casos, el socialismo puede ser favorable al bien comn.
Por ltimo, sealemos que el 1 de mayo de 1991, Juan Pablo II, cele-
brando los cien aos de la Rerum Novarum, promulg su encclica Centesimus
Annus. En las pginas de sta subraya que siguen vigentes hoy las razones
aducidas por Len XIII para afirmar que todo individuo debe poseer lo
necesario para su desarrollo personal y el de su familia. Hoy dice Juan
Pablo II debe sostenerse lo mismo frente a los cambios acaecidos en los
sistemas donde imperaba la propiedad colectiva de los medios de produc-
cin como frente a los crecientes fenmenos de pobreza o, ms exactamen-
te, a los obstculos a la propiedad privada que existen en tantas partes del
mundo, incluidas aquellas donde predominan los sistemas que consideran
como punto de apoyo la afirmacin del derecho de propiedad.
Observa Juan Pablo II que la Iglesia Catlica siempre ha reconocido la
licitud de la propiedad privada, pero tambin la de sus lmites; el propieta-
rio debe servirse de las cosas de modo que no slo le aprovechen a l sino
tambin a los dems; que la propiedad debe asegurar una zona de absoluta
autonoma personal y familiar, y que por su misma naturaleza la propiedad
privada tiene tambin una ndole social, cuyo fundamento reside en el desti-
no comn de los bienes.
En lo dems Juan Pablo II reitera los pensamientos esenciales de sus
predecesores.9

9 Entre nosotros, en un folleto titulado La redencin del proletariado, se public la encclica


Quadragesimo Anno, pgs. 7 y siguientes. La edicin es del Secretariado Nacional de Prensa y
Propaganda, Santiago, 1940. La encclica Centesimus Annus, de Juan Pablo II, aparece en un
librito de las Ediciones Paulinas, Santiago, 1991 (tercera edicin).
44 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

51. CONCLUSIN. Todas las teoras actuales coinciden en que la propiedad


de las riquezas no deben ser en los pases medio para abusar de los econ-
micamente dbiles y afirman con mayor o menor nfasis la funcin social de
la propiedad privada; propugnan por su adecuacin al inters general. Las
Constituciones dictadas despus de las dos ltimas guerras mundiales, inclu-
so la nuestra, acogen en forma ms o menos intensa estos principios. Acaso
ninguna ms categrica, en este sentido, que la Constitucin alemana de 23
de mayo de 1949; dice ella: La propiedad obliga. Su ejercicio debe servir al
mismo tiempo al bienestar comn (art. 14, inc. 2).

5. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

52. a) PUEBLOS PRIMITIVOS. Concretndonos a la propiedad territorial o in-


mueble, historiadores y socilogos concluyen que en las poblaciones nma-
das slo exista una propiedad vaga de todo el grupo social (horda, clan o
tribu) sobre las tierras necesarias para la caza y el pastoreo. Tal propiedad
comn, lgicamente, tena poca estabilidad por los continuos cambios de la
vida nmada.
En los pueblos agrcolas el derecho de propiedad aparece bien definido;
pero generalmente en forma colectiva y bajo dos modalidades, cuya priori-
dad se discute. Una de estas modalidades es la propiedad colectiva del grupo
superfamiliar (clan, horda, tribu), en que las tierras arables pertenecen a la
comunidad y se distribuyen peridicamente en lotes entre los jefes de fami-
lia. La otra modalidad es la de la propiedad familiar: la propiedad correspon-
de a la familia toda, no a ninguno de sus miembros exclusivamente, y, por
tanto, no hay particin ninguna a la muerte del jefe.10
Ejemplo de propiedad colectiva de un grupo superfamiliar sera la del
mir ruso, comunidad formada por los labradores de un pueblo y a la cual
pertenecan las tierras circundantes de ste.
Tipo de propiedad familiar sera la zadruga11 yugoslava, conjunto de pa-
rientes que trabajaban en comn y al cual pertenecan los bienes: casa,
ganados, frutos, etc.12
Todas estas formas y otras de propiedad colectiva existieron; pero se
discute si primero apareci la propiedad individual o el comunismo primiti-
vo. La mayor parte de los socilogos se pronuncia por la propiedad colectiva
originaria, como, entre otros, Engels en su libro El origen de la familia, de la
propiedad privada y del Estado; pero en este ltimo tiempo ha ganado terreno
la tesis contraria. Y se ha demostrado que en muchos pueblos el comunismo

10CASTN, Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, tomo II, Madrid, 1943, pgs. 64-65.
11La z de zadruga pronnciase como el sonido que imita el zumbido de la abeja.
12 PERIC, Quelques particularits du Droit civil yougoslave, estudio publicado en Compte
Rendu des Sances et Travaux de lAcadmie des Sciences Morales et Politiques (Institut de France),
N mars-avril, 1928, Pars.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 45

vino despus y como reaccin contra el individualismo. Por lo dems, hoy se


sabe que el mir ruso, lejos de ser una forma primitiva, fue una tarda crea-
cin administrativa de los zares (siglo XVIII, basada si bien es verdad en la
antigua comunidad campesina, llamada obstchinnie13. Tambin se ha contro-
vertido el primitivismo de la zadruga.
En fin, se ha demostrado que hubo pueblos en que al lado de la propie-
dad individual existi la colectiva. Y en los tiempos actuales, tanto en tribus
africanas (por ejemplo la de los Dogon), como en pases de civilizacin
avanzada, encuntrase un pluralismo de tipos de propiedad.

53. b) R OMA. Se discute vivamente hasta qu punto el Derecho romano


antiguo conoci la propiedad individual. Una teora muy extendida afirma
que el patrimonio mueble (o, por lo menos, ciertas cosas muebles) y la casa
y el huerto eran de propiedad privativa del padre de familia, pero que la
tierra fue propiedad colectiva de la gens. La existencia de tal rgimen de
propiedad puede demostrarse con datos seguros en el Derecho griego y en
el germnico, pero las noticias correspondientes a Roma son tan escasas y
tan equvocas, que las investigaciones no han podido ir ms all de las meras
presunciones.14
Pero a partir de la Ley de las XII Tablas (ao 449 antes de Jesucristo) la
propiedad se muestra individualizada por completo. Y dicha institucin pasa
en Roma por dos fases comunes a las dems instituciones jurdicas de aquel
pueblo: la del derecho de ciudad (ius civile) y la del derecho universal (ius
gentium). En la primera de ellas, la propiedad era una institucin del Dere-
cho Civil. El dominio quiritario no poda pertenecer ms que a un propieta-
rio romano; no poda recaer ms que sobre una cosa romana (estando
excluidos, por consiguiente, los predios provinciales); no poda ser transmi-
tido o adquirido sino por un modo romano (como la mancipacin o la
usucapin). Pero al influjo del ius gentium, fue apareciendo, al lado del
derecho formal de propiedad, la propiedad de hecho que el pretor tutelaba
(propiedad bonitaria). En la poca de Justiniano el rgimen de la propiedad
qued unificado a base del derecho pretorio, llegndose al concepto moder-
no de la propiedad.15

54. c) EDAD MEDIA. Bajo la influencia de las legislaciones brbaras y sobre


todo de la organizacin feudal, la propiedad raz sufre en la Edad Media
una honda transformacin. Son caractersticas principales de este perodo la
unin de la soberana y la propiedad territorial, y la divisin de sta en sus
dos formas de dominio directo y dominio til.
La propiedad tuvo un carcter eminentemente poltico: los reyes dispo-
nan de la tierra como de su propio patrimonio y la cedan a los seores

13 CUVILLIER, Manuel de Sociologie, tomo II, Pars, 1950, pg. 501.


14 JRS -KUNKEL, Derecho Privado Romano, traduc. castellana, Barcelona, 1937, pgs. 174 y 175.
15 CASTN, ob. cit., tomo II, pgs. 65 y 66.
46 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

feudales para premiar los servicios que stos les prestaban en las guerras.
Tales cesiones dieron lugar a la divisin posterior del dominio entre el
seor feudal y los vasallos. En efecto, los dueos o seores, ante la imposibi-
lidad de cultivar la tierra por s mismos, las daban en concesin, mediante el
pago de un canon, a otras personas, los vasallos. Estos, a causa de la ampli-
tud y perpetuidad de su derecho, fueron considerados como propietarios a
su manera. En el hecho, llegaron a existir, sobre una misma cosa, dos clases
de propietarios; la propiedad del seor fue llamada dominio directo y la del
vasallo dominio til.

55. d) EDAD M ODERNA. Como dice un autor, a la Edad Moderna corres-


pondi resolver dos difciles problemas: uno de carcter poltico, consisten-
te en separar la soberana de la propiedad, y otro de carcter social, encami-
nado a acabar con la extraordinaria divisin de sta y a conseguir su definiti-
va unificacin. Para lograr lo primero los reyes combatieron a la nobleza y
terminaron por instituir la monarqua absoluta; para obtener lo segundo se
fue reconociendo paulatinamente que el titular del dominio til era el ver-
dadero dueo de la finca sobre la que aqul recaa. Y as, al estallar la
Revolucin Francesa, ya era propietario el poseedor, si bien su propiedad
estaba gravada con cargas perpetuas. Dicha Revolucin dio un paso ms:
aboli los ltimos restos de la propiedad feudal al declarar, de una plumada
suprimidas con indemnizacin o sin ella, segn los casos, la inmensa mayo-
ra de aquellas cargas.

56. e) EPOCA ACTUAL. En cuanto a la propiedad, nuestra poca se caracteri-


za por los siguientes fenmenos:
1 La propiedad mobiliaria, antes despreciada, hoy, a causa de los pro-
gresos de la industria, supera en importancia a la propiedad inmueble.
2 Al lado de la propiedad individual, se han desarrollado varias formas
de propiedad colectiva, como la familiar y la social, comprendiendo en sta
la estatal.
3 Las limitaciones que restringen el derecho de propiedad privada son
hoy numerosas, si se las compara con las de siglos anteriores, sobre todo las
de derecho pblico.
4 La propiedad privada en los pases en que predomina la libre empre-
sa, conforme a las leyes, est impregnada de cierta orientacin social ms o
menos fuerte, segn los pases.

6. ORIGENES DE LA PROPIEDAD

57. E L PROBLEMA HISTRICO. Algunos historiadores tratan de descubrir el


origen primario de la propiedad, es decir, cmo se constituy por vez prime-
ra en el mundo, cul fue el hecho que la cre o le sirvi de fuente.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 47

Muchos estiman que al menos la propiedad de la tierra se basa en la


religin. Pero remontndonos a fases ms primitivas, al parto inicial de la
propiedad, es seguro que surgi como consecuencia de la apropiacin de
una cosa de nadie y capaz de mantenerla en su poder el que la adquiri.
Respecto del suelo, el fenmeno ocurri cuando un pedazo de ste se sus-
trajo al libre uso comn y se aplic slo en beneficio de los que lo ocuparon
para s exclusivamente, dedicndolo al pastoreo u otra labor agrcola enton-
ces en desarrollo. Cuando la ocupacin se prolong por largo tiempo sin
disputarla otro u otros, la posesin simple, por obra de la prescripcin, se
transform en propiedad o dominio. El respeto a esa posesin destron
seguramente al derecho de conquista, en que la propiedad se fundaba mer-
ced a la expulsin del ms dbil por obra del ms fuerte. Precisamente,
Anatole France (1844-1924), uno de los grandes prosistas franceses del siglo
XX, agudsimo, burln y mordaz como pocos, en su obra de stira histrica
y social, La isla de los pinginos, expone como origen de la propiedad el acto
de los ms fuertes. Cuenta que un pingino (ser humano que, como todos
los habitantes de la isla imaginaria, fue antes pjaro) acercse a otro que
regaba sus lechugas y, junto con gritarle tu campo es mo!, le asest un
feroz mazazo en la cabeza dejndolo muerto. Y as se fund el derecho de
propiedad que, anota irnicamente el gran escritor, tiene por nico y glo-
rioso origen la fuerza; principia y se conserva por la misma; en ella se asienta
y slo cede ante una fuerza ms poderosa.16
Aunque discutible el enfoque y la opinin del escritor francs, no dejan
de ser graciosos y reflejar una hiptesis.
No puede omitirse en este brevsimo recuento al filsofo social francs,
de tendencia anarquista, Pierre Joseph Proudhon, cuya condenacin a la
propiedad privada resaltamos oportunamente.17-18
Por cierto, las teoras sobre el origen y justificacin del derecho de pro-
piedad son numerosas, profundas y de un gran entronque sociolgico, cuya
exposicin no se aviene con este libro. Aqu slo se ha querido llamar la
atencin sobre el problema, cuyo debate amplio y vertical es del resorte de
otras ramas jurdicas, de la sociologa, de la moral y la filosofa.19

16 Vase en la citada obra de France el Libro II, Captulo II, El amojonamiento de los campos y el
origen de la propiedad, pgs. 55 a 59 de la edicin hecha por Editorial Zig Zag, Santiago, s/f.
17-18 V ASE SUPRA N 47.
19 Resulta til la consulta de ARMAND CUVILLIER, Manual de Sociologa, traduccin castellana,
Buenos Aires, 1956, prrafo 172, pgs. 399-408; vase la copiosa bibliografa ah citada. Tambin
puede mencionarse a nuestro VALENTN LETELIER, cuyo libro Gnesis del Derecho, aparecido por
primera vez en 1919, fue reeditado en Santiago, 1967; consltense las pgs. 84 y 142.
48 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

7. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN CHILE

57 bis. ORIGEN DE LA PROPIEDAD TERRITORIAL EN CHILE. El dominio de la Coro-


na espaola sobre las tierras de Amrica fue consagrado por el Papa Alejan-
dro VI en su bula Inter caetera (4 de mayo de 1493). En cuanto al origen de la
propiedad territorial privada, distinguimos entre la urbana y la rural.
Las primeras races de la propiedad territorial urbana se encuentran en
Chile en la asignacin de solares que hacan los fundadores de ciudades a
los soldados y oficiales espaoles, y en la que de aquellos mismos hacan los
cabildos a las personas que obtenan el derecho de vecindad. Este derecho
se conceda fcilmente. El que lo deseaba no tena ms que presentarse al
respectivo cabildo y comprobar que ejerca ocupacin honrada y observaba
buenas costumbres. Con esto reciba un solar, bajo cargo de cerrarlo con
tapia en un plazo fijado al efecto y de edificar dentro de l su vivienda.20
El origen de la propiedad rural chilena son las concesiones o mercedes
de tierras, que se otorgaban por los gobernadores y convertan al agraciado
en propietario, pudiendo ste, por tanto, venderlas, donarlas o transmitirlas
por causa de muerte de acuerdo con la legislacin comn.21
La toma de la posesin de la tierra por el beneficiado se realizaba en una
ceremonia solemne y simblica, de la cual se levantaba acta que certificaba
el escribano y redactaba el alcalde.22
Por lo general, segn anota el historiador Francisco Antonio Encina, las
concesiones slo se referan a las tierras de labranza, y abarcaban una exten-
sin limitada; pero como se incluan en ella los usos, las costumbres y las
aguas, el concesionario se apropiaba las lomas y cerros inmediatos, que
vertan sus aguas en las tierras concedidas.23
Por otra parte, muchos beneficiados extendieron su propiedad usurpan-
do tierras de indios. Los abusos llegaron al extremo y el gobierno de Espaa
hubo de tomar medidas para remediarlos. Orden que las demasas o tierras
ilegalmente apropiadas deban ser encontradas, medidas y reintegradas a la
Corona o a los indios cuando se hubiere cometido notoria injusticia. Los
propietarios correctos deban ser confirmados en sus posesiones.24
Con el transcurso del tiempo, las haciendas, en su mayor parte de una
extensin muy vasta, se fueron dividiendo en fundos y stos, a su vez, se
subdividieron en hijuelas. Empero, algunas haciendas se mantuvieron indivi-

20 G ALDAMES, Historia de Chile, 9 a. edicin, Santiago, 1944, pgs. 94, 141 y 142.
21 E NCINA, Historia de Chile, tomo I, Santiago, 1940, pg. 395; FRAS, Historia de Chile, tomo I,
Santiago, 1947, pg. 192. Vase tambin: MCBRIDE , Chile: su tierra y su gente, versin castellana de
G. Labarca H., Santiago, 1938, y la Introduccin de don Ernesto Greve a la obra publicada por
la Sociedad Chilena de Historia y Geografa, intitulada Mensura de tierras de Gins de Lillo, tomo I,
Santiago, 1941, pgs. IV a XC.
22 FRAS, ob. cit., tomo I, pg. 193.
23 ENCINA , ob. cit., tomo I, pg. 396.
24 Vase el discutido libro de S ALVADOR DE MADARIAGA Cuadro histrico de las Indias, Buenos
Aires, 1945, pgs. 97 y otras.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 49

sas, a causa del sistema de los mayorazgos, iniciado a fines del siglo XVII y
mantenido en vigor hasta mediados del siglo XIX.25
La concesin de mercedes de tierras perdi importancia durante el siglo
XVIII, poca en que se trat de lograr la colonizacin dirigida, sea dando
terrenos a soldados licenciados o a las personas que se comprometan a
sembrar trigo, lino y camo. A ello hay que sumar los remates de tierras
fiscales. Todo esto contribuy a regularizar la propiedad en el territorio
comprendido entre Copiap y el Biobo.26
En resumen, el origen de la propiedad territorial privada en Chile han
sido las asignaciones de solares, las mercedes o concesiones de tierras, los remates de
terrenos fiscales y la prescripcin adquisitiva en los casos de posesin sin conce-
sin de las autoridades con arreglo a las leyes. Por tanto, la ocupacin, por s
sola, no ha sido ttulo constitutivo de dominio de tierras.

58. E L DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN POLTICA. Respecto de la


propiedad en general, la Constitucin contiene dos ideas fundamentales: la
inviolabilidad y las limitaciones al ejercicio de ese derecho.

59. G ARANTA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD. La Constitucin ase-


gura a todas las personas: [...] El derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar,
gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su
funcin social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la
Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la con-
servacin del patrimonio ambiental.27
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre
que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio,
sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por
causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El
expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los
tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao
patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en
sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efecti-
vo al contado.
La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo
pago del total de la indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determi-

25 FRAS, ob. cit., tomo I, pg. 195.


26 A LMEYDA , Introduccin al tomo II de la citada obra Mensura de tierras de Gins de
Lillo. Vase tambin D EMETRIO RAMOS , Historia de la colonizacin espaola en Amrica, Madrid,
1947, pgs. 156 a 158.
27 Vase L AUTARO R OS A LVAREZ , El principio constitucional de la funcin social de la propie-
dad, R. de D. y J., tomo LXXXIV, sec. Derecho, pgs. 57 a 73.
50 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

nada provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley. En caso de


reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el
mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la
toma de posesin. (art. 19, N 24, incs. 1 a 5.)

60. A DQUISICIN, EJERCICIO Y LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD PARA ASEGURAR SU


FUNCIN SOCIAL. Corresponde a la ley fijar las normas relativas al modo de
adquirir la propiedad, usarla, gozarla y disponer de ella, como asimismo
sealar las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar la funcin
social de la propiedad.
La funcin social es dentro de la Constitucin la manifestacin de un
criterio programtico, que, en los diversos casos, toca concretar a la ley.
Todas las facultades del dominio pueden limitarse por la ley, as las de
uso y goce como las de abuso o disposicin. Se sobreentiende que la limita-
cin no puede establecerse en trminos tales que importe privacin del
dominio, porque esa privacin slo puede tener lugar a virtud de sentencia
judicial o de expropiacin por razn de utilidad pblica o de inters nacio-
nal. De acuerdo con la historia de la Constitucin de 1925, una privacin
casi absoluta del goce [...] tendra el alcance de una expropiacin que
estara sujeta a indemnizacin.28 El mismo criterio vale para la actual Cons-
titucin, ya que en el punto sigue a la anterior.

61. L A PROPIEDAD FAMILIAR. La Constitucin de 1925 estableca que el Estado


propender a la conveniente distribucin de la propiedad y a la constitucin
de la propiedad familiar (art. 10, N 10, inc. 3); la Constitucin de 1980
nada dice al respecto. El primer asunto depende en realidad de criterios
polticos, sociales y econmicos que tienden a conformar la estructura social
del pas en una medida considerablemente decisiva.
Por lo que atae a la propiedad familiar, en los pases extranjeros se ha
organizado de maneras muy diversas. Pero la idea bsica y comn consiste
en que un inmueble permanezca en la familia, bajo ciertas condiciones, aun
cuando muera el adquirente o su cnyuge. Para que el patrimonio familiar
pueda cumplir su misin se declara, por regla general, indivisible, inalienable
e inembargable.
La institucin que nos ocupa naci en Texas (Estados Unidos), en 1839,
y se expandi rpidamente por los diversos pases: Estados Unidos de Nor-
teamrica (homestead), Francia, Alemania (Hofrecht), Suiza, Italia, Brasil, Mxi-
co, Venezuela, Per. Su objeto es asegurar la solidez y cohesin de la fami-
lia, procurando a sta un hogar permanente y libre de las contingencias o
los avatares de la fortuna del jefe. Para lograr cabalmente este y otros fines,
en Francia se propuso a la Sociedad de Estudios Legislativos, reconocer

28 Actas Oficiales de las sesiones celebradas por la Comisin y Subcomisiones encargadas del estudio del
Proyecto de la nueva Constitucin Poltica de la Repblica, Imprenta Universitaria, Santiago, 1926,
pg. 136.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 51

personalidad jurdica a la familia; pero aunque la idea provoc gran inters


fue rechazada.
En Chile, el mandato de la Constitucin de 1925 qued, durante toda su
vigencia, en simple aspiracin, aunque algn proyecto parlamentario hubo,
pero no prosper. Tal vez logre xito uno en 1993.
La Ley N 7.600 faculta para pedir la indivisin del hogar obrero en que
haya tenido su ltima habitacin el causante, pero se trata de una institu-
cin que muy poco tiene que ver con la propiedad familiar y su aplicacin
prctica ha sido casi nula.

8. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO

62. E NUNCIACIN DE ELLAS. La doctrina moderna estima ilimitados, y por


ende no susceptibles de enumeracin, los poderes o facultades que el dere-
cho de propiedad otorga al titular. Por otra parte, agrega, el dominio no es
una suma de facultades; trtase de un derecho unitario y abstracto, siempre
igual en s mismo y distinto de sus facultades.
La doctrina antigua, en cambio, se esmera en sealar uno a uno dichos
poderes; hace de ellos cuadros ms o menos prolijos que, a la postre, siem-
pre resultan incompletos por ser indeterminables los actos que pueden lle-
varse a cabo sobre una cosa.
Sin embargo, desde el Derecho Romano, se indican tres facultades como
inherentes al dominio: la de uso (usus), la de goce o disfrute (fructus) y la de
consumo (abusus).

63. CLASIFICACIN DE LAS FACULTADES DEL DOMINIO. Las facultades del dominio
pueden clasificarse en materiales y jurdicas.
Son materiales las que se realizan mediante actos materiales que permiten el
aprovechamiento del objeto del derecho (uso, goce y consumo fsico de la cosa).
Son facultades jurdicas las que se realizan mediante actos jurdicos. En-
tre stos se encuentran los actos de disposicin, que para ser ejecutados
requieren la facultad de disposicin.
Todos estn de acuerdo en que las facultades materiales forman parte
del contenido del derecho subjetivo, pertenecen a ste, de l emanan o
surgen. En cambio, la facultad dispositiva es materia de controversia: dis-
ctese si es, como las facultades materiales, integrante del contenido del
derecho o si es extraa y exterior al mismo. Ms adelante veremos los trmi-
nos de la querella.

A. FACULTADES MATERIALES

64. a) FACULTAD DE USO. El uso de un caballo, por ejemplo, consiste en


hacerlo trabajar; el de una casa, en habitarla; el de un libro, en leerlo.
52 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los


servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni reali-
zar una utilizacin que importe su destruccin inmediata. Si se llega
hasta la apropiacin de los productos, el uso se transforma en goce; y si
la primera utilizacin de la cosa envuelve su destruccin, el uso se con-
funde con el consumo.
Por cierto, el traspasar los confines propios de la facultad de uso carece
de importancia para el propietario, pues ste tiene tambin las facultades de
goce y consumo; pero el asunto ofrece inters en cuanto a los titulares de
otros derechos. As, habr casos en que el usuario, o sea, el titular del
derecho real de uso, tendr slo esta facultad, sin participacin alguna en
los frutos de la cosa; y en otras ocasiones, si bien podr apropiarse de ellos,
deber restringir su goce a una parte limitada de los mismos. El derecho
real de usufructo, por otra parte, aunque autoriza el uso y goce de la cosa
ajena, no faculta su consumo, pues el usufructuario est obligado a conser-
var la forma y substancia de aqulla (C. Civil, art. 764).
Como las atribuciones del propietario son de gran magnitud, puede usar
la cosa de su dominio, en principio, con cualquier fin, aun cuando contrare
el destino natural de ella; su poder slo tiene cortapisas en la ley y en el
derecho ajeno. El dueo de un palacete, por ejemplo, puede emplearlo
como bodega de mercaderas. No sucede lo mismo con los titulares de otros
derechos: el habitador no puede servirse de la casa para tienda o almacenes
(art. 816, inc. 2); el arrendatario, a falta de convencin expresa, slo puede
hacer servir la cosa a objetos a que ella es naturalmente destinada o que
deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del
pas (art. 1938, inc. 1).
En la prctica, es raro que la facultad de uso se manifieste aisladamente;
las ms de las veces acompaa a la facultad de goce con la cual se refunde.
Por eso, en la definicin del dominio no se menciona el uso como elemento
distinto del goce; el legislador estim en ese precepto (art. 582), como en
algunos otros, que el uso est obviamente comprendido en la facultad de
goce. Pero todo lo anterior no significa que tal supuesto sea un hecho
necesario, que siempre ocurra; ciertos derechos sobre cosas no fructferas,
esto es, ineptas para producir frutos naturales, se limitan al mero uso. El
derecho real de uso, por ejemplo, sobre una biblioteca o sobre un piano, se
reduce a la utilizacin de los libros o del instrumento musical, mxime
cuando stos no pueden arrendarse por el usuario (art. 819, inc. 2).
En sntesis, la facultad de uso, en el hecho y en teora, es una facultad
del derecho de dominio; no se confunde con el goce y puede constituir por
s sola el objeto de un derecho.

65. b) FACULTAD DE GOCE. Es la que habilita para apropiarse los frutos y los
productos que la cosa da.
Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueo de una cosa pasa
a serlo de los productos y frutos de ella. Nuestro Cdigo Civil, sin embargo,
como el Cdigo Civil francs, justifica la adquisicin de ellos por el modo de
adquirir llamado accesin (art. 643). Tal concepcin, adems de ser intil,
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 53

es falsa; la verdadera accesin es justamente lo contrario de la produccin.


En efecto, mientras en virtud de la primera o accesin continua una cosa
pierde su existencia propia identificndose con otra, por la segunda, llama-
da accesin discreta, una cosa nueva adquiere existencia destacndose de
aquella de que formaba parte.29 En realidad, la accesin discreta, la que
tiene lugar por produccin, no es sino el ejercicio de la facultad de goce o
disfrute; y la adquisicin de los productos y frutos tiene como fundamento
el mismo derecho de dominio, que entre sus facultades comprende la de
goce.30

66. c) LA FACULTAD DE ABUSO O DISPOSICIN MATERIAL. Es la que habilita para


destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla.
Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa.
Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino; por
ejemplo, convertir un terreno de jardn en huerto.
Degradar la cosa es realizar obras que traen como consecuencia su desva-
lorizacin.
La facultad de disposicin material o abuso representa la facultad carac-
terstica del dominio. Los dems derechos reales, si bien autorizan a sus
titulares a usar y gozar de la cosa ajena de una manera ms o menos comple-
ta, jams dan poder para destruirla o transformarla; siempre implican la
obligacin de conservar su forma y substancia, segn el decir de la ley en
materia de usufructo (art. 764).

67. COMPLEMENTO Y GARANTA DE LAS FACULTADES MATERIALES. a) El propietario


tiene facultad de colocar la cosa en condiciones de que nadie pueda pertur-
barle en el aprovechamiento de la misma. Tal facultad, respecto de los
inmuebles, habilita para cerrar o cercar los predios. El dueo de un predio
dice el Cdigo Civil tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas
partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros pre-
dios. El cerramiento podr consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muer-
tas (art. 844). Esta facultad tiene el lmite de que no se usen materiales o
dispositivos que puedan llegar a constituir un peligro para los extraos, al
menos para aquellos que no tratan de invadir la propiedad ajena.31

29-30Vase Demante, Cours analitique de Code Civil, tomo II, N 381 bis.
31 Vase el prrafo que, dentro de la legtima defensa, dedica Jimnez de Asa, a los apara-
tos mecnicos defensivos (Tratado de Derecho Penal), tomo IV, Buenos Aires, 1952, prrafo 1.322,
pgs. 227 a 232).
Una sentencia de un juzgado de Santiago acepta el uso de medidas de precaucin para
defender la propiedad de futuros ataques siempre que, si los medios son peligrosos, sean ostensi-
bles o anunciados y no entren a actuar sino cuando se produce la agresin y la gravedad de las
consecuencias no sobrepase los lmites de la necesidad (sentencia de 10 de mayo de 1935, Revista
de Ciencias Penales, tomo IV, Santiago, 1938, pg. 427).
54 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

b) La facultad de invididualizar la cosa, mediante marcas u otros signos


distintos. Tocante a los inmuebles, la facultad se traduce en determinar los
lmites. Segn el Cdigo Civil, todo dueo de un predio puede exigir que se
fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, y puede obligar a
los respectivos dueos a que concurran a ello, hacindose la demarcacin a
expensas comunes (art. 842).

B. FACULTADES JURDICAS

68. L A FACULTAD DE DISPOSICIN. En un sentido restringido, la facultad de


disposicin jurdica es el poder del sujeto de desprenderse del derecho que
tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un acto por
causa de muerte o por uno entre vivos. Son formas de disposicin la renun-
cia, el abandono y la enajenacin.

69. E NAJENACIN. En un sentido amplio, la enajenacin es todo acto de


disposicin entre vivos por el cual el titular transfiere su derecho a otra
persona o constituye sobre l un nuevo derecho real a favor de un tercero,
nuevo derecho que viene a limitar o gravar el suyo ya existente.
En un sentido estricto y ms propio, la enajenacin es el acto por el cual
el titular transfiere su derecho a otra persona. En otros trminos, la enajena-
cin es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho ya existente para
que pase a formar parte de otro patrimonio diverso.
En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio
como cuando se hipoteca, empea o constituye una servidumbre; en el
sentido tcnico y propio, slo se enajena cuando se transfiere el derecho: en
los dems casos slo debe hablarse de limitar o gravar el derecho.
Hay artculos del Cdigo Civil que revelan que el legislador chileno us, a
veces, la palabra enajenacin en un sentido amplio. As, por ejemplo, el
artculo 2387 dice que no se puede empear una cosa sino por persona que
tenga facultad de enajenarla. Por qu? Porque la prenda es una forma de
enajenacin. Del mismo modo, el artculo 2414 expresa que no podr consti-
tuir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos.
Pero tambin existen normas en que aparece empleada la palabra enaje-
nacin en su sentido restringido, pues se cita separadamente de la hipoteca,
prenda, servidumbre o censo (arts. 393, 1135, 1754); ello demuestra que en
estos casos el legislador no comprende los gravmenes dentro de la enajena-
cin.
Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenacin habr
que atender al texto de la disposicin en que se mencione.
Excepciones a la facultad de disponer. La facultad de disposicin es un atri-
buto de la propiedad; pero puede estar suspendida por efecto de la ley o de
la voluntad del hombre. La ley, por ejemplo, no permite enajenar las cosas
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 55

embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acree-


dor consienta en ello (art. 1464, N 3). El constituyente de la propiedad
fiduciaria puede prohibir la enajenacin de ella entre vivos (art. 751), lo
mismo que el donante de la cosa donada entre vivos (art. 1432). Tambin,
como es sabido, son inalienables los bienes pblicos.
Pero estas y otras excepciones, como veremos oportunamente, son de un
alcance limitado y vienen a confirmar la regla de la libre disposicin de los
bienes.

70. L IMITAR Y GRAVAR. Los derechos limitativos del dominio pueden ser de
goce (usufructo, servidumbre) y de garanta (prenda, hipoteca). Unos y
otros importan disponer de parte del valor econmico de la cosa sobre que
recaen; por eso la facultad de limitar y gravar queda comprendida dentro de
la de disposicin en sentido amplio. Tambin se consideran tales derechos
limitativos como enajenaciones parciales y la facultad de limitar y gravar com-
prendida en la de enajenar. De ah que la jurisprudencia ha declarado, casi
uniformemente, que la prohibicin de enajenar las cosas embargadas por
derecho judicial comprende no slo la transferencia de la propiedad, sino
tambin la constitucin de prenda, hipoteca, servidumbre.32
La libertad de gravar tiene excepciones. As, por ejemplo, la legtima
rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno,
aunque pueda sujetarse, s, a la condicin de que sea administrada por un
Banco durante la incapacidad del legitimario (Cdigo Civil, art. 1192 y Ley
General de Bancos, art. 48, N 7).

71. D IFERENCIAS ENTRE LAS FACULTADES DE USO, GOCE Y CONSUMO, POR UNA PARTE, Y
DE DISPOSICIN JURDICA, POR OTRA.
a) Las primeras son facultades materiales, no
en el sentido de que no estn reguladas por el derecho, sino porque su
funcin es material. El que usa su reloj, el que se apropia de los frutos de su
rbol, ejecuta una funcin material, como tambin el que consume esos
frutos al comerlos. En cambio, la facultad de disposicin, en su sentido
jurdico, es, precisamente, jurdica porque su funcin es de esta naturaleza,
y se traduce en la realizacin de actos jurdicos. El que vende, hipoteca o
constituye una servidumbre realiza actos jurdicos y no actos materiales.
b) Las facultades de uso y goce pertenecen al contenido del derecho. Y
la de disposicin? Forma parte del contenido del mismo derecho o es
extraa y exterior a l? La mayora de los autores responden que la facultad
de disposicin forma tambin parte del contenido del mismo derecho. El
que enajena una casa, dicen, no hace ms que ejercitar su derecho de

32 El Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas (Cdigo Civil, tomo IV, art. 1464,
enunciado 1) cita 17 sentencias en este sentido, siendo la ltima de la Corte Suprema de 6 de
agosto de 1935 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXII, sec. 1a., pg. 474); en sentido
contrario, slo menciona dos, la ltima de las cuales fue dictada por una Corte de Apelaciones el
13 de abril de 1950 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVII, sec. 2a , pg. 8).
56 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

propiedad, as como lo hara si, por el contrario, se limitase a usarla y


gozarla. Pero otros creen y stos parecen estar en la razn que el conteni-
do del derecho de propiedad son solamente los actos materiales de uso,
goce y consumo, y que la facultad de disposicin es una facultad exterior al
derecho mismo. Para aclarar este punto se cita un ejemplo que ha llegado a
ser clsico: Yo se expresa puedo arrojar lejos una piedra, pero nadie dir
que es la piedra la que me da la fuerza para arrojarla; la fuerza estaba en m
antes, la piedra constituye slo el objeto de su aplicacin. Lo que se trans-
fiere o transmite (el derecho) no puede ser al mismo tiempo lo que transfie-
re o transmite (la facultad de disposicin).
El anlisis anterior parece ser el ms certero, siempre que no se indepen-
dice totalmente la facultad dispositiva del derecho sobre el cual opera. El
tiro de la piedra para seguir con el ejemplo no slo est determinado por
la fuerza motriz, sino tambin por la naturaleza del objeto lanzado; y mu-
chas veces el objeto impide, no el mero ejercicio de la facultad dispositiva,
sino la existencia misma de sta. As, por ejemplo, los derechos personalsi-
mos no pueden transferirse ni transmitirse, o sea, impiden la existencia de
la facultad de disposicin.

72. CONCEPTO DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN. Urge desde luego establecer que no


debe confundirse la capacidad de disposicin con la facultad de disposicin. La
primera es la aptitud general del sujeto para disponer libremente de los derechos.
La segunda, en cambio, es el poder para disponer de un derecho determinado.
La facultad de disposicin requiere de varios supuestos, que son: a) la
capacidad de disposicin, al menos en la mayor parte de los casos; b) la
titularidad del derecho de que se trata o la calidad de representante de
ese titular, o la autorizacin de ste o de la ley; c) la aptitud del derecho
para ser objeto de la disposicin, y d) la ausencia de un agente legtimo y
extrao que obste al acto de disposicin.
Por tanto, no hay facultad de disposicin respecto de los bienes ajenos,
porque no somos titulares de ellos o representantes del titular; no hay facul-
tad de disposicin, por lo general, cuando no tenemos capacidad de disposi-
cin (porque somos, por ejemplo, menores de edad); no hay facultad de
disposicin cuando el derecho es inepto para ser objeto de ella (por ejemplo,
los derechos personalsimos); y, finalmente, se carece de la facultad de
disposicin cuando hay un agente extrao y legtimo que la impide (por ejemplo,
un embargo recae sobre nuestra propiedad).
A veces, puede no tenerse la capacidad general de ejercicio, pero s la
facultad para disponer de uno o ms bienes determinados, como ocurre
tratndose del menor adulto que cuenta con peculio profesional o indus-
trial; puede disponer libremente de los bienes muebles que forman ese
peculio, necesitando autorizacin judicial con conocimiento de causa slo
para enajenar o hipotecar bienes races (C. Civil, art. 255).
El Cdigo no confunde la facultad de disposicin con la capacidad de
disposicin. En muchas normas alude a la primera expresin u otras equiva-
lentes. As, en el artculo 670 dice que el tradente debe tener facultad de
transferir el dominio y, en cambio, el adquirente capacidad para adquirirlo. El
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 57

artculo 672, inciso 2, dispone que una tradicin que al principio fue invli-
da por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se
valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar
la cosa como dueo o como representante del dueo. El artculo 706, inci-
so 2, expresa que en los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone
la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enaje-
narla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. El
artculo 1575, inciso 2, establece que no es vlido el pago en que se debe
transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar.
En la cesin de bienes, el Cdigo expresa que la cesin no transfiere la
propiedad de los bienes del deudor, sino slo la facultad de disponer de ellos y
de sus frutos hasta pagarse de sus crditos. El artculo 2387 dice que no se
puede empear una cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla.

73. L A FACULTAD DE DISPOSICIN NO ES NOTA CARACTERSTICA SLO DEL DOMI-


NIO. Si se considera el poder de transferir y transmitir como contenido
del derecho, debe reconocerse que no es caracterstica privativa del do-
minio; en principio, es comn a todos los derechos reales, salvo ciertas
excepciones, y aun se extiende a los derechos de crdito, pues el acree-
dor puede ceder su crdito.

74. R ENUNCIABILIDAD DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN. Principio de la libertad de


disposicin. El principio de la libertad de disposicin forma parte de un
principio de orden pblico, el de la libertad de comercio, y constituye la regla
general en nuestro Derecho. Aparece consagrado en diversos preceptos del
Cdigo Civil.
As, est prohibida la constitucin de dos o ms fideicomisos o usufruc-
tos sucesivos (arts. 745 y 769) precisamente porque entraba la disposicin de
la cosa; se tiene por no escrita la clusula de no enajenar la cosa legada,
siempre que la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero
(art. 1126); el pacto de no enajenar la cosa arrendada slo tiene el alcance
de facultar al arrendatario para permanecer en el arriendo hasta su termina-
cin natural (art. 1964); no vale en la constitucin del censo el pacto de no
enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario ms
cargas que las expresadas en la ley (art. 2031); no obstante cualquiera esti-
pulacin en contrario, el dueo de los bienes gravados con hipoteca puede
siempre enajenarlos o hipotecarlos (art. 2415).
Sin embargo, en algunos casos el legislador autoriza las prohibiciones de
enajenar. As, el constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la
enajenacin de ella entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la
cosa donada entre vivos (art. 1432); el constituyente de un usufructo puede
prohibir al usufructuario arrendar o ceder su usufructo (art. 793, inc. 3).
Pero estas excepciones son de alcance limitado; no autorizan una prohibi-
cin absoluta y perpetua de enajenar.
Hay casos en que la ley prohbe por cierto tiempo ejercitar la facultad de
enajenar respecto a un bien determinado: D.L. N 538, publicado en el
58 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Diario Oficial de 1 de julio de 1974, que establece tal prohibicin respecto


de las viviendas econmicas que indica.

75. PROHIBICIONES DE ENAJENAR ESTABLECIDAS POR LA SOLA VOLUNTAD HUMANA.


Cuando, como en materia de propiedad fiduciaria, la ley reconoce al hom-
bre la facultad de prohibir la enajenacin de una cosa, es evidente la plena
validez de la prohibicin impuesta por el autor o las partes de un acto
jurdico. El problema surge en los casos en que no hay autorizacin expresa
del legislador. Puede el hombre, por su sola voluntad, imponer la prohibi-
cin de enajenar?
En la prctica, son frecuentes las clusulas contractuales de no enajenar.
Por ejemplo, se estipula que el comprador (a pesar de adquirir por tradicin
el pleno dominio) no podr enajenar, por determinado tiempo, el predio
adquirido sin el consentimiento o autorizacin del vendedor. Del mismo modo,
es corriente que los bancos que conceden crdito con garanta hipotecaria
establezcan en el respectivo contrato que el deudor se compromete a no
enajenar el inmueble gravado sin autorizacin del acreedor, inscribindose la
prohibicin en el Registro del Conservador de Bienes Races.
El valor de las clusulas de no enajenar establecidas por la sola voluntad
del hombre es discutido.

76. a) D OCTRINA EN FAVOR DE LA VALIDEZ DE LA CLUSULA. Invoca varias razo-


nes.
1) Si en Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe,
siempre se podr establecer con eficacia una clusula de no enajenar, a
menos que una disposicin expresa lo prohba en determinado caso, y tal
disposicin, con carcter general, no existe respecto de las clusulas con-
tractuales.
2) El hecho de que el legislador prohba en casos expresos la clusula
de no enajenar (arts. 1964, 2031, 2415), demuestra que la regla general es la
libertad para establecerla.
3) El dueo puede desprenderse de todas las facultades del dominio,
como ocurre cuando transfiere este derecho real; por tanto, conforme al
adagio quien puede lo ms, puede lo menos, con mayor razn puede
renunciar al ejercicio de una sola facultad, la de disponer.
4) La legislacin chilena reconoce implcitamente la validez de las clu-
sulas convencionales de no enajenar. En efecto, el decreto con fuerza de ley
llamado Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races estatuye
que puede inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmue-
bles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier
modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (art. 53, N 3).
Sancin a la inobservancia de la clusula. Los partidarios de la validez de la
clusula de no enajenar estn divididos en cuanto a este punto. Si Primus se
compromete con Secundus a no enajenar el inmueble que adquiri de ste y
ms tarde, con menosprecio del pacto, enajena el bien raz, qu efectos
produce la clusula?
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 59

A juicio de algunos, sta equivale al embargo ordenado por el juez y,


consecuentemente, el acto en que se enajena la cosa contrariando la prohi-
bicin convencional, sera nulo por ilicitud del objeto, conforme al N 3 del
artculo 1464 del Cdigo Civil.
En opinin de otros, no se puede hablar de nulidad, porque esta sancin
la seala la ley para las infracciones a sus textos, y no para las violaciones de
los pactos de las partes. La clusula de no enajenar constituye simplemente
una obligacin de no hacer, y su incumplimiento trae la resolucin del contrato
en que se encuentra incorporada la clusula.

77. b) DOCTRINA QUE NIEGA VALOR A LA CLUSULA. 1) Segn ella, el Mensaje y


diversas disposiciones del Cdigo consagran la libre circulacin de los bie-
nes como una regla de orden pblico que, en cuanto tal, no puede ser
alterada por la sola voluntad de los particulares. Unicamente el legislador
puede establecer las excepciones que no comprometen seriamente esa re-
gla; en consecuencia, cuando las partes acuerdan una clusula de no enaje-
nacin no autorizada expresamente por la ley, la clusula no produce nin-
gn efecto: es nula y se mira como no escrita.
2) Si libremente se pudieran pactar las clusulas de no enajenar, el
legislador no habra tenido para qu autorizarlas en determinados casos.
3) Tales clusulas se oponen a diferentes textos del Cdigo Civil, sobre
todo a los artculos 582 y 1810. El primero seala la caracterstica del domi-
nio que permite disponer arbitrariamente de la cosa; y el segundo estatuye que
pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley.
4) El artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races se limita a permitir una inscripcin, sin sealarle efecto alguno. En todo
caso, es una disposicin reglamentaria, que no puede prevalecer contra nor-
mas de la ley y del espritu de ella manifestado en su historia fidedigna.
Concluye esta doctrina que la clusula de no enajenar adolece de nuli-
dad absoluta por recaer sobre un objeto ilcito, cual es impedir la libre
circulacin de los bienes.33

78. c) DOCTRINA QUE RECONOCE VALOR A LAS CLUSULAS DE NO ENAJENAR RELATI-


VAS. Siguiendo el derrotero marcado por la jurisprudencia francesa, algunos
de nuestros autores aceptan las clusulas de no enajenar relativas, esto es,
aquellas que no imponen una prohibicin perpetua o de largo tiempo y que
se justifican por un inters legtimo. En dichos casos la temporalidad de la
clusula no embarazara la libre circulacin de los bienes que trata de garan-
tizar la ley, y el mvil que lleva a imponerla demostrara que no se persigue
dar carcter inalienable a un bien, sino resguardar un inters legtimo. As
sucede cuando se dona a un prdigo un inmueble con prohibicin de enaje-

33 En este sentido: LUIS VICUA S UREZ, De la facultad de enajenar y de su prohibicin impuesta en el


contrato, Valparaso, 1923, pgs. 203 y 204.
60 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

nar o se lega una cosa declarndose que el legatario no podr enajenarla a


fin de asegurar el servicio de una renta vitalicia en favor de una tercera
persona.
La prohibicin relativa de enajenar no estara, pues, en pugna con el
principio de la libre circulacin de los bienes. Y en pro de la admisibili-
dad de tal clusula se agrega un argumento de texto, el artculo 1126 del
Cdigo Civil, que dice: Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla,
y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clu-
sula de no enajenar se tendr por no escrita. A contrario sensu, se deduci-
ra que si se lega una cosa, prohibindose su enajenacin, y sta compro-
metiere derechos de terceros, la clusula valdra, sera eficaz ante la ley.
Y este principio, concluyen los partidarios de la clusula relativa, no
debe circunscribirse a los legados, porque el artculo 1126 trasluce una
concepcin jurdica general contenida en la legislacin: la validez de la
clusula de no enajenar relativa, o sea, la que contiene una prohibicin
temporal y basada en un inters legtimo, como ocurre cuando se com-
prometen derechos de terceros.34
Sancin de la clusula. Cul es la sancin de la prohibicin voluntaria y
relativa de enajenar? Si el adquirente con esta clusula no la respeta y vende
o dona la cosa, en qu sancin incurre? En la de indemnizar los perjuicios si
no puede deshacerse lo hecho; se produce el efecto de una obligacin de no
hacer (art. 1555), porque ste sera el carcter de la clusula de no enajenar.
Y si se trata de un contrato bilateral, aplcase el artculo 1489: se resuelve el
contrato que contiene la prohibicin voluntaria por incumplimiento de las
obligaciones contradas, con indemnizacin de perjuicios.
El acto realizado por el infractor de la clusula con el tercero queda
perfectamente vlido, porque esa clusula es una obligacin personal que
no influye sino en las relaciones entre las partes que la estipularon y no
sobre el acto; por la misma razn es inoponible a los terceros. Claro que el
tercer adquirente de mala fe, que conoca la clusula, puede verse obligado
a devolver la cosa; pero no porque sea nulo el acto celebrado con el infrac-
tor de la clusula, sino en virtud de la resolucin del contrato que impona
la prohibicin de enajenar, y la consiguiente reivindicacin.

79. JURISPRUDENCIA. Nuestra Corte Suprema ha aceptado la validez de las


clusulas de no enajenar. En una sentencia del ao 1909 declar que la
clusula de no enajenar no desnaturaliza el dominio, a pesar de que impide
disponer arbitrariamente de una cosa determinada.35 En otro fallo del
ao 1915 dictamin que la prohibicin voluntaria de enajenar no envuelve

34 En este sentido: A. ALESSANDRI B ESA, La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno,


Memoria de Prueba, Santiago, 1949, pg. 176, N 191.
35 Cas. fondo, 6 de agosto de 1909, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1 a.,
pg. 175.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 61

un vicio de nulidad de la venta hecha en contravencin a ella, sino que


constituye una condicin resolutoria establecida en favor del vendedor.36
Otro criterio sigui la Corte de Apelaciones de Valparaso: se pronunci en
contra de la validez de las clusulas de no enajenar.37 La Corte de Apelacio-
nes de Chilln, en sentencia de 21 de octubre de 1971, declar que la
violacin de la clusula de no enajenar no anula la venta; slo hace al
transgresor responsable de los perjuicios. La nulidad se da nicamente cuando
la prohibicin de enajenar emana de la ley.38
La jurisprudenia francesa, en un principio, tambin sostuvo el mismo
criterio; pero desde mediados del siglo pasado considera vlidas dichas
clusulas cuando concurren dos condiciones: a) la existencia de un inte-
rs legtimo en prohibir la enajenacin, sea el inters del enajenante, del
adquirente o de un tercero; b) la temporalidad de la prohibicin, que
no debe ser perpetua ni de muy largo tiempo. Pero, como se comprende-
r, este es un hecho relativo, que los jueces aprecian en cada caso. Por lo
que atae a la sancin, los tribunales franceses con el comentario desfa-
vorable de los autores declaran nula la enajenacin llevada a cabo en
contra de la clusula.

9. CONTENIDO PASIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

80. L AS OBLIGACIONES REALES O PROPTER REM. Las obligaciones reales, llama-


das tambin propter rem, ob rem o rei coharens, son aquellas que incumben al
propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo. Tambin
se dice que consisten en una prestacin, generalmente peridica, de entre-
gar o de hacer, que es debida en razn de tenerse un derecho o un poder
sobre una cosa; en ella el deudor resulta tal por estar investido de derecho o
poder.
Las obligaciones reales presentan las siguientes particularidades:
La primera consiste en que el deudor se determina atendiendo a la
persona que es propietario o poseedor de la cosa; precisamente el deudor es
tal por ser poseedor o dueo de la cosa. Y de ah el nombre de obligaciones
propter rem, o sea, en razn o por causa de la cosa.
La segunda particularidad consiste en que la obligacin se traspasa al
sucesor particular en forma automtica: cambia el titular de la posesin o
del dominio; cambia tambin, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la obliga-
cin, sin que sea necesaria ninguna estipulacin especial de transferencia o
una declaracin por parte del sucesor particular de hacerse cargo de la

36 Cas. fondo, 8 de enero de 1915, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIII, sec. 1 a.,
pag. 429.
37 Fallo que desech la reposicin pedida, 14 de mayo de 1947, Revista de Derecho y Juris-
prudencia, tomo XLVI, sec. 1a., pg. 486.
38 R. de D. y J., tomo LXVIII, sec. 2 a., pg. 71.
62 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

obligacin. Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos y, por lo


general, desvincula al enajenante. Por este ir de un sujeto a otro, la obliga-
cin real es una especie de obligacin ambulatoria.
Tambin, por lo general, aunque no siempre, el deudor de una obliga-
cin real puede extinguirla, liberarse de ella, abandonando la cosa por
causa de la cual est obligado.
Suelen sealarse, por va de ejemplo, como obligaciones propter rem inhe-
rentes al derecho de propiedad, las que a continuacin se enuncian:
1) La obligacin de los que tienen derecho de propiedad en el cerra-
miento de contribuir, a prorrata de sus derechos, en las expensas de cons-
truccin, conservacin y reparacin de dicho cerramiento. Cualquiera de
ellos puede exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de mediane-
ra, pero slo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga
un edificio de su pertenencia (C. Civil, art. 858).
2) La obligacin del codueo de una cerca viva de derribar los rboles
medianeros, a solicitud de otro copropietario que prueba que de algn
modo lo daan (C. Civil, art. 859). Indudablemente, en este caso puede
aplicarse el principio del abandono.
3) La obligacin del dueo del rbol que extiende sus ramas sobre el
suelo ajeno, o penetra en l con sus races, de cortar la parte excedente de
las ramas, a exigencia del dueo del suelo vecino, pudiendo este ltimo, por
s mismo, cortar las races (C. Civil, art. 942).
4) Los casos sealados por la ley en que el adquirente de un inmueble
arrendado debe respetar el derecho del arrendatario (C. Civil, art. 1962).

81. L AS CARGAS REALES. Llmase carga real aquel gravamen que, con
carcter peridico o intermitente, pero en todo caso reiterado, nace de
la ley o del contrato y que pesa sobre el que es dueo o poseedor (y
porque es dueo o poseedor) de una cosa, y consiste en entregar cual-
quier cosa (productos del fundo, dinero), o en realizar prestaciones de
naturaleza personal.39 Ejemplos: contribuciones o impuestos sobre bie-
nes races, derechos de pavimentacin, el censo o canon que debe pagar
el censuario de ao en ao o en los perodos fijados en el acto constitu-
tivo (C. Civil, art. 2032); la obligacin de pagar las expensas comunes
que tiene el dueo de un piso o departamento.
Las leyes de carcter administrativo ofrecen mltiples ejemplos de cargas
reales. As, la legislacin de caminos (Ttulo III del texto nico de la Ley
Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas y de las Normas sobre Caminos
Pblicos, Decreto N 294 de aquel Ministerio, del ao 1985, publicado en el
Diario Oficial de 20 de mayo del mismo ao) dice que los predios rsticos
debern permitir la extraccin de tierra, arena, piedras y dems materiales
anlogos que fueren necesarios para la construccin y conservacin de los
caminos (pblicos). Tambin impone a los dueos de los predios colindan-

39 MESSINEO, Manuale di Diritto Civile e Commerciale, vol. II, Milano, 1947, pg. 189, N 2.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 63

tes a los caminos proporcionar el agua que se necesite para la construccin


de los caminos, con derecho a indemnizacin cuando se les ocasionare
perjuicio.
Las cargas reales, como todos los gravmenes, son antipticas; pero acaso
ninguna como los impuestos, que segn Benjamn Franklin, son en este
mundo la nica cosa cierta, junto a la muerte: But in this world, nothing in
certain but death and taxes. Por su parte, un humorista ha dicho que los
impuestos son la gran tmbola organizada por el gobierno; todos los nme-
ros pierden.
Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones ambu-
latorias, pues pesan sobre los propietarios o poseedores slo y precisamente
por tener tales calidades; de manera que si cambia el titular tambin cambia
el sujeto pasivo de la obligacin.
Las diferencias entre las cargas reales y las obligaciones reales constitu-
yen un punto en que la doctrina carece de precisin y en que hay opiniones
divergentes, hasta el punto de que muchos son partidarios de refundirlas en
una sola figura, la de la obligacin real.

82. L OS DERECHOS DE PAVIMENTACIN. De acuerdo con las leyes de pavimenta-


cin, los propietarios de bienes races estn obligados a pagar cuotas para
costear los pavimentos que se ejecuten frente a los inmuebles.
Muchos estiman que ese pago obligatorio, como el de los impuestos de
bienes races, es una carga real. Pero es al mismo tiempo un impuesto
propiamente dicho? La respuesta tiene trascendencia prctica: hay inmue-
bles exentos de impuestos (por ejemplo, aquellos en que funcionan las
iglesias y sus dependencias, los que pertenecen a la Universidad de Chile, etc.);
si se resuelve que las cuotas de pavimentacin son impuestos, quiere decir
que los propietarios de los inmuebles privilegiados no estn en la obligacin
de pagar esas cuotas; pero si se llega a la solucin contraria, el gravamen los
alcanzara, porque la exencin que es de derecho estricto slo se refiere a
impuestos, y no a otras cargas.
Para resolver la cuestin hay que recordar que los ingresos del Estado
admiten una gran clasificacin: a) ingresos a ttulo contributivo, y b) ingre-
sos a ttulo conmutativo.
Precisamente los impuestos constituyen ingresos a ttulo contributivo. El
impuesto es una exaccin pblica exigida a los particulares de una manera
general y en virtud de la soberana del Estado. Su destino es satisfacer las
necesidades de inters general, financiar los medios para la satisfaccin de
esas necesidades. El contribuyente tiene la obligacin de pagar incondicional-
mente, es decir, sin que por ello la Administracin pblica le garantice la
prestacin de determinadas ventajas.40 En otras palabras, el impuesto no es

40 FRITZ FLEINER , Instituciones de Derecho Administrativo, traduccin castellana del alemn, Barce-
lona, 1933, pg. 337; G UIDO ZANOBINI, Corso di Diritto Amministrativo, vol. IV, Milano, 1948, pgs. 241
y siguientes.
64 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

compensacin por algn beneficio especial que las instituciones del Estado
o del Municipio deben cumplir al contribuyente. Queda, pues, excluida
cualquiera pretensin de ste de obtener una contraprestacin como funda-
mento del pago que hace.
Por el contrario, los ingresos a ttulo conmutativo son aquellos que provie-
nen de las prestaciones de los particulares al Estado o al Municipio por
razn de un servicio, ventaja o utilidad especial que reciben de esos entes.
Llmanse conmutativos porque la prestacin de los particulares se mira
como equivalente a la prestacin del Estado o del Municipio, constituida
por el beneficio especial que stos proporcionan a aqullos.
Entre los ingresos a ttulo conmutativo figuran las cargas preferentes, tam-
bin llamadas contribuciones especiales, que son prestaciones impuestas a los
particulares que obtienen un beneficio o ventaja especial en la institucin,
construccin o conservacin de una obra pblica o en la prestacin de un
servicio. Se parecen a los impuestos o contribuciones propiamente tales
porque se establecen en forma obligatoria; pero se diferencian en su alcan-
ce: los impuestos gravan a todos; las cargas preferentes, slo a los particulares que
obtienen el beneficio especial. Tambin estas ltimas, como ya se ha dicho,
constituyen una contraprestacin; no as los impuestos. La diferencia apare-
ce grficamente en los recibos de impuesto de bienes races que, separada-
mente, indican el monto del impuesto y el correspondiente por el servicio
de extraccin de basura (carga preferente).
Las cuotas de pavimentacin son una categora de los ingresos a ttulo
conmutativo, son cargas preferentes y no impuestos o contribuciones propia-
mente dichas, porque el pago que hacen los particulares es una contrapres-
tacin de la utilidad o ventaja especial que reciben: la pavimentacin de las
aceras y calzadas que se hallan frente a sus inmuebles.
Los ltimos fallos de los tribunales de justicia e informes del Consejo de
Defensa Fiscal establecen que las mencionadas cuotas no tienen el carcter
de contribucin o impuesto, sino el de un gravamen especial.41
En sentencia de 29 de abril de 1954 (Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo LI, sec. 1a., pg. 95), la Corte Suprema ha dicho que las cuotas de
pavimentacin, por su naturaleza, no importan una contribucin, porque
stas son cuotas o cantidades que se imponen para las cargas del Estado,
caractersticas que no corresponden a aqullas, que constituyen un grava-
men real que pesa sobre el inmueble beneficiado con las obras y sobre el
cual se hace efectiva la obligacin de pagar el valor de la ejecucin.

83. R ESPONSABILIDAD POR LA PROPIEDAD. Aparte de las obligaciones reales ante-


riores, la ley impone una responsabilidad especfica al propietario de una
cosa en dos casos:

41 Vanse el informe N 378, de 20 de junio de 1942, y la jurisprudencia que ah se cita


(Memoria del Consejo de Defensa Fiscal, correspondiente al ao 1942, Santiago, 1943, pg. 239).
Vase tambin E UGENIA YEZ R., Rgimen jurdico de la pavimentacin urbana, Memoria de Prueba,
Santiago, 1939, pgs. 59 a 76.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 65

a) El dueo de un animal es responsable de los daos causados por el


mismo animal, aun despus que se haya soltado o extraviado; salvo que la
soltura, extravo o dao no pueda imputarse a culpa del dueo o del depen-
diente encargado de la guarda o servicio del animal (art. 2326, inc. 1). Si el
animal es fiero y no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio,
la responsabilidad recae siempre sobre la persona que lo tenga (art. 2327).
b) El dueo de un edificio es responsable a terceros de los daos que
ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o
por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia
(art. 2323, inc. 1); pero si la vctima es uno de los vecinos, esta responsabili-
dad slo proceder si el dao se produce despus de notificada la querella
de obra ruinosa (art. 934). Si el dao causado por la ruina del edificio
proviene de un vicio de construccin, la responsabilidad recae sobre el
empresario o arquitecto que se encarg de ella (art. 2324 en relacin con la
regla 3a. del art. 2003).

10. OBJETO DEL DOMINIO

84. COSAS SOBRE LAS CUALES PUEDE RECAER EL DERECHO DE PROPIEDAD. Pueden
ser objeto de propiedad las cosas apropiables e individualmente determi-
nadas. De acuerdo con la tradicin romana, es necesario que se trate de
cosas corporales; en conformidad a otra tendencia, ms liberal aunque
menos tcnica, tambin las cosas inmateriales y los derechos pueden ser
objeto de la propiedad, porque a despecho de ciertas modificaciones que
imprime la incorporalidad, siempre concurren los atributos esenciales
que sirven para caracterizar el dominio.
Nuestro Cdigo comparte este ltimo punto de vista? En la defini-
cin establece el principio de que el derecho real en estudio recae en
una cosa corporal (art. 582); pero inmediatamente agrega que sobre las
cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufruc-
tuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo (art. 583). Y despus
de consagrar tal propiedad sobre los derechos, alude a la propiedad de
los llamados bienes inmateriales: Las producciones del talento o del inge-
nio dice son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se
regir por leyes especiales (art. 584).
Segn algunos, al hablar la ley de una especie de propiedad no quiere
significar que la propiedad que recae sobre las cosas incorporales sea
distinta de la que recae sobre objetos corporales; el uso de las expresio-
nes se justifica por las modificaciones que imprime al derecho la natura-
leza incorporal del ente sobre que recae aqul. Nosotros pensamos que
el Cdigo mira al derecho sobre cosas inmateriales como semejante a la
propiedad sobre cosas corporales, pero distinto. Los argumentos ya los
expusimos en el nmero 33 de esta obra y a l nos remitimos.
66 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

11. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD

85. a) CLASES DE PROPIEDAD SEGN SU EXTENSIN. En cuanto a su extensin, la


propiedad puede ser plena y nuda. Plena es aquella que autoriza al propietario
para ejercer todas o la plenitud de las facultades que contiene. Nuda propiedad
es la que no permite al dueo ejercer las facultades de uso y goce, en razn de
que sobre ella pesa el derecho real de usufructo. La propiedad separada del
goce de la cosa dice nuestro Cdigo se llama mera o nuda propiedad (art. 582,
inc. 2). La denominacin se explica porque la propiedad queda desprovista o
desnuda de uno de sus principales atributos, que pasa a ser ejercitado por el
usufructuario; al dueo le resta slo la facultad de disposicin.
Tambin, desde el punto de vista de su extensin, la propiedad se divide
en absoluta y fiduciaria. Propiedad absoluta es la que no est sujeta a condi-
cin alguna en cuanto a trmino o duracin. Propiedad fiduciaria, segn la
definicin del Cdigo, es la que est sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condicin (art. 733, inc. 1).

86. b) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO AL NMERO DE SUJETOS ACTIVOS. Atendiendo


a si el titular del derecho de propiedad sobre una misma cosa es una sola
persona o varias, se habla de propiedad individual y de propiedad plural,
condominio o copropiedad.

87. c) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO A LAS COSAS OBJETO DEL DERECHO. Desde
el punto de vista de su objeto, la propiedad se clasifica en civil (que es la que
reglamenta el Cdigo del ramo), intelectual e industrial. Sobre el carcter
jurdico de estas ltimas, como sabemos, la doctrina est dividida; algunos
autores estiman que no se trata de verdaderas propiedades.
Hay tambin otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de
su objeto, no pugnan, en esencia, con la propiedad civil, el legislador, por
diversas consideraciones, las somete a una reglamentacin especial, como la
propiedad minera.

88. d) PROPIEDAD DE DERECHO PRIVADO Y DE DERECHO PBLICO. Hubo un tiempo


en que se crey que la verdadera y nica propiedad era la de derecho
privado, es decir, aquella que fundamentalmente est regulada por este
derecho. Sin embargo, poco a poco se comenz a reconocer la propiedad
de derecho pblico, que aunque no coincide con los caracteres clsicos de
la propiedad privada, en esencia representa una forma de propiedad, como
quiera que tambin es el poder ms amplio que se puede tener sobre una
cosa. Propiedad de derecho pblico es, pues, la que fundamentalmente o en
sus rasgos supremos est regulada por ese derecho, sin que importe que en
algunos aspectos est sometida al derecho privado. Si las normas decisivas
que configuran la propiedad son de derecho pblico, ella ser de esta clase.
En las doctrinas del socialismo marxista no se acepta, por lo general, la
divisin del derecho en pblico y privado, porque esa divisin slo reflejara las
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 67

contradicciones antagnicas entre los intereses de la sociedad y del indivi-


duo, a que da lugar la propiedad privada capitalista. Esa pugna, segn los
marxistas, es inadmisible. Lenin, al escribir un artculo, en 1922, con motivo
de la preparacin del primer proyecto de Cdigo Civil, deca: Nosotros no
reconocemos nada que sea privado; en la esfera econmica para nosotros
todo es Derecho pblico. En las doctrinas marxistas se habla simplemente de
la propiedad socialista y de la particular o personal, y no de la propiedad de
derecho pblico y de derecho privado. Estos trminos arguyen ofrecen el
peligro de que sean interpretados en su significacin burguesa. El Derecho
es, pues, slo uno, el Derecho socialista, dentro del cual caben el Adminis-
trativo, el Penal, el Civil y todos los dems, como quiera que todos en una
forma u otra contribuyen a realizar los intereses sociales y los individuales.

89. e) CLASES DE PROPIEDAD SEGN SU TITULAR SEA EL ESTADO O LOS PARTICULARES.


LAS TRES REAS DE LA ECONOMA. Muy ligada a la clasificacin anterior est la
que, en el campo econmico, distingue el rea social, la mixta y la particu-
lar. Llmase rea social aquella en que el dominio de las empresas producto-
ras de bienes o servicios pertenece a la sociedad en su conjunto y cuyo
titular es el Estado o los organismos o entidades que de l dependen. Se
entiende por rea mixta aquella en que el dominio de las antedichas empre-
sas pertenece en comn al Estado o a los organismos o entidades que de l
dependen y a los particulares. Por ltimo, forman el rea privada las empre-
sas productoras de bienes o servicios pertenecientes exclusivamente a los
particulares. La tendencia hoy predominante es la de ensanchar al mximo
el rea privada, tomando las precauciones dirigidas a evitar que el inters
individual conspire en contra del bien comn.

12. EXTENSION OBJETIVA DEL DOMINIO

90. L MITES MATERIALES. La determinacin del objeto del dominio, en cuan-


to a sus lneas materiales, en los sentidos horizontal y vertical, no ofrece
dificultades tratndose de cosas muebles. Como observa Picard, la posibili-
dad de desplazarse, caracterstica de estos bienes, implica la condicin de
un cuerpo aislado y, por ende, perfectamente diferenciado de los dems.42
El problema de la extensin espacial se presenta respecto de los in-
muebles. En principio, en el plano horizontal no surgen conflictos: los
deslindes establecen el mbito de cada dominio, y cuando ellos no exis-
ten o no estn correctamente fijados, la ley organiza el procedimiento de
la demarcacin, que se descompone en dos operaciones, el deslinde y el
amojonamiento.

42 P ICARD en el Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, de Planiol y Ripert, tomo III, N 250.
68 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

La demarcacin consiste, pues, en establecer la lnea separatoria de dos


predios contiguos y sealarla por signos exteriores aparentes. Quedan ms
rotundamente fijados los lmites de cada predio mediante el cerramiento,
esto es, el cierre o cerco de un predio por todas las partes. Nos referiremos
en detalle a la demarcacin y el cerramiento al estudiar las servidumbres.

91. I NDIVIDUALIZACIN DE LOS INMUEBLES. La individualizacin de un inmueble


se expresa sealando la ciudad, la calle y el nmero de su ubicacin, los
predios vecinos con que deslinda por los cuatro puntos cardinales y los
nombres de sus respectivos propietarios; tambin se indican el nmero que
le corresponde al inmueble en el Rol de Avalos y la foja y el nmero de la
inscripcin en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races.
En la prctica, adems, se levantan planos o croquis de los predios y se
protocolizan en el Registro de Documentos del Conservador de Bienes Ra-
ces del lugar que corresponda.

92. E XTENSIN VERTICAL DEL DOMINIO. El poder del propietario, una vez esta-
blecidos los lmites laterales de su dominio, es ms o menos preciso en su
intensidad por lo que atae a la superficie, esto es, el espacio superior del
suelo con todos los edificios y plantaciones que en l se contienen. Pero no
ocurre lo mismo respecto del espacio areo y el subsuelo. Como dice un
autor muy venerado por los espaoles, don Gernimo Gonzlez, el derecho
de propiedad sobre los predios presenta una densidad mxima en el plano
horizontal, donde la facultad de excluir a terceras personas y rechazar sus
inmisiones se halla dotada de mxima energa. Pero a medida que nos
alejamos en lnea vertical hacia arriba o hacia abajo, se debilitan el poder de
hecho del propietario y la reaccin jurdica contra las perturbaciones de su
derecho. Difcil es precisar matemticamente el mdulo de este decreci-
miento.43
La extensin del derecho de propiedad en sentido vertical considera la
altura y la profundidad, es decir, el espacio sobreestante a un inmueble
determinado y el subsuelo del mismo. Los dos extremos no son de la misma
naturaleza y, por ende, no pueden enfocarse idnticamente desde el punto
de vista jurdico.
El subsuelo es una cosa y, en principio, conforme a todas las teoras, pertene-
ce al dueo del suelo o, al menos, puede pertenecerle. Una afirmacin similar
respecto del espacio atmosfrico no sera exacta en el mbito de la teora del
derecho. Porque, desde luego, el espacio no es una cosa, sino un concepto de
relacin como el tiempo. Este es el intervalo entre dos hechos sucesivos; repre-
senta la sucesin de los acontecimientos, patentiza el fenmeno de los cambios.
Por su parte, el espacio es el intervalo entre unidades materiales coexistentes;
implica el orden de lo simultneo. En consecuencia, como no se trata de una

43 Extensin del derecho de propiedad en sentido vertical, estudio publicado en la Revista


Crtica de Derecho Inmobiliario, Madrid, 1925, tomo I, pg. 32.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 69

cosa, cuando se habla de que el propietario extiende su dominio hasta el cielo,


no significa que pasa a ser dueo del espacio que est sobre su inmueble, sino
que la ley lo autoriza para aprovecharlo con exclusividad, para hacer en l todo
lo que sea econmicamente til al justo y buen aprovechamiento extensivo del
bien raz concreto que le pertenece.
De ms est decir que la extensin vertical, en altura y en profundidad,
tiene los lmites del derecho ajeno y el que seala la ley en pro de la
colectividad. Este es uno de los lmites intrnsecos de todo derecho, mxime
en la poca contempornea.
Las teoras que siguen han de recibir la inteligencia que fluye de las
nociones que acaban de precisarse.

93. T EORAS. a) La teora ms antigua, formulada por los glosadores, afir-


ma que la propiedad se extiende por arriba hasta el cielo (usque ad coelum vel
sidera), y por abajo hasta el centro de la tierra (usque ad centrum, ad inferos).
Se argumenta en contra que es absurdo concebir un derecho sin inters
en su utilizacin o cuyo ejercicio es prcticamente imposible. Slo puede
halagar la vanidad del propietario territorial dice un autor el poder ex-
pandir su derecho hasta la estratosfera por arriba y hasta el centro de la
tierra por abajo.
b) La teora restrictiva es radicalmente opuesta a la anterior. Reduce los
lmites del derecho de propiedad slo a la superficie del suelo; todo el
espacio areo o vuelo y todo el subsuelo seran inocupables a virtud del
puro derecho de propiedad.
Objtase que el uso normal del suelo implica el uso de las capas ms
prximas del espacio areo y del subsuelo: los rboles fincan sus races
debajo de la tierra y se alzan sobre el suelo; los cimientos de los edificios
descansan ms o menos profundamente en el subsuelo y se levantan a una
altura ms o menos considerable. De aceptarse esta teora, no podra funcio-
nar el derecho de propiedad inmueble.
c) La teora eclctica fija los lmites del derecho de dominio en el inte-
rs prctico del propietario. Manifiesta que la extensin de tal derecho se
mide por su fin, y ste es garantizar el ejercicio de la actividad econmica.
En consecuencia, el dueo del suelo extiende su derecho por el espacio y
por el subsuelo slo y en la medida en que lo requiera el inters que deter-
mina el uso del fundo que le pertenece.
Esta teora, iniciada por Ihering, mereci el aplauso de los autores y una
consagracin positiva en las legislaciones modernas. El Cdigo Civil alemn
dispone que el derecho del propietario de un fundo se extiende al espacio que
est sobre la superficie y al subsuelo; pero agrega que el dueo no puede
impedir aquellas intromisiones que se hagan a una altura o a una profundidad
tales que en realidad no tenga l ningn inters para impedirlas (art. 905).
Idntica orientacin siguen los cdigos suizo (art. 667), brasileo (art. 526),
peruano de 1984 (art. 954), italiano de 1942 (art. 840), filipino de 1949 (art. 437).
Al respecto es corto, preciso y claro el Cdigo Civil de Etiopa de 1960; dice:
a) la propiedad del suelo implica la del subsuelo, en toda la profundidad til a
la explotacin del suelo (art. 1209); b) la propiedad del suelo implica la del
70 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

espacio sobreestante, en toda la altura til a su ejercicio (art. 1211). Segura-


mente, se habl de la propiedad del espacio por comodidad de lenguaje, ya
que sabemos que l no constituye una cosa.
Finalmente, hay muchos pases, entre ellos Chile, en que el rgimen de
la propiedad minera representa una restriccin al derecho del dueo del
suelo sobre el subsuelo, dado que las minas en general no pertenecen al
dueo del suelo, sino al Estado. Este las explota por s mismo, en algunos
casos, y, en otros, da a terceros la concesin de la explotacin. Prodcese,
pues, como anota Josserand, un desdoblamiento de la propiedad del suelo y
de la del subsuelo.

94. D ERECHO A OCUPAR EL ESPACIO AREO EN LA LEGISLACIN CHILENA. En nuestra


legislacin no hay ninguna disposicin expresa que declare que el derecho
del propietario del suelo se extiende al espacio atmosfrico que se encuen-
tra sobre su fundo. Pero de algunas disposiciones se desprende que se le
reconoce su uso o aprovechamiento exclusivo. El artculo 931 del Cdigo
Civil, por ejemplo, declara especialmente denunciable toda obra voladiza
que atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria de dos predios, aunque no
se apoye sobre el predio ajeno, ni d vista, ni vierta aguas lluvias sobre l
(inc. final). Otro precepto concede al propietario del suelo sobre el cual se
extienden ramas de rboles del predio vecino el derecho de exigir que se
corte la parte excedente de las ramas (art. 942).
Pero como ninguna disposicin legal, en forma explcita ni implcita,
seala hasta qu altura llega el derecho del propietario del suelo, parece
natural entender que en el espritu de nuestra legislacin est el principio
racional y justo de que el derecho del dueo del suelo a ocupar el espacio
sobreestante alcanza hasta la altura requerida por el inters que determina
el uso de su inmueble, sin perjuicio todava de que la ley lo limite, como
ocurre en las ciudades en que las normas de construccin y urbanizacin
fijan las alturas de los edificios.
En consecuencia, no puede considerarse que al propietario de ste se
le reserva el uso exclusivo de todo el espacio atmosfrico que se encuen-
tra sobre su heredad; y no puede impedir por lo mismo que los aviones
sobrevuelen su fundo a una altura conveniente. Adems, el Cdigo Aero-
nutico de 1990 consagra como zona de proteccin determinados espacios
areos en los cuales no se puede erigir nada que obstaculice la navega-
cin area (arts. 17 a 26).

95. PROPIEDAD DEL SUBSUELO EN LA LEGISLACIN CHILENA. Algunos autores esta-


blecen una distincin tcnica entre el suelo y el subsuelo. Llaman suelo a la
parte de la corteza terrestre que comprende el terreno superficial propia-
mente dicho y adems el espesor a que llega el trabajo del propietario en el
uso ordinario de su dominio: cultivo, cimentacin de edificios, cavazn para
lograr un pozo, etc. Y denominan subsuelo a las capas inferiores de tierra, a
las que se extienden indefinidamente en profundidad desde donde el suelo
termina. Otros autores y entre ellos nosotros consideran artificiosa esta
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 71

distincin que implica la dificultad de sealar la real lnea divisoria entre un


estrato y otro. Por eso es preferible, de acuerdo con el lenguaje vulgar y
corriente, entender por suelo slo el terreno superficial y subsuelo todas las
dems capas inferiores de tierra.
Ningn precepto de nuestra legislacin consagra en forma expresa que
el derecho del dueo del suelo se extiende al subsuelo. Pero diversas dispo-
siciones contienen en forma implcita el principio de que el dueo del
primero lo es del segundo. As, el dueo de un fundo puede l mismo
cortar las races del rbol del vecino que penetran en su suelo (art. 942); el
propietario de un predio puede cavar en su suelo un pozo, aunque de ello
resulte menoscabarse el agua de que ya se alimenta otro pozo (C. de Aguas,
art. 56, inc. 1, primera parte). Pero en este punto hay una limitacin, pues
si de la cavazn el dueo del suelo no reportare utilidad alguna o no tanta
que pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a cegar el pozo
(C. de Aguas, art. 56, inc. 1, segunda parte).
Como tampoco ninguna disposicin legal seala el lmite del derecho
del propietario, podemos decir, de acuerdo con la teora moderna, que el
subsuelo pertenece al dueo del suelo hasta la profundidad requerida por
el inters que determina el uso del inmueble.
El dominio del suelo y del subsuelo implica, en principio, el dominio de
sus partes integrantes y accesorios; pero el rgimen de las minas comporta
una notable restriccin.
La concesin minera es un derecho real e inmueble; distinto e indepen-
diente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueo (C.
de Minera, art. 2). La separacin entre la pertenencia minera y la propiedad
del suelo existe aun cuando la mina se encuentre en la superficie del suelo
(como ocurre con los placeres metalferos), y no en las entraas de la tierra.
Siempre que haya una pertenencia se produce, pues, un desdoblamiento de la
propiedad territorial y una superposicin de propiedades inmuebles.44
El tesoro. Reciben el nombre de tesoro los efectos preciosos que elabora-
dos por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que
haya memoria ni indicio de su dueo. (C. Civil, art. 625). No pertenece el
tesoro al dueo del terreno por el solo hecho de hallarse sepultado en sus
dominios, pues no es parte natural integrante del subsuelo. Cuando estudie-
mos la ocupacin nos referiremos a las reglas que gobiernan a esta especie
de invencin o hallazgo que es el descubrimiento de un tesoro.
Lmites materiales entre las propiedades en el subsuelo. La jurisprudencia ha
dicho que la propiedad de los fundos est limitada en el subsuelo por los
planos verticales formados por las lneas que los separan de las propiedades
vecinas, sean stas de particulares, fiscales o nacionales de uso pblico.45

44 JOSSERAND, Derecho Civil, revisado y completado por Andr Brun, traduc. castellana de S.
Cunchillos, tomo I, vol. 3, Buenos Aires, 1950, pg. 91, N 1.449.
45 C. de Apelaciones de Concepcin, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, sec. 1a.,
pg. 317 (C. 1, 1a. inst., pg. 323).
72 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

96. LOS ACCESORIOS DE LA COSA. El derecho de propiedad de la cosa principal


se extiende a sus accesorios. Este principio informa diversas disposiciones de
nuestro Cdigo. As, una de ellas dice que en la restitucin de una heredad se
comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se reputan como
inmuebles por su conexin con ella, segn lo dicho en el ttulo De las varias
clases de bienes (art. 905). Otra norma establece que en la venta de una
finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que segn los artcu-
los 570 y siguientes se reputan inmuebles (art. 1830). Tambin el legislador
dispone que la hipoteca constituida sobre bienes races afecta a los muebles
que por accesin a ellos se reputan inmuebles segn el artculo 570, pero deja
de afectarlos desde que pertenecen a terceros (art. 2420).
El derecho de propiedad tiene una virtud de atraccin similar a la del
imn. Atrae hacia s a todo lo que sale de la cosa misma, como los frutos y
productos (art. 646), y a todo lo que se junta o une a ella (arts. 650 y
siguientes). El Cdigo Civil estima que la accesin es un modo de adquirir
por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo
que se junta a ella (art. 643). Nos remitimos al estudio que ms adelante
hacemos de la accesin.

13. RESTRICCIONES DEL DOMINIO

I. GENERALIDADES

97. CONCEPTO; DISTINCIN. En verdad, el dominio es el ms amplio seoro


que puede tenerse sobre una cosa; pero la libertad y la exclusividad de
facultades que otorga al titular sobre sta no son ilimitadas. Como dice un
autor alemn, la propiedad no concede facultades libres y exclusivas sino
dentro de ciertos lmites fijados a priori por el ordenamiento jurdico. Hay
ciertas restricciones que son inmanentes al dominio; no representan un me-
noscabo de la propiedad, sino lmites naturales de la misma que determinan
su contenido normal.
Es preciso distinguir dichas limitaciones de aquellas que constrien la
amplitud normal del dominio; estas ltimas s que implican un menoscabo
del contenido regular de tal derecho. No existen en el derecho de propie-
dad en s mismo; se establecen desde afuera y estrechan o comprimen sus
lmites naturales.
El principio segn el cual el ejercicio del derecho de propiedad debe ser
racional y no abusivo, en los trminos que muy luego se explicarn, es una
limitacin inmanente del dominio; en cambio, una servidumbre, en su senti-
do tcnico, es una limitacin no inmanente; porque entraa una reduccin
de los lmites regulares del derecho de propiedad.

98. T ERMINOLOGA. No hay uniformidad, dentro de la literatura jurdica,


en cuanto a la nomenclatura distintiva de una y otra clase de limitaciones.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 73

Algunos dan a ambas esta denominacin logrndose la determinacin de


la que se trata por el sentido general del discurso. Otros, ms cuidadosos,
llaman restricciones a las limitaciones inmanentes y reservan el nombre de
limitaciones para las no inmanentes. Nosotros seguimos esta ltima tenden-
cia.

99. L A CONCEPCIN DEL CDIGO. El Cdigo Civil chileno reconoce las restric-
ciones del dominio; pero demuestra no tener un concepto claro de su ver-
dadera naturaleza. Desde luego, en la definicin establece como lmites del
dominio la ley y el derecho ajeno (art. 582). Al considerar la ley parece
referirse a las restricciones o limitaciones inmanentes del derecho de pro-
piedad; pero al citar el derecho ajeno parece aludir promiscuamente a aqu-
llas y a las limitaciones no inmanentes. En seguida, caminando por las rutas
extraviadas de algunos Cdigos forneos en vez de regular las restricciones
al exponer la doctrina del dominio, las reglamenta, por lo general, dentro
de las servidumbres legales. No obstante, son bien evidentes las diferencias
que existen entre una y otra institucin. La servidumbre es, por su esencia,
una derogacin al rgimen normal de la propiedad (constituido por la
libertad de los fundos), mientras que las limitaciones (impuestas por la ley a
todos los predios que se encuentran colocados en determinadas condicio-
nes) sealan los contornos normales del dominio y constituyen precisamen-
te el derecho comn de la propiedad.46

100. CLASIFICACIN DE LAS RESTRICCIONES. Existen diversos puntos de vista para


clasificar las restricciones. Nosotros seguimos a los que distinguen entre
restricciones genricas, que nacen del concepto y naturaleza mismos del de-
recho de propiedad, y restricciones especficas, legales o por razn del inters
social. Las primeras pueden ser de naturaleza positiva (que afectan al ejerci-
cio del dominio) y otras de naturaleza negativa (que afectan a la facultad de
excluir). Las segundas, o sea, las legales, obedecen todas, en ltimo trmino,
al inters social; pero si se toma en cuenta el inters directo en virtud del
cual se establecen, puede distinguirse entre restricciones legales de utilidad
pblica y restricciones legales de utilidad privada.47

II. RESTRICCIONES GENRICAS

A. Teora del abuso del derecho

101. EL PROBLEMA. Todas las legislaciones positivas sancionan expresamente


al que sin derecho causa un dao a otro. Pero se incurre en responsabilidad

46 CASTN, ob. cit., tomo II, pg. 103.


47 I BDEM, pgs. 103, 104 y 107.
74 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

cuando en el ejercicio del derecho propio, del que somos titulares, lesionamos
intereses ajenos? Si dentro de los lmites de mi terreno elevo una enorme
muralla con el nico y malvolo propsito de oscurecer la casa del vecino,
podra yo liberarme de toda responsabilidad alegando que est dentro de
mi derecho hacer cualquier cosa en el suelo de mi propiedad? Y ms toda-
va, si los actos de ejercicio de un derecho no aparecen inspirados por
ningn propsito doloso, est obligado el tercero a soportar las consecuen-
cias perjudiciales para sus intereses?

102. LAS TENDENCIAS. a) El individualismo jurdico da respuesta afirmativa a


las interrogantes anteriores. Sostiene como principio que el ejercicio de un
derecho no puede hacer incurrir en responsabilidad: qui iure suo utitur nemi-
nem laedit, es decir, quien usa de su derecho, a nadie ofende, o, como
traducan las Partidas, non face tuerto a otro quien usa de su derecho. La
mxima latina significa que el ejercicio del derecho es lcito aun cuando,
por obra de l, se daen intereses de terceras personas; por consiguiente, y
en tesis general al menos, no hay obligacin de indemnizar esos perjuicios.
b) Las tendencias que pretenden hacer reinar la equidad en el mundo
del derecho dan la solucin contraria. Proclaman, como regla general, que
el ejercicio de los derechos es relativo; no pueden ellos usarse segn el solo
arbitrio de los titulares, sino de acuerdo con los fines que la ley ha tenido en
cuenta para otorgarlos; el ejercicio de un derecho que se aparta de estos
fines no es normal o racional; importa un abuso del derecho y merece
sancin.

103. ANTECEDENTES HISTRICOS. a) Aunque el absolutismo de los derechos


parece haber sido la regla general en el Derecho romano, hay algunos textos
que lo temperan. As, hablan de que el mximo derecho es mxima injusti-
cia (summum jus, summa injuria); de que la malicia no merece indulgencia
(malitiis non est indulgendum); de que no debemos usar mal o torcidamente
nuestro derecho (malenim nostro iure uti non debemus). Tambin se citan di-
versos casos concretos en que asoma la idea del abuso del derecho; por
ejemplo, el Digesto libera de responsabilidad al que cavando en su terreno,
desva la fuente del vecino, siempre que lo haya hecho para mejorar su
propio campo y no con el nimo de perjudicar a aqul (libro 49, ttulo 2,
fragmento 1, prrafo 12). Con todo, los romanistas sostienen polmicas
sobre si la nocin del abuso del derecho inspir o no a algunas disposicio-
nes legales.48

48 G EORGE H UBRECHT , por ejemplo, sostiene que los compiladores justinianeos echaron
las bases del moderno concepto del abuso del derecho (Manuel de Droit Romain, tomo II,
Pars, 1943, pgs. 180 y 181). Por el contrario, el profesor uruguayo Blas E. Rossi afirma que
esa teora jams tuvo aplicacin til entre los romanos (La Lex Aquilia, Montevideo, 1951,
pgs. 113 a 115, N 37).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 75

b) En el Derecho medieval se desarroll la teora de los actos de emula-


cin, antecedente de la moderna concepcin del abuso del derecho. Llmanse
actos de emulacin o de chicanera aquellos que sin utilidad propia o sin utilidad
propia apreciable, se realizan slo o principalmente para daar a otro.
La teora de esos actos alcanz auge sobre todo por influencia del cristia-
nismo.
Ms de algn autor ha sostenido que los jurisconsultos musulmanes die-
ron un desarrollo bastante amplio y completo a la teora del abuso del
derecho, casi en la misma forma como la ha forjado la doctrina moderna.49
Sin embargo, estudios recientes concluyen que la nocin tuvo en el Derecho
musulmn una aplicacin muy restringida.50
c) En la Edad Moderna, como es sabido, la Revolucin Francesa hizo caer
al mundo en exageraciones individualistas; como consecuencia, la teora de
los actos de emulacin sufri un enorme retroceso y el principio del absolu-
tismo de los derechos se erigi en norma general.
d) Los Tiempos Contemporneos reaccionan con energa frente a dicho
estado de cosas y plasman la teora del abuso del derecho. Quienes ms han
contribuido a favor de ella son los autores franceses. Se considera, aparte de
algunos precursores (Toullier, Larombiere y Sourdat), que fue Bufnoir (Pro-
prit et Contrat, Pars, 1900, pgs. 807 y siguientes) el que primero suscit
doctrinalmente la cuestin, aunque sin darle gran desarrollo. Ms tarde,
Josserand (De labus des droits, Pars, 1906) le dio en diversas obras un desen-
volvimiento amplio y profundo. Hoy en da, en todos los pases, la bibliogra-
fa al respecto es profusa.
e) Hay una corriente de opinin que estima que si el contenido del
derecho puede entenderse siempre internamente limitado por el principio
de la solidaridad social es ilcito todo hecho que atente contra esa solidari-
dad. Por tanto, la teora del abuso del derecho carecera de razn de ser; su
misin se llenara de otra manera y con otro fundamento. Ms adelante se
dirn algunas palabras al respecto.

104. EL ABUSO DEL DERECHO EN LAS LEGISLACIONES. a) Las legislaciones de algu-


nos pases consagran expresamente la teora del abuso del derecho: Cdigos
Civiles alemn (art. 226, complementado, segn algunos, por los arts. 138 y
826); suizo (art. 2 del Ttulo Preliminar); brasileo (art. 160); mexicano
(art. 840); italiano de 1942 (arts. 833 y 1175); griego de 1946 (art. 281);
filipino de 1949 (arts. 19 y siguientes), etc., ciertos Cdigos admiten invocar
el abuso del derecho para suprimir sus consecuencias y, si cabe, reclamar
indemnizacin de perjuicios slo en los casos expresamente sealados por la
ley; otros declaran como regla general la inadmisibilidad del abuso de los
derechos. Entre los primeros figura el Cdigo Civil italiano, que prohbe al
propietario los actos de emulacin (art. 833) y exige al acreedor y al deudor

49 En este sentido, MAHMOUD FATHY, La doctrine musulmane de labus des droits, Lyon, 1903.
50 Vase: CHAFIK CHEHATA , La thorie de labus des droits chez les jurisconsultes musulmans,
artculo publicado en la Revue Internationale de Droit Compar, Pars, 1952, pgs. 217 a 224.
76 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

un comportamiento que se ajuste a la correccin (art. 1175), que, obvia-


mente, excluye el abuso del derecho, etc. Entre los Cdigos que consagran
la inadmisibilidad del abuso del derecho en una frmula genrica est el
Civil portugus de 1967, reformado en 1977; dice: Es ilegtimo el ejercicio
de un derecho cuando el titular excede manifiestamente los lmites impues-
tos por la buena fe, las buenas costumbres o el fin social o econmico de ese
derecho (art. 334). En la misma lnea est el Cdigo Civil peruano de 1984,
segn el cual la ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede
exigir la adopcin de las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso
y, en su caso, demandar la indemnizacin que corresponda (art. II del
Ttulo Preliminar).
El Cdigo Civil boliviano de 1975, en una disposicin expresa relativa al
derecho de propiedad, dispone: El propietario no puede realizar actos con
el nico propsito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y, en
general, no le est permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin
econmico o social en vista al cual se le ha conferido el derecho (art. 107).
b) En las legislaciones que no contienen una norma expresa la doctrina
y la jurisprudencia progresivas deducen, con mayor o menor esfuerzo, el
principio del abuso del derecho del espritu general del ordenamiento jur-
dico, que slo puede proteger el ejercicio de los derechos subjetivos que se
coordina con el inters social y no con el que lo contradice.
En el Derecho Comparado hay soluciones dignas de mencionarse espe-
cialmente. Por ejemplo, el Cdigo Civil de Etiopa de 1960 (que se cita porque
representa el fruto del estudio de muchas legislaciones y doctrinas moder-
nas), si bien sanciona los actos de emulacin y los hechos que estn en
desacuerdo con la moral, las buenas costumbres y la conducta de un hom-
bre razonable, declara textualmente que sin perjuicio de lo anterior, la
manera como un derecho es utilizado no puede ser objeto de crtica basn-
dose en que aqulla es contraria a la destinacin econmica o social de ese
derecho (art. 2034). Sin embargo, hay normas especiales respecto al dere-
cho de propiedad que, en verdad, ms que prohibir el abuso del derecho,
impide el ejercicio excesivo del mismo en detrimento de la propiedad del
vecino o las inmisiones (humo, ruidos, trepidaciones) en ella (art. 1225).

105. AMBITO DEL ABUSO DEL DERECHO. La teora del abuso del derecho no slo
recibe aplicacin en el derecho de propiedad, sino en todos los dems. Tanto
los derechos reales como los personales, los patrimoniales como los de fami-
lia, las garantas constitucionales como los derechos sindicales pueden llegar a
ejercerse abusivamente, en forma que reclame un correctivo jurdico.
En resumen, hoy por hoy la teora del abuso del derecho se desenvuelve
en el campo del Derecho Privado y en el Derecho Pblico. Muchas son las
obras consagradas a su estudio en el Derecho Administrativo,51 en el Dere-

51 Vase, por ejemplo, MARTNEZ U SEROS, La doctrina del abuso del derecho y el orden jurdico
administrativo, Madrid, 1947.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 77

cho Internacional Pblico; en este ltimo, sobre todo a partir de un famoso


curso que dict al respecto el profesor Politis, poco despus de la Primera
Guerra Mundial.52
Es notable en el Derecho Pblico de todos los pases la defensa a que se
tiende de los ciudadanos frente al abuso de los derechos por parte de las
autoridades o funcionarios pblicos.

106. CRTICA A LA TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO; REFUTACIN. a) Dcese que la
expresin abuso del derecho es una contradiccin en los trminos, pues si
hay abuso no existe derecho, y si hay derecho no existe abuso. Se ha replica-
do que la contradiccin no existe porque el acto abusivo es conforme al
derecho subjetivo, pero contrario al objetivo, es decir, al conjunto de reglas
jurdicas. La contrarrplica expresa que el derecho subjetivo no es ms que
un aspecto del derecho objetivo, de modo que no se concibe que el uno est
en oposicin con el otro.
Otros defensores de la expresin en anlisis arguyen que habra contra-
diccin si se hablara de uso abusivo, pues el uso se contrapone al abuso; pero
no hay logomaquia cuando se dice abuso del derecho, pues de ste, como
de la libertad, puede usarse y abusarse.
b) Desde el punto de vista ideolgico, los sostenedores de la teora del
abuso del derecho argumentan en pro de sta que el derecho no es un
concepto absoluto, sino relativo, y como tal tiene lmites, ms all de los
cuales no es operante como fuerza social protegida por la autoridad del
Estado, y si obra y ocasiona daos a otros, no merece proteccin. Lo mismo se
observa en otras manifestaciones de la vida social y moral, y la propia virtud
ejercitada ms all de ciertos lmites puede cesar de ser virtud y considerarse
como un defecto. La mxima comnmente admitida de que sumum jus est
summa injuria no expresa un pensamiento diferente. Tambin aqu se trata
del problema del lmite, tan esencial en Derecho. Si el lmite es fijado por la
ley positiva, ms all del mismo existe el no derecho o la actividad ilegal, y el
dao que se ocasiona es injuria datum (injuria inferida). Si el lmite no es
expreso, hay que buscarlo en la naturaleza misma del derecho, donde se
encuentra siempre, procediendo con objetividad. El superarlo constituye una
violacin, de iguales efectos que la superacin del lmite expreso.53

107. CRITERIOS SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO. a) De acuerdo con cierto sector
de la doctrina, el abuso del derecho es una materia que se rige por los
principios de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil. En conse-
cuencia, habra abuso del derecho cuando el titular lo ejerce dolosa o culpa-

52 P OLITIS, Le problme des limitations de la souveranit et la thorie de labus des droits


dans les rapports internationaux en Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haya,
tomo VI, 1925, pgs. 1 a 116. Vase tambin el conocido libro de ALEXANDRE-CHARLES KISS, Labus
de droit en Droit International, Pars, 1953 (200 pginas).
53 DAMELIO, Abuso del diritto, en Nuovo Digesto Italiano, vol. I, 1937, pg. 49.
78 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

blemente, o sea, cuando ejerce su derecho con intencin de daar a otro o


sin el cuidado o diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus
actos o negocios propios.
En contra de esta tendencia se dice que hacer del dolo o la culpa ele-
mento del abuso del derecho es tergiversar la cuestin, pues lo que se trata
de evitar con la teora es el dao a otro sin utilidad propia o con una
utilidad muy inferior al perjuicio ajeno. Y desde este punto de vista, carece
de toda importancia la existencia o inexistencia del dolo o la culpa; lo que
en realidad se debe analizar y ponderar es la utilidad econmica y social del
acto realizado.
b) Otra corriente doctrinaria sostiene la independencia o autonoma
del abuso del derecho frente a los principios que rigen la responsabilidad
extracontractual. Segn la opinin principal que se manifiesta dentro de
esta tendencia, hay abuso del derecho cuando los actos que importa su
ejercicio son contrarios a los fines econmicos o sociales del mismo o cuan-
do, sin una apreciable utilidad propia, se realizan slo o principalmente
para causar un mal a otro (actos de emulacin o de chicanera).
Al criterio de los fines econmicos y sociales se le reprocha su falta de
precisin y el dar margen a la arbitrariedad judicial. Sin embargo, estos
mismos defectos constituyen, por otra parte, virtudes, pues permiten amol-
dar siempre el derecho a la poca de su ejercicio y facilitan al juez probo
una justicia equitativa.
Este ltimo criterio es el que tiende a imperar en las legislaciones ms
modernas, y es de advertir que en ellas el abuso del derecho se mira como
un concepto objetivo, porque es el comportamiento real y externo del indi-
viduo el que se toma en cuenta y no los motivos subjetivos que lo deciden a
actuar. En este sentido se pronuncia, por ejemplo, el Cdigo Civil griego de
1946; una de sus disposiciones dice: El ejercicio del derecho es prohibido si
este ejercicio sobrepasa evidentemente los lmites impuestos por la buena
fe, las buenas costumbres o el fin social y econmico del derecho (art. 281).

108. ELEMENTOS DEL ABUSO DEL DERECHO. La fijacin de esos elementos de-
pende, naturalmente, del criterio que se siga para caracterizarlo. Una sen-
tencia del Tribunal Supremo de Espaa declara que hay abuso del derecho
cuando concurren los siguientes elementos: a) uso de un derecho objetiva
o externamente legal; b) dao a un inters no protegido por una especfica
prerrogativa jurdica; c) inmoralidad o antisocialidad de ese dao, manifes-
tada en forma subjetiva (cuando el derecho se acta con la intencin de
perjudicar, o sencillamente sin un fin serio y legtimo) o bajo forma objetiva
(cuando el dao proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del dere-
cho).54
Conviene precisar el requisito del dao a un inters no protegido por
una especfica prerrogativa jurdica. Con esto se quiere significar que el

54 Sentencia de 14 de febrero de 1944, citada en Nueva Enciclopedia Jurdica, tomo II, Barcelo-
na, 1950, pgs. 135 a 137.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 79

abuso del derecho implica lesionar ventajas o intereses ajenos que, por s
mismos, no alcanzan a constituir derechos. En otras palabras, el abuso supo-
ne menoscabar o daar prerrogativas que carecen de una proteccin espec-
fica en la legislacin. Si el acto daoso hiere a un derecho propiamente tal,
ya no entra en juego la teora del abuso del derecho; reciben aplicacin
otras figuras o instituciones, como los delitos o cuasidelitos, la colisin de
los derechos, etc., segn las circunstancias.
Un ejemplo ilustrar el concepto: si construyo una pared altsima dentro
de mis tierras y, como consecuencia, oscurezco la casa del vecino, menosca-
bo una ventaja de que gozaba, la claridad en su inmueble; pero el manteni-
miento de esa claridad no es obligacin ma que, como correlativa de un
derecho, pueda exigirme el vecino. Yo perjudico, pues, un inters ajeno que
no tiene una proteccin especfica en el ordenamiento jurdico.
Aparte, sea hecha una digresin. Es de notar que en el ejemplo puede o
no haber abuso del derecho. Si la gran altura de la muralla es necesaria a mi
propiedad, no hay abuso del derecho, porque, dadas las circunstancias, uso
de mi derecho en forma normal; pero si la gran altura de la construccin no
responde a ningn fin til y perjudico al vecino, el abuso existe.

109. ABUSO DEL DERECHO Y COLISIN DE DERECHOS. Explicado est que el abuso
del derecho hace chocar un derecho (el mo) con un simple inters (el del
vecino, en el ejemplo del nmero anterior). En la colisin de derechos la
pugna se produce entre dos derechos, el propio y el ajeno, y no entre un
derecho (el propio) y un simple inters (el ajeno). Podra decirse que hay
colisin de derechos cuando varios concurren de tal suerte que el ejercicio de
uno de ellos hace imposible o perjudica el del otro. En razn de que tan
respetable es el derecho propio como el ajeno, la teora de la colisin de los
derechos armoniza, hasta donde es posible, la coexistencia de todos.
En general, establece que si la pugna es entre derechos de diversa jerar-
quia, el de la inferior debe ceder, reducirse o sucumbir ante el otro; si el
conflicto surge entre derechos de igual categora, ambos debern atenuarse
o condicionarse para coexistir, y si esto no es hacedero, ha de sucumbir el
que resulte menos respetable o til, habida consideracin a las circunstan-
cias del caso concreto.
Suele presentarse como ejemplo de colisin, aunque algunos lo invocan
errneamente como de abuso del derecho, el del establecimiento industrial
cuyos ruidos vuelven intolerable la vida del vecino. En este caso, el dueo de
la fbrica o taller usa lcitamente su derecho, y quizs hasta con grandes
beneficios para la colectividad, sin intencin alguna de perjudicar a otro;
pero el ejercicio de su derecho (al menos en barrios no industriales) se
limita o impide para asegurar la existencia del ajeno.
En el sentir del redactor, tambin representa un caso de colisin de dere-
chos la disposicin de nuestro Cdigo Civil hoy incorporada con leves modi-
ficaciones al C. de Aguas (art. 56), que permite a cualquiera cavar en suelo
propio pozos para las bebidas y usos domsticos, aunque de ello resulte me-
noscabarse el agua de que se alimente algn otro pozo; pero si de ello no
80 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio


ajeno, ser obligado a cegarlo. El abrir en suelo propio un pozo es una
prerrogativa jurdicamente protegida, constituye un derecho, y el conflicto
que puede surgir por el menoscabo del agua de que se alimenta otro pozo, es
una colisin entre dos derechos, y no entre un derecho y un mero inters no
protegido especficamente por la ley. El caso es, pues, de colisin de derechos
y no de abuso. Por otra parte, los criterios de este ltimo, la intencin malvo-
la o la antisocialidad del ejercicio del derecho, no se consideran o son indife-
rentes, pues la ley, para resolver la cuestin, seala el de la utilidad, criterio
con que precisamente se dirimen los conflictos de derechos de igual catego-
ra. Y para convencerse ms de que la letra y el sentido del texto legal para
nada se inspiran en los principios del abuso del derecho, pensemos en el
titular prudentsimo que toma todas las medidas, incluso las tcnicas, para no
mermar el agua del pozo ajeno. Si a pesar de la esmerada diligencia y el buen
propsito, el pozo ajeno sufre menoscabo mayor que el beneficio del dueo
que recin hizo la cavazn, este ltimo deber cegar su fuente, porque la ley
positiva, el artculo 56 del C. de Aguas, dirime el conflicto en pro del pozo
ms til. No ha habido abuso del derecho y, sin embargo, el titular del dere-
cho se ve constreido a no ejercitarlo. La explicacin se encuentra en la
teora de la colisin de los derechos.

110. EL ACTO EXCESIVO. El ejercicio del derecho subjetivo, principalmente el


de propiedad, puede realizarse conforme a las disposiciones legales y al
destino social de aqul; con todo, puede perturbar, en mayor o menor
medida, el goce o ejercicio de otro derecho subjetivo. El titular de este
ltimo debe tolerar las molestias en cierto grado, porque la convivencia
humana y la concurrencia de derechos obligan a soportar las perturbaciones
consiguientes al ejercicio del derecho ajeno; pero la tolerancia tiene su
lmite. Cul es? La teora del acto excesivo trata de determinarlo y de evitar,
as, la colisin de los derechos. En general, un acto es excesivo cuando la
molestia o el perjuicio que causa a los terceros excede la medida de los
inconvenientes normales que trae la convivencia humana y la concurrencia
de derechos. El concepto implica, pues, una apreciacin de hecho, que en
cada caso corresponde a los jueces de la especie.
El exceso, en general, todo lo corrompe y desvirta. Con razn Lucio
Anneo Sneca deca: Siempre es vicioso lo que es excesivo. Y el mal es
mayor cuando en alguna forma, aunque sea so capa legal, se atenta contra
intereses respetables de terceros, del prjimo, del vecino. La comunidad de
vida nos lleva a la solidaridad, y el perjuicio de otro conspira, en ltima
instancia, contra nosotros mismos. Ese hombrecillo de pequea estatura y
gran abdomen que se llam Horacio, deca en una de sus clebres Epstolas:
Tus propios intereses estn en juego cuando arde la casa de tu vecino
(Nam tua res agitur, paries cum proximus ardet).

111. VARIABILIDAD DEL ABUSO DEL DERECHO. Como afirma el autor italiano
Rotondi, por la evolucin de la conciencia jurdica, de las condiciones mora-
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 81

les, tcnicas, econmicas, la finalidad para la cual fue concebido el derecho


o su contenido, puede cambiar sustancialmente de una poca a otra, y, por
lo tanto, puede considerarse hoy abuso del derecho lo que en tiempo pasa-
do era un uso normal y legtimo. Esto se observa en nuestros das principal-
mente en materia de propiedad inmobiliaria y de relaciones de trabajo. En
consecuencia, es necesario tener en cuenta las finalidades por las cuales hoy
el legislador concedera el derecho o por lo menos mantiene su concesin, y
no aquellas para las cuales lo otorg en otro tiempo.55

112. EJEMPLOS DE ABUSO DEL DERECHO. Empecemos por citar algunos casos na-
cionales, y entre stos, uno de que conoci la Corte de Apelaciones de Valpa-
raso. Cierto seor not que su automvil recin adquirido presentaba diver-
sas fallas tcnicas, que la firma vendedora no pudo, despus, corregir satisfac-
toriamente. El caballero se resign, pero de malas ganas. Public avisos para
vender el vehculo; y en ellos, ms que el deseo de vender, se trasuntaba
ostensiblemente la intencin de desprestigiar la marca del objeto y la seriedad
de la firma vendedora. Pues bien, el tribunal declar que el seor de marras
no se haba limitado al ejercicio del derecho que, como dueo, le competa
de ofrecer en venta o permuta una cosa de su propiedad, sino que haba
cometido un acto ilcito, y estaba obligado a reparar el dao causado.56
Otro caso ms pintoresco, que no lleg a la justicia, fue el que ocurri,
en un da de marzo del ao 1952, en la ciudad de Via del Mar: el dueo de
un saln de t, con el torcido propsito de molestar al cantante y la numero-
sa clientela de un establecimiento similar, pag a un organillero ambulante
para que tocara largamente frente al local de este ltimo. Requerido el
intrumentista callejero para abandonar el sitio, se neg; adujo que su permi-
so municipal no contena limitaciones. En verdad, el sujeto envidioso come-
ti un acto de emulacin, y el organillero abus de la tolerancia que supone
el permiso municipal o cometi un acto excesivo.
La jurisprudencia extranjera ha hecho interesantes aplicaciones de la teo-
ra del abuso del derecho en materia de propiedad. Ha declarado que consti-
tuye abuso del derecho levantar sobre el propio edificio una chimenea enor-
me y falsa con el fin de privar de luz al inmueble vecino; colocar en una finca
varias figuras macabras al lado de un jardn de otro propietario; almacenar
abonos ftidos en un terreno vecino a un restaurante, para que el dueo de
ste se vea obligado a pagar un precio exagerado por aquel pedazo de tierra,
respecto del cual ya haba demostrado inters en adquirirlo, etc.

113. SANCIN. El perjudicado puede demandar, adems de la adopcin de


medidas para evitar o suprimir el abuso, la indemnizacin de perjuicios que
corresponda.

55
ROTONDI, Labuso di diritto, en Rivista di Diritto Civile, ao 1923, pg. 118.
56Sentencia de 28 de mayo de 1925, R. de D. y J., tomo XXV, sec. 1a. , pg. 501. La Corte
Suprema rechaz los recursos de casacin de forma y fondo interpuestos contra este fallo.
82 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Cul es el fundamento legal de la sancin cuando no est contemplada


en un caso concreto? Generalmente, se invoca el artculo 2314 del Cdigo
Civil, que dice: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido
dao a otro, es obligado a la indemnizacin. Aunque este precepto, se dice,
no ha tenido en mira el abuso del derecho, nada se opone a su aplicacin,
pues el texto no distingue si el acto o la omisin daosa se realizan dentro
del ejercicio de un derecho o fuera de l. El esfuerzo interpretativo, sin
embargo, a juicio del redactor, no parece acertado, pues la disposicin se
refiere al que ha cometido un delito o cuasidelito, y stos, por definicin,
implican obrar sin derecho, y las hiptesis de abuso se presentan, precisa-
mente, cuando se daa a otro en el ejercicio del propio derecho y sin salirse
de su rbita. Otros arguyen que la sancin se legitima simplemente en el
espritu general de la legislacin, que supone la utilizacin normal de un
derecho y no disconforme con su verdadera finalidad.

114. DERECHOS ABSOLUTOS. Hay algunos derechos que, por excepcin y dada
su misma naturaleza o carcter, reclaman un ejercicio discrecional y libre de
toda fiscalizacin; no son susceptibles de abuso y jams engendran responsa-
bilidad para su titular. Denomnanse derechos absolutos o, tambin, discre-
cionales, no causados, arbitrarios o codificados. El ltimo nombre se explica
porque aparecen registrados por la ley y delimitados en forma precisa, a fin
de evitar cualquiera discusin sobre su alcance.
Derecho absoluto o no causado tpico es el de los ascendientes para negar
su consentimiento al matrimonio de un descendiente menor de dieciocho
aos: la negativa de aqullos, que obsta al matrimonio de ste, no necesita
expresar causa alguna. (C. Civil, art. 112), o sea, puede ser caprichosa e infun-
dada. A mediados de 1972 se present un proyecto de ley para hacer fundada
la negativa y que, en definitiva, resuelva el juez. Pero el proyecto qued inerte.
Entre los arbitrarios se cuenta el derecho de testar; y la disposicin de
los bienes por testamento en la parte autorizada por la ley es vlida cualquie-
ra sea el mvil que haya guiado al testador, incluso el de perjudicar a los
asignatarios forzosos o a los herederos abintestato, pues segn la ley el
testador puede disponer de esa parte a su arbitrio (art. 1184).
En cuanto al derecho de propiedad, se estima que su ejercicio no puede ser
declarado abusivo cuando se trata de una prerrogativa legal, netamente
definida por la ley y cuyo ejercicio se entrega a la discrecin del propieta-
rio.57 As ocurre con el derecho de adquirir la medianera de una cerca o
pared divisoria (art. 854); con el derecho del dueo de una heredad para
pedir que se corten las ramas y para cortar l mismo las races del rbol
ajeno que penetran en aqulla (art. 942).
Todo comunero tiene siempre el derecho de pedir la divisin de la cosa
comn, si no se ha estipulado lo contrario (art. 1317); son indiferentes al
legislador los mviles que impulsen al comunero a obrar as.

57 D ALLOZ, Repertoire de Droit Civil, tomo I, Pars, 1951, Abus de Droit, pg. 36, N 138.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 83

114 bis. CONCEPCIN SEGN LA CUAL LA TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO ESTARA DE
MS. De acuerdo con una concepcin moderna, el contenido del derecho
(es decir, las facultades que envuelve y otorga) se determina por el inters
concreto del titular. Si bien cada tipo de derecho se otorga en general con un
contenido apto par servir un inters, considerado abstractamente, la protec-
cin de la ley no puede llegar sino hasta donde coincida el inters concreto
de cada titular con el inters abstracto. Por otra parte, el contenido de todos
los derechos tiene tambin un lmite general e interno, el de la solidaridad
entre los sujetos de la relacin jurdica, supuesto para que pueda realizarse
la solidaridad en toda la comunidad. En consecuencia, el inters del sujeto
pasivo slo debe subordinarse al inters concreto del sujeto activo, en la
medida en que la subordinacin exigida no atente contra aquella solidari-
dad. De este lmite general e interno del contenido del derecho subjetivo,
deducen los partidarios del mencionado punto de vista que el abuso del
derecho pasa a constituir una figura que no tiene ya razn de ser, porque si
se viola el lmite de la solidaridad ya se sale del propio derecho y comienza a
deambularse fuera de ste y, en consecuencia, se trata lisa y llanamente de
un hecho ilcito que debe sancionarse segn las normas generales.58

B. Limitaciones de la facultad de excluir

115. RECAPITULACIN. Dijimos que las restricciones del derecho subjetivo, y


de la propiedad en particular, pueden clasificarse en genricas y especficas;
las primeras pueden ser de naturaleza positiva y de naturaleza negativa:
aqullas afectan al ejercicio del derecho (abuso del derecho, acto excesivo),
stas a la facultad de excluir a toda persona, que no sea el titular, del uso y
goce de la cosa objeto del dominio. Precisamente, estudiaremos ahora estas
restricciones a la facultad de excluir; el derecho de uso inocuo, el acceso
forzoso o coactivo y el principio del mal menor.

116. a) EL DERECHO DE USO INOCUO. El jus usus inocui es el derecho de apro-


vechar una cosa ajena, por razn de utilidad, no sufriendo el dueo perjui-
cio alguno o sufrindolo en una cuanta despreciable.
Es un derecho que acta sobre cosa ajena, no un simple permiso ni una
tolerancia del dueo de sta, como tampoco es, por parte del que aprove-
cha, resultado de un capricho o de un abuso. La calificacin de inocuo revela
que el uso o el goce no causa un verdadero perjuicio; en otras palabras, que
es inocente o inofensivo. Y el aprovechamiento debe ser til al que lo hace,
pues esta utilidad es su base.59

58 En este sentido: F. SANTORO PASSARELLI , Doctrinas generales del Derecho Civil, versin castellana,
Madrid, 1964, pgs. 75-77.
59 Vase: C ARLOS L. DE HARO, El jus usus inocui, estudio publicado en la Revista de Derecho
Privado, tomo VII, Madrid, 1920, pgs. 16 a 26.
84 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Algunos Cdigos modernos establecen este derecho, que se traduce en


una limitacin a la facultad del propietario de excluir a los extraos. As, el
Cdigo Civil suizo declara que todo ciudadano tiene libre acceso a los
montes y prados de otro y puede apropiarse las bayas, setas y otros pequeos
frutos silvestres, conforme al uso local, a menos que la autoridad competen-
te haya dictado, en inters de los cultivos, prohibiciones especiales limitadas
a ciertos fundos. La legislacin cantonal puede determinar la medida en la
cual est permitido penetrar en los fundos ajenos para la caza o la pesca
(art. 699).
En nuestro Cdigo Civil el uso inocuo no tiene la categora de un dere-
cho; por tanto, como se trata de una situacin excepcional, no se puede
considerar en ese carcter ni, consiguientemente, como una limitacin del
dominio. El uso inocuo slo est considerado, en forma implcita, en algu-
nas disposiciones, como un acto que depende de la mera tolerancia o bene-
volencia del dueo. Por ejemplo, una norma declara que la mera tolerancia
de actos de que no resulta gravamen, no confiere posesin ni da fundamen-
to a prescripcin alguna; as, el que tolera que el ganado de su vecino
transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la
servidumbre de este trnsito o pasto (art. 2499).

117. b) E L DERECHO DE ACCESO FORZOSO O COACTIVO. Es el derecho que, en


razn de manifiesta necesidad, la ley concede a una persona para entrar,
ocasional o transitoriamente, en un predio ajeno con el fin de llevar a cabo
un acto relacionado con una cosa que le pertenece o est a su cargo, o para
cualquier otro fin admitido por la ley.
Las XII Tablas (aos 451 a 449 antes de Jesucristo) obligaban al propie-
tario a permitir que el vecino entrara, un da s y otro no (tertio quoque die), a
recoger las bellotas de los rboles del segundo que hubiesen cado en el
fundo del primero (tabla 7, fragmento 10). Ms tarde, la jurisprudencia, por
va interpretativa, extendi la disposicin a toda clase de frutos que cayesen
y aun concedi interdictos especiales para obtener la recuperacin de cual-
quier objeto que hubiese cado en el fundo vecino cuando no pudiera exi-
girse su presentacin mediante la actio ad exhibendum, o sea, la accin dirigi-
da contra el detentador de una cosa para que la exhiba o presente a aquel
que se propone entablar a su respecto otra accin, como, por ejemplo, la
reivindicatoria.
Por cierto, el que retiraba sus cosas cadas en el predio ajeno deba
indemnizar los daos causados (Digesto, libro 39, ttulo 2, ley 9, prrafos 1
y 2).
El Cdigo Civil italiano establece una norma general de acceso al fundo
ajeno. Dice: El propietario debe permitir el acceso y el paso en su fundo,
siempre que ello sea de evidente necesidad, a fin de construir o reparar un
muro u otra obra propia del vecino o comn. Si el acceso causa dao, se
debe una adecuada indemnizacin. El propietario debe, igualmente, permi-
tir el acceso a quien quiera recobrar la cosa que le pertenece y que se
encuentra accidentalmente all o el animal que se ha refugiado huyendo de
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 85

la custodia. El propietario puede impedir el acceso entregando la cosa o el


animal (art. 843).
En nuestro Derecho no existe ninguna disposicin general sobre acceso
coactivo. Hay, s, algunas normas expresas sobre determinados casos. As, por
ejemplo, al dueo de la colmena no puede prohibrsele que persiga a las
abejas fugitivas en tierras que no estn cercadas ni cultivadas (C. Civil, art. 620);
el dueo del rbol cuyas ramas con frutos estn tendidas sobre terreno ajeno,
debe solicitar permiso al dueo de ste para entrar a cogerlos, si el terreno
est cerrado: el dueo del terreno est obligado a conceder el permiso, pero
slo en das y horas oportunos, de que no le resulte dao (C. Civil, art. 943);
en la servidumbre de acueducto, el dueo del predio sirviente es obligado a
permitir la entrada de trabajadores y transporte de materiales para la limpia y
reparacin del acueducto, con tal que se d aviso al administrador de la
heredad sirviente; es obligado, asimismo, a permitir, con este aviso, la entrada
de un inspector o cuidador, pero slo de tiempo en tiempo, o con la frecuen-
cia de que el juez, en caso de discordia, y atendidas las circunstancias, deter-
minare; el inspector o cuidador podr solicitar directamente de la autoridad
el auxilio de la fuerza pblica para ejercitar este derecho, exhibiendo el ttulo
de su nombramiento (C. de Aguas, art. 90).
Algunos creen que el acceso forzoso es, dentro de nuestra legislacin, un
derecho excepcional. As lo demostrara el hecho de que cada vez que el
legislador lo concede, lo establece expresamente. Sin embargo, es bien sabi-
do que este argumento no es concluyente, porque, desde el punto de vista
contrario, se dice que cuando hay una serie de disposiciones que repiten
una misma idea, ello viene a probar que esas disposiciones son el trasunto
de una idea general, que debe aplicarse cada vez que concurren las mismas
razones que tuvo en vista el legislador para los casos expresos. Adems, en
ltimo trmino, una negativa caprichosa para dar acceso a la propiedad que
nos pertenece, sera un abuso del derecho si la necesidad del tercero es
seria y manifiesta. Toca al juez apreciar estas circunstancias. Por cierto, todo
dao que se cause como consecuencia del acceso al predio ajeno, debe
indemnizarse.
Tambin es un caso de acceso forzoso la obligacin impuesta por la ley a
los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ros o lagos de
facilitar gratuitamente el acceso a stos, para fines tursticos y de pesca,
cuando no existan otras vas o caminos pblicos al efecto. La fijacin de las
correspondientes vas de acceso la efecta el Intendente Regional, a travs
de la Divisin de Bienes Nacionales, previa audiencia de los propietarios,
arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no se produce acuerdo o
aqullos no asisten a la audiencia, el Intendente Regional las determina
prudencialmente, evitando causar daos innecesarios a los afectados. De
esta determinacin puede reclamarse a los tribunales ordinarios de justicia
dentro del plazo de diez das contados desde la notificacin de la resolucin
de esa Divisin, los que resuelven con sola audiencia del Intendente y de los
afectados (Decreto ley N 1.939, de 1977, que establece normas sobre adqui-
sicin, administracin y disposicin de bienes del Estado, publicado en el
Diario Oficial de 10 de noviembre del mismo ao, art. 13).
86 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

118. EL PRINCIPIO DEL MAL MENOR. Conforme a este principio se concede


derecho a un extrao para aprovechar una cosa ajena a fin de salvar de un
peligro inminente un bien o un inters jurdico de mayor valor que aqulla.
El propietario carece de facultad para oponerse al acto del tercero; su facul-
tad de excluir queda, pues, limitada.
El ejemplo clsico en esta materia es el de la persona que se est ahogan-
do en un ro e intenta asirse de una alfombra valiosa que pende del balcn
de la casa riberea; el dueo, para evitar que la alfombra sufra dao, no
estara autorizado para retirarla del alcance del angustiado. Otro ejemplo
decidor es el del tercero que tiene un familiar repentinamente enfermo y
penetra en un garaje para apoderarse de un auto con el solo fin de ir en
busca del mdico.
El Cdigo Civil alemn dispone que el propietario de una cosa no tiene
el derecho de prohibir a otro ejercer un acto sobre la cosa, si ste es necesa-
rio para evitar un peligro inminente y si el dao que amenaza al tercero es
comparativamente mucho ms grande que el que sufrira el propietario a
consecuencia del ejercicio de dicho acto. El propietario puede reclamar
indemnizacin del dao sufrido (art. 904).
El Cdigo Penal chileno se limita a eximir de responsabilidad criminal al
que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la propie-
dad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1) realidad
o peligro inminente del mal que se trata de evitar; 2) que sea mayor que el
causado para evitarlo; 3) que no haya otro medio practicable y menos perju-
dicial para impedirlo (art. 10, N 7).
Como se ve, nuestro Cdigo Penal mira el asunto desde el lado del
tercero; nada dice respecto del dueo de la cosa. Si ste, movido por su
egosmo, impide que el amenazado se aproveche de su propiedad y, como
consecuencia, el tercero sufre el dao mayor, tiene responsabilidad penal
el propietario? S; de acuerdo con las reglas generales, habr cometido un
hecho ilcito, culpable o doloso, segn los casos.
El Cdigo Civil chileno nada establece sobre el principio del mal menor.
Podra decirse, en consecuencia, que, como las limitaciones del dominio
son de derecho estricto, el propietario no est obligado a tolerar la actua-
cin del tercero. Pero frente a esta norma de interpretacin, se alza la de la
equidad; ella debe aplicarse, considerando el caso como una laguna de
nuestra legislacin, y los vacos de la legislacin deben llenarse, precisamen-
te, con los principios de equidad (C. de Procedimiento Civil, art. 170, N 5).
Puede concluirse, entonces, que el propietario est obligado a permitir la
actuacin del tercero, salva la indemnizacin que ste debera a aqul por el
perjuicio causado, ya que tambin es un principio fundamental de derecho
que nadie puede enriquecerse a costa ajena.

III. RESTRICCIONES POR RAZN DE INTERS SOCIAL

119. CLASIFICACIN. Las restricciones del dominio especficas, llamadas tam-


bin legales o por razn del inters social, tienen como fundamento, en
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 87

ltimo trmino, este inters; pero, como dijimos al entrar en el anlisis


de esta materia, si se toma en cuenta el inters directo en virtud del cual
se imponen, puede distinguirse entre restricciones legales de utilidad
pblica y restricciones legales de utilidad privada. Las primeras se estable-
cen directamente en inters pblico y caen de lleno en la esfera del
Derecho Administrativo: su fin, ha dicho la Corte Suprema, es satisfacer
necesidades o conveniencias de inters general y estn llamadas a servir
a todos los ciudadanos. 60 Las restricciones de utilidad privada, en cam-
bio, se imponen en inters inmediato de los particulares y pertenecen
propiamente al Derecho Civil.

A. Restricciones de utilidad pblica

1) Restricciones en inters de la seguridad, salubridad y


ornato pblicos

120. MULTIPLICIDAD DE ELLAS; REFERENCIA. Algunos colocan entre las restric-


ciones del dominio por razn de utilidad pblica, la expropiacin por causa de
utilidad pblica, esto es, la operacin administrativa en virtud de la cual el
Estado, cindose al procedimiento legal, obliga a un particular a cederle,
mediante una indemnizacin equitativa, la propiedad de una cosa para fines
de utilidad pblica. En realidad, esta institucin, ms que restriccin del
dominio, importa sustraer la cosa a la propiedad privada. Su estudio corres-
ponde al Derecho Administrativo, al igual que el de las otras restricciones de
utilidad pblica. Sin embargo, respecto a stas, haremos una ligera referen-
cia, y nos limitaremos a algunas, pues su nmero es inmenso.

121. RESTRICCIONES EN INTERS DE LA SEGURIDAD Y ORNATO PBLICOS. a) Polica


de construcciones. De acuerdo con la Ley General de Urbanismo y Construc-
ciones, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones que contiene
las disposiciones reglamentarias de esta ley es la llamada a determinar los
diversos sistemas de construccin que pueden adoptarse en los edificios, sus
caractersticas, los materiales que deben emplearse y, en general, todas las
exigencias de seguridad, higiene, comodidad y aspecto que deban reunir,
segn su naturaleza, ubicacin y uso a que estn destinados. Las Ordenanzas
de Construccin y Urbanizacin consultan disposiciones relacionadas con la
esttica de conjunto, bloques racionales de edificacin, comunidad de servi-
cios de desages y antisismicidad en comn de los bloques de construccin.
Son de calificada importancia las normas sobre formacin de poblaciones y
de barrios nuevos. As, por ejemplo, mientras en una poblacin, abertura de

60 Sentencia de 8 de septiembre de 1922, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI,


secc. 1a., pg. 813.
88 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

calle, formacin de un nuevo barrio, loteo o subdivisin, no se hubieren


ejecutado todos los trabajos de urbanizacin que exige la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, o el Reglamento Especial de Viviendas Econ-
micas, no es lcito al propietario, loteador o urbanizador de los terrenos
correspondientes, edificarlos, enajenarlos, acordar adjudicaciones en lote,
celebrar contratos de compraventa, promesas de ventas, reservas de sitios, etc.
Adems de la ley y de la Ordenanza General de Urbanismo y Construc-
ciones, existen ordenanzas locales, que establecen los lmites en la altura de
los edificios y en el vuelo de las salientes o miradores, alineacin, etc.
Por no cumplirse algunas de estas condiciones y otras que sealan las
normas de los mencionados cuerpos legales, muchas personas, sin culpa de
ellas, no han podido adquirir sus viviendas e inscribirlas en el Registro del
Conservador de Bienes Races. Para solucionar el problema se dict la Ley
N 16.741, de 8 de abril de 1968: establece normas para saneamiento de los
ttulos de dominio y urbanizacin de poblaciones en situacin irregular.
Dicha ley, con sus modificaciones, aparece en el Apndice de la edicin
oficial del Cdigo Civil que, cada cierto tiempo, se publica actualizada.
b) Polica de caminos. La polica de caminos est constituida por un con-
junto de medidas que tienden a facilitar su construccin, conservacin y
desembarazo de obras, letreros con avisos publicitarios o plantaciones prxi-
mos que perturben la expedicin y visibilidad de las vas.
La legislacin bsica de los caminos pblicos est contenida en el Ttulo III
del texto nico de la Ley Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas y de las
normas sobre dichos caminos. Ese texto nico se encuentra en el Decreto
N 294 del ao 1984, Ministerio de Obras Pblicas, que aparece en el Diario
Oficial de 20 de mayo del mismo ao. Su Ttulo III (arts. 25 a 54), despus
de definir y clasificar los caminos pblicos, se ocupa de la Direccin de
Vialidad, de la Polica de Caminos, del financiamiento, de las expropiacio-
nes, servidumbres y donaciones y, por ltimo, de las sanciones.
El reglamento de esas normas legales prohbe la plantacin y existencia
de zarzamora en la faja de los caminos y en los terrenos colindantes hasta la
distancia de veinte metros; regula en forma prolija las plantaciones de rbo-
les y arbustos en dichos caminos y terrenos adyacentes. La ley dispone que
los predios rsticos debern permitir la extraccin de tierra, arena, piedra y
dems materiales anlogos que fueren necesarios para la construccin y
conservacin de los caminos que existieren dentro de sus propiedades; di-
chos predios quedan tambin sometidos a la servidumbre de trnsito para el
efecto del acarreo de esos materiales y de los que puedan existir en el lecho
de los ros, etc. Los dueos de los predios colindantes a los caminos deben
proporcionar el agua que se necesite para la construccin de los caminos,
con derecho a indemnizacin cuando se les ocasiona perjuicio (Decreto
N 294, citado, arts. 46 y 49).
c) Polica de los ferrocarriles. La Ley General de Ferrocarriles (texto refun-
dido de 13 de julio de 1931) declara que las vas frreas como vas pblicas
gozan de las servidumbres establecidas por la ley sobre los predios colindan-
tes, ya sea para las obras o trabajos de construccin, reparacin o conserva-
cin de la va y sus dependencias, ya sea para mantener expedito y libre el
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 89

trnsito por ella y para la extraccin de tierras, arena, piedras y dems


materiales anlogos que fuesen necesarios para la construccin y conserva-
cin (art. 32). En los terrenos colindantes con un ferrocarril y a menos de
veinte metros de distancia de la va no es permitido: a) abrir zanjas, hacer
excavaciones, explotar canteras o minas, hacer represas, estanques, pozos o
cualquier otra obra de la misma clase que pueda perjudicar la solidez de la
va; b) construir edificio de paja o de otra materia combustible, y c) hacer
depsitos o acopios de materiales inflamables o combustibles (art. 34). Con-
sidera tambin otra multitud de restricciones que recaen sobre los predios
colindantes, dentro de una mayor o menor distancia de la va.
Todo lo anterior sin perjuicio de las expropiaciones a que pueda haber
lugar para la construccin o mejoramiento de los ferrocarriles.

122. RESTRICCIONES EN RAZN DE LA SALUBRIDAD PBLICA. De acuerdo con nues-


tra Constitucin Poltica, el derecho de propiedad est sometido a las limita-
ciones y obligaciones que la ley imponga para permitir asegurar su funcin
social. Tal funcin comprende, entre otras cosas, cuanto exija la salubridad
pblica (art. 19, N 24, inc. 2). Es evidente, entonces, que la ley puede
establecer limitaciones y servidumbres a la propiedad que vayan en favor de
la salud de los ciudadanos y de la salubridad pblica y, en tal sentido, puede
la ley imponerle obligaciones o servidumbres de utilidad pblica en favor de
los intereses generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la
salubridad pblica.
Las declaraciones constitucionales han encontrado traduccin concreta
en un sinnmero de leyes; la fundamental o bsica es el llamado Cdigo
Sanitario. Tambin debe sealarse la Ley N 10.383, de 8 de agosto de 1952,
que estableci el Servicio Nacional de Salud. Este organismo est encargado
de la proteccin de la salud por medio de acciones sanitarias y de asistencia
social y atenciones mdicas preventivas y curativas. Las atribuciones del Di-
rector General de Salud (que antes corrrespondan al Director General de
Sanidad, cargo suprimido por el artculo 3 transitorio de la Ley N 10.383),
son numerosas y muy amplias. As, por ejemplo, dicho Director puede, des-
pus de haber reconvenido al propietario u ocupante, clausurar cualquier
edificio, finca o lugar que por su falta de condiciones sanitarias, ponga en
peligro la salud o bienestar de los habitantes.
En fin, diversas leyes establecen normas sobre sanidad y salubridad que,
en una u otra forma, constituyen restricciones del dominio: Ley de Munici-
palidades, Ley General de Urbanismo y Construcciones, Ordenanza General
de Urbanismo y Construcciones, leyes y reglamentos sobre sanidad indus-
trial y vegetal, reglamento para la manipulacin higinica de los alimentos,
etc. Todas ellas caen en el campo del Derecho Administrativo.

123. RESTRICCIONES EN INTERS DE LA ECOLOGA. Hay restricciones del libre


ejercicio de las facultades del dominio determinadas por razones ecolgicas,
es decir, de defensa de la naturaleza, del medio ambiente en pro de la salud
de los seres vivos y particularmente del hombre. La Constitucin Poltica
90 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre


de contaminacin.61 Es deber del Estado velar para que este derecho no sea
afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. La ley puede establecer
restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades
para proteger el medio ambiente (art. 19, N 8).
As se explican las prohibiciones, en determinados das y horas, de en-
cender fogones u hornos domsticos o de fbricas que, a travs de chime-
neas, dan salida a humos contaminantes; la prohibicin de circulacin de
vehculos motorizados, etc. Se ha fallado que la resolucin del Ministerio de
Transportes que limita la circulacin de vehculos motorizados en determi-
nadas reas, durante algunas horas, en ciertos das, fue dictada en uso de
facultades legales, ya que est autorizada por las leyes y es notorio que la
restriccin vehicular constituye el medio ms idneo y plausible para pro-
veer a la salud y bienestar de los habitantes62.
Otra sentencia, entre las numerosas que se han dictado en estos ltimos
tiempos sobre la materia, resuelve que la realizacin de carreras de vehcu-
los de gran potencia en terreno agrcola, que producen mucho ruido y gran
polvareda, en Sector de Expansin Urbana, segn el Plano Regulador, per-
turba la tranquilidad de los vecinos que han edificado sus viviendas en dicho
lugar. Tales hechos constituyen violacin de la norma constitucional que
asegura el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.
Afectan igualmente al derecho de propiedad, ya que los habitantes del sec-
tor no pueden gozar libremente de sus inmuebles en donde tienen sus
habitaciones. Por tanto, corresponde hacer cesar de inmediato el funciona-
miento de la pista de carreras indicada, debiendo la municipalidad respecti-
va impartir las instrucciones pertinentes para que d cumplimiento a la
sentencia que ordena lo expresado63.

124. RESTRICCIONES QUE ENTRAAN LOS LLAMADOS BIENES AMBIENTALES; MONUMEN-


TOS NACIONALES Y MONUMENTOS NATURALES.Las restricciones al ejercicio de las
facultades del dominio adquieren singular importancia cuando se trata de

61 En general, un contaminante es algo que afecta en forma adversa, directa o indirectamen-


te, a los componentes del medio ambiente. La contaminacin puede ser considerada como
cualquier desviacin de lo normal en lo referente a la composicin del entorno y que afecta
adversamente no slo al hombre sino tambin a cualquier tipo de vida u objeto material. Otra
definicin estima que la contaminacin es la incorporacin de cualquier material en nuestro
medio, que en el corto o largo plazo tiene un efecto perjudicial para la vida en el planeta. Un
contaminante puede ser una sustancia txica o irritante, puede ser algn tipo de radiacin
invisible que dae a los seres vivos, o una sustancia que reduzca la cantidad de oxgeno en el aire
o que cambie la composicin del aire. Tambin son contaminantes sustancias naturales como una
nube de polvo, el dixido de carbono (antiguamente conocido como anhdrido carbnico)
cuando est en exceso o el ozono si est presente en el lugar inadecuado.
Pero la capa de ozono protege a la Tierra de la radiacin ultravioleta, por lo cual la debilita-
cin de esa capa entraa peligro para los seres vivos.
62 C. Suprema, 11 de junio de 1990, Fallos del Mes N 379, sent. 15, pg. 307 (consideran-
do 4, pg. 308).
63 C. Suprema, 26 de marzo de 1991, F. del M., N 389, sent. 5, p. 65.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 91

los llamados bienes ambientales.64 La doctrina ms reciente da este nombre a


los bienes que encierran un valor esencial para la comunidad, sea artstico,
histrico o ecolgico. No obstante ese valor para la comunidad, dichos bie-
nes pueden permanecer en la propiedad particular, pero sometidos a la
tutela de la autoridad pblica.
Hay al respecto, entre nosotros, algunas leyes especiales. La principal es
la Ley N 17.288, sobre Monumentos Nacionales, de 4 de febrero de 1970, cuya
ltima modificacin le fue introducida por la Ley N 19.094, de 14 de no-
viembre de 1991.
a) Monumentos nacionales. Llmanse monumentos nacionales, y quedan bajo
la tuicin y proteccin del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u obje-
tos antropoarqueolgicos, paleontolgicos o de formacin natural, que exis-
tan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma
submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservacin interesa a la
historia, el arte o la ciencia; los santuarios de la naturaleza; los monumentos,
estatuas, columnas, pirmides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en
general, los objetos que estn destinados a permanecer en un sitio pblico
con carcter conmemorativo. Su tuicin y proteccin se ejercen por medio
del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma que determina la Ley
N 17.288 (art. 1 de sta).
b) Monumentos naturales. El Decreto N 531 del Ministerio de Relaciones
Exteriores, de 23 de agosto de 1967, publicado en el Diario Oficial de 4 de
octubre del mismo ao, orden cumplir como ley de la Repblica previa
aprobacin del Congreso Nacional la Convencin para la Proteccin de la
Flora, la Fauna y las Bellezas Escnicas Naturales de Amrica, firmada en la
ciudad de Washington el 12 de octubre de 1940.
Los propsitos del mencionado tratado internacional dicen relacin con
el deseo de los gobiernos americanos de proteger y conservar en su medio
ambiente natural, ejemplares de todas las especies y gneros de su flora y
fauna indgenas, a fin de evitar su extincin por cualquier medio al alcance
del hombre.
De acuerdo con dicha convencin internacional se puede declarar mo-
numentos naturales a diversas especies, determinando la inviolabilidad y
prohibicin absoluta de corta de los ejemplares de especies arbreas, en
razn de diversas causas, como, por ejemplo, de estar ntimamente ligadas
esas especies a valores y principios que conforman el patrimonio histrico,
social y cultural de un pueblo o de la nacin toda, como es el caso de la
especie vegetal, de carcter forestal, denominada pehun o pino chileno,
cuyo nombre cientfico corresponde al de Araucaria araucana. Respecto del
alerce se han tomado medidas anlogas.
Cuando la obligacin de mantener en pie los rboles declarados monu-
mentos naturales impide su explotacin y venta y acarrea un perjuicio verda-

64 Sobre los bienes ambientales se explaya S COZZAFAVA, I beni e le forme giuridiche dappertenenza,
Milano, 1982.
92 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

dero al dueo de la tierra, se le da una indemnizacin por el sacrificio; pero


en otras ocasiones se niega tal indemnizacin. Cundo? Cuando el dueo
del fundo tiene, por ejemplo, otras explotaciones en ste y el bosque de los
rboles que no puede cortar es proporcionalmente no de gran extensin y
hasta le puede prestar utilidad conservndolo, como sera el de ser un punto
de atraccin para turistas.
Se ha fallado que la prohibicin definitiva y permanente de explotacin
o corte de la especie araucaria araucana dispuesta por decreto supremo que
la declara monumento nacional importa una limitacin al dominio. No pue-
de desconocerse el carcter legtimo de sta si el decreto mencionado se
ajusta al tratado internacional sobre proteccin de la flora americana, y
tampoco puede sostenerse que la prohibicin en referencia entraa desco-
nocer el derecho de propiedad y privar a su titular, de un modo absoluto de
las facultades de gozar y disponer de la cosa objeto del dominio. Se trata
simplemente de una limitacin de este derecho apoyada en la funcin social
del mismo65
En otro fallo se ha resuelto que la creacin por decreto supremo de una
Reserva Nacional, a fin de velar por la conservacin y proteccin del suelo,
as como de las especies de flora y fauna silvestres, importa una limitacin
del dominio de los predios de propiedad particular comprendidos en la
Reserva, limitacin derivada de su funcin social en razn del inters gene-
ral de la nacin, lo que est permitido en el inciso segundo del N 24 del
artculo 19 de la Constitucin.66 En consecuencia, y por no existir violacin
de la garanta del derecho de propiedad, es improcedente un recurso de
proteccin basado en la norma citada.67
c) Santuarios de la naturaleza. Santuarios de la naturaleza son todos aque-
llos sitios terrestres o marinos que ofrecen posibilidades especiales para
estudios e investigaciones geolgicas, paleontolgicas, zoolgicas, botnicas
o de ecologa, o que posean formaciones naturales, cuyas conservaciones
sean de inters para la ciencia o para el Estado. Los mencionados sitios que
sean declarados santuarios de la naturaleza quedan bajo la custodia del
Consejo de Monumentos Nacionales, el cual se hace asesorar para los efec-
tos por especialistas en ciencias naturales. No se puede, sin la autorizacin
previa del Consejo, iniciar en ellos trabajos de construccin o excavacin, ni
desarrollar actividades como pesca, caza, explotacin rural o cualquiera otra
actividad que pudiera alterar su estado natural. Si estos sitios estn ubicados
en terrenos particulares, sus dueos deben velar por su debida proteccin,
denunciando ante el Consejo los daos que por causas ajenas a su voluntad
se hayan producido en ellos (art. 31, incs. 1 a 4).

65 C. Suprema, 10 de julio de 1990, G. J. N 121, sent. 5, p. 22 (C. 8 y 11, p. 24).


66 De acuerdo con lo establecido en la Convencin para la Proteccin de la Flora, la Fauna y
las Bellezas Escnicas Naturales de Amrica, se pueden crear reservas nacionales con el objeto de
conservar y utilizar las riquezas naturales bajo vigilancia oficial y dar a la flora y a la fauna toda
proteccin compatible con estos fines.
67 C. Santiago, 19 de julio de 1991, G.J., N 133, sent. 3, p. 50 (C. 3 y 4, p. 52).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 93

Se exceptan de esta disposicin aquellas reas que en virtud de atribu-


cin propia el Ministerio de Agricultura declare Parques Nacionales o ten-
gan tal calidad a la fecha de publicacin de esta ley (art. 31, inc. final).

125. RESTRICCIONES EN FAVOR DEL PATRIMONIO HISTRICO Y ARTSTICO NACIONAL.


Dentro de este ttulo nos referiremos a: a) los monumentos histricos;
b) conservacin del aspecto tpico y pintoresco de poblaciones o lugares o
de determinadas zonas de ellos; c) derecho preferente de ciertas bibliotecas
pblicas para adquirir manuscritos, documentos, libros y otros impresos que
se vendan en pblica subasta; d) derecho preferente del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores y de la Biblioteca Nacional para adquirir mapas, libros y
otros impresos de inters nacional que se vendan en subasta pblica o priva-
da; e) control de la salida del territorio nacional de obras artsticas.
a) Monumentos histricos. Son monumentos histricos los lugares, ruinas,
construcciones y objetos de propiedad fiscal, municipal o particular que,
por su calidad e inters histrico o artstico o por su antigedad, sean decla-
rados tales por decreto supremo dictado a solicitud y previo acuerdo del
Consejo de Monumentos Nacionales (Ley sobre Monumentos Nacionales,
art. 8).
Los monumentos histricos quedan bajo el control y la supervigilancia
del Consejo de Monumentos Nacionales y todo trabajo de conservacin,
reparacin o restauracin de ellos est sujeto a su autorizacin previa. Los
objetos que forman parte de un monumento histrico o pertenecen a l no
pueden ser removidos sin autorizacin del Consejo, el cual debe indicar la
forma en que se ha de proceder en cada caso (art. 11, incs. 1 y 2). La ley
seala los casos en que esta autorizacin no es necesaria.
Si el monumento histrico es un inmueble de propiedad particular, el
dueo debe conservarlo debidamente; no puede destruirlo, transformarlo o
repararlo, ni hacer en sus alrededores construccin alguna, sin obtener pre-
viamente autorizacin del Consejo de Monumentos Nacionales, el que ha de
determinar las normas a que deben sujetarse las obras autorizadas. Si fuere un
lugar o sitio eriazo, ste no puede excavarse o edificarse, sin la autorizacin
previa del Consejo de Monumentos Nacionales, como en los casos anteriores
(art. 12). Ninguna persona natural o jurdica, chilena o extranjera, puede
hacer en el territorio nacional excavaciones de carcter cientfico sin obtener
previamente la autorizacin del Consejo en la forma establecida por el Regla-
mento, el cual fija las normas a que deben sujetarse dichas excavaciones y el
destino de los objetos que en ellas se encuentren (art. 13).
Si el monumento declarado histrico es un objeto mueble, su exporta-
cin debe someterse a lo prescrito para la salida de los monumentos de la
isla de Pascua, 68 previo informe favorable del Consejo (art. 14).

68 La Ley sobre Monumentos Nacionales se remite al artculo 43 de la Ley N 16.441, de 1 de


marzo de 1966, que crea el Departamento de Isla de Pascua, en la Provincia de Valparaso, y
establece un rgimen jurdico y administrativo especial para sus habitantes.
94 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

En caso de venta o remate de un monumento histrico de propiedad


particular, el Estado tiene preferencia para su adquisicin, previa tasacin
de dos peritos nombrados paritariamente por el Consejo de Monumentos
Nacionales y por el propietario del objeto (art. 14, inc. 1).
El Consejo de Monumentos Nacionales puede pedir a los organismos
competentes la expropiacin de los monumentos histricos de propiedad
particular que, en su concepto, convenga conservar en poder del Estado
(art. 16).
b) Conservacin del aspecto tpico y pintoresco de poblaciones o lugares o de deter-
minadas zonas de ellos. Para el efecto de mantener el carcter ambiental y
propio de ciertas poblaciones o lugares donde existan ruinas arqueolgicas, o
ruinas y edificios declarados monumentos histricos, el Consejo de Monu-
mentos Nacionales puede solicitar se declare de inters pblico la proteccin
y conservacin del aspecto tpico y pintoresco de dichas poblaciones o lugares
o de determinadas zonas de ellos (art. 29). La declaracin en referencia debe
hacerse por medio de decreto y sus efectos son los siguientes: a) para hacer
construcciones nuevas en una zona declarada tpica o pintoresca, o para eje-
cutar obras de reconstruccin o de mera conservacin, se requiere la autoriza-
cin previa del Consejo de Monumentos Nacionales, la que slo se concede
cuando la obra guarde relacin con el estilo arquitectnico general de dicha
zona, de acuerdo con los proyectos presentados; y b) en las zonas declaradas
tpicas o pintorescas se deben sujetar al Reglamento de esta ley los anuncios,
avisos o carteles, los estacionamientos de automviles y expendio de gasolina y
lubricantes, los hilos telegrficos o telefnicos y, en general, las instalaciones
elctricas, los quioscos, postes, locales o cualesquiera otras construcciones, ya
sean permanentes o provisionales (art. 30).
c) Derecho preferente de ciertas bibliotecas pblicas para adquirir manuscritos,
documentos, libros y otros impresos que se vendan en pblica subasta. Todo marti-
llero pblico o casa de martillo que recibe encargo de vender en pblica
subasta libros, documentos pblicos o privados u otros impresos o manuscri-
tos, debe dar aviso de la subasta a la Direccin de Bibliotecas, Archivos y
Museos y al Director de la Biblioteca del Congreso Nacional, con treinta
das de anticipacin a la fecha en que el remate se llevar a cabo. Las
sealadas reparticiones tienen derecho preferente para adquirir las menciona-
das obras, hasta cinco das antes de la subasta, al mnimo fijado para las
posturas o al precio que determinen de comn acuerdo con el vendedor. Si
no se cumplen las precitadas condiciones y se subastan obras de la naturale-
za indicada, a requerimiento del Director de Bibliotecas, Archivos y Museos
o del Director de la Biblioteca del Congreso Nacional y previa audiencia del
infractor, la Direccin General de Crdito Prendario y de Martillo debe
sancionar con la multa sealada por la ley al Martillero Pblico o Casa de
Martillo que hubiere realizado la subasta sin respetar dichas condiciones
(Ley N 17.726, de 25 de septiembre de 1972, introductora de modificacio-
nes a la ley que cre el Colegio de Bibliotecarios, art. 3).
Como puede observarse, en el caso de que se trata la libertad para
ejercer la facultad de disposicin jurdica de enajenar est sujeta a condicio-
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 95

nes previas en beneficio de determinadas instituciones compradoras, y esto


por razones de inters pblico o de ecologa cultural.
d) Derecho preferente del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Biblioteca
Nacional para adquirir mapas, libros y otros impresos de inters nacional que se
vendan en subasta pblica o privada; expropiacin. La ley obliga a las Casas de
Martillo a comunicar al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Biblioteca
Nacional, con anticipacin de treinta das, la subasta pblica o privada, de
obras, folletos, mapas y cualquier otro impreso indispensable para los intere-
ses nacionales, acompaando los correspondientes catlogos. Las reparticio-
nes sealadas tienen derecho preferente para adquirirlos (Ley N 16.592, de
21 de diciembre de 1966, art. 13).
Lo anterior es sin perjuicio de la declaracin de utilidad pblica y la
autorizacin de expropiacin que contiene la citada ley en cuanto a los
documentos, mapas y otras piezas originales, as como de los libros y otros
elementos materiales indispensables para los intereses nacionales. Las ex-
propiaciones que efecte la Direccin de Fronteras y Lmites del Estado, por
aplicacin de este precepto, tienen sealado su procedimiento (misma ley,
art. 13, incs. 1 y 2).
e) Control de la salida del territorio nacional de obras artsticas. La Ley
N 17.236, de 21 de noviembre de 1969, establece normas en favor del ejer-
cicio, prctica y difusin de las artes y, en general, del patrimonio cultural y
artstico nacional.69 Ahora bien, esta ley prescribe que la salida del territorio
nacional de obras de artistas chilenos o extranjeros debe ser autorizada pre-
viamente por la Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos. Si la salida de
dichas obras lesiona el patrimonio artstico nacional, le corresponde a esa
Direccin determinar la forma de garantizar su retorno y sealar el plazo en
que ste debe realizarse, el que no puede exceder de dos aos (art. 2, incs.
1 y 2).
Ntese que, segn la ley, las personas naturales o jurdicas deben decla-
rar a la Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos las obras de arte de que
sean poseedoras, las que han de anotarse en un Registro Especial con indi-
cacin de su naturaleza y caractersticas (art. 4).

126. RESTRICCIONES A LA PROPIEDAD DE INSTRUMENTOS MUSICALES DE INTERS ARTS-


TICO NACIONAL. La Ley N 17.929, de 13 de junio de 1973, sujeta a los procedi-
mientos de proteccin estatal que indica a los instrumentos y los rganos
declarados de inters artstico nacional. Tal declaracin la hace el Ministro
de Educacin Pblica, a proposicin de la Comisin de Instrumentos Hist-
ricos (arts. 1 y 2).

69 Hay un Reglamento para la aplicacin de esta ley, constituido por el Decreto N 3.858,
de 29 de octubre de 1970, de Educacin, publicado en el Diario Oficial de 24 de noviembre de
ese mismo ao.
96 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Segn los trminos de la ley, la declaracin de ser un instrumento de


inters artstico nacional no afecta al rgimen de su propiedad; pero
--agrega impone al propietario la obligacin de permitir la aplicacin
de los procedimientos y medidas de proteccin estatal contemplados en
esta misma ley, y facilitar el instrumento y el local en que ste se encuen-
tre para la realizacin de recitales y actividades de docencia y difusin de
las ctedras respectivas de las universidades estatales y privadas reconoci-
das por el Estado (art. 7).
Pero no se crea que slo se consideran los instrumentos de fama
universal, como los violines de los Amati, Guarneri y Stradivarius, o los
rganos de la era barroca, inters por los cuales hizo revivir el famoso
Alberto Schweitzer, o, en fin, los pianos, clavecines y clavicordios; tam-
bin se incluyen los instrumentos autctonos de las zonas Norte y Sur.
La intromisin estatal, plausible por los fines, es bastante importante:
restauracin de los instrumentos; mantencin de stos en uso; reparacio-
nes del local para asegurar el ambiente adecuado a la conservacin del
instrumento en buenas condiciones; prohibicin de traslado del instru-
mento cuando a juicio de la Comisin de Instrumentos Histricos el
nuevo local no ofrezca las condiciones ambientales requeridas; preferen-
cia del Estado para la adquisicin del instrumento, en caso de venta o
remate, aplicndose en esta hiptesis las disposiciones del artculo 15 de
la Ley N 17.288, sobre Monumentos Nacionales (Ley N 17.929, art. 8).
Hay, pues, restricciones en la materia y cargas notables, como la obli-
gacin de facilitar el instrumento y el local en que ste se encuentra para
efectuar recitales, actividades de docencia y difusin de las ctedras uni-
versitarias pertinentes. Pero todo esto vale la pena por el patrimonio
artstico nacional y por la msica que, como alguien dijo, es la lengua de
los ngeles.

2) Restricciones en inters de la defensa nacional

127. OBLIGACIN DE PROPORCIONAR RECURSOS PARA FINES MILITARES Y NAVALES.


Desde el momento de promulgarse la Orden de Movilizacin todos los
habitantes del territorio nacional quedan obligados a proporcionar los
recursos indispensables para los fines militares y navales, en la forma
prescrita en la ley (Decreto Ley N 405, publicado el 22 de agosto de
1935, art. 1). Entre muchas otras obligaciones los particulares y comuni-
dades tienen la de poner sus casas y propiedades a disposicin de la
fuerza armada para los efectos de su alojamiento y aprovisionamiento...;
la de poner a disposicin de las autoridades militares y navales todos los
edificios, propiedades y establecimientos que se necesiten para los fines
militares o navales, como tambin todos los elementos para la construc-
cin de caminos, lneas frreas, puentes, plazas de ejercicio y de vivac,
trabajos de fortificacin, etc. (art. 3).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 97

3) Restricciones en inters de la economa social

128. GENERALIDADES. En los ltimos tiempos se designa con mucha frecuen-


cia la economa poltica con el nombre de economa social. La denomina-
cin pretende expresar que la economa es una ciencia que no tiene que ver
nicamente con fenmenos econmicos, sino que ha de considerar a stos
en su relacin con la sociedad.70
Ahora bien, bajo el ttulo de restricciones en inters de la economa social se
agrupan restricciones del dominio de muy diverso carcter; algunas de ellas
se relacionan ms directamente que otras con ese inters. As, algunas res-
tricciones tienden al fomento de la agricultura y las industrias; otras a evitar
el pernicioso abuso de los fuertes contra los econmicamente dbiles, etc.

129. a) REGULACIN DE PRECIOS Y RENTAS. Con la mira de impedir lucros


desproporcionados, hasta no hace mucho sola fijarse el precio de algunos
artculos de consumo habitual y el monto de las rentas de arrendamiento y
subarrendamiento de inmuebles destinados a la habitacin o a locales co-
merciales o industriales; pero con el auge de la llamada economa social de
mercado, tales restricciones han desaparecido casi por completo en la mayo-
ra de los pases.

130. b) R ESTRICCIONES PARA EL FOMENTO DE LA INDUSTRIA MINERA. Los intereses


de la industria minera imponen a los dueos de los terrenos superficiales la
obligacin de sufrir en sus propiedades, en ciertos casos, la apertura de
calicatas (pozos o galeras de pequea dimensin para investigar la existen-
cia de minerales) y la ocupacin por depsitos de minerales, plantas de
extraccin, etc. (C. de Minera, arts. 120 y otros).

131. c) RESTRICCIONES PARA EL USO DE LAS AGUAS. Entre las mltiples restric-
ciones que se imponen a la propiedad privada por razn del rgimen de las
aguas, suelen sealarse como ejemplares la servidumbre de camino de sirga
y la de abrevadero.
1) Digamos previamente que camino de sirga es el que a orillas de los ros
y canales sirve para llevar las embarcaciones tirando de ellas desde tierra.
Hay navegacin a la sirga cuando la embarcacin navega tirada de una
cuerda o sirga desde la orilla. Ahora bien, los dueos de las riberas estn
obligados a dejar el espacio necesario para la navegacin o flote a la sirga y
tolerar que los navegantes saquen sus barcas o balsas a tierra, las aseguren a
los rboles, las carenen, sequen sus velas, compren los efectos que libremen-
te quieran vendrseles, y vendan a los riberanos los suyos, pero, sin permiso
del respectivo dueo y de la autoridad local, no pueden establecer ventas

70 W. HELLER, Diccionario de Economa Poltica, Barcelona, 1941, pg. 148.


98 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

pblicas. El propietario riberano no puede cortar el rbol a que actualmen-


te estuviere atada una nave, barca o balsa (C. de Aguas, art. 103). El ancho
del camino de sirga debe ser de tres metros si se destina a peatones, y de
ocho metros si se destina a traccin animal o mecnica. Si el camino abarca-
re ms de la zona sealada, debe abonarse a los dueos de los predios
sirvientes el valor del terreno que se ocupe (C. de Aguas, art. 104).
2) La servidumbre de abrevadero consiste en el derecho de conducir el
ganado por los caminos y sendas usuales, a beber dentro del predio sirviente
en das, horas y puntos determinados. Su reglamentacin corresponde al
Cdigo de Aguas (arts. 99 a 102), que se estudia en el Derecho Agrcola.

132. d) RESTRICCIONES RELATIVAS AL RGIMEN DE LA AGRICULTURA. Hoy en la


mayora de los pases se declara obligatorio el cultivo de las fincas rsticas;
se prohbe abandonar el laboreo de las tierras; se establecen normas sobre
la divisin de stas, etc.

133. e) RESTRICCIONES RELATIVAS AL RGIMEN DE LOS BOSQUES. La Ley de Bos-


ques prohbe la corta de rboles y arbustos nativos situados a menos de 400
metros sobre los manantiales que nazcan en los cerros y los situados a me-
nos de 200 metros de sus orillas desde el punto en que la vertiente tenga
origen hasta aquel en que llegue el plan; la corta o destruccin del arbolado
situado a menos de 200 metros del radio de los manantiales que nazcan en
terrenos planos no regados; la corta o destruccin de los rboles que existan
sobre cerros desde la mediana de su falda hasta la cima. No obstante las
prohibiciones anteriores, el interesado podr solicitar que el Ministerio de
Bienes Nacionales restrinja la extensin de las zonas de vegetacin que debe
mantener y reglamente su explotacin ordenada (art. 5).
Se prohbe la roza a fuego como mtodo de explotacin en los terrenos
forestales. El empleo del fuego para destruir la vegetacin arbrea en sue-
los, fiscales o particulares, que se desee utilizar para la agricultura, slo
puede hacerse con un permiso escrito otorgado por las Intendencias o Go-
bernaciones, despus de or al Ministerio de Bienes Nacionales. El Regla-
mento de la Ley de Bosques fija la forma en que deben hacerse estas rozas.
Por otra parte, peridicamente se dictan decretos presidenciales que proh-
ben el uso del fuego como mtodo para destruir la vegetacin en las zonas
boscosas y por el perodo que en cada caso se seala. Todo esto para evitar
el peligro de los incendios forestales.

134. f) RESTRICCIONES DEL DOMINIO EN PRO DE LA NAVEGACIN AREA. El Cdigo


Aeronutico de 1990 establece zonas de proteccin de la infraestructura aero-
nutica; considera tales: a) los aerdromos pblicos o militares; b) las inme-
diaciones terrestres o acuticas de dichos aerdromos, y c) las instalaciones
de ayuda y proteccin a la navegacin area (art. 14). En seguida, prohbe
elevar obstculos y hacer funcionar fuentes de interferencia en las zonas de
proteccin, debiendo stas permanecer libres de plantos, construcciones,
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 99

estructuras, cables, dispositivos, mecanismos y toda otra cosa que pueda cons-
tituir obstculo a la navegacin o a sus instalaciones complementarias. Los
plantos y dems cosas en referencia constituyen un obstculo a la navegacin
area cuando sobrepasan las alturas mximas fijadas en las delimitaciones de
las zonas de proteccin de cada aerdromo; y constituyen fuente de interfe-
rencia a las instalaciones de ayuda a la navegacin cuando entorpecen o
dificultan la plena utilizacin de esas instalaciones (art. 15). La persona que
con posterioridad a la determinacin de una zona de proteccin construya o
erija en ella objetos que constituyan obstculos o fuentes de interferencia a la
navegacin area, debe suprimirlos o removerlos a su costa y sin derecho a
ser indemnizada (art. 17).

4) Las servidumbres administrativas

135. GENERALIDADES. Las servidumbres administrativas son gravmenes que se


imponen a un predio en favor del inters pblico. Su consagracin positiva
se encuentra en la Constitucin Poltica, en cuanto permite imponer a la
propiedad limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social, com-
prendiendo sta cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la segu-
ridad nacional, la utilidad y salubridad pblicas y la conservacin del patri-
monio ambiental (art. 19 N 24, inc. 2). Generalmente las servidumbres
legales de utilidad pblica, como tambin se llaman las administrativas, se
imponen a los inmuebles para asegurar el funcionamiento de los servicios
pblicos.
Como caractersticas generales de las servidumbres administrativas se sea-
lan las siguientes:
a) Sabido es que las servidumbres de derecho privado establecen una
relacin entre dos predios, el dominante y el sirviente. Pues bien, en las
servidumbres administrativas slo existe el predio sirviente; no hay predio
dominante. Obsrvese, en este punto, que cuando, por ejemplo, en la pared
exterior de un edificio particular se coloca un gancho o roseta para el
sostenimiento de cables conductores de electricidad, no tiene la considera-
cin de predio dominante el establecimiento en que se encuentran las m-
quinas generadoras de energa y al cual llega el cable. El fin decisivo de la
servidumbre en este caso es el inters de los habitantes todos de gozar del
servicio elctrico, y no beneficiar a la empresa de electricidad.
b) Las servidumbres administrativas estn fuera del comercio; en conse-
cuencia, no pueden extinguirse por efecto de la prescripcin como las servi-
dumbres privadas.
c) Las servidumbres administrativas no autorizan al dueo del predio
sirviente para solicitar indemnizacin, salvo que la ley establezca expresa-
mente ese derecho.
Existen numerosas servidumbres administrativas. Por va de ejemplo pue-
de citarse la obligacin de los propietarios de permitir gratuitamente la
colocacin, en las paredes exteriores de los edificios, de ganchos o rosetas
100 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

para el sostenimiento de cables conductores de electricidad, de placas con


los nombres de las calles, etc.
En realidad, las servidumbres de utilidad pblica no pueden calificarse
como una restriccin del dominio propiamente dicha, porque las restriccio-
nes son con fines jurdicamente naturales de la propiedad, establecidos y
delimitados a priori, de naturaleza inmanente a ella, pues el dominio, como
derecho, no puede concebirse incondicional o ilimitado. La servidumbre,
por el contrario, no significa un lmite ordinario o jurdicamente natural del
dominio, sino una limitacin particular, un sacrificio impuesto a una pro-
piedad que, correlativamente, importa una particular ventaja en favor del
inters pblico.

B. Restricciones de utilidad privada

136. MATERIA A QUE SE REFIEREN ESTAS RESTRICCIONES. Las restricciones de utili-


dad privada se reducen al estudio de las relaciones o derechos de vecindad
(raporti di vicinato, en italiano; droits de voisinage, en francs; nachbarrechte, en
alemn). Tales relaciones o derechos se estudian habitualmente con moti-
vo de la propiedad de los inmuebles; pero los problemas son idnticos si los
vecinos son simples arrendatarios o usuarios. Del mismo modo, las cuestio-
nes de vecindad se extienden a las cosas muebles; as, la perturbacin que
un motor elctrico puede causar al uso del aparato de televisin del vecino
plantea una cuestin de vecindad.71

137. EL PRINCIPIO QUE GOBIERNA LAS RELACIONES DE VECINDAD. La vecindad en-


gendra una serie de interferencias entre los fundos. El ejercicio del derecho
que nos compete sobre un predio trae, muchas veces, como consecuencia,
una especie de invasin directa o indirecta de la propiedad contigua o
cercana. Las intromisiones de escasa importancia es natural que se toleren
porque son el resultado normal y forzoso de la convivencia humana; sta, al
mismo tiempo que procura ventajas, lleva aparejados ciertos inconvenientes.
Pero hay intromisiones que no pueden ni deben permitirse; son las que
perturban seriamente la propiedad ajena. La ley, al imponer restricciones al
ejercicio del derecho de dominio, trata que las consecuencias de ese ejerci-
cio no se propaguen o repercutan en la propiedad de otro o, al menos en
los casos ineludibles, que las propagaciones o repercusiones sean mnimas o
compatibles con el respeto al derecho ajeno.

138. LA TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS DE VECINDAD Y SU UBICACIN EN LAS


RAMAS JURDICAS. No hay duda de que las relaciones de vecindad interesan al

71 S AVATIER, Cours de Droit Civil, tomo I, Pars, 1947, pg. 341, N 663.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 101

derecho administrativo, pero independientemente hay una cuestin de co-


ordinacin de derechos subjetivos que es materia propia del derecho civil.
La moderna doctrina civilista regula la pacfica coexistencia de las pro-
piedades vecinas dentro de una concepcin que ostenta perfiles propios: la
teora general de los derechos de vecindad. Esta, en ltimo trmino, tiende
a impedir y sancionar las intromisiones, influencias, inmisiones directas o
indirectas y de cierta entidad que, como consecuencia del ejercicio del dere-
cho propio y realizado en el inmueble sometido a nuestra potestad, se pro-
ducen en la propiedad ajena.

139. CUNDO HAY INFRACCIN DE LOS DERECHOS DE VECINDAD. Hemos dicho que
hay molestias que deben tolerarse por ser propias de la vecindad. Corres-
ponde preguntar, entonces, cundo merece sancin la intromisin directa o
indirecta en la esfera interna ajena.
El Derecho romano no formul al respecto ningn criterio general;
pero la casustica de sus jurisconsultos trata diversos casos de vecindad. As,
por ejemplo, un texto de Ulpiano decide que no es lcito al propietario de
una taberna casiaria (establecimiento destinado a elaborar o ahumar que-
sos) invadir con el humo que de ella proviene el edificio superior; que no le
es permitido al propietario de un fundo superior echar agua en el fundo
inferior; que no es posible picar piedra en el fundo propio haciendo saltar
los fragmentos sobre el fundo vecino. Pero acepta como lcita la propaga-
cin al dominio ajeno del humo poco molesto, como el del fuego de las
cocinas (Digesto, libro 8, ttulo 5, ley 8, prrafos 5 y 6).
En general, puede decirse que el derecho sanciona la invasin de la
esfera interna de otro. Tal esfera est determinada por los confines del
fundo, y es violada cuando una persona obra o realiza actos que penetran o
se propagan hasta una propiedad ajena, y siempre que la inmisin (del
latn hacer entrar en, introducir) o la influencia exceda de los lmites de
lo tolerable y de las necesidades sociales normales y generales.72
La invasin o intromisin puede ser directa (como arrojar o verter direc-
tamente materias en el fundo ajeno) o indirecta, esto es, consecuencia de
una actividad ejercitada en el fundo propio, pero que se extiende o repercu-
te en la propiedad de otro (por ejemplo, el humo que sale de mi casa y
penetra en la del vecino). Tambin la intromisin puede ser material (supo-
ne introducir substancias materiales en el fundo vecino) e inmaterial (que no
supone la introduccin de esas substancias: estrpitos, rumores).
Es base de la inmisin y de toda intromisin nociva un actuar humano;
si la penetracin es obra de la Naturaleza, no hay inmisin y el vecino
deber soportarla. Se cita como aplicacin precisa de este pensamiento la
norma del derecho positivo segn la cual el predio inferior est sujeto a
recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir,
sin que la mano del hombre contribuya a ello; y agrega que en el predio

72 Vase este concepto en BONFANTE , Las relaciones de vecindad, traduccin castellana del
italiano, Madrid, 1932.
102 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni


en el predio dominante que la grave (C. de Aguas, art. 73). O sea, hay que
conformarse a la situacin que impuso la Naturaleza, sin que sea lcito
alterarla.

140. LAS RELACIONES DE VECINDAD EN EL D ERECHO CHILENO. En el Derecho chile-


no, como en todas las legislaciones anteriores al siglo XX, no existe un
estatuto unitario y general sobre las relaciones de vecindad.

141. NECESIDAD DE UNA TEORA PARA SANCIONAR EN GENERAL LOS DAOS DERIVA-
DOS DE LA VECINDAD. Algunos sostienen que es intil construir una teora
para sancionar en general los daos derivados de la vecindad, porque en
el Derecho chileno hay una disposicin de trminos muy amplios que
permite hacerlo sin mayor esfuerzo especulativo. Tal disposicin sera la
del artculo 1437 del Cdigo Civil, que considera como fuente de las obli-
gaciones el hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en
los delitos y cuasidelitos. Se advierte, en primer lugar, que esta norma no
se circunscribe a los delitos y cuasidelitos que, por definicin, implican
obrar sin derecho o salirse de los lmites de ste; es verdad que la norma
es amplia, porque alude a los delitos y cuasidelitos como ejemplo de la
afirmacin primera y general. En segundo lugar, se hace presente que la
palabra dao no est limitada en su alcance por el legislador slo a la
lesin de un derecho propiamente tal; por tanto, de acuerdo con su senti-
do natural y obvio, comprendera toda lesin, sea a un derecho, sea a un
mero inters. Puede que esto aunque ms dudoso tambin sea verdad.
Sin embargo, la disposicin del artculo 1437 del Cdigo Civil no basta
para resolver el problema. Se olvida que hay que conciliar ese precepto
con el principio del ordenamiento jurdico que protege el derecho subjeti-
vo aunque con su ejercicio se cause dao a terceros. De ah la necesidad
de buscar las restricciones, como la del abuso del derecho y la de las
relaciones de vecindad, en el espritu general de la legislacin. Por otra
parte, resulta evidente la insuficiencia del artculo 1437 para resolver la
cuestin si se considera que todos estn de acuerdo en que ciertos daos y
molestias deben soportarse como un tributo a la vida en sociedad y al
progreso; es forzoso, entonces, determinar cules son los daos que deben
tolerarse y cules no, y la pauta no la da el mencionado precepto.
Deduccin de una teora general del espritu de la legislacin manifestado a travs
de diversas disposiciones. En nuestro Derecho hay disposiciones de carcter
concreto sobre relaciones de vecindad o entre predios vecinos. Muchas de
ellas aparecen tratadas en los prrafos relativos a las servidumbres naturales
y a las servidumbres legales, y en este concepto las estudiaremos nosotros
oportunamente; pero, en realidad, constituyen el derecho comn de la pro-
piedad inmueble o territorial: representan las restricciones normales del
dominio.
Y precisamente de esas disposiciones concretas, diseminadas a travs de
la legislacin patria, es posible deducir un principio sobre las relaciones de
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 103

vecindad. Tales normas, por su propia naturaleza, no pueden ser taxativas y,


por ende, no impiden una interpretacin generalizadora; y al contrario,
ellas traslucen el propsito del legislador de evitar, bajo ciertos supuestos,
toda inmisin o influencia nociva en el predio vecino. A continuacin sea-
lamos algunas de esas disposiciones:
1) Desde luego, el artculo 582 del Cdigo Civil deja en claro que la
propiedad no es un derecho sin lmites.
2) Una disposicin establece que respecto de pozos, letrinas, caballeri-
zas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar
dao a los edificios o heredades vecinas, deben observarse las reglas prescri-
tas por las ordenanzas generales o locales; lo mismo se aplica a los depsitos
de plvora, de materias hmedas o infectas, y de todo lo que pueda daar a
la solidez, seguridad o salubridad de los edificios (C. Civil, art. 856).
3) El dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus
paredes haya depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas que pue-
dan daarla (C. Civil, art. 941).
4) Ninguna prescripcin se admite en favor de las obras que corrompan
el aire y lo hagan conocidamente daoso (C. Civil, art. 937).
5) Las empresas industriales, fabriles o mineras no pueden lanzar al aire
humos, polvos o gases, ni pueden vaciar productos o residuos a las aguas
que se utilicen para la bebida o para el regado, cuando con ello perjudi-
quen la salud de los habitantes, los productos vegetales o alteren las condi-
ciones agrcolas de los suelos; y deben tomar las medidas necesarias para
evitarlo de acuerdo con los procedimientos tcnicos adecuados que seale
la autoridad competente (Ley 9.006, de 9 de octubre de 1948).
6) Corresponde a los reglamentos sanitarios prescribir las medidas ten-
dientes a evitar las molestias pblicas, como humos, ruidos, olores desagra-
dables, gases txicos, polvo atmosfrico y emanaciones que puedan afectar
al bienestar de la poblacin. Expresamente dice el Cdigo Sanitario que
toca establecer normas referentes a la proteccin de la salud, seguridad y
bienestar de los ocupantes de edificios o locales de cualquier naturaleza, del
vecindario y de la poblacin en general, as como la de los animales doms-
ticos y de los bienes, contra los perjuicios, peligros e inconvenientes de
carcter mental o material que provengan de la produccin de ruidos, vibra-
ciones o trepidaciones molestos, cualquiera que sea su origen (art. 89, letra b).
7) Los locales en que se produzcan ruidos o trepidaciones deben some-
terse a las normas oficiales que se dicten con el propsito de evitar o reducir
su transmisin a las propiedades vecinas. As lo dispone la Ordenanza Gene-
ral de Urbanismo y Construcciones.
De estas disposiciones y de muchas otras puede deducirse que cada uno es
dueo de realizar los actos que le plazca dentro de los confines de su predio;
pero el dueo del predio colindante o vecino puede rechazar las inmisiones
o influencias que le daen apreciablemente. Habr una intromisin ilcita
cuando concurran estos dos requisitos: a) que haya una inmisin o influencia
directa o indirecta, y b) que ella sea considerable, por su cualidad, cantidad,
104 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

duracin, etc. Si falta uno u otro de estos requisitos no hay violacin al


derecho de vecindad.73
Sancin. La sancin de la violacin de los derechos de vecindad se
reduce en general a hacer cesar el dao y a pagar una indemnizacin al
perjudicado.
Pero cuando un determinado uso causa perturbaciones y este uso est
autorizado legalmente por la autoridad administrativa, el juez no puede
revocar la autorizacin ni, por consiguiente, hacer cesar el dao inevita-
ble. En este caso, slo habr lugar a la indemnizacin por los perjuicios
causados.
Hagamos presente que hay una aplicacin positiva de las indemnizaciones
por inmisiones en las propiedades vecinas en el caso de la Ley N 15.703, de
1 de octubre de 1964, que declara que toda persona que ordene ejecutar una
fumigacin debe indemnizar a terceros los perjuicios que les ocasione dicha
aplicacin de pesticidas. Las personas naturales o jurdicas que ejecuten una
fumigacin o aspersin responden solidariamente con el dueo del predio,
arrendatario, mediero o mero tenedor que las haya contratado, de los daos
que a los predios vecinos cause la fumigacin (art. 6, inc. 1).

14. RESUMEN GENERAL DE LAS RESTRICCIONES DEL DOMINIO

I. R ESTRICCIONES GENRICAS:

a) Teora del abuso del derecho, y


b) Limitacin a la facultad de excluir (derecho de uso inocuo, el
acceso coactivo y el principio del mal menor).

II. R ESTRICCIONES ESPECFICAS O POR RAZN DE INTERS SOCIAL:

a) Restricciones legales de utilidad pblica, y


b) Restricciones legales de utilidad privada.
a) Restricciones de utilidad pblica: 1) En inters de la seguridad, salu-
bridad y ornato pblicos (polica de construcciones, polica de los ferro-
carriles, restricciones en razn de la sanidad y salubridad pblicas);

73 Las lecciones del profesor Ferrara, dictadas en la Universidad de Madrid, del 14 al 20 de abril
de 1928, resumen de Joaqun de Dalmases publicado en la Revista de Derecho Privado, tomo XV,
Madrid, 1928, pg. 140.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 105

2) restricciones en inters de la defensa nacional;


3) restricciones en inters de la economa social (regulacin de precios
y rentas, restricciones para el fomento de la industria minera, restricciones
para el uso de las aguas, restricciones relativas al rgimen de la agricultura,
restricciones relativas al rgimen de bosques, restricciones del dominio en
pro de la navegacin area);
4) restricciones en favor del patrimonio artstico o histrico nacional;
bienes ambientales; monumentos nacionales y naturales.
Como limitacin del dominio en razn de utilidad pblica deben agregar-
se las servidumbres administrativas.
b) Restricciones de utilidad privada: restricciones establecidas en razn de
la vecindad de los fundos.
CAPITULO III

LA COPROPIEDAD

I. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL

1. GENERALIDADES

142. C OMUNIDAD PRO DIVISO Y COMUNIDAD PRO INDIVISO. En un sentido


amplio, hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece a dos o
ms sujetos conjuntamente.
En la verdadera comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada
comunero se extiende a toda y cada una de las partes de la cosa comn.
Suele hablarse de una comunidad pro diviso, en la que el derecho de
cada titular recaera sobre una parte fsicamente determinada de la cosa
nica, parte que correspondera exclusivamente al respectivo sujeto. As, en
un edificio de departamentos, el terreno sobre el cual ste se levanta, los
cimientos, los muros exteriores y soportantes son objeto de una comunidad
indivisa entre los diversos propietarios de los departamentos; pero cada uno
de stos constituira la parte dividida de la comunidad total de la cosa nica,
el edificio. Ms claro se ve este concepto de communione pro diviso en los
espacios individuales de estacionamiento de automviles de un edificio o
vivienda acogido a la Ley de Propiedad Horizontal: las divisiones entre di-
chos estacionamientos no requieren elemento alguno, bastando que se sea-
le en el suelo la superficie correspondiente a cada propietario (Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones, nuevo texto fijado por el Decreto
Supremo N 47 de 1992, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publica-
do en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, art. 6.1.3, nmero 2).
La verdadera comunidad, y que es la nica que se considera cuando de
ella se habla, es la pro indiviso; la pro diviso es slo un haz de propiedades
concurrentes en un mismo objeto, cuyas partes, constitutivas cada una de
un derecho perteneciente exclusivamente a un titular distinto, estn uni-
das o coligadas. Con razn se ha dicho que hasta la expresin comunidad
dividida es vituperable por contradictoria; slo puede tomarse como una

107
108 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

enrgica manera de hablar para poner de relieve el rgimen jurdico de


las propiedades individuales o singulares, dirigido a la creacin de vncu-
los que enlazan o conexionan las singulares posiciones jurdicas.1
Nosotros nos referiremos, pues, a la communio pro indiviso, que es la
comunidad en sentido propio.

143. T ERMINOLOGA: INDIVISIN, CONDOMINIO, COPROPIEDAD. Notable es la anar-


qua en las legislaciones y los autores sobre el significado de las palabras
mencionadas. Para algunos, todas ellas son sinnimas; a juicio de otros,
la copropiedad o condominio es una comunidad que tiene por objeto
cosas singulares, y la indivisin, elementos activos de una universalidad
de derecho.
En nuestro sentir, indivisin y comunidad son conceptos sinnimos y
de alcance genrico, y copropiedad o condominio, conceptos sinnimos
entre s y de alcance especfico. Siguiendo este punto de vista, podra
decirse que hay comunidad o indivisin cuando varias personas tienen
sobre la totalidad de una misma cosa y sobre cada una de sus partes
derechos de idntica naturaleza jurdica o, mejor, un solo derecho. El
derecho que pertenece a los contitulares puede ser el dominio, el usu-
fructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho es el dominio o
propiedad, la indivisin o comunidad toma el nombre especfico de co-
propiedad o condominio.
La comunidad o indivisin es el gnero; el condominio o copropie-
dad, la especie: es la indivisin o comunidad del derecho de propiedad.

144. D EFINICIN DE COPROPIEDAD. El condominio o copropiedad es el de-


recho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada
una de sus partes tienen dos o ms personas conjuntamente.
El derecho de cada copropietario o condmine recae sobre toda la
cosa y cada una de sus partes y no sobre una parte materialmente determi-
nada de ella. Si, por ejemplo, tres estudiantes compran en comn una
obra de Derecho Civil que consta de tres tomos, todos stos pertenecen en
comn a los tres estudiantes; ninguno podra pretender un derecho exclu-
sivo sobre alguno de los tomos, salvo que hubieren acordado otra cosa.

145. NATURALEZA JURDICA DE LA COPROPIEDAD; TEORAS . a) La concepcin cl-


sica inspirada por el Derecho romano, sostiene que la copropiedad no es
un derecho esencialmente distinto del dominio, sino una simple forma,
variedad y modalidad de ste. Ocurre slo que el derecho de propiedad
est fragmentado entre los varios titulares; la parte de cada propietario no
es una parte material de la cosa, sino una parte ideal del derecho entero;

1 L UDOVICO BARASSI , Propriet e Compropriet, Milano, 1951, pgs. 103 a 104.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 109

la recomposicin de estas partes o fragmentos de derecho forma el dere-


cho de propiedad nico.
b) Segn otra concepcin, uno de cuyos paladines ms conocidos es el
autor francs Henri Capitant, la copropiedad constituye un derecho real,
sin duda, pero distinto del dominio; otorga a cada titular el derecho de
adquirir parte de los frutos o el uso de la cosa en ciertos casos, intervenir
en la administracin, la facultad de pedir la particin de la cosa comn, y
la de oponerse a los actos de enajenacin que pretendan realizar los otros
copropietarios.

146. T IPOS DE COMUNIDAD: ROMANA Y GERMNICA. a) El tipo romanista de la


comunidad descansa sobre la idea de la distincin entre la parte ideal
que pertenece a cada comunero (llamada cuota-parte o parte alcuota) y la
cosa misma.
Sobre su parte alcuota cada copropietario tiene un derecho de domi-
nio pleno y absoluto; puede, por tanto, disponer de ella sin el consenti-
miento de los otros copropietarios: puede cederla, hipotecarla, reivindi-
carla, y sus acreedores pueden embargrsela.
Sobre la cosa misma cada copropietario no tiene ninguna propiedad
exclusiva, pues los derechos de cada uno se encuentran limitados y para-
lizados por los de los otros. En general, cualquier acto material o jurdi-
co sobre la cosa necesita el consentimiento de todos los condueos.
A esta concepcin romanista de la copropiedad se han dirigido severas
crticas, tanto desde el punto de vista jurdico como del econmico. En el
primer aspecto, se dice que es errado considerar la copropiedad como una
forma de propiedad, pues el carcter exclusivista de esta ltima no se compa-
dece con la primera en que el derecho de cada copropietario es concurrente
con el de los otros y, al mismo tiempo, limitado por el derecho anlogo de
estos otros comuneros. Sin embargo, se ha refutado esta objecin diciendo
que la exclusividad del derecho de propiedad se traduce frente a terceros para
evitar toda usurpacin o apoderamiento del derecho, y en verdad los copro-
pietarios, como el propietario, nico, pueden defender su derecho contra los
terceros. En cuanto a la concurrencia de los derechos de los copropietarios,
que se limitan recprocamente, se dice que no envuelve ninguna anormali-
dad: si el propietario puede limitar su derecho mediante un usufructo, una
hipoteca, etc. por qu extraarse que esta limitacin emane, no del derecho
de un tercero, sino de los otros copropietarios?
En el aspecto econmico, se objeta a la copropiedad romanista su tinte
esencialmente individualista que, segn el decir de Josserand, implica un
rgimen de dispersin de las fuerzas comunes, pues respecto a su cuota-parte
cada propietario puede obrar libremente por su propia cuenta. Y en cuanto a
los actos sobre la cosa misma, que necesitan el consentimiento de todos los
condueos, la copropiedad romanista es antieconmica, porque esa unani-
midad es una traba a las iniciativas para hacer producir los bienes. Y es por
esto con razn que el legislador mira la comunidad como un estado transito-
rio del cual cada comunero piensa liberarse para, mediante la divisin y
110 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

liquidacin del haber comn, obtener un derecho exclusivo, sin el estorbo


de otros derechos concurrentes. Flota aqu el adagio quien tiene un compa-
ero, tiene un amo. Y para esa liberacin, la ley reconoce a cada comunero
el derecho de provocar la particin.
b) El otro tipo de comunidad, contrapuesto al anterior, es el germnico,
llamado propiedad en mano comn. En ste, la cosa pertenece a la colectivi-
dad formada por los copropietarios, o sea, todos se consideran como un
solo titular del dominio; y no hay ninguna divisin ideal del derecho en
cuotas. Cada comunero no tiene ningn derecho, real ni abstracto, sobre
parte alguna de la cosa, en tanto dura la indivisin. De aqu deriva que los
comuneros no tienen la accin de particin que el condominio romanista
concede para hacer efectivas las cuotas. Cada partcipe posee un derecho
parcial de goce sobre la cosa comn.
Es de advertir que la legislacin alemana no slo contempla este tipo
germnico de comunidad, sino tambin la comunidad por cuotas; y en la
duda se presume esta ltima (art. 741 del Cdigo Civil alemn).

147. DIFERENCIAS ENTRE LA COMUNIDAD ROMANISTA Y LA GERMNICA. Estas dos


formas de comunidad, la romana y la germnica, corresponden a dos tipos
distintos, el individualista y el colectivista, respectivamente; en aqulla se
tiene una comunidad por cuotas; en sta no existen cuotas; en la una el
derecho est dividido entre los participantes, correspondindole a cada uno
una fraccin en propiedad, de la que puede disponer, transmitir mortis cau-
sa, gravar y realizar por medio de la particin de la cosa cuando sea mate-
rialmente posible; en la otra no existen cuotas, nada tienen los individuos y,
por ende, tampoco pueden disponer de nada, ya que es precisamente a la
colectividad a quien pertenecen los bienes comunes, la que puede disponer
de ellos y gozarlos, y el individuo, en cuanto es miembro de esa colectividad,
disfruta de ellos; pero sin que pueda enajenar su derecho a tercero ni pedir
la divisin, porque esto entraara la existencia de un derecho sobre la cosa
de que en absoluto carece, pues el patrimonio pertenece, no a los miembros
singularmente, sino a su colectividad (Vereinigung), esto es, a la mano co-
mn (gesamte Hand), sujeto abstracto que obra como tercero distinto de los
individuos que lo componen. La comunidad romana, segn se cree, es de
carcter ms bien real; la germnica es una comunidad de carcter personal
que recae en la esfera patrimonial de los componentes.2

148. LA INDIVISIN EN EL CDIGO CIVIL CHILENO. Diversos artculos del Cdigo


Civil se refieren a la indivisin. As, por ejemplo, el artculo 662 (que habla
de la especificacin) dice que cuando la materia de que se hace un artefacto
es en parte ajena y en parte propia del que la hizo o mand hacer, y las dos
partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en

2 L UIS DONDERIS TATAY, La copropiedad, Teoras, Derecho Espaol, Madrid, 1933, pg. 26.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 111

comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al


otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. Otros preceptos que se
refieren aisladamente a la indivisin son los artculos 663, 718, 742, 772,
846, 851, 892, 1812 y 2417. Pero fuera de estas disposiciones diseminadas a
travs del Cdigo, ste contiene un prrafo sobre el cuasicontrato de comu-
nidad (arts. 2304 a 2313), y un Ttulo dedicado a la particin de bienes
(arts. 1317 a 1353), cuyas reglas son de aplicacin general; no se circunscri-
ben a la particin de la comunidad hereditaria: se extienden a la de cual-
quiera indivisin (arts. 1776, 2115, 2313).

149. F UENTES DE LA INDIVISIN. La indivisin puede tener por causa un


hecho, un contrato y un texto legal.
a) El hecho ms frecuente que da nacimiento a una comunidad es la
muerte del causante, la cual origina la comunidad hereditaria cuando
hay dos o ms herederos.
b) La indivisin nace de un contrato si dos o ms personas adquieren
en comn una cosa por cualquier ttulo traslaticio de dominio seguido de
la tradicin o si el dueo exclusivo de un bien se desprende de una cuota
de su dominio cedindola a otra u otras personas. Ejemplo del primer
caso: A y B compran en comn determinado inmueble; ejemplo del segun-
do caso: A, dueo de un automvil, cede 50% de sus derechos a B.
c) Entre los casos de indivisin que tienen por fuente un texto de la
ley, puede citarse el de los bienes afectos al uso comn en los edificios
en que la propiedad se encuentra dividida por pisos o departamentos.

150. C LASIFICADORES DE LA INDIVISIN. a) Atendiendo al objeto sobre que


recae, la indivisin puede ser sobre cosa universal o singular, distincin
que aparece expresamente formulada en el artculo 1317. Tiene impor-
tancia esta clasificacin porque en la comunidad universal el derecho del
comunero recae sobre la universalidad y no sobre los bienes que la com-
ponen; en la comunidad sobre cosa singular el derecho cuotativo del
comunero recae sobre ella misma. De ah la consecuencia que el dere-
cho del comunero hereditario no sea inmueble aunque la universalidad
comprenda bienes de esta clase, porque su derecho no tiene por objeto
las cosas singulares que componen la universalidad, sino la universalidad
misma, que no es cosa inmueble, sino una entidad abstracta. En cambio,
el derecho del comunero de cosa singular es mueble o inmueble, segn
sea la naturaleza de la cosa comn, porque el derecho del comunero
recae sobre ella, y los derechos reales son muebles o inmuebles, segn lo
sea la cosa en que han de ejercerse (art. 580).
b) Atendiendo a su fuente u origen, hay indivisiones que nacen de
un hecho, indivisiones que nacen de un contrato e indivisiones legales.
En el nmero anterior ya hemos explicado esta clasificacin.
c) Si se consideran la duracin y el carcter voluntario o forzado, las
indivisiones pueden ser temporales o perpetuas; las primeras pueden tener
112 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

duracin determinada o indeterminada. Las indivisiones perpetuas son for-


zadas y legales, como la que existe en las cosas de uso comn de los edificios
divididos por pisos o departamentos; en la medianera; en las servidumbres;
en la propiedad fiduciaria, y en las tumbas o mausoleos.
d) Segn se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos
a su iniciativa, la comunidad es convencional o incidental. De esta ltima
especie es la comunidad hereditaria o la que surge entre los diferentes
dueos de materias mezcladas por casualidad.
e) Si la comunidad est organizada para la explotacin racional de los
bienes comunes con miras a una distribucin regular de beneficios, se habla
de comunidad activa; de lo contrario, la comunidad es pasiva. Ejemplo de la
primera es la copropiedad de naves, cuya organizacin legal est inspirada
en la idea, no de un estado pasivo, sino activo, dirigido a la explotacin
comercial. El cuasicontrato de comunidad de que trata el Cdigo Civil
(arts. 2304 a 2313), por el contrario, es reglamentado como una situacin
pasiva y transitoria; se considera la comunidad como un obstculo de hecho
que se opone al reparto inmediato de los bienes comunes, obstculo que
ms tarde ser removido mediante la divisin y particin de stos.

2. DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS

151. DISTINCIN. En cuanto a los derechos de los copropietarios, se distin-


gue entre los actos jurdicos que pueden realizarse respecto de la cuota-
parte y los actos materiales de uso o de goce que pueden hacerse sobre la
cosa comn.

152. NOCIN DE LA CUOTA-PARTE. Esta es la porcin ideal, fija y determinada,


o determinable, que cada comunero tiene en el derecho sobre la cosa co-
mn; es la medida extensiva del derecho de cada comunero en la comuni-
dad. Seala la proporcin en que los comuneros han de gozar de los benefi-
cios de la cosa, sufrir las cargas y obtener una parte material de la misma
cuando se divida, o del valor de ella, si es materialmente indivisible.
Las cuotas pueden ser iguales o desiguales; si no consta lo contrario, se
reputan iguales. As se desprende de diversos preceptos (arts. 1098, 2307).
La cuota de cada comunero se expresa mediante una cifra: un tercio, un
quinto, un dcimo.

153. a) ACTOS JURDICOS QUE LOS COPROPIETARIOS PUEDEN REALIZAR SOBRE SU CUO -
TA. Cada copropietario es considerado dueo individual y exclusivo de su
cuota-parte. Puede, en consecuencia, disponer de ella libremente (transmi-
tirla, venderla, hipotecarla), sin necesidad de consentimiento de los otros
comuneros (C. Civil, arts. 1812 y 1320).
La suerte de los actos celebrados respecto de la cuota-parte, quedan subor-
dinados a las resultas de la particin: si la cosa indivisa se adjudica al comunero
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 113

que hizo la enajenacin, el tercero adquirente consolida su derecho; en caso


contrario, ste caduca. Por cierto, la consolidacin del derecho del tercero
adquirente es, en la medida del mismo, de la cuota-parte adquirida.

154. b) A CTOS MATERIALES QUE EL COPROPIETARIO PUEDE HACER SOBRE LA COSA


COMN. Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas
comunes, con tal que las emplee segn su destino ordinario y no entrabe el
justo uso de los dems comuneros (art. 2305 en relacin con el 2081).
El empleo de la cosa segn su destino ordinario impide, por ejemplo,
que un caballo de carreras se use por un comunero para labrar sus tierras, o
que un automvil de paseo sea dedicado al transporte de lea.
La limitacin de no entrabar el justo uso de los dems comuneros tiene
su justificacin en que los derechos de todos son cualitativamente iguales.
El Cdigo de Procedimiento Civil establece que para poner trmino al
goce gratuito de alguno o algunos de los comuneros sobre la cosa comn
bastar la reclamacin de cualquiera de los interesados; salvo que este goce
se funde en algn ttulo especial (art. 655).

3. ADMINISTRACION DE LA COSA COMUN

155. DISTINCIN. En cuanto a la administracin de la cosa comn, hay que


distinguir segn exista o no un administrador que gestione los intereses
comunes.

156. a) NO HAY UN ADMINISTRADOR QUE GESTIONE LOS INTERESES COMUNES. Del


hecho de que todos los comuneros tienen un derecho igual en la cosa
comn, deriva el principio de que todos tienen las mismas facultades para
intervenir en la administracin de ella y que los actos administrativos deben
tomarse de comn acuerdo, por la unanimidad de los comuneros. Cada uno
de stos tiene el jus prohibendi o derecho a oponerse a los actos que los
dems copartcipes pretendan realizar.
Este derecho de veto slo no procede frente a los actos meramente
conservativos de la cosa comn. Y la excepcin es explicable: no puede
impedirse que un comunero trate de resguardar su derecho, el cual podra
desvanecerse si la cosa sobre que recae pudiera destruirse o perderse para la
comunidad.
El jus prohibendi debe ejercitarse oportunamente, o sea, antes de realizar-
se el acto que se pretende impedir; de lo contrario, el comunero opositor
nada podra hacer para tratar de destruir lo obrado, como no sea solicitar
indemnizacin de perjuicios, al momento de la particin, si lo realizado le
ha causado dao.
Inexistencia de mandato tcito y recproco de administracin entre los comuneros.
Este mandato existe entre los socios, pues el Cdigo Civil, en el Ttulo De la
114 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

sociedad, dispone que no habindose conferido la administracin a uno o


ms de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el
poder de administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes
y sin perjuicio de las reglas que siguen (art. 2081, inc. 1). Nuestra jurispruden-
cia establece que este mandato tcito y recproco de administracin tambin
existe entre comuneros, porque la ley dispone que el derecho de cada uno de
los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber
social (art. 2305). Pero la doctrina expresa que este artculo 2305 no se remite
al inciso 1 del artculo 2081. Y as lo demostrara otra disposicin, inconciliable
con el pretendido mandato tcito entre comuneros. El artculo 2307 dice que
a las deudas contradas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado
sino el comunero que las contrajo, el cual tendr accin contra la comunidad
para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella. Si existiera mandato,
todos los comuneros quedaran obligados por el acto del mandatario, y el
artculo 2307 dispone precisamente lo contrario. Pothier, en cuyas ideas se ins-
pir directamente don Andrs Bello, tampoco reconoce el mandato tcito y
recproco entre comuneros.
Tendencia moderna de dar preponderancia a la voluntad de la mayora en la
administracin de la comunidad. Como el requisito de la unanimidad es perju-
dicial para la administracin de la comunidad, las legislaciones modernas
slo exigen la voluntad de la mayora. Algunas leyes especiales nuestras
siguen la misma tendencia, como la ley sobre edificios divididos por pisos o
departamentos: todo lo relacionado con la administracin del edificio, si no
hay pacto convencional, se resuelve por acuerdo de la mayora de los copro-
pietarios que representen, a lo menos, los dos tercios del valor total del
edificio (Ley N 6.071, cuyo texto definitivo se fij en el Captulo V del
Decreto N 880, de 1963, del Ministerio de Obras Pblicas, decreto publica-
do en el Diario Oficial de 16 de mayo de 1963, art. 58 Nos. 4 a 6).
Pero, adems, y en una forma general, el Cdigo de Procedimiento Civil ha
tratado de remediar los inconvenientes del derecho de oposicin de cada
comunero a los actos administrativos de los otros. Y al efecto, dispone que
mientras no se haya constituido el juicio divisorio, o cuando falte el rbitro
que debe entender en l, corresponder a la justicia ordinaria decretar la
forma en que han de administrarse proindiviso los bienes comunes y nom-
brar a los administradores, si no se pusieren de acuerdo en ello los interesa-
dos; y que organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del
partidor, a l corresponder entender en estas cuestiones. Agrega que para
acordar o resolver lo conveniente sobre la administracin proindiviso, se
citar a todos los interesados a comparendo, el cual se celebrar con slo los
que concurran, pero si no estn todos presentes, slo podrn acordarse, por
mayora absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos la mitad
de los derechos de la comunidad, o por resolucin del tribunal a falta de
mayora, todas o algunas de las medidas siguientes: 1a. nombramiento de
uno o ms administradores, sea de entre los mismos interesados o extraos;
2a. fijacin de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y
deberes; 3a. determinacin del giro que deba darse a los bienes comunes
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 115

durante la administracin pro indiviso y del mximum de gastos que pue-


dan en ella hacerse; y 4a. fijacin de las pocas en que deba darse cuenta a
los interesados, sin perjuicio de que ellos puedan exigirla extraordinaria-
mente, si hay motivo justificado, y vigilar la administracin sin embarazar los
procedimientos de los administradores (arts. 653 y 654). Estas disposiciones,
segn se desprende de su propio texto, se aplican a cualquiera comunidad,
y no slo a la hereditaria.

157. b) HAY UN ADMINISTRADOR QUE GESTIONA LOS INTERESES COMUNES. Se com-


prenden las dificultades que engendra la administracin de todos los comu-
neros; por eso es frecuente que ella se encargue a un administrador. Este
puede ser nombrado por la voluntad unnime de los comuneros o por la
mayora a que se refiere el Cdigo de Procedimiento Civil, recientemente
citado. En otros casos, la administracin, de acuerdo con las reglas legales,
corresponde a determinada persona. Y as, en la comunidad que surge al
disolverse la sociedad conyugal por fallecimiento de uno de los cnyuges, la
administracin, si hay hijos menores, corresponde al cnyuge sobreviviente.

4. OBLIGACIONES DE LOS COMUNEROS

158. a) CONTRIBUCIN A LAS EXPENSAS NECESARIAS PARA LA CONSERVACIN DE LA


COSA. Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comu-
nidad proporcionalmente a su cuota (art. 2309); las expensas aludidas son
las necesarias para la conservacin de la cosa comn (art. 2305 en relacin
con el N 3 del 2081).

159. b) PROHIBICIN DE HACER INNOVACIONES. Ninguno de los comuneros


puede hacer innovaciones en los bienes comunes sin el consentimiento de
los otros (art. 2305 en relacin con el N 4 del 2081). Entindense por
innovaciones las que cambien el destino de la cosa. As, ninguno de los
copropietarios puede, por s solo, convertir un terreno dedicado a la siem-
bra en hornos de ladrillos, transformar una casa habitacin en almacn
comercial, etc.

160. c) OBLIGACIN DE RESTITUCIN A LA COMUNIDAD. Cada comunero est


obligado a restituir a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses
corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios parti-
culares (C. Civil, art. 2308).

5. RESPONSABILIDAD DE LOS COMUNEROS

161. a) RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS ANTERIORES AL NACIMIENTO DE LA COMU-


NIDAD. El principio bsico es que cada comunero responde del pago de las
116 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

deudas que afectan a los bienes comunes a prorrata de su respectiva cuota de


inters en la comunidad.
Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es
obligado a las deudas de la cosa comn, como los herederos en las deudas
hereditarias (art. 2306), y como stas se dividen entre los herederos a pro-
rrata de sus cuotas (art. 1354), quiere decir que el comunero que tiene un
tercio en la comunidad responde del tercio de las deudas, el que tiene un
quinto responde de un quinto.
Si la cosa es singular, cada comunero es obligado al pago de las deudas
que puedan afectar a los bienes comunes en el momento de formarse la
comunidad a prorrata de su cuota en sta.3

162. b) R ESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS COMUNES CONTRADAS DURANTE LA CO -


MUNIDAD Y EN PRO DE ELLA . Lo precedente dice relacin con las deudas que
gravan los bienes comunes con anterioridad al nacimiento de la comunidad;
ahora veremos la responsabilidad por las deudas comunes contradas duran-
te la comunidad, y en pro de ella. Respecto de estas deudas, no es obligado
sino el comunero que la contrajo, el cual tiene accin contra la comunidad
para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella (art. 2307). Se observa
que hubiera sido ms propio decir que hay accin contra los dems comu-
neros, y no contra la comunidad, pues ella no es una persona jurdica.
Si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin
expresin de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son
obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno con-
tra los otros para que se le abone lo que haya pagado de ms sobre la cuota
que le corresponde (art. 2307, inc. 2).

163. c) I NEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PERSONALES DE LOS CO-


MUNEROS. Respecto de las deudas personales de los comuneros, es decir, de
aquellas que benefician exclusivamente al comunero deudor, y no a los
dems comuneros, debe observarse que ninguna responsabilidad cabe a
stos frente al acreedor y menos frente al comunero que contrajo la deuda.
Slo ste es responsable y su acreedor puede embargarle la respectiva cuota
en el bien comn.

164. d) RESPONSABILIDAD POR LOS DAOS CAUSADOS EN LAS COSAS Y NEGOCIOS CO -


MUNES. Cada comunero es responsable hasta de la culpa leve (art. 2308).

165. e) LA CUOTA DEL COMUNERO INSOLVENTE GRAVA A TODOS LOS DEMS. En las
prestaciones a que son obligados entre s los comuneros, la cuota del insolven-
te grava a los otros (arts. 2311 y 1347).

3 CLARO S OLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, t. VI, Santiago, 1930, pg. 522,
N 389.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 117

El fundamento de esta regla es la equidad: mira a la igualdad de los


comuneros y tiende a evitar el perjuicio del que ha hecho el desembolso.
El pago de la cuota del insolvente se reparte entre todos los dems
comuneros con capacidad de pago, incluso el comunero acreedor. Si, por
ejemplo, A efecta gastos necesarios en la cosa comn por 300, l responde-
r por 100, B por otros 100 y C tambin por idntica suma; pero si este
ltimo es insolvente, el pago de su cuota deber repartirse entre A y B. Por
tanto, A, que hizo el desembolso total, podr cobrar a B 150: 100 por su
propia cuota (la de B) y 50 por la mitad de los 100 de C, insolvente.

6. EXTINCION DE LA COMUNIDAD

166. CAUSALES. De acuerdo con el Cdigo Civil (art. 2312), la comunidad


termina:
1 Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. As
sucede si un comunero adquiere las cuotas de todos los dems, o si un
tercero adquiere los derechos de todos los comuneros.
2 Por la destruccin de la cosa comn. Es lgico que si desaparece el objeto
de la comunidad, sta se extinga. Como se ha observado, aunque el Cdigo
se refiere a la prdida material, a la destruccin de la cosa, lo mismo ocurre
si la cosa sale del comercio.
3 Por la divisin del haber comn. De ella nos ocupamos en seguida.

167. LA PARTICIN. La divisin o particin del haber comn es el modo


normal de poner fin a la indivisin o comunidad.
La palabra particin tiene dos significados distintos. En un sentido am-
plio, es un conjunto de actos encaminados a poner fin al estado de indivi-
sin mediante la liquidacin y distribucin entre los copartcipes del caudal
posedo pro indiviso, en partes o lotes que guarden proporcin con los
derechos cuotativos de cada uno de ellos. En un sentido restringido, es la
operacin por la cual el bien comn se divide en tantos lotes cuantos comu-
neros haya, recibiendo cada uno de stos la propiedad exclusiva de uno de
esos lotes. De esta manera las cuotas indivisas y abstractas de cada uno de
los comuneros se transforman en partes concretas y materiales; la propiedad
indivisa es sustituida por una propiedad unitaria.
La ley no favorece la comunidad porque da origen a dificultades y quere-
llas entre los comuneros para la explotacin econmica de los bienes; por-
que es perjudicial para el mejoramiento de los mismos, como quiera que el
hombre segn se aduce pone mayor inters en las cosas que son de su
dominio exclusivo que en las comunes, las alia y aprovecha mejor, segn el
decir de las Partidas; porque dificulta la libre circulacin de los bienes al
exigirse la unanimidad o la mayora de votos para enajenar el todo o una
parte material de la cosa. En realidad, la pluralidad de titulares determina,
en la comunidad romanista, que los derechos de unos se sientan paralizados
118 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

frente a los derechos iguales de los otros. El jurista francs Loysel deca:
quien tiene un compaero tiene un amo (qui a compagnon a matre).
Y en atencin a todo esto, la ley establece que ninguno de los coasigna-
tarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la
indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal
que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipular-
se proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr
renovarse el pacto (art. 1317, incs. 1 y 2). Ya hemos dicho que esta regla,
como todas las dems que figuran en el Ttulo De la particin de los
bienes, son de aplicacin general y no slo en materia hereditaria.
Claro que la filosofa de la copropiedad en mano comn o en forma
conjunta y regulada como un estado activo, es otra muy distinta de la copro-
piedad romana y meramente pasiva. En la primera, si bien, como es lgico,
existe la posibilidad de ponerle trmino por la particin u otra causa, no
constituye un anhelo de las partes.

168. C ARACTERES DE LA ACCIN DE PARTICIN . a) Es imprescriptible, pues la


ley dice que la particin del objeto asignado podr siempre pedirse. Y as
es, porque, como observan Colin y Capitant, el derecho de provocar la
particin descansa sobre un estado de cosas, la indivisin, que se renueva
constantemente.
b) La accin de particin es irrenunciable; el derecho de poder entablar-
la siempre, es de orden pblico en razn de los motivos econmicos y de
utilidad social que lo justifican. Por tanto, es irrenunciable, pues se trata de
un derecho que no slo mira al inters individual del renunciante (art. 12).
c) El derecho a provocar la particin es absoluto; el comunero que lo
hace valer no tiene por qu expresar la causa que lo induce a obrar en ese
sentido.

169. EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIN O DE LA ADJUDICACIN. Suele hablarse


indiferentemente del efecto de la particin o del de la adjudicacin, y en
realidad es lo mismo. Por adjudicacin se entiende el acto mediante el cual
se entregan a cada comunero uno o ms bienes determinados en pago de
sus derechos cuotativos. Merced a la adjudicacin, el derecho de cada comu-
nero pasa a determinarse y singularizarse concretamente en un bien o en
una parte material del bien que antes era comn. La adjudicacin transfor-
ma el derecho general e indiviso de cada copropietario en un derecho
limitado pero exclusivo.
Cul es el efecto de la particin o adjudicacin? Transfiere derechos al
adjudicatario?, o simplemente le reconoce uno preexistente? En el Derecho
Romano, segn la doctrina mayoritaria, la particin era traslaticia o atributiva
de dominio; cada comunero obtena, a cambio de su derecho abstracto sobre
la cuota-parte, la propiedad exclusiva sobre una porcin de la cosa comn.
Por eso la ad iudicatio se considera como un modo de adquirir el dominio; lo
cual significa que el copropietario, por efecto de la divisin, adquira la
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 119

propiedad sobre la parte adjudicada o asignada desde el da en el cual se


realizaba la divisin.4
El Derecho francs abandon este principio. Estableci que el carcter de
la particin es puramente declarativo.
Qu es un acto declarativo? Es aquel acto segn la teora clsica que se
limita a reconocer una situacin anterior, sin modificar sus elementos. No
crea nada; no transfiere nada: su fin es slo comprobar jurdicamente una
situacin preexistente. Ejemplo tpico, en este sentido, es el reconocimiento
de hijo natural; ese acto constata la relacin de filiacin y, por lo mismo,
sta existe y produce efectos, no a partir del reconocimiento, sino desde el
momento en que la filiacin se origin, esto es, desde el instante en que
naci el hijo. Del mismo modo, a virtud de la particin, la propiedad exclu-
siva que obtiene el comunero a quien se adjudica una cosa determinada, se
supone que siempre existi en el patrimonio de ste y que jams tuvo el
dominio de los otros bienes que eran de la comunidad.
Nuestro Cdigo Civil tambin considera la particin como un acto decla-
rativo. En materia sucesoria, establece que cada asignatario se reputar
haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos
que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros
efectos de la sucesin (art. 1344). Este principio rige respecto de toda co-
munidad (y no slo de la hereditaria), cualquiera que sea su origen (C.
Civil, arts. 1776, 2115, 2313).

170. EFECTO RETROACTIVO DE LA PARTICIN. Segn la teora clsica, es conse-


cuencia de la naturaleza declarativa de la particin el efecto retroactivo de
sta. El efecto retroactivo consiste en retrotraer el acto declarativo a la fecha
en que se origin la situacin a la cual se refiere. As, por ejemplo, declara-
da la calidad de hijo natural de una persona, ella se considera hijo, no desde
el reconocimiento, sino desde el da en que naci. El adjudicatario de un
bien comn se estima dueo exclusivo de ste, no a partir de la adjudica-
cin, sino desde el da en que se origin la comunidad.
En consecuencia, todos los actos realizados durante el estado de comuni-
dad sern confirmados si se ajustan a la situacin declarada por la particin;
de lo contrario, caducarn. Si se ha obrado conforme a los derechos y a las
obligaciones constatadas, determinadas por el acto declarativo, el efecto de
ste es confirmar todo lo que ha sido hecho conforme a los derechos cuya
existencia revela el acto declarativo; y, por el contrario, si los derechos exis-
tentes, pero ignorados, han sido desconocidos, todo lo que ha sido hecho
en desconocimiento de estos derechos debe ser aniquilado. Los dos efectos,
el confirmativo y el resolutivo o de caducidad, son los elementos de toda
retroactividad.5

4 B IONDO BIONDI, Istituzioni di Diritto Romano, Milano, 1952, pg. 260; Pasquale Voci, Istituzioni
di Diritto Romano, Milano, 1940, pg. 203.
5 C HEVALLIER, Leffet dclaratif de la transaction et du partage, These, Rennes, 1932, pgs. 17 y 18.
120 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

El Cdigo Civil chileno retrotrae al momento en que se origin la comu-


nidad el efecto declarativo de la particin. As lo revela el artculo 718, que
dispone que cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindivi-
so, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin
le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin.
El efecto confirmativo y el de caducidad aparecen de diversas disposicio-
nes (arts. 1344, inc. 2; 718 y 2417), que establecen que caducan y son inefi-
caces las enajenaciones, hipotecas y dems gravmenes consentidos a favor
de terceros por un comunero sobre bienes comunes que ms tarde no le
son adjudicados en la particin. A contrario sensu, si le son adjudicados en la
particin, todos estos actos se consolidan, quedan confirmados.

171. LA PARTICIN BORRA EL ESTADO DE COMUNIDAD EN EL PASADO. La particin


no slo pone trmino al estado de comunidad; tambin, en razn de su
efecto retroactivo, la borra en el pasado. Pero este principio tiene excepcio-
nes; hay actos que celebrados o realizados durante la indivisin, subsisten a
pesar de la particin: cesin de la cuota-parte, actos de administracin eje-
cutados de comn acuerdo por los comuneros, enajenaciones y gravmenes
consentidos por todos ellos.

172. DISCUSIN SOBRE LA NOCIN DEL ACTO DECLARATIVO. La nocin del acto
declarativo que se desprende de las explicaciones anteriores se conforma a
la teora que podemos llamar clsica sobre la materia. Pero urge advertir
que se trata de un concepto sobre cuyo contenido y alcance siempre se ha
discutido y sigue discutindose mucho.6

173. LA PRESCRIPCIN ENTRE COMUNEROS: BREVE REFERENCIA. Se ha planteado el


problema de si cabe que un comunero pueda prescribir adquisitivamente
contra los dems. Las tres opiniones al respecto se exponen latamente al
tratarse dicho modo de adquirir. En este lugar slo consignamos las solucio-
nes.
Conforme a una de ellas, la usucapin o prescripcin adquisitiva jams
procede entre comuneros, porque cada uno de stos posee a nombre de los
dems y la particin siempre puede pedirse.
De acuerdo con otro punto de vista, es verdad que la particin siempre
puede pedirse, pero esto es as mientras subsiste la comunidad, y sta cesa
cuando uno de los comuneros adquiere la totalidad del derecho por la prescrip-
cin adquisitiva que procede cuando un comunero, desvinculndose de la pose-
sin a nombre comn, empieza a poseer a nombre propio, manifestndose su
posesin exclusiva por hechos concluyentes sin que los dems comuneros hagan
valer, en tiempo oportuno, las acciones para poner trmino a esta situacin.

6 Vase ALESSANDRI, S OMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil. Parte Preliminar y Parte General,
tomo II, Santiago, 1991, N 1.241, pgs. 173-174.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 121

Por ltimo, una corriente sostiene que la prescripcin entre comuneros


slo es dable si la posesin a nombre propio de uno de ellos puede funda-
mentarse en un ttulo que la justifique, como sera el caso de un tercero que
compra el bien indiviso a un comunero que se hace pasar por dueo nico.
La compraventa y la consiguiente tradicin de la cosa hacen comunero al
adquirente en el derecho de propiedad, pero no en la posesin, ya que sta
no se transfiere ni transmite, por manera que su posesin es a nombre
propio y, cumplindose el tiempo necesario y los dems requisitos legales, le
permite adquirir por prescripcin la totalidad del derecho sobre la cosa. Tal
posesin exclusiva se justifica por el ttulo de compraventa.

7. LA MULTIPROPIEDAD

174. IDEAS GENERALES. A menudo ocurre que, por diversas razones (salud, traba-
jo, vacaciones) ciertas personas necesitan ocupar, durante el curso del ao, un
inmueble por determinado perodo de tiempo, y otras personas por uno distin-
to. Lo mismo sucede con empresas comerciales o industriales que han menester
de locales para exponer sus productos en temporadas distintas. Entonces dichas
personas o empresas deciden comprar en comn un inmueble, alternndose,
por turnos, en su uso. As ha surgido la figura de la llamada multipropiedad o
propiedad por turnos o multigoce. Consiste en un derecho de copropiedad, en s
perpetuo respecto de cada comunero, y ejercitable por turnos. Cada uno de los
cotitulares se alterna, por determinados perodos, en el uso o goce del inmue-
ble, ajustndose en gran parte a las normas de la comunidad o especficamente
a las de la copropiedad y a las establecidas en forma contractual, supuesto que
los pactos no infrinjan las disposiciones de orden pblico.
La multipropiedad, si bien representa una especie o variedad de copropie-
dad, no encaja total ni adecuadamente en el esquema legal de sta. Por eso,
para su regulacin prctica, se recurre no slo a las normas genricas de la
comunidad, sino tambin a otras compatibles o anlogas de otras instituciones,
como, tratndose del goce de la cosa, a ciertas disposiciones del usufructo.
Es corriente que los multipropietarios estipulen repartir las ventajas y cargas
(gastos de mantenimiento, impuestos, etc.) de acuerdo con el perodo que,
segn se ha pactado, cada cotitular disfrute del inmueble.7 Claro que semejan-
tes estipulaciones tienen plena validez entre las partes, pero en los ordenamien-
tos jurdicos como el nuestro, que no aceptan otros derechos reales que los
consagrados por el legislador, entre los cuales no figura con perfiles propios la
multipropiedad, la cuestin frente a terceros y el Estado habr que dilucidarla
atenindose a las normas de la copropiedad pura y simple.
La comunidad perpetua que por lo general entraa la propiedad por
turnos o multipropiedad es comprensible, porque si se compra un inmueble

7 Bibliografa: C ASELLI, La multipropriet, Milano, 1983; C ONFORTINI, La multipropriet, Padova,


1983; DEWAS -CLEMENT , La multiproprit, TESIS, Pars, 1974.
122 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

para compartirlo por turnos pero continuamente a travs de los aos, resulta
arriesgada la comunidad temporal en que, si no se renueva el pacto de indivi-
sin, est ella condenada a desaparecer. La legislacin chilena, que tiene en
mira slo la comunidad pasiva, no acepta pactos de indivisin que duren ms
de cinco aos, aunque pueden renovarse. Por eso, entre nosotros, la multipro-
piedad debe adaptarse a esta duracin y eventual renovacin.
En Chile, en ciertas regiones tursticas del sur y en Via del Mar, est
tomando vuelo la multipropiedad en el marco que las leyes permiten y con
las adaptaciones consiguientes.

II. LA PROPIEDAD, EN EDIFICIOS, POR PISOS O


DEPARTAMENTOS

175. PRECEDENTES HISTRICOS. La propiedad horizontal, en la que los dife-


rentes pisos o departamentos de un edificio pertenecen a distintas personas,
hoy est reglamentada o admitida en la legislacin de casi todos los pases.
Los investigadores discuten si en la Antigedad haba tambin alguna
disciplina jurdica al respecto, pues est probado que en algunas ciudades
de esa poca existan casas con ms de un piso. As, por ejemplo, en su
Historia de la arquitectura, un autor8 dice: Las casas de Pompeya son las de
una ciudad de provincia donde el terreno tiene poco valor, la mayora no
tiene sino un piso, a lo sumo dos. En Roma, donde el terreno es caro, ello es
diferente. Los textos del Cdigo de Teodosio implican, al menos en el siglo IV,
casas de cuatro pisos que se avanzan, como las de Pompeya, sobre la va
pblica, en saledizos progresivos.
El alemn Dr. Leo Bloch cuenta en sus Instituciones Romanas que en
Roma se acumulaban todos los ms pisos posibles, con el fin de sacar de
ellos mucho alquiler. Sus escaleras de madera eran estrechas y empinadas, y
como adems los materiales de construccin tenan poca resistencia, los
incendios y hundimientos solan ocasionar grandes daos en aquellas casas
de vecindad (insulae). Augusto prohibi construir edificios cuya altura exce-
diese de 24 metros; Nern y Trajano la restringieron ms todava. No hay
duda, pues, que haba casas de varios pisos.
Pero lo que interesa determinar es si legalmente se reconoca la posibili-
dad de que los pisos o departamentos de un mismo edificio pudieran perte-
necer a distintos propietarios. La mayor parte de los romanistas lo niega,
basndose en el principio que imperaba entre los romanos segn el cual la
edificacin acceda a la propiedad del suelo (quod inaedificatur solo cedit); el
dueo de ste pasaba a serlo tambin del edificio. Sin embargo, otros hacen
ver que algunos textos de Ulpiano y Papiniano demuestran que la cuestin

8 AUGUSTE C HOISY, Historia de la arquitectura, traduccin castellana, vol. I, Buenos Aires, 1944,
pg. 411.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 123

fue planteada; adems, el Cdigo sirio-romano y muchos documentos egip-


cios evidencian que esta forma de propiedad estaba muy extendida en el
Oriente del Imperio.9
En la Edad Media, las ordenanzas y costumbres de algunas ciudades
francesas y los estatutos de las ciudades italianas admiten la institucin y la
reglamentan en una forma bastante completa.
En nuestros das es cuando la propiedad horizontal alcanza su mayor
auge. Mediante ella se tiende a solucionar el problema de la escasez de habi-
taciones en las grandes ciudades, que impide muchas veces lograr el arrenda-
miento de una casa; por otro lado, el alto precio del terreno no permite a la
mayor parte de la poblacin adquirir una porcin de suelo para edificar la
casa individual con las comodidades que impone la vida moderna.

176. LEGISLACIN CHILENA. En Chile, la propiedad, en edificios, por pisos o


departamentos se encuentra regulada en la Ley N 6.071, de 16 de agosto de
1937, vulgarmente llamada Ley de Pisos y Departamentos. Pero su texto
definitivo se fij en el Captulo V del Decreto N 880, de 1963, del Ministe-
rio de Obras Pblicas, decreto que est inserto en el Diario Oficial de 16 de
mayo de 1963. As, pues, los artculos pertinentes que se mencionan son los
de ese Decreto N 880, que tambin fija el texto definitivo de la Ley General
de Construcciones y Urbanizacin de la poca. Esta fue derogada y reempla-
zada por otra, cuyo texto definitivo, con el nombre de Ley General de
Urbanismo y Construcciones, hllase fijado en el Decreto N 458, del Minis-
terio de la Vivienda y Urbanismo, expedido en el ao 1975 y publicado en el
Diario Oficial de 13 de abril de 1976; pero esta nueva ley declar subsistente
el mencionado captulo V del Decreto N 880.
El reglamento de la Ley N 6.071 est contenido en el captulo XIV del
Ttulo II de la Primera Parte de la Ordenanza General de Construccin y
Urbanizacin aprobada por Decreto Supremo N 884, del Ministerio de
Obras Pblicas, de 1949, publicado en el Diario Oficial de 10 de septiembre
de ese mismo ao; el nuevo texto de ese captulo XIV est fijado por el
Decreto N 1.171 del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, de 1977, publi-
cado en el Diario Oficial de 15 de diciembre del mismo ao. El texto de la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones est hoy contenido en
el Decreto Supremo N 47, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, del
ao 1992, publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, y este
nuevo texto reproduce las normas reglamentarias establecidas por el aludi-
do Decreto N 1.171 del ao 1977.
El embrollo de textos referidos delata una tcnica legislativa imperfecta.
Todava ha de mencionarse el Reglamento de Comunidades de Copro-
pietarios de Edificios, aprobado por Decreto N 695, de 1971, del Ministerio
de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 22 de diciem-
bre del mismo ao. Al respecto se ha observado que el artculo 100 de la Ley

9 J RS-K UNKEL, ob. cit., pg. 114, nota 1.


124 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

N 18.681, de 1987, introdujo cambios substanciales en la aplicacin y admi-


nistracin de la Ley de Propiedad Horizontal y de su reglamento. La facul-
tad de reglamentar esta normativa qued radicada exclusivamente en el
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, conforme lo dispone la nueva letra i)
del artculo 8 de la Ley N 16.391, de 1966. Todo lo relativo al conocimien-
to y resolucin de las infracciones a los reglamentos y estatutos de las comu-
nidades de copropietarios, as como lo concerniente a la administracin y
conservacin de los bienes comunes, ha quedado radicado en el Juzgado de
Polica Local correspondiente. Estas causas se tramitan con sujecin al pro-
cedimiento establecido en la Ley N 18.287, de 1984, pudiendo hacerse par-
te de ellas el Servicio Nacional del Consumidor del Ministerio de Economa,
reparticin que reemplaz a la ex Direccin de Industria y Comercio (Dirin-
co), por disposicin del inciso 2 del artculo 5 de la Ley N 18.959, de 1990.
El espritu de la modificacin comentada es que no exista un sistema de
control estatal sobre estas comunidades, sino que los problemas que surjan
entre los copropietarios de edificios sean puestos en conocimiento de los
Juzgados de Polica Local y resueltos por ellos.10

176 bis. CARACTERSTICAS. La propiedad por pisos o departamentos, que un


autor francs califica de bizarre (extravagante), supone planos superpuestos,
contiguos no vertical sino horizontalmente, de manera que por lo menos
tengan en comn el suelo. En cambio, si un edificio de un solo plano, de un
solo piso, se divide entre dos propietarios, necesariamente en sentido verti-
cal, habr dos propiedades solitarias entre las cuales slo existir la comuni-
dad del muro divisionario.11
Pero la caracterstica principal de la propiedad por pisos o departamen-
tos consiste en la circunstancia de que, junto al dominio individual y por
entero que a cada propietario corresponde sobre su respectivo piso o depar-
tamento, existe una comunidad forzada de todos los propietarios sobre algu-
na parte del bien total.
En efecto, cada propietario es dueo exclusivo de su piso o departamento
y comunero en los bienes afectos al uso comn (art. 45). Se reputan bienes
comunes los necesarios para la existencia, seguridad y conservacin del edifi-
cio y los que permitan a todos y a cada uno de los propietarios el uso y goce
del piso o departamento de su exclusivo dominio, tales como el terreno, los
cimientos, los muros exteriores y soportantes, la obra gruesa de los suelos, la
techumbre, la habitacin del portero y sus dependencias; las instalaciones
generales de calefaccin, refrigeracin, energa elctrica, alcantarillado, gas
y agua potable; los vestbulos, terrazas, puertas de entrada, escaleras, ascen-
sores, patios, pozos y corredores de uso comn (art. 46).

10 Amador Brieva (arquitecto) y Lionel Bastas (abogado), Ordenanza General de Urbanismo y


Construcciones y Ley de Propiedad Horizontal, Santiago, 1992, Editorial Jurdica de Chile, pg. 325,
nota 1.
11 MESSINEO, ob. cit., vol II, pg. 200.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 125

Ntese la particularidad de que en la divisin horizontal del dominio lo


principal es el piso y lo accesorio, el terreno. Hay aqu una excepcin a la
regla general de que en derecho lo principal es el suelo y lo accesorio, el
edificio.

176 ter. E DIFICACIONES QUE NO IMPLICAN PLANOS SUPERPUESTOS CONTIGUOS Y


QUE, SIN EMBARGO, PUEDEN ACOGERSE A LAS DISPOSICIONES DE LA L EY DE P ROPIE -
DAD H ORIZONTAL. La llamada Ley de Propiedad de Pisos y Departamentos,
o Ley de Pisos y Departamentos o Ley de Propiedad Horizontal, estable-
ce que los diversos pisos de un edificio y los departamentos en que se
divida cada piso pueden pertenecer a distintos dueos, de acuerdo con
las disposiciones que ella seala (artculo 1 de la Ley N 6.071, corres-
pondiente al artculo 44 del mencionado Decreto N 880).
Sin embargo, con posterioridad se han dictado leyes que permiten aco-
gerse a las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, a edificaciones que
no renen la caracterstica esencial del tipo de propiedad en estudio.
La Ley N 16.742, de 8 de febrero de 1968, orden agregar al artculo
recin transcrito un segundo inciso, el cual declara que los conjuntos habita-
cionales y edificios que constituyen una unidad y que se compongan de dos
o ms casas o departamentos, aunque consten de un solo piso y gocen de
salidas individuales independientes, han podido y pueden acogerse a las
disposiciones de la Ley sobre Propiedad Horizontal cuando el nmero y
entidad de los bienes que la misma ley reputa comunes (a los que nosotros
luego consideraremos) lo hagan necesario.
La Ley N 19.064, de 9 de julio de 1991, dispone en su artculo 1: Las
Direcciones de Obras Municipales acogern a las normas de la Ley N 6.071
y de su Reglamento, as como a las del Decreto con Fuerza de Ley N 458, de
1976, de Vivienda y Urbanismo, que fija el texto de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, a las edificaciones existentes en ferias, vegas,
mercados y mataderos, cuyos terrenos pertenezcan o hayan pertenecido a
alguna Municipalidad, en el estado que actualmente se encuentren, y que
hayan sido o sean enajenadas, total o parcialmente, antes del 31 de diciem-
bre de 1991.

177. N ATURALEZA JURDICA. La naturaleza jurdica de la propiedad hori-


zontal es objeto de discusiones en la doctrina. Pero un sector muy autori-
zado de sta enmarca tal propiedad en la figura de la comunidad pro
diviso; la cosa comn sera el edificio nico del cual forman parte, orgni-
camente, todos los pisos o departamentos: cada uno de stos sera la
parte dividida de la comunidad total de la cosa nica, el edificio.
En realidad, hay coexistencia de varias propiedades exclusivas con la
comunidad de algunas partes.

178. INSEPARABILIDAD DEL DOMINIO EXCLUSIVO Y DEL CONDOMINIO. El dominio


exclusivo sobre el piso o departamento y el condominio sobre las cosas
comunes son inseparables. La explicacin se encuentra en que la comunidad
126 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

en los bienes de uso comn tiene por objeto permitir al dueo del piso o
departamento usar y gozar del mismo. De aqu que todo cambio o modifica-
cin jurdica que afecte a la propiedad del piso o departamento se extienda
automticamente a los bienes de uso comn. Tal principio aparece consa-
grado en la ley. Dice ella que los derechos de cada propietario en los bienes
que se reputan comunes son inseparables del dominio, uso y goce de su
respectivo piso o departamento. Por consiguiente, en la transferencia, trans-
misin, embargo o gravamen de un piso o departamento se entendern
comprendidos esos derechos y no podrn efectuarse estos mismos actos con
relacin a ellos separadamente del piso o departamento a que acceden (art. 50).

179. INDIVISIN FORZADA DE LOS BIENES DE USO COMN. Estos bienes, por su
carcter funcional (cual es permitir al dueo del piso o del departamento
ejercitar el derecho de dominio exclusivo sobre l), no admiten divisin: los
bienes de uso comn en ningn caso pueden dejar de ser comunes (art. 46,
inc. final); mientras exista el edificio, ninguno de los propietarios puede
pedir la divisin del suelo y de los dems bienes comunes (art. 60, inc. 1).
Se ha fallado que dichos bienes comunes no pueden dejar de serlo ni
aun con el consentimiento de todos los comuneros (Ley General de Urba-
nismo y Construcciones, art. 111, inc. 2).12
Pero la indivisin forzada cesa cuando carece de objeto mantenerla: si el
edificio se destruye en su totalidad o en una porcin que represente, a lo
menos, las tres cuartas partes de su valor, cualquiera de los copropietarios
puede pedir la divisin de los bienes comunes, con arreglo a las normas
generales (art. 60, inc. 2).

180. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR TODO EDIFICIO CUYA PROPIEDAD SE DIVIDE POR
PISOS O DEPARTAMENTOS. Esos edificios deben cumplir con los requisitos que
indica el Reglamento de la Ley N 6.071, con las disposiciones de la Orde-
nanza General de Urbanismo y Construcciones, especialmente las relativas a
edificios y viviendas acogidos a la Ley de Propiedad Horizontal, y con lo
establecido en las Ordenanzas Locales que cuenten con la aprobacin del
Presidente de la Repblica (Decreto N 880, art. 64; Reglamento, art. 1;
Ordenanza General de 1992, arts. 6.1.1. y siguientes).
Corresponde a la respectiva Direccin de Obras Municipales decidir si el
edificio que se pretende dividir en pisos o departamentos cumple con dichas
exigencias. Esta declaracin, una vez hecha, es irrevocable. Y tiene especial
importancia, porque los notarios no pueden autorizar ninguna escritura p-
blica en que se constituya o traspase la propiedad de un piso o departamento,
y los conservadores no pueden inscribir esos ttulos, si no se inserta en ellos
copia autntica del correspondiente certificado que otorga la Direccin de
Obras Municipales respectiva (Decreto N 880, art. 64, incs. 2 y 3).

12 C. Valparaso, 29 de julio de 1988, Gaceta Jurdica N 98, sent. 2, pg. 46 (C. 47).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 127

181. DESTINO DEL EDIFICIO. La ley no seala ninguna limitacin en cuanto al


destino del edificio; en consecuencia, puede dedicarse a habitaciones, ofici-
nas, locales comerciales, garajes, etc.

182. PARTICIPACIN DE CADA PROPIETARIO EN LOS BIENES DE USO COMN. a) Cada


propietario puede servirse a su arbitrio de los bienes comunes, siempre que
los emplee segn su destino ordinario y sin perjuicio del uso legtimo de los
dems (Decreto N 880, art. 49).
b) El derecho de cada propietario sobre los bienes comunes es proporcio-
nal al valor del piso o departamento de su dominio. En proporcin a este
mismo valor debe contribuir a las expensas concernientes a dichos bienes,
particularmente a las de administracin, mantenimiento y reparacin, y al
pago de servicios y primas de seguros. Todo lo cual se entiende sin perjuicio
de las estipulaciones expresas de las partes (Decreto N 880, art. 47).
Para los efectos de esta ley, se tiene como valor de cada piso o departa-
mento el que los propietarios le asignen unnimemente o, a falta de acuerdo,
el que fije la justicia ordinaria con arreglo a las normas que sobre las tasacio-
nes da el Cdigo de Procedimiento Civil en su Ttulo XII (antiguo XIII) del
Libro IV (Decreto N 880, art. 65).

183. LA OBLIGACIN DE CONTRIBUIR A LAS EXPENSAS COMUNES ES UNA CARGA REAL.


Carga real es el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestacin debe
hacerse por el titular activo del derecho real o de la posesin que existe
sobre ella. Este sujeto activo responde de las deudas en razn de la cosa no
slo desde que se hizo titular de la relacin real, sino tambin de las venci-
das anteriormente y que su antecesor no pag. La carga se traspasa al suce-
sor particular en forma automtica, sin que sea necesaria ninguna estipula-
cin especial de transferencia o una declaracin por parte del sucesor parti-
cular de hacerse cargo de la deuda. Esta sigue a la cosa y grava a los adqui-
rentes sucesivos. Pues bien, un ejemplo de carga real est constituido por la
obligacin por expensas comunes que tiene el propietario de un piso o
departamento. De acuerdo con la ley, la obligacin del propietario de un
piso o departamento por expensas comunes sigue siempre al dominio de su
piso o departamento, aun respecto de expensas devengadas antes de su
adquisicin (Decreto N 880, art. 48, inc. 1, primera parte).
A pesar de que el dueo de un piso o departamento responde aun por
las expensas comunes devengadas antes de su adquisicin, esto debe enten-
derse sin perjuicio del derecho para exigir el pago al propietario constituido
en mora, no importando que haya dejado de poseer el piso o departamento.
Por cierto, queda a salvo la accin de saneamiento del nuevo poseedor del
piso o departamento contra quien haya lugar (mismo artculo, inc. 2).

184. PRIVILEGIO DEL CRDITO POR EXPENSAS COMUNES. El crdito por la obliga-
cin del propietario de un piso o departamento por expensas comunes goza
de un privilegio de cuarta categora, que prefiere, cualquiera que sea su
128 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

fecha, a los enumerados en el artculo 2481 del Cdigo Civil (Decreto N 880,
art. 48, inc. 1, segunda parte).
Esta disposicin, al establecer un privilegio de cuarta clase sobre un bien
determinado (el piso o departamento), altera el sistema del Cdigo Civil
respecto de los privilegios de cuarta clase, pues conforme al Cdigo los
privilegios de cuarta clase son generales, afectan todo el patrimonio del
deudor y no una cosa determinada. Tambin altera la disposicin el princi-
pio de que los privilegios no subsisten respecto de los bienes que salen del
patrimonio del deudor; empero, el privilegio de cuarta clase por los crditos
derivados de expensas comunes puede hacerse efectivo sobre el piso o de-
partamento aunque pase a manos de un tercero adquirente. Las dos excep-
ciones sealadas a los principios generales tienen una razn de ser prctica:
garantizar lo ms posible los crditos de la comunidad por expensas comu-
nes, proveyendo as al mejor funcionamiento de la institucin de la propie-
dad dividida por pisos o departamentos.

185. ACTOS DE DISPOSICIN SOBRE EL PISO O DEPARTAMENTO. Desde luego, como


la propiedad del piso o departamento es una propiedad individual, su titu-
lar puede traspasarla por acto entre vivos o por causa de muerte. Pero los nota-
rios no pueden autorizar ninguna escritura pblica en que se constituya o
traspase la propiedad de un piso o departamento y los conservadores no
deben inscribir esos ttulos, si no se inserta en ellos copia autntica del
correspondiente certificado que otorga la Direccin de Obras Municipales
respectiva, en cuanto a que el edificio cumple con las exigencias del regla-
mento que seala los requisitos que debe reunir todo edificio que pretende
someterse a la Ley de Propiedad de Pisos y Departamentos (Decreto N 880,
art. 64).
El propietario de cada piso o departamento puede hipotecarlo o gravarlo
libremente. Cuando se divide el inmueble de que forma parte el piso o departa-
mento por destruccin del edificio en su totalidad o en una porcin que repre-
sente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor, la hipoteca o el gravamen
subsiste sin que para ello se requiera el consentimiento de los propietarios de
los dems pisos o departamentos (Decreto N 880, art. 52, inc. 1).
Si la hipoteca se constituye sobre un piso o departamento que ha de cons-
truirse en un terreno en que el deudor es comunero, grava su cuota en el
terreno desde la fecha de su inscripcin, y al piso o departamento que se
construya, sin necesidad de nueva inscripcin (Decreto N 880, art. 53). Queda
en claro que la hipoteca afecta al piso o departamento que se construya desde
la fecha de la inscripcin y no slo desde que ste se encuentre construido.
Si el edificio se destruye total o parcialmente y es reconstruido subsisten
las hipotecas en las mismas condiciones que antes (Decreto N 880, art. 62,
inc. final).

186. INSCRIPCIONES EN EL R EGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RACES. Para


inscribir por primera vez un ttulo de dominio o cualquier otro derecho real
sobre un piso o departamento comprendido en las disposiciones especiales
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 129

en estudio, es menester acompaar un plano del edificio a que pertenece.


Este plano se agrega numerado al final del respectivo Registro, segn el
orden que corresponde a la inscripcin, guardndose en el archivo del
Conservador bajo su custodia y responsabilidad (Decreto N 880, art. 54,
inc. 1). Los planos deben ser guardados por los Conservadores de Bienes
Races por estricto orden numrico en una seccin especial y en cada ins-
cripcin o anotacin en que se haga referencia a ellos se dejar constancia
del nmero que les corresponde (Decreto N 880, art. 54).
La inscripcin de ttulos de propiedad y de otros derechos reales sobre un piso o
departamento debe contener: a) la fecha de la inscripcin; b) la naturale-
za, fecha del ttulo y la oficina en que se guarda el original; c) los nombres,
apellidos y domicilios de las partes; d) la ubicacin y linderos del inmueble
en que est el piso o departamento; e) el nmero y ubicacin que corres-
ponde al piso o departamento en el plano del edificio a que pertenece; f) la
firma del Conservador (Decreto N 880, art. 54).
La inscripcin de la hipoteca de un piso o departamento debe obtener, ade-
ms de las indicaciones que acabamos de reproducir con las letras d) y e), las
que seala para toda hipoteca el artculo 2432 del Cdigo Civil, excepto la del
N 3 de este artculo (art. citado, inc. final). Tales indicaciones las estudiare-
mos al tratar en general el rgimen del Conservador de Bienes Races.

187. USO Y GOCE DEL PISO O DEPARTAMENTO. Cada piso o departamento, segn
los casos, constituye una propiedad distinta y, por ende, el uso y goce del
propietario corresponde al de una cosa propia, subentendindose las limita-
ciones que impone la relacin de vecindad.
Pero como sta es ms estrecha que entre los que habitan casas individua-
les, la ley dio normas para asegurar una convivencia armnica. Dice que cada
propietario debe usar de su piso o departamento en forma ordenada y tran-
quila. No puede, en consecuencia, hacerlo servir a otros objetos que los con-
venidos en el reglamento de copropiedad, o a falta de ste, a aquellos a que el
edificio est destinado o que deben presumirse de su naturaleza y ubicacin o
de la costumbre del lugar; ni ejecutar acto alguno que perturbe la tranquili-
dad de los dems propietarios o que comprometa la seguridad, solidez o
salubridad del edificio. As, por ejemplo, no puede establecer taller, fbrica o
industria si el edificio se destina a la habitacin; ni emplear su piso o departa-
mento en objetos contrarios a la moral o a las buenas costumbres; ni arren-
darlo a personas de notoria mala conducta; ni provocar ruidos o algazaras en
las horas que ordinariamente se destinan al descanso, ni almacenar en su piso
o departamento materias hmedas, infectas o inflamables que puedan daar
los otros pisos o departamentos. Iguales restricciones alcanzan al arrendatario
y dems personas a quienes el propietario conceda el uso o el goce de su piso
o departamento (Decreto N 880, art. 51, incs. 1, 2 y 3).
En cuanto a las sanciones, la ley dispone que el juez, a peticin del adminis-
trador del edificio o de cualquier propietario, puede aplicar al infractor arres-
to hasta de quince das o la multa que seala, y repetir estas medidas hasta
que cese la infraccin. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las indemni-
zaciones que en derecho correspondan (artculo citado, inc. 4).
130 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

La ley faculta al juez para imponer multa o arresto, porque ha pensado


que en algunos casos puede suceder que la primera no sea eficaz contra
algn propietario o arrendatario particularmente molesto a quien la san-
cin pecuniaria poco le incomode.
Tocante al procedimiento, la reclamacin debe substanciarse breve y suma-
riamente, o sea, conforme a las reglas del procedimiento sumario estableci-
do en el Ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil; pero el
juez puede apreciar la prueba en conciencia (art. citado, inc. final). Por
tanto, el juez no est obligado a ceirse a las normas que determinan el
valor probatorio de los diferentes medios de prueba. La facultad dada al
juez se explica por la naturaleza misma de las infracciones, que muchas
veces no podran ser acreditadas en conformidad a las reglas generales.

188. LA ADMINISTRACIN DEL EDIFICIO. Como la copropiedad que se establece


en los edificios divididos por pisos o departamentos es activa y no pasiva, la
ley se preocup de reglamentar la administracin de la cosa comn. Dispu-
so, en primer lugar, que los propietarios de los diversos pisos o departamen-
tos pueden acordar reglamentos de copropiedad con el objeto de precisar
sus derechos y obligaciones recprocos, imponerse las limitaciones que esti-
men convenientes y, en general, proveer al buen rgimen interno del edifi-
cio. El reglamento de copropiedad debe ser acordado por la unanimidad de
los interesados. Acordado en esta forma y reducido a escritura pblica ins-
crita en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del respectivo Conservador,
tiene fuerza obligatoria no slo respecto de los propietarios actuales, sino
tambin respecto de los futuros adquirentes, a cualquier ttulo. La inscrip-
cin puede practicarse aun cuando no est construido el edificio. Las mis-
mas reglas se aplican para modificar o dejar sin efecto el reglamento (Decre-
to N 880, art. 55).
La jurisprudencia ha resuelto que aunque la ley dispone que el regla-
mento de copropiedad deber ser acordado por la unanimidad de los inte-
resados (inc. 2 del art. 55), no hay impedimento legal para que el propie-
tario que construy el edificio proceda a redactar el reglamento de copro-
piedad y reducirlo a escritura anticipadamente, de manera que los posterio-
res adquirentes de departamentos o unidades del mismo adhieran al regla-
mento existente. Permite llegar a esta conclusin el inciso 3 del mismo
artculo 55, pues contempla la posibilidad de practicar la inscripcin del
reglamento, aun cuando no est construido el edificio.13 A juicio del re-
dactor, la conclusin es dudosa: porque el inciso invocado principia dicien-
do que acordado en esta forma (por la unanimidad de los interesados) el
reglamento..., o sea, parte de la base de la pluralidad de interesados, la cual
puede existir aun cuando no est construido el edificio; el hecho de que no
lo est no significa que se suponga un solo dueo; es frecuente que la

13 C. Santiago, 4 de noviembre de 1965, R. de D. y J., tomo LXII, sec. 2a. , pg. 163 (conside-
rando 2, pg. 168).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 131

comunidad se forme comprando el terreno en comn a fin de construir en


seguida el edificio para todos los compradores o que la comunidad se vaya
estableciendo, a iniciativa del dueo del terreno, antes de la construccin.
El contexto del artculo 55 est en favor de la pluralidad de los interesados
para acordar el reglamento. Por otra parte, un reglamento fraguado por
uno solo y que impone la adhesin de los dems se presta a abusos unilate-
rales que ms tarde pueden ser difciles de modificar.
Si los propietarios no acuerdan un reglamento de copropiedad o ste
presenta lagunas, la ley da normas supletorias de la voluntad de las partes.
Establece que los edificios deben ser administrados por la persona natural o
jurdica, interesada o extraa, que designe la mayora de los propietarios
que representen, a lo menos, los dos tercios del valor total del edificio. Este
administrador, cuyas facultades la ley seala ante la ausencia o silencio del
reglamento de copropiedad, debe llevar a efecto las medidas que acuerden
las asambleas de los propietarios, rgano que debe resolver todo lo concernien-
te a la administracin y conservacin de los bienes comunes, tomando sus
acuerdos por la mayora que la ley indica (Decreto N 880, arts. 57 y 58).
Regas de detalle sobre la administracin de los edificios y las asambleas de
los copropietarios, pueden verse en la misma Ley de Propiedad Horizontal y
en los pertinentes reglamentos a que, con anterioridad, hemos aludido.

188 bis. COMPETENCIA JUDICIAL. Las cuestiones que surjan respecto de la aplica-
cin de los preceptos de la Ley de Propiedad por Pisos y Departamentos son
de la competencia de los tribunales ordinarios de justicia, porque al respecto
no hay normas especiales y en consecuencia toca aplicar las normas comunes.
Se ha fallado que un reglamento de copropiedad no puede establecer
que dicho juez sea el que est de turno al interponerse la demanda. La
causa corresponde sustanciarla, en los lugares de asiento de Corte en que
hay ms de un juez de letras en lo civil, al juez que designe el presidente del
tribunal conforme al artculo 176 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Esta
norma legal es de orden pblico, destinada a la mejor distribucin de las
causas; no puede ser modificada por acuerdo de las partes y, por ende,
tampoco puede motivar una prrroga de jurisdiccin.14
De las infracciones a los reglamentos y estatutos de las citadas comunidades
de copropietarios y de las contiendas que se promuevan en lo concerniente a la
administracin y conservacin de los bienes comunes, incumbe conocer al juz-
gado de polica local correspondiente, con sujecin al procedimiento que debe
seguirse ante estos juzgados establecidos por la Ley N 18.287, de 7 de febrero
de 1984. El Servicio Nacional del Consumidor del Ministerio de Economa y
Comercio puede hacerse parte en las causas a que haya lugar (Ley N 16.391,
art. 8, letra i), conforme al nuevo texto que le fij el artculo 100 de la Ley
N 18.681, de 31 de diciembre de 1987, Ley N 18.959, de 1990, art. 5, inc. 2).

14 C. Suprema, 13 de junio de 1967, R. de D. y J., tomo LXIV, sec. 1 a., pg. 193.
Vase J OS FERNNDEZ RICHARD, La Ley de Propiedad Horizontal en relacin a la competencia
de los Juzgados de Polica Local, Gaceta Jurdica, N 119, ao 1990, pgs. 7 a 16.
132 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

189. DESTRUCCIN Y RECONSTRUCCIN DEL EDIFICIO. Hemos dicho ya que si el


edificio se destruyere en su totalidad o en una porcin que represente, a lo
menos, las tres cuartas partes de su valor, cualquiera de los copropietarios
puede pedir la divisin del suelo y de los dems bienes comunes, con arre-
glo al derecho comn (Decreto N 880, art. 60, inc. 2). Pero si la destruc-
cin no fuere de tal gravedad, los propietarios estn obligados a reparar el
edificio sujetndose a las reglas que la ley misma seala (Decreto N 880,
art. 61). Si el edificio destruido total o parcialmente es reconstruido, subsis-
ten las hipotecas en las mismas condiciones que antes (Decreto N 880,
art. 62, inc. final).

190. SEGURO DEL EDIFICIO CONTRA RIESGOS DE INCENDIO. Todo edificio regido
por la llamada Ley de Pisos y Departamentos debe ser asegurado contra
riesgos de incendio, a menos que fuere declarado incombustible por la
municipalidad respectiva. El administrador es personalmente responsable
por los perjuicios que se irrogaren por el incumplimiento de esta obliga-
cin. Las primas de seguro se consideran expensas comunes (Decreto 880,
art. 62, incs. 1, 2 y 3).

BIBLIOGRAFA

BATLLE V., MANUEL, La propiedad de casas por pisos, Madrid, 1967.


BRIEVA Y B ASTAS, Ley General de Urbanismo y Construcciones, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1992, y Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y Ley de Propiedad Horizontal, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1992. Ambas recopilaciones contienen, adems de los indicados en
los ttulos, otros textos legales y reglamentarios.
CASTELETTO T., HCTOR, La administracin de los bienes comunes en la propiedad horizontal, Valpa-
raso, 1978.
MENA, EDUARDO, Manual Prctico de la Ley de Pisos y Departamentos, memoria de prueba, Santia-
go, 1945.
MORALES G., CLAUDIO, Naturaleza jurdica de la propiedad horizontal, Valparaso, 1979.
P REZ P., EDUARDO, El derecho de propiedad horizontal, Madrid, 1974.
P OIRIER, PIERRE , La propiedad horizontal. Condominium, traduccin castellana del francs, Bue-
nos Aires, 1950.
RIZZI, Il condominio negli edifici, Bari, 1960.
SALIS, Li edifici in condominio (resea sistemtica de jurisprudencia), Napoli, 1965.
UNDURRAGA , SERGIO, Estudio sobre la propiedad de los edificios divididos por pisos y departamentos,
memoria de prueba, Santiago, 1935.
CAPITULO IV

DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO


EN GENERAL

191. a) TEORA QUE EXIGE UN TTULO Y UN MODO PARA LA ADQUISICIN DEL DOMI-
NIO Y LOS DEMS DERECHOS REALES. Por regla general, para adquirir un derecho
personal basta el solo contrato o acto constitutivo. As, por ejemplo, perfec-
cionado el contrato de compraventa, nace para el comprador el derecho de
exigir al vendedor la tradicin de la cosa. Pero tratndose de la adquisicin
y transmisin de los derechos reales, adems del contrato o acto constitutivo
es necesario, segn la teora tradicional, otro requisito, un modo de adqui-
rir. Para que el comprador llegue a ser dueo de la cosa, no basta la celebra-
cin del contrato; es preciso tambin que el vendedor realice la tradicin en
favor del comprador.
La teora tradicional, que tiene sus orgenes en el Derecho romano y que
fue ampliada y desarrollada por los intrpretes de la Edad Media, exige para
la adquisicin y transmisin de los derechos reales un ttulo o causa remota
de adquisicin y un modo de adquirir o causa prxima de la misma. Y, desde
este punto de vista, el ttulo es el hecho que da posibilidad o vocacin para adquirir
el dominio u otro derecho real; y el modo de adquirir es el hecho idneo para producir
en concreto la adquisicin del derecho a favor de una persona. El comprador, por
ejemplo, llega a ser dueo de la cosa comprada en virtud del contrato
(ttulo) y de la tradicin de esa cosa que le hace el vendedor dueo (modo
de adquirir); el mero contrato slo da al comprador la posibilidad para
adquirir el dominio, pero esa posibilidad se actualiza merced al modo de
adquirir llamado tradicin.

192. b) T EORAS QUE RECHAZAN LA DISTINCIN ENTRE EL TTULO Y EL MODO DE


ADQUIRIR. I. Una teora sostiene que para adquirir los derechos reales basta
con el ttulo; el modo es innecesario o, al menos, se le considera implcito
en aqul. El Cdigo Civil francs sigue esta tendencia, y establece que la
propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto de la convencin; en
otros trminos, las voluntades concordantes de transferir y de adquirir la
propiedad son suficientes para hacer propietario al adquirente (arts. 711,
1138, 1583). La tradicin pierde su calidad de modo de adquirir; representa
slo la ejecucin de la obligacin del vendedor de poner la cosa a disposi-
cin del comprador.

133
134 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Como se comprender, el sistema francs no protege a los terceros; de


ah que slo reciba una aplicacin plena en cuanto a las partes contratantes,
y sufra atenuaciones ms o menos intensas respecto de terceros. As, diversas
normas complementarias del Cdigo Civil (ley de 23 de marzo de 1855,
decreto ley de 30 de octubre de 1935, decreto de 4 de enero de 1955),
imponen un sistema de publicidad relacionado con numerosos actos y que
hoy, en principio, consiste en depositar en el Conservador de Hipotecas una
copia del acto de que se trate, hecha segn frmulas preestablecidas. Si la
publicidad no se realiza, el acto es vlido y eficaz entre las partes, pero
inoponible a ciertos terceros. Hay otros actos en que la falta de publicidad
no envuelve la inoponibilidad, sino una indemnizacin de daos y perjui-
cios al tercero perjudicado.
II. Otra teora estima necesario cortar el lazo entre el modo de adquirir
y el ttulo; hay que independizar, para los efectos de la transferencia de los
derechos reales, el modo de adquirir del ttulo. Lo que interesa para la
adquisicin y transferencia de esos derechos es slo el modo, que se desdo-
bla en dos momentos: el acuerdo real y la propia tradicin o inscripcin.
El acuerdo real (Einigung, en alemn) es el acuerdo entre el enajenante y
el adquirente para provocar la transmisin del derecho real. Trtase de un
acto abstracto porque en todos los casos slo encierra la voluntad conforme
de ambas partes de que se realice la transmisin, y la declaracin es inde-
pendiente del ttulo, causa o contrato en virtud del cual se hace ella. Por
consiguiente, si el negocio causal del acuerdo real y abstracto es, por ejem-
plo, una compraventa nula, tal nulidad del ttulo o negocio causal no afecta
al acuerdo real: ste queda a firme si se perfeccion legalmente.
Para que opere la adquisicin y transferencia del derecho real es necesa-
ria, adems del acuerdo real, la entrega, si se trata de muebles, y la inscripcin
en el Registro de Fincas, si se trata de inmuebles.
Como se ha observado, este sistema del Cdido alemn difiere radical-
mente de la teora tradicional del ttulo y el modo de adquirir, pues, segn
sta, la adquisicin del derecho real tiene su base en el ttulo o causa obliga-
toria que la motiva; y de acuerdo con el Cdigo alemn, por el contrario, el
ttulo o negocio causal (la compraventa, por ejemplo) carece de trascenden-
cia en la adquisicin y prdida de los derechos reales.
La ventaja del sistema se traduce en una eficaz proteccin de los terce-
ros. Si el ttulo o negocio causal se declara nulo, no por eso la enajenacin
deja de surtir efecto; y la parte en cuyo favor se declara la nulidad slo
puede hacer valer la accin de enriquecimiento sin causa.

193. CORRIENTE QUE TIENDE A MANTENER LA TEORA DEL TTULO Y EL MODO DE


ADQUIRIR. En muchos pases, al igual que en Chile, se mantiene con gran
fuerza la teora del ttulo y el modo de adquirir. En una u otra forma la
consagran los Derechos de Austria, Holanda y Suiza. En estos regmenes,
tratdose de bienes races, el modo es sustituido por la inscripcin o, como
en el nuestro, se estima realizado por ella. Buena parte de la doctrina con-
tempornea valora sta como la solucin mejor. Empero muchos Cdigos
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 135

modernos, como el italiano de 1942, adhieren al sistema de Cdigo Civil


francs.

194. ENUMERACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR. El artculo 588 de nuestro C-


digo, que no es una disposicin taxativa, enumera los siguientes modos de
adquirir:
1) La ocupacin, por la cual se adquiere el dominio de las cosas que no
pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chile-
nas, o por el Derecho Internacional (art. 606).
2) La accesin, que segn la definicin legal es un modo de adquirir por
el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que
se junta a ella (art. 643).
3) La tradicin, modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste
en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad o intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
intencin de adquirirlo (art. 670).
4) La sucesin por causa de muerte, que es un modo de adquirir el dominio
de los bienes y derechos transmisibles dejados a su muerte por una persona
(art. 951).
5) La prescripcin adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de
las cosas ajenas por haberlas posedo durante cierto lapso, y concurriendo
los dems requisitos legales (art. 2492).
6) Debe agregarse a la enumeracin anterior la ley, que en ciertos casos
sirve de modo de adquirir. As, por ejemplo, el usufructo legal del padre
sobre los bienes del hijo, y el del marido sobre los bienes de la mujer, se
adquieren por ley. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una
ley de expropiacin sirve de ttulo y modo de adquirir el bien expropiado.1

195. CLASIFICACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR. Pueden hacerse varias, segn


sea el punto de vista que se tome como base. Nosotros nos referiremos a las
siguientes:
1) Modos de adquirir originarios y derivativos;
2) A ttulo universal y a ttulo singular;
3) A ttulo gratuito y a ttulo oneroso, y
4) Modos de adquirir por actos entre vivos y por actos de ltima volun-
tad.

196. 1) ORIGINARIOS Y DERIVATIVOS. El modo de adquirir es originario cuando


hace adquirir la propiedad independientemente de un derecho anterior de
cualquiera otra persona (la ocupacin, la accesin y la prescripcin). Si bien la
cosa, en este ltimo caso, perteneca anteriormente a otro dueo, ste la perdi

1 Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo II (Santiago, 1969), juris-
prudencia del artculo 588, enunciado N 2, pg. 26.
136 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

por prescripcin adquisitiva del tercero, el prescribiente, y automticamente


cesa el dominio antiguo, naciendo el nuevo sin relacin con el primero.
El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir una propiedad
fundado en un precedente derecho que tena otra persona. Ejemplos: la
tradicin y la sucesin por causa de muerte.
Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro porque
cuando es originario, para medir el alcance del derecho que se adquiere,
hay que atender al titular, y nada ms. Si yo adquiero por ocupacin, se mira
slo mi acto de ocupacin. En el caso de los modos de adquirir derivativos,
para determinar el alcance, la fuerza, la perfeccin del modo, hay que consi-
derar tambin si el derecho exista realmente en manos del que lo transfiere
o transmite y en qu condiciones lo tena, porque nadie puede transferir o
transmitir ms derechos que los que tiene. De aqu que en la tradicin, si el
tradente no es dueo, no transfiere el dominio; y si la cosa est hipotecada,
tambin pasa con la hipoteca; y el difunto no transmite a los herederos sino
los derechos que tiene.

197. 2) M ODOS DE ADQUIRIR A TTULO UNIVERSAL Y A TTULO SINGULAR. En cuanto


a la individualizacin de los bienes que se adquieren, los modos de adquirir
pueden ser: a ttulo universal y a ttulo singular.
Es a ttulo universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de
los bienes de una persona o una parte alcuota de ella. Es a ttulo singular el
modo por el cual se adquieren bienes determinados.
En otras palabras, el modo de adquirir a ttulo universal hace adquirir a
una persona todo el patrimonio de otra o una cuota-parte (representada
por una fraccin) de este patrimonio; el modo a ttulo singular o particular
hace adquirir determinado bien, determinado derecho, o determinados bie-
nes o determinados derechos.
Respecto de esta clasificacin, podemos observar lo siguiente:
a) Hay dos modos que siempre son a ttulo singular: la accesin y la
ocupacin;
b) Hay un modo que indistintamente puede ser a ttulo universal o a
ttulo singular: la sucesin por causa de muerte;
c) Hay dos modos que por regla general son a ttulo singular: la tradicin
y la prescripcin, salvo que se trate de la cesin o prescripcin de una heren-
cia, casos en que son a ttulo universal.

198. 3) M ODOS DE ADQUIRIR A TTULO GRATUITO Y A TTULO ONEROSO. Segn el


sacrificio pecuniario que importen, los modos de adquirir son a ttulo gra-
tuito o a ttulo oneroso.
El modo de adquirir es a ttulo gratuito cuando el que adquiere el domi-
nio no hace sacrificio pecuniario alguno. Ejemplo: la ocupacin.
Es a ttulo oneroso cuando al adquirente la adquisicin del dominio le
significa un sacrificio pecuniario. La tradicin, por ende, puede ser tanto a
ttulo gratuito como a ttulo oneroso. La sucesin por causa de muerte y la
prescripcin son siempre a ttulo gratuito.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 137

199. 4) M ODOS DE ADQUIRIR ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE. Modo de adqui-
rir por causa de muerte es el que para operar presupone el fallecimiento de la
persona de la cual se deriva el derecho. No basta, pues, que un derecho est
subordinado a la muerte de una persona; es necesario, adems, que el dere-
cho que se adquiere derive de la persona difunta, que a ella le haya pertene-
cido. Por eso el derecho del beneficiario de un seguro de vida de cobrar el
seguro, la indemnizacin, a la muerte del asegurado, no es un derecho que
se adquiere por sucesin por causa de muerte, ya que ese derecho es del
beneficiario mismo; no lo tena el difunto y mal poda transmitirlo; su muer-
te dentro de la vigencia del contrato de seguro es slo la condicin para que
el beneficiario adquiera el derecho de cobrar el seguro.
Por la sucesin por causa de muerte una o ms personas vivas adquieren
el patrimonio dejado por una fallecida, o una cuota del mismo (la mitad,
tercio o quinto), o una o ms especies o cuerpos ciertos (tal caballo, tal
casa), o unas o ms especies indeterminadas de cierto gnero (un caballo,
tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo) que forma-
ban parte del patrimonio dejado por el difunto (C. Civil, arts. 588 y 951).
Modos de adquirir entre vivos son los que para operar la adquisicin de un
derecho presuponen la existencia de la persona de la cual otra deriva su
derecho, o no presuponen ni la existencia ni la muerte de otra persona de
la cual se derive el derecho, porque ste se adquiere originariamente, es
decir, nace en la persona de su titular. Modos de adquirir entre vivos de
carcter derivativo es la tradicin, y modos de adquirir entre vivos de carc-
ter originario son la ocupacin, la accesin y la prescripcin.

200. MEDIANTE LOS MODOS DE ADQUIRIR SE PUEDE ADQUIRIR TODA CLASE DE DERE -
CHOS Y NO SLO EL DE DOMINIO. A pesar de que el artculo 588 est ubicado en
el Ttulo correspondiente al derecho de dominio, debe advertirse que los
modos de adquirir tambin sirven para adquirir otros derechos reales, y aun
derechos personales.
Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o
personal, como ser el dominio, el usufructo, servidumbre, crditos, etc.;
tales modos son la tradicin y la sucesin por causa de muerte.
Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros
que se aplican slo a algunos determinados. Por ejemplo: la accesin y la
ocupacin son modos que se aplican slo al dominio. La prescripcin sirve
para adquirir todos los derechos reales, menos las servidumbres disconti-
nuas e inaparentes.

201. SE PUEDE ADQUIRIR UN DERECHO SLO POR UN MODO DE ADQUIRIR. Se comete


una falta de lgica cuando se dice que una persona adquiere un derecho
por dos modos de adquirir; porque cuando opera un modo, no opera otro.
As, se adquiere por prescripcin o por herencia; pero no por prescripcin y
herencia a la vez.
Diversas sentencias de la Corte Suprema y de Cortes de Apelaciones han
declarado que si bien se puede poseer una cosa por varios ttulos, el dominio
138 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

se adquiere por uno solo y, en consecuencia, basta un modo de adquirir; no


pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede preten-
derse que se renan dos ttulos, como venta y prescripcin, y dos modos de
adquirir, tradicin y prescripcin, relativamente a un mismo bien. Y as,
para adquirir las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesin por
causa de muerte; la tradicin no es necesaria.2

202. LA TRADICIN, PARA QUE OPERE, REQUIERE UN TTULO. Para adquirir el do-
minio cuando opera la tradicin, se requiere que haya tambin un ttulo
traslaticio de dominio. Desde este punto de vista, puede decirse que el ttulo
es la causa que habilita para adquirir el dominio, la causa remota de la
adquisicin del dominio. Y en este caso se requiere un ttulo, por las siguien-
tes razones:
1) Porque as lo dice expresamente el artculo 675: Para que valga la
tradicin se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta,
permuta, donacin, etc..
El ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para traspasarlo. Ejem-
plos: la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad que
hace el socio a la sociedad, la transaccin cuando recae sobre el objeto no
disputado, de acuerdo con el artculo 703 del Cdigo Civil.
2) Porque, segn el criterio de nuestro Cdigo, siguiendo al Derecho
romano, de los contratos slo nacen derechos personales y jams derechos
reales; en consecuencia, para adquirir el dominio se requiere la existencia
de un modo de adquirir, que en el caso del contrato es la tradicin. Por
ejemplo, si yo compro una casa a Pedro, por el contrato de compraventa no
me hago dueo de la casa; solamente adquiero un derecho personal para
exigirle a Pedro que me entregue la casa. Y cuando Pedro me hace entrega
de ella, cuando sta es inscrita en el Conservador de Bienes Races, slo
entonces adquiero la casa y me transformo en dueo de ella. Slo paso a ser
dueo a virtud del modo de adquirir. Por eso suele expresarse que en
muchos casos los derechos personales no son sino los reales en formacin.
De aqu que sea preferible decir: no es la tradicin propiamente la que
exige un ttulo, sino que ste requiere de la tradicin.
Hemos visto en otro lugar los criterios al respecto de las legislaciones
francesa y alemana.

203. TODOS LOS MODOS DE ADQUIRIR NECESITAN DE TTULO? OPINIONES. Algunos,


como Arturo Alessandri Rodrguez, ensean que, de acuerdo con el sistema
chileno, el requisito del ttulo debe aplicarse a todos los modos de adquirir
que enumera el artculo 588. As, se dice que en los casos de la ocupacin,
accesin y prescripcin, el ttulo se confunde con el modo de adquirir. Y

2 Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo II, Santiago, 1969, pg. 25,
N 1 de la jurisprudencia del artculo 588.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 139

tratndose de la sucesin por causa de muerte, el ttulo puede ser: o bien el


testamento, en el caso de la sucesin testamentaria, o bien la ley, en el caso
de la sucesin abintestato.
Es verdad afirma el profesor Alessandri que no hay en todo el Cdigo
Civil ninguna disposicin que tal cosa diga; pero no era necesario que lo
dijera expresamente, porque de muchas de sus disposiciones y de la combi-
nacin de ellas resulta la doctrina aqu expuesta. As se desprende de los
artculos 588, 675, 702, 703 y 704. El artculo 588 se limita a enumerar los
modos de adquirir la propiedad; el artculo 675, contenido en el ttulo de la
tradicin, dice que para que sta valga se requiere un ttulo traslaticio de
dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc. Los artculos 702, 703 y
704, contenidos en el Ttulo De la posesin, hablan de justo ttulo, clasifi-
can los ttulos y terminan diciendo cules ttulos son justos y cules no lo
son.
Los profesores Guillermo Correa Fuenzalida, Manuel Somarriva y otros
piensan que slo hay necesidad de ttulo en la tradicin, y que la opinin contra-
ria ha querido generalizar, ampliando lo que slo se aplica a un modo de
adquirir, la tradicin. Los argumentos de estos ltimos se reducen a los que
en seguida se resean:
1) El artculo 588 slo habla de modos de adquirir el dominio y para
nada de ttulos. De esto se deduce que basta con la existencia del modo de
adquirir. En la tradicin el artculo 675 exige ttulo traslaticio de dominio
en forma excepcional; y ya observbamos que ms propio es decir que al
ttulo traslaticio de dominio debe seguir la tradicin, que a la tradicin debe
preceder un ttulo traslaticio de dominio: porque el contrato por s solo no
tiene la virtud de transferir el dominio y, por esto, viene en su auxilio la
tradicin, que es un modo de adquirir. En cambio, si examinamos el Libro III,
que habla de la sucesin por causa de muerte, veremos que en parte alguna
se exige el ttulo. Y si estudiamos la parte referente a la ocupacin, accesin
y prescripcin, observaremos lo mismo. Por lo tanto, la opinin que no
exige ttulo en los otros modos de adquirir que no sean la tradicin, estara
de acuerdo con la legislacin.
2) Cada vez que en ciencia jurdica se imponen tales o cuales requisitos
o condiciones para que valga un acto jurdico, para que produzca sus efec-
tos, es porque el legislador, la jurisprudencia o los tratadistas se ponen en el
caso de que puedan faltar los mencionados requisitos. As, por ejemplo,
para que la compraventa sea vlida, se requiere que haya cosa y precio, y
cuando se trata de bienes races, se requiere adems escritura pblica. De lo
dicho se desprende que en el ejemplo propuesto, en un momento dado,
puede faltar la escritura pblica, el precio o la cosa vendida. Ahora bien,
con respecto al ttulo, tenemos que en los casos de la ocupacin, accesin,
prescripcin y sucesin por causa de muerte, jams puede no haber ttulo,
ya que, segn la afirmacin de la opinin contraria, en los tres primeros
casos se confunde con el modo de adquirir y, respecto de la sucesin por
causa de muerte, se argumenta por esta tendencia que el ttulo puede ser el
testamento o la ley, segn que la sucesin sea testamentaria o abintestato.
140 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Pero a esta argumentacin se le pueden hacer las siguientes


observaciones: a) en ninguna parte as lo dice el legislador, siendo esto una
mera creacin de los tratadistas; b) cuando se exige un requisito para la
validez de un acto, como decamos, se est indicando con ello que el legisla-
dor lo exige, porque puede faltar o no; y si falta, el acto no produce efectos.
Pues bien, en el caso del seudottulo de la sucesin por causa de muerte,
jams puede faltar el ttulo, porque, o se sucede por testamento o por la ley;
de lo contrario, no se sucede.
3) Tratndose de la sucesin por causa de muerte, se puede suceder
a una persona parte abintestato y parte testamentariamente. Luego, si se
aceptara la opinin combatida, tendramos el absurdo de que una perso-
na sucedera a dos ttulos, lo cual es errado, porque no pueden concurrir
dos ttulos en la adquisicin del dominio respecto de una misma cosa.
4) La doctrina que exige como requisito general el ttulo es incom-
pleta; nada dice del modo de adquirir denominado ley, y ni siquiera se
pronuncia acerca de cul sera el ttulo en este caso.
5) Si bien es efectivo que el artculo 703 dice que el justo ttulo pue-
de ser constitutivo o traslaticio de dominio, y agrega que son constituti-
vos la ocupacin, la accesin y la prescripcin, esa disposicin se refiere
al justo ttulo que se necesita en la posesin regular.
El artculo 703 se refiere al justo ttulo, y ste es necesario para ser
poseedor regular de la cosa. Para adquirir el dominio por tradicin se re-
quieren un ttulo y un modo de adquirir, sin que se pueda entrar a estudiar
si el ttulo es justo o no. El ttulo debe ser vlido, dice el artculo 675; no
emplea la expresin justo, que est dedicada exclusivamente a la posesin.
Estos ttulos constitutivos de dominio juegan ese rol solamente en la
posesin (art. 703), pues tratndose del dominio no son ttulos sino mo-
dos de adquirirlo. De manera que si se pretende confundir esa doble
funcin, diversa en el dominio y en la posesin, tendramos que el posee-
dor regular sera siempre dueo, cuando los invocara como antecedente
de su posesin.
Si los modos de adquirir el dominio, considerados en ese carcter,
fueran justos ttulos para poseer, el legislador habra sealado entre los
justos ttulos la tradicin, lo que no es exacto, pues la tradicin debe
agregarse al justo ttulo si ste es traslativo de dominio (art. 702).
En conclusin, dicen los partidarios de la opinin de que el ttulo
slo es necesario en la tradicin, los ttulos constitutivos de dominio
tienen este carcter en la posesin. No se les considera como modos de
adquirir el dominio sino como antecedente que justifica, regulariza la
posesin, pues si el poseedor alega y prueba como causa de su posesin
la ocupacin o la accesin y prueba que se han producido los hechos
constitutivos de estos modos de adquirir, el legislador entiende, lgica-
mente, que tal vez se ha generado el dominio a favor del poseedor, y
aunque es posible que esto no haya ocurrido, todas las probabilidades
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 141

estn en favor de aqul. Si efectivamente se gener el dominio, estos


ttulos no es que habiliten para poseer, sino que son los modos por los
cuales se ha adquirido el dominio de la cosa. Y si el que la adquiri por
ocupacin o por accesin la posee, es porque es dueo y lo es porque la
adquiri por algunos de esos modos.3

3 D. S TITCHKIN, Algunas consideraciones sobre posesin y prescripcin, Clases de Derecho Civil Profun-
dizado y Comparado. Curso desarrollado en el ao 1942 en la Universidad de Concepcin.
CAPITULO V

DE LA OCUPACION

1. GENERALIDADES

204. DEFINICIN. La ocupacin es un modo de adquirir el dominio de las cosas


que no pertenecen a nadie, mediante la aprehensin material de ellas, acompa-
ada de la intencin de adquirirlas, supuesto que la adquisicin de esas cosas
no est prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional.

205. REQUISITOS. Para que tenga lugar la ocupacin es menester que se


renan los tres requisitos siguientes:
1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, de las que los
romanos llamaban res nullius;
2) Que su adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas o por el
Derecho Internacional, y
3) Que haya aprehensin material de la cosa, con intencin de adquirir-
la (animus adprehendendi).

206. 1) D EBE TRATARSE DE COSAS SIN DUEO. Este requisito es de la esencia de


la ocupacin porque, como expresamente lo dice el artculo 606, slo pue-
den adquirirse por ocupacin las cosas que no pertenecen a nadie, es decir,
las cosas que no tienen dueo, sea porque no lo han tenido nunca, sea
porque lo tuvieron y dejaron de tenerlo, por haber permanecido largo tiem-
po ocultas, o porque el dueo las ha abandonado voluntariamente para que
las haga suyas el primer ocupante.
No han tenido nunca dueo: los animales bravos o salvajes, las perlas y las
conchas que arroja el mar y que no tienen seales de dominio anterior, las
cosas comunes a todos los hombres, que si bien nadie puede apropirselas
en el todo, no hay inconveniente para que cualquiera persona se apropie de
una fraccin de ellas.
Son cosas que han tenido dueo y han dejado de tenerlo: las que su dueo
abandona para que las haga suyas el primer ocupante, como las monedas
que se arrojan a la multitud. Estas eran las cosas que los romanos llamaban
res derelictae. Tambin han tenido dueo, y han dejado de tenerlo: el tesoro,

143
144 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

es decir, las monedas o joyas que han permanecido largo tiempo ocultas sin
que se sepa quin es su dueo; los animales domesticados que recobran su
libertad natural.
De lo dicho resulta que en Chile slo pueden adquirirse por ocupacin
las cosas muebles, porque, con arreglo al artculo 590, son bienes del Estado
todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales de la
Repblica, carecen de otro dueo. De aqu que en Chile no hay tierras sin
dueo y, por lo tanto, no podran adquirirse tierras por ocupacin.
Al respecto corresponde citar el Decreto Ley N 1.939, de 1977, publica-
do en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, que establece normas
sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado. En
uno de sus artculos dice que los bienes races del Estado no pueden ser
ocupados si no mediare una autorizacin, concesin o contrato originado
en conformidad a esta ley o de otras disposiciones legales especiales. Todo
ocupante de bienes races fiscales que no acredite, a requerimiento de la
Divisin de Bienes Nacionales, poseer alguna de las calidades indicadas an-
teriormente, ser reputado ocupante ilegal, contra el cual se pueden ejercer
las acciones posesorias establecidas en el Ttulo IV del Libro III del Cdigo
de Procedimiento Civil, sin que rija para el Fisco lo establecido en el N 1
del artculo 551 del citado Cdigo, nmero segn el cual el que intente
querella de amparo expresar en su demanda que personalmente o agre-
gando la de sus antecesores, ha estado en posesin tranquila y no interrum-
pida durante un ao completo del derecho en que pretende ser amparado.
Sin perjuicio de esto, se pueden ejercer las acciones penales que correspon-
dan y perseguir el pago de una indemnizacin por el tiempo de la ocupa-
cin ilegal (art. 19, incs. 2, 3 y 4).
El modo de adquirir el dominio llamado ocupacin queda reducido,
pues, a las cosas muebles, y a las cosas muebles corporales, porque las cosas
incorporales no pueden ser objeto de aprehensin material, y no podra,
por lo tanto, llenarse este requisito.

207. 2) L A ADQUISICIN DE LAS COSAS NO DEBE ESTAR PROHIBIDA POR LAS LEYES
CHILENAS O POR EL DERECHO INTERNACIONAL. Expresamente seala este requisito
el artculo 606. De acuerdo con esto, los animales que segn las leyes chile-
nas pueden ser adquiridos por la caza o por la pesca, no pueden serlo en la
poca en que las leyes u ordenanzas respectivas prohban la caza o pesca de
determinadas especies; y, en general, no pueden adquirirse por ocupacin
las cosas cuya adquisicin prohban las leyes chilenas, sea perpetua o tempo-
ralmente. El Derecho Internacional prohbe el pillaje, o sea, la apropiacin
individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado o particular de
ste respecto de los bienes de propiedad privada de los vencidos; la propie-
dad privada en general no puede ser confiscada por el Estado vencedor. Por
cierto, todos estos principios de respeto son las ms de las veces burlados en
el mundo actual. Durante las dos ltimas guerras mundiales fbricas enteras
eran desmanteladas y trasladadas al pas transitoriamente vencedor; ste
tambin se incautaba de los haberes extranjeros y de los depsitos privados
en los bancos; los nazistas arrebataron los bienes de los judos o, como ellos
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 145

decan, los arianizaron; tambin se empleaban mtodos indirectos para el


apoderamiento de parte de los bienes: los sutiles o ingeniosos crearon
tasas de cambio arbitrarias y los nazis llegaron a establecer una unin adua-
nera entre Alemania y los Pases Bajos. En verdad, en muchos casos los
principios modernos del Derecho Internacional de los tiempos de guerra
quedan, en el hecho, idnticos al concepto que haba en la Antigedad,
donde Aristteles lleg a decir que el arte de la guerra es, en cierto modo,
un medio natural de adquirir, pues el arte de la caza es una parte del arte de
la guerra (Poltica, libro I, Cap. III, 7). Julio Csar, ms brutal, sostena
que es ley de la guerra que el vencedor pueda hacer lo que quiera al
vencido (Guerra de las Galias, I). Lo que s hoy no puede aceptarse a juicio
del redactor es la opinin de Aristteles de que en la guerra las mujeres
son intiles y causan ms desrdenes que el enemigo... (Poltica, libro II,
Cap. VI, 4. Versin de la Coleccin Austral de Espasa-Calpe, 11a. edicin,
Madrid, 1969, pg. 66).

208. 3) DEBE HABER APREHENSIN MATERIAL DE LA COSA CON INTENCIN DE ADQUIRIR-


LA. El tercer requisito es que haya aprehensin material y nimo o intencin
de adquirir el dominio de la cosa. Dentro de este requisito, hay que distin-
guir, pues, dos elementos: la aprehensin material y el nimo de adquirir el
dominio. El primero de estos elementos es material, real o de hecho; el
segundo es un elemento intencional. Aquel elemento no puede faltar en la
ocupacin, porque todo modo de adquirir es un hecho, al cual la ley atribuye
la virtud de realizar la adquisicin del dominio, y como es ste el hecho
material al que la ley atribuye tal efecto, es lgico que si falta, no hay modo de
adquirir. Tampoco puede estar ausente el nimo, y por esa razn los demen-
tes y los infantes, que carecen en absoluto de voluntad, no pueden adquirir
por ocupacin; faltara al requisito de hecho el elemento intencional.
La aprehensin puede ser real o presunta: es real cuando efectivamente el
individuo toma la cosa; es presunta cuando, a pesar de no haber aprehen-
sin material, el individuo ejecuta actos que ponen de manifiesto su inten-
cin de adquirir la cosa, como el que buscando un tesoro lo pone a la vista;
el cazador que ha herido un animal y lo va persiguiendo. Si un individuo, al
efectuar un trabajo de excavacin, descubre un tesoro, sea intencionalmen-
te o no, se presume la aprehensin por el solo hecho de poner el tesoro a la
vista. Lo mismo, si un cazador ha herido gravemente a un animal, y va en su
persecucin, de tal manera que el animal no puede ya escaprsele, se presu-
me la aprehensin material, aun antes de que se haya verificado, por lo que
no podra otro cazador apoderarse del mismo animal.

2. DIVERSAS CLASES DE OCUPACION

209. ENUNCIACIN. Con respecto a las cosas que pueden ser objeto de la
ocupacin, sta se divide en ocupacin de cosas animadas, ocupacin de
146 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

cosas inanimadas, especies al parecer perdidas y especies nufragas. La ocu-


pacin de todas estas cosas est minuciosamente reglamentada en el Cdigo
Civil.
A la ocupacin de cosas animadas pertenecen la caza y la pesca, y a la de
las inanimadas, la invencin o hallazgo, el descubrimiento de un tesoro y la captura
blica.

I. OCUPACIN DE COSAS ANIMADAS

210. ANIMALES SUSCEPTIBLES DE OCUPACIN. La ocupacin de las cosas anima-


das comprende, como dijimos, la caza y la pesca, que, segn el artculo 607,
son especies de ocupacin por las cuales se adquiere el dominio de los
animales bravos.
Los animales bravos que pueden adquirirse por la caza y la pesca pue-
den ser: terrestres, voltiles o acuticos.

211. CLASIFICACIN DE LOS ANIMALES CON REFERENCIA A LA OCUPACIN. El artcu-


lo 608 divide a los animales para los efectos de la ocupacin, en tres catego-
ras que define con precisin en los siguientes trminos:
Se llaman animales bravos o salvajes los que viven naturalmente libres e
independientes del hombre, como las fieras y los peces; domsticos los que
pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del
hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de
ser bravos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reco-
nocen en cierto modo el imperio del hombre. Tambin suele decirse que
domesticados son los animales salvajes que por naturaleza, pero amansados
en nuestras casas, como ocurre con los ciervos (tmidos, pero polgamos),
las palomas, las abejas.

212. LOS ANIMALES DOMSTICOS NO PUEDEN SER OBJETO DE OCUPACIN. Los anima-
les domsticos no pueden adquirirse por ocupacin, pues estn sujetos a
dominio, tienen dueo, y el derecho de ste no se extingue por el hecho de
que el animal se fugue e introduzca en tierras ajenas, sean stas cercadas o
abiertas, plantadas o no: la ley (art. 623) no ha distinguido. Esto se entiende
sin perjuicio de lo que al respecto dispongan las ordenanzas de polica
urbana o rural. Por regla general, estas ordenanzas de polica contienen
reglas especiales respecto de los animales aparecidos, los cuales de ordina-
rio, pasado cierto espacio de tiempo, son vendidos en pblica subasta, por la
Municipalidad respectiva.

213. CUNDO PUEDEN SER OBJETO DE OCUPACIN LOS ANIMALES DOMESTICADOS. Los
animales domesticados, mientras conservan la costumbre de volver al ampa-
ro o dependencia del hombre, siguen la misma regla de los animales doms-
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 147

ticos, es decir, estn sujetos a dominio y no pueden, por lo tanto, ser objeto
de la ocupacin; pero si pierden esa costumbre, recobrando su libertad
natural, vuelven a la calidad de animales bravos o salvajes (art. 608, inc. 2),
y pueden ser objeto de la ocupacin. En armona con estos principios,
dispone el artculo 619: Los animales bravos pertenecen al dueo de las
jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques o corrales en que estuvie-
ren encerrados; pero luego que recobran su libertad natural, puede cual-
quier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente
no vaya el dueo en seguimiento de ellos, tenindolos a la vista, y que por lo
dems no se contravenga el artculo 609.
El artculo 609 expresa que no se puede cazar sino en tierras propias, o
en las ajenas, con permiso del dueo. Pero no ser necesario este permiso si
las tierras no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas, a menos que el
dueo haya prohibido expresamente cazar en ellas y notificado la prohibi-
cin. La referencia que hace el artculo 619 al artculo 609 no quiere decir
que el propietario pierda su derecho por el solo hecho de que el animal
fugitivo penetre en tierras ajenas en que no se puede cazar sin permiso del
dueo. Esa referencia significa nicamente que cualquiera otra persona no
puede apoderarse del animal, infringiendo las reglas del artculo 609. En
otras palabras, que la aprehensin del animal fugitivo por otra persona que
el dueo est sujeta a las mismas reglas que la aprehensin de cualquier
otro animal bravo; pero si el dueo va en seguimiento y el animal penetra
en tierras ajenas cercadas, o en tierras abiertas en que no se puede cazar sin
permiso del dueo, no por eso pierde su derecho sobre el animal, y puede,
para darle alcance, solicitar permiso al dueo del fundo de la heredad en
que el animal haya penetrado.
En resumen, tenemos que los animales bravos o salvajes son los nicos
que pueden ser adquiridos por ocupacin, porque si bien pueden serlo los
domesticados, slo lo son cuando recobran su calidad de animales bravos.

214. MOMENTO EN QUE SE ENTIENDE QUE EL CAZADOR O PESCADOR SE APODERA DEL


ANIMAL Y LO HACE SUYO. Determinados ya los animales que pueden ser objeto
de la ocupacin, cabe preguntarse cundo y en qu momento el cazador o
pescador se apodera de l. Se entiende que se apodera de l y lo hace suyo
en los tres casos siguientes:
1) Cuando lo ha tomado materialmente (hay aqu aprehensin real de
la cosa);
2) Cuando lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fcil
escapar, y mientras el cazador persiste en perseguirlo. Pero si el animal
herido entra en tierras ajenas donde no es lcito cazar sin permiso del
dueo, podr ste hacerlo suyo (art. 617).
3) Cuando el animal ha cado en las trampas o en las redes del cazador
o pescador, siempre que haya construido las trampas o tendido las redes en
parajes en que sea lcito cazar o pescar (art. 617).
En los dos ltimos casos, la ley viene a anticipar la adquisicin, como
una compensacin a los esfuerzos gastados por el individuo. Por eso dispo-
ne que no es lcito a un cazador o pescador perseguir al animal bravo
148 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

que es ya perseguido por otro cazador o pescador: si lo hiciere sin su


consentimiento, y se apoderare del animal, podr el otro reclamarlo como
suyo (art. 618).
Con estas dos disposiciones el Cdigo Civil se pronunci sobre la discuti-
da cuestin de la persona a quien pertenece el animal herido y perseguido
por un cazador y capturado por otro.

A. Reglas especiales relativas a la caza

215. TIERRAS EN QUE PUEDE CAZARSE; SANCIONES. No se puede cazar sino en


tierras propias, o en las ajenas, con permiso del dueo. Pero no ser necesa-
rio este permiso, si las tierras no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultiva-
das; a menos que el dueo haya prohibido expresamente cazar en ellas y
notificado la prohibicin (art. 609).
La notificacin de esta prohibicin puede ser hecha a los interesados
personalmente, o por medio de avisos en los diarios, o por carteles coloca-
dos en los lugares o entradas que dan acceso a la respectiva heredad.
La ley sanciona al que caza en tierras ajenas sin permiso del dueo,
cuando por ley est obligado a obtenerlo: lo cazado queda para el dueo de
las tierras, a quien adems debe indemnizar de todo perjuicio (art. 610).
Por su parte, el Cdigo Penal castiga con la pena de prisin en su grado
mnimo conmutable en multa al que entrare sin violencia a cazar o pescar en
sitio vedado o cerrado (art. 496, N 34); e impone la pena de prisin en sus
grados medio a mximo o multa al que con violencia en las cosas entrare a
cazar o pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibi-
cin intimada personalmente (art. 494, N 21).

216. EL PROPIETARIO DEL PREDIO NO LO ES DE LOS ANIMALES BRAVOS QUE VIVEN EN


L. A primera vista, pudiera creerse que el Cdigo Civil diera al propietario
del predio el dominio de los animales bravos que viven en l, pero no hay
accesin en este caso. Para hacerse dueo de esos animales, el propietario
necesita adquirirlos por ocupacin, es decir, necesita tomarlos materialmen-
te. Lo nico que hace la ley, como una medida de proteccin al dominio del
suelo, es darle una especie de preferencia al dueo de ste para apoderarse
de dichos animales.

B. Reglas especiales relativas a la pesca

217. N ORMAS QUE REGULAN LA PESCA Y LA CAZA MARTIMA . La caza martima


y la pesca se regulan por las disposiciones del Cdigo Civil y, preferen-
temente, por la legislacin especial que rige al efecto (C. Civil, art. 611,
texto nuevo fijado por el art. 1, N 3, de la Ley N 18.565, de 23 de
octubre de 1986).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 149

La Ley General de Pesca y Acuicultura vigente es la Ley N 18.892, de


1989, que con sus modificaciones refundidas, coordinadas y sistematizadas,
est fijada en el Decreto N 430 de la Subsecretara de Pesca, del Ministerio
de Economa, Fomento y Reconstruccin, decreto publicado en el Diario
Oficial de 21 de enero de 1992. La mencionada ley comenz a regir el 6 de
septiembre de 1991, salvo ciertos artculos transitorios que rigen desde el 23
de diciembre de 1989.
La Ley General de Pesca y Acuicultura, cuyo estudio corresponde al
Derecho Administrativo, dice:
A las disposiciones de esta ley quedar sometida la preservacin de los
recursos hidrobiolgicos, y toda actividad pesquera extractiva de acuicultu-
ra, de investigacin y deportiva, que se realice en aguas terrestres, aguas
interiores, mar territorial o zona econmica exclusiva de la Repblica y en
las reas adyacentes a esta ltima sobre las que exista o pueda llegar a existir
jurisdiccin nacional de acuerdo con las leyes y tratados internacionales.
Quedarn tambin sometidas a ella las actividades pesqueras de procesa-
miento y transformacin, y el almacenamiento, transporte o comercializa-
cin de recursos hidrobiolgicos.
Lo dispuesto en los dos incisos anteriores se entender sin perjuicio de
las disposiciones legales vigentes o de los convenios internacionales suscritos
por la Repblica, respecto de las materias o especies hidrobiolgicas a que
ellos se refieren (art. 1).

218. ACCESO A LA ACTIVIDAD PESQUERA EXTRACTIVA INDUSTRIAL EN EL MAR TERRITO-


RIAL Y EN LA ZONA ECONMICA EXCLUSIVA. En el mar territorial, con excepcin
del rea de reserva para la pesca artesanal, y en la zona econmica exclusiva
de la Repblica, existe un rgimen general de acceso a la actividad pesquera
extractiva industrial, en aquellas pesqueras (sitios donde frecuentemente se
pesca) que no se encuentran declaradas en los regmenes de plena explota-
cin, en pesqueras en recuperacin o de desarrollo incipiente (Ley General
de Pesca y Acuicultura, art. 14, inc. 1).
Si la actividad requiere la utilizacin de naves pesqueras de cualquier
tipo, ellas deben estar matriculadas en Chile, de acuerdo con las disposicio-
nes de la Ley de Navegacin (Ley General de Pesca y Acuicultura, art. 14,
inc. 2).
A la llamada pesca artesanal (concepto que esa ley precisa) se le reserva
el ejercicio de las actividades pesqueras extractivas en una franja del mar
territorial de cinco millas marinas medidas desde las lneas de base norma-
les, a partir del lmite norte de la Repblica y hasta el paralelo 41 28,6' de
latitud sur, y alrededor de las islas ocenicas. Tambin se reservan a la pesca
artesanal las aguas interiores del pas (L.G. de P. y A., art. 47, incs. 1 y 2),
entendindose por aguas interiores aquellas aguas situadas al interior de la
lnea de base del mar territorial (misma ley, art. 2 N 4).

219. PESCA DEPORTIVA. Pesca deportiva es aquella actividad pesquera realiza-


da por personas naturales, nacionales o extranjeras, que tiene por objeto la
150 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

captura de especies hidrobiolgicas en aguas terrestres, aguas interiores,


mar territorial o zona econmica exclusiva, sin fines de lucro y con propsi-
to de deporte, recreo, turismo o pasatiempo, y que se realiza con un aparejo
de pesca personal apropiado al efecto (misma ley, art. 103, inc. 1).
Recurdese que, conforme al Cdigo de Aguas, las aguas terrestres son
superficiales o subterrneas. Superficiales son las aguas que se encuentran natu-
ralmente a la vista del hombre y pueden ser corrientes o detenidas; corrientes
son las aguas que escurren por cauces naturales o artificiales, y aguas detenidas
son las que estn acumuladas en depsitos naturales o artificiales, tales como
lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, cinagas, estanques o embalses. Son
aguas subterrneas las que estn ocultas en el seno de la tierra y no han sido
alumbradas (C. de Aguas, art. 2). Por cierto, la disposicin que se refiere a la
pesca se circunscribe a las aguas terrestres en que puede haber peces.
Mediante decreto del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruc-
cin, previo informe tcnico de la Subsecretara de Pesca se puede estable-
cer la obligatoriedad, para quienes realicen pesca deportiva, de estar en
posesin de una licencia que los habilite para pescar una o ms especies,
sealndose las reas habilitadas, as como establecer el monto de los dere-
chos para su obtencin (L.G. de P. y A., art. 105).

220. ACUICULTURA. La acuicultura es la actividad organizada por el hombre


que tiene por objeto la produccin de recursos hidrobiolgicos. Los recur-
sos hidrobiolgicos son las especies hidrobiolgicas susceptibles de ser apro-
vechadas por el hombre (L.G. de P. y A., artculos 2, N 37 y 3).
Ahora bien, en las reas de playas de mar, terrenos de playa fiscales,
porciones de agua y fondo, y rocas, dentro y fuera de las bahas, y en los ros
y lagos que sean navegables por buques de ms de cien toneladas de registro
grueso, fijadas como apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, por uno
o ms decretos supremos, expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional,
existen concesiones de acuicultura para actividades acucolas, las que se
rigen slo por las disposiciones del Ttulo De la acuicultura de la Ley
General en referencia y sus reglamentos. En los ros no comprendidos en los
anteriormente nombrados, la facultad de otorgar concesiones de acuicultu-
ra se ejerce slo sobre la extensin en que estn afectados por las mareas y
respecto de los mismos bienes o sectores all indicados. En las reas fijadas
como apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, de los ros y lagos no
comprendidos en los anteriormente sealados se requiere de autorizacin
de la Subsecretara de Pesca para desarrollar actividades de acuicultura. Se
exceptan de esta exigencia los cultivos que se desarrollen en los cuerpos y
cursos de aguas que nacen, corren y mueren en una misma heredad. No
obstante, quienes realicen actividades de acuicultura en ellos deben inscri-
birse en el Registro Nacional de Acuicultura, en forma previa al inicio de sus
actividades (L.G. de P. y A., art. 67, incs. 1, 2 y 3).

221. FACILIDADES CONSAGRADAS A LOS PESCADORES MARTIMOS. Con el objeto de


estimular el desarrollo de la industria pesquera y dar facilidades a los pesca-
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 151

dores, el legislador ha consagrado las medidas de los artculos 612, 613


y 614, que establecen una serie de franquicias en favor de los pescadores.
Dice el artculo 612: Los pescadores podrn hacer de las playas del mar
el uso necesario para la pesca, construyendo cabaas, sacando a tierras sus
barcas y utensilios y el producto de la pesca, secando sus redes, etc.; guar-
dndose empero de hacer uso alguno de los edificios o construcciones que
all hubiere, sin permiso de sus dueos, o de embarazar el uso legtimo de
los dems pescadores.
Segn el artculo 8 de la Ley N 4.601, de 1 de julio de 1929, sobre caza
terrestre y martima, los operarios ocupados en la caza martima gozarn de
los derechos que este artculo 612 del Cdigo Civil concede a los pescado-
res.
El artculo 7 del Decreto con Fuerza de Ley N 34, de 12 de marzo
de 1931, sobre industria pesquera y sus derivados, dice: Los pescadores
tendrn derecho a ocupar en las faenas de la pesca, las riberas de la mar,
hasta la distancia de ocho metros, contados desde la lnea de la ms alta
marea, y las de los ros y lagos, que sean de uso pblico, hasta cinco metros.
En estos casos regirn las disposiciones de los artculos 612, 613 y 614 del
Cdigo Civil.
El artculo 613 expresa: Podrn tambin para los expresados meneste-
res hacer uso de las tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros de la
playa; pero no tocarn a los edificios o construcciones que dentro de esa
distancia hubiere, ni atravesarn las cercas, ni se introducirn en las arbole-
das, plantos o siembras.
Un informe del Consejo de Defensa Fiscal precisa que el uso que los
pescadores pueden hacer de los terrenos de playa o de los contiguos a que
se refiere el artculo 613, y aunque estos ltimos pertenezcan a particulares,
es, naturalmente, un uso momentneo y restringido a los menesteres de la
pesca; en ningn caso les autoriza para construir habitaciones definitivas ni
les da derecho sobre el suelo.1
Por otra parte, conforme al artculo 614, los dueos de las tierras conti-
guas a la playa no podrn poner cercas, ni hacer edificios, construcciones o
cultivos dentro de los dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho
suficientes y cmodos espacios para los menesteres de la pesca. En caso
contrario, ocurrirn los pescadores a las autoridades locales para que pon-
gan el conveniente remedio.
Corresponde tambin concordar los artculos 613 y 614 con el artcu-
lo 8 de la Ley N 4.601, y el 7 del Decreto con Fuerza de Ley N 34, ante-
riormente transcritos.
Como se ve, los artculos 613 y 614 establecen una verdadera servidum-
bre pblica en beneficio de la industria pesquera.

1 Informe de 22 de marzo de 1944, publicado en la Memoria del Consejo de Defensa Fiscal,


correspondiente al ao 1944, Santiago, 1945, pg. 134.
152 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

222. PROHIBICIONES Y DERECHOS RELATIVOS A LOS PESCADORES FLUVIALES. A los


que pesquen en ros y lagos no ser lcito hacer uso alguno de los edificios y
terrenos cultivados en las riberas ni atravesar las cercas (art. 615).
Respecto de los derechos de los pescadores fluviales a ocupar las riberas
de los ros y lagos, vase el artculo 7 del Decreto con Fuerza de Ley N 34,
de 12 de marzo de 1931, reproducido ms arriba.

223. PESCA EN AGUAS QUE ATRAVIESAN TERRENOS DE DOMINIO PRIVADO. El artcu-


lo 616 del Cdigo Civil dice que la disposicin del artculo 610 se extiende
al que pesca en aguas ajenas, y el referido artculo 610 dispone: Si alguno
cazare en tierras ajenas sin permiso del dueo, cuando por ley estaba obliga-
do a obtenerlo, lo que cace ser para el dueo, a quien adems indemnizar
de todo perjuicio.
Debe concluirse, pues, que para pescar en aguas que atraviesan tierras
ajenas habr de obtenerse permiso del dueo de stas, cuando la ley obliga
a obtenerlo.
La ley sanciona penalmente al que con violencia en las cosas entrare a
cazar o pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibi-
cin intimada personalmente (C. Penal, art. 494, N 21). Tambin sanciona
penalmente al que entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o
cerrado (C. Penal, art. 496, N 34).

224. O RDENANZAS SOBRE CAZA Y PESCA . Aparte de estas reglas del Cdigo
Civil, la caza y la pesca quedan sometidas a las ordenanzas generales o
especiales que se dicten, como lo dispone el artculo 622, que dice: En lo
dems, el ejercicio de la caza y de la pesca estar sujeto a las ordenanzas
especiales que sobre estas materias se dicten. No se podr, pues, cazar o
pescar sino en lugares, en temporadas, y con armas y procederes, que no
estn prohibidos.

C. Situacin de las abejas y de las palomas

225. DISPOSICIONES ESPECIALES: SU JUSTIFICACIN. Por el provecho que signifi-


can la cera y la miel, el hombre ha buscado a las abejas y sus panales desde
tiempos prehistricos, segn atestiguan pinturas rupestres halladas en Espa-
a. En esas pocas las abejas de miel formaban sus inteligentes y bien orga-
nizadas comunidades, como deca Cervantes, en las quiebras de las peas y
en lo hueco de los rboles. Por otra parte, en tiempos menos remotos, la
Biblia nos comunica que en Tierra Santa la miel lleg a ser producto de
exportacin.
As, pues, la evidente importancia que para la industria humana tienen
las abejas, como tambin las palomas, ha inducido a que, desde antiguo, las
leyes y los juristas se esmeren en determinar a quin pertenecen esos anima-
les bravos y cundo se pierde el derecho de propiedad sobre ellos. Ms de
un escritor no ha comprendido la razn mencionada y se ha mofado de la
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 153

profunda gravedad con que, a principios del siglo XVIII (sobre todo los
profesores de universidades alemanas), exponen y discuten el derecho apli-
cable a los perros, a las palomas o a las abejas.2 Reconociendo la exagerada
minuciosidad con que antao algunos maestros abordaron los temas corres-
pondientes, no cabe duda, empero, de que hay justificacin para que el
Derecho trate los puntos que pudieran controvertirse en torno a la propie-
dad de abejas y palomas. Nuestro Cdigo Civil les dedica dos artculos espe-
ciales (620 y 621), muy similares, en el fondo, a los prrafos que se leen en
las Instituciones de Gayo, obra escrita hacia el ao 161 de nuestra era.3
Dentro de la disposicin general del artculo 619, las abejas y las palomas
son animales domesticados que pertenecen al dueo de la colmena o palo-
mar en que viven, mientras conservan la costumbre de volver a dicha colme-
na o palomar; pero si pierden esa costumbre, quedan sujetas a las reglas de
los animales bravos, y pueden ser ocupadas por cualquier persona, salvo
que el dueo vaya en su persecucin tenindolas a la vista. Esta disposicin
se aplica a las abejas, sin perjuicio de lo que establece el artculo 620, y a las
palomas, sin perjuicio de lo que dispone el artculo 621.
Dice el artculo 620: Las abejas que huyen de la colmena y posan en
rbol que no sea del dueo de sta, vuelven a su libertad natural, y cualquie-
ra puede apoderarse de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con tal
que no lo haga sin permiso del dueo en tierras ajenas, cercadas o cultiva-
das, o contra la prohibicin del mismo en las otras; pero al dueo de la
colmena no podr prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que
no estn cercadas ni cultivadas. Vemos que no es sino una aplicacin del
artculo 619.
Y el artculo 621 expresa: Las palomas que abandonan un palomar y se
fijan en otro, se entendern ocupadas legtimamente por el dueo del se-
gundo, siempre que ste no se haya valido de alguna industria para atraerlas
y aquerenciarlas. En tal caso estar obligado a la indemnizacin de todo
perjuicio, incluso la restitucin de las especies, si el dueo la exigiere, y si
no la exigiere, a pagarle su precio.
Se hace en este artculo una aplicacin del principio de que nadie puede
enriquecerse con su propia culpa.

225 bis. NORMAS ESPECIALES EN FAVOR DE LA INDUSTRIA APCOLA. Para favorecer


la industria apcola se ha llegado a disponer que el propietario, arrendata-
rio o tenedor de un predio rural estar obligado a permitir el establecimien-
to y explotacin en ste de colmenares e instalaciones anexas pertenecientes

2 Vase, por ejemplo, P AUL TABORI , Historia de la estupidez humana, traduccin del ingls, Edito-
rial Ddalo, Buenos Aires, 1961, pg. 210, al final.
3 Vanse en el Comentario Segundo, los prrafos 67 y 68. Este ltimo dice: Para los animales que
tienen la costumbre de ir y volver, como las palomas y las abejas, as como los ciervos, que tienen la
costumbre de ir a los bosques y volver, observamos tradicionalmente la regla segn la cual desde
que han perdido el deseo de regreso, cesan de ser nuestros y pertenecen al ocupante; se estima que
han perdido el deseo de regreso cuando dejan de tener la costumbre de volver.
154 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

a una industria apcola, cuyo propietario deber contar para este efecto con
la autorizacin del Ministerio de Agricultura, que determinar los plazos,
condiciones y elementos con que se efectuar la explotacin. Todo esto y la
reglamentacin correspondiente se encuentra en el Decreto con Fuerza de
Ley N 15, de 22 de enero de 1968, publicado en el Diario Oficial de 29 de
enero del mismo ao, artculos 11 a 29.4

II. OCUPACIN DE COSAS INANIMADAS

A. Invencin o hallazgo

226. CONCEPTO. La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por


la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie,
adquiere su dominio, apoderndose de ella. De este modo se adquiere el
dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar, y que
no presentan seales de dominio anterior (art. 624, incs. 1 y 2).
Se le llama invencin porque viene del latn invenire, que quiere decir
hallar. No es, pues, como cree el vulgo, la manera de adquirir una cosa
como resultado de un invento.

227. REQUISITOS. Para que haya invencin o hallazgo es necesario que se


renan tres requisitos:
1) Que se trate de cosas inanimadas;
2) Que se trate de una res nullius, es decir, de cosas que no tienen
dueo, y
3) Que el que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo contra-
rio no existe intencin de adquirir el dominio.

228. R ES NULLIUS. Por invencin o hallazgo se adquiere el dominio de las


cosas que no pertenecen a nadie, que no presentan seales de dominio
anterior. Se encuentran en esta situacin las cosas que arroja el mar, y
tambin las cosas comunes a todos los hombres, que si bien no pueden ser
apropiadas en todo, pueden serlo en pequeas fracciones. As, el que toma
un poco de agua del mar en una botella, adquiere el dominio de esa por-
cin de agua por invencin o hallazgo.
Las cosas que tienen dueo no pueden ser adquiridas por la invencin o
hallazgo; una cosa que presenta seales de dominio anterior no se considera
como res nullius, sino como especie al parecer perdida y, por lo tanto, no
puede ser adquirida por invencin o hallazgo.

4 Vase la reproduccin de este decreto con fuerza de ley en la Coleccin de Leyes con
Indicaciones y Notas, tomo de la Recopilacin de leyes, decretos con fuerza de ley, reglamentos y decretos
agrarios, Editorial Nascimento, Santiago, 1968, pgs. 137 a 144.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 155

B. Cosas abandonadas al primer ocupante

229. ASIMILACIN DE LAS RES DERELICTAE A LAS RES NULLIUS. La ley, no obs-
tante haber enunciado el principio de que slo las cosas que a nadie perte-
necen son susceptibles de la invencin o hallazgo (art. 624, inc. 1), ha asi-
milado, en el inciso 3 del mismo artculo, a las cosas que no han tenido
nunca dueo, las cosas que los romanos llamaban res derelictae, aquellas cosas
que el propietario abandona para que las haga suyas el primer ocupante. En
realidad, en las res derelictae hay una donacin a persona indeterminada, y es
esta circunstancia, la de que la persona favorecida sea indeterminada, la que
ha hecho que el legislador las reglamente, no en la donacin, sino en la
ocupacin. Ejemplo tpico de res derelictae son las monedas que en los casos de
bautizo arroja el padrino a los espectadores.

230. ANIMO DE ABANDONAR LA COSA. Para que una cosa sea res derelictae es
menester que la intencin o nimo del propietario de renunciar a su domi-
nio sea manifiesto, porque es regla general en Derecho que las renuncias no
se presumen, como tampoco se presume el nimo de donacin. No es lo
corriente que el hombre se desprenda voluntariamente de los objetos de su
propiedad; de manera que en caso de duda sobre si el propietario ha aban-
donado o no la cosa, deber resolverse por la negativa, y las cosas conside-
rarse como especies al parecer perdidas. Por eso dice el artculo 624, en su
inciso 4, que no se presumen abandonadas por sus dueos las cosas que los
navegantes arrojan al mar para aligerar la nave. Y no poda ser de otra
manera: porque, en primer lugar, las cosas no son arrojadas por su propieta-
rio, que tal vez ignora el hecho y, por lo tanto, no ha podido consentir; y en
segundo lugar, en tales situaciones se procede en esa forma, no para que el
primer ocupante haga suyas esas cosas, sino por razones de urgencia y para
salvar la vida. Pero esta presuncin del inciso 4 del artculo 624 es una
presuncin simplemente legal; puede probarse que hubo el nimo de despren-
derse de las cosas.

C. Tesoro

231. DEFINICIN. El descubrimiento de un tesoro es una especie de inven-


cin o hallazgo. Se llaman tesoro las monedas o joyas, u otros efectos precio-
sos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o
escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo (art. 625).

232. REQUISITOS. De esta definicin se desprende que para que haya tesoro
se necesita la concurrencia de los siguientes requisitos:
1) La cosa debe ser mueble. Porque en Chile no pueden adquirirse por
ocupacin los inmuebles. De ah que cuando pobladores sin casa realizan
tomas de terreno y hay posibilidad de traspasar ste u otro, se busque la
frmula jurdica que conduzca a una adquisicin legal.
156 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

2) Las cosas muebles han de consistir en monedas, joyas u otros efectos


preciosos. Y, as, no es descubrimiento de un tesoro el de piedras grabadas o
un mosaico.
3) Debe tratarse de objetos elaborados por el hombre; no son tesoro,
por consiguiente, las minas, los minerales, los aerolitos y dems productos
naturales.
4) Es necesario que las monedas, las joyas o los efectos preciosos hayan
estado escondidos durante largo tiempo. Si se encuentran estos efectos en la
superficie de la tierra, donde pueden ser vistos por cualquiera, no constitu-
yen un tesoro, sino especies al parecer perdidas; si son monedas de fecha
reciente, tampoco constituyen un tesoro, porque es necesario que hayan
permanecido largo tiempo ocultas; pero no es necesario que hayan estado
enterradas en el suelo. A primera vista, parece que esta circunstancia fuera
necesaria, porque los artculos siguientes se refieren a los tesoros encontra-
dos en el suelo; pero como la definicin no la exige, ser tesoro un objeto
aun cuando se encuentre en las murallas de un edificio, o dentro de una
especie mueble, siempre que concurran las dems circunstancias indicadas.
La jurisprudencia extranjera ha resuelto que quien descubre en los libros de
una biblioteca un billete muy antiguo, descubre un tesoro; lo mismo que el
que encuentra en las paredes un objeto precioso.
5) Es menester que no haya memoria o indicio del dueo del tesoro,
porque slo se adquieren por ocupacin las cosas que no pertenecen a nadie.

233. EL DOMINIO DEL TESORO SE ADQUIERE POR EL SOLO HECHO DEL DESCUBRIMIEN-
TO,aunque el descubridor no se apodere de l. No exige el Cdigo Civil una
aprehensin real y efectiva; se contenta con una aprehensin presunta.

234. A QUIN PERTENECE EL TESORO; DISTINCIN. Para saber a quin pertenece


el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el propietario del suelo en que
se encuentra, o si lo ha descubierto un extrao.
a) Si lo ha descubierto el propietario, a l pertenece la totalidad del
tesoro (art. 626, inc. 3); la mitad a ttulo de propietario y la otra mitad a
ttulo de descubridor. El dominio del tesoro no lo adquiere el propietario
por accesin, como se cree, sino por ocupacin, es decir, es necesario que
sea l el que descubra el tesoro.
Para que se verifique esta adquisicin es preciso que el descubridor sea
el propietario del suelo; no bastara que fuera usufructuario, porque si bien
tiene el uso y el goce del inmueble, el artculo 786 dice que el usufructuario
no tiene sobre los tesoros que se encuentren y se descubran en el suelo que
usufructa, el mismo derecho que la ley concede al propietario del suelo.
b) Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que considerar
dos situaciones distintas: 1) si el descubrimiento ha sido fortuito o es el
resultado de pesquisas hechas con la autorizacin del dueo, y 2) si el
descubrimiento es el resultado de pesquisas realizadas contra o sin la volun-
tad del dueo.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 157

1) En el primer caso, cuando ha sido fortuito o cuando ha sido el


resultado de pesquisas efectuadas con la voluntad del dueo, se divide
por iguales partes entre el descubridor y el dueo del suelo (art. 626,
incs. 1 y 2);
2) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas con-
tra la voluntad del dueo, o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al
propietario del suelo.
El inciso 3 del artculo 626 dice:
En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del
terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno.
Al decir en los dems casos, est comprendida la situacin que exami-
namos.
En el Derecho romano haba otra situacin ms, cuyo desaparecimiento
es lamentable para todos los Ministros de Hacienda... En efecto, el que
buscaba un tesoro valindose de artes mgicas, brujeras o sortilegios reciba
como sancin la prdida de lo hallado en favor del Fisco.

235. LA CASUALIDAD DEL DESCUBRIMIENTO NO ES REQUISITO DEL TESORO. De lo


dicho se desprende que, entre nosotros, no hay que tomar en cuenta para
calificar el tesoro, el hecho de si el descubrimiento es fortuito o no. En
Chile, el azar o la casualidad del descubrimiento slo tiene importancia en
la atribucin del tesoro, para determinar a quin pertenece.

236. FUNDAMENTO DEL DERECHO AL TESORO DEL DUEO DEL TERRENO EN QUE ES
HALLADO. Despus de haber visto a quin pertenece el tesoro, cabe pregun-
tarse en virtud de qu fundamento adquiere el propietario del terreno en que el
tesoro se encuentra, la porcin que la ley seala.
Para muchos autores, el ttulo es la accesin; pero esta doctrina parece no
tener gran asidero en nuestro Cdigo, porque el tesoro no es una cosa
producida por el terreno, y si hubiera de admitirse esta explicacin, podra
el tesoro ser adquirido por el usufructuario. Lo que no sucede, porque se lo
prohbe expresamente el artculo 786.
En realidad, el nico y verdadero fundamento de la adquisicin del
tesoro por el propietario es la ley.
Qu razn tuvo la ley para su determinacin? Dcese que son razones
de orden histrico: que la propiedad va transmitindose de padres a hijos, y
que si se encuentra un tesoro, seguramente ha sido enterrado por los ante-
cesores del propietario, resultando justo que disfruten de l los descendien-
tes. Pero si esta explicacin pudo ser valedera en la Edad Media, en la poca
de los mayorazgos, no lo es hoy, en que las propiedades cambian de dueo
muy a menudo, y en que muchas suelen ser de empresas estatales, cooperati-
vas, sociedades, etc.
Claudio Bufnoir (1832-1898), famoso jurisconsulto francs, cree que el
tesoro es un valor sobre el cual nadie puede justificar derechos. La ley pudo
atribuirlo al Estado o al descubridor; pero como se trata de un don de
fortuna, pareci razonable hacer partcipe al dueo, ya que el hecho de la
158 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

propiedad y el del hallazgo cooperan en ese resultado. Hay, pues, en su


concepto un reparto equitativo.
Sin embargo, algunos autores, como Mauricio Picard, sostienen que el
derecho concedido al propietario es de difcil explicacin.5

237. PERMISO DE CAVAR EN EL SUELO PARA SACAR DINEROS O ALHAJAS. Al dueo de


una heredad o de un edificio podr pedir cualquiera persona el permiso de
cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle y
estar escondidos en l; y si sealare el paraje en que estn escondidos y diere
competente seguridad de que probar su derecho sobre ellos, y de que abonar todo
perjuicio al dueo de la herededad o edificio, no podr ste negar el permiso ni
oponerse a la extraccin de dichos dineros o alhajas (art. 627).

238. ATRIBUCIN DE LAS COSAS ENCONTRADAS; DISTINCIN. Encontradas las mo-


nedas o alhajas que se buscaban, si el descubridor prueba su dominio sobre
ellas, le sern entregadas; pero si no lo prueba, hay que distinguir si se trata
de tesoro o de especies al parecer perdidas. Si es tesoro, se procede en
conformidad al artculo 628, que dice: No probndose el derecho sobre
dichos dineros o alhajas, sern considerados o como bienes perdidos, o
como tesoro encontrado en suelo ajeno, segn los antecedentes y seales.
En este segundo caso, deducidos los costos, se dividir el tesoro por partes
iguales entre el denunciador y el dueo del suelo; pero no podr ste pedir
indemnizacin de perjuicios, a menos de renunciar su porcin.
Si por los antecedentes y seales resultare que se trata de especies al
parecer perdidas, se aplicarn las reglas de estas especies, que luego estudia-
remos.

239. MONUMENTOS NACIONALES. Conviene tener presente la Ley N 17.288, de


4 de febrero de 1970, sobre Monumentos Nacionales. Segn ella, ninguna
persona o corporacin podr hacer en el territorio nacional, excavaciones
de carcter arqueolgico,6 antropolgico7 o paleontolgico,8 sin haber obte-
nido previamente la correspondiente autorizacin del Consejo de Monu-
mentos Nacionales, en la forma establecida por el Reglamento. La infrac-
cin a lo dispuesto en este artculo ser sancionada con una multa de 5 a 10
sueldos vitales, sin perjuicio del decomiso de los objetos que se hubieren
obtenido de dichas excavaciones (art. 22). La reincidencia ser penada,
adems, con prisin de veinte a sesenta das.

5 P ICARD, en el Tratado prctico de Derecho Civil Francs, de Planiol y Ripert, tomo III, N 607.
6 Excavaciones que se refieren a las artes y a los monumentos de la Antigedad.
7 Excavaciones que dicen relacin con los hombres que antes existieron.
8 Excavaciones relativas a los seres orgnicos cuyos restos o vestigios se encuentran fsiles.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 159

D. Captura blica

240. GENERALIDADES; DIFERENCIA ENTRE LA GUERRA TERRESTRE Y LA MARTIMA. La


ltima clase de ocupacin de especies inanimadas es la captura blica
(arts. 640 a 642).
La captura blica, en general, es el despojo de los bienes del vencido en
provecho del vencedor. Se llama botn la captura de las cosas muebles en la
guerra terrestre, y presa la captura de las naves y de las mercaderas en el
mar.
Antiguamente, se consideraba que la guerra era de pueblo a pueblo y,
por ende, se legitimaba todo acto tendiente a destruir las propiedades pbli-
cas o particulares. Hoy, por el contrario, la guerra es de Estado a Estado y,
por lo mismo, el Derecho Internacional establece que no slo la vida de los
ciudadanos debe ser respetada sino tambin la propiedad particular (Cuarta
Convencin de La Haya, art. 46). En consecuencia, en la guerra terrestre slo
pueden ser objeto de captura blica las propiedades del Estado enemigo; no
las privadas. Sin embargo, en las dos ltimas guerras mundiales el principio
no fue respetado y se llegaron a aplicar bienes particulares a fines de repara-
ciones de guerra.
No rige para la guerra martima la inviolabilidad de la propiedad privada,
reconocida en principio para la guerra terrestre. Los beligerantes tienen el
derecho de confiscar como presas a naves mercantes y mercaderas enemi-
gas e incluso neutrales, bajo ciertas circunstancias. El teatro de la guerra
martima es, naturalmente, el mar; pero es indiferente que la presa sea
capturada por fuerzas terrestres o navales, o por una autoridad portuaria.9
Actualmente, el derecho de presa es ejercido por buques de guerra o
cruceros auxiliares, o sea, solamente los Estados pueden ejercer tal derecho.
En pocas ya pretritas exista la institucin del corso martimo. Con este
nombre se designa la empresa naval de un particular contra los enemigos
de su Estado, realizada con el permiso y bajo la autoridad de la potencia
beligerante, con el exclusivo objeto de causar prdidas al comercio enemigo
y entorpecer al neutral que se relacione con dicho enemigo. El corsario se
diferencia del marino regular en que no percibe estipendio del Estado, sino
que se beneficia con el todo o parte de las presas, y adems porque procede
por su exclusiva cuenta y riesgo. Pero la Declaracin Naval de Pars de 1856
aboli el corso. Hoy da, pues, las presas slo pueden ser hechas por los
Estados beligerantes.
Hemos dicho que la captura blica en el mar puede recaer sobre los
bienes de los particulares, al revs del principio que impera en la guerra
terrestre. Por qu esta diferencia? Se dice que el nico medio de debilitar
al enemigo en la guerra martima es capturando sus buques de comercio, ya
que el mar no es susceptible de ocupacin y slo beneficia al enemigo por el

9 HOCHLEITNER, Derecho Internacional Pblico, Buenos Aires, 1952, pgs. 232 y 233.
160 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

comercio que sus buques realizan al surcarlo; impidiendo ese comercio, se


quiebra su resistencia. Ms an, sin el apresamiento o destruccin de la
propiedad privada, la guerra martima es imposible: En la guerra terrestre
siempre se puede forzar al adversario a aceptar el combate; por el contrario,
en la guerra naval, si slo se pudiera atacar a los barcos de guerra y uno de
los beligerantes mantuviera su flota armada detrs de las lneas de minas, la
guerra martima desaparecera.10

241. SLO EL ESTADO PUEDE INVOCAR LA CAPTURA BLICA. El Cdigo Civil se


limita a disponer que la captura blica es una forma de ocupacin que slo
puede invocar el Estado. En efecto, el artculo 640 dice: El Estado se hace
dueo de todas las propiedades que se toman en guerra de nacin a nacin,
no slo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los naciona-
les, segn los casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de
Marina y de Corso.
No pueden, pues, los particulares adquirir el dominio de las propiedades
enemigas por captura blica. Este principio est desarrollado en los artcu-
los 641 y 642, y no es sino una consecuencia de que conforme al Derecho
Internacional moderno, la guerra se hace de Estado a Estado, y no de pue-
blo a pueblo.

242. PRESAS HECHAS POR BANDIDOS, PIRATAS O INSURGENTES. Si en caso de guerra


los particulares (bandidos, piratas o insurgentes) de uno de los Estados
beligerantes, se apoderan en alguna forma de cosas de propiedad de los
particulares del otro Estado, no adquieren por eso el dominio de las cosas, y
cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a disposicin de su dueo, que
eso significa la expresin represadas que emplea el Cdigo en el artculo 641.
Los represadores debern restituir esas especies a sus dueos, pero tienen
derecho a que stos les abonen el premio de salvamento, el cual se regular
por el que en casos anlogos se paga a los apresadores en guerra de nacin a
nacin (art. 641).
La misma disposicin se aplica a los bandidos, piratas o insurgentes, que
aunque no sea en caso de guerra, se apoderan de especies ajenas.
Si represadas las especies no aparecieren los dueos a reclamarlas, se proce-
der como en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrn sobre
las propiedades que no fueren reclamadas por sus dueos en el espacio de un
mes, contado desde la fecha del ltimo aviso, los mismos derechos como si las
hubieran apresado en guerra de nacin a nacin (artculo 642).
De manera que la ley no asimila por completo las cosas represadas a las
cosas perdidas, porque los derechos de los represadores son distintos de los
derechos que tiene la persona que encuentra un bien perdido.

10 LE FUR, Prcis de Droit International Public, Pars, 1937, pg. 569. Vase tambin CHARLES
ROUSSEAU, Droit International Public, (Prcis Dalloz), Pars, 1970, N 386, pg. 369.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 161

242 bis. LA OCUPACIN Y LA GUERRA AREA. Las operaciones militares que


tienen por teatro el aire y que se efectan por las aeronaves, carecen de una
reglamentacin positiva forjada en convenciones internacionales. Y la expli-
cacin se encuentra en que dichas operaciones van encaminadas a la guerra
area total. As se viene practicando en forma casi ilimitada desde la Segunda
Guerra Mundial. La teora, con un fundamento de humanidad, predica que
los bombardeos areos deben limitarse a objetivos militares, o sea, como expli-
can los especialistas, a objetivos cuya destruccin total o parcial constituya
para el beligerante una ventaja militar pura (fuerzas y obras militares, usinas
de guerra, lneas de comunicacin o de transporte utilizadas con fines mili-
tares.11 Pero en la prctica el principio siempre ha sido sobrepasado o,
mejor, sobrevolado. De ms est decir que las aeronaves que son abatidas y
estn en condiciones de ser aprovechadas por el vencedor, pasan por captu-
ra blica al Estado de ste.

III. ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS Y ESPECIES NUFRAGAS

243. GENERALIDADES. Para terminar el captulo relativo a la ocupacin, nos


resta decir algunas palabras sobre la situacin en que la ley coloca las cosas
al parecer perdidas y a las especies nufragas.
Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de la ocupacin porque
no son res nullius; pero como el dueo de estas especies no se conoce, y
puede suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que
despus de realizadas las diligencias necesarias para averiguar quin es el
dueo, si ste no se presenta o no hace valer sus derechos, pueden ser estas
cosas adquiridas en la forma que la misma ley indica por las personas que las
han hallado.

244. DIFERENCIA FUNDAMENTAL ENTRE LAS ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y LAS RES
DERELICTAE. Entre las especies al parecer perdidas y las res derelictae, hay una
diferencia fundamental: las res derelictae son cosas que su dueo ha abandona-
do voluntariamente, para que las haga suyas el primer ocupante: el propietario
ha demostrado manifiestamente su voluntad de desprenderse del dominio
de esa cosa; en cambio la especie perdida es una cosa respecto de la cual su
propietario no ha manifestado en forma alguna la intencin de desprenderse del
dominio que tiene sobre ella: su separacin de la cosa es involuntaria.
Una misma cosa puede ser res derelicta y especie al parecer perdida,
segn sean las circunstancias en que el propietario se ha separado de ella.
As, si una persona compra un diario, y despus de leerlo lo arroja a la calle,
habr una res derelicta, porque el abandono del diario por el propietario

11 ROUSSEAU, ob. cit. N 390, pg. 374.


162 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

manifiesta el propsito de desprenderse del dominio. Pero si esa misma


persona deja involuntariamente el diario en el mnibus, se tratar de una
especie al parecer perdida, porque no ha habido nimo de desprenderse del
dominio. Dentro de la aplicacin rigurosa de la ley, debieran en este caso
hacerse todos los trmites y diligencias que establece el Cdigo Civil para
averiguar el paradero del dueo del diario.

245. REGLAMENTACIN DEL C DIGO CIVIL; IMPROPIEDAD. El Cdigo Civil regla-


menta con gran minuciosidad la situacin de las especies al parecer perdi-
das, y todo el procedimiento tiende a cerciorarse si el propietario tuvo o no
la intencin de desprenderse de la cosa; pero mientras la situacin no se
halle establecida, la cosa no es considerada como res derelicta.
El Cdigo Civil seala reglas distintas para las especies al parecer perdidas,
esto es, las que se pierden en la tierra, y para las especies nufragas, esto es, las
que se pierden en el mar.
Todas las reglas son ms propias del Derecho Administrativo, de la Ley
de Municipalidades o de las Ordenanzas de polica, y as lo ha entendido el
Cdigo francs. Sin embargo, nuestro Cdigo, lo mismo que el sistema de
las leyes espaolas, consign al respecto una serie de reglas que constituyen
un procedimiento bastante engorroso y complicado. Estas reglas estn con-
tenidas en los artculos 629 a 639, inclusive.

246. ANIMALES QUE PUEDEN SER ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS. Segn el
seor Alessandri, hay dos categoras de animales que pueden tener la cali-
dad jurdica de especie mueble al parecer perdida y serles por tanto aplica-
bles las normas de los artculos 629 y siguientes del Cdigo Civil: a) los
animales domsticos, y b) los domesticados mientras conservan la costum-
bre de volver al amparo o dependencia del hombre. No pueden ser especie
al parecer perdida los animales domesticados que pierden dicha costumbre,
porque, al perderla, retornan a la categora de animales bravos y se convier-
ten en res nullius, pudiendo hacerlos suyos por ocupacin cualquier persona
(art. 607 y 608). Tampoco pueden ser especies muebles al parecer perdidas
los animales bravos o salvajes. En efecto, mientras viven libres e indepen-
dientes del hombre, de ms est decir que no son susceptibles de revestir
esa condicin, porque a nadie pertenecen y, por lo mismo, cualquiera pue-
de hacerlos suyos mediante la caza o la pesca. Y si estos animales han llegado
a ser objeto de dominio, tampoco pueden constituir especie mueble al pare-
cer perdida, porque, al recobrar el animal su libertad natural, o el dueo va
en su seguimiento tenindolo a la vista, caso en que adems de saberse
quin es el dueo, el animal, atendidas esas circunstancias, no est perdido
ni extraviado, o el dueo no va en su seguimiento, o, yendo, no lo tiene a la
vista, extremos ambos en que el animal recupera su calidad de res nullius
(art. 619 del C. Civil) y, por ende, cualquiera puede apoderarse de l.
No cree el redactor que los dos ltimos extremos sean exactos en todas
las hiptesis. Si se trata de animales completamente extraos al pas y que
indudablemente han sido introducidos por determinadas personas, parece
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 163

imposible no estimarlos especies al parecer perdidas. Aparece por una plci-


da calle o en el tranquilo jardn un hermoso tigre; nadie en Chile pretende-
r adquirir su dominio por la caza, porque es evidente que en nuestro
territorio ese animal nunca ha vivido libre y se ha fugado del cautiverio en
que lo tena su dueo.

247. ALCANCE DE LA DISPOSICIN SOBRE ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS. El


artculo 629 se refiere a las especies muebles que el propietario ha perdido
involuntariamente y que, por presentar seales de dominio anterior, no
pueden ser objeto de la ocupacin, pues no consta la intencin del dueo de
abandonar la cosa. Por eso, el legislador, en presencia de una cosa que tiene
seales de dominio anterior, y que no consta la intencin del dueo de
abandonarla, la considera como cosa al parecer perdida, y establece un largo
procedimiento para buscar al propietario. Quedan comprendidas en las dis-
posiciones de los artculos 629 y siguientes todas las cosas que el dueo haya
perdido en accidente fortuito; las monedas, joyas u otros efectos preciosos
que estn sepultados y que sean de fecha reciente, y los que a pesar de ser de
fecha antigua se encuentren en la superficie de la tierra, y, en general, toda
cosa que presente seales de dominio anterior y que no encuadre dentro de
ninguna de las categoras de cosas susceptibles de ocupacin.
De acuerdo con un fallo ya centenario de un juzgado de Santiago,12 las
monedas encontradas en un camino pblico debajo de una piedra deben re-
girse, en cuanto a su destino, por las disposiciones legales referentes a cosas
perdidas, con las cuales el hecho apuntado tiene ms analoga que con las
disposiciones relativas al tesoro.

248. PROCEDIMIENTO PARA ENCONTRAR AL DUEO DE LA COSA PERDIDA. El conjunto


de disposiciones a que nos estamos refiriendo, tiene por objeto encontrar al
dueo de la cosa perdida, para que manifieste su voluntad en el sentido de
recobrar o abandonar la especie; y en este procedimiento interviene la auto-
ridad municipal de la comuna en que la especie fue hallada.
El procedimiento que debe seguirse con las especies perdidas en tierra
est determinado en los artculos 629 a 634 del Cdigo Civil. A continuacin
nos referimos a ellos.

249. PUESTA A DISPOSICIN DE SU DUEO DE LA ESPECIE AL PARECER PERDIDA; ENTREGA


DE LA ESPECIE A LA MUNICIPALIDAD RESPECTIVA; AVISOS EN LOS DIARIOS. Si se encuen-
tra alguna especie mueble al parecer perdida, debe ponerse a disposicin de
su dueo; y no presentndose nadie que pruebe ser suya, ha de entregarse a
la autoridad competente (Municipalidad de la comuna en que se encontr la
especie), la cual debe dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de
la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo

12 Gaceta de los Tribunales, ao 1865, sentencia N. 526, pg. 226.


164 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

hubiere. El aviso ha de designar el gnero y calidad de la especie, el da y


lugar del hallazgo. Si no aparece el dueo, debe darse este aviso por tercera
vez, mediando treinta das de un aviso a otro (art. 629).

250. VENTA DE LA ESPECIE EN PBLICA SUBASTA; DEDUCCIONES DEL PRECIO OBTENIDO;


ENTRE QUINES SE REPARTE EL SALDO. Si en el curso del mes subsiguiente al
ltimo aviso no se presenta persona que justifique su dominio, se vende la
especie en pblica subasta, deducindose del producto las expensas de apren-
sin, conservacin y dems que incidieren; y el remanente se divide por
partes iguales entre la persona que encontr la especie y la Municipalidad
respectiva (art. 630).
La ley de Rentas Municipales contenida en el Decreto Ley N 3.063,
publicado en el Diario Oficial de 29 de diciembre de 1979, dispone en su
artculo 44: Son rentas varias de las Municipalidades todos aquellos ingre-
sos ordinarios de las mismas no especificados especialmente, y entre otros,
los que siguen: 3. Precio de las especies encontradas o decomisadas, o de
animales aparecidos y no reclamados por sus dueos. El plazo para reclamar
las especies encontradas o los animales desaparecidos ser de un mes, conta-
do desde la fecha en que hubieren llegado a poder de la Municipalidad. Si
dentro de los seis meses siguientes a la fecha del remate, el dueo de la
especie perdida o del animal aparecido los reclamare, la Municipalidad
estar obligada a entregarle el valor que hubiere obtenido en el remate,
deducidos los costos ocasionados.
El artculo 45 del mismo cuerpo legal dice: En los remates que deban
realizarse para vender bienes en subasta pblica, tales como los objetos
perdidos o decomisados, los animales aparecidos u otros activos que corres-
ponda liquidar, intervendr como Martillero el Tesorero Comunal, Tesore-
ro Municipal o Martillero pblico que la Municipalidad designe.

251. OMISIN DE LAS DILIGENCIAS SEALADAS PARA ENCONTRAR AL DUEO DE LA COSA


PERDIDA; SANCIONES. Si el descubridor no ejecuta las diligencias indicadas en el
Cdigo Civil, pierde su opcin en beneficio de la Municipalidad, y aun
queda sujeto a la accin de perjuicios, y segn las circunstancias, a la pena
de hurto (art. 631).
Las disposiciones que fijan las penas para el caso en que el encubridor
no practica estas diligencias, estn en los artculos 448 y 494 del Cdigo
Penal.

252. DERECHOS DEL DUEO DE LA ESPECIE PERDIDA Y DEL DENUNCIADOR. Si aparece


el dueo antes de subastada la especie, le ser restituida, pagando las expen-
sas, y lo que a ttulo de salvamento adjudicare la autoridad competente al
que encontr y denunci la especie. Si el dueo hubiere ofrecido recom-
pensa por el hallazgo, el denunciador elegir entre el premio de salvamento
y la recompensa ofrecida (art. 632).
Subastada la especie, se mirar como irrevocablemente perdida para el due-
o (art. 633).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 165

Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservacin dispendiosas


podr anticiparse la subasta, y el dueo, presentndose antes de expirar el
mes subsiguiente al ltimo aviso, tendr derecho al precio, deducidas, como
queda dicho, las expensas y el premio de salvamento (art. 634).
Llmase especie corruptible la que puede echarse a perder, daarse, co-
rromperse, pudrirse.

253. DISPOSICIONES ESPECIALES. Sobre las disposiciones del Cdigo Civil pre-
valecen las disposiciones de carcter especial (arts. 4. y 13). As, respecto a
las especies al parecer perdidas, prevalecen sobre las disposiciones estudia-
das algunas leyes especiales, como las relativas a ferrocarriles y aduanas.
En cuanto a los objetos encontrados en los ferrocarriles, rige el artculo 96
del Decreto Supremo N. 1.157, de 13 de julio de 1931, que fij el texto
definitivo de la Ley sobre Ferrocarriles.
Sobre mercaderas abandonadas en las aduanas, la normativa se encuen-
tra en la Ordenanza de Aduanas (texto definitivo de sta se halla fijado en el
Decreto con Fuerza de Ley N. 39, de 13 de octubre de 1982, del Ministerio
de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 13 de abril de 1983, arts. 141
a 175).

254. E SPECIES NUFRAGAS. Las especies nufragas han sido definidas como aque-
llas que proceden de alguna nave que naufraga en las costas de la Repbli-
ca, o que el mar arroja a ellas, y que consisten en fragmentos de un buque o
efectos pertenecientes al aparejo o carga de un buque; y las cosas que los
navegantes arrojan al mar para alijar la nave en la tempestad o por temor de
naufragio, de apresamiento de enemigos, piratas, insurgentes, etc.
Generalmente, se consideran especies nufragas: 1. las naves, sus efec-
tos muebles, su aparejo y carga, que se encuentren a la deriva en la superfi-
cie de las aguas, o que hayan sido arrojadas a las playas del mar, ros o lagos;
2. cualquiera especie que aisladamente se encuentre en las playas, aun
cuando primitivamente haya constituido parte de una nave, su aparejo o
carga; 3. cualquier objeto cado al mar, ros o lagos, durante faenas de
carga o de descarga, o en cualquiera otra ocasin.
Rigen las especies nufragas los artculos 635 a 639 inclusive, en la parte
no modificada por leyes especiales, como la Ley de Navegacin, y otras que
establecen las normas conforme a las cuales debe efectuarse la extraccin de
especies nufragas.

255. D ENUNCIA A LA AUTORIDAD COMPETENTE. Si naufragare algn buque en


las costas de la Repblica, o si el mar arrojare a ellas fragmentos de un
buque, o efectos pertenecientes, segn las apariencias, al aparejo o carga
de un buque, las personas que lo vean o sepan deben denunciar el hecho a
la autoridad competente, asegurando entre tanto los efectos que sea posi-
ble salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda (C. Civil, art. 635,
inc. 1.). La autoridad a que se refiere el precepto es la autoridad marti-
ma respectiva.
166 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Los que se apropian de alguna especie nufraga quedan sujetos a la


accin de perjuicios y a la pena de hurto (C. Civil, art. 635, inc. 2.).

256. RESTITUCIN DE LAS ESPECIES AL DUEO; GRATIFICACIN. Para saber qu se


hace con las especies, hay que distinguir si el dueo se presenta o no a
reclamarlas. Si se presenta, le sern entregadas por la autoridad que haya
dirigido el salvamento y, por su parte, el propietario deber pagar las expen-
sas o gastos del salvamento, y la gratificacin que la autoridad que dirigi el
salvamento asigne a las personas que hayan cooperado a l (arts. 636 y 638).
Si no se produce acuerdo sobre el monto de esta gratificacin, ser ella en
definitiva fijada por el juez de comercio, pero en ningn caso podr exceder
de la mitad del valor de las especies. Si slo la autoridad ha intervenido en
el salvamento, no habr lugar a gratificacin alguna (art. 638).

257. D ESTINO DE LA ESPECIE NUFRAGA CUANDO NO SE PRESENTA EL DUEO A


RECLAMARLA. Si no se presenta el dueo a reclamar las especies nufragas,
se procede a la publicacin de tres avisos por diarios, mediando quince
das de un aviso a otro; y en lo dems se procede como en las especies al
parecer perdidas (art. 637). En lugar de la Municipalidad, toda la trami-
tacin corre a cargo de la autoridad martima respectiva.

258. R ESTOS NUFRAGOS. Sobre esta materia contiene normas la Ley de


Navegacin contenida en el Decreto Ley N 2.222, de 1978, publicado en
el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978 (arts. 132 a 141).
Cuando dentro de las aguas sometidas a jurisdiccin nacional o en ros y
lagos navegables se hunde o vara una nave, aeronave o artefacto que, a
juicio de la autoridad martima, constituye un peligro o un obstculo para la
navegacin, la pesca, la preservacin del medio ambiente u otras actividades
martimas o ribereas, dicha autoridad debe ordenar al propietario, arma-
dor u operador que tome las medidas apropiadas para iniciar, a su costa, su
inmediata sealizacin y su remocin o extraccin, hasta concluirla dentro
del plazo que se le fije. Estas faenas incluyen la carga, cuyos propietarios se
notifican por dos avisos que se publican, en das distintos, en el diario que
indique la autoridad martima respectiva. Si el propietario, armador u ope-
rador no inicia o concluye la faena en el plazo prescrito, se entienden
abandonadas las especies y a aqullos se les aplica una multa que la ley
seala. La autoridad martima est adems facultada para proceder a la
operacin de remocin o para vender la nave, aeronave o artefacto, su carga
y los restos, por medio de propuestas pblicas o privadas. Lo anterior es sin
perjuicio de otros apremios, arraigos o embargos, respecto de la persona o
de los bienes del propietario, armador u operador, para obtener el cabal
cumplimiento de la resolucin de la autoridad martima que ordena el reti-
ro, extraccin, despeje o limpieza del rea. Las obligaciones que conforme a
lo dicho correspondan al propietario, armador u operador son siempre
solidarias entre ellos. Las reglas anteriormente sealadas se aplican asimis-
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 167

mo en el caso de naves, artefactos navales, aeronaves u otras especies que


estn a la deriva, pudiendo disponerse su hundimiento si fuere necesario
(art. 132). En caso de urgencia, la autoridad martima est facultada para
proceder por cuenta y cargo del propietario o armador de la nave, aeronave
o artefacto, al retiro, despeje y saneamiento del rea (art. 134).
Cuando la especie no est en el caso de ser removida o extrada inmedia-
tamente, el propietario dispone del plazo de un ao, a contar de la fecha
del siniestro, para iniciar la remocin, dando aviso a la autoridad martima.
La remocin debe efectuarse en los trminos que seale el director General
del Territorio Martimo y de la Marina Mercante y en el plazo mximo de
un ao, a contar de la fecha en que se indique que deben iniciarse las
faenas. Expirado este ltimo plazo, la nave se entiende abandonada, y pasa a
dominio del Estado. La Direccin mencionada puede conceder el derecho a
cualquier particular que se interese en extraer los restos, en las condiciones
que seale el reglamento (art. 135).
La Ley de Navegacin determina los dems pormenores relativos a la
materia, pormenores que se estudian en el Derecho Martimo.
CAPITULO VI

DE LA ACCESION

1. GENERALIDADES

259. CONCEPTO LEGAL. El Cdigo Civil define la accesin como un modo de


adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produ-
ce, o de lo que se junta a ella (art. 643).
Puesto que este artculo no distingue, la accesin es un modo de adqui-
rir de todo lo que se junta a una cosa, sea natural, sea artificialmente. El
hecho material que produce el efecto jurdico de operar la adquisicin del
dominio, es la unin de una cosa a otra, y como este fenmeno slo es
posible en las cosas corporales, la accesin es un modo de adquirir que slo se
aplica a estas cosas.

259 bis. ESPECIES DE ACCESIN. Tradicionalmente la accesin se divide en


accesin discreta y accesin continua.
a) La accesin discreta, llamada tambin por produccin o accesin de frutos,
es la que deriva del mismo cuerpo o cosa-madre por medio de nacimiento o
produccin; se manifiesta en la generacin de los productos o frutos.
b) La accesin continua, llamada tambin por unin o accesin propiamente
tal, es la que resulta de la agregacin de dos o ms cosas diferentes que,
luego de unidas, forman un todo indivisible. Ejemplo: con materiales pro-
pios se edifica en suelo ajeno.
La accesin continua puede ser mobiliaria o inmobiliaria, segn se realice
en beneficio de una cosa mueble o inmueble.
Tambin puede ser natural o artificial: la primera es debida a la fuerza de
la naturaleza; la artificial o industrial, a la mano del hombre.
Algunos distinguen una tercera especie de accesin continua, la mixta.
Denominan as a la que procede de la naturaleza y de la industria o trabajo
humano conjuntamente: plantacin, siembra. Se ha observado, empero, que
esta divisin es superflua, inexacta e intil, pues a lo que debe atenderse es
al agente inicial que provoca la accesin continua; y, consideradas las cosas
en esta forma, es evidente que la siembra y la plantacin son accesiones
industriales.

169
170 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

260. a) FUNDAMENTO. a) Una parte de la doctrina estima que toda acce-


sin, sea discreta o continua, tiene por fundamento el principio jurdico de
que lo accesorio sigue a lo principal.
b) Otra parte de la doctrina considera que, fuera de este vago principio,
cada una de las dos especies de accesin tiene una razn de ser y una
naturaleza propia. El fundamento de la accesin discreta sera el mismo del
derecho de propiedad: si las cosas pertenecen a los hombres es por las
utilidades y productos que de ellas pueden obtener. La accesin continua se
justificara por una consideracin prctica y otra racional o jurdica. La
primera consistira en ser ms ventajosa la atribucin de la cosa nueva al
dueo de la principal que no la admisin de un estado de condominio, que
sera siempre antieconmico, mxime cuando puede ser satisfecha la equi-
dad, concediendo al propietario de la cosa accesoria una compensacin
pecuniaria. La consideracin racional o jurdica dice que cuando la unin
de las cosas es entera y completa, una y otra han desaparecido, puesto que
han perdido su individualidad anterior, y no habiendo, por consiguiente,
ms una res nova (cosa nueva), es natural atribuirla al propietario de la
anterior cosa ms importante, ya que son los caracteres de ella los que
dominan el objeto nuevo.1

261. b) NATURALEZA JURDICA. El problema de la naturaleza jurdica de la


accesin consiste en determinar si es verdaderamente un modo de adquirir
y crea una relacin jurdica nueva, o si, por el contrario, se trata de una
simple facultad o extensin del dominio, que nada nuevo crea, sino que
simplemente prolonga la misma relacin jurdica de la propiedad.
a) Algunos piensan que toda accesin, sea continua o discreta, es un
modo de adquirir. Nuestro Cdigo sigue este punto de vista, pues dice que la
accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a
serlo de lo que ella produce (accesin discreta), o de lo que se junta a ella
(accesin continua) (art. 643).
b) Otros estiman que toda accesin es una simple facultad o extensin del
dominio. Tratndose de la accesin discreta, el dominio preexistente, el de la
cosa-madre, por el hecho de la produccin de frutos, se ampla y extiende a
stos; y tratndose de la accesin continua, si bien hace adquirir una propie-
dad nueva, parece que predomina el aspecto extensivo de la propiedad
preexistente. Y esto ltimo afirman los partidarios de la tesis en examen
por las siguientes razones: 1) porque el que adquiere una cosa por acce-
sin, la adquiere en virtud y como consecuencia del dominio que tena
sobre la otra; 2) porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse
con la principal; y 3) porque la adquisicin de la cosa accesoria no depende
de un nuevo ttulo, de una nueva causa legal que invista de aquel derecho,
sino que es el ttulo mismo de propiedad de la cosa principal el que somete
la accesoria al derecho de la misma persona.

1 CASTN, ob. cit., tomo II, pg. 156.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 171

c) Finalmente, muchos autores dan una solucin eclctica. Dicen que


slo la accesin continua es un verdadero modo de adquirir; la accesin
discreta es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad de
goce, que habilita al dueo de una cosa para apropiarse los productos y
frutos que ella genera.
La accesin discreta no sera modo de adquirir alguno ni constituira
propiamente una accesin. Esta implica que una cosa pierde su existencia
identificndose con otra, y la accesin discreta o por produccin supone
todo lo contrario, esto es, que una cosa nueva, el producto o el fruto,
adquiera existencia propia al destacarse o separarse de la cosa-madre de que
formaba parte. El que es dueo de una cosa se haga tambin dueo de las
cosas que ella produce representa slo el ejercicio de la facultad de goce
que contiene el derecho de dominio y, por tanto, resulta intil invocar un
ttulo nuevo para justificar la adquisicin de la propiedad sobre los frutos y
productos.
La accesin continua es un modo de adquirir porque el propietario de la
cosa principal adquiere el dominio de la accesoria por efecto de la unin de
sta a aqulla; hay una adquisicin nueva como consecuencia de la accesin.

262. LA ACCESIN COMO MODO DE ADQUIRIR ORIGINARIO. La accesin es un modo


originario de adquirir, porque las cosas accesorias no han tenido antes due-
o, o, si lo han tenido, el dueo de la cosa principal no adquiere la cosa
accesoria a consecuencia de un traspaso que el propietario le haga. La
prueba ms evidente de que el dominio que se adquiere por la accesin no
es una consecuencia del traspaso de un dominio anterior, est en que el
usufructo y la hipoteca se extienden a los aumentos que experimente la
finca usufructuada o hipotecada. Esto prueba que el dominio que se adquie-
re por la accesin no es sino una consecuencia del dominio que se tiene
sobre la cosa principal; si as no fuera, la hipoteca y el usufructo no podran
hacerse extensivos a estos aumentos, porque el acuerdo o contrato no los
incluy.

2. LAS DIVERSAS CLASES DE ACCESION

I. ACCESIN DE FRUTOS

263. LA ACCESIN DE FRUTOS NO ES MODO DE ADQUIRIR NI ES ACCESIN. La accesin


de frutos, de acuerdo con el espritu y letra del Cdigo, es el modo de adquirir
lo que la cosa produce. Esto est muy lejos de ser un modo de adquirir y de ser
accesin. En efecto, mientras los frutos estn adheridos a la cosa que los produ-
ce no hay accesin, porque forman parte de la cosa misma, y si el dueo de la
cosa lo es de los frutos, no lo es por accesin, sino porque forman parte de la
cosa, de la misma manera que el dueo del tintero lo es de la tapa, porque
172 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

sta forma parte del tintero, y lo mismo que el dueo de casa lo es de los
postigos, porque forman parte de la casa. En seguida, la utilidad de los frutos
se obtiene separndolos de la cosa que los produce y desde el momento que se
separan, deja de haber accesin, deja de haber acrecimiento o aumento de la
cosa principal. De manera que pendientes los frutos no hay accesin, porque
los frutos forman parte integrante de la cosa principal, y separados, es un
absurdo, es contrario al sentido comn pretender que haya accesin. Sin em-
bargo, el Cdigo Civil, en su artculo 643, considera que el propietario adquie-
re los frutos por accesin.

264. PRODUCTOS Y FRUTOS. El Cdigo Civil chileno dice que los productos de
las cosas son frutos naturales o civiles (art. 643).
Sostienen algunos que esta disposicin importa confundir productos y
frutos. Estos seran aquellas cosas que, peridicamente y sin alteracin sensi-
ble de su sustancia, produce otra cosa, llamada cosa-productora o cosa-
madre. Los productos, en cambio, seran aquellas cosas que derivan de la
cosa-madre, pero sin periodicidad o con disminucin de la sustancia de esta
ltima (por ejemplo, las piedras sacadas de una cantera).
Caracteres comunes de frutos y productos seran su accesoriedad y su
utilidad, pues unos y otros representan un inters econmico no principal.
Notas diferenciales seran la periodicidad de los frutos y el que la produc-
cin de stos deje sensiblemente intacta a la cosa-productora o la fuerza
generatriz de ella.
Pero hay autores que afirman que la disposicin segn la cual los pro-
ductos son frutos, no representa una confusin sino la traduccin legal del
significado gramatical y amplio de la palabra frutos (utilidad o provecho de
una cosa). La Corte Suprema ha adherido a esta concepcin al declarar que
el artculo 643 dice que los productos de las cosas son frutos, sin atender a si
las cosas mismas disminuyen o no de valor al dar su producto; en consecuen-
cia, el caliche es fruto minero.2

265. DOCTRINAS SOBRE EL CONCEPTO DE FRUTOS. El concepto de fruto es contro-


vertido; no tiene una caracterizacin unnime entre los juristas.
Segn la doctrina clsica, fruto es todo lo que una cosa produce y repro-
duce peridicamente (aunque los perodos no sean fijos sino irregulares) y
sin alteracin de su sustancia. Ejemplos: frutos de los rboles, flores, made-
ras de los bosques explotados de un modo racional que permita su repro-
duccin, las cras de los animales, etc.
Otra doctrina construye el concepto de frutos con tres elementos: la
periodicidad, la conservacin de la sustancia de la cosa-madre y la observan-
cia del destino econmico de sta. Fruto sera todo producto o utilidad que

2 Sentencia de 13 de abril de 1917, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, sec. 1a.,
pg. 517.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 173

constituye el rendimiento peridico de la cosa conforme a su destino econ-


mico y sin alteracin de su sustancia.
Esta ltima doctrina es la hoy ms comnmente aceptada, pero tambin ha
sido objeto de crticas que han dado por resultado la formulacin de otros
varios conceptos, cuyo estudio puede hacerse en monografas especiales.3
De acuerdo con las dos doctrinas que hemos mencionado, las minas se
consideran productos, y no frutos, porque la produccin y reproduccin no
son peridicas y porque su extraccin, lejos de dejar inclume la sustancia
de la cosa (mina), la va agotando y destruyendo. Sin embargo, desde el
Derecho romano clsico el concepto de fruto se extiende a aquellas produc-
ciones que, como la de las minas, con su repeticin por un largo perodo
mellan y pueden agotar la sustancia de la cosa.4 Hoy este punto est sujeto a
controversia. Nuestra Corte Suprema ha sostenido el concepto romano. Ya
hemos visto que declar que el caliche es fruto minero. En otra sentencia
resolvi que los minerales que se extraen de las minas tienen, conforme a la
ley, el carcter de frutos naturales, carcter que revisten tambin prctica-
mente, ya que segn el artculo 784 del Cdigo Civil el usufructuario de
minas no es responsable de la disminucin de ellas que se produzca a causa
de la explotacin.5

266. IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIN DE LOS PRODUCTOS. La calificacin de los


productos tiene importancia para saber a quin pertenecen, cuando han de
corresponder a otra persona que al dueo de la cosa que los produce,
porque la regla general es que slo pueden reclamarse los frutos. As, el
artculo 526 dice que el tutor o curador tendr en recompensa de su trabajo
la dcima parte de los frutos de los bienes del pupilo que administra; y el
artculo 537 dispone que en general no se contarn entre los frutos de que
debe deducirse la dcima, las materias que separadas no renacen, ni aque-
llas cuya separacin deteriora el fundo o disminuye su valor: por consi-
guiente dice este artculo, no se contar entre los frutos la lea o madera
que se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para
que se conserven en un ser los bosques y arbolados.
Una cosa anloga veremos al estudiar el usufructo y el arrendamiento,
pues el colono slo tiene derecho para servirse de los frutos.

267. CLASIFICACIN DE LOS FRUTOS; IMPORTANCIA DE ELLA . Segn el artculo 643,


los frutos son naturales o civiles.

3 Vanse: LUIGI M OSCO, Y frutti, Milano, 1947 (581 pginas); Nora Seplveda, Los frutos en el
Derecho Civil Chileno, Santiago, 1958 (226 pginas).
4 V OCI, ob. cit., pag. 115, prrafo 43, N 1.
5 Sentencia de 5 de septiembre de 1942, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XL,
sec. 1a. , pg. 165; Corte de La Serena, 28 de marzo de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo L, sec. 2a., pg. 23. En contra, vase el voto disidente de esta ltima sentencia emitido por el
Ministro seor Sanfurgo Gmez.
174 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

En Derecho tiene importancia esta distincin para determinar cmo se


adquieren por persona distinta que el propietario, y desde qu momento
pertenecen a terceros. As, al tratar del usufructo, veremos que los frutos
civiles se devengan da por da, de tal manera que el usufructuario de una
cosa arrendada, y cuya renta se paga mensualmente, no tiene derecho a
percibir la renta de todo un mes, si durante l no ha sido usufructuario sino
por algunos das. Percibir nicamente la porcin correspondiente a los
das en que hubiere tenido tal derecho.

268. I) FRUTOS NATURALES; CATEGORAS. Se llaman frutos naturales los que da


la naturaleza, ayudada o no de la industria humana (art. 644).
Los frutos naturales comprenden, pues, a los naturales propiamente ta-
les (o sea, los espontneamente producidos por una cosa) y a los frutos
industriales (es decir, los que produce una cosa con la ayuda de la industria
humana, como el vino).

269. ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS NATURALES. Los frutos
naturales pueden encontrarse pendientes, percibidos o consumidos. Dice el
artculo 645: Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhie-
ren todava a la cosa que los produce, como las plantas que estn arraigadas
al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de
ellas. Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa
productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y
se dicen consumidos cuando se han consumido verdaderamente o se han
enajenado.
Esta clasificacin no tiene ninguna importancia respecto al propietario
de la cosa; nicamente la tiene respecto de terceros, porque stos slo se
hacen dueos de los frutos mediante su percepcin.

270. II) FRUTOS CIVILES; CONCEPTO. Frutos civiles son las utilidades o rendi-
mientos que se obtienen de una cosa como equivalente del uso o goce que
de ella se proporciona a un tercero merced a una relacin jurdica. Los
frutos civiles representan para el propietario el derecho de goce de la cosa
porque representan los frutos que l habra obtenido si hubiera explotado
personalmente esa cosa; de manera que los frutos civiles no son producidos
por la cosa misma, no salen de la cosa, sino que son producidos con ocasin
de la cosa. Ejemplo tpico de frutos civiles son los precios o rentas de los
arrendamientos. Son tambin frutos civiles, segn el artculo 647, los cnones
o pensiones (se llama canon el inters que produce el capital acensuado
conforme al artculo 2022); los intereses de capitales exigibles,6 entendiendo por

6 Los frutos del dinero son los intereses que produce; pero no el aumento de valor que
experimenta el dinero depositado como consecuencia de las variaciones del cambio internacio-
nal (C. Santiago, 16 de junio de 1887, Gaceta de los Tribunales, ao 1887, sentencia N 1.231,
pg. 730).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 175

tales aquellos respecto de los cuales el propietario conserva el derecho de


reembolso, como en el caso del prstamo y del mutuo, o del precio de una
venta a plazo; y, finalmente, son tambin frutos civiles los intereses de capitales
impuestos a fondo perdido, que son aquellos que una persona entrega a otra,
que los adquiere definitivamente, sin ms obligacin que la de pagar una
pensin cada cierto tiempo, como en el caso del censo vitalicio y de la renta
vitalicia.

271. FRUTOS CIVILES PENDIENTES Y PERCIBIDOS. Los frutos civiles se dividen en


pendientes y percibidos. Son pendientes mientras se deben, y son percibidos
desde que se cobran (art. 647), es decir, desde que se reciben, desde que se
obtiene su pago.

271 bis. FRUTO DEVENGADO. Es aquel al cual se ha adquirido derecho por


cualquier ttulo.7

272. PRINCIPIO A QUE EST SUJETO EL DOMINIO DE LOS FRUTOS; EXCEPCIONES. De


acuerdo con el artculo 646, que es aplicable tanto a los frutos civiles como a
los naturales, segn resulta del artculo 648, los frutos pertenecen al dueo
de la cosa que los produce por el solo hecho de su produccin. De ah que
en este caso no pueda hablarse de accesin, porque el propietario es dueo
de los frutos por el solo hecho de ser dueo de la cosa.
Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea en
virtud de una disposicin expresa de la ley, sea en virtud de un hecho
voluntario del propietario. Pueden citarse como casos en que los frutos
pertenecen a otra persona que el dueo por mandato de la ley, los usufructos
legales, el caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos; y como
casos en que se produce una misma situacin a consecuencia de un hecho
voluntario del propietario, el del arrendamiento, el usufructo voluntario, la
anticresis.

II. ACCESIN CONTINUA

273. CUNDO TIENE LUGAR. La accesin continua, o propiamente tal, tiene


lugar cuando se unen dos o ms cosas de diferentes dueos en forma que,
una vez unidas, constituyen un todo indivisible. En este caso, a virtud del
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueo de la
cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria. Aqu s que la accesin es

7 C. Suprema, sentencias de 27 de octubre de 1948, Revista de Derecho y Jurisprudencia,


tomo XLVI, sec. 1a., pg. 84, y de 11 de enero de 1952, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XLIX, sec. 1a., pg. 33 (considerando 21, pg. 41).
176 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa principal llega a ser


dueo de la accesoria precisamente por efecto de la accesin; hay aumento
de la propiedad por efecto de una adquisicin nueva.

274. CLASES. La accesin propiamente tal puede ser de tres clases:


A. Accesin de inmueble a inmueble o natural;
B. Accesin de mueble a inmueble o industrial, y
C. Accesin de mueble a mueble.

A. Accesin de inmueble a inmueble o natural

275. ESPECIES. La accesin natural se llama tambin accesin del suelo y


puede ser de cuatro especies:
1) Aluvin;
2) Avulsin;
3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos que no
vuelven a juntarse, y
4) Formacin de nueva isla.
Esta especie de accesin est reglamentada por las disposiciones de los
artculos 649 a 656 inclusive.

1) Aluvin

276. C ONCEPTO. Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la


mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas
(art. 649).
El terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va deposi-
tando y hace que sta vaya poco a poco alejndose de su primitiva ribera.

277. REQUISITOS CONSTITUTIVOS DE ALUVIN. De la definicin se desprende que


para que haya aluvin es preciso que concurran los requisitos siguientes:
a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si el retiro de las aguas
es violento, no hay aluvin; puede haber mutacin del curso de un ro o
nueva isla, o retiro del mar, segn los casos. Por la misma razn, el terreno
quitado al mar o a un ro por medio de obras de ingeniera tampoco es
aluvin.
b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente,
porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no
es aluvin, sino parte del lecho del ro o del mar, segn sea el caso. De ah
que el artculo 650, en su inciso 2, diga: El suelo que el agua ocupa y
desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas, forma parte de
la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 177

El Cdigo Civil confunde los trminos ribera y cauce; pero el Cdigo de


Aguas dej en claro que no hay sinonimia y que los conceptos son diferen-
tes. Este ltimo Cdigo dice que lveo o cauce natural de una corriente de
uso pblico es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en
sus creces y bajas peridicas (art. 30, inc. 1) y que son riberas o mrgenes
las zonas laterales que lindan con el lveo o cauce (art. 33). El suelo del
lveo o cauce natural es de dominio pblico y no accede mientras tanto a las
heredades contiguas; pero los propietarios riberanos, conforme al Cdigo
de Aguas, pueden aprovechar y cultivar ese suelo en las pocas en que no
est ocupado por las aguas (art. 30, inc. 2). Por propietarios riberanos se
entiende a los dueos de las heredades atravesadas por los cauces por
donde corren las aguas o que deslindan con ellos.8

278. A QUIN PERTENECE EL TERRENO DE ALUVIN. El terreno de aluvin perte-


nece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha establecido como
una compensacin por el riesgo que ellos corren por el hecho de ser colin-
dantes con el agua. Adems, quiere la ley evitar que los propietarios ribera-
nos, a quienes el hecho de serlo les reporta beneficio, se vean privados de l
por un hecho natural.
Este principio general est consagrado en el artculo 650, inciso 1: El
terreno de aluvin accede a las heredades riberanas dentro de sus respecti-
vas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua; pero en
puertos habilitados9 pertenecer al Estado.
Es decir, los propietarios riberanos de un mar, de un ro o de un lago
adquieren por accesin el terreno de aluvin, excepto en los puertos habili-
tados, donde el terreno de aluvin pertenece al Estado.
Para determinar los lmites de la parte del terreno de aluvin que accede
a cada heredad, se prolongan las respectivas lneas de demarcacin directa-
mente hasta el agua. Pero puede suceder que prolongadas estas lneas se
corten una a otra antes de llegar al agua. En tal caso, tiene aplicacin la
regla del artculo 651, que dice: Siempre que prolongadas las antedichas
lneas de demarcacin, se corten una a otra, antes de llegar al agua, el
tringulo formado por ellas y por el borde del agua, acceder a las dos
heredades laterales; una lnea recta que lo divida en dos partes iguales,
tirada desde el punto de interseccin hasta el agua, ser la lnea divisoria
entre las dos heredades.

8 Corte de Apelaciones de Valparaso, sentencia de 8 de enero de 1963, R. de D. y J., tomo LX,


2a. parte, sec. 2a., pg. 8 (considerando 10, pg. 17).
9 Segn un informe de mayora del Consejo de Defensa Fiscal, puerto habilitado es el que
cuenta con las obras necesarias para hacer segura y expedita la faena de carga y descarga de
mercaderas y el embarque y desembarque de las mismas. El informe de minora del mismo
Consejo expresa que puerto habilitado significa habilitado para el comercio (Informe de 14 de
enero de 1938, publicado en la Memoria del Consejo de Defensa Fiscal correspondiente a
ese ao, Santiago, 1939, pg. 269).
178 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

2) Avulsin

279. DEFINICIN. Otra de las formas de accesin de inmueble a inmueble es


la avulsin. As se llama el acrecentamiento de un predio, no por la accin
lenta e imperceptible de las aguas, sino por la brusca de una avenida u otra
fuerza natural violenta, que transporta una porcin del suelo de un fundo al
fundo de otra persona.

280. A QUIN PERTENECE LA AVULSIN. En la avulsin, a diferencia del aluvin,


hay un terreno perfectamente determinado y cuyo propietario es conocido.
En este caso, el dueo del predio de donde la parte del suelo ha sido
arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevrsela;
pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har suya el dueo del
sitio a que fue transportada (art. 652).
En el Derecho romano se exiga que la incorporacin fuera fija o esta-
ble; as, los rboles arrancados junto con la tierra deban haber echado
races en el predio beneficiado: desde este momento el dueo del ltimo
pasaba a serlo tambin del terreno de avulsin, y la propiedad del vecino no
renaca aunque la cohesin faltara despus.10 Pero el sistema ofreca muchas
dificultades de hecho, que se evitan con nuestra disposicin.

3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste


en dos brazos que no vuelven a juntarse

281. 1 CAMBIO DE CAUCE DE UN RO. Un ro puede cambiar de cauce de dos


maneras diferentes: o bien cargndose a una de las riberas, dejando la otra
definitivamente en seco; o bien cambiando enteramente de cauce, dejando
completa y totalmente el anterior.
En conformidad al artculo 654, cuando el ro cambia de cauce, en cual-
quiera de estas dos formas, los propietarios riberanos tienen el derecho de
hacer las obras necesarias para volver el ro a su antiguo cauce, con permiso
de la autoridad competente. La autoridad competente para otorgar esta
autorizacin es la Municipalidad respectiva (Ley de Municipalidades, art. 5,
letra c).
Una ley especial se ocupa de las obras de defensa de las riberas de los
cauces de ros, lagunas y esteros: Ley N 11.402, de 16 de diciembre de 1953.
Propiedad de los terrenos que quedan en descubierto. Si los esfuerzos de los
propietarios riberanos resultan infructuosos y queda definitivamente en seco
el todo o parte del primitivo cauce del ro, llega el caso de determinar a
quin pertenecen los terrenos que han quedado en descubierto.

10 VOCI , ob. cit., pg. 196.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 179

a) Si el ro se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte


descubierta accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvin
(art. 654, inc. 1).
b) Si el ro cambia totalmente de curso, se traza una lnea longitudinal
que divida el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada parte accede a
las heredades contiguas, dentro de sus respectivos lmites de demarcacin
(art. 654, inc. 2).
Aqu se trata de un bien nacional de uso pblico, que la ley asigna a los
propietarios riberanos, en primer lugar como una compensacin a los per-
juicios que sufren por dejar de ser riberanos, y en segundo lugar, por haber
dejado de estar destinado al uso pblico, en virtud de un fenmeno natural.

282. 2 EL RO SE DIVIDE EN DOS BRAZOS QUE NO VUELVEN A JUNTARSE. Rige en


este caso la regla del artculo 655, que no es sino una aplicacin de las reglas
generales estudiadas. Dice dicho artculo: Si un ro se divide en dos brazos,
que no vuelven despus a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua
dejare descubiertas accedern a las heredades contiguas, como en el caso
del artculo precedente, o sea, la norma que regla el cambio de cauce de
un ro.

283. HEREDAD INUNDADA. Puede suceder que a consecuencia de un fenme-


no natural una heredad haya sido inundada. En este caso, si el terreno es
restituido por las aguas dentro de los cinco aos subsiguientes, vuelve al
dominio de sus antiguos dueos (art. 653), y se producen los efectos de la
interrupcin natural. Pero si pasan ms de cinco aos sin que el terreno sea
restituido por las aguas, el propietario pierde definitivamente su dominio, y
si queda en descubierto despus de este lapso, se le aplican las reglas de la
accesin.

4) Formacin de nueva isla

284. REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE TENGA LUGAR. Es la cuarta y ltima de las
acciones de inmueble a inmueble, y se ocupa de ella el artculo 656.
Para que tenga lugar esta forma de accesin, se requiere la concurrencia
de los dos requisitos siguientes:
1 Que las islas se formen en ros o lagos no navegables por buques de ms de cien
toneladas.
El artculo 656 comienza diciendo: Acerca de las nuevas islas que no
hayan de pertenecer al Estado segn el artculo 597, se observarn las reglas
siguientes..., y ese artculo 597 dice: Las nuevas islas que se formen en el
mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por buques de ms de
cien toneladas, pertenecern al Estado.
De manera que la regla del artculo 656 queda reducida a las islas que se
formen en los ros y lagos que no sean navegables por buques de ms de
cien toneladas.
180 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

2 El segundo requisito para que pueda hablarse de esta clase de accesin,


es que la isla se forme con carcter definitivo, porque la regla primera del artcu-
lo 656 dice: 1 La nueva isla se mirar como parte del cauce o lecho, mientras
fuere ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y
bajas peridicas, y no acceder entre tanto a las heredades riberanas.

285. SITUACIONES QUE HAY QUE DISTINGUIR PARA DETERMINAR A QUIN PERTENECE LA
ISLA. Concurriendo estos dos requisitos, llega el momento de determinar a
quin pertenece la isla, y hay que distinguir a este respecto tres situaciones
diversas:
A) La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que vuelven a
juntarse;
B) La isla se forma en el lecho del ro, y
C) La isla se forma en un lago.

286. A) LA ISLA SE FORMA POR ABRIRSE EL RO EN DOS BRAZOS QUE DESPUS VUELVEN
A JUNTARSE. Rige la regla 2a. del artculo 656. En este caso no se altera el
anterior dominio de los terrenos comprendidos en la nueva isla (art. 656,
primera parte de la regla segunda). Pero puede suceder que a consecuencia
de la formacin de la isla, quede en seco una parte del lecho del ro: este
terreno acceder a las heredades contiguas, como en el caso del aluvin
(art. 656, segunda parte de la regla segunda). En realidad, este caso est
comprendido en el cambio de curso de un ro, pero el legislador consagr
esta regla expresa para evitar que se creyera que el terreno descubierto
perteneca al dueo de los terrenos invadidos por el agua.

287. B) L A ISLA SE FORMA EN EL LECHO DEL RO, situacin contemplada en la


regla tercera del artculo 656.
Para determinar a quin pertenece la isla en este caso, hay que conside-
rar dos situaciones distintas:
1) Si toda la isla est ms cercana a una de las riberas, acceder a las
heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas lneas de demarca-
cin. As lo dispone el primer inciso de la regla tercera del artculo 656:
La nueva isla que se forme en el cauce de un ro, acceder a las hereda-
des de aquella de las dos riberas a que estuviere ms cercana toda la isla;
correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respec-
tivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta la isla y so-
bre la superficie de ella.
Cmo se sabe si toda la isla est ms cercana a una de las riberas? Se
traza una lnea imaginaria por el cauce del ro, que divida a ste en dos
porciones iguales, y es menester que toda la isla, en todos sus contornos,
quede dentro del espacio comprendido entre una de las riberas y la lnea
imaginaria, porque la regla inserta ms arriba dice que acceder a las pro-
piedades de aquella de las dos riberas a que estuviere ms cercana toda la
isla. Es, pues, necesario que la lnea imaginaria no corte la isla.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 181

2) Toda la isla no est ms cercana a una de las riberas, lo que suceder


cuando la lnea imaginaria divida o toque en cualquiera forma los bordes de
la isla. Se aplica, en este caso, el inciso 2 de la regla tercera del artculo 656,
segn el cual las heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro
de sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta el
agua y sobre la superficie de la isla. Las porciones que por la prolongacin
de estas lneas correspondan a dos o ms heredades, se dividirn entre stas
por partes iguales (art. 656, regla tercera, inc. 3).

288. C) L A ISLA SE FORMA EN UN LAGO. Se ocupa de este caso la regla sexta del
artculo 656. En conformidad a ella, la distribucin de la isla se har en la
forma que lo indica el inciso 2 de la regla tercera del mismo artculo, esto
es, en conformidad a la regla para la divisin de la isla que se forma en el
lecho de un ro, cuando toda la isla no est ms cercana de una de las
riberas que de la otra; pero no tendrn parte en la divisin del terreno
formado por las aguas, aquellas heredades cuya menor distancia de la isla
exceda a la mitad del dimetro de la isla, medido en la direccin de esa
misma distancia.
Surge aqu el problema de determinar a quin pertenece la isla cuando
ninguna de las dos heredades est a la distancia requerida para tener partici-
pacin en la divisin de ella. Piensan algunos que la isla pertenece en comu-
nidad a todos los propietarios riberanos, mientras otros, y sta parece ser la
solucin ms acertada, sostienen que la isla pertenece al Estado, porque
ninguno de los propietarios riberanos rene las condiciones exigidas en la
ley para tener participacin en la isla. En tal caso, adquiere imperio el
artculo 590, conforme al cual son bienes del Estado las tierras que, estando
situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo.

289. LA ISLA, UNA VEZ FORMADA, CONSTITUYE UNA PROPIEDAD INDEPENDIENTE. Des-
prndense de aqu dos importantes consecuencias contempladas en las re-
glas cuarta y quinta del artculo 656.
Dice la regla cuarta: Para la distribucin de una nueva isla, se prescindi-
r enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla
acceder a las heredades riberanas, como si ella sola existiese.
Con esta regla se ha querido evitar que los propietarios que hayan adqui-
rido las islas preexistentes pretendan tener derecho a la nueva isla. As, por
ejemplo, si se forma una nueva isla que dista de la antigua menos que de la
ribera opuesta, el propietario de la antigua isla no tendr derecho a la
nueva, si toda la nueva isla est ms cerca de la ribera opuesta, aunque diste
menos de la isla antigua. Este es el significado y alcance de la disposicin
cuando dice que se prescindir enteramente de la isla o islas que hayan
preexistido a ella.
La otra consecuencia es la consignada en la regla quinta: desde el mo-
mento que la nueva isla forma una propiedad independiente, queda someti-
da a las reglas jurdicas del dominio, y el terreno de aluvin acceder nica
y exclusivamente a la isla, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el
182 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

nuevo terreno abandonado por las aguas. As, si una isla ha accedido a los
propietarios de una ribera por encontrarse ella ms cerca de esa ribera,
aunque por los aumentos que por aluvin reciba la isla llegue a pasar la
lnea imaginaria que divide el ro en dos partes iguales, los propietarios de
la ribera opuesta no pueden pretender derechos sobre la isla, porque esos
aumentos acceden a los propietarios que ya la haban adquirido desde su
formacin.

289 bis. DERECHO COMPARADO. Por simple va ilustrativa diremos que en el


Cdigo Civil italiano de 1942 no hay accesin en el supuesto de una isla o
agregados de tierra que se formen en el lecho de los ros o torrentes. En
efecto: a) si la isla se genera por avulsin, el propietario del fundo del cual
se ha separado conserva su propiedad; y b) en los dems casos las islas y las
uniones de tierra pasan al dominio pblico (art. 945).

B. Accesin de mueble a inmueble

290. CUNDO TIENE LUGAR. Se ocupan de esta especie de accesin los artcu-
los 668 y 669. La accesin de mueble a inmueble tiene lugar en los casos de
edificacin y plantacin o siembra ejecutadas en un inmueble, cuando los mate-
riales, plantas o semillas pertenecen a distinta persona que el dueo del
suelo.
La accesin de mueble a inmueble se llama tambin industrial, porque
no se debe a un hecho de la naturaleza, como en la accesin de inmueble a
inmueble, sino a un hecho humano, a la industria de los hombres.

291. CARENCIA DE TTULO CONTRACTUAL. Las reglas que vamos a estudiar no


tienen aplicacin a los casos de arrendamiento o de usufructo y otros anlo-
gos que estn regidos por leyes especiales.
Es indispensable, para que se produzca esta clase de accesin, la carencia
de un ttulo contractual, como aparece claramente de los artculos 668 y
669, que exigen que haya ignorancia por una de las partes. Si una de stas
tiene conocimiento de los hechos o entre las partes media un convenio, no
hay accesin sino otro modo de adquirir. As, cuando Juan arrienda una
casa y conviene en que las mejoras quedarn a beneficio del arrendador, no
hay accesin, sino tradicin, porque ha mediado un vnculo contractual.

292. CLASES DE ACCESIN DE MUEBLE A INMUEBLE O INDUSTRIAL; REGLAS APLICA-


BLES. La accesin industrial es de dos clases: edificacin y plantacin o siem-
bra; pero una y otra se rigen por unas mismas reglas, y les son aplicables
unos mismos principios. Del inciso 3 del artculo 668 resulta que es apli-
cable al caso de la plantacin o siembra todo lo que este artculo dispone
para la edificacin.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 183

293. INCORPORACIN Y ARRAIGO EN EL SUELO. Para que se produzca la accesin


de mueble a inmueble es necesario que las materias se incorporen al suelo y
que las plantas o vegetales arraiguen en l, porque la accesin es un modo
de adquirir el dominio mediante la unin de una cosa a otra, y esta unin
slo se produce cuando aquellas cosas muebles han llegado a ser inmuebles
por adherencia. Por eso es que mientras los materiales no se incorporen en
la construccin y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay
accesin, y el propietario de los materiales, plantas o semillas puede recla-
marlos (art. 668, inc. 4).

294. PRODUCIDA LA INCORPORACIN O ARRAIGO, QUIN ES EL DUEO DEL EDIFICIO,


SIEMBRA O PLANTACIN? Se aplica en este caso la regla de que lo accesorio
accede a lo principal, y se estima cosa principal el suelo, cualquiera que sea
su valor. Para nada se toma en cuenta el valor del suelo en relacin con el
de los materiales, y cuando hablamos de materiales, nos referimos tambin a
las plantas y semillas; tampoco se entra a averiguar por quin ni a costa de
quin se hizo la edificacin o plantacin.

295. INDEMNIZACIN AL DUEO DE LOS MATERIALES; DISTINCIN DE CASOS. Pero


como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se
han establecido reglas para asegurar al propietario una justa indemnizacin.
La ley asigna al dueo del suelo el dominio de la edificacin o plantacin o
siembra, pero le impone la obligacin de pagar una indemnizacin al due-
o de los materiales. Para estudiar esta situacin, tenemos que considerar
dos casos:
1) El dueo del suelo edifica con materiales ajenos, o planta o siembra
con plantas o semillas ajenas, y
2) El dueo de los materiales siembra sus semillas, edifica o planta con
materiales propios en suelo ajeno.
Podramos considerar una tercera hiptesis: la edificacin, plantacin o
siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Como este ltimo caso no es
sino una combinacin de los anteriores, se le aplican las reglas de ambos.

296. 1 S E EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN SUELO PROPIO. En


este caso, hay que distinguir dos situaciones diferentes:
a) El dueo de los materiales no ha tenido conocimiento del uso que de
ellos haca el propietario del inmueble, y
b) El dueo de los materiales tena conocimiento de dicho uso.
a) El dueo de los materiales no tena conocimiento del uso que de ellos haca el
propietario del inmueble. En este caso el dueo del suelo puede encontrarse en
tres situaciones diferentes, segn haya usado de los materiales ajenos con justa
causa de error, sin justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos.
En las tres hiptesis el propietario del inmueble adquiere el edificio,
plantacin o sementera, porque la justa causa de error, o su ausencia en el
conocimiento del verdadero dominio de los materiales, slo se toman en
184 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

cuenta para determinar la responsabilidad del propietario del suelo frente


al propietario del mueble.
Veamos las distintas responsabilidades.
1) El propietario del inmueble ha procedido con justa causa de error, es
decir, ha tenido fundados motivos para creer que los materiales que emple
eran suyos; ha obrado con entera buena fe. En este caso, debe pagar al
dueo de los materiales su justo precio o restituirle otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, inc. 1). La opcin corresponde al
propietario del inmueble, es decir, es ste quien puede a su arbitrio dar lo
uno o lo otro; no es el dueo de los materiales quien tiene derecho a elegir.
2) El dueo del suelo ha empleado los materiales sin justa causa de
error, es decir, sin tener suficientes motivos para equivocarse; ha procedido
con ligereza o precipitacin. En ste, como en el caso anterior, se hace
dueo de los materiales, pero queda obligado a pagar al propietario de ellos
su justo valor, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, debien-
do, adems, pagar los perjuicios que hubiere irrogado al propietario de los
materiales (art. 668, inc. 2, primera parte). Como vemos, en este supuesto
la situacin del propietario es menos favorable que en el primero.
3) El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas de que los
materiales eran ajenos, es decir, ha procedido de mala fe. En tal caso, cae
sobre l todo el peso de la ley. Est obligado no slo a pagar el justo precio
de los materiales y los perjuicios, sino que tambin queda sujeto a la accin
criminal competente, a la pena de hurto (art. 668, inc. 2, segunda parte).
Vemos, pues, que es mayor la responsabilidad del dueo mientras peor es su
situacin jurdica respecto de los materiales.
b) El dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos haca el
propietario del inmueble. Este ltimo, como en las hiptesis anteriores, se hace
dueo de la construccin, plantacin o sementera, y haya procedido con o
sin justa causa de error, o a sabiendas, su responsabilidad es siempre la
misma. Slo est obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro
tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, inc. 2, parte final).
La ley presume que en este caso el propietario de los materiales ha consenti-
do que se usara de ellos. Hay en realidad una compraventa, en la cual el
dueo del inmueble debe pagar el precio. Por la misma razn, no cabe
hablar de accesin, sino ms propiamente de tradicin, desde que hay consen-
timiento de las partes.
En virtud del inciso 3 del artculo 668, la misma regla se aplica al que
planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas.

297. 2 SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES PROPIOS EN SUELO AJENO.


Para la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho, debe distin-
guirse si el dueo del suelo tuvo conocimiento o no de lo que haca el
dueo de los materiales.
a) Si no tuvo conocimiento el propietario del inmueble, tiene un derecho
alternativo, segn los trminos del inciso 1 del artculo 669, que dice: El
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 185

dueo del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edifi-
cado, plantado o sembrado, tendr el derecho de hacer suyo el edificio,
plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de
los poseedores de buena o mala fe en el ttulo De la reivindicacin, o de
obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del terreno con los
intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que
sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios. En cuanto al
inters legal, recordemos que la Ley N 18.010, de 27 de junio de 1981, dice
que se aplicar el inters corriente en todos los casos que las leyes u otras
disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario (art. 19).
La naturaleza y determinacin de los derechos coexistentes del due-
o del suelo y del de lo edificado, mientras est pendiente el derecho de
opcin que al dueo del suelo asiste, suscita varios problemas en nuestra
legislacin y en las similares a ellas en esta materia, como la legislacin
espaola. El Tribunal Supremo de Espaa ha declarado que mientras no se
haga efectiva la indemnizacin, el dueo del suelo no ostenta el dominio de
lo edificado, sembrado o plantado, y s slo el derecho de opcin que esta-
blece el artculo 361 del Cdigo Civil de ese pas, anlogo al inciso 1 del
artculo 669 de nuestro Cdigo Civil.11 Por su parte, la Corte Suprema chile-
na ha dicho que el hecho de edificar en terreno ajeno constituye, conforme
al artculo 669 del Cdigo Civil, una accesin de mueble a inmueble, y que
el dueo de este ltimo puede adquirir los edificios por los medios que esa
disposicin indica, esto es, pagando su valor. De aqu se deduce, agrega la
Corte Suprema, que es legalmente posible el derecho de propiedad sobre
los edificios independiente del dominio que tiene el dueo del suelo donde
aqullos se levantaron.12
Tambin el Tribunal Supremo de Espaa ha expresado que mientras
existe la opcin que al dueo del terreno se concede que puede fcilmente
provocarse por el ejercicio de acciones adecuadas, ni el dueo del suelo ni
el de lo edificado sobre l gozan de la situacin de plenitud jurdica que
permita el ejercicio de la accin reivindicatoria.13 La Corte de Iquique, de
Chile, declar que la edificacin en terreno ajeno no da accin real que
pueda ejercitarse contra el actual poseedor del suelo en que est el edificio.14
La Corte de Talca dijo que es inaceptable la accin reivindicatoria de una
via como cuerpo cierto, cuando se reconoce que ella ha sido plantada en
terrenos pertenecientes al demandado. En este caso, agrega ese tribunal, slo
procede ejercitar derechos por la plantacin de la via en suelo ajeno; pero

11 Sentencia de 2 de enero de 1928, citada por CASTN T OBEAS, Derecho Civil Espaol Comn y
Foral, tomo II, Madrid, 1943, pg. 164.
12 Sentencia de 1 de diciembre de 1928, publicada en la Gaceta de los Tribunales, ao 1928,
2 semestre, sentencia N 68, pg. 434, y en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII,
sec. 1a. , pg. 71.
13 Sentencia de 23 de marzo de 1943, citada por CASTN, ob. cit, tomo II, pg. 164.
14 Sentencia de 4 de noviembre de 1891, Gaceta de los Tribunales, ao 1891, N 903,
pg. 417.
186 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

no reivindicar las plantas, que por su adherencia al suelo forman con ste un
mismo bien, ni menos reivindicar el suelo por haber plantado en l las
parras.15
Finalmente, el Tribunal Supremo de Espaa ha establecido que el
plazo de prescripcin que compete al dueo del suelo para hacer suyo lo
edificado, no empieza a contarse desde el momento de la edificacin, sino
desde que los tribunales, por sentencia firme, deslinden los derechos del
dueo del suelo edificado, sembrado o plantado.16

b) Si el dueo del inmueble tuvo conocimiento de lo que haca el propietario


de los materiales, est obligado a pagar la edificacin, plantacin o semente-
ra. Dice el inciso 2 del artculo 669: Si se ha edificado, plantado o sembra-
do a ciencia y paciencia del dueo del terreno, ser ste obligado para
recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantacin o sementera.
Aqu tampoco puede hablarse de accesin, sino de tradicin, porque hay
consentimiento de las partes.

298. 3 S E EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN TERRENO AJENO.


Este caso no ha sido previsto por la ley; pero las disposiciones del artcu-
lo 669 resuelven las relaciones del dueo del terreno con el que hizo la
edificacin, plantacin o siembra, segn las diversas hiptesis; y el artcu-
lo 668 resuelve anlogamente las relaciones del dueo de los accesorios con
esta misma persona. Entre el dueo de los accesorios y el dueo del terreno
no hay relaciones jurdicas de ninguna especie; ambos deben arreglar su
situacin con el que oper la accesin. Como veremos al tratar del Ttulo
De la reivindicacin, siempre que el que edifica, planta o siembra en suelo
ajeno tiene derecho a reclamar una indemnizacin por el edificio, planta-
cin o sementera, puede retener la cosa hasta que se verifique el pago o se
le garantice su satisfaccin. El artculo 669 hace referencia a este derecho al
decir que el dueo del inmueble deber pagar las indemnizaciones para
recobrarlo.
En el caso de que sea un tercero quien ha hecho las construcciones,
decamos que el dueo del terreno debe pagar al tercero las indemnizacio-
nes respectivas, y que el dueo de los accesorios slo puede cobrarle al
tercero; para garanta de su crdito, puede solicitar judicialmente la reten-
cin o embargo en manos del dueo del suelo de las indemnizaciones que
ste debe al tercero, pero, a diferencia de lo que ocurre en el caso anterior,
aqu ste no es un derecho concedido por la ley, sino que debe pedirse al
juez como medida precautoria, segn las normas del Derecho Procesal y en
la misma forma que puede pedirlo un acreedor cualquiera.

15 Sentencia de 16 de noviembre de 1914, Gaceta de los Tribunales, ao 1914, 2 semestre,


N 649, pg. 1884.
16 Sentencia de 4 de julio de 1928, citada por CASTN, ob. cit., tomo II, pg. 164.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 187

C. Accesin de mueble a mueble

299. CUNDO TIENE LUGAR; SUS CLASES. Tiene lugar cuando dos cosas muebles,
pertenecientes a diferentes dueos, se unen: la cosa accesoria pasa a perte-
necer al propietario de la cosa principal.
Se ocupan de esta especie de accesin los artculos 657 a 667, inclusive.
La accesin de mueble a mueble puede ser de tres clases: adjuncin,
especificacin y mezcla.

1) Adjuncin

300. CONCEPTO. La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuan-


do dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a
otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de
separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de
otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio (art. 657).

301. CRTICA. La redaccin del precepto, calcada con pequeas variantes


del Cdigo Civil francs, no es atinada; da a entender que las cosas deben
poder separarse para que haya adjuncin. Sin embargo, y con mayor razn,
existe sta cuando las cosas no pueden separarse o la desunin es difcil. Lo
que, en verdad, la ley quiso decir es que la adjuncin supone una conexin
de tal naturaleza que no hace perder su fisonoma individual a las cosas
juntadas; que stas, en caso de separarse, puedan subsistir despus conser-
vando su ser especfico.

302. REQUISITOS. Los requisitos de la adjuncin son:


1) Unin de cosas muebles;
2) Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueos;
3) Conservacin de la fisonoma individual de las cosas juntadas, o sea,
que stas, en caso de poder separarse despus, puedan subsistir conservando
su ser especfico, y
4) Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueos res-
pecto del hecho de la unin.
Ntese que el requisito de la conservacin de la fisonoma individual es
la nota diferencial de la adjuncin y la mezcla, pues en esta ltima los
elementos componentes pierden su individualidad, siendo imposible distin-
guirlos por la vista.

303. ATRIBUCIN DEL DOMINIO DE LAS COSAS ADJUNTADAS. En los casos de adjun-
cin, no habiendo conocimiento del hecho por una parte ni mala fe por
otra, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria, con el
gravamen de pagar al dueo de esta ltima el valor de ella (art. 658).
188 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

304. DETERMINACIN DE LA COSA PRINCIPAL. 1 Si de las dos cosas unidas, la una


es de mucho ms estimacin que la otra, la primera se mirar como lo princi-
pal y la segunda como lo accesorio (art. 659, inc. 1). La estimacin se refie-
re generalmente al valor venal, esto es, de venta. Pero la ley, en un caso,
hace primar el valor de afeccin; dice que cuando la cosa tuviere para su
dueo un gran valor de afeccin, se mirar ella como de ms estimacin
(art. 659, inc. 2).
2 Si no hay tanta diferencia en la estimacin, ser accesoria la que sirva
para el uso, ornato o complemento de la otra (art. 660).
3 Si no se puede aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirar como
cosa principal la de mayor volumen (art. 661).
Si las dos tienen el mismo volumen, la ley no da ninguna regla espe-
cial, pero la laguna se llena con la equidad (C. de Procedimiento Civil,
art. 170, N 5). La equidad servir de pauta para determinar si por algu-
na circunstancia del caso concreto debe atribuirse la propiedad de la
cosa total al dueo de una de las cosas adjuntadas, o si es aconsejable la
separacin, o si por la imposibilidad de sta debe, como en el caso de la
mezcla, reconocerse comunidad a prorrata del valor de la cosa que a
cada propietario corresponda.

2) Especificacin

305. CONCEPTO. La especificacin es la creacin o produccin de una cosa


nueva, empleando materia ajena sin el consentimiento del propietario. Se
verifica dice nuestro Cdigo cuando de la materia perteneciente a una
persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas
ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave
(art. 662, inc. 1).

306. ELEMENTOS DE LA ESPECIFICACIN. Son tres: la mano de obra o industria


humana, la materia ajena y la produccin de una nueva especie como resul-
tante de la aplicacin de la primera sobre la segunda.
Cundo se entiende que hay una especie nueva? Un autor italiano,
Perozzi, dice que la especificacin supone un fin de produccin en el que
opera sobre la materia ajena. Por eso no hay especificacin aunque se ob-
tenga un producto, si se destruye una cosa para gozar del producto resultan-
te. Y as, por ejemplo, no especifica el que quema lea para calentarse,
aunque con ello obtenga carbn; pero s hay especificacin si esa lea se
quema para producir carbn. Tampoco hay especificacin, por faltar el
requisito de la produccin, si se tie un vestido, pues siempre persiste el
mismo vestido, aunque teido.17

17 PEROZZI, Istituzioni di Diritto Romano, tomo I, pg. 432.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 189

Establecer si hay o no produccin es una cuestin de hecho.


Algunos autores dicen que la especificacin es la dacin de nueva forma,
por el trabajo humano, a la materia ajena. Si bien, por lo general la nova
species adquiere otra forma que la de la materia primitiva, no siempre es as,
ni es indispensable tal cambio para hablar de especificacin; en este sentido
se cita como ejemplo el hecho de que mediante compuestos qumicos de
lquidos se producen cosas nuevas, sin alteracin de forma.

307. NATURALEZA JURDICA DE LA ESPECIFICACIN. Nuestro Cdigo declara ex-


presamente que la especificacin es una especie de accesin (art. 662, inc. 1).
Un gran sector doctrinario afirma lo mismo; considera que, en el fondo, la
especificacin supone la unin de dos cosas, la materia ajena y el trabajo
propio. Otros, por el contrario, sostienen que, importando toda accesin la
unin o incorporacin de dos cosas de diferentes dueos, la especificacin
no puede mirarse como una categora de accesin, ya que en ella no hay
unin o incorporacin de dos cosas, sino que slo hay una cosa, la materia
ajena, que se transforma por la industria de un tercero: esta industria o
trabajo humano no es cosa en el sentido legal de la palabra, pues no es ente
que pueda ser objeto de apropiacin; el trabajo no se junta o confunde con
la cosa ajena, sino que acta sobre ella, transformndola.
Esta consideracin ha movido a los Cdigos de este siglo (alemn, suizo
e italiano de 1942) a tratar la especificacin separadamente de la accesin.
Sera, pues, la especificacin, a juicio de muchos, un modo de adquirir
independiente.

308. QUIN ES DUEO DE LA NUEVA ESPECIE. En la especificacin, no habiendo


conocimiento por una de las partes, ni mala fe por la otra, el dueo de la
materia se hace dueo de la obra, pagando la hechura (art. 662, inc. 2).
Esta disposicin se debe a que en el tiempo en que se dict el Cdigo de
Napolen (que el nuestro no ha hecho sino copiar en esta parte), el trabajo
humano era mirado como un valor de inferior jerarqua.
Hay excepcin a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho ms que la
materia primitiva, como cuando se pinta un lienzo ajeno, o de mrmol ajeno
se hace una estatua: la nueva especie pertenece al especificante, debiendo
ste, s, indemnizar los perjuicios al dueo de la materia (art. 662, inc. 3),
porque es un principio de derecho generalmente aceptado que nadie puede
enriquecerse sin justa causa.
Las legislaciones contemporneas establecen un criterio totalmente
opuesto al de nuestro Cdigo. En principio, atribuyen la propiedad de la
nueva especie al artfice; y slo se la dan al dueo de la materia si el valor
de ella es considerablemente superior al del trabajo (C. Civil alemn,
art. 950; C. Civil italiano de 1942, art. 940). Hace excepcin el Cdigo
Civil griego de 1946, el que atribuye la propiedad de la cosa nueva al
especificante slo cuando el valor del trabajo es evidentemente superior
al valor de la materia (art. 1061).
190 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

3) Mezcla

309. CONCEPTO. La mezcla es la unin de dos o ms cuerpos, slidos o


lquidos, que se compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser
distintos y recognoscibles.
Esta ltima caracterstica diferencia la mezcla de la adjuncin en la cual
las cosas estn simplemente unidas, continuando distintas y recognoscibles.
Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificacin en que la
primera supone la confusin de dos sustancias, y la especificacin, en cam-
bio, implica la presencia de una sola sustancia, que se transforma por obra
del trabajo humano.

310. A QUIN PERTENECE LA COSA FORMADA POR MEZCLA. No habiendo conoci-


miento del hecho por una de las partes, ni mala fe por la otra, la mezcla
pertenecer en comn a los dueos de las cosas mezcladas, a prorrata del
valor de la materia que a cada uno perteneca (art. 663, inc. 1).
Tampoco aqu hay accesin ni cambio de dominio; slo hay accesin
cuando uno de los dueos de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la
otra, y esto sucede cuando una de las cosas es de mucho mayor valor que la
otra, y en este caso el propietario de la cosa que vale ms tiene derecho a
reclamar la cosa producida por la mezcla; pero debe pagar al propietario de
la otra cosa su valor (art. 663, inc. 2).

311. CONCURRENCIA DE LA ESPECIFICACIN Y LA ADJUNCIN O LA MEZCLA. El artcu-


lo 662, en su inciso final, se pone en esta hiptesis. Dice que si la materia del
artefacto es en parte ajena, y en parte propia del que la hizo o mand hacer,
y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertene-
cer en comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su
materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura.

Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble

312. 1a. DERECHO DE RESTITUCIN. Esta regla est contenida en el artcu-


lo 665, que dice: En todos los casos en que el dueo de una materia de que
se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa
en que ha sido empleada, lo tendr igualmente para pedir que en lugar de
dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y
aptitud, o su valor en dinero.
En este caso no cabe hablar de accesin, sino de compraventa.

313. 2a. D ERECHO A PEDIR LA SEPARACIN DE LA COSA. Esta regla la consagra el


artculo 664: En todos los casos en que al dueo de una de las dos materias
unidas no sea fcil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y apti-
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 191

tud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo dems, el dueo de


ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unin, podr pedir su separacin y
entrega, a costa del que hizo uso de ella.
Tampoco hay aqu accesin, sino una reivindicacin de la propiedad.

314. 3a. PRESUNCIN DEL CONSENTIMIENTO; CONSECUENCIA. Hemos visto que tan-
to la adjuncin como la especificacin y la mezcla exigen que no haya
conocimiento de una de las partes, ni mala fe de parte de la otra. Si uno de
los interesados ha tenido conocimiento del uso que de una materia suya se
haca por otra persona, se presume haberlo consentido y slo tiene derecho
a su valor (art. 666). La ley supone que en este caso dicha persona tuvo
intencin de vender la materia.

315. 4a. CONSECUENCIA DEL ERROR SIN JUSTA CAUSA Y DE LA MALA FE. El que ha
hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueo, y sin justa
causa de error, est sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo
que ms de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la
accin criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene
lugar lo dicho anteriormente; salvo que se haya procedido a sabiendas
(art. 667).
Este ltimo inciso de la disposicin ha sido objeto de interpretaciones.
Claro Solar estima que cuando el valor de la obra excede notablemente al
de la materia, el especificador slo puede ser condenado por el delito a que
haya lugar; pero no a perder lo suyo. 18 Otros, por el contrario, dicen que si se
ha procedido a sabiendas, hay lugar a la accin criminal y el especificador
pierde lo suyo, exceda o no considerablemente el valor de la obra al de la
materia.19 Nosotros creemos que el sentido y la letra de la ley dan la razn a
estos ltimos. El notable mayor valor de la obra slo entraa una excepcin
a la regla del inciso 1 del artculo 667, en cuanto permite al especificador
conservar la obra y liberarse de responsabilidad aunque haya procedido sin
justa causa de error.

18 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, pg. 217.


19 CHACN, Exposicin Razonada y Estudio Comparativo del Cdigo Civil Chileno, tomo II. Santiago,
1890, pg. 157.
CAPITULO VI

DE LA ACCESION

1. GENERALIDADES

259. CONCEPTO LEGAL. El Cdigo Civil define la accesin como un modo de


adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produ-
ce, o de lo que se junta a ella (art. 643).
Puesto que este artculo no distingue, la accesin es un modo de adqui-
rir de todo lo que se junta a una cosa, sea natural, sea artificialmente. El
hecho material que produce el efecto jurdico de operar la adquisicin del
dominio, es la unin de una cosa a otra, y como este fenmeno slo es
posible en las cosas corporales, la accesin es un modo de adquirir que slo se
aplica a estas cosas.

259 bis. ESPECIES DE ACCESIN. Tradicionalmente la accesin se divide en


accesin discreta y accesin continua.
a) La accesin discreta, llamada tambin por produccin o accesin de frutos,
es la que deriva del mismo cuerpo o cosa-madre por medio de nacimiento o
produccin; se manifiesta en la generacin de los productos o frutos.
b) La accesin continua, llamada tambin por unin o accesin propiamente
tal, es la que resulta de la agregacin de dos o ms cosas diferentes que,
luego de unidas, forman un todo indivisible. Ejemplo: con materiales pro-
pios se edifica en suelo ajeno.
La accesin continua puede ser mobiliaria o inmobiliaria, segn se realice
en beneficio de una cosa mueble o inmueble.
Tambin puede ser natural o artificial: la primera es debida a la fuerza de
la naturaleza; la artificial o industrial, a la mano del hombre.
Algunos distinguen una tercera especie de accesin continua, la mixta.
Denominan as a la que procede de la naturaleza y de la industria o trabajo
humano conjuntamente: plantacin, siembra. Se ha observado, empero, que
esta divisin es superflua, inexacta e intil, pues a lo que debe atenderse es
al agente inicial que provoca la accesin continua; y, consideradas las cosas
en esta forma, es evidente que la siembra y la plantacin son accesiones
industriales.

169
170 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

260. a) FUNDAMENTO. a) Una parte de la doctrina estima que toda acce-


sin, sea discreta o continua, tiene por fundamento el principio jurdico de
que lo accesorio sigue a lo principal.
b) Otra parte de la doctrina considera que, fuera de este vago principio,
cada una de las dos especies de accesin tiene una razn de ser y una
naturaleza propia. El fundamento de la accesin discreta sera el mismo del
derecho de propiedad: si las cosas pertenecen a los hombres es por las
utilidades y productos que de ellas pueden obtener. La accesin continua se
justificara por una consideracin prctica y otra racional o jurdica. La
primera consistira en ser ms ventajosa la atribucin de la cosa nueva al
dueo de la principal que no la admisin de un estado de condominio, que
sera siempre antieconmico, mxime cuando puede ser satisfecha la equi-
dad, concediendo al propietario de la cosa accesoria una compensacin
pecuniaria. La consideracin racional o jurdica dice que cuando la unin
de las cosas es entera y completa, una y otra han desaparecido, puesto que
han perdido su individualidad anterior, y no habiendo, por consiguiente,
ms una res nova (cosa nueva), es natural atribuirla al propietario de la
anterior cosa ms importante, ya que son los caracteres de ella los que
dominan el objeto nuevo.1

261. b) NATURALEZA JURDICA. El problema de la naturaleza jurdica de la


accesin consiste en determinar si es verdaderamente un modo de adquirir
y crea una relacin jurdica nueva, o si, por el contrario, se trata de una
simple facultad o extensin del dominio, que nada nuevo crea, sino que
simplemente prolonga la misma relacin jurdica de la propiedad.
a) Algunos piensan que toda accesin, sea continua o discreta, es un
modo de adquirir. Nuestro Cdigo sigue este punto de vista, pues dice que la
accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a
serlo de lo que ella produce (accesin discreta), o de lo que se junta a ella
(accesin continua) (art. 643).
b) Otros estiman que toda accesin es una simple facultad o extensin del
dominio. Tratndose de la accesin discreta, el dominio preexistente, el de la
cosa-madre, por el hecho de la produccin de frutos, se ampla y extiende a
stos; y tratndose de la accesin continua, si bien hace adquirir una propie-
dad nueva, parece que predomina el aspecto extensivo de la propiedad
preexistente. Y esto ltimo afirman los partidarios de la tesis en examen
por las siguientes razones: 1) porque el que adquiere una cosa por acce-
sin, la adquiere en virtud y como consecuencia del dominio que tena
sobre la otra; 2) porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse
con la principal; y 3) porque la adquisicin de la cosa accesoria no depende
de un nuevo ttulo, de una nueva causa legal que invista de aquel derecho,
sino que es el ttulo mismo de propiedad de la cosa principal el que somete
la accesoria al derecho de la misma persona.

1 CASTN, ob. cit., tomo II, pg. 156.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 171

c) Finalmente, muchos autores dan una solucin eclctica. Dicen que


slo la accesin continua es un verdadero modo de adquirir; la accesin
discreta es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad de
goce, que habilita al dueo de una cosa para apropiarse los productos y
frutos que ella genera.
La accesin discreta no sera modo de adquirir alguno ni constituira
propiamente una accesin. Esta implica que una cosa pierde su existencia
identificndose con otra, y la accesin discreta o por produccin supone
todo lo contrario, esto es, que una cosa nueva, el producto o el fruto,
adquiera existencia propia al destacarse o separarse de la cosa-madre de que
formaba parte. El que es dueo de una cosa se haga tambin dueo de las
cosas que ella produce representa slo el ejercicio de la facultad de goce
que contiene el derecho de dominio y, por tanto, resulta intil invocar un
ttulo nuevo para justificar la adquisicin de la propiedad sobre los frutos y
productos.
La accesin continua es un modo de adquirir porque el propietario de la
cosa principal adquiere el dominio de la accesoria por efecto de la unin de
sta a aqulla; hay una adquisicin nueva como consecuencia de la accesin.

262. LA ACCESIN COMO MODO DE ADQUIRIR ORIGINARIO. La accesin es un modo


originario de adquirir, porque las cosas accesorias no han tenido antes due-
o, o, si lo han tenido, el dueo de la cosa principal no adquiere la cosa
accesoria a consecuencia de un traspaso que el propietario le haga. La
prueba ms evidente de que el dominio que se adquiere por la accesin no
es una consecuencia del traspaso de un dominio anterior, est en que el
usufructo y la hipoteca se extienden a los aumentos que experimente la
finca usufructuada o hipotecada. Esto prueba que el dominio que se adquie-
re por la accesin no es sino una consecuencia del dominio que se tiene
sobre la cosa principal; si as no fuera, la hipoteca y el usufructo no podran
hacerse extensivos a estos aumentos, porque el acuerdo o contrato no los
incluy.

2. LAS DIVERSAS CLASES DE ACCESION

I. ACCESIN DE FRUTOS

263. LA ACCESIN DE FRUTOS NO ES MODO DE ADQUIRIR NI ES ACCESIN. La accesin


de frutos, de acuerdo con el espritu y letra del Cdigo, es el modo de adquirir
lo que la cosa produce. Esto est muy lejos de ser un modo de adquirir y de ser
accesin. En efecto, mientras los frutos estn adheridos a la cosa que los produ-
ce no hay accesin, porque forman parte de la cosa misma, y si el dueo de la
cosa lo es de los frutos, no lo es por accesin, sino porque forman parte de la
cosa, de la misma manera que el dueo del tintero lo es de la tapa, porque
172 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

sta forma parte del tintero, y lo mismo que el dueo de casa lo es de los
postigos, porque forman parte de la casa. En seguida, la utilidad de los frutos
se obtiene separndolos de la cosa que los produce y desde el momento que se
separan, deja de haber accesin, deja de haber acrecimiento o aumento de la
cosa principal. De manera que pendientes los frutos no hay accesin, porque
los frutos forman parte integrante de la cosa principal, y separados, es un
absurdo, es contrario al sentido comn pretender que haya accesin. Sin em-
bargo, el Cdigo Civil, en su artculo 643, considera que el propietario adquie-
re los frutos por accesin.

264. PRODUCTOS Y FRUTOS. El Cdigo Civil chileno dice que los productos de
las cosas son frutos naturales o civiles (art. 643).
Sostienen algunos que esta disposicin importa confundir productos y
frutos. Estos seran aquellas cosas que, peridicamente y sin alteracin sensi-
ble de su sustancia, produce otra cosa, llamada cosa-productora o cosa-
madre. Los productos, en cambio, seran aquellas cosas que derivan de la
cosa-madre, pero sin periodicidad o con disminucin de la sustancia de esta
ltima (por ejemplo, las piedras sacadas de una cantera).
Caracteres comunes de frutos y productos seran su accesoriedad y su
utilidad, pues unos y otros representan un inters econmico no principal.
Notas diferenciales seran la periodicidad de los frutos y el que la produc-
cin de stos deje sensiblemente intacta a la cosa-productora o la fuerza
generatriz de ella.
Pero hay autores que afirman que la disposicin segn la cual los pro-
ductos son frutos, no representa una confusin sino la traduccin legal del
significado gramatical y amplio de la palabra frutos (utilidad o provecho de
una cosa). La Corte Suprema ha adherido a esta concepcin al declarar que
el artculo 643 dice que los productos de las cosas son frutos, sin atender a si
las cosas mismas disminuyen o no de valor al dar su producto; en consecuen-
cia, el caliche es fruto minero.2

265. DOCTRINAS SOBRE EL CONCEPTO DE FRUTOS. El concepto de fruto es contro-


vertido; no tiene una caracterizacin unnime entre los juristas.
Segn la doctrina clsica, fruto es todo lo que una cosa produce y repro-
duce peridicamente (aunque los perodos no sean fijos sino irregulares) y
sin alteracin de su sustancia. Ejemplos: frutos de los rboles, flores, made-
ras de los bosques explotados de un modo racional que permita su repro-
duccin, las cras de los animales, etc.
Otra doctrina construye el concepto de frutos con tres elementos: la
periodicidad, la conservacin de la sustancia de la cosa-madre y la observan-
cia del destino econmico de sta. Fruto sera todo producto o utilidad que

2 Sentencia de 13 de abril de 1917, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, sec. 1a.,
pg. 517.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 173

constituye el rendimiento peridico de la cosa conforme a su destino econ-


mico y sin alteracin de su sustancia.
Esta ltima doctrina es la hoy ms comnmente aceptada, pero tambin ha
sido objeto de crticas que han dado por resultado la formulacin de otros
varios conceptos, cuyo estudio puede hacerse en monografas especiales.3
De acuerdo con las dos doctrinas que hemos mencionado, las minas se
consideran productos, y no frutos, porque la produccin y reproduccin no
son peridicas y porque su extraccin, lejos de dejar inclume la sustancia
de la cosa (mina), la va agotando y destruyendo. Sin embargo, desde el
Derecho romano clsico el concepto de fruto se extiende a aquellas produc-
ciones que, como la de las minas, con su repeticin por un largo perodo
mellan y pueden agotar la sustancia de la cosa.4 Hoy este punto est sujeto a
controversia. Nuestra Corte Suprema ha sostenido el concepto romano. Ya
hemos visto que declar que el caliche es fruto minero. En otra sentencia
resolvi que los minerales que se extraen de las minas tienen, conforme a la
ley, el carcter de frutos naturales, carcter que revisten tambin prctica-
mente, ya que segn el artculo 784 del Cdigo Civil el usufructuario de
minas no es responsable de la disminucin de ellas que se produzca a causa
de la explotacin.5

266. IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIN DE LOS PRODUCTOS. La calificacin de los


productos tiene importancia para saber a quin pertenecen, cuando han de
corresponder a otra persona que al dueo de la cosa que los produce,
porque la regla general es que slo pueden reclamarse los frutos. As, el
artculo 526 dice que el tutor o curador tendr en recompensa de su trabajo
la dcima parte de los frutos de los bienes del pupilo que administra; y el
artculo 537 dispone que en general no se contarn entre los frutos de que
debe deducirse la dcima, las materias que separadas no renacen, ni aque-
llas cuya separacin deteriora el fundo o disminuye su valor: por consi-
guiente dice este artculo, no se contar entre los frutos la lea o madera
que se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para
que se conserven en un ser los bosques y arbolados.
Una cosa anloga veremos al estudiar el usufructo y el arrendamiento,
pues el colono slo tiene derecho para servirse de los frutos.

267. CLASIFICACIN DE LOS FRUTOS; IMPORTANCIA DE ELLA . Segn el artculo 643,


los frutos son naturales o civiles.

3 Vanse: LUIGI M OSCO, Y frutti, Milano, 1947 (581 pginas); Nora Seplveda, Los frutos en el
Derecho Civil Chileno, Santiago, 1958 (226 pginas).
4 V OCI, ob. cit., pag. 115, prrafo 43, N 1.
5 Sentencia de 5 de septiembre de 1942, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XL,
sec. 1a. , pg. 165; Corte de La Serena, 28 de marzo de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo L, sec. 2a., pg. 23. En contra, vase el voto disidente de esta ltima sentencia emitido por el
Ministro seor Sanfurgo Gmez.
174 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

En Derecho tiene importancia esta distincin para determinar cmo se


adquieren por persona distinta que el propietario, y desde qu momento
pertenecen a terceros. As, al tratar del usufructo, veremos que los frutos
civiles se devengan da por da, de tal manera que el usufructuario de una
cosa arrendada, y cuya renta se paga mensualmente, no tiene derecho a
percibir la renta de todo un mes, si durante l no ha sido usufructuario sino
por algunos das. Percibir nicamente la porcin correspondiente a los
das en que hubiere tenido tal derecho.

268. I) FRUTOS NATURALES; CATEGORAS. Se llaman frutos naturales los que da


la naturaleza, ayudada o no de la industria humana (art. 644).
Los frutos naturales comprenden, pues, a los naturales propiamente ta-
les (o sea, los espontneamente producidos por una cosa) y a los frutos
industriales (es decir, los que produce una cosa con la ayuda de la industria
humana, como el vino).

269. ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS NATURALES. Los frutos
naturales pueden encontrarse pendientes, percibidos o consumidos. Dice el
artculo 645: Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhie-
ren todava a la cosa que los produce, como las plantas que estn arraigadas
al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de
ellas. Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa
productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y
se dicen consumidos cuando se han consumido verdaderamente o se han
enajenado.
Esta clasificacin no tiene ninguna importancia respecto al propietario
de la cosa; nicamente la tiene respecto de terceros, porque stos slo se
hacen dueos de los frutos mediante su percepcin.

270. II) FRUTOS CIVILES; CONCEPTO. Frutos civiles son las utilidades o rendi-
mientos que se obtienen de una cosa como equivalente del uso o goce que
de ella se proporciona a un tercero merced a una relacin jurdica. Los
frutos civiles representan para el propietario el derecho de goce de la cosa
porque representan los frutos que l habra obtenido si hubiera explotado
personalmente esa cosa; de manera que los frutos civiles no son producidos
por la cosa misma, no salen de la cosa, sino que son producidos con ocasin
de la cosa. Ejemplo tpico de frutos civiles son los precios o rentas de los
arrendamientos. Son tambin frutos civiles, segn el artculo 647, los cnones
o pensiones (se llama canon el inters que produce el capital acensuado
conforme al artculo 2022); los intereses de capitales exigibles,6 entendiendo por

6 Los frutos del dinero son los intereses que produce; pero no el aumento de valor que
experimenta el dinero depositado como consecuencia de las variaciones del cambio internacio-
nal (C. Santiago, 16 de junio de 1887, Gaceta de los Tribunales, ao 1887, sentencia N 1.231,
pg. 730).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 175

tales aquellos respecto de los cuales el propietario conserva el derecho de


reembolso, como en el caso del prstamo y del mutuo, o del precio de una
venta a plazo; y, finalmente, son tambin frutos civiles los intereses de capitales
impuestos a fondo perdido, que son aquellos que una persona entrega a otra,
que los adquiere definitivamente, sin ms obligacin que la de pagar una
pensin cada cierto tiempo, como en el caso del censo vitalicio y de la renta
vitalicia.

271. FRUTOS CIVILES PENDIENTES Y PERCIBIDOS. Los frutos civiles se dividen en


pendientes y percibidos. Son pendientes mientras se deben, y son percibidos
desde que se cobran (art. 647), es decir, desde que se reciben, desde que se
obtiene su pago.

271 bis. FRUTO DEVENGADO. Es aquel al cual se ha adquirido derecho por


cualquier ttulo.7

272. PRINCIPIO A QUE EST SUJETO EL DOMINIO DE LOS FRUTOS; EXCEPCIONES. De


acuerdo con el artculo 646, que es aplicable tanto a los frutos civiles como a
los naturales, segn resulta del artculo 648, los frutos pertenecen al dueo
de la cosa que los produce por el solo hecho de su produccin. De ah que
en este caso no pueda hablarse de accesin, porque el propietario es dueo
de los frutos por el solo hecho de ser dueo de la cosa.
Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea en
virtud de una disposicin expresa de la ley, sea en virtud de un hecho
voluntario del propietario. Pueden citarse como casos en que los frutos
pertenecen a otra persona que el dueo por mandato de la ley, los usufructos
legales, el caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos; y como
casos en que se produce una misma situacin a consecuencia de un hecho
voluntario del propietario, el del arrendamiento, el usufructo voluntario, la
anticresis.

II. ACCESIN CONTINUA

273. CUNDO TIENE LUGAR. La accesin continua, o propiamente tal, tiene


lugar cuando se unen dos o ms cosas de diferentes dueos en forma que,
una vez unidas, constituyen un todo indivisible. En este caso, a virtud del
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueo de la
cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria. Aqu s que la accesin es

7 C. Suprema, sentencias de 27 de octubre de 1948, Revista de Derecho y Jurisprudencia,


tomo XLVI, sec. 1a., pg. 84, y de 11 de enero de 1952, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XLIX, sec. 1a., pg. 33 (considerando 21, pg. 41).
176 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa principal llega a ser


dueo de la accesoria precisamente por efecto de la accesin; hay aumento
de la propiedad por efecto de una adquisicin nueva.

274. CLASES. La accesin propiamente tal puede ser de tres clases:


A. Accesin de inmueble a inmueble o natural;
B. Accesin de mueble a inmueble o industrial, y
C. Accesin de mueble a mueble.

A. Accesin de inmueble a inmueble o natural

275. ESPECIES. La accesin natural se llama tambin accesin del suelo y


puede ser de cuatro especies:
1) Aluvin;
2) Avulsin;
3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos que no
vuelven a juntarse, y
4) Formacin de nueva isla.
Esta especie de accesin est reglamentada por las disposiciones de los
artculos 649 a 656 inclusive.

1) Aluvin

276. C ONCEPTO. Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la


mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas
(art. 649).
El terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va deposi-
tando y hace que sta vaya poco a poco alejndose de su primitiva ribera.

277. REQUISITOS CONSTITUTIVOS DE ALUVIN. De la definicin se desprende que


para que haya aluvin es preciso que concurran los requisitos siguientes:
a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si el retiro de las aguas
es violento, no hay aluvin; puede haber mutacin del curso de un ro o
nueva isla, o retiro del mar, segn los casos. Por la misma razn, el terreno
quitado al mar o a un ro por medio de obras de ingeniera tampoco es
aluvin.
b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente,
porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no
es aluvin, sino parte del lecho del ro o del mar, segn sea el caso. De ah
que el artculo 650, en su inciso 2, diga: El suelo que el agua ocupa y
desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas, forma parte de
la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 177

El Cdigo Civil confunde los trminos ribera y cauce; pero el Cdigo de


Aguas dej en claro que no hay sinonimia y que los conceptos son diferen-
tes. Este ltimo Cdigo dice que lveo o cauce natural de una corriente de
uso pblico es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en
sus creces y bajas peridicas (art. 30, inc. 1) y que son riberas o mrgenes
las zonas laterales que lindan con el lveo o cauce (art. 33). El suelo del
lveo o cauce natural es de dominio pblico y no accede mientras tanto a las
heredades contiguas; pero los propietarios riberanos, conforme al Cdigo
de Aguas, pueden aprovechar y cultivar ese suelo en las pocas en que no
est ocupado por las aguas (art. 30, inc. 2). Por propietarios riberanos se
entiende a los dueos de las heredades atravesadas por los cauces por
donde corren las aguas o que deslindan con ellos.8

278. A QUIN PERTENECE EL TERRENO DE ALUVIN. El terreno de aluvin perte-


nece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha establecido como
una compensacin por el riesgo que ellos corren por el hecho de ser colin-
dantes con el agua. Adems, quiere la ley evitar que los propietarios ribera-
nos, a quienes el hecho de serlo les reporta beneficio, se vean privados de l
por un hecho natural.
Este principio general est consagrado en el artculo 650, inciso 1: El
terreno de aluvin accede a las heredades riberanas dentro de sus respecti-
vas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua; pero en
puertos habilitados9 pertenecer al Estado.
Es decir, los propietarios riberanos de un mar, de un ro o de un lago
adquieren por accesin el terreno de aluvin, excepto en los puertos habili-
tados, donde el terreno de aluvin pertenece al Estado.
Para determinar los lmites de la parte del terreno de aluvin que accede
a cada heredad, se prolongan las respectivas lneas de demarcacin directa-
mente hasta el agua. Pero puede suceder que prolongadas estas lneas se
corten una a otra antes de llegar al agua. En tal caso, tiene aplicacin la
regla del artculo 651, que dice: Siempre que prolongadas las antedichas
lneas de demarcacin, se corten una a otra, antes de llegar al agua, el
tringulo formado por ellas y por el borde del agua, acceder a las dos
heredades laterales; una lnea recta que lo divida en dos partes iguales,
tirada desde el punto de interseccin hasta el agua, ser la lnea divisoria
entre las dos heredades.

8 Corte de Apelaciones de Valparaso, sentencia de 8 de enero de 1963, R. de D. y J., tomo LX,


2a. parte, sec. 2a., pg. 8 (considerando 10, pg. 17).
9 Segn un informe de mayora del Consejo de Defensa Fiscal, puerto habilitado es el que
cuenta con las obras necesarias para hacer segura y expedita la faena de carga y descarga de
mercaderas y el embarque y desembarque de las mismas. El informe de minora del mismo
Consejo expresa que puerto habilitado significa habilitado para el comercio (Informe de 14 de
enero de 1938, publicado en la Memoria del Consejo de Defensa Fiscal correspondiente a
ese ao, Santiago, 1939, pg. 269).
178 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

2) Avulsin

279. DEFINICIN. Otra de las formas de accesin de inmueble a inmueble es


la avulsin. As se llama el acrecentamiento de un predio, no por la accin
lenta e imperceptible de las aguas, sino por la brusca de una avenida u otra
fuerza natural violenta, que transporta una porcin del suelo de un fundo al
fundo de otra persona.

280. A QUIN PERTENECE LA AVULSIN. En la avulsin, a diferencia del aluvin,


hay un terreno perfectamente determinado y cuyo propietario es conocido.
En este caso, el dueo del predio de donde la parte del suelo ha sido
arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevrsela;
pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har suya el dueo del
sitio a que fue transportada (art. 652).
En el Derecho romano se exiga que la incorporacin fuera fija o esta-
ble; as, los rboles arrancados junto con la tierra deban haber echado
races en el predio beneficiado: desde este momento el dueo del ltimo
pasaba a serlo tambin del terreno de avulsin, y la propiedad del vecino no
renaca aunque la cohesin faltara despus.10 Pero el sistema ofreca muchas
dificultades de hecho, que se evitan con nuestra disposicin.

3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste


en dos brazos que no vuelven a juntarse

281. 1 CAMBIO DE CAUCE DE UN RO. Un ro puede cambiar de cauce de dos


maneras diferentes: o bien cargndose a una de las riberas, dejando la otra
definitivamente en seco; o bien cambiando enteramente de cauce, dejando
completa y totalmente el anterior.
En conformidad al artculo 654, cuando el ro cambia de cauce, en cual-
quiera de estas dos formas, los propietarios riberanos tienen el derecho de
hacer las obras necesarias para volver el ro a su antiguo cauce, con permiso
de la autoridad competente. La autoridad competente para otorgar esta
autorizacin es la Municipalidad respectiva (Ley de Municipalidades, art. 5,
letra c).
Una ley especial se ocupa de las obras de defensa de las riberas de los
cauces de ros, lagunas y esteros: Ley N 11.402, de 16 de diciembre de 1953.
Propiedad de los terrenos que quedan en descubierto. Si los esfuerzos de los
propietarios riberanos resultan infructuosos y queda definitivamente en seco
el todo o parte del primitivo cauce del ro, llega el caso de determinar a
quin pertenecen los terrenos que han quedado en descubierto.

10 VOCI , ob. cit., pg. 196.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 179

a) Si el ro se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte


descubierta accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvin
(art. 654, inc. 1).
b) Si el ro cambia totalmente de curso, se traza una lnea longitudinal
que divida el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada parte accede a
las heredades contiguas, dentro de sus respectivos lmites de demarcacin
(art. 654, inc. 2).
Aqu se trata de un bien nacional de uso pblico, que la ley asigna a los
propietarios riberanos, en primer lugar como una compensacin a los per-
juicios que sufren por dejar de ser riberanos, y en segundo lugar, por haber
dejado de estar destinado al uso pblico, en virtud de un fenmeno natural.

282. 2 EL RO SE DIVIDE EN DOS BRAZOS QUE NO VUELVEN A JUNTARSE. Rige en


este caso la regla del artculo 655, que no es sino una aplicacin de las reglas
generales estudiadas. Dice dicho artculo: Si un ro se divide en dos brazos,
que no vuelven despus a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua
dejare descubiertas accedern a las heredades contiguas, como en el caso
del artculo precedente, o sea, la norma que regla el cambio de cauce de
un ro.

283. HEREDAD INUNDADA. Puede suceder que a consecuencia de un fenme-


no natural una heredad haya sido inundada. En este caso, si el terreno es
restituido por las aguas dentro de los cinco aos subsiguientes, vuelve al
dominio de sus antiguos dueos (art. 653), y se producen los efectos de la
interrupcin natural. Pero si pasan ms de cinco aos sin que el terreno sea
restituido por las aguas, el propietario pierde definitivamente su dominio, y
si queda en descubierto despus de este lapso, se le aplican las reglas de la
accesin.

4) Formacin de nueva isla

284. REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE TENGA LUGAR. Es la cuarta y ltima de las
acciones de inmueble a inmueble, y se ocupa de ella el artculo 656.
Para que tenga lugar esta forma de accesin, se requiere la concurrencia
de los dos requisitos siguientes:
1 Que las islas se formen en ros o lagos no navegables por buques de ms de cien
toneladas.
El artculo 656 comienza diciendo: Acerca de las nuevas islas que no
hayan de pertenecer al Estado segn el artculo 597, se observarn las reglas
siguientes..., y ese artculo 597 dice: Las nuevas islas que se formen en el
mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por buques de ms de
cien toneladas, pertenecern al Estado.
De manera que la regla del artculo 656 queda reducida a las islas que se
formen en los ros y lagos que no sean navegables por buques de ms de
cien toneladas.
180 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

2 El segundo requisito para que pueda hablarse de esta clase de accesin,


es que la isla se forme con carcter definitivo, porque la regla primera del artcu-
lo 656 dice: 1 La nueva isla se mirar como parte del cauce o lecho, mientras
fuere ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y
bajas peridicas, y no acceder entre tanto a las heredades riberanas.

285. SITUACIONES QUE HAY QUE DISTINGUIR PARA DETERMINAR A QUIN PERTENECE LA
ISLA. Concurriendo estos dos requisitos, llega el momento de determinar a
quin pertenece la isla, y hay que distinguir a este respecto tres situaciones
diversas:
A) La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que vuelven a
juntarse;
B) La isla se forma en el lecho del ro, y
C) La isla se forma en un lago.

286. A) LA ISLA SE FORMA POR ABRIRSE EL RO EN DOS BRAZOS QUE DESPUS VUELVEN
A JUNTARSE. Rige la regla 2a. del artculo 656. En este caso no se altera el
anterior dominio de los terrenos comprendidos en la nueva isla (art. 656,
primera parte de la regla segunda). Pero puede suceder que a consecuencia
de la formacin de la isla, quede en seco una parte del lecho del ro: este
terreno acceder a las heredades contiguas, como en el caso del aluvin
(art. 656, segunda parte de la regla segunda). En realidad, este caso est
comprendido en el cambio de curso de un ro, pero el legislador consagr
esta regla expresa para evitar que se creyera que el terreno descubierto
perteneca al dueo de los terrenos invadidos por el agua.

287. B) L A ISLA SE FORMA EN EL LECHO DEL RO, situacin contemplada en la


regla tercera del artculo 656.
Para determinar a quin pertenece la isla en este caso, hay que conside-
rar dos situaciones distintas:
1) Si toda la isla est ms cercana a una de las riberas, acceder a las
heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas lneas de demarca-
cin. As lo dispone el primer inciso de la regla tercera del artculo 656:
La nueva isla que se forme en el cauce de un ro, acceder a las hereda-
des de aquella de las dos riberas a que estuviere ms cercana toda la isla;
correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respec-
tivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta la isla y so-
bre la superficie de ella.
Cmo se sabe si toda la isla est ms cercana a una de las riberas? Se
traza una lnea imaginaria por el cauce del ro, que divida a ste en dos
porciones iguales, y es menester que toda la isla, en todos sus contornos,
quede dentro del espacio comprendido entre una de las riberas y la lnea
imaginaria, porque la regla inserta ms arriba dice que acceder a las pro-
piedades de aquella de las dos riberas a que estuviere ms cercana toda la
isla. Es, pues, necesario que la lnea imaginaria no corte la isla.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 181

2) Toda la isla no est ms cercana a una de las riberas, lo que suceder


cuando la lnea imaginaria divida o toque en cualquiera forma los bordes de
la isla. Se aplica, en este caso, el inciso 2 de la regla tercera del artculo 656,
segn el cual las heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro
de sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta el
agua y sobre la superficie de la isla. Las porciones que por la prolongacin
de estas lneas correspondan a dos o ms heredades, se dividirn entre stas
por partes iguales (art. 656, regla tercera, inc. 3).

288. C) L A ISLA SE FORMA EN UN LAGO. Se ocupa de este caso la regla sexta del
artculo 656. En conformidad a ella, la distribucin de la isla se har en la
forma que lo indica el inciso 2 de la regla tercera del mismo artculo, esto
es, en conformidad a la regla para la divisin de la isla que se forma en el
lecho de un ro, cuando toda la isla no est ms cercana de una de las
riberas que de la otra; pero no tendrn parte en la divisin del terreno
formado por las aguas, aquellas heredades cuya menor distancia de la isla
exceda a la mitad del dimetro de la isla, medido en la direccin de esa
misma distancia.
Surge aqu el problema de determinar a quin pertenece la isla cuando
ninguna de las dos heredades est a la distancia requerida para tener partici-
pacin en la divisin de ella. Piensan algunos que la isla pertenece en comu-
nidad a todos los propietarios riberanos, mientras otros, y sta parece ser la
solucin ms acertada, sostienen que la isla pertenece al Estado, porque
ninguno de los propietarios riberanos rene las condiciones exigidas en la
ley para tener participacin en la isla. En tal caso, adquiere imperio el
artculo 590, conforme al cual son bienes del Estado las tierras que, estando
situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo.

289. LA ISLA, UNA VEZ FORMADA, CONSTITUYE UNA PROPIEDAD INDEPENDIENTE. Des-
prndense de aqu dos importantes consecuencias contempladas en las re-
glas cuarta y quinta del artculo 656.
Dice la regla cuarta: Para la distribucin de una nueva isla, se prescindi-
r enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla
acceder a las heredades riberanas, como si ella sola existiese.
Con esta regla se ha querido evitar que los propietarios que hayan adqui-
rido las islas preexistentes pretendan tener derecho a la nueva isla. As, por
ejemplo, si se forma una nueva isla que dista de la antigua menos que de la
ribera opuesta, el propietario de la antigua isla no tendr derecho a la
nueva, si toda la nueva isla est ms cerca de la ribera opuesta, aunque diste
menos de la isla antigua. Este es el significado y alcance de la disposicin
cuando dice que se prescindir enteramente de la isla o islas que hayan
preexistido a ella.
La otra consecuencia es la consignada en la regla quinta: desde el mo-
mento que la nueva isla forma una propiedad independiente, queda someti-
da a las reglas jurdicas del dominio, y el terreno de aluvin acceder nica
y exclusivamente a la isla, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el
182 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

nuevo terreno abandonado por las aguas. As, si una isla ha accedido a los
propietarios de una ribera por encontrarse ella ms cerca de esa ribera,
aunque por los aumentos que por aluvin reciba la isla llegue a pasar la
lnea imaginaria que divide el ro en dos partes iguales, los propietarios de
la ribera opuesta no pueden pretender derechos sobre la isla, porque esos
aumentos acceden a los propietarios que ya la haban adquirido desde su
formacin.

289 bis. DERECHO COMPARADO. Por simple va ilustrativa diremos que en el


Cdigo Civil italiano de 1942 no hay accesin en el supuesto de una isla o
agregados de tierra que se formen en el lecho de los ros o torrentes. En
efecto: a) si la isla se genera por avulsin, el propietario del fundo del cual
se ha separado conserva su propiedad; y b) en los dems casos las islas y las
uniones de tierra pasan al dominio pblico (art. 945).

B. Accesin de mueble a inmueble

290. CUNDO TIENE LUGAR. Se ocupan de esta especie de accesin los artcu-
los 668 y 669. La accesin de mueble a inmueble tiene lugar en los casos de
edificacin y plantacin o siembra ejecutadas en un inmueble, cuando los mate-
riales, plantas o semillas pertenecen a distinta persona que el dueo del
suelo.
La accesin de mueble a inmueble se llama tambin industrial, porque
no se debe a un hecho de la naturaleza, como en la accesin de inmueble a
inmueble, sino a un hecho humano, a la industria de los hombres.

291. CARENCIA DE TTULO CONTRACTUAL. Las reglas que vamos a estudiar no


tienen aplicacin a los casos de arrendamiento o de usufructo y otros anlo-
gos que estn regidos por leyes especiales.
Es indispensable, para que se produzca esta clase de accesin, la carencia
de un ttulo contractual, como aparece claramente de los artculos 668 y
669, que exigen que haya ignorancia por una de las partes. Si una de stas
tiene conocimiento de los hechos o entre las partes media un convenio, no
hay accesin sino otro modo de adquirir. As, cuando Juan arrienda una
casa y conviene en que las mejoras quedarn a beneficio del arrendador, no
hay accesin, sino tradicin, porque ha mediado un vnculo contractual.

292. CLASES DE ACCESIN DE MUEBLE A INMUEBLE O INDUSTRIAL; REGLAS APLICA-


BLES. La accesin industrial es de dos clases: edificacin y plantacin o siem-
bra; pero una y otra se rigen por unas mismas reglas, y les son aplicables
unos mismos principios. Del inciso 3 del artculo 668 resulta que es apli-
cable al caso de la plantacin o siembra todo lo que este artculo dispone
para la edificacin.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 183

293. INCORPORACIN Y ARRAIGO EN EL SUELO. Para que se produzca la accesin


de mueble a inmueble es necesario que las materias se incorporen al suelo y
que las plantas o vegetales arraiguen en l, porque la accesin es un modo
de adquirir el dominio mediante la unin de una cosa a otra, y esta unin
slo se produce cuando aquellas cosas muebles han llegado a ser inmuebles
por adherencia. Por eso es que mientras los materiales no se incorporen en
la construccin y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay
accesin, y el propietario de los materiales, plantas o semillas puede recla-
marlos (art. 668, inc. 4).

294. PRODUCIDA LA INCORPORACIN O ARRAIGO, QUIN ES EL DUEO DEL EDIFICIO,


SIEMBRA O PLANTACIN? Se aplica en este caso la regla de que lo accesorio
accede a lo principal, y se estima cosa principal el suelo, cualquiera que sea
su valor. Para nada se toma en cuenta el valor del suelo en relacin con el
de los materiales, y cuando hablamos de materiales, nos referimos tambin a
las plantas y semillas; tampoco se entra a averiguar por quin ni a costa de
quin se hizo la edificacin o plantacin.

295. INDEMNIZACIN AL DUEO DE LOS MATERIALES; DISTINCIN DE CASOS. Pero


como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se
han establecido reglas para asegurar al propietario una justa indemnizacin.
La ley asigna al dueo del suelo el dominio de la edificacin o plantacin o
siembra, pero le impone la obligacin de pagar una indemnizacin al due-
o de los materiales. Para estudiar esta situacin, tenemos que considerar
dos casos:
1) El dueo del suelo edifica con materiales ajenos, o planta o siembra
con plantas o semillas ajenas, y
2) El dueo de los materiales siembra sus semillas, edifica o planta con
materiales propios en suelo ajeno.
Podramos considerar una tercera hiptesis: la edificacin, plantacin o
siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Como este ltimo caso no es
sino una combinacin de los anteriores, se le aplican las reglas de ambos.

296. 1 S E EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN SUELO PROPIO. En


este caso, hay que distinguir dos situaciones diferentes:
a) El dueo de los materiales no ha tenido conocimiento del uso que de
ellos haca el propietario del inmueble, y
b) El dueo de los materiales tena conocimiento de dicho uso.
a) El dueo de los materiales no tena conocimiento del uso que de ellos haca el
propietario del inmueble. En este caso el dueo del suelo puede encontrarse en
tres situaciones diferentes, segn haya usado de los materiales ajenos con justa
causa de error, sin justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos.
En las tres hiptesis el propietario del inmueble adquiere el edificio,
plantacin o sementera, porque la justa causa de error, o su ausencia en el
conocimiento del verdadero dominio de los materiales, slo se toman en
184 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

cuenta para determinar la responsabilidad del propietario del suelo frente


al propietario del mueble.
Veamos las distintas responsabilidades.
1) El propietario del inmueble ha procedido con justa causa de error, es
decir, ha tenido fundados motivos para creer que los materiales que emple
eran suyos; ha obrado con entera buena fe. En este caso, debe pagar al
dueo de los materiales su justo precio o restituirle otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, inc. 1). La opcin corresponde al
propietario del inmueble, es decir, es ste quien puede a su arbitrio dar lo
uno o lo otro; no es el dueo de los materiales quien tiene derecho a elegir.
2) El dueo del suelo ha empleado los materiales sin justa causa de
error, es decir, sin tener suficientes motivos para equivocarse; ha procedido
con ligereza o precipitacin. En ste, como en el caso anterior, se hace
dueo de los materiales, pero queda obligado a pagar al propietario de ellos
su justo valor, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, debien-
do, adems, pagar los perjuicios que hubiere irrogado al propietario de los
materiales (art. 668, inc. 2, primera parte). Como vemos, en este supuesto
la situacin del propietario es menos favorable que en el primero.
3) El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas de que los
materiales eran ajenos, es decir, ha procedido de mala fe. En tal caso, cae
sobre l todo el peso de la ley. Est obligado no slo a pagar el justo precio
de los materiales y los perjuicios, sino que tambin queda sujeto a la accin
criminal competente, a la pena de hurto (art. 668, inc. 2, segunda parte).
Vemos, pues, que es mayor la responsabilidad del dueo mientras peor es su
situacin jurdica respecto de los materiales.
b) El dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos haca el
propietario del inmueble. Este ltimo, como en las hiptesis anteriores, se hace
dueo de la construccin, plantacin o sementera, y haya procedido con o
sin justa causa de error, o a sabiendas, su responsabilidad es siempre la
misma. Slo est obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro
tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, inc. 2, parte final).
La ley presume que en este caso el propietario de los materiales ha consenti-
do que se usara de ellos. Hay en realidad una compraventa, en la cual el
dueo del inmueble debe pagar el precio. Por la misma razn, no cabe
hablar de accesin, sino ms propiamente de tradicin, desde que hay consen-
timiento de las partes.
En virtud del inciso 3 del artculo 668, la misma regla se aplica al que
planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas.

297. 2 SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES PROPIOS EN SUELO AJENO.


Para la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho, debe distin-
guirse si el dueo del suelo tuvo conocimiento o no de lo que haca el
dueo de los materiales.
a) Si no tuvo conocimiento el propietario del inmueble, tiene un derecho
alternativo, segn los trminos del inciso 1 del artculo 669, que dice: El
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 185

dueo del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edifi-
cado, plantado o sembrado, tendr el derecho de hacer suyo el edificio,
plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de
los poseedores de buena o mala fe en el ttulo De la reivindicacin, o de
obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del terreno con los
intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que
sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios. En cuanto al
inters legal, recordemos que la Ley N 18.010, de 27 de junio de 1981, dice
que se aplicar el inters corriente en todos los casos que las leyes u otras
disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario (art. 19).
La naturaleza y determinacin de los derechos coexistentes del due-
o del suelo y del de lo edificado, mientras est pendiente el derecho de
opcin que al dueo del suelo asiste, suscita varios problemas en nuestra
legislacin y en las similares a ellas en esta materia, como la legislacin
espaola. El Tribunal Supremo de Espaa ha declarado que mientras no se
haga efectiva la indemnizacin, el dueo del suelo no ostenta el dominio de
lo edificado, sembrado o plantado, y s slo el derecho de opcin que esta-
blece el artculo 361 del Cdigo Civil de ese pas, anlogo al inciso 1 del
artculo 669 de nuestro Cdigo Civil.11 Por su parte, la Corte Suprema chile-
na ha dicho que el hecho de edificar en terreno ajeno constituye, conforme
al artculo 669 del Cdigo Civil, una accesin de mueble a inmueble, y que
el dueo de este ltimo puede adquirir los edificios por los medios que esa
disposicin indica, esto es, pagando su valor. De aqu se deduce, agrega la
Corte Suprema, que es legalmente posible el derecho de propiedad sobre
los edificios independiente del dominio que tiene el dueo del suelo donde
aqullos se levantaron.12
Tambin el Tribunal Supremo de Espaa ha expresado que mientras
existe la opcin que al dueo del terreno se concede que puede fcilmente
provocarse por el ejercicio de acciones adecuadas, ni el dueo del suelo ni
el de lo edificado sobre l gozan de la situacin de plenitud jurdica que
permita el ejercicio de la accin reivindicatoria.13 La Corte de Iquique, de
Chile, declar que la edificacin en terreno ajeno no da accin real que
pueda ejercitarse contra el actual poseedor del suelo en que est el edificio.14
La Corte de Talca dijo que es inaceptable la accin reivindicatoria de una
via como cuerpo cierto, cuando se reconoce que ella ha sido plantada en
terrenos pertenecientes al demandado. En este caso, agrega ese tribunal, slo
procede ejercitar derechos por la plantacin de la via en suelo ajeno; pero

11 Sentencia de 2 de enero de 1928, citada por CASTN T OBEAS, Derecho Civil Espaol Comn y
Foral, tomo II, Madrid, 1943, pg. 164.
12 Sentencia de 1 de diciembre de 1928, publicada en la Gaceta de los Tribunales, ao 1928,
2 semestre, sentencia N 68, pg. 434, y en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII,
sec. 1a. , pg. 71.
13 Sentencia de 23 de marzo de 1943, citada por CASTN, ob. cit, tomo II, pg. 164.
14 Sentencia de 4 de noviembre de 1891, Gaceta de los Tribunales, ao 1891, N 903,
pg. 417.
186 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

no reivindicar las plantas, que por su adherencia al suelo forman con ste un
mismo bien, ni menos reivindicar el suelo por haber plantado en l las
parras.15
Finalmente, el Tribunal Supremo de Espaa ha establecido que el
plazo de prescripcin que compete al dueo del suelo para hacer suyo lo
edificado, no empieza a contarse desde el momento de la edificacin, sino
desde que los tribunales, por sentencia firme, deslinden los derechos del
dueo del suelo edificado, sembrado o plantado.16

b) Si el dueo del inmueble tuvo conocimiento de lo que haca el propietario


de los materiales, est obligado a pagar la edificacin, plantacin o semente-
ra. Dice el inciso 2 del artculo 669: Si se ha edificado, plantado o sembra-
do a ciencia y paciencia del dueo del terreno, ser ste obligado para
recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantacin o sementera.
Aqu tampoco puede hablarse de accesin, sino de tradicin, porque hay
consentimiento de las partes.

298. 3 S E EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN TERRENO AJENO.


Este caso no ha sido previsto por la ley; pero las disposiciones del artcu-
lo 669 resuelven las relaciones del dueo del terreno con el que hizo la
edificacin, plantacin o siembra, segn las diversas hiptesis; y el artcu-
lo 668 resuelve anlogamente las relaciones del dueo de los accesorios con
esta misma persona. Entre el dueo de los accesorios y el dueo del terreno
no hay relaciones jurdicas de ninguna especie; ambos deben arreglar su
situacin con el que oper la accesin. Como veremos al tratar del Ttulo
De la reivindicacin, siempre que el que edifica, planta o siembra en suelo
ajeno tiene derecho a reclamar una indemnizacin por el edificio, planta-
cin o sementera, puede retener la cosa hasta que se verifique el pago o se
le garantice su satisfaccin. El artculo 669 hace referencia a este derecho al
decir que el dueo del inmueble deber pagar las indemnizaciones para
recobrarlo.
En el caso de que sea un tercero quien ha hecho las construcciones,
decamos que el dueo del terreno debe pagar al tercero las indemnizacio-
nes respectivas, y que el dueo de los accesorios slo puede cobrarle al
tercero; para garanta de su crdito, puede solicitar judicialmente la reten-
cin o embargo en manos del dueo del suelo de las indemnizaciones que
ste debe al tercero, pero, a diferencia de lo que ocurre en el caso anterior,
aqu ste no es un derecho concedido por la ley, sino que debe pedirse al
juez como medida precautoria, segn las normas del Derecho Procesal y en
la misma forma que puede pedirlo un acreedor cualquiera.

15 Sentencia de 16 de noviembre de 1914, Gaceta de los Tribunales, ao 1914, 2 semestre,


N 649, pg. 1884.
16 Sentencia de 4 de julio de 1928, citada por CASTN, ob. cit., tomo II, pg. 164.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 187

C. Accesin de mueble a mueble

299. CUNDO TIENE LUGAR; SUS CLASES. Tiene lugar cuando dos cosas muebles,
pertenecientes a diferentes dueos, se unen: la cosa accesoria pasa a perte-
necer al propietario de la cosa principal.
Se ocupan de esta especie de accesin los artculos 657 a 667, inclusive.
La accesin de mueble a mueble puede ser de tres clases: adjuncin,
especificacin y mezcla.

1) Adjuncin

300. CONCEPTO. La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuan-


do dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a
otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de
separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de
otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio (art. 657).

301. CRTICA. La redaccin del precepto, calcada con pequeas variantes


del Cdigo Civil francs, no es atinada; da a entender que las cosas deben
poder separarse para que haya adjuncin. Sin embargo, y con mayor razn,
existe sta cuando las cosas no pueden separarse o la desunin es difcil. Lo
que, en verdad, la ley quiso decir es que la adjuncin supone una conexin
de tal naturaleza que no hace perder su fisonoma individual a las cosas
juntadas; que stas, en caso de separarse, puedan subsistir despus conser-
vando su ser especfico.

302. REQUISITOS. Los requisitos de la adjuncin son:


1) Unin de cosas muebles;
2) Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueos;
3) Conservacin de la fisonoma individual de las cosas juntadas, o sea,
que stas, en caso de poder separarse despus, puedan subsistir conservando
su ser especfico, y
4) Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueos res-
pecto del hecho de la unin.
Ntese que el requisito de la conservacin de la fisonoma individual es
la nota diferencial de la adjuncin y la mezcla, pues en esta ltima los
elementos componentes pierden su individualidad, siendo imposible distin-
guirlos por la vista.

303. ATRIBUCIN DEL DOMINIO DE LAS COSAS ADJUNTADAS. En los casos de adjun-
cin, no habiendo conocimiento del hecho por una parte ni mala fe por
otra, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria, con el
gravamen de pagar al dueo de esta ltima el valor de ella (art. 658).
188 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

304. DETERMINACIN DE LA COSA PRINCIPAL. 1 Si de las dos cosas unidas, la una


es de mucho ms estimacin que la otra, la primera se mirar como lo princi-
pal y la segunda como lo accesorio (art. 659, inc. 1). La estimacin se refie-
re generalmente al valor venal, esto es, de venta. Pero la ley, en un caso,
hace primar el valor de afeccin; dice que cuando la cosa tuviere para su
dueo un gran valor de afeccin, se mirar ella como de ms estimacin
(art. 659, inc. 2).
2 Si no hay tanta diferencia en la estimacin, ser accesoria la que sirva
para el uso, ornato o complemento de la otra (art. 660).
3 Si no se puede aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirar como
cosa principal la de mayor volumen (art. 661).
Si las dos tienen el mismo volumen, la ley no da ninguna regla espe-
cial, pero la laguna se llena con la equidad (C. de Procedimiento Civil,
art. 170, N 5). La equidad servir de pauta para determinar si por algu-
na circunstancia del caso concreto debe atribuirse la propiedad de la
cosa total al dueo de una de las cosas adjuntadas, o si es aconsejable la
separacin, o si por la imposibilidad de sta debe, como en el caso de la
mezcla, reconocerse comunidad a prorrata del valor de la cosa que a
cada propietario corresponda.

2) Especificacin

305. CONCEPTO. La especificacin es la creacin o produccin de una cosa


nueva, empleando materia ajena sin el consentimiento del propietario. Se
verifica dice nuestro Cdigo cuando de la materia perteneciente a una
persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas
ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave
(art. 662, inc. 1).

306. ELEMENTOS DE LA ESPECIFICACIN. Son tres: la mano de obra o industria


humana, la materia ajena y la produccin de una nueva especie como resul-
tante de la aplicacin de la primera sobre la segunda.
Cundo se entiende que hay una especie nueva? Un autor italiano,
Perozzi, dice que la especificacin supone un fin de produccin en el que
opera sobre la materia ajena. Por eso no hay especificacin aunque se ob-
tenga un producto, si se destruye una cosa para gozar del producto resultan-
te. Y as, por ejemplo, no especifica el que quema lea para calentarse,
aunque con ello obtenga carbn; pero s hay especificacin si esa lea se
quema para producir carbn. Tampoco hay especificacin, por faltar el
requisito de la produccin, si se tie un vestido, pues siempre persiste el
mismo vestido, aunque teido.17

17 PEROZZI, Istituzioni di Diritto Romano, tomo I, pg. 432.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 189

Establecer si hay o no produccin es una cuestin de hecho.


Algunos autores dicen que la especificacin es la dacin de nueva forma,
por el trabajo humano, a la materia ajena. Si bien, por lo general la nova
species adquiere otra forma que la de la materia primitiva, no siempre es as,
ni es indispensable tal cambio para hablar de especificacin; en este sentido
se cita como ejemplo el hecho de que mediante compuestos qumicos de
lquidos se producen cosas nuevas, sin alteracin de forma.

307. NATURALEZA JURDICA DE LA ESPECIFICACIN. Nuestro Cdigo declara ex-


presamente que la especificacin es una especie de accesin (art. 662, inc. 1).
Un gran sector doctrinario afirma lo mismo; considera que, en el fondo, la
especificacin supone la unin de dos cosas, la materia ajena y el trabajo
propio. Otros, por el contrario, sostienen que, importando toda accesin la
unin o incorporacin de dos cosas de diferentes dueos, la especificacin
no puede mirarse como una categora de accesin, ya que en ella no hay
unin o incorporacin de dos cosas, sino que slo hay una cosa, la materia
ajena, que se transforma por la industria de un tercero: esta industria o
trabajo humano no es cosa en el sentido legal de la palabra, pues no es ente
que pueda ser objeto de apropiacin; el trabajo no se junta o confunde con
la cosa ajena, sino que acta sobre ella, transformndola.
Esta consideracin ha movido a los Cdigos de este siglo (alemn, suizo
e italiano de 1942) a tratar la especificacin separadamente de la accesin.
Sera, pues, la especificacin, a juicio de muchos, un modo de adquirir
independiente.

308. QUIN ES DUEO DE LA NUEVA ESPECIE. En la especificacin, no habiendo


conocimiento por una de las partes, ni mala fe por la otra, el dueo de la
materia se hace dueo de la obra, pagando la hechura (art. 662, inc. 2).
Esta disposicin se debe a que en el tiempo en que se dict el Cdigo de
Napolen (que el nuestro no ha hecho sino copiar en esta parte), el trabajo
humano era mirado como un valor de inferior jerarqua.
Hay excepcin a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho ms que la
materia primitiva, como cuando se pinta un lienzo ajeno, o de mrmol ajeno
se hace una estatua: la nueva especie pertenece al especificante, debiendo
ste, s, indemnizar los perjuicios al dueo de la materia (art. 662, inc. 3),
porque es un principio de derecho generalmente aceptado que nadie puede
enriquecerse sin justa causa.
Las legislaciones contemporneas establecen un criterio totalmente
opuesto al de nuestro Cdigo. En principio, atribuyen la propiedad de la
nueva especie al artfice; y slo se la dan al dueo de la materia si el valor
de ella es considerablemente superior al del trabajo (C. Civil alemn,
art. 950; C. Civil italiano de 1942, art. 940). Hace excepcin el Cdigo
Civil griego de 1946, el que atribuye la propiedad de la cosa nueva al
especificante slo cuando el valor del trabajo es evidentemente superior
al valor de la materia (art. 1061).
190 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

3) Mezcla

309. CONCEPTO. La mezcla es la unin de dos o ms cuerpos, slidos o


lquidos, que se compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser
distintos y recognoscibles.
Esta ltima caracterstica diferencia la mezcla de la adjuncin en la cual
las cosas estn simplemente unidas, continuando distintas y recognoscibles.
Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificacin en que la
primera supone la confusin de dos sustancias, y la especificacin, en cam-
bio, implica la presencia de una sola sustancia, que se transforma por obra
del trabajo humano.

310. A QUIN PERTENECE LA COSA FORMADA POR MEZCLA. No habiendo conoci-


miento del hecho por una de las partes, ni mala fe por la otra, la mezcla
pertenecer en comn a los dueos de las cosas mezcladas, a prorrata del
valor de la materia que a cada uno perteneca (art. 663, inc. 1).
Tampoco aqu hay accesin ni cambio de dominio; slo hay accesin
cuando uno de los dueos de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la
otra, y esto sucede cuando una de las cosas es de mucho mayor valor que la
otra, y en este caso el propietario de la cosa que vale ms tiene derecho a
reclamar la cosa producida por la mezcla; pero debe pagar al propietario de
la otra cosa su valor (art. 663, inc. 2).

311. CONCURRENCIA DE LA ESPECIFICACIN Y LA ADJUNCIN O LA MEZCLA. El artcu-


lo 662, en su inciso final, se pone en esta hiptesis. Dice que si la materia del
artefacto es en parte ajena, y en parte propia del que la hizo o mand hacer,
y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertene-
cer en comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su
materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura.

Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble

312. 1a. DERECHO DE RESTITUCIN. Esta regla est contenida en el artcu-


lo 665, que dice: En todos los casos en que el dueo de una materia de que
se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa
en que ha sido empleada, lo tendr igualmente para pedir que en lugar de
dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y
aptitud, o su valor en dinero.
En este caso no cabe hablar de accesin, sino de compraventa.

313. 2a. D ERECHO A PEDIR LA SEPARACIN DE LA COSA. Esta regla la consagra el


artculo 664: En todos los casos en que al dueo de una de las dos materias
unidas no sea fcil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y apti-
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 191

tud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo dems, el dueo de


ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unin, podr pedir su separacin y
entrega, a costa del que hizo uso de ella.
Tampoco hay aqu accesin, sino una reivindicacin de la propiedad.

314. 3a. PRESUNCIN DEL CONSENTIMIENTO; CONSECUENCIA. Hemos visto que tan-
to la adjuncin como la especificacin y la mezcla exigen que no haya
conocimiento de una de las partes, ni mala fe de parte de la otra. Si uno de
los interesados ha tenido conocimiento del uso que de una materia suya se
haca por otra persona, se presume haberlo consentido y slo tiene derecho
a su valor (art. 666). La ley supone que en este caso dicha persona tuvo
intencin de vender la materia.

315. 4a. CONSECUENCIA DEL ERROR SIN JUSTA CAUSA Y DE LA MALA FE. El que ha
hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueo, y sin justa
causa de error, est sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo
que ms de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la
accin criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene
lugar lo dicho anteriormente; salvo que se haya procedido a sabiendas
(art. 667).
Este ltimo inciso de la disposicin ha sido objeto de interpretaciones.
Claro Solar estima que cuando el valor de la obra excede notablemente al
de la materia, el especificador slo puede ser condenado por el delito a que
haya lugar; pero no a perder lo suyo. 18 Otros, por el contrario, dicen que si se
ha procedido a sabiendas, hay lugar a la accin criminal y el especificador
pierde lo suyo, exceda o no considerablemente el valor de la obra al de la
materia.19 Nosotros creemos que el sentido y la letra de la ley dan la razn a
estos ltimos. El notable mayor valor de la obra slo entraa una excepcin
a la regla del inciso 1 del artculo 667, en cuanto permite al especificador
conservar la obra y liberarse de responsabilidad aunque haya procedido sin
justa causa de error.

18 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, pg. 217.


19 CHACN, Exposicin Razonada y Estudio Comparativo del Cdigo Civil Chileno, tomo II. Santiago,
1890, pg. 157.
CAPITULO VII

DE LA TRADICION

1. GENERALIDADES

316. DEFINICIN. Conforme al artculo 670 del Cdigo Civil, la tradicin es


un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el
dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin
de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

317. CALIFICACIN DE LA TRADICIN COMO ACTO JURDICO. La tradicin es un


acto jurdico bilateral, porque para formarse requiere la concurrencia de
dos partes: el tradente y el adquirente. Tradente es la persona que por la
tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, y
adquirente es la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa
recibida por l o a su nombre. Pueden entregar y recibir a nombre del
dueo sus mandatarios o sus representantes legales (C. Civil, art. 671, incs. 1
y 2).
La tradicin es un acto jurdico de disposicin. Por actos de disposicin
se entienden todos aquellos que importan una inmediata disminucin del
patrimonio, sea por la renuncia abdicativa, transferencia, transmisin
mortis causa o limitacin de un derecho patrimonial. La tradicin envuel-
ve la disminucin del patrimonio del tradente, porque de l sale el dere-
cho que se transfiere al adquirente.
La tradicin es tambin un acto de atribucin patrimonial, es decir, un
acto que desplaza un derecho del patrimonio de una persona al patrimo-
nio de otra.
Tal desplazamiento o traspaso no se produce porque s. Tiene su
explicacin y justificacin en otro acto jurdico, uno preexistente deno-
minado fundamental, porque contiene las relaciones jurdicas bsicas lla-
madas a desenvolverse y sirve de fundamento al acto de atribucin patri-
monial, en este caso, al de tradicin.
La compraventa, la permuta, la donacin obligan a transferir la cosa
vendida, permutada o donada; la ejecucin de esta obligacin est repre-

193
194 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

sentada por la tradicin, que es el acto de atribucin patrimonial, y dichos


contratos son el acto fundamental de la correspondiente tradicin.
Nuestro Cdigo Civil se refiere al llamado por la doctrina acto funda-
mental cuando habla del ttulo traslaticio de dominio (venta, permuta, dona-
cin) como requisito de validez de la tradicin (art. 675).
Como todo acto de atribucin patrimonial, la tradicin se limita a ope-
rar una disposicin patrimonial en ejecucin de una obligacin establecida
con anterioridad y, por consiguiente, no lleva en s su propia causa, sino
que la encuentra exclusivamente en la obligacin que ejecuta o, si se prefie-
re, en el acto que ha originado esta obligacin.
El acto fundamental tiene capital influencia en el de atribucin patrimo-
nial, y as lo comprobaremos en el curso de nuestro estudio sobre la tradi-
cin.

318. CARACTERES PECULIARES. La tradicin presenta los siguientes caracteres


peculiares:
1) Es un modo de adquirir derivativo: el dominio no nace en el adquirente,
sino que viene de otra persona, que es el tradente. En esto se parece a la
sucesin por causa de muerte y se diferencia, al mismo tiempo, de la ocupa-
cin y de la accesin.
2) No slo sirve para adquirir el dominio, sino tambin y sta es su principal
importancia todos los derechos reales y personales (arts. 670, inc. 2, y 699), con
excepcin, naturalmente, de los personalsimos. Y con ello tambin se ase-
meja a la sucesin por causa de muerte y se diferencia de la ocupacin y de
la accesin.
3) Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular. Pero hay una
excepcin: la tradicin del derecho de herencia, caso en que es a ttulo
universal. Al respecto aclaremos en seguida dos cuestiones, que conviene
distinguir y precisar:
a) En la cesin del derecho de herencia la tradicin es a ttulo universal
porque no se refiere al patrimonio del tradente, sino al del causante que
pas al heredero y que ahora ste transfiere entre vivos. El patrimonio pro-
pio del tradente jams puede ser objeto de la tradicin, porque, segn la
concepcin inspiradora de nuestro Cdigo, la del patrimonio-personalidad,
esa universalidad jurdica general es inseparable de la persona.
b) Est claro que el traspaso de los bienes del difunto al heredero se opera
por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte y no por la tradicin.
Esta entra en juego si, una vez fallecido el causante, cuando ya ha operado
la adquisicin mortis causa, el heredero cede, enajena a un tercero la heren-
cia recibida. Veamos un ejemplo: si una persona llamada Augusto instituye
heredero a otra de nombre Patricio, el traspaso de los bienes del primero
una vez muerto al segundo se realiza por el modo de adquirir sucesin
por causa de muerte; si despus Patricio vende o dona a Eduardo la heren-
cia que le dej Augusto, deber, para investirlo de la calidad de dueo,
hacerle tradicin de ella.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 195

4) La tradicin es un modo de adquirir que puede ser a ttulo gratuito o a


ttulo oneroso. Si el antecedente de la tradicin es una donacin, la tradicin
ser a ttulo gratuito; pero si es una compraventa o permuta, la tradicin
ser a ttulo oneroso.
5) La tradicin es un modo de adquirir que opera entre vivos.
6) La tradicin es una convencin. La tradicin no es un contrato, porque
el contrato es el acuerdo de voluntades que da nacimiento a obligaciones, y
en la tradicin no se crean obligaciones, sino que, por el contrario, se
extinguen. En consecuencia, la tradicin cabe dentro del amplio trmino de
convencin, supuesto que sta se mire como un acto bilateral genrico y no
como sinnimo de contrato, acto bilateral que especficamente crea obliga-
ciones. Ejemplo: compro un caballo a Pedro. Pedro, como vendedor, tiene
la obligacin de efectuarme la tradicin del caballo; y cuando me entrega el
caballo, se extingue la obligacin que tena, nacida del contrato de compra-
venta.
Por lo dems, ya sealamos los perfiles de la tradicin como acto jurdico.

319. CASO EN QUE LA TRADICIN SIRVE DE JUSTO TTULO PARA PRESCRIBIR. Cuando
el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin no es un modo
de adquirir, sino que sirve de justo ttulo para que el adquirente gane con
posterioridad la cosa por prescripcin.

320. UTILIDAD E IMPORTANCIA. 1) La tradicin es muy frecuente en la vida


jurdica porque el contrato de mayor aplicacin en la prctica es el de
compraventa y a l, para la adquisicin del dominio, debe seguir la tradi-
cin.
2) Con ella se puede adquirir no slo el derecho real de dominio, sino
cualquier otro derecho real, y aun los derechos personales.
3) La tradicin es requisito para ganar las cosas por prescripcin ordina-
ria cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio.

321. DERECHO FRANCS. El Cdigo Civil francs no establece ni reglamenta la


tradicin. Innov sobre los principios del Derecho romano, declarando sufi-
ciente el contrato, el acuerdo de voluntades, para adquirir y transferir el
dominio. Desde el momento en que comprador y vendedor se ponen de
acuerdo en la cosa y el precio, ya el comprador es dueo de la cosa compra-
da. En cambio, en nuestro Derecho, por el solo contrato nacen derechos
personales; y para que se transfiera el dominio se requiere la presencia de
un modo de adquirir.

322. ENTREGA Y TRADICIN. La entrega, en trminos generales, es el traspaso


material de una cosa de manos de una persona a otra. Puede constituir una
entrega propiamente tal o una tradicin. Entre el acto de entrega propiamente
tal y la tradicin hay diferencias bastante marcadas y que dan un carcter
jurdico diverso a uno y otro.
196 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

1) En la tradicin, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y


del adquirente la intencin de transferir y adquirir el dominio, respectivamen-
te. En cambio, en la entrega propiamente tal no existe dicha intencin. Pero
en ambos casos, materialmente, el acto es el mismo. Ejemplo: entrego a
Juan un reloj; puede que se lo d con la intencin de hacerlo dueo, y, en
tal caso, hay tradicin; o bien, puede que el reloj lo ponga en sus manos con
la intencin de arrendrselo o drselo en comodato, y en este caso hay
simple entrega. Lo que viene a diferenciar, pues, la entrega de la tradicin
es la distinta intencin de las partes en una y otra hiptesis.
2) Esta intencin se manifiesta en la tradicin por la existencia de un
ttulo traslaticio de dominio. De tal modo que si ha habido una compraven-
ta anteriormente, se deduce que hay tradicin. En cambio, en la entrega hay
un ttulo de mera tenencia, como, por ejemplo, el prstamo de uso.
3) A virtud de la tradicin, la persona a quien se hace sta pasa a ser
dueo o poseedor. En cambio, en el caso de la entrega propiamente tal es
nicamente un mero tenedor; jams por la simple entrega dicha persona
llegar a ser poseedor, y, por ende, tampoco dueo a travs de la prescrip-
cin adquisitiva.

323. CONFUSIN DE TRMINOS EN QUE INCURRE EL LEGISLADOR. A pesar de estas


diferencias que acabamos de precisar, nuestro legislador confunde a veces
ambos trminos. As, en el artculo 1443, al definir los contratos reales, dice
que son aquellos que se perfeccionan por la tradicin de la cosa, querien-
do significar la entrega de la cosa.
En el artculo 2174, al definir el contrato de comodato, el legislador
habla de tradicin, cuando en realidad debe decir entrega, porque el
comodato es ttulo de mera tenencia.
Hay otros artculos en los cuales los trminos estn bien empleados. As,
el artculo 2212, al definir el contrato de depsito, dice que se perfecciona
por la entrega de la cosa. Y est bien dicho, porque el depsito es ttulo de
mera tenencia y no transfiere el dominio.
El artculo 2197 establece que el contrato de mutuo se perfecciona por
la tradicin de la cosa. Tambin aqu el trmino est correctamente emplea-
do, porque el mutuario se hace dueo de las cosas dadas en mutuo.

2. REQUISITOS DE LA TRADICION

324. ENUMERACIN. Los requisitos para que la tradicin se efecte son cua-
tro, a saber:
1) La presencia de dos personas, que se denominan tradente y adqui-
rente;
2) Consentimiento del tradente y el adquirente;
3) Existencia de un ttulo traslaticio de dominio, y
4) Entrega de la cosa.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 197

I. PRESENCIA DE DOS PARTES

325. TRADENTE Y ADQUIRENTE. Es natural que para que la tradicin se efecte


sea necesaria la presencia de dos partes, porque se trata de un acto bilateral,
una convencin, que se genera por la voluntad concordante de dos partes,
el tradente y el adquirente. Se llama tradente la persona que por la tradicin
transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, y adquirente
la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por
l o a su nombre (C. Civil, art. 671).

326. CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL TRADENTE. De lo dicho se


infiere que en el tradente deben concurrir estas dos circunstancias:
1a. Debe ser dueo de la cosa que entrega o titular del derecho que
transfiere, y
2a. Debe tener facultad para transferir el dominio o el derecho de que se
trate.

327. LA TRADICIN HECHA POR QUIEN NO ES DUEO DE LA COSA ES VLIDA, PERO NO


TRANSFIERE EL DOMINIO. Es un aforismo de derecho bastante conocido que
nadie puede transferir ms derechos que los que tiene; luego, para que el
tradente pueda transferir el dominio de la cosa que entrega, debe ser dueo
de ella, porque, de lo contrario, no transfiere el dominio.
Si el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin es perfec-
tamente vlida; porque no hay ningn precepto en el Cdigo Civil que
declare nula o ineficaz la tradicin hecha por una persona que no tiene el
dominio de la cosa, y la nulidad no existe sino en los casos que la ley seala.
Por el contrario, hay dos preceptos (arts. 682 y 683) que ponen de mani-
fiesto que la tradicin hecha en estas condiciones es vlida y surte efectos
jurdicos de gran importancia, si bien no transfiere ni puede transferir el
dominio.
Dice el artculo 682: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa
que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la
tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la
cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entende-
r haberse ste transferido desde el momento de la tradicin.
Y el artculo 683 agrega: La tradicin da al adquirente, en los casos y del
modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por la prescripcin el dominio
de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
De aqu se desprende una importante consecuencia: la tradicin hecha
por quien no es dueo de la cosa es perfectamente vlida; pero, eso s, no surte
el efecto sealado en el artculo 670, esto es, no transfiere el dominio. Por-
que el tradente no puede transferir ms derechos que los que tiene, ni el
adquirente puede adquirir ms derechos que los que tena el tradente.
Justo en este punto est la diferencia entre la tradicin y la simple entrega, y
la importancia enorme que la tradicin tiene en el Derecho Civil. El adqui-
198 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

rente puede llegar a adquirir el dominio por prescripcin, porque con la


tradicin adquiere la posesin de la cosa, la recibe para s con nimo de
seor y dueo. Esto es lo que disponen los artculos 682 y 683. Y an este
ltimo va ms lejos, y se pone en el caso de que el tradente no sea ni
siquiera poseedor: la tradicin hecha por una persona que no es dueo de
la cosa, habilita al adquirente para ganar la propiedad de la cosa por pres-
cripcin, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
La Corte Suprema ha dicho que la inscripcin de una venta de cosa
ajena realiza la tradicin, y por este medio el adquirente principia una pose-
sin que le dar el derecho de adquirir el dominio por prescripcin.1

328. ADQUISICIN DEL DOMINIO POR EL TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADI-


CIN. Si con posterioridad a la tradicin hecha por quien no es dueo se
adquiere el dominio por el tradente, segn el inciso final del artculo 682, se
reputa que el adquirente es dueo de la cosa desde el momento de la
tradicin. Este artculo hllase ntimamente relacionado con el artculo 1819,
contenido en el Ttulo De la compraventa; es de mucha aplicacin en la
prctica, y dice: Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor
adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdade-
ro dueo desde la fecha de la tradicin. Por consiguiente, si el vendedor la
vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el domi-
nio de ella en el primer comprador.
Segn esto, si Primus vende a Secundus una cosa de que no es dueo, y
se la entrega, Secundus adquiere slo la posesin, y no el dominio; pero si
en seguida Primus adquiere el dominio de la cosa, supongamos, por heren-
cia, se reputa que Secundus es dueo, no desde el da en que Primus adqui-
ri el dominio, sino desde el da en que se efectu la tradicin. Y si despus
de haber adquirido el dominio, Primus vende la cosa a Tertius, subsistir no
obstante el dominio de Secundus sobre la cosa.
La razn de este precepto salta a la vista. Se trata de una venta de cosa
ajena, y la venta de cosa ajena es vlida (art. 1815) y produce todos los
efectos propios de este contrato entre las partes.

329. FACULTAD DE TRANSFERIR Y CAPACIDAD DEL TRADENTE. Para que la tradicin


produzca su efecto propio de llevar el derecho de dominio de la cosa que se
entrega desde el tradente al adquirente, es necesario no slo que aqul sea
dueo de la cosa sino tambin que tenga la facultad e intencin de transfe-
rir ese derecho (C. Civil, art. 670).
Debe darse por supuesto que la tradicin, como todo acto jurdico, ha
de realizarse por personas que tengan capacidad de ejercicio o acten habi-
litadas conforme a la ley. En consecuencia, el tradente, si es plenamente
capaz, podr actuar por s solo o a travs del mandatario que l mismo
designe. Si es incapaz relativo, podr hacer la tradicin mediante su repre-

1 Corte Suprema, 23 de junio de 1928, R. de D. y J., tomo XXVI, sec. 1a., pg. 241.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 199

sentante legal o efectuarla l mismo autorizado por tal representante. Si es


incapaz absoluto, huelga decir que necesariamente ha de entregar la cosa a
su nombre la persona que es su representante legal.
Pero la transferencia del dominio por la tradicin no slo exige la capa-
cidad de ejercicio del dueo de la cosa o del que a su nombre hace la
tradicin, sino que es indispensable adems que est facultado para transfe-
rir. En diversos casos una persona puede ser plenamente capaz, en razn de
su mayor edad y su esplndida salud mental, y no ser sin embargo apta para
realizar un determinado acto jurdico. Ah estn, por ejemplo, y para corro-
borarlo, los cnyuges no divorciados perpetuamente, los cuales, so pena de
nulidad, no pueden celebrar entre s el contrato de compraventa (C. Civil,
art. 1796) y, consecuentemente, tampoco la correspondiente tradicin. Vea-
mos otro ejemplo: hoy es corriente que en determinadas zonas del pas se
autorice la adquisicin de automviles importados con grandes franquicias
tributarias, imponindose, a la vez, a sus adquirentes la prohibicin, por un
determinado lapso, de transferirlos a terceros. Algo similar existe para los
adquirentes de casas subsidiados por el Estado.
Esta idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la precisa relacin
que se desenvuelve en un acto, es llamada en el Derecho Civil contempor-
neo legitimacin. Antao se hablaba de capacidad para ciertos actos o, en
trminos negativos, de la carencia de esa facultad o de la incapacidad res-
pectiva, como lo prueba con claridad nuestro Cdigo Civil, que despus de
referirse a las incapacidades generales, absoluta y relativa, agrega: Adems
de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin
que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos (art. 1447,
inc. final).
En resumen, el que lleva a cabo la tradicin debe no slo ser capaz de
ejercicio, o salvar su incapacidad relativa en la forma que la ley seala, sino
que tambin debe estar legitimado para transferir el determinado derecho
sobre que versa la tradicin.
El requisito de la legitimacin debe concurrir asimismo en el mandata-
rio o representante legal, o sea, ellos deben estar investidos del poder o
facultad de transferir el dominio en nombre del dueo.
Si el dueo de la cosa no tiene la facultad o legitimacin para enajenar o
transferir, la tradicin es nula. As lo deja de manifiesto el Cdigo al precep-
tuar que no es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad pago
que importa una tradicin, sino en cuanto el que paga tiene facultad de
enajenar (art. 1575, inc. 2).
Si el dueo de la cosa tiene facultad de transferir, pero el representante
legal o el mandatario no tienen poder para ejercer dicha facultad, la falta de
legitimacin del representante legal o del mandatario no acarrea la nulidad
de la tradicin; sta es vlida pero inoponible al dueo de la cosa entregada, y
si bien no transfiere el dominio al adquirente, le permite iniciar una pose-
sin que puede conducirlo a adquirir la propiedad por la usucapin o pres-
cripcin adquisitiva.
200 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

330. FACULTAD DE ADQUIRIR Y CAPACIDAD DEL ADQUIRENTE. Para que la tradicin


produzca el efecto de trasladar el dominio de la cosa del tradente al adqui-
rente es necesario que este ltimo tenga la facultad de adquirirlo sobre
dicha cosa. El Cdigo Civil habla de capacidad de adquirir (art. 670), pero en
realidad se refiere a la facultad o legitimacin para adquirir el derecho de
propiedad sobre la determinada cosa objeto de la tradicin. No puede refe-
rirse a la capacidad general de goce, que sera intil, porque es supuesto de
la adquisicin de cualquier derecho e inherente a las personas. Aqu la
palabra capacidad equivale a lo que la doctrina actual llama legitimacin o
falta de legitimacin, en trminos negativos. Bello, segn vimos, lo denomina
incapacidad particular (art. 1447, inc. final). Pudo haber dicho facultad de
adquirir el dominio; seguramente no lo hizo para no repetir seguidamente
esa palabra que us respecto del tradente.
Los ejemplos de falta de legitimacin o de incapacidad particular para
adquirir son muchos. Uno de ellos resulta de la disposicin que prohbe al
empleado pblico comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan
por su ministerio, y a los jueces, abogados, procuradores o notarios, los
bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del
litigio, aunque la venta se haga en pblica subasta (art. 1798); no hay en
todas esas personas la facultad, legitimacin o, si se prefiere decir, la particu-
lar capacidad para adquirir los mencionados bienes. Otro ejemplo, fuera del
Cdigo: est prohibido a determinados extranjeros adquirir la propiedad,
posesin o mera tenencia de bienes races de la provincia de Arica u otras
que determine el Presidente de la Repblica (Decreto Ley N 1.939, que
establece normas sobre adquisicin, administracion y disposicin de bienes
del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977,
art. 7).2
En cuanto a la capacidad del adquirente, son vlidas, mutatis mutandi, las
consideraciones formuladas respecto del tradente.

331. LA INTENCIN RESPECTIVA DE LAS PARTES DE TRANSFERIR Y ADQUIRIR LA PROPIE-


DAD SOBRE LA COSA OBJETO DE LA ENTREGA. Para que la tradicin lleve el dominio
de la cosa objeto de la entrega desde el patrimonio del tradente al del
adquirente es necesario, tambin, que el primero tenga la intencin de trans-
ferir ese derecho y el adquirente la de adquirirlo. Si la entrega de la cosa no se
hace con la voluntad de transferir el dominio de ella, sino slo con la de dar
su tenencia en arrendamiento, depsito, comodato, etc., es obvio que no
hay transferencia de dominio, como tampoco hay adquisicin en este caso
ni en el del adquirente que pretende slo la simple tenencia de la cosa.
La intencin de transferir y adquirir respectivamente el dominio como
elemento espiritual de la tradicin de este derecho cobr importancia en

2 Este Decreto Ley N 1.939 tiene numerosas modificaciones y complementaciones. Puede


verse la enunciacin de todos ellos en la obra Actualizacin de los decretos leyes dictados por la Junta de
Gobierno de la Repblica de Chile, utilsimo trabajo de la Divisin de Proyectos Editoriales de la
Editora Ediar. Vase el tomo IV (actualizacin al 5 de diciembre de 1990), pgs. 189 a 191.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 201

Roma cuando se admiti que la tradicin poda efectuarse, sea por la entre-
ga material de la cosa (de manu in manum datio), sea por una entrega ficta o
simblica que exteriorizaba dicha intencin armnica de las partes y evitaba
prdidas de tiempo y rodeos intiles. As, la tradicin de las mercaderas
que el vendedor tena almacenadas en una bodega, se consideraba realizada
si, delante del local, aqul entregaba las llaves del inmueble al comprador
para que retirara despus lo vendido.
Si la tradicin recaa sobre un fundo, ya no era necesario para entender-
la consumada que el adquirente, a instancias del tradente, pisara el suelo
del inmueble; basta ahora que, desde una torrecilla vecina, el ltimo seala-
ra al primero los confines del predio que le transfera. Y cuando se estable-
ci la prctica de consignar por escrito ciertos contratos, fue suficiente la
entrega del documento al adquirente para tener por efectuada la tradicin
de los bienes races (traditio instrumentum). El simbolismo que patentizaba la
intencin traslaticia y adquisitiva de las partes culmin en tiempos de Justi-
niano; entonces como hoy, entre nosotros, la tradicin se tiene por realiza-
da con la inscripcin del documento en que consta el contrato que obliga a
transferir la casa o la heredad. Tal inscripcin resguarda mejor los intereses
de las partes y los terceros.

II. CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y DEL ADQUIRENTE

332. CONCURRENCIA DE LAS VOLUNTADES DE LAS PARTES; RATIFICACIN DE LA TRADI-


CIN INVLIDA. La tradicin es un acto jurdico bilateral o convencin, y
requiere, por lo tanto, para su eficacia, la concurrencia de las voluntades de
las partes. Lo dice el artculo 670, cuando exige que haya intencin de
transferir por una de las partes y de adquirir por la otra, y la exigencia de
este requisito la corroboran los artculos 672 y 673.
Dice el artculo 672: Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha
voluntariamente por el tradente o por su representante. Una tradicin que
al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene
facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo.
Y el artculo 673 agrega: La tradicin, para que sea vlida, requiere
tambin el consentimiento del adquirente o de su representante. Pero la
tradicin que en su principio fue invlida por haber faltado este consenti-
miento, se valida retroactivamente por la ratificacin.
Tenemos, entonces, que la tradicin requiere la concurrencia de las
voluntades de las partes, y sin ella sera inexistente, conforme a los princi-
pios generales que rigen la voluntad de los actos jurdicos, y no cabra la
ratificacin, ya que no puede ratificarse lo que no existe. Sin embargo, la ley
ha modificado el rigor de estos principios, estableciendo en los incisos se-
gundos de los artculos 672 y 673, que si falta la voluntad de una de las
partes, la tradicin se valida retroactivamente por la ratificacin de la parte
que no hubiera prestado su consentimiento. Esto no es sino una consecuen-
202 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

cia necesaria de lo expresado anteriormente, segn lo cual la tradicin es


vlida aunque se haga por otra persona que el dueo de la cosa.

333. L A TRADICIN PUEDE EFECTUARSE POR MEDIO DE REPRESENTANTES. Porque puede


hacerse por medio de representante todo lo que puede hacerse personal-
mente, salvo aquello que la ley prohbe realizar por medio de mandatario. Y
en el caso de la tradicin, no slo no hay prohibicin legal, sino que expre-
samente lo dice la ley: Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus
mandatarios, o sus representantes legales (art. 671, inc. 2). Y el inciso final
de la misma disposicin agrega: La tradicin hecha por o a un mandatario
debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante.

334. LOS REPRESENTANTES DEBEN ACTUAR DENTRO DE LOS LMITES DE SU REPRESENTA-


CIN. Para que sea vlida la tradicin en que intervienen mandatarios o
representantes legales, se requiere adems que stos obren dentro de los
lmites de su mandato o de su representacin legal (art. 674).
Tampoco hay en esto otra cosa que una aplicacin de las reglas gene-
rales. Una nota de Bello puesta en uno de los proyectos al artculo corres-
pondiente al actual 674 del Cdigo, dice: As, el tutor o curador que en
calidad de tal vende un fundo sin previo decreto judicial, y el que subastan-
do la cosa, en virtud de sentencia judicial, omite formalidades que requiere
la ley para la venta en subasta, no transfiere el dominio (Pothier, De la
proprit, prrafos 222, 225).
Asimismo, un mandatario encargado de vender una cosa al contado, si la
vende a plazo, o en un precio inferior al fijado, la tradicin que hiciera no
transferira el dominio.

335. REPRESENTACIN DEL TRADENTE EN LAS VENTAS FORZADAS. En las ventas forza-
das que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica
subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su
representante legal (art. 671, inc. 3).
Esta disposicin crea una nueva y especial representacin legal. En los
casos de las ventas forzadas que se hacen a peticin de un acreedor y en
pblica subasta, el juez asume la representacin del deudor para los efectos
de realizar la tradicin. Para que el juez sea representante del deudor, es
necesario que la venta sea forzada. Este derecho del acreedor de hacer ven-
der forzadamente las cosas del deudor para hacerse pago habra sido una
ilusin si no se hubiera dado al juez dicha representacin legal. En efecto, si
el acreedor ha necesitado recurrir a los tribunales de justicia, es porque el
deudor no est llano a hacer entrega de la cosa o a prestar su consentimien-
to para que se venda una cosa de su propiedad y, con el precio que se
obtenga, pagar al acreedor.
Las ventas forzadas, en realidad, son un verdadero contrato de compra-
venta. Prueba de ello es que el legislador, al ocuparse de la compraventa, en
muchos casos se refiere expresamente a las ventas forzadas, como, por ejem-
plo, al hablar de la rescisin por lesin enorme.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 203

Han objetado algunos que en este caso de las ventas forzadas no existira
tradicin, porque no hay consentimiento, voluntad de parte del dueo de la
cosa, que es el ejecutado. Pero este consentimiento hay que buscarlo en otra
forma. De acuerdo con el artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las
Leyes, a un contrato se entienden incorporadas todas las leyes vigentes al
tiempo de su otorgamiento, y el artculo 2465 del Cdigo Civil, que contem-
pla el derecho de prenda general, autoriza al acreedor para hacerse pagar
en los bienes del deudor. Pues bien, a virtud de este derecho de prenda
general, la persona, al contratar, ya sabe que si no cumple con su obligacin
podr el acreedor sacarle sus bienes a remate. Y ah se encuentra, entonces,
el verdadero consentimiento del ejecutado.3
Si bien el legislador da al juez la representacin legal para el efecto de
subscribir la escritura pblica de compraventa en las ventas forzadas, ello no
significa que el ejecutado tenga, en los dems trmites del juicio, al juez
como representante legal. Esta representacin insistimos slo sirve para
firmar la escritura de venta forzada y para proceder a la entrega de la cosa.4
Hay que advertir que las ventas a que se refiere el inciso 3 del artculo 671
son las ventas forzadas que se hacen a peticin de un acreedor en pblica
subasta, es decir, las que se hacen, sea en los juicios ejecutivos, sea en los casos
de quiebra. No quedan, por lo tanto, incluidas otras ventas que se hacen en
pblica subasta, pero que no son forzadas, como por ejemplo, las ventas de los
bienes races de las personas sometidas a tutela o curadura. En estos casos, de
acuerdo con el artculo 394 del Cdigo Civil, la venta debe hacerse en pblica
subasta, pero, como no es forzada, no se le aplica esta regla de la representa-
cin legal por parte del juez. Firmar, entonces, la escritura de venta el repre-
sentante legal, y no el juez. Por lo dems, as aparece de modo indiscutible en
el artculo 894 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La Corte de Santiago ha declarado que es nula la compraventa por falta
de consentimiento del vendedor, si en una subasta voluntaria concurre a
firmar la respectiva escritura el juez en representacin de aqul, para lo cual
no est facultado.5

336. SOBRE QU DEBE VERSAR EL CONSENTIMIENTO EN LA TRADICIN. El consenti-


miento en la tradicin debe versar:
1 Sobre la cosa objeto de la tradicin;
2 Sobre el ttulo que le sirve de causa;
3 Sobre la persona a quien se efecta la tradicin.

337. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS; REGLAMENTACIN ESPECIAL DEL ERROR EN


LA TRADICIN. Tratndose de un acto jurdico, el consentimiento que prestan

3 Corte Suprema, 26 de noviembre de 1908, R. de D. y J., tomo VI, sec. 1a. , pg. 266 (C. 17,
pg. 289).
4 Corte Suprema, 9 de julio de 1919, R. de D. y J., tomo XVII, sec. 1a., pg. 344.
5 Corte de Santiago, 4 de agosto de 1936, R. de D. y J., tomo XXXIV, sec. 2a. , pg. 70.
204 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

adquirente y tradente debe necesariamente estar exento de vicios. De mane-


ra que si hay un consentimiento viciado, este consentimiento anula la tradi-
cin. El legislador, en el Ttulo De la tradicin, no reglament los diversos
vicios del consentimiento de que puede ella adolecer, sino que se limit, en
los artculos 676, 677 y 678, a reglamentar el error. De modo que respecto
del dolo y de la fuerza se aplican las reglas generales estudiadas en la teora
de los actos jurdicos.
El error puede recaer en la cosa tradida, en la persona y en el ttulo.

338. 1) E RROR EN LA COSA TRADIDA. De acuerdo con el artculo 676, el error


en cuanto a la identidad de la especie produce la nulidad de la tradicin.
Esto acontece, por ejemplo, si Pedro me compra determinado caballo y yo,
en lugar de entregarle dicho caballo, le hago entrega de otro. Esta disposi-
cin del artculo 676 est en perfecta armona con la que se encuentra
contemplada en el artculo 1453, segn el cual el error sobre la identidad de
la cosa especfica es causal de nulidad absoluta, y desde el punto de vista de
los principios generales de derecho, de inexistencia del acto o contrato.

339. 2) E RROR EN LA PERSONA. Respecto del error en cuanto a la persona, se


presenta aqu una excepcin a los principios generales. Porque el error
sobre la persona no anula el consentimiento, salvo que la persona sea el
motivo determinante del acto o contrato. Tratndose de la tradicin, el
error en la persona anula la misma. Y ello se explica: porque la tradicin no
es sino el cumplimiento de la obligacin que nace del contrato. Ahora bien,
el pago debe ser siempre hecho al acreedor; de lo contrario, es nulo. As,
por ejemplo, a una joyera le es indiferente que le vaya a comprar Rosa o
Sofa; pero una vez hecha la compraventa de un par de aretes, pongamos
por caso, por parte de Rosa, evidentemente que slo a sta deber entregr-
sele la especie que compr. De tal manera que si la joyera incurre en el
error de mandar el objeto a Sofa en lugar de Rosa, este error anula la
tradicin; porque la obligacin que naci del contrato de compraventa en-
tre la casa vendedora y Rosa, fue cumplida por aqulla mandando los aretes
mencionados a Sofa y no a Rosa, segn corresponda.
Sobre el particular, ms lgico sera decir que en este caso hay pago de
lo no debido y, por lo tanto, podra repetirse lo pagado. En el ejemplo, la
joyera podra reclamar de Sofa la devolucin de los benditos aretes que
por error le entreg, y Rosa tendra siempre derecho a exigir a la casa
vendedora la entrega de ellos, por no haber cumplido an su obligacin.
Si el error recae slo sobre el nombre, la tradicin es vlida (art. 676, inc. 2).

340. 3) E RROR EN EL TTULO DE LA TRADICIN. Est contemplado en el artcu-


lo 677 del Cdigo Civil, y pueden presentarse dos situaciones; en una y otra
la tradicin no es vlida. Veamos las dos hiptesis:
a) Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero el error
consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo. Ejemplo: entre-
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 205

go a Pedro un anillo de oro, convencido yo de vendrselo en determinada


suma, y Pedro, muy alegre, entiende que se lo dono. En este caso, ambos hemos
partido de la base de que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero mientras yo
creo que hay compraventa, Pedro cree que hay donacin.
b) Una persona entiende que hay ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende
que hay slo un ttulo de mera tenencia. Utilizando el mismo ejemplo anterior,
yo creo que le entrego a Pedro el anillo en comodato; en cambio, Pedro,
siempre optimista, cree que se lo dono. Aqu el error recae sobre la diferen-
te naturaleza del ttulo o acto fundamental: yo entiendo que es de mera
tenencia, cual es el comodato; en cambio, Pedro cree que hay ttulo traslati-
cio de dominio, cual es la donacin.
En los dos casos la tradicin es nula, pues dice la ley que el error en el
ttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes supone un
ttulo traslaticio de dominio, sea cuando por las dos partes se suponen
ttulos traslaticios de dominio, pero diferentes (art. 677).
Finalmente, agrega el artculo 678 que el error sufrido por los mandata-
rios o representantes legales tambin invalida la tradicin.

341. INFLUENCIA DEL TTULO EN LA TRADICIN. El antecedente de la tradicin es


el ttulo; sin ttulo no hay tradicin; por eso, todo vicio, toda imperfeccin,
toda nulidad del ttulo hace que la tradicin no opere, que sta no transfie-
ra el derecho.6 La Corte Suprema ha dicho que la nulidad de la tradicin es
normalmente consecuencia de la nulidad del contrato que le sirve de ttulo
traslaticio.7
Recordemos, adems, que el error que recae sobre la naturaleza jurdica
del acto o contrato, es causal de nulidad absoluta (arts. 1453 y 1682).

III. E XISTENCIA DE UN TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO

342. NECESIDAD DEL TTULO. Este tercer requisito de la tradicin tambin lo


indica el artculo 675 del Cdigo Civil, al decir: Para que valga la tradicin
se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donacin, etc..
Si no hay ttulo traslaticio de dominio, no hay tradicin. No olvidemos que,
segn algunos autores, es ms propio manifestar que es el ttulo traslaticio de
dominio el que requiere la tradicin, porque en nuestro Derecho el contrato,
por s solo, jams transfiere el dominio. Y por eso es que a un ttulo traslaticio

6 Corte Suprema, sentencia de 20 de junio de 1913, R. de D. y J., tomo XI, sec. 1a. , pg. 431;
de 28 de diciembre de 1907, R. de D. y J., tomo V, sec. 1a., pg. 419, y de 19 de diciembre de 1931,
R. de D. y J., tomo XIX, sec. 1a. , pg. 273.
7 Corte Suprema, 30 de octubre de 1947, R. de D. y J., tomo XLV, sec. 1a. , pg. 263.
206 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

de dominio, para que ste produzca los efectos deseados por sus autores, debe
seguir la tradicin; sin ella no hay traslacin del dominio.

343. ALGUNOS CASOS DE TTULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO. Una enumeracin


ms o menos completa sera la siguiente:
1) La compraventa, que es el ttulo traslaticio ms comn;
2) La permuta;
3) La donacin;
4) El aporte en propiedad a una sociedad;
5) El mutuo;
6) El cuasiusufructo;
7) La transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado.
Expliquemos esto sirvindonos de un ejemplo: estoy pleiteando con Ro-
gelio por la propiedad de un automvil, y durante el juicio llegamos a la
siguiente transaccin: le reconozco a mi contendor la propiedad del auto-
mvil, pero l me regala una computadora. En este caso, la transaccin en
cuanto a la computadora es un ttulo sobre un objeto no disputado. As
tambin lo considera el artculo 703 del Cdigo Civil, en su inciso final;
8) Incluyen algunos entre los ttulos traslaticios de dominio la dacin en
pago. A juicio del redactor tal idea es errnea. Pero antes de probarlo diga-
mos que hay dacin en pago cuando el acreedor acepta en lugar de la presta-
cin real y originariamente debida otra distinta, con la cual se declara igual-
mente satisfecho en su pretensin. Por ejemplo, te debo doscientos mil
pesos, y, como no los tengo, te ofrezco pagar la deuda con mi reloj de oro;
aceptas, lo recibes y das por solucionada la deuda. Se trata, pues, de un pago
realizado mediante la entrega al acreedor de otra cosa que aquella prevista
en el acto. Este pago, esta entrega con la cual se transfiere el dominio de la
cosa, es un acto de atribucin patrimonial, una tradicin, y su ttulo o acto
fundamental es el contrato que establece la obligacin que ella extingue
mediante una prestacin aceptada como equivalente de la original;
9) La novacin, que, en general, es la extincin de una obligacin me-
diante la creacin de otra nueva destinada a reemplazar a la anterior. Trta-
se de un acto jurdico que, a la vez que extingue la obligacin, hace nacer en
lugar de ella otra obligacin nueva. Ahora bien, la novacin sera ttulo
traslaticio de dominio, por ejemplo, si debido a un hecho o servicio se
conviene en reemplazarlo por la obligacin de transferir una cosa.

344. EL TTULO DEBE SER VLIDO. El ttulo de la tradicin, adems de ser


traslaticio de dominio, debe ser vlido (art. 675). En otros trminos, no
debe tratarse de un ttulo nulo. La nulidad del ttulo impide que la tradicin
pueda operar, pues todo defecto de aqul repercute en sta. La nulidad de
la tradicin procede normalmente como consecuencia de que sea aceptada
la nulidad del contrato que le sirve de ttulo traslaticio.8

8 Corte Suprema, 30 de octubre de 1947, R. de D. y J., tomo XLV, sec. 1a. , pg. 263.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 207

Si es nulo el ttulo traslaticio de dominio, la tradicin no transfiere el


derecho.9
De acuerdo con el artculo 1464, N 4 del Cdigo Civil, hay objeto ilcito
en la venta de una cosa litigiosa y, por lo tanto, hay nulidad absoluta, por-
que el objeto ilcito causa la nulidad absoluta. Ahora bien, vendida una cosa
litigiosa e inscrita esta venta en el Registro del Conservador de Bienes Ra-
ces, resulta que si despus se anula esa compraventa a virtud de la nulidad
del ttulo, no hay tradicin, porque el ttulo carece de validez.
Esta exigencia de que el ttulo sea vlido, tambin se ve confirmada por
el artculo 679 del Cdigo Civil, segn el cual si la ley exige solemnidades
especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas. Por eso
la Corte de Santiago declar que cuando se trata de bienes que deben
enajenarse en pblica subasta, la tradicin no transfiere el dominio sin ese
requisito.10
Para que valga la tradicin se requiere no slo un ttulo traslaticio de
dominio, sino, adems, que el ttulo sea vlido respecto de la persona a
quien se confiere (art. 675). As, de acuerdo con el artculo 1796, est prohi-
bido el contrato de compraventa entre padre e hijo de familia. Ahora bien,
si un padre le vende al hijo una casa y despus se inscribe esta transferencia
en el Registro del Conservador de Bienes Races, este ttulo no es vlido y,
por lo tanto, tampoco ha existido tradicin. Es ste un caso, como vemos, de
ttulo nulo, pero slo respecto de la persona a quien se confiere. Igualmen-
te, si un cnyuge dona irrevocablemente un bien al otro, no hay transferen-
cia de dominio (art. 675, inc. 2), pues las donaciones irrevocables entre
cnyuges estn prohibidas.

IV. LA ENTREGA DE LA COSA

345. DIVERSAS FORMAS. Sabemos que en todo modo de adquirir hay un he-
cho material y en este caso el hecho material es la entrega de la cosa. Ms
adelante veremos que la forma como se hace la entrega es distinta segn se
trate de bienes races, de bienes muebles o de derechos personales.

3. EFECTOS DE LA TRADICION

346. DISTINCIN. Para estudiar los efectos de la tradicin, hay que distinguir
si el tradente es dueo de la cosa que entrega o a su nombre se entrega, o si
no lo es.

9 Corte Suprema, sentencia de 20 de junio de 1913, R. de D. y J., tomo XI, sec. 1a. , pg. 431, y
de 19 de diciembre de 1931, R. de D. y J., tomo VI, sec. 2a. , pg. 100.
10 Corte Santiago, 26 de junio de 1909, R. de D. y J., tomo VI, sec. 2a., pg. 100.
208 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

347. 1) E FECTOS DE LA TRADICIN CUANDO EL TRADENTE ES DUEO DE LA COSA


QUE SE ENTREGA. En este caso la tradicin transfiere el dominio. Y es el
nico en que la tradicin desempea el verdadero papel jurdico que la
ley le atribuye.
Claro es que, tratndose de un modo de adquirir derivativo, el dominio
que tena el tradente pasa al adquirente en las mismas condiciones. De aqu
que si la cosa estaba sometida a un gravamen real, con l pasa al adquirente.
Del mismo modo, si la propiedad que tena el tradente era resolutoria, es
decir, si estaba sometida a extincin, a perderse por el cumplimiento de una
condicin resolutoria, tambin pasa en la misma forma al adquirente y, en
este caso, una vez cumplida la condicin resolutoria, tambin perder el
dominio el adquirente.

348. 2) E FECTOS DE LA TRADICIN CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEO DE LA


COSA QUE ENTREGA ; DIVERSAS SITUACIONES. Cuando el tradente no es dueo
de la cosa que entrega, la tradicin es vlida; lo que concuerda con el
artculo 1815 del Cdigo Civil, que expresamente declara la validez de la
venta de cosa ajena.
Pero aqu tres situaciones pueden presentarse:
a) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada. En este caso, el adqui-
rente, si est de buena fe, tambin adquiere la posesin regular de la cosa
entregada. Pero esto no significa que la posesin se haya transferido del
tradente al adquirente; porque, como estudiaremos en su oportunidad, la
posesin no se transfiere ni se transmite. Cuando el tradente no tena el domi-
nio, la tradicin, naturalmente, no opera el traspaso del dominio; pero
desempea el papel de justo ttulo y sirve al adquirente para iniciar una
posesin regular. Todava ms: el artculo 717 permite al sucesor aadir la
posesin de su antecesor con sus calidades y vicios.
b) El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente est de buena fe,
mejora el ttulo que tena su tradente y la tradicin servir, no de modo
de adquirir, sino de justo ttulo, pasando el adquirente a tener la pose-
sin regular.
c) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por l o a su nombre.
Siendo el tradente un mero tenedor, jams, como despus se ver, puede
llegar a adquirir por prescripcin la cosa; porque, precisamente, la mera
tenencia excluye la posesin. Pero, aun en este caso, en que la tradicin la
hace un mero tenedor, y no sirve como modo de adquirir, sirve, en cambio,
de justo ttulo, y uniendo a este justo ttulo la buena fe, tendr el adquirente
del mero tenedor la posesin regular que conduce a la adquisicin de la
cosa por prescripcin ordinaria.

349. ADQUISICIN DEL DOMINIO POR EL TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADI-


CIN. Puede suceder que el tradente, sea que se trate de un poseedor regu-
lar, uno irregular o un mero tenedor, adquiera, por cualquier razn, con
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 209

posterioridad, el dominio de la cosa entregada. En tal evento, de acuerdo


con el artculo 682, inciso 2, del Cdigo Civil, se entiende que la transferen-
cia de dominio ha operado desde el mismo instante en que se hizo la
tradicin. Esta norma concuerda con el artculo 1819 del Cdigo Civil, se-
gn el cual, vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor
adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdade-
ro dueo desde la fecha de la tradicin.

350. CUNDO PUEDE PEDIRSE LA TRADICIN. Lo normal y lo corriente es que la


tradicin se efecte inmediatamente despus de celebrado el contrato. Por
eso el artculo 681 del Cdigo establece que se puede pedir la tradicin de
todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago;
salvo que intervenga decreto judicial en contrario.
Hay tres casos en los que no puede pedirse la tradicin inmediata de lo
que se debe; a continuacin se indican:
1) Cuando el ttulo es condicional. Ejemplo: si le ofrezco a Pedro regalarle
una casa si se recibe de abogado, natural es que Pedro no pueda pedirme la
entrega mientras no se reciba: la condicin suspende el nacimiento del
derecho.
2) Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa (art. 681). Ejemplo: ofrezco
pagarle a Pedro, entregarle una casa que le he vendido, el 1 de enero de
1995; Pedro no podr exigirme la tradicin sino una vez vencido el plazo, ya
que el efecto propio del plazo es suspender la exigibilidad del derecho. De
aqu, entonces, que si hay un plazo pendiente, no puede la otra parte exigir
la tradicin de la cosa, sino despus que se haya cumplido el plazo.
3) Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario (art. 681). Ejemplo: le
debo a Mireya, en forma pura y simple, determinada cantidad de dinero;
Mireya tiene derecho a exigirme que le pague dicha suma. Pero resulta que
mi acreedora est llena de deudas, y un acreedor de ella poco galante
solicita y obtiene del juez la retencin o el embargo del crdito de Mireya en
contra ma, y por efecto de la retencin o el embargo, Mireya no podra
exigirme la tradicin, el pago de la suma citada.
Dos razones justifican la disposicin. En primer lugar, porque de acuer-
do con el artculo 1578 del Cdigo Civil, es nulo el pago que se hace al
acreedor a quien se ha mandado retener el pago, como sera en este caso; y
en segundo lugar, a virtud de lo dispuesto en el artculo 1464 del Cdigo,
segn el cual hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas, y
como la tradicin constituye enajenacin, habra objeto ilcito y, por lo
tanto, nulidad absoluta.
De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, es
decir, cuando se ha retenido o se ha embargado la cosa que debe entregar-
se, el acreedor no slo no tiene derecho a exigir la entrega, sino que el
tradente no debe hacerla.

351. TRADICIN SUJETA A MODALIDADES. Hasta el momento nos hemos puesto


en el caso ms sencillo, en que la tradicin transfiere el dominio puro
210 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

y simple. Pero, de acuerdo con el artculo 680 del Cdigo Civil, puede la
tradicin transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con
tal que se exprese.

352. 1) T RADICIN BAJO CONDICIN RESOLUTORIA. Analicemos el caso ms claro


y de mayor aplicacin, el de la condicin resolutoria. En realidad, donde se
exige la condicin resolutoria es ms propiamente en el ttulo que precede
a la tradicin; en s misma, la tradicin no puede ser bajo condicin resolu-
toria. La condicin resolutoria existe en el ttulo traslaticio de dominio que
ha precedido a la tradicin. Ejemplo: le doy a Pedro una casa hasta que se
vaya a Europa. En este caso, yo hago la tradicin de la casa y Pedro adquiere
el dominio bajo condicin resolutoria, es decir, que si se va a Europa deja
de ser dueo; la condicin resolutoria existe en el ttulo, y como toda modi-
ficacin en el ttulo se extiende a la tradicin, resulta que sta tambin est
sujeta a la misma condicin.

353. AFECTA LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA A LA TRADICIN? OPINIONES. Cuan-


do estudiamos la condicin dijimos que la regla general es que la condicin
se exprese; pero tambin manifestamos que hay excepciones en que la con-
dicin es tcita. Una de estas condiciones, segn la opinin tradicional, es la
del artculo 1489: en todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolu-
toria de no cumplirse por una de las partes lo pactado. La cuestin que se
suscita es la de saber si la condicin del artculo 1489 afecta o no a la
tradicin.
El profesor don Ruperto Bahamonde sostiene que no se aplica en este caso,
por la muy sencilla razn de que el artculo 680 del Cdigo Civil dice que la
tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resoluto-
ria, con tal que se exprese. Y agrega: lo que no es expreso es tcito. En conse-
cuencia, como esta condicin no se halla expresada, mal puede afectar a la
tradicin, pues el artculo 680 es bien claro al respecto.
Otros, como el profesor don Arturo Alessandri Rodrguez, concluyen,
por el contrario, que el dominio no slo puede transferirse bajo condicin
resolutoria expresa, sino tambin bajo condicin resolutoria tcita. Si la tradi-
cin argumentan necesita un ttulo traslaticio de dominio, y si el ttulo se
resuelve, si deja de existir que no otra cosa significa el cumplimiento de la
condicin resolutoria tcita del artculo 1489, resulta lgico que la tradi-
cin no pueda subsistir; lo contrario sera aceptar un efecto sin causa.

354. 2) T RADICIN BAJO CONDICIN SUSPENSIVA. El caso de la condicin sus-


pensiva es ms bien terico, tiene poca aplicacin, porque la tradicin se
hace despus de cumplida la condicin. Sin embargo, este artculo 680 se
pone en el caso de que se entregue con anterioridad la cosa a la persona, y
entonces, una vez cumplida la condicin, el adquirente pasa a ser dueo de
la cosa, sin necesidad de tradicin, ya que sta se ha efectuado anticipada-
mente.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 211

Como explica Claro Solar, la tradicin hecha bajo condicin suspensiva


no transfiere naturalmente la propiedad, porque el propietario no se des-
prende de ella en favor del adquirente, sino en caso que se realice el aconte-
cimiento futuro e incierto que las partes han tenido en vista para que se
efecte la transferencia. Pero verificada la condicin la transferencia del
dominio tendr lugar de pleno derecho en el momento de la realizacin de
la condicin sin necesidad de ningn acto o manifestacin de voluntad
ulteriores.

355. LA TRADICIN EN LA COMPRAVENTA NO EST SUJETA AL PAGO DEL PRECIO; CON-


TRADICCIN DE DISPOSICIONES. Dice el inciso 2 del artculo 680: Verificada la
entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aun-
que no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado
el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin.
En el Proyecto de 1853 se dispona que en la venta no se transfiere el
dominio mientras no se paga el precio, a menos que se asegure su pago a
satisfaccin del vendedor, o se venda a plazo (art. 821). Esta idea no prospe-
r dentro de la Comisin Revisora y actualmente el artculo 680, inciso 2,
establece que la tradicin transfiere el dominio, salvo el caso que el vende-
dor se lo haya reservado hasta que se pague el precio o se cumpla una
condicin. De la confrontacin de ambas disposiciones, aparece, entonces,
que entre la estampada en el Proyecto de 1853 y la que contempla el actual
Cdigo, la nica diferencia que existe radica en que mientras la disposicin
del Proyecto de 1853 deja subentendida la clusula de reserva del dominio,
en el Cdigo actual hay que pactarla.
El artculo 680 est en franca contradiccin con los artculos 1873 y 1874
del Cdigo Civil, porque es evidente que quien lea aisladamente el artcu-
lo 680 llegar a la conclusin de que puede estipularse que no se transferir
el dominio mientras no se pague el precio o se cumpla una condicin. Pero
el artculo 1874 establece otra cosa: dice que la clusula de no transferir sino
en virtud del pago del precio, no produce otro efecto que la demanda
alternativa que establece el artculo precedente: derecho del vendedor para
exigir el cumplimiento del contrato, es decir, el pago del precio, o la resolu-
cin del contrato, esto es, dejarlo sin efecto. La entrega efectuada por el
vendedor con la reserva mencionada del dominio, producir de todas mane-
ras la tradicin, aunque bajo condicin resolutoria.
El artculo 1873 hace producir a la mencionada clusula los mismos efec-
tos de cualquiera condicin resolutoria.
Cmo se resuelve la contradiccin anotada? Haciendo primar los artcu-
los de la compraventa; porque estn ubicados especialmente en el ttulo de
la compraventa, pues sabemos que, de acuerdo con el artculo 13 del Cdi-
go, las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecen sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre
las unas y las otras hubiere oposicin.
En conclusin, si vendedor y comprador estipulan que no se transfiere el
dominio de la cosa vendida sino en virtud del pago del precio, y el primero
212 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

verifica la entrega, la estipulacin no produce sino los efectos de dar al


vendedor la demanda alternativa sealada en el artculo 1874.

4. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICION

356. CMO SE EFECTA LA TRADICIN; DISTINCIN. Para estudiar cmo se efec-


ta la tradicin, hay que distinguir:
a) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble;
b) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble;
c) Tradicin del derecho de herencia, y
d) Tradicin de los derechos personales.

I. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL MUEBLE

357. GENERALIDADES. Esta materia se encuentra contemplada en los artculos


684 y 685 del Cdigo Civil.
En el antiguo Derecho no haba diferencia entre la tradicin de cosas
muebles y de cosas inmuebles; pero nuestro legislador establece entre am-
bos casos diferencias bien marcadas y da reglas diversas para uno y otro.
Esta tradicin puede ser de dos clases: real y ficta.
Segn el artculo 684, la tradicin debe hacerse significando que se trans-
fiere el dominio y figurando esta transferencia por uno de los medios que
enumera. Advertimos que esta disposicin no es taxativa.11

358. 1) T RADICIN REAL O VERDADERA. Es la que se hace fsica o naturalmen-


te, sea entregando la cosa el tradente al adquirente, sea permitiendo el
primero al ltimo la aprehensin material de la cosa, y manifestando el uno
la voluntad de transferir y el otro la de adquirir el dominio (C. Civil, art. 684,
N 1).

359. 2) T RADICIONES FICTAS. Son las que se hacen por medio de una ficcin
que represente la verdad. Suelen citarse cuatro casos: a) tradicin simbli-
ca; b) tradicin de larga mano (longa manu); c) tradicin por breve mano
(brevi manu), y d) clusula de constituto (constitutum possessorium). Esta no-
menclatura especial es de los intrpretes del Derecho romano y, segn un
autor, lejos de aclarar, ofusca la inteligencia de la materia; y agrega que
seguramente por esto nuestro legislador rechaz dicha terminologa.

11 Corte Suprema, 3 de enero de 1938, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVI,


sec. 1a. , pg. 435.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 213

360. a) TRADICIN SIMBLICA. Es la que se hace por medio de un smbolo o


seal u otro signo que representa a la cosa tradida y la pone bajo el poder o
accin del adquirente.
Hay tradicin simblica cuando en lugar de la cosa misma, se entregan
al adquirente o a su representante las llaves del granero, almacn, cofre o
lugar cualquiera en que est guardada la cosa (C. Civil, art. 684, N 3);
cuando se entregan los ttulos del dominio de la cosa; cuando el comprador,
con consentimiento del vendedor, fija su marca en las mercaderas compra-
das (C. de Comercio, art. 149); cuando el tradente se encarga de poner la
cosa a disposicin del adquirente (C. Civil, art. 684, N 4).

361. b) T RADICIN DE LARGA MANO. Llmase as porque se finge alargada la


mano hasta tomar posesin de un objeto distante o porque se supone una
mano bastante larga para tomar posesin de toda la cosa. Se efecta mos-
trando sta y ponindola a disposicin del adquirente (C. Civil, art. 684,
N 2).

362. c) TRADICIN POR BREVE MANO. Es la que se produce cuando el mero


tenedor de una cosa llega a ser adquirente de ella y la retiene con nimo de
dueo. Consiste en suponer que el dueo de la cosa al venderla al que la
tena como mero tenedor, la recibe de ste y se la vuelve a entregar por un
rpido cambio de mano. La ficcin tiende a evitar un rodeo intil.
Nuestro Cdigo Civil contempla esta especie de tradicin ficta al decir
que puede figurarse la tradicin por la venta, donacin u otro ttulo de
enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arren-
datario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de
dominio (art. 684, N 5, primera parte). Desde el instante de la conclusin
del contrato, se entiende hecha la tradicin.

363. d) CLUSULA DE CONSTITUTO. Este caso, contrario al anterior, se produ-


ce cuando en virtud del contrato el dueo de la cosa se constituye en mero
tenedor de ella. Dice nuestro Cdigo Civil que puede figurarse la tradicin
por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comoda-
tario, arrendatario, etc. (art. 684, N 5, segunda parte). Ejemplo: el dueo
de la cosa se la vende a otra persona, pero conviene en que la mantendr en
su poder como simple arrendatario; se constituye, pues, en representante de
la posesin ajena.
El mismo efecto produca la llamada clusula de precario, por la cual el
tradente se declaraba poseedor precario del adquirente, pudiendo ste en
cualquier momento exigir la entrega de la cosa.

364. TRADICIN DE FRUTOS PENDIENTES U OTRAS COSAS QUE FORMAN PARTE DE UN


PREDIO. Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l pie-
dras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradi-
cin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos. Aquel a
214 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

quien se debieren los frutos de una sementera, via o planto, podr entrar
a cogerlos, fijndose el da y hora de comn acuerdo con el dueo (art. 685).
Trtase de la tradicin real de las cosas mencionadas, que se realiza, con
permiso del dueo, por la separacin de esas cosas de la tierra en que se
encontraban (Pothier, Trait de Droit de Domaine, Ed. Bugnet, Pars, N 197).
El artculo 685 ha provocado cuestiones, que en seguida tratamos:
1) La Corte Suprema, en sentencia de 17 de julio de 1878, dijo que, de
acuerdo con esa disposicin, la tradicin de los frutos pendientes slo pue-
de verificarse por la separacin de ellos de la tierra o del rbol y no de otra
manera,12 es decir, sostuvo que slo proceda la tradicin real que consagra
el artculo 685, quedando excluida, por tanto, la tradicin simblica. Sin
embargo, no hay razn para no admitir la tradicin simblica de los mue-
bles por anticipacin a que se refiere el artculo 685, la que puede realizarse
en conformidad al artculo 684. As lo entendi tambin, posteriormente, la
misma Corte Suprema, en otra sentencia, de 27 de diciembre de 1917;13
admiti la entrega virtual o simblica por medio de una escritura pblica de
los rboles vendidos para su explotacin.
2) El mismo tribunal ha sostenido que el artculo 685 se refiere a un
simple permiso del dueo, caso diverso del contemplado por el artculo 571, en
que se trata de la constitucin de un derecho sobre los productos que all se
mencionan, no siendo por tanto aplicable a este caso el artculo 685.14 Sin
embargo, son argumentos contrarios a esta interpretacin restrictiva:
a) La fuente del artculo 685, esto es, la obra de Pothier precedente-
mente citada, que habla de las cosas que forman parte del predio y que han
sido vendidas o donadas. Se refiere, pues, no slo a un simple permiso
gratuito, sino tambin a cosas que se deben a virtud de un ttulo oneroso;
b) El inciso 2 del propio artculo 685 pone en evidencia que la disposi-
cin no slo se refiere a una donacin, sino a todos los casos en que una
persona tenga derecho a tomar o coger las cosas de que se trata. En efecto,
ese inciso dice: Aquel a quien se debieren los frutos de una sementera..., y
c) El artculo 685 no puede estimarse opuesto al 571, porque ambos
tratan puntos diferentes. Este ltimo se limita a establecer que los productos
de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo,
la madera y frutos de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles,
aun antes de su separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos
productos o cosas a otra persona que el dueo; aplicndose lo mismo a la tierra o

12 Gaceta de los Tribunales, ao 1878, sent. N 2.608, pg. 1.083.


13 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XV, sec. 1 a., pg. 338 (considerando 4,
pg. 344). Antes la Corte de La Serena haba declarado ya que la entrega de la sementera al
comprador constituye tradicin del trigo vendido en verde, y que cabe considerar realizada
la tradicin (simblica) por uno de los medios contemplados en el artculo 684 del Cdigo
Civil (Gaceta de los Tribunales, ao 1902, tomo I, sentencia N 1.486, pg. 1527, conside-
rando 2, pg. 1530).
14 Sentencia de 27 de diciembre de 1917, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XV,
sec. 1a. , pg. 338.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 215

arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera.
El artculo 685 se refiere a estas mismas cosas para determinar cmo se realiza
su tradicin real.

II. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL INMUEBLE

A. Diversos regmenes territoriales

365. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES INMUEBLES EN LAS LEGISLACIONES ACTUAL


Y ANTIGUA. La tradicin de los derechos reales inmuebles, excepto la servi-
dumbre, se efecta, de acuerdo con la legislacin que nos rige, por la ins-
cripcin del ttulo en el Registro del Conservador (Cdigo Civil, art. 686).
En el Derecho espaol antiguo que se aplic entre nosotros, al igual que
respecto de los muebles, bastaba la tradicin real o la ficta para operar la
transferencia del dominio de los inmuebles. No era necesaria, pues, para la
validez de dicha tradicin, la inscripcin en un registro pblico; la transfe-
rencia del dominio de los inmuebles quedaba ignorada de los terceros en
esas legislaciones. La institucin del Registro del Conservador slo era desti-
nada a las hipotecas.15

366. FINALIDAD DE LOS REGISTROS TERRITORIALES. Para facilitar la circulacin de


los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la clandestinidad y desa-
rrollar el crdito territorial, las legislaciones modernas han impuesto la pu-
blicidad de la constitucin, transferencia y transmisin de los derechos reales
inmuebles. Y esta publicidad se logra mediante los registros de la propiedad
raz o territorial. Se entiende por Registro el libro o cuaderno en que se
matricula un inmueble o se inscribe un hecho que le afecta. La misma
palabra registro designa esa matrcula o esa inscripcin, y tambin la oficina en
que se llevan a cabo tales anotaciones.
Pero fuera de la publicidad, el Registro de Bienes Races llena otras
funciones que varan segn el rgimen de cada pas. En muchos es una
garanta de la propiedad inmueble; en otros, slo de la posesin. Algunas
legislaciones exigen la inscripcin en el Registro como requisito para consti-
tuir, transferir o hacer cesar los derechos reales sobre los bienes races;
otras, slo para oponer el acto inscrito a los terceros.
En general, la eficiencia de los servicios registrales contemporneos au-
menta con el sistema computacional.

367. FINES DE LA INSCRIPCIN EN EL RGIMEN CHILENO. Nuestro Registro Conser-


vatorio de Bienes Races tiene cuatro finalidades, y cuatro son, por consi-

15 CHACN, ob. cit, tomo II, pg. 171.


216 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

guiente, los fines jurdicos de la inscripcin en los registros; los enunciamos


a continuacin:
1) Realizacin de la tradicin. La inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador es la nica manera de efectuar la tradicin de los derechos
reales inmuebles, excepto la tradicin del derecho de servidumbre (C. Civil,
arts. 686 y 698). Las partes no pueden acordar otra cosa; por ejemplo, que la
tradicin del dominio de un bien raz vendido se considerar efectuada, no
por la inscripcin en el registro que corresponda (el de propiedades), sino
por la anotacin en el Repertorio (que es otro de los libros que lleva el
Conservador), segn se ver oportunamente.
2) Publicidad de la propiedad raz. La inscripcin en el Registro del Con-
servador tiene tambin por fin dar publicidad a la propiedad territorial.
Persigue, como dice el Mensaje del Cdigo Civil, ponerla a la vista de todos,
en un cuadro que represente, por decirlo as, instantneamente sus muta-
ciones, cargas y divisiones sucesivas. Se tiende con esta funcin de la inscrip-
cin a conservar la historia de la propiedad raz y permitir el conocimiento
de sus gravmenes, evitndose as los engaos de que pudieran ser vctimas
los terceros.
La inscripcin que se exige en las transmisiones hereditarias no es para
que opere la tradicin de los bienes del causante a los herederos, porque el
traslado del dominio se efecta por otro modo de adquirir, la sucesin por
causa de muerte; en este caso la inscripcin sirve para dejar constancia
pblica de la transmisin, conservar la historia de la propiedad inmueble, expli-
car la mutacin del dominio. Si no se exigiera la inscripcin se carecera de
un signo para esclarecer por qu una casa que aparece inscrita a nombre de
Primus es ms tarde enajenada, al fallecimiento de ste, por su heredero
Secundus. De la misma manera, la sentencia que reconoce como adquirido
por prescripcin un derecho real inmueble no desempea el papel de tradi-
cin, sino de medio de publicidad para la historia de la propiedad raz y
para afectar a terceros.
3) Prueba, requisito y garanta de la posesin. Segn la mayora de los
autores nacionales, la inscripcin llena tambin el fin de servir de requi-
sito para adquirir la posesin de los bienes races (art. 724); de prueba
de esa misma posesin (art. 924), y de garanta de ella (arts. 728 y 2505).
Pero, como estudiaremos ms adelante, hay autores que discuten el rol
de la inscripcin en la posesin. Algunos, como Alvarez Gonzlez, sos-
tienen que la inscripcin no es requisito, garanta ni prueba de la pose-
sin de los bienes races.
4) Solemnidad de un acto o contrato. Por regla general, la inscripcin cons-
tituye tradicin, o sea, modo de adquirir; sin embargo, en ciertos casos,
desempea, adems, el papel de solemnidad de algunos actos jurdicos:
donaciones irrevocables (art. 1400); constitucin del usufructo sobre inmue-
bles por acto entre vivos (art. 767); constitucin del derecho de uso (art. 812
en relacin con el 767); constitucin de fideicomisos que afecten o com-
prendan un inmueble, sea que se constituyan por acto entre vivos o por
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 217

testamento (art. 735); constitucin del censo (art. 2027); constitucin de la


hipoteca (arts. 2409 y 2410). Pero en todos estos casos se discute la funcin
de la inscripcin como solemnidad del acto. As, por ejemplo, don Arturo y
don Fernando Alessandri sostienen que la inscripcin no slo constituye
tradicin del derecho real de hipoteca, sino tambin solemnidad del contra-
to hipotecario. En cambio, otros, entre los que se cuenta don Manuel Soma-
rriva, afirman que el contrato de hipoteca es perfecto desde que se otorga la
escritura pblica; la inscripcin que la ley exige, dicen, no es elemento del
contrato, sino que importa nicamente la tradicin del derecho real de
hipoteca al acreedor hipotecario. Cuando estudiemos en particular cada
uno de los actos sealados, analizaremos la cuestin; para los fines que en
este lugar se persiguen, basta con insinuarla.
La inscripcin en el Registro del Conservador no es en Chile prueba del dominio.
Si bien dentro del rgimen chileno la inscripcin es la nica manera de
efectuar la tradicin de los derechos reales inmuebles y aunque la tradicin
constituye un modo de adquirir el dominio, la inscripcin no prueba este
derecho: slo prueba la posesin. En nuestra legislacin la forma de probar
el dominio es mediante la prescripcin; por eso cuando se estudian los
ttulos de una propiedad se exigen, por lo general, ttulos de quince o
treinta aos que, en la mayora de los casos, ponen a cubierto de todo.
Tuvo deseos don Andrs Bello de garantizar con la inscripcin, no slo la
posesin, sino tambin la propiedad; pero estim que ese paso ideal tropeza-
ra con dificultades insalvables: ...para ir tan lejos dice el Mensaje del Cdi-
go Civil hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructua-
rio, a todo usuario de bienes races a inscribirse justificando previamente la
realidad y valor de sus ttulos; y claro est que no era posible obtener este
resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que produciran mul-
tiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios
contradictorios, costosos y de larga duracin. No dando a la inscripcin con-
servatoria otro carcter que el de una simple tradicin, la posesin conferida
por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que sola-
mente podran extinguirse por la prescripcin competente....
Con todo, Bello pens que como el Cdigo exiga la inscripcin para
efectuar la tradicin de los derechos reales inmuebles y conservar la historia
de la propiedad en las transmisiones hereditarias, al cabo de cierto nmero
de aos todas las propiedades se hallaran inscritas y al abrigo de todo
ataque. Y soando un poco, agregaba en el Mensaje: La inscripcin sera
entonces incontrastable de propiedad, obtenindose as el resultado a que
otros queran llegar..., a una poca en que inscripcin, posesin y propiedad
seran trminos idnticos.... La esperanza qued trunca porque hasta nues-
tros das subsisten muchas propiedades no inscritas, y por el hecho de no ser
la inscripcin prueba del dominio, las acciones reivindicatorias se plantean
en nmero considerable ante los tribunales de justicia.

368. TIPOS DE REGISTROS: PERSONALES Y REALES. Registros personales son los que
se organizan tomando como pauta los nombres de las personas a quienes
218 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

afecta cada anotacin o inscripcin. Registros reales son los que se llevan por
predios: cada uno de stos se matricula con un nmero de orden y le
corresponde una hoja especial, que constituye su registro. Permiten conocer
de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravmenes de una propie-
dad; revelan de inmediato, segn cierto autor, el estado civil del inmueble.
Por el contrario, los registros personales obligan, para conocer la historia de
cada predio, a encontrar el nombre de todos los propietarios anteriores al
actual y revisar largos ndices, remontndose quince o ms aos. Pinsese en
las operaciones a largo plazo que realizan, con garanta hipotecaria, diversas
instituciones de crdito o de previsin social.
Sin duda, los sistemas computarizados solucionarn en gran parte los
inconvenientes de los anticuados registros.

369. T RANSCRIPCIN E INSCRIPCIN. Los ttulos o documentos que deben


registrarse pueden serlo en dos formas:
a) La de la transcripcin, en que dichos ttulos se copian ntegra y
literalmente en los libros del Registro, o bien ste se forma esencialmen-
te con las copias fieles de los documentos originales; y
b) La de la inscripcin, que se reduce a anotar un extracto fundamen-
tal del documento que consigna el acto jurdico que sirve de ttulo a la
transferencia o constitucin de un derecho real.
El primer sistema, el de la transcripcin, ofrece la ventaja de la exac-
titud, pues evita las omisiones y errores que pueden deslizarse al extrac-
tar de los ttulos los datos que se anotan en el Registro; pero, por otro
lado, tienen el inconveniente de aumentar el volumen de los registros y
dificultar por ende su consulta.
El sistema de la inscripcin, que es el que se sigue en Chile en casi la
totalidad de las anotaciones del Registro, es ms expedito y supera los
defectos de la transcripcin. Reduce las anotaciones a extractos que con-
tienen las menciones precisas que interesan, en cuanto a las partes y al
objeto, para dar a conocer el verdadero estado de la propiedad raz.

370. PRINCIPALES REGMENES TERRITORIALES. Se han ideado diversos regme-


nes, ms o menos perfectos o imperfectos, para alcanzar el ideal de una
propiedad inmueble o territorial bien constituida.
Entre los principales, se sealan tres: 1) el alemn o germnico; 2) el
australiano o sistema Torrens, y 3) el francs o de la transcripcin. Los
dos primeros se agrupan bajo la comn denominacin de sistema de la
legalidad, porque garantizan la propiedad y la eficacia legal de los actos
que se inscriben en el Registro.
Nuestro rgimen de la propiedad territorial es un sistema intermedio
entre el francs y el alemn, pero no garantiza, como este ltimo, la
propiedad ni la legalidad de los actos que se inscriben.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 219

B. Sistema alemn

371. REGISTRO CATASTRAL Y REGISTRO TERRITORIAL. El sistema alemn funciona


mediante dos libros o registros concordantes. El uno, llamado registro pre-
dial o territorial (Grundbuch), contiene en cada foja la matrcula de cada
propiedad y en ella se anotan todos los actos jurdicos relativos a la misma:
transferencias, gravmenes, etc. El otro libro, llamado catastral (Flurbuch),
contiene la determinacin fsica y topogrfica de cada predio, su naturaleza,
forma, cabida, anotndose todas las modificaciones materiales que experi-
menta: construccin de caminos, canales, cercas, etc. Todo cambio material
registrado en el catastro es comunicado por el administrador de ste al juez
que lleva el registro predial y, a su vez, ste comunica a aqul todo cambio
jurdico que resulta de las inscripciones que verifica.

372. PRIMERA INSCRIPCIN: PROCEDIMIENTO DE INVESTIDURA. La primera inscrip-


cin en el registro territorial requiere un procedimiento previo, el de inves-
tidura: el requirente de la inscripcin debe presentar al juez que se halla a
cargo del registro (Grundbuchrichter) los ttulos que acreditan su dominio y
un plano del predio hecho por ingeniero autorizado; el funcionario, junto
con asesores tcnicos, estudia los antecedentes y ordena ciertas medidas de
publicidad; si no hay reclamos y los ttulos no merecen reparos legales, se
efecta la inscripcin; si surgen opositores, el asunto se torna contencioso
entre el requirente y los que han reclamado; el conservador acta como juez
y resuelve, pudiendo apelarse de su fallo ante la Corte de Apelaciones, lo
mismo ocurre si es el funcionario el que ha objetado la inscripcin; ejecuto-
riado el fallo que manda efectuar la inscripcin, el requirente queda como
dueo.

373. TRANSFERENCIAS POSTERIORES A LA PRIMERA INSCRIPCIN; CONTRATO REAL ABS-


TRACTO DE ENAJENAR. De acuerdo con el Cdigo Civil alemn, la constitucin o
transferencia del dominio o de cualquier otro derecho real exige dos requi-
sitos: 1) el acuerdo o contrato abstracto de enajenar, mediante el cual las partes
expresan sus voluntades concordantes de transferir y de adquirir; y 2) la
inscripcin en el registro territorial.
Ese acuerdo vale por s mismo, independientemente de su causa, el
ttulo o contrato (v. gr., la venta) por el cual se transfiere, pues se trata de
un acto abstracto. Si la venta es nula, pero el contrato de enajenar ha tenido
lugar y la inscripcin se ha efectuado, el adquirente es propietario; la parte
que obtiene la nulidad del ttulo slo puede recuperar la cosa con un accin
personal, la del enriquecimiento sin causa (Cdigo Civil alemn, art. 812). Y
sta es la importancia prctica del acto abstracto: dejar a firme la tradicin y
proteger a los terceros en caso de que el ttulo sea nulo, pues ste no influye
en la primera.
Para inscribir una transferencia o la constitucin de un derecho real, no
es necesario, pues, averiguar en virtud de qu contrato, de qu ttulo se
realiza la operacin. El conservador, una vez prestado ante l el acuerdo
220 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

abstracto, si se trata de transferir el dominio, se limita slo a comprobar el


cumplimiento de los requisitos para inscribir, la identidad de las partes y la
autenticidad del derecho. En cuanto a los dems derechos reales, por ejem-
plo una hipoteca, no hay siquiera necesidad del consentimiento mutuo o
acuerdo; basta la declaracin unilateral del afectado de querer constituir un
derecho real en favor de un tercero.

374. FUERZA PROBATORIA DE LA INSCRIPCIN. La inscripcin tiene en el sistema


alemn una fuerza probatoria absoluta: todo derecho real inscrito en el
Registro se presume respecto de terceros que pertenece de una manera
irrefragable a la persona que ha obtenido la inscripcin. Por eso la reivindi-
cacin y la prescripcin adquisitiva de los derechos reales inmuebles no
tienen prcticamente lugar en los pases que han adoptado el rgimen que
nos ocupa.
Pero no vaya a creerse que una inscripcin inexacta no puede rectificar-
se; las partes pueden desvirtuar sus efectos y obtener la enmienda. Mientras
sta no conste en el Registro, no afecta a terceros.

375. VENTAJAS DEL SISTEMA ALEMN. Todas emanan de la fuerza probatoria


absoluta de la inscripcin. Hemos visto ya que ella consolida el derecho de
propiedad. Aprovechando esta ventaja se ha llegado a crear, adems de la
hipoteca comn, otra que subsiste por s misma sin necesidad de que exista
una obligacin principal a la cual acceda. En efecto, el interesado puede
requerir del conservador una carta hipotecaria, que le permite obtener crdi-
to con esa garanta cuando lo necesite, endosndola y entregndosela al que
proporciona el crdito.

376. INSCRIPCIONES ERRNEAS; INDEMNIZACIN AL PERJUDICADO. Puede que por


error de los funcionarios del Registro se hagan inscripciones que perjudi-
quen al verdadero titular del derecho. En tal caso, el damnificado slo tiene
accin de perjuicios contra el Estado por negligencia grave o dolo de sus
funcionarios.

377. PASES QUE HAN ADOPTADO EL SISTEMA ALEMN. Este sistema, considerado
como uno de los ms perfectos, ha sido adoptado fielmente o con variantes
por diversos pases: Hungra, Suecia, Portugal, Austria, algunos cantones
suizos, etc.

C. Sistema Torrens

378. ANTECEDENTES DEL SISTEMA. El inventor del sistema fue Sir Robert To-
rrens (muerto en 1884). Siendo Director del Registro se asombr por el
contraste que presentaban, en las colonias australianas, dos especies de pro-
pietarios: los adquirentes de tierras pblicas cuyos derechos derivaban direc-
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 221

tamente de la Corona, y aquellos cuyos derechos derivaban de un acto priva-


do (venta, testamento); mientras la situacin de los primeros era ms simple
y clara, la de los segundos era frecuentemente oscura y mal establecida.
Esto le dio la idea de equiparar las tierras adquiridas de particulares y las
adquiridas del Estado. Ficticiamente supuso que cada vez que se enajenaba
un inmueble, volva a la Corona y que sta lo conceda como si se tratase de
un bien que no hubiese salido antes de su dominio.
Torrens fue elegido diputado y comenz una campaa para implantar su
sistema. Una ley de 1858 de la colonia inglesa Australia del Sud lo acogi.
Posteriormente fue adoptado en diversos pases con algunas pequeas va-
riantes. As se encuentra establecido en Inglaterra y en muchos estados de
Norteamrica.

379. PROCEDIMIENTO DE LA INSCRIPCIN; CERTIFICADO; REGISTRO. El propietario


que quiere hacer inscribir su ttulo presenta los antecedentes del mismo y
un plano del predio. El Director del Registro, que tiene facultades judicia-
les, examina todo y ordena hacer ciertas publicaciones para advertir a los
terceros que quieran oponerse a la inscripcin. Se procede a sta si no hay
oposiciones o si son desestimadas. Se redactan dos certificados idnticos,
que contienen un plano de la propiedad y la indicacin de las obligaciones
que la gravan. Uno de los documentos se entrega al propietario, a quien
sirve de ttulo, y el otro se inserta en el Registro. Este es llevado por propie-
dades (registro real) y no por nombres de personas. Si un predio se divide,
se forma un nuevo ttulo para la fraccin separada.

380. GARANTA DE LA MATRCULA. La matrcula hace inatacable el ttulo del


propietario que lo ha obtenido. No es procedente ninguna accin reinvindi-
catoria, de declaracin, de hipoteca o de carga real, cualquiera que sea, a
menos que estn indicadas en el certificado. Si los funcionarios del Regis-
tro cometen cualquier error, el perjudicado tiene accin de indemnizacin
contra el Estado. Y ste, para responder a tal garanta, impone un pequeo
derecho.

381. TRANSFERENCIAS DE LA PROPIEDAD. El pblico tiene a su disposicin for-


mas impresas de los principales actos (venta, arrendamiento, hipoteca, etc.).
Cuando un propietario quiere vender, toma la frmula de venta, llena los
blancos y los enva al conservador, firmado por l, con su certificado de
propiedad. Este procedimiento permite hasta a los ms iletrados evitarse,
segn Planiol el concurso ruinoso de los abogados.16 Al recibo de los
documentos, el certificado del vendedor es anulado y se entrega al compra-
dor un nuevo ttulo en la misma forma.

16 Trait, Elmentaire de Droit Civil, tomo I, N 2.640.


222 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

382. INCONVENIENTES DEL SISTEMA. A pesar de que el sistema Torrens es consi-


derado el rgimen territorial ms perfecto, presenta el inconveniente de dar
con mucha facilidad margen para el fraude; una falsa firma en una frmula
de venta, si la falsedad no es descubierta a tiempo, basta para despojar
irrevocablemente al propietario. El primer registro de la propiedad propor-
ciona todas las garantas deseables, pero no puede decirse lo mismo de las
transferencias ulteriores.

383. CARCTER FACULTATIVO U OBLIGATORIO DE LA INSCRIPCIN. En la ley austra-


liana la inscripcin en el Registro es facultativa; pero las legislaciones poste-
riores que han adoptado el sistema Torrens la han hecho obligatoria.

D. Sistema de la transcripcin

384. IDEAS PRELIMINARES. En Chile, como en el Derecho romano clsico, es


necesario que al contrato siga un modo de adquirir para que se opere la
transferencia de la propiedad o la constitucin de un derecho real. Por el
contrario, en Francia la tranferencia de la propiedad se efecta en un solo
momento, por el solo efecto del contrato; basta el acuerdo de las voluntades
que ste implica para que el efecto traslativo se produzca (Cdigo Civil
francs, arts. 711, 938, 1138 y 1538).
Este principio de que la transferencia o la constitucin de los derechos
reales slo exija el contrato para producirse, tiene la ventaja de su simplici-
dad; pero ofrece graves inconvenientes tratndose de los bienes races, por-
que facilita la clandestinidad del acto traslativo.

385. RGIMEN DE LA LEGISLACIN FRANCESA. En Francia, hasta antes de 1855


regan nicamente las disposiciones del Cdigo Civil. De acuerdo con ellas,
el contrato por s solo operaba la transferencia de la propiedad, tanto res-
pecto de las partes como relativamente a los terceros. Se comprende lo fcil
que resultaba burlar a stos. Con razn deca el procurador general Dupin,
ante la Corte de Casacin, que el que compra no est seguro de hacerse
propietario, el que paga de no ser obligado a pagar otra vez, y el que presta
de ser reembolsado.
El Cdigo Civil francs slo estableci claramente la transcripcin para
las donaciones de inmuebles (arts. 939 y 941). Respecto a la inscripcin de
la hipoteca, fue oscuro y provoc interpretaciones contradictorias. En cuan-
to a los dems actos a ttulo oneroso, la transcripcin no exista. Y, sin
embargo, es de notar que antes de la vigencia del Cdigo Civil la ley de 11
Brumario del ao VII (1 de noviembre de 1798) haba consagrado la trans-
cripcin para las enajenaciones de bienes y derechos susceptibles de hipo-
teca.
En realidad, la falta de publicidad de las transferencias inmobiliarias
provoc un clamor que determin la dictacin de la ley de 23 de marzo de
1855; ella estableci definitiva y totalmente la transcripcin de los actos
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 223

entre vivos a ttulo oneroso traslativos o constitutivos de derechos reales; de


las donaciones (quedando al respecto vigentes las disposiciones del Cdigo
Civil); etc. Esta ley subsiste hasta hoy, pero ha sido modificada por un decre-
to ley de 30 de octubre de 1935, el cual, entre otras cosas, impuso la trans-
cripcin a las transmisiones por causa de muerte y a los actos o sentencias
simplemente declarativas, que la ley de 1855 no someta a publicidad algu-
na. Un decreto de 4 de enero de 1955, modificado despus por otro de 7 de
enero de 1959, introdujo una reorganizacin del sistema de publicidad de
las mutaciones de la propiedad inmobiliaria y extendi esa publicidad a
nuevos actos para hacerla ms completa.

386. TRANSCRIPCIN. El actual sistema de transcripcin francs no consiste


en copiar un documento en el Registro, pues una ley de 24 de julio de 1921
simplific el procedimiento. En efecto, el requirente de la transcripcin
deposita en la Oficina del Conservador de Hipotecas en que est situado el
inmueble enajenado dos copias del acto autntico o dos originales del acto
privado (una de las copias debe estar redactada segn frmulas preestableci-
das). El conservador deja constancia del depsito en un registro especial, el
registro de los depsitos. Despus restituye uno de los ejemplares al requi-
rente, estampando en este ejemplar la mencin de la transcripcin; en cuanto
al otro ejemplar (que est redactado segn un formulario especial), el con-
servador no lo transcribe, sino que lisa y llanamente lo guarda para encua-
dernarlo con otros documentos anlogos que se archivan.
De acuerdo con todo lo expuesto, la actual transcripcin francesa se defi-
ne como la formalidad legal de publicidad de los actos que contienen las
mutaciones de los derechos reales y de numerosos otros actos, consistiendo
en el depsito, en la Oficina de la conservacin de las hipotecas, de todos
los actos (documentos) o copias de actos relativos a la transferencia o a la
constitucin de derechos reales que dicen relacin con la propiedad inmue-
ble.17

387. SANCIN DE LA TRANSCRIPCIN. El depsito de la copia en la Oficina del


Conservador de Hipotecas representa slo una formalidad de publicidad en
favor de terceros. Por cierto, no valida los actos que adolecen de nulidad y
tampoco consolida los derechos de las personas a que los actos transcritos se
refieren. Si la formalidad de publicidad no se efecta, el acto entre las
partes conserva su valor, o sea, el derecho que se ha transferido o constitui-
do legalmente por efecto del solo acto o contrato, queda a firme; pero el
acto y el consiguiente derecho transferido o constituido son inoponibles a los
terceros interesados.18

17 Reproducimos, levemente modificada, la definicin que da A. P ERRAUD-CHARMANTIER en su


Petit Dictionaire de Droit, Pars, pg. 249.
18 WEILL , Terr et Simler, ob. cit., N 393, pgs. 342-344.
224 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

388. DEFECTOS DEL SISTEMA. El sistema de la transcripcin es considerado


como uno de los peores para la organizacin de la propiedad territorial. El
carcter de mera publicidad que se da a la transcripcin no consolida en
absoluto la propiedad inmueble ni garantiza la validez de las transferencias.
Por otro lado, como los registros son personales, se cae en todos los vicios y
dificultades inherentes a esta forma de llevar los libros territoriales.
Por todo lo anterior, los pases que siguen el sistema de la transcripcin
y el de los registros personales tienden a cambiar de rgimen. Las continuas
reformas francesas para paliar los vacos y defectos de su rgimen prueban
su congnita debilidad.

E. Registro Conservatorio de Bienes Races (Chile)

1) Nociones generales

389. ANTECEDENTES Y CREACIN. En Chile, la propiedad raz, inmueble o territo-


rial est organizada sobre la base del Registro Conservatorio de Bienes Races. Bello
concibi esta institucin inspirndose en la ley prusiana de 1872 y en el Registro
de Hipotecas que, conforme a la legislacin espaola, exista en nuestro pas.
El Registro del Conservador fue creado por el Cdigo Civil, pero las dispo-
siciones que a l se refieren slo recibieron aplicacin una vez que aqul fue
establecido. El artculo 695 del Cdigo dispuso que un reglamento especial
determinar en lo dems los deberes y funciones del Conservador, y la forma
y solemnidad de las inscripciones. Este reglamento (redactado por el miem-
bro de la Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil, ilustre magistrado y
jurisconsulto, don Alejo Valenzuela) se dict el 24 de junio de 1857 y lleva la
firma del Presidente Montt y del Ministro Waldo Silva. No comenz a regir de
inmediato, pues era necesario preparar las oficinas y nombrar a los funciona-
rios. Realizado esto, se decret, con fecha 28 de agosto de 1858, que el Regla-
mento comenzara a regir el 1 de enero de 1859, o sea, dos aos cabales
despus que entr en vigor el Cdigo Civil.19
El Reglamento del Registro Conservador de Bienes Races, como vemos,
fue dictado por autorizacin de una ley, el Cdigo Civil, y se ajusta a los
trminos de ste. Es un decreto con fuerza de ley, produce los mismos
efectos que sta. As lo ha dicho y reconocido la Corte Suprema.20

19 Sobre el Registro del Conservador de Bienes Races, hay un anlisis de su Reglamento,


artculo por artculo, en JOS CLEMENTE FABRES, Instituciones de Derecho Civil Chileno, tomo I, Santia-
go, 1893, pginas 358 a 419. En torno a algunos aspectos de la materia, vanse: FERNANDO FUEYO
LANERI, Teora General de los Registros, Buenos Aires, 1982, y MIGUEL V ARAS ESPEJO, La jurisdiccin
registral de los Conservadores de Bienes Races en Chile, breve estudio publicado en la Gaceta Jurdica,
N 103, ao 1989, pginas 3 a 10.
20 Sentencia de 7 de noviembre de 1916, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, sec.
1a. , pg. 340, y de 3 de mayo de 1924, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXII, sec. 1a.,
pg. 953 (considerando 15, pg. 972).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 225

La organizacin de la propiedad territorial en Chile representa una posi-


cin intermedia entre el sistema alemn y el francs. Como en el primero, la
inscripcin es necesaria para transferir el dominio, pero, como en el segun-
do, no lo prueba; los libros del Registro son personales, al igual que en
Francia, etc.

390. RGIMEN DE TRANSICIN. En el tiempo intermedio entre la fecha en que


empez a regir el Cdigo Civil y aquella en que la inscripcin comenz a ser
obligatoria, se dispuso hacer la inscripcin de los derechos reales inmuebles
del modo siguiente (art. 697):
1 La de un derecho de dominio, usufructo, uso o habitacin, por
medio de una escritura pblica en que el tradente exprese entregarlo, y el
adquirente recibirlo: esta escritura podr ser la misma del acto o contrato
en que se transfiere o constituye el derecho;
2 La de un derecho de hipoteca o censo, por la anotacin en la compe-
tente oficina de hipotecas;
3 La de un derecho de herencia, por el decreto judicial que confiere la
posesin efectiva;
4 La de un legado, por medio de una escritura pblica como la preveni-
da en el nmero 1, y
5 La del objeto adjudicado en acto de particin, por escritura pblica
en que conste la adjudicacin y haberla aceptado el adjudicatario.

391. LOS CONSERVADORES; DEFINICIN. Son conservadores los ministros de fe


encargados de los registros conservatorios de bienes races, de comercio, de
minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de asociaciones
de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda
y dems que les encomienden las leyes (C. Orgnico de Tribunales, art. 446).

392. NMERO DE CONSERVADORES CON RELACIN A LAS COMUNAS O AGRUPACIN DE


STAS. Existe un conservador en cada comuna o agrupacin de comunas
constitutiva del territorio jurisdiccional de un juez de letras. En Valparaso
hay un conservador para las comunas de Valparaso y Juan Fernndez y un
conservador para la comuna de Via del Mar (C. Orgnico de Tribunales,
art. 447, incs. 1 y 2).

393. NOTARIOS CONSERVADORES; REGISTROS CONSERVATORIOS A SU CARGO. En aque-


llos territorios jurisdiccionales en que slo hay un notario, el Presidente de
la Repblica puede disponer que ste tambin ejerza el cargo de conserva-
dor de los registros anteriormente indicados. En tal caso se entiende el
cargo de notario conservador como un solo oficio judicial para todos los
efectos legales (C. Orgnico de Tribunales, art. 447, inc. final).
En las comunas o agrupaciones de comunas en que hay dos o ms notarios,
uno de ellos lleva el registro de comercio y el otro o uno de los otros el registro
de bienes races. Toca al Presidente de la Repblica hacer entre los notarios la
226 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

distribucin de estos registros. Correspndele igualmente designar de entre los


notarios que existan en la comuna o agrupacin de comunas, el que debe tener
a su cargo el registro de minas y el de accionistas de las sociedades propiamente
mineras. La distribucin que el Presidente de la Repblica hace rige tambin
respecto de los sucesores en el oficio de los dichos notarios (C. Orgnico de
Tribunales, art. 448, incs. 1 a 4).
El notario a cargo del registro de bienes races lleva adems los registros
de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial y
especial de prenda (C. Orgnico de Tribunales, art. 448, inc. final).

394. REGISTRO CONSERVATORIO PARA EL SERVICIO DEL TERRITORIO JURISDICCIONAL DE


LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO; OFICIO DESEMPEADO POR TRES CONSERVADO-
RES; DISTRIBUCIN DE LOS REGISTROS. Tiene asiento en la comuna de Santiago un
registro conservatorio para el servicio del territorio jurisdiccional de la Cor-
te de Apelaciones de Santiago. Tal registro constituye un solo oficio desem-
peado por tres funcionarios: a) uno, el Conservador del Registro de Pro-
piedad, que tiene a su cargo el registro del mismo nombre y el correspon-
diente repertorio, y los registros de comercio, de prenda industrial, de pren-
da agraria y de asociaciones de canalistas; b) otro, el Conservador de Hipo-
tecas, que tiene a su cargo el Registro de Hipotecas y Gravmenes; y c) el
ltimo, el Conservador del Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar, que lleva el registro de ese nombre y, adems el registro especial
de prenda (C. Orgnico de Tribunales, art. 449, incs. 1 y 2).
Cada uno de los citados funcionarios interviene en las inscripciones,
subinscripciones, certificaciones, dacin de copias y dems actos o diligen-
cias que competan a sus respectivos registros. Pero los interesados que ocu-
rran a esta oficina deben requerir, no la intervencin directa del Conserva-
dor que corresponda, sino la del conservador encargado del Repertorio,
quien reparte los trabajos que competen a las otras secciones del Registro
Conservatorio. Incumbe tambin al mismo conservador encargado del Re-
pertorio entregar al pblico los mencionados trabajos despus de anotar en
el registro la competente inscripcin que se hubiere efectuado (C. O. de
Tribunales, art. 449, incs. 3 y 4).

394 bis. NOMBRAMIENTO, REQUISITOS Y JURAMENTO DE LOS CONSERVADORES. Los


conservadores son nombrados por el Presidente de la Repblica de entre los
abogados que cumplen los requisitos para ser notarios. Todo conservador,
antes de entrar a ejercer su oficio, debe prestar ante la respectiva Corte de
Apelaciones el mismo juramento que estos ltimos y dar una garanta (fian-
za, hipoteca) para responder del fiel cumplimiento de sus deberes (Regla-
mento del Registro Conservatorio, arts. 7 y 8).

395. LIBROS QUE CONSTITUYEN EL REGISTRO CONSERVATORIO. Los libros que pro-
piamente constituyen el Registro Conservatorio de Bienes Races son tres: el
Registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gravmenes y el Registro
de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (Reglamento, art. 31).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 227

Pero, adems, relacionados con estos libros, existen otros dos: el Reperto-
rio y el Indice General, que son libros generales que no forman propiamente
parte del Registro. La Corte Suprema en ms de una ocasin lo ha dicho as.
Por ejemplo, en una sentencia de 8 de enero de 1948 declar que el libro
denominado Repertorio no forma parte del Registro propiamente tal, esta-
blecido en el Ttulo IV del Reglamento de 24 de junio de 1857.21 Esta
consideracin, como veremos en su lugar, tiene consecuencias prcticas.

396. I. EL REPERTORIO. a) Definicin, forma y medidas de garanta. El Reperto-


rio es un libro que debe llevar el conservador para anotar todos los ttulos
que se le presenten, cualquiera que sea su naturaleza, en el orden cronolgi-
co en que llegan (Reglamento, arts. 21 y 27).
El expresado libro debe estar encuadernado, foliado y cubierto con tapa
firme. En la primera pgina el juez de letras debe dejar constancia, bajo su
firma y la del conservador, del nmero de fojas que contiene el libro. Este
debe cerrarse diariamente, reducindose la diligencia a expresar la suma de
anotaciones hechas en el da, con especificacin del primero y ltimo nme-
ro de la serie general del Repertorio que ellas comprendan, la fecha y la
firma del conservador. Si no se hubieren hecho anotaciones en el da, ha de
ponerse el debido certificado haciendo constar la falta de ellas (Reglamen-
to, arts. 22, 23, 28 y 29). Al principio de cada ao se abre el Repertorio con
un certificado en que se hace mencin de la primera anotacin que va a
realizarse en l; y se cierra al fin de ao con otro certificado, escrito todo
por el conservador, en que expresan el nmero de fojas y de anotaciones
que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las enmendaduras de la
foliacin, y cuanta particularidad pueda influir en lo substancial de las ins-
cripciones y conduzca a precaver suplantaciones y otros fraudes (Reglamen-
to, art. 30 en relacin con el 38).
b) Enunciaciones que deben contener las anotaciones en el Repertorio. Cada
pgina del Repertorio se divide en cinco columnas, destinadas a recibir las
siguientes enunciaciones:
1a. El nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo. En la
prctica, muchos conservadores, como el de Santiago, colocan en esta co-
lumna el nombre del titular del derecho o del obligado, segn los casos,
pues para los fines del Repertorio lo que interesa es esta persona y no la del
requirente de la anotacin, que puede ser cualquier individuo a quien se
haya encargado el trmite, sin que nada tenga que ver con el ttulo que se
presenta para la anotacin.
2a. La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que
trata de hacerse (contrato de venta, de hipoteca, etc.).
3a. La clase de inscripcin que se pide; por ejemplo, si es de dominio,
hipoteca, etc.

21 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. 1 a., pg. 393; G., 1948, 1.er semestre,
N 4, pg. 27.
228 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

4a. La hora, da y mes de la presentacin.


5a. El registro parcial (esto es, el de propiedad, el de hipotecas y grav-
menes o el de interdicciones y prohibiciones de enajenar) en que debe
hacerse la inscripcin, y el nmero que en l le corresponde (Reglamento,
art. 24).
Cada columna se encabeza con el rtulo de la enunciacin que debe
figurar en ella; y las anotaciones se hacen bajo una serie general de nme-
ros, siguiendo el orden de la presentacin de los ttulos (Reglamento, arts. 26
y 27).

397. II. EL REGISTRO DE PROPIEDAD. En el Registro de Propiedad deben ins-


cribirse las traslaciones de dominio (Reglamento, art. 32, inc. 1), o sea las
transferencias, las transmisiones y las adquisiciones por prescripcin.

398. III. EL REGISTRO DE HIPOTECAS Y GRAVMENES. Se inscriben en este libro


las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitacin, los
fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes (Reglamento,
art. 32, inc. 2).

399. IV. EL REGISTRO DE INTERDICCIONES Y PROHIBICIONES DE ENAJENAR. En este


libro deben inscribirse las interdicciones y prohibiciones de enajenar y todo
impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del
derecho de enajenar (Reglamento, art. 32 en relacin con el 53, N 3).

400. INSCRIPCIN PRACTICADA EN UN REGISTRO QUE NO CORRESPONDE; SANCIN. La


jurisprudencia ha establecido que es nula la inscripcin practicada en un
Registro que no corresponde; por ejemplo, la de la constitucin de un
usufructo en el Registro de Propiedad, que debe inscribirse legalmente en
el Registro de Hipotecas y Gravmenes. Se considera que la inscripcin no
se ha realizado y esta omisin, segn la Corte Suprema, produce nulidad
absoluta; como no hay sancin especial o particular, corresponde aplicar las
disposiciones generales de los artculos 1681 y 1682 del Cdigo Civil.22

401. FORMA EN QUE SE LLEVAN LOS REGISTROS PARCIALES. Los registros parciales
(el de Propiedad, el de Hipotecas y Gravmenes y el de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar) se llevan en papel sellado, organizados del mis-
mo modo que los protocolos de los notarios pblicos, folindose a medida
que se vaya adelantando en ellos (Reglamento, arts. 34 y 35). Empiezan y
concluyen con el ao (Reglamento, art. 36). Las inscripciones se hacen en

22 Casacin de fondo, de 7 de noviembre de 1916, Revista de Derecho y Jurisprudencia,


tomo XIV, sec. 1a. , pg. 340 (considerando 12, pg. 347).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 229

cada Registro bajo una serie particular de nmeros, independiente de la


serie general del Repertorio (Reglamento, art. 37).
Cada uno de los registros parciales se abre al principio de ao con un
certificado en que se hace mencin de la primera inscripcin que va a
realizarse en l; y se cierra al fin de ao con otro certificado, escrito todo
por el conservador, en que se expresan el nmero de fojas y de inscrip-
ciones que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las enmenda-
duras de la foliacin, y cuanta particularidad pueda influir en lo substan-
cial de las inscripciones y conduzca a precaver suplantaciones y otros
fraudes (Reglamento, art. 38).
Las minutas o documentos que han servido para las inscripciones,
que no constan en el registro o protocolo de una oficina pblica, y que
debe guardar en su archivo el conservador bajo su custodia y responsabi-
lidad, deben agregarse numeradas al final del respectivo registro por el
mismo orden de las inscripcions a que corresponden (Reglamento, art. 39
en relacin con el 85). Al final de los expresados documentos se pondr
un certificado igual al de los registros; y en cada documento, cuyas pgi-
nas rubricar el conservador, certificar la foja y el nmero de la inscrip-
cin a que se refiere (Reglamento, art. 40).
Cada registro parcial debe contener un ndice por orden alfabtico, destinado
a colocar separadamente el nombre de los otorgantes del acto inscrito, el apelli-
do de los mismos y el nombre del fundo materia de la inscripcin (Reglamento,
art. 41). En un apndice de este ndice deben inventariarse los documentos
agregados al fin de cada registro (Reglamento, art. 42).
Cada registro parcial se encuaderna prolijamente y se cubre con tapa
firme; pero si los registros parciales del ao son poco voluminosos pue-
den cubrirse juntos con una sola tapa (Reglamento, arts. 47 y 48).

402. E L I NDICE GENERAL . El conservador debe llevar tambin un libro de


ndice general, por orden alfabtico, el cual se forma a medida que se
van haciendo las inscripciones en los tres registros parciales. En l se
abren las mismas partidas que en el ndice particular. Las partidas de
ambos ndices, adems del nombre de los otorgantes, enuncian el nom-
bre particular del fundo, la calle en que est situado, siendo urbano, y si
rstico, la subdelegacin, la naturaleza del contrato o gravamen, la cita
de la foja y nmero de la inscripcin en el registro parcial (Reglamento,
arts. 43 y 44). Debe observarse que en Santiago, en razn del exceso de
movimiento, la disposicin sobre el Indice General se cumple con la
faccin de un ndice particular por cada registro.
El Indice General se cierra anualmente con un certificado que pone
el conservador al final de cada serie alfabtica de partidas; y se contina
el mismo ndice despus de los certificados de cada serie, si en el libro
hay bastante capacidad para ello (Reglamento, art. 45).
El libro de Indice General, desde el principio, debe estar encuadernado
y cubierto con tapa firme, foliado y rubricadas todas las pginas por el juez
de letras, y en la primera pgina este magistrado debe poner constancia,
230 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

bajo su firma y la del conservador, del nmero de fojas de que consta


(Reglamento, art. 46 en relacin con los arts. 22 y 23).

403. PUBLICIDAD DEL REGISTRO DEL CONSERVADOR. El Registro del Conservador


est abierto a todos. Los libros que en esa oficina se llevan son esencialmen-
te pblicos; por consiguiente, es permitido a cualquiera consultarlos en la
misma oficina y tomar los apuntes que crea convenientes (Reglamento,
art. 49).
Adems, es obligado el conservador a dar cuantas copias y certificados se
le piden judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta
en sus registros, certificados que deben contener las subinscripciones y no-
tas de referencia (Reglamento, arts. 50 y 51).

404. CERTIFICADO DE HABERSE INSCRITO EL TTULO. Uno de los certificados ms


corrientes es el que testimonia haberse inscrito la propiedad en el Registro
del Conservador de Bienes Races. Se deja constancia en l del Registro,
nmero y fecha de la inscripcin (Reglamento, art. 86).

405. CERTIFICADO DE GRAVMENES Y PROHIBICIONES. Este certificado (como to-


dos los del conservador) es un instrumento pblico en que aquel funciona-
rio deja constancia de las cargas (hipotecas, censos y dems gravmenes) y
prohibiciones (forzadas o voluntarias) que se han inscrito respecto de un
determinado inmueble durante un espacio de tiempo (generalmente, de
quince o treinta aos), como asimismo de las prohibiciones o impedimentos
que limitan la facultad del actual poseedor del predio para disponer libre-
mente de sus bienes (interdiccin por demencia, declaratoria de quiebra,
etc.). Se consignan en este certificado los nombres de los poseedores, el
nmero de los gravmenes, el orden en que han sido inscritos, la cantidad a
que ascienden y el nombre de los acreedores; si no se encuentran vigentes
los gravmenes y prohibiciones, se indica este hecho.
Fcil es darse cuenta de la utilidad de este documento, que permite
conocer las cargas de una propiedad.

406. RESPONSABILIDAD DEL CONSERVADOR. Nuestro conservador desempea un


rol pasivo en la constitucin de la propiedad raz, pues sus funciones se
reducen a las anotaciones e inscripciones de ttulos relacionados con inmue-
bles; pero no se extienden al examen de la validez y eficacia de los mismos.
Por tanto, el Estado no garantiza, a travs de ese funcionario, como en el
sistema alemn o australiano, que el dominio pertenezca al que aparece
inscrito como adquirente de un predio ni la validez de la hipoteca inscrita.
El conservador, s, tiene responsabilidad directa (funcionaria, civil y
penal) por su negligencia, dolo o abuso. Est obligado a indemnizar los
daos y perjuicios que puedan resultar de las inscripciones mal hechas o
de los errores o descuidos en que incurra en los certificados que expide.
Adems, en conformidad al Reglamento del Registro Conservatorio, di-
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 231

cho funcionario puede ser condenado a pagar una multa por las faltas y
omisiones producidas en el desempeo de su cargo. As, es sancionado
con multa si hace, niega o retarda indebidamente alguna inscripcin; si
no anota en el Repertorio los ttulos en el acto de recibirlos, etc. (Regla-
mento, arts. 96 a 98).
La responsabilidad civil de los conservadores est regida por las reglas
generales del Cdigo Civil sobre delitos y cuasidelitos (art. 2314); la respon-
sabilidad funcionaria, por el Ttulo XVI del Cdigo Orgnico de Tribunales
(la sancin puede ir desde la amonestacin privada hasta la suspensin de
funciones por cuatro meses, segn la falta); y la responsabilidad penal, por
los principios generales del Cdigo Penal, especialmente por las disposicio-
nes del Ttulo de este cuerpo legal que se refiere a los crmenes y simples
delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos.

407. ARANCELES DEL CONSERVADOR. El conservador es un funcionario pblico,


pero no percibe sueldo fiscal alguno, sino derechos arancelarios. Con ellos
financia los gastos de oficina y los sueldos de los empleados que trabajan a
sus rdenes.

2) De los ttulos que deben y de los que pueden inscribirse

408. GENERALIDADES. El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes


Races establece en el artculo 52 los ttulos que deben incribirse, y en el
artculo 53, los que pueden inscribirse. Estas enumeraciones deben comple-
tarse con otras disposiciones legales que indicaremos.

409. SANCIN EN GENERAL DE LA NO INSCRIPCIN DE LOS TTULOS QUE DEBEN INSCRI-


BIRSE. La no inscripcin de un ttulo que debe inscribirse trae como sancin
que no se produzca el efecto que en cada caso seala el legislador a la
inscripcin. Y as, por ejemplo, la transferencia de todo derecho real transfe-
rible, exceptuadas las servidumbres, exige una tradicin, y la manera de
efectuarla es la inscripcin. Mientras sta no se verifica como dice el Men-
saje del Cdigo Civil, un contrato puede ser perfecto, puede producir
obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no
transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia algu-
na. De manera que entre las partes no se efecta la tradicin y el contrato es
inoponible a los terceros. Si, como sostienen algunos, la inscripcin es en la
hipoteca solemnidad del contrato y la tradicin del mismo derecho real,
quiere decir que la falta de la inscripcin acarrea la nulidad del contrato
por omisin de una solemnidad, y significa, adems, que la tradicin del
derecho real de hipoteca no se ha efectuado.

410. UTILIDAD DE LA INSCRIPCIN DE TTULOS QUE NO ES OBLIGATORIO INSCRIBIR. La


inscripcin de ttulos que no es obligatorio inscribir produce, sin embargo,
232 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

cierta evidente utilidad. As, por ejemplo, si bien la inscripcin de la servi-


dumbre no sirve, segn nuestros tribunales, siquiera para probar su pose-
sin,23 sirve, en cambio, segn esos mismos tribunales,24 para que, una vez
inscrita, los terceros no puedan alegar su desconocimiento, pues tal actitud
hara presumir mala fe.

a) Ttulos que deben inscribirse

411. DISPOSICIONES QUE LOS INDICAN. El artculo 52 del Reglamento del Regis-
tro Conservatorio establece los ttulos que deben inscribirse; pero otras dis-
posiciones legales completan o refuerzan esta enumeracin. Las citaremos
en cada caso.

412. 1) T TULOS TRASLATICIOS DE DERECHOS REALES INMUEBLES Y SENTENCIA QUE


DECLARA LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. Deben inscribirse los ttulos traslaticios del
dominio de los bienes races; los ttulos de derecho de usufructo, uso, habitacin, censo
e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescrip-
cin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos (Reglamento, art. 52,
N 1).
En la primera parte de esta disposicin el Reglamento se refiere a los
ttulos traslaticios, a los que sirven para transferir un derecho real. Con res-
pecto al dominio no hay duda, porque expresamente lo dice; en cuanto a
los dems derechos que menciona, como usufructo, uso, censo e hipoteca,
se desprende que el legislador ha querido referirse tambin a los ttulos que
sirven para transferir esos derechos reales, porque en el nmero siguiente,
como veremos, alude a la constitucin de los mismos derechos. La inclusin
entre los ttulos traslaticios que deben inscribirse de los derechos de usu-
fructo, censo e hipoteca, bien est, porque esos derechos pueden transferir-
se; pero es un error la mencin de los derechos de uso y habitacin, porque
son derechos personalsimos y, por tanto, intransferibles e intransmisibles
(C. Civil, art. 819), como asimismo inembargables (C. Civil, arts. 1618 N 9,
y 2466, inc. 3).
En la segunda parte el N 1 del artculo 52 del Reglamento establece que
debe inscribirse la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva
del dominio o de cualquiera de los derechos reales sealados. Esa sentencia
hace las veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos; pero contra terceros slo vale si se
inscribe (C. Civil, arts. 689 y 2513).
Respecto de los ttulos traslaticios de dominio, la inscripcin efecta la
tradicin de los derechos reales a que ellos se refieren; en cuanto a la

23 Corte Suprema, 24 de octubre de 1918, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI,


sec. 1a. , pg. 320 (considerando 4, pg. 323).
24 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1a. , pg. 224.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 233

prescripcin, la inscripcin no es, por cierto, el medio de realizar la tradicin,


ya que la prescripcin es por s misma un modo de adquirir, y sabido es que
no pueden concurrir dos de estos modos en una misma persona sobre una
misma cosa: la inscripcin de la sentencia judicial que declara una prescrip-
cin adquisitiva tiende a dar publicidad a la propiedad raz, y por eso dicha
sentencia no puede oponerse contra terceros sin la competente inscripcin.

413. 2) CONSTITUCIN DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA Y DE OTROS DERECHOS


REALES .Debe incribirse la constitucin de los fideicomisos que comprendan o
afecten bienes races; la del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer
sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitucin, divisin, reduccin y
redencin del censo; la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la
hipoteca (Reglamento, art. 52, N 2).
Segn el Cdigo Civil, se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condi-
cin, denominndose fideicomiso la constitucin de esa propiedad y la cosa
constituida en propiedad fiduciaria (art. 733, incs. 1, 2 y 3). Los fideico-
misos pueden constituirse por acto entre vivos otorgado en instrumento
pblico, o por acto testamentario; pero si comprenden o afectan un inmue-
ble, deben inscribirse en el Registro del Conservador (art. 735). Disctese el
papel de la inscripcin en el fideicomiso relativo a inmuebles.
1) En el fideicomiso que se constituye por testamento, dicen algunos
que la inscripcin es una solemnidad del acto constitutivo mismo y, por tanto,
si la inscripcin no se realiza, el acto sera absolutamente nulo (art. 1682);
otros afirman que slo es una formalidad para afectar a terceros, y si se omite la
inscripcin, el acto sera plenamente vlido, pero inoponible respecto de
terceros.
2) En el fideicomiso que se constituye por acto entre vivos otorgado en
instrumento pblico, la inscripcin en el Registro constituye la tradicin del
derecho de dominio; y si ella no se hace, no opera a favor del adquirente la
tradicin, porque sta, relativamente al dominio de los bienes races, slo se
efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio. Nadie
discute este punto. La querella gira en torno al papel de la inscripcin como
solemnidad. Algunos piensan que la inscripcin del fideicomiso constituido
por acto entre vivos es, no slo tradicin del derecho de dominio del consti-
tuyente, sino tambin solemnidad del acto constitutivo mismo; otros, por el
contrario, estiman que el papel de la inscripcin en este caso slo es el de
efectuar la tradicin del dominio, pero no el de solemnidad del acto; por tanto,
la omisin de la inscripcin no traera consigo la nulidad del fideicomiso.
La jurisprudencia de la Corte Suprema se ha pronunciado en este ltimo
sentido.25 Alessandri y Somarriva se inclinan a la opinin contraria, esto es,

25 Sentencia de 28 de octubre de 1926 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIV,


sec. 1a. , pg. 455.
234 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

que la inscripcin es solemnidad y tradicin del fideicomiso constituido por


acto entre vivos, y si no se efecta, no slo no opera la tradicin, sino que el
fideicomiso es absolutamente nulo por omisin de una formalidad prescrita
para el valor del acto en consideracin a su naturaleza (art. 1682).
Como acabamos de verlo, la constitucin de los fideicomisos que afecten o
comprendan bienes races, est especialmente mencionada entre los ttulos
que deben inscribirse; pero no as la transferencia y la transmisin de la
propiedad fiduciaria. Sabido es que el fiduciario (persona que adquiere la
propiedad al constituirse el fideicomiso) puede enajenar entre vivos y trans-
mitir por causa de muerte la cosa constituida en fideicomiso con cargo de
mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de restitucin bajo las mismas con-
diciones que antes (art. 751, inc. 1). Pues bien, el hecho de que en el N 1
del artculo 52 del Reglamento no se haya dicho expresamente que debe
inscribirse el acto en virtud del cual se transfiere o transmite el fideicomiso,
no quiere decir que el legislador haya incurrido en un olvido, sino que
consider incluida esa transferencia en la parte primera del N 1, que esta-
blece la obligacin de inscribir los ttulos traslaticios del dominio de los
bienes races, y consider tambin que la transmisin del fideicomiso debe
inscribirse a virtud de la disposicin que hace obligatoria la inscripcin de la
herencia o legado, porque la propiedad fiduciaria, aunque resoluble, es
propiedad o dominio, aplicndosele las normas generales de transferencia o
transmisin de ste.
El N 2 del artculo 52 del Reglamento manifiesta que debe inscribirse
la constitucin del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles
por acto entre vivos. Por su parte, el artculo 767 del Cdigo Civil dispone que
el usufructo que recae sobre inmuebles por acto entre vivos, no vale si no se
otorga por instrumento pblico inscrito. Esta regla es aplicable a los dere-
chos de uso y habitacin (C. Civil, art. 812). El rol de la inscripcin en todos
estos casos sera no slo el de operar a favor del adquirente la adquisicin
del respectivo derecho constituido entre vivos, sino tambin el de servir de
solemnidad del acto constitutivo. Por tanto, si no se inscribe el usufructo, el
uso o la habitacin constituidos sobre inmuebles por acto entre vivos, carece
de valor y es nulo el respectivo derecho. Es la opinin de la Corte Supre-
ma.26 Pero otros niegan el carcter de solemnidad a esa inscripcin, porque
si lo fuera, la ley la habra establecido como tal cuando el usufructo, el uso o
la habitacin se constituyen por testamento, y no slo cuando se constituyen
por acto entre vivos. Por lo dems, se agrega y esta observacin es comn a
todos los casos en que a la inscripcin se pretende dar el carcter de solem-
nidad de un acto, si se estima que antes de la inscripcin el acto no es
perfecto, cmo puede llevarse a cabo la tradicin del derecho a que se
refiere si no existe un ttulo que la justifique? Por todas estas razones, con-

26 Corte Suprema, sentencia de 2 de agosto de 1909, Revista de Derecho y Jurisprudencia,


tomo VII, sec. 1a, pg. 135, y de 7 de noviembre de 1916. Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XIV, sec. 1a. , pg. 340.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 235

cluyen algunos que la inscripcin no es solemnidad del acto constitutivo de


usufructo, uso y habitacin, sino que slo juega el rol de tradicin de esos
derechos constituidos sobre bienes races por acto entre vivos. Si no se hace
la inscripcin, segn esta opinin, el acto constitutivo es vlido, pero no se
opera la transferencia del derecho entre las partes ni es oponible a terce-
ros.27 La jurisprudencia ltima sigue este mismo parecer.28
La ley no exige la inscripcin de los derechos de usufructo, uso y habita-
cin constituidos por testamento, ni para la validez del acto ni para que se
opere la transmisin; sta se efecta por sucesin por causa de muerte. Pero
en este caso hay que cumplir con las inscripciones a que da origen tal modo
de adquirir.
Tambin debe inscribirse en el Registro del Conservador la constitucin,
divisin, reduccin y redencin del censo. Se constituye un censo, dice el
Cdigo Civil (art. 2022) cuando una persona contrae la obligacin de pagar
a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando
una finca suya con la responsabilidad del rdito y del capital. Este rdito se
llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su acreedor, censua-
lista. El censo puede constituirse por testamento, por donacin, venta, o de
cualquier otro modo equivalente a stos (art. 2033). El Cdigo Civil dispone
que la constitucin de un censo deber siempre constar por escritura pblica
inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdr como consti-
tucin de censo; pero el obligado a pagar la pensin lo estar en los trminos
del testamento o contrato, y la obligacin ser personal (art. 2027). Esta
disposicin es aplicable al censo vitalicio.
Segn algunos, la inscripcin sirve como tradicin del derecho real de
censo y, tambin, representa solemnidad del acto constitutivo. A juicio de
otros, la inscripcin es slo tradicin del derecho real de censo. Este punto
y el relativo a la inscripcin de la divisin, reduccin y redencin del censo
se analizan al estudiar los contratos y otras fuentes de las obligaciones.
La misma advertencia hacemos en cuanto a la hipoteca, aunque, al tratar
en general de los fines del Registro Conservatorio, insinuamos ya que se
discute si la inscripcin es slo tradicin del derecho real de hipoteca o si,
adems, es tambin solemnidad del contrato hipotecario.

414. 3) R ENUNCIA DE LOS DERECHOS INSCRITOS. Debe inscribirse la renuncia de


cualquiera de los derechos enumerados anteriormente (Reglamento, art. 52, N 3).
La renuncia de que habla este nmero parte de la base de que el derecho
renunciado est inscrito en el Registro del Conservador, pues en tal caso es
necesaria la inscripcin de la renuncia para que quede cancelada la inscrip-
cin del derecho respectivo (hipoteca, usufructo, uso, etc.).

27 En este sentido: Claro Solar, ob. cit., tomo VIII, pg. 432; Waldo Otrola, De las reinscripcio-
nes en el Registro Conservatorio de Bienes Races, Memoria de Prueba, Concepcin, 1947, pg. 30,
N 34.
28 C. Suprema, 28 de julio de 1951, R. de D. y J., tomo XLVIII, sec. 1a. , pg. 354, y 13 de
diciembre de 1954, R. de D. y J., tomo LI, sec. 1a. , pg. 605).
236 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

415. 4) A CTOS RELACIONADOS CON LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE. Ningn


nmero del artculo 52 del Reglamento indica estos actos. Pero el artcu-
lo 688 del Cdigo Civil, reproducido casi textualmente por el artculo 55 del
Reglamento del Registro Conservatorio, ordena la inscripcin de una serie
de actos cuando opera la sucesin por causa de muerte. Mientras esas ins-
cripciones no se realicen, no est habilitado el heredero para disponer en
manera alguna de un inmueble. Por otra parte, aunque entre las cosas
hereditarias no haya bienes races, debe inscribirse el decreto de posesin efecti-
va (C. de Procedimiento Civil, art. 883, inc. 3), esto es, el decreto que
reconoce pblicamente a determinadas personas la calidad de heredero.
Todas estas inscripciones persiguen un fin de publicidad y, en su caso,
mantener sin saltos la historia de la propiedad territorial. Ms adelante nos
ocuparemos en forma pormenorizada de todas estas inscripciones.

416. 5) I NSCRIPCIN DEL DECRETO DE INDIVISIN Y DE LA INEMBARGABILIDAD DEL


INMUEBLE HEREDITARIO QUE CONSTITUYE EL HOGAR OBRERO . La Ley N 7.600,
publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre de 1943, trata de la Caja
de la Habitacin Popular, hoy fusionada en la Corporacin de la Vivien-
da. Contiene disposiciones sobre Proteccin del Hogar Obrero, que ya se
haban contemplado, por lo dems, en la Ley N 1.838, de 20 de febrero
de 1906, sobre Habitacin para Obreros. El Ttulo V de la Ley N 7.600,
relativo a la proteccin de dicho hogar, slo se aplica al inmueble heredi-
tario en que haya tenido su ltima habitacin el causante y cuyo valor,
segn el avalo, no exceda de sesenta mil pesos en Santiago y Valparaso,
y de la cantidad que fije el Presidente de la Repblica en las dems
ciudades del pas (art. 67). Si entre los herederos del causante hay uno o
ms menores, cualquiera de los interesados, el Defensor de Menores o la
Caja de la Habitacin, pueden pedir al juez de letras que decrete la
indivisin del inmueble hereditario. La indivisin dura hasta que todos
los herederos lleguen a los veintin aos de edad, y, entre tanto, todos
tienen derecho a habitar el hogar comn. El decreto de indivisin debe
inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 68). El
inmueble comn no es embargable durante la indivisin. Tampoco pue-
de embargrseles a los adjudicatarios, si ha habido particin del inmue-
ble comn, mientras no lleguen todos a la mayor edad: la inembargabili-
dad consultada en este caso debe inscribirse al mismo tiempo que la escritu-
ra de adjudicacin, a fin de que produzca efectos contra terceros (art. 70,
incs. 1, 2 y 4). La inembargabilidad cesa una vez que llegue a la mayor
edad el menor de los herederos, o cuando dejen de habitar el inmueble
los herederos o los adjudicatarios (art. 70, inc. 3).

417. 6) A DQUISICIN DE LA SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADO EN PREDIOS URBANOS.


Segn el derecho comn, la tradicin de un derecho de servidumbre se
efecta por escritura pblica en que el tradente expresa constituirlo, y el
adquirente aceptarlo; esta escritura puede ser la misma del acto o contrato
(Cdigo Civil, art. 698). Muchas veces en la prctica se presentan graves
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 237

inconvenientes por el hecho de que no se exija la inscripcin de las servi-


dumbres. La Ley N 6.977, de 16 de julio de 1941, se propuso salvarlos en
una materia especial. Estableci que la servidumbre de alcantarillado en
predios urbanos slo puede adquirirse por medio de escritura pblica inscri-
ta en el Conservador de Bienes Races (art. 1). Agreg tambin que si el
dueo de un predio establece un servicio de alcantarillado en favor de otro
predio que tambin le pertenece, deber otorgar una escritura pblica en
que conste la instalacin e inscribirla en el Conservador. Si el dueo enaje-
na despus uno de los predios, o pasan a ser de diversos dueos por parti-
cin u otra causa, subsistir el mismo servicio entre ambos predios, a menos
de estipularse otra cosa tambin por escritura pblica inscrita (art. 2).

418. 7) D ECRETOS DE INTERDICCIN, REHABILITACIN, POSESIN DEFINITIVA DE LOS


BIENES DEL DESAPARECIDO, BENEFICIO DE SEPARACIN. Deben inscribirse los decretos de
interdiccin provisoria y definitiva, el de rehabilitacin del disipador y demente, el que
confiera la posesin definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el
beneficio de separacin de bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil (Regla-
mento del Registro Conservatorio, art. 52, N 4).
La inscripcin que el Reglamento impone de los decretos de interdiccin y
de rehabilitacin del disipador y el demente no es sino el cumplimiento de dispo-
siciones del Cdigo Civil que ordenan esa inscripcin (arts. 447, 455, 461 y
468). Por su parte, la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, dispone que las
sentencias ejecutoriadas que declaren la interdiccin del marido deben sub-
inscribirse en el libro de los matrimonios; de lo contrario, no pueden hacer-
se valer en juicio (art. 4, N 4, en relacin con el art. 8). Respecto de la
rehabilitacin del marido demente o disipador, la Ley sobre Registro Civil
no exige la subinscripcin de la sentencia respectiva.
Cul es la sancin de la no inscripcin de la sentencia que declara la
interdiccin? Produce ella, a pesar de esa omisin, efectos respecto de
terceros? O es inoponible a stos?
Algunos autores estiman que aunque la sentencia de interdiccin no est
registrada es oponible a los terceros que contratan con el incapaz. La ins-
cripcin sera una simple publicidad-noticia, esto es, una medida tendiente a
divulgar la interdiccin. Por consiguiente, los terceros no podran alegar la
validez de un acto o contrato del interdicto posterior a la fecha de la senten-
cia referida. La sancin de la omisin de la inscripcin sera la de toda
publicidad-noticia: indemnizacin del obligado a inscribir de todos los per-
juicios resultantes a los terceros de la falta del registro de la sentencia. Esta
responsabilidad se fundara en un cuasidelito, en la negligencia.29
Pero otros, por el contrario, piensan que la inscripcin del decreto de
interdiccin constituye una medida de publicidad substancial, esto es, un ele-
mento necesario al acto que divulga para que ste produzca efectos respecto

29 En este sentido se pronuncia C LARO SOLAR , ob. cit., tomos V (pg. 71, N 2.400) y VII
(pg. 386, N 774).
238 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

de todos o algunos terceros. Consecuentemente, la falta de inscripcin


de la sentencia de interdiccin tendra la sancin de toda publicidad
substancial: la inoponibilidad, la ineficacia de los efectos de la sentencia
aludida respecto de terceros. Apoyaran esta solucin en nuestra legisla-
cin positiva: a) la disposicin de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil,
segn la cual no pueden hacerse valer en juicio, si no se inscriben, las
sentencias que declaran la interdiccin del marido (art. 8); b) el ar-
tculo 297 del Cdigo de Procedimiento Civil (invocado conforme al ar-
tculo 22 del Cdigo Civil, que permite ilustrar los pasajes oscuros de
una ley por medio de otras leyes), que prescribe que cuando la prohibi-
cin de celebrar actos o contratos recaiga sobre bienes races se inscribi-
r en el Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no pro-
ducir efectos respecto de terceros; c) la inteligencia armnica que debe
darse al artculo 465 con el 447. Los que opinan que la interdiccin es
independiente de la publicidad insisten en el texto del artculo 465, que
declara nulos los actos y contratos del demente posteriores al decreto de
interdiccin aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un in-
tervalo lcido, sin relacionar para nada este precepto con la inscripcin.
Pero los adversarios contestan que el artculo 465 debe entenderse en
armona con las otras disposiciones que se extienden al caso de demen-
cia (art. 461); y entre ellas est la que dice que los decretos de interdic-
cin deben inscribirse y publicarse, mediante avisos, en un peridico
(art. 447). En consecuencia, la sentencia de interdiccin una vez inscrita
y publicada producir la plenitud de sus efectos, sealados en el ar-
tculo 465; antes de inscrita y publicada, ser inoponible a terceros. En
resumen, la frase del artculo 465 posteriores al decreto de interdic-
cin debe entenderse posteriores al decreto de interdiccin inscrito. 30
Una vieja sentencia de la Corte de Santiago se pronuncia por esta ltima
tesis. Establece que sin el requisito de la publicacin del decreto de interdiccin
no puede ste surtir los efectos que la ley se propone, para declarar nulas todas
las obligaciones que contraiga el disipador con terceras personas.31
El Derecho Comparado nos ofrece ejemplos en las dos direcciones. La
legislacin francesa contempla como sancin por la no inscripcin de la
sentencia de interdiccin una multa al encargado de realizarla y la obliga-
cin de indemnizar los daos y perjuicios que se siguieren a los terceros por

30 Sostienen que la falta de inscripcin y publicacin produce la ineficacia del decreto de


interdiccin respecto de terceros, los siguientes autores: FABRES, Instituciones de Derecho Civil Chile-
no, tomo I (2a. edicin, Santiago, 1893), pg. 379; SOMARRIVA , Derecho de Familia, Santiago, 1946,
pg. 583, N 754; BALTRA CORTS, Ensayo de una teora general de los actos inoponibles, Memoria de
Prueba, Santiago, 1935, pgs. 35 y siguientes, Nos. 55 y siguientes; RAPOSO, De las inscripciones en el
Conservador de Bienes Races, Memoria de Prueba, Santiago, 1937, pgs. 85-87, Nos. 156 a 161; L ABB,
De la interdiccin y su procedimiento en juicio, Memoria de Prueba, Santiago, 1943, pgs. 79 a 81,
N 37.
31 Sentencia de 3 de marzo de 1864, Gaceta de los Tribunales, ao 1864, N 401, pg. 170
(considerandos 1 y 2 de 1a. instancia).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 239

la omisin anotada.32 El Cdigo suizo, por el contrario, dispone que la


interdiccin no puede oponerse a los terceros de buena fe sino a partir de
su publicacin (art. 375, inc. 3).
En cuanto a la inscripcin del decreto de rehabilitacin del interdicto, se
aducen, relativamente a la sancin, las mismas razones anteriormente consi-
deradas. Y, as, unos concluyen que aunque el decreto no se inscriba, produ-
ce efectos de terceros; y otros deciden que no los produce mientras no se
realiza la inscripcin.
De acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races, debe inscribirse el decreto que concede la posesin definitiva de los bienes
del desaparecido, situacin a que se refieren los artculos 82, 91 y 93 del
Cdigo Civil. La inscripcin en este caso no constituye tradicin; slo sirve
para dar publicidad a la propiedad inmueble, asegurar la continuidad del
Registro.
Finalmente, debe inscribirse la sentencia que conceda el beneficio de separa-
cin de bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil (Reglamento del Registro
Conservatorio, art. 52, N 4). Se entiende por beneficio de separacin de
patrimonios o simplemente beneficio de separacin, como lo llama nuestro
Cdigo, el beneficio de los acreedores hereditarios y testamentarios para
exigir que los bienes dejados por el difunto no se confundan con los del
heredero, a fin de pagarse de sus crditos con los bienes del difunto con
preferencia a los acreedores propios del heredero.33 Es la definicin que
resulta del propio artculo 1378 del Cdigo Civil.
Segn el artculo 1385, si hubiere bienes races en la sucesin, el decre-
to en que se concede el beneficio de separacin se inscribir en el Registro
o Registros que por la situacin de dichos bienes corresponda, con expre-
sin de las fincas a que el beneficio se extienda. El fin de esta inscripcin es
dar publicidad al referido decreto para que puedan tomar conocimiento los
interesados de sus consecuencias jurdicas con relacin a los inmuebles.

419. 8) I MPEDIMENTOS O PROHIBICIONES REFERENTES A INMUEBLES. El artculo 53


del Reglamento del Registro Conservatorio declara que puede inscribirse todo
impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial,
que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son
de la segunda clase el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etc. (N 3).
El Cdigo de Procedimiento Civil ha modificado esta disposicin por-
que, para afectar a terceros, hace obligatoria la inscripcin de ciertas prohi-
biciones que, de acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio, es
slo facultativa. En verdad, establece el Cdigo Procesal que la prohibicin

32 Cdigo Civil, artculos 501 (inciso 4, agregado por la ley de 16 de marzo de 1893) y 502.
Este ltimo establece la nulidad de los actos celebrados por el interdicto en trminos generales,
sin distinguir si la sentencia ha sido o no publicada (Baudry-Lacantinerie, Precis de Droit Civil,
tomo I, Pars, 1926, pg. 581, N 1.228).
33 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo XVII (Santiago, 1944), pg. 343, N 2.777.
240 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

decretada por el juez de celebrar actos o contratos cuando recae sobre


bienes races debe inscribirse en el Registro del Conservador respectivo, y sin
este requisito no produce efecto respecto de terceros (art. 297, inc. 1). Del
mismo modo, dispone que el embargo que recae sobre bienes races o
derechos reales constituidos en ellos, no produce efecto legal alguno res-
pecto de terceros sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo
Registro Conservatorio en donde estn situados los inmuebles (art. 453,
inc. 1). Ntese que los autores y la jurisprudencia dan a la expresin embar-
go un sentido amplio, comprensivo no slo del embargo propiamente tal
sino tambin de otras medidas o instituciones tendientes a asegurar el resul-
tado del juicio (secuestro, retencin de bienes determinados y, en general,
toda medida decretada judicialmente que paralice la libertad de disposicin
del propietario o poseedor). Finalmente, precepta el Cdigo de Procedi-
miento Civil que para que se considere que hay un objeto ilcito en la
enajenacin de los objetos o especies cuya propiedad se litiga, es necesario
que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos (art. 296, inc. 2), y si
son bienes races, la prohibicin debe inscribirse para que afecte a terceros
que pudieran contratar con el poseedor de esos inmuebles (art. 297, inc. 1).
Las mencionadas disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil en-
vuelven tambin modificaciones al Cdigo Civil. En efecto, al tenor de ste
hay un objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto
judicial (art. 1464, N 3), o sea, la prohibicin de enajenar surte sus efectos
respecto de todos, sin que se exija inscripcin alguna, como establece hoy el
Cdigo de Procedimiento Civil para afectar a terceros. Igualmente, el Cdi-
go Civil prescribe que hay un objeto ilcito en la enajenacin de especies
cuya propiedad se litiga (art. 1464, N 4), es decir, basta que se litigue sobre
la propiedad de una cosa para que la enajenacin de sta tenga objeto
ilcito frente a todo el mundo. Pero el Cdigo de Procedimiento Civil (vi-
gente desde el 1 de marzo de 1903) dispuso: 1) la necesidad de que el
tribunal decrete prohibicin respecto de los objetos que son materia del
juicio para que se considere que hay objeto ilcito en la enajenacin de
ellos; y 2) la obligatoriedad de la inscripcin conservatoria de la prohibi-
cin que recae sobre bienes races para que produzca efecto respecto de
terceros; cuando la prohibicin versa sobre cosas muebles, slo produce
efecto respecto de los terceros que tienen conocimiento de ella al tiempo
del contrato (art. 297).
En cuanto a la prohibicin convencional referente a inmuebles que emba-
raza o limita de cualquier modo el libre ejercicio del decreto de enajenar,
sigue siendo facultativo inscribirla en el respectivo Registro del Conservador
de Bienes Races, pues ninguna ley ha modificado en esta parte el N 3 del
artculo 53 del Reglamento Conservatorio. Al estudiar la renunciabilidad de
la facultad de disposicin, vimos que se discute el valor legal de las clusulas
de no enajenar o de inalienabilidad. En todo caso, de aceptarse su validez
en nuestra legislacin, la doctrina concluye que sus efectos son slo persona-
les, obligatorios para las partes, pero no para terceros. Si la parte que ha
adquirido un inmueble con la prohibicin de enajenarlo, lo enajena a pesar
de la prohibicin y no obstante estar inscrita sta, la otra parte slo podra
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 241

proceder contra su propio adquirente, pero no contra el tercer adquirente,


el que hubo la cosa de la parte que tena prohibicin convencional de
enajenar. Practquese o no la inscripcin de esta prohibicin, los efectos de
la contravencin a la clusula de inalienabilidad quedan limitados a las
partes. Con todo, la inscripcin puede servir para noticiar a los terceros de
la prohibicin convencional y evitarles posibles complicaciones.
Hemos visto que las leyes orgnicas de muchas Cajas de Previsin, insti-
tuciones hipotecarias y de otro carcter establecen la prohibicin de enaje-
nar los bienes races que en ellas tengan operaciones pendientes, mientras
stas no hayan sido liquidadas. As, por ejemplo, el Decreto con Fuerza de
Ley N 285, publicado en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1953, y que
fusion la Caja de la Habitacin con la Corporacin de Reconstruccin,
estableciendo la Corporacin de la Vivienda, dispone que, salvo ciertas ex-
cepciones que seala, toda vivienda construida por la mencionada corpora-
cin directamente o por medio de prstamos de la misma, no podr ser
enajenada, gravada o arrendada mientras est pendiente el pago de la res-
pectiva deuda, sin el consentimiento del Consejo de la Corporacin. La
prohibicin sealada debe ser inscrita en el Conservador de Bienes Races
respectivo (art. 14).
En los contratos se incorpora este mandato legal, pero no por eso ste
cambia de naturaleza y, por consiguiente, su infraccin constituye una viola-
cin de ley. El contrato que se celebre con prescindencia de esta clusula de
no enajenar establecida en las leyes y reproducida en las convenciones que
la citadas instituciones concluyen con sus clientes o imponentes, adolece de
objeto ilcito, porque es un contrato prohibido por las leyes (C. Civil,
art. 1466). Ahora bien, el Reglamento del Registro Conservatorio dice que
las prohibiciones legales pueden inscribirse; no hace obligatoria la inscrip-
cin de ellas. Surge la pregunta, entonces: si la inscripcin no se realiza, es
oponible a terceros la nulidad que resulta de la infraccin a la clusula legal
de no enajenar? Si el tercero saba que se trataba de un inmueble con
operacin pendiente en una de esas Cajas, es indudable que la nulidad le es
oponible, porque la ley se presume de todos conocida y, por tanto, aunque
la prohibicin de no enajenar no se encuentre inscrita, se supone conocida.
Si el tercero ignoraba que el bien raz tena operacin pendiente en una de
esas Cajas, es preciso determinar si las leyes respectivas ordenan la inscrip-
cin de la prohibicin. En caso afirmativo, si ella no se ha realizado, la
nulidad de la enajenacin hecha al tercero no alcanza a ste, porque debe
entenderse que la formalidad de la inscripcin es precisamente para prote-
ger al tercero.34 Si la ley de la Caja de que se trate no ordena la inscripcin,

34 Las leyes de algunas Cajas dicen: El Conservador de Bienes Races respectivo, a requeri-
miento de la Caja, proceder a inscribir esta prohibicin. Podra pensarse que la inscripcin es
facultativa; pero el redactor estima que la frase intercalada a requerimiento de la Caja slo
seala al interesado en solicitar la inscripcin de la prohibicin, precisamente para poder opo-
nerla a terceros. De lo contrario, la disposicin estara de ms, porque el Reglamento del Registro
que es en esta materia la ley comn o general, seala a las prohibiciones legales como de
242 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

es preciso concluir, en estricto derecho, que la prohibicin, aunque no se


inscriba, produce objeto ilcito oponible a terceros, porque la ley no se ha
preocupado de conceder ninguna proteccin a stos.
En relacin con lo anterior, preciso es recordar que la Caja Central
de Ahorro y Prstamos est autorizada por la ley para ordenar a las
Asociaciones de Ahorro y Prstamo que estipulen en los contratos de
prstamos que los inmuebles dados en garanta del pago de ellos que-
den sujetos a la prohibicin de ser gravados o enajenados sin previo
consentimiento de la Asociacin respectiva, hasta la cancelacin total
de la deuda (Ley N 16.807, de 20 de julio de 1968, art. 51). Dicha
clusula prohibitiva, estipulada por la Asociacin y sus prestatarios, en
obedecimiento de la orden de la Caja Central, tiene su origen en la ley
y merece las mismas consideraciones hechas valer antes respecto a las
impuestas por las leyes de las Cajas de Previsin.

420. 9) I NSCRIPCIONES SEALADAS POR LA LEY DE Q UIEBRAS. La Ley de Quiebras


ordena inscribir la declaracin de quiebra en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races del departa-
mento (comuna) en que se hubiere declarado la quiebra y tambin en los
conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecien-
tes al fallido (art. 52, N 8). Estas inscripciones que debe requerir el sndi-
co una vez que se hace cargo de su mandato (art. 27, N 2) constituyen, a
pesar de su obligatoriedad, una simple medida de publicidad para advertir
a los terceros de que, como consecuencia de la quiebra, el fallido ha perdi-
do el derecho de administrar sus bienes y que, por tanto, cualquiera trans-
ferencia que haga es nula. La omisin de las inscripciones no tiene impor-
tancia para los efectos de la quiebra, porque ellos se producen desde el
instante mismo en que es pronunciada la declaratoria; desde ese instante se
produce el desasimiento de los bienes del fallido, es decir, la inhibicin de
ste para realizar cualquier acto jurdico que produzca efectos sobre sus
bienes embargables que entran a la masa de la quiebra (Ley de Quiebras,
arts. 64 y 65). Por eso el artculo 72 de la Ley de Quiebras dispone que son
inoponibles los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre despus de
dictada la sentencia que declara la quiebra, con relacin a los bienes de la
masa, aun cuando no se hayan practicado las inscripciones en los registros respecti-
vos del Conservador de Bienes Races. A pesar, pues, de la omisin de las
referidas inscripciones, los terceros no podran oponer a la masa de los
acreedores los actos celebrados con el fallido despus de la declaratoria de
quiebra y que produzcan efectos sobre los mencionados bienes; pero

inscripcin facultativa, y si en una ley especial se contempla la inscripcin de la prohibicin que


ella establece, es lgico suponer que quiera darle carcter obligatorio para oponerla a terceros, o
sea, debe forzosamente concluirse que la ley especial se aparta de la general; otra interpretacin
significara que el legislador estatuy una disposicin innecesaria, por estar contenida en la ley
general.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 243

los terceros perjudicados podran reclamar la responsabilidad civil del sn-


dico (Ley de Quiebras, artculo 38).

420 bis. 10) DECRETO QUE DECLARA UNA POBLACIN EN SITUACIN IRREGULAR.
El decreto que declara una poblacin en situacin irregular debe inscri-
birse, a requerimiento de cualquiera persona o de oficio por los Con-
servadores de Bienes Races, en el Registro de Interdicciones y Prohibi-
ciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races respectivo. Con el
solo mrito de dicha inscripcin se entienden embargados, para todos
los efectos legales, el inmueble en que se encuentra ubicada la pobla-
cin, los bienes destinados a su uso y beneficio y todos los dems desti-
nados a las obras de urbanizacin. La enajenacin de estos bienes em-
bargados produce objeto ilcito, a menos que el juez o la Corporacin
de Servicios Habitacionales lo autoricen (Ley N 16.741), de 8 de abril
de 1968, sobre saneamiento de los ttulos de dominio y urbanizacin de
poblaciones en situacin irregular, art. 4, incs. 1 y 3).

421. I NSCRIPCIN SEALADA EN EL D ECRETO LEY N 2.695, SOBRE REGULARIZA-


CIN DE LA POSESIN DE LA PEQUEA PROPIEDAD RAZ Y LA CONSTITUCIN DEL
DOMINIO EN ELLA . Este decreto ley, publicado en el Diario Oficial de 21
de julio de 1979 y modificado por la Ley N 18.148, de 28 de julio de
1982, y la Ley N 18.866, de 5 de diciembre de 1989, fija normas para
regularizar la posesin material de las pequeas propiedades races ur-
banas o rurales cuando el poseedor carece de ttulo o tiene uno imper-
fecto. Pues bien, el poseedor material que carece de ttulo inscrito debe
presentar ante la Divisin de Bienes Nacionales una solicitud dirigida a
regularizar su situacin. Despus de seguirse un procedimiento destina-
do a comprobar si el peticionario rene todos los requisitos que la ley
exige, el Servicio se pronuncia. Si, en definitiva, la resolucin de ste es
favorable, ella debe inscribirse en el Registro Conservatorio de Bienes
Races. Slo una vez realizada la inscripcin el solicitante estar investi-
do ante todos de la calidad de poseedor regular del inmueble respecto
del cual pidi tal beneficio, quedando habilitado para ganar su domi-
nio por prescripcin (decreto ley citado, arts. 11, 12, 14, 15).

b) Ttulos que pueden inscribirse

422. 1) CONDICIONES DE DERECHOS REALES INMUEBLES. Puede inscribirse toda


condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de
otros derechos reales constituidos sobre ellos (Reglamento del Registro Con-
servatorio, art. 53, N 1).
La inscripcin de estas condiciones llena un fin de publicidad; su omisin
no afecta la existencia del derecho sujeto a condicin, pero faculta a los
terceros para alegar su desconocimiento. Por eso, de acuerdo con el artcu-
lo 1491 del Cdigo Civil, si el que debe un inmueble bajo condicin lo
244 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse


la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el respec-
tivo ttulo inscrito. Ntese que en este caso del artculo 1491 la inscripcin
se refiere al ttulo; no se inscribe la condicin, pues sta consta en aqul.35

423. 2) G RAVMENES PERSONALES QUE TIENEN POR OBJETO INMUEBLES ; SERVI -


DUMBRES; ARRENDAMIENTOS; OTROS ACTOS Y CONTRATOS . El N 2 del artculo 53
del Reglamento del Registro Conservatorio dispone que puede inscribir-
se todo gravamen impuesto en inmuebles que no sea de los mencionados
en los Nos. 1 y 2 del artculo anterior, como las servidumbres. Excepto
stas, en dichos nmeros se contemplan todos los gravmenes reales; por
tanto, hay que concluir que el N 2 del artculo 53, se refiere a otra
clase de gravmenes, a los constitutivos de derechos personales, es decir,
las cargas u obligaciones de una persona que vienen a afectar a determi-
nado inmueble suyo. As, por ejemplo, la anticresis* no da por s sola al
acreedor ningn derecho real sobre la cosa raz que se le ha entregado
para que se pague con sus frutos; pero si ha sido otorgada por escritura
pblica y sta se inscribe en el Registro del Conservador, los terceros
adquirentes o hipotecarios posteriores tienen que reconocerle y respe-
tarle su derecho. Del mismo modo, podra inscribirse el derecho conce-
dido a ciertas personas de cazar en determinado predio.
En cuanto a las servidumbres, el legislador no hizo obligatoria su
inscripcin porque consider que las ms de las veces son o naturales
(provenientes de la natural situacin de los lugares) o legales (impuestas
por la ley) y raras veces voluntarias. Y en este caso, segn palabras textua-
les del Mensaje del Cdigo Civil, no le parecieron de bastante importan-
cia para someterlas al rgimen de la inscripcin. Pero la verdad es que el
tiempo ha desmentido tal afirmacin, pues las necesidades de la vida
actual han hecho que se propague la constitucin de las servidumbres
voluntarias. Hay unanimidad en criticar el quebrantamiento del princi-
pio de la publicidad de la propiedad territorial al no exigirse la inscrip-
cin de las servidumbres, que en algunas ocasiones puede resultar til
hasta para las naturales, cuando se ha controvertido sobre su existencia;
la inscripcin de la sentencia que las declarara o reconociera servira
para probar la situacin definitiva de los predios dominante y sirviente.
Las leyes de estos ltimos tiempos han salvado el vaco del Cdigo
Civil, pues imponen la inscripcin para determinadas servidumbres, como
la del alcantarillado, que ya vimos en pginas anteriores.
Dice el artculo 53 del Reglamento Conservatorio que tambin puede
inscribirse el arrendamiento en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y
cualquiera otro acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley.

35
C. de Santiago, 11 abril 1888, G., ao 1888, tomo I, N 357, pg. 295.
* La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se
pague con sus frutos (C. Civil, art. 2435).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 245

El artculo 1962 establece: Estarn obligados a respetar el arriendo: 1


Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo
lucrativo; 2 Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a
ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica;
exceptuados los acreedores hipotecarios; 3 Los acreedores hipotecarios, si
el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pblica inscrita en el Regis-
tro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria. El arrendamiento
de bienes races podr requerir por s solo la inscripcin de dicha escritura.
As, pues, la inscripcin del arrendamiento no es obligatoria; pero si se
practica, el contrato es oponible aun contra los acreedores hipotecarios.
La Ley General de Bancos dispone: Los subastadores de propiedades en
juicios regidos por el procedimiento que seala esta ley no estarn obligados
a respetar los arrendamientos que las afecten, salvo que stos hayan sido
otorgados por escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races
respectivo con antelacin a la hipoteca del Banco o autorizados por ste
(art. 101, inc. 1).
Otro contrato cuya inscripcin est permitida por la ley es la anticresis,
definida por el Cdigo Civil como un contrato por el que se entrega al
acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos (art. 2435). Por s
sola, no da al acreedor ningn derecho real sobre el inmueble entregado;
pero si se otorga por escritura pblica y sta se inscribe, el acreedor puede
oponer su derecho a los terceros, lo mismo que el arrendatario en el caso
del artculo 1962 (C. Civil, art. 2438).

424. 3) I MPEDIMENTOS Y PROHIBICIONES REFERENTES A INMUEBLES. Puede inscri-


birse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea conven-
cional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre
ejercicio del derecho de enajenar (Reglamento del Registro Conservatorio,
art. 53, N 3). Al estudiar los ttulos que deben inscribirse, analizamos esta
disposicin y vimos los trminos en que queda restringida.

Realizacin de las inscripciones, subinscripciones, cancelaciones

425. TERRITORIO EN QUE DEBE EFECTUARSE LA INSCRIPCIN DE LOS TTULOS DE DERE -


CHOS REALES. La inscripcin del ttulo de dominio y de cualquier otro dere-
cho real inmueble, excepto la servidumbre, debe hacerse en el Registro
Conservatorio del territorio en que est situado el bien raz, y si ste por su
situacin pertenece a varios territorios, preciso es hacer la inscripcin en el
Registro de cada uno de ellos (C. Civil, art. 687, inc. 1, conforme al texto
que le dio el N 12 del art. 7 de la Ley N 18.776, de 18 de enero de 1989;
Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54, inc. 1).
Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, debe inscribirse en los
Registros Conservatorios de todos los territorios a que por su situacin per-
tenecen los inmuebles (C. Civil, art. 687, inc. 2; Reglamento del Registro
Conservatorio, art. 54, inc. 2).
246 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles


o parte de los inmuebles que antes se posean proindiviso, el acto de parti-
cin en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada debe inscribirse
en el Registro Conservatorio en cuyo territorio est ubicado el inmueble
(C. Civil, art. 687, inc. 3 Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54,
inc. 3). Por disposicin del Cdigo de Procedimiento Civil, todo acuerdo
de las partes o resolucin del partidor que contenga adjudicacin de bienes
races, debe reducirse a escritura pblica, y sin esta solemnidad no puede
efectuarse su inscripcin en el Conservador (art. 659, inc. 2).
La inscripcin hecha en el Registro del Conservador de un territorio que
no corresponde, es intil y no existe para los efectos legales. Mientras la
inscripcin no se efecte en el Registro competente, el ttulo a que se refiere
no da o transfiere la posesin efectiva del respectivo derecho (C. Civil, art. 696).
Si se omite la inscripcin en el Registro de uno de los territorios a que
por su situacin pertenece un mismo inmueble, ste, a juicio de ciertos
autores, puede considerarse inscrito en una parte, en la situada en el territo-
rio en que se realiz la formalidad.36 Pero la Corte Suprema ha decidido
que una sola de las inscripciones indicadas es ineficaz para los efectos lega-
les respecto de todo el predio, tanto en cuanto a la parte correspondiente al
territorio en que se realiz la formalidad conservatoria como en cuanto a la
parte que cae dentro del territorio en que no se efectu la inscripcin.37 El
redactor tiene por acertada esta ltima doctrina, como quiera que la ley
exige claramente la inscripcin en cada uno de los varios territorios a que
por su situacin pertenece el inmueble; por tanto, cada inscripcin tiende a
cubrir un todo, y no una fraccin de ste. Y sin quebrantar este principio,
porque el supuesto es diferente, la solucin es distinta en el otro caso sea-
lado por la ley, el del ttulo relativo a dos o ms inmuebles; la inscripcin
respecto de uno de ellos no queda afectada por la omisin respecto de la
otra propiedad situada en diverso territorio de aquel en que se cumpli la
formalidad, pues en este caso resulta evidente que cada inscripcin cubre
por s misma un todo de individualidad nica e independiente.

36 JOS C LEMENTE F ABRES, Obras Completas, tomo IX, Instituciones de Derecho Civil Chileno
(Santiago, 1912), pgs. 280-281, nota 56; CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII (Santiago, 1932), pg. 391,
correspondiente al prrafo 781; R. A. RAPOSO , pg. 111, prrafo 207.
37 La Corte Suprema declar que, vendido separadamente un mismo fundo que se encuentra
en dos territorios a dos personas e inscrito por la primera de ellas en uno de los territorios y en el
otro por la segunda, ninguna adquiere legalmente el dominio por la competente inscripcin que
debe hacerse en ambos territorios (sentencia de 11 de enero de 1926, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XXIV, sec. 1a. , pg. 205). La Corte de Apelaciones de Temuco, siguiendo el
mismo criterio, resolvi, en un caso anlogo, que si una de las personas inscribe el ttulo en todos
los territorios a que por su situacin pertenece el inmueble, slo ella adquiere posesin de la
propiedad, no as la segunda, que slo practic la inscripcin en uno de los territorios (sentencia
de 12 de diciembre de 1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX, sec. 1a. , pg. 249);
CLARO VIAL (La posesin inscrita ante la doctrina y la jurisprudencia, Memoria de Prueba, Santiago,
1938, pgs. 84-87, prrafo 51) mantiene este mismo punto de vista, que es el sostenido tambin
por el redactor.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 247

426. TERRITORIOS JURISDICCIONALES EN QUE DEBEN INSCRIBIRSE LOS DECRETOS DE


INTERDICCIN Y DE PROHIBICIN.Los decretos de interdiccin, los que prohben
o limitan generalmente el derecho de enajenar y los dems que no se con-
traen a determinado inmueble, deben inscribirse en el territorio en donde
tiene su domicilio la persona sobre quien recae el decreto o prohibicin.
Deben inscribirse tambin en el territorio o territorios en que estn situados
los inmuebles que le pertenezcan. Si la prohibicin o limitacin recae sobre
un inmueble determinado, la inscripcin debe hacerse en el territorio o
territorios en que est situado el inmueble (Reglamento del Registro Con-
servatorio, art. 56).
La inscripcin de un embargo, secuestro, cesin de bienes y cualquier
otro impedimento legal para enajenar un inmueble, no puede hacerse sin
previo decreto del juez competente (Reglamento, art. 59).

427. PERSONAS QUE PUEDEN REQUERIR LA INSCRIPCIN. Los interesados pueden


pedir la inscripcin por s, por medio de personeros o de sus representantes
legales (Reglamento, art. 60).
No hay en esta disposicin sino aplicacin del principio que dice que
todo lo que se puede hacer personalmente, puede hacerse por mandatario
o representante, a menos que una ley expresamente disponga lo contrario.

428. CASOS EN QUE DEBE PRESENTARSE EL TTULO DEL PODER. Slo si la inscrip-
cin se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de los derechos
reales de usufructo (uso, habitacin), censo e hipoteca constituidos en in-
muebles, es necesario que el apoderado o representante legal presente el
ttulo de su mandato o de su representacin; en las inscripciones de otro
gnero basta que exhiba la copia autntica del ttulo en virtud de la cual
demanda la inscripcin (Reglamento, art. 61). La mayor precaucin con
respecto a la inscripcin de las transferencias de derechos reales la justifican
los autores por el hecho de que ella importa la cancelacin de la inscripcin
existente en el Registro.38 Don Jos Clemente Fabres critica la disposicin
de la ley, pues no ve razn para exigir la presentacin del ttulo del poder
slo en el caso de transferencia y no tambin en el de constitucin de los
derechos reales inmuebles: tan grave es lo uno como lo otro.39 Pero ante
la letra legal no puede extenderse la exigencia de la presentacin del poder
a los casos en que se trata de constituir un derecho real.40
Presentacin de copia autntica. Para llevar a efecto la inscripcin, debe
exhibirse (en verdad, entregarse) al Conservador copia autntica del ttulo
respectivo o de la sentencia o decreto judicial; en este caso, con certificacin
al pie del respectivo secretario, que acredite ser ejecutorios; deben exhibirse

38 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, pg. 395, prrafo 785.
39 Instituciones de Derecho Civil Chileno, tomo I, pg. 399.
40 Corte de Santiago, 14 de enero de 1932, Gaceta de los Tribunales, ao 1933, primera
seccin, sentencia N 77, pg. 318.
248 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

tambin los dems documentos necesarios, sean pblicos o privados (C.


Civil, art. 690; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 57).
El conservador admitir como autntica toda copia autorizada, con las
solemnidades legales, por el competente funcionario (Reglamento, art. 62).

429. INSTRUMENTOS OTORGADOS EN PAS EXTRANJERO. Ellos no pueden inscribir-


se sin previo decreto judicial que califique la legalidad de su forma y su
autenticidad, segn las normas de los artculos 16, 17 y 18 del Cdigo Civil.
Sin embargo, para los efectos de la inscripcin, el conservador debe reputar
legales e inscribir los instrumentos otorgados en pas extranjero y autnticas
las copias, si hubiesen pasado aqullos y se hubieren stas dado, con el sello
de la Legacin o Consulado, por un Ministro Plenipotenciario, un Encarga-
do de Negocios, un Secretario de Legacin o un Cnsul de Chile, con tal
que estos dos ltimos tengan ttulo expedido por el Presidente de la Rep-
blica, y que el Ministro de Relaciones Exteriores haya abonado la firma del
autorizante (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 64).

430. NO PUEDEN INSCRIBIRSE DOCUMENTOS PRIVADOS: MINUTAS. La inscripcin slo


puede hacerse en virtud de un ttulo que conste por instrumento pblico,
sea escritura pblica, sentencia o decreto judicial. No obstante, para facilitar
la inscripcin pueden presentarse documentos privados y minutas, esto es, de-
claraciones o solicitudes dirigidas al conservador y suscritas por las partes, y
que tienen por fin enmendar y suplir las designaciones defectuosas e insufi-
cientes de los ttulos. Tal es la definicin que resulta del artculo 82 del
Reglamento del Registro Conservatorio.
La jurisprudencia ha dicho que la inscripcin en el Registro del Conser-
vador de Bienes Races de una minuta por la cual los interesados declaran
que, uniendo su posesin a la de sus antecesores, son dueos de un predio
determinado, no les sirve para acreditar su dominio exclusivo sobre dicho
predio, porque ni la ley ni el Reglamento de ese Registro admiten la inscrip-
cin de minutas, salvo lo dispuesto en el artculo 82 de este ltimo, que no
es del caso, pues para que una inscripcin se efecte debe cumplirse con
todos aquellos preceptos y requisitos relativos tanto a los ttulos que deben
inscribirse como al modo de proceder a las inscripciones y forma y solemni-
dad de los mismos, preceptos y requisitos que no pueden cumplirse tratn-
dose de una simple minuta, en atencin especialmente a su naturaleza,
como quiera que no constituye ttulo traslaticio de dominio.41

431. ANOTACIN DEL TTULO EN EL REPERTORIO. Podra definirse la anotacin


en el Repertorio como el asiento que en este libro se hace del extracto de

41 Corte de Santiago, 13 enero de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, sec. 2 a.,
pg. 17.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 249

un ttulo presentado al conservador para su inscripcin y cuyo fin es dejar,


para los efectos legales, testimonio de la recepcin de dicho ttulo.
En el acto de recibir la copia autntica debe el conservador anotar su
extracto en el Repertorio, bajo el nmero que le corresponda segn el
orden de su presentacin y con las enunciaciones siguientes: 1) nombre y
apellido de la persona que presenta el ttulo; 2) naturaleza del acto o con-
trato que contiene la inscripcin que trata de hacerse; 3) clase de inscrip-
cin que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca, etc.; 4) hora, da
y mes de la presentacin; y 5) registro parcial en que debe hacerse la ins-
cripcin (Registro de Propiedad, de Hipoteca y Gravmenes, de Interdiccio-
nes y Prohibiciones del Enajenar) (Reglamento, arts. 65 y 24).
Si dos o ms personas demandaren a un tiempo inscripciones de igual
naturaleza sobre un mismo inmueble, las copias presentadas deben anotarse
bajo el mismo nmero (Reglamento, art. 66).
Los conservadores que tienen gran movimiento de oficina han introduci-
do la prctica de los formularios o cartulas, que llenan los requirentes con
todos los datos que sirven de base a la inscripcin que se pretende. A medi-
da que se llenan estos formularios, se efectan las anotaciones en el Reper-
torio.
Entre nosotros, el conservador no examina la legalidad de los ttulos que
se presentan para inscribir; pero, como luego veremos, puede rehusar las
inscripciones que son en algn sentido legalmente inadmisibles. Sin embar-
go, en ningn caso, el Conservador dejar de anotar en el Repertorio el ttulo
que se le presentare para ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare
para hacer la inscripcin sea en su concepto de efectos permanentes o
transitorios y fciles de subsanar (Reglamento, art. 15, inc. 1). Agrega la
ley que slo puede omitirse la formalidad de la anotacin, en el caso de que
el requirente, persuadido de la justicia con que el conservador rehsa la
inscripcin, declare expresamente que desiste de ella y que retira su ttulo
(Reglamento, art. 67). Mediante estas disposiciones pretende el legislador
que el funcionario a cargo del Registro no se erija en juez dictaminando
segn su criterio sobre la improcedencia de la inscripcin. El interesado
puede realizar las diligencias convenientes para que sta se haga, y si tal cosa
logra, la inscripcin surtir efectos desde la fecha de la anotacin en el Repertorio
(Reglamento, art. 17). Y esta es la importancia de tal anotacin.
Obsrvese que el conservador siempre est obligado a realizar la anota-
cin de un ttulo referente a inmuebles; si el documento que se le presenta
no tiene esa calidad, evidente es que puede negarse no slo a la inscripcin,
sino tambin a efectuar la anotacin en el Repertorio.

432. NEGATIVA DEL CONSERVADOR A INSCRIBIR; RECLAMACIN DEL INTERESADO. Des-


pus de anotado el ttulo en el Repertorio, si el conservador estima que su
inscripcin es admisible, debe hacerla sin ms trmites; pero si considera que
no lo es legalmente en algn sentido, est obligado a devolver el ttulo,
expresando en este mismo, y tambin al margen del Repertorio, los funda-
mentos de la negativa (Reglamento, arts. 14, inc. 2, y 25).
250 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

La parte perjudicada con esta determinacin del conservador puede ocu-


rrir al juez de letras, quien en vista de esta solicitud y de los motivos expues-
tos por el conservador, resuelve por escrito y sin ms trmite lo que corres-
ponda.42 Si manda el juez hacer la inscripcin, el Conservador deber hacer-
la mencionando en ella el decreto en que se ordena. El decreto en que se
niega lugar a la inscripcin es apelable en la forma ordinaria (Reglamento,
arts. 18, 19 y 20).
La jurisprudencia ha aclarado el carcter de la gestin judicial encami-
nada a resolver si la negativa del conservador es fundada o no. Sostiene la
Corte Suprema que, conforme al texto del artculo 18 del Reglamento del
Registro Conservatorio, la gestin por l contemplada no constituye una
contienda entre partes sino puramente un negocio de carcter administrati-
vo, ya que slo existe la formalidad de or al mencionado funcionario y con
lo que l exponga y tomndose en cuenta la reclamacin, debe resolverla el
juez por escrito y sin mayor dilacin. Esta cuestin no puede dar lugar a un
asunto de carcter no contencioso que permita a alguna persona concurrir
como legtimo contradictor.43

433. ANOTACIN PRESUNTIVA. La anotacin realizada en el Repertorio en el


caso en que el conservador devuelve el ttulo por considerar que su inscrip-
cin es legalmente inadmisible, tiene el carcter de presuntiva. Caduca a los
dos meses de su fecha si no se convierte en inscripcin. Y se convertir en tal
cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que impeda la inscrip-
cin (Reglamento, arts. 15 y 16).
Convertida la anotacin en inscripcin, surte sta todos sus efectos pro-
pios desde la fecha de la anotacin, sin embargo de cualesquiera derechos
que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a la otra (Reglamento,
art. 17).
Se ha fallado que la referida caducidad de dos meses no rige en los casos
en que una prohibicin judicial impida la inscripcin de un ttulo. En con-
secuencia, alzada la medida prohibitiva y practicada la inscripcin, debe
surtir todos los efectos legales desde la fecha de su anotacin, sin embargo
de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo que medi
entre la anotacin y la inscripcin y cualquiera que sea la duracin o prolon-
gacin de este intervalo.44

42 La Corte Suprema ha declarado que las gestiones para obtener una inscripcin no consti-
tuyen trmites de un juicio y que la resolucin que dicta el tribunal para ordenarla tampoco
importa una sentencia definitiva o interlocutoria; slo existe la formalidad sealada en el artcu-
lo 18 del Reglamento del Registro Conservatorio. En consecuencia, no se trata de ninguno de los
casos en que puede entablarse un recurso de casacin en la forma (sentencia de 2 de mayo de
1936, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIII, sec. 1a., pg. 292).
43 C. Suprema, 29 de abril de 1987, Fallos del Mes N 341, sent. 6, pg. 94 (considerando 5,
pg. 95).
44 Corte La Serena, 22 de abril de 1952, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIX,
secc. 2a., pg. 56.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 251

434. EFECTO RETROACTIVO DE LA INSCRIPCIN EN VIRTUD DE LA ANOTACIN PRESUN-


TIVA. Dice el Reglamento del Registro Conservatorio que la anotacin pre-
suntiva se convertir en inscripcin cuando se haga constar que se ha subsa-
nado la causa que impeda la inscripcin, y que convertida la anotacin en
inscripcin, surte sta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotacin, sin
embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de una a la
otra (arts. 16 y 17). La inscripcin tiene, pues, efecto retroactivo a virtud de
la anotacin en el Repertorio. Esta ltima nunca puede constituir un modo
de adquirir, tradicin, pues la tradicin se efecta por la inscripcin del
ttulo en el registro parcial respectivo; pero en razn del efecto retroactivo
mencionado, la fecha de la inscripcin es para los efectos legales la fecha de
la anotacin. Ejemplo: se presenta al conservador una escritura de venta no
otorgada en papel competente; el conservador la devuelve por este motivo,
pero la anota en el Repertorio como lo previene el artculo 15, y expresa en
el mismo ttulo la causa porque ha rehusado la inscripcin. El interesado se
convence de que el papel es realmente incompetente y hace que se otorgue
en papel competente, o bien obtiene un decreto judicial en que se declare
que el papel es competente y que debe hacerse la inscripcin. En este
intervalo el vendedor hipoteca la misma propiedad a otra persona, y por
inadvertencia o descuido el conservador inscribe la hipoteca. Subsanado el
defecto del ttulo del comprador y verificada la inscripcin, como la fecha
de sta se retrotrae a la fecha de la anotacin o bien se cuenta desde esta
fecha, resulta que la inscripcin de la hipoteca es de fecha posterior y que
en consecuencia se ha constituido la hipoteca por el que ya no era dueo.45

435. NECESIDAD DE REQUERIR LA INSCRIPCIN DEL TTULO ANOTADO PRESUNTIVAMENTE.


La anotacin presuntiva no se convierte ipso iure en inscripcin en el Registro
que corresponda, pues el legislador no lo ha dispuesto expresamente as. Y el
Reglamento tampoco autoriza para que el conservador, de modo oficioso,
convierta en inscripciones las anotaciones en el Repertorio, una vez que le
conste que se ha subsanado la causa que impeda la inscripcin. El rol pasivo
que en esta materia la ley atribuye al funcionario se explica por la trascenden-
cia que, en cuanto a los bienes races, tiene la inscripcin en el Registro. Es
necesario que el interesado, una vez desaparecidos los obstculos, solicite la
inscripcin del ttulo anotado presuntivamente.46

436. INSCRIPCIN DE TTULOS INCOMPATIBLES CON EL ANOTADO PRESUNTIVAMENTE.


Segn la jurisprudencia ltima, la anotacin presuntiva no confiere prefe-
rencias para inscribir; slo tiene importancia para determinar la fecha de la
inscripcin y, por ende, la fijacin del dominio.47 Tampoco impide, durante

45 FABRES, Instituciones de Derecho Civil Chileno, tomo I, pg. 366.


46 Corte Suprema, 8 de enero de 1948, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV,
sec. 1a. , pg. 392.
47 Corte de Santiago, 10 de septiembre de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XLV, sec. 1a. , pg. 392.
252 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

el plazo de su vigencia, la inscripcin de otros ttulos incompatibles; y por el


contrario, afirma la Corte Suprema, la ley autoriza esa inscripcin, puesto
que en el artculo 17 del Reglamento se pone en el caso de que se hagan
otras inscripciones cuando dice que convertida la anotacin en inscripcin,
surte sta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotacin, sin embargo
de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a la otra.
Y estas otras inscripciones no slo sern vlidas si se practican despus de los
dos meses que dura la anotacin presuntiva (lo que es indiscutible), sino
tambin si se realizan antes de ese plazo, pero despus de haberse hecho
constar la cesacin de la causa que impeda inscribir el ttulo anotado pre-
suntivamente, sin que el interesado hubiera requerido la conversin de la
anotacin presuntiva en inscripcin.48 En consecuencia, concluye la Corte
Suprema, es vlida la inscripcin en el Registro de Propiedad de la escritura
de venta de un inmueble, no obstante encontrarse anotada presuntivamente
en el Repertorio del mismo conservador una escritura pblica de fecha
anterior referente al mismo predio y estar pendiente el plazo de dos meses a
que alude el artculo 15 del Reglamento, si esa inscripcin se hizo una vez
que ces la causa que impeda la inscripcin de la primera venta y antes que
el primer comprador requiriera del conservador la inscripcin de su ttulo
en el Registro de Propiedad para convertir la anotacin en inscripcin.49
Sin embargo, la doctrina tiene otro pensamiento. Sostiene que las anotacio-
nes en el Repertorio determinan la prioridad de las inscripciones, o sea, debe
ser preferido en la inscripcin el que primero la haya requerido, que es aquel
que primero ha obtenido la anotacin del ttulo en el Repertorio.50 La existen-
cia de una anotacin presuntiva es un impedimento legal, durante el plazo de
dos meses, para que se practiquen inscripciones de otros ttulos sobre el mismo
inmueble a que aqulla se refiere.51 El artculo 17 no autoriza otras inscripcio-
nes, y si las menciona es, seguramente, porque se pone en el caso de que hayan
sido efectuadas por inadvertencia, descuido o ignorancia del conservador.52
Finalmente, a juicio del redactor, aunque se haya hecho constar la cesacin de
la causa que impeda la inscripcin del ttulo en el Registro y no se haya
requerido la inscripcin, la anotacin presuntiva no caduca si no ha expirado el
lapso de dos meses contemplado en el artculo 15 del Reglamento; admitir lo

48 Este caso de que se haga constar al conservador la cesacin de la causa que impeda la
inscripcin, sin que se pida que la anotacin presuntiva se convierta en sta, ocurre cuando esa
constancia no la produce el que tiene su ttulo anotado presuntivamente sino otra persona. En la
especie, el comprador no pudo inscribir porque el vendedor no tena ttulo inscrito a su nombre.
Ms tarde, el ltimo de los nombrados hizo las inscripciones especiales de herencia y de la
escritura de adjudicacin, con lo que desapareci el obstculo para inscribir la venta que haba
hecho; pero el comprador no alcanz a solicitar que se realizara la inscripcin de su ttulo
anotado presuntivamente.
49 Sentencia de 8 de enero de 1948, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. 1 a.,
pg. 392.
50 R.A. RAPOSO R., ob. cit, pg. 16, N 12.
51 H. VALENZUELA E., La anotacin en el Repertorio, Memoria de Prueba, Santiago, 1941,
pgs. 17-18.
52 JOS CLEMENTE FABRES, Instituciones de Derecho Civil Chileno, tomo I, pg. 366.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 253

contrario significa restringir ese plazo y crear una nueva caducidad por una
causa que la ley no ha sealado en parte alguna.
En resumen, y con todo, las inscripciones de ttulos incompatibles con el
anotado presuntivamente no son vlidas si se practican antes de que cadu-
que dicha anotacin, sea que esto ocurra, como cree el redactor, slo una
vez que ha expirado el plazo a que alude el artculo 15 del Reglamento, o
tambin, como afirma la Corte Suprema, cuando sin haber transcurrido ese
lapso ha cesado la causa que impeda la inscripcin.53

437. LA ANOTACIN DE UNA PROHIBICIN JUDICIAL POSTERIOR A LA ANOTACIN PRE -


SUNTIVA DE UN TTULO, ES IMPEDIMENTO PARA QUE STE SE INSCRIBA DENTRO DEL
PLAZO LEGAL? S, ha respondido la Corte Suprema, porque aun cuando la
inscripcin surte todos sus efectos de tal desde la fecha de la anotacin, es
manifiesto que tal cosa no puede ocurrir sino a base de que la inscripcin
anterior haya podido legal y vlidamente efectuarse; y asimismo es de noto-
ria evidencia que a los impedimentos o motivos advertidos por el conserva-
dor para inscribir un ttulo, pueden sumarse otros decretos por la autoridad
judicial en el ejercicio de sus particulares atribuciones, y subsanados los
primeros no podran entenderse subsanados los ltimos.54
La Corte de Valparaso ha declarado lo contrario. Expresa que si la
anotacin de una prohibicin es posterior a la anotacin presuntiva de un
ttulo no obsta a la inscripcin de ste. Toda anotacin en el Repertorio
dice tiene por objeto dar al que la solicita garanta y estabilidad de su
derecho desde el momento mismo en que requiere la inscripcin de un
ttulo, para que, mientras el conservador hace y firma el asiento de los
registros respectivos y mientras se salvan los inconvenientes que puedan
dificultar ese acto, quede aquel derecho al abrigo de actuaciones posteriores
que tiendan a daarlo, y tal es el objeto y efecto de la institucin misma del
Repertorio.55
La Corte de Talca tambin se pronunci en el sentido de la Corte de
Valparaso.56
Estimamos que esta doctrina es la que se ajusta a la ley. Nadie puede
dudar de que slo si la inscripcin ha podido legal y vlidamente efectuarse,
surtir todos sus efectos de tal desde la fecha de la anotacin; pero esa

53 Dice la Corte Suprema: ... de manera que caduca (la anotacin presuntiva), sea por
haberse hecho constar la cesacin de la causa que impeda la inscripcin en el Registro del ttulo
anotado en el Repertorio, sea por la expiracin del plazo de dos meses a que se refiere el
artculo 15 del Reglamento; pudiendo, en consecuencia, hacerse inscripciones valederas en el
Registro en cualquiera de los dos casos (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. 1a.,
pg. 392; considerando 11, pg. 399). A contrario sensu, en los otros casos las inscripciones no son
valederas.
54 Sentencia de 10 de diciembre de 1938, causa Recurso de queja de Ramn Luis Arrau.
55 Sentencia de 3 de diciembre de 1932, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII,
sec. 1a. , pg. 25.
56 Sentencia de 13 de enero de 1951, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVIII,
sec. 2a. , pg. 9.
254 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

legalidad y validez debe considerarse con relacin al tiempo en que se re-


quiere la inscripcin y no despus. Por eso el artculo 16 del Reglamento
dice que la anotacin presuntiva se convertir en inscripcin cuando se
haga constar que ha subsanado la causa que impeda la inscripcin, es decir,
la que se opona a sta al tiempo de requerirse, al momento de anotarse el
ttulo. El tiempo en que aparece empleado el verbo impedir (copretrito,
segn la nomenclatura de Bello, o pretrito imperfecto del modo indicativo,
segn la de la Academia Espaola) pone en evidencia que el legislador se
refiere a los obstculos legales existentes a la fecha de requerirse la inscrip-
cin, de anotarse el ttulo, y no a los que sobrevienen despus.
Es verdad que la doctrina de la Corte Suprema tiende a evitar que en
muchos casos se burle o retarde la accin de la justicia, como cuando deu-
dores morosos, antes de ser ejecutados, traspasan simuladamente bienes,
mientras el acreedor trata de obtener medidas precautorias para asegurar el
resultado de su accin. Pero este criterio prctico o de equidad no sirve
como norma general, porque muchas veces sus fundamentos no se dan;
puede resultar injusto para un adquirente de buena fe que ha anotado su
ttulo sin que hubiera mediado algo ilcito entre l y el tradente. Se agrega,
todava, y con razn, que ninguna disposicin legal consagra preferencia
para inscribir las resoluciones judiciales.

438. INSCRIPCIN EFECTUADA SIN PREVIA ANOTACIN. La anotacin de un instru-


mento en el Repertorio es una operacin distinta de su inscripcin en el
Registro correspondiente y no forma un todo o conjunto con ella; pero es
un trmite necesario y previo a la inscripcin.57 Y si no se hace, no habr
manera de dar cumplimiento al artculo 76, colocado en el Ttulo De la
forma y solemnidad de las inscripciones, y que dice: Tendr cada inscrip-
cin al principio, en el margen de la izquierda, una anotacin que exprese
la naturaleza del ttulo y el nmero que le corresponde en el Repertorio. Por tanto,
es lgico concluir que la inscripcin efectuada sin que haya precedido la
anotacin del ttulo en el Repertorio, adolece de nulidad absoluta por la
o