Presidencia Secretaria Juridica Republica de Colombia Ud OF1!3-00070285 / JMSC 33020 Cite este nimero para cualquier informacion yl respuesta Bogota D.C. viernes, 07 de junio de 2013 Docior HUMBERTO DE LA CALLE LOMBANA Ciudad Asunto: Consulta sitiene 0 no la condicién de servidor piblico Respetado doctor De La Calle: LANIER ANI2C rOne, LA_CrRe Nereny Tl ihe Prosperidad S¢ C4 Calle AeceeoO - En atencion a su comunicacién radicada en esta Seoretarla el pasado 27 de mayo de 2013, meciante la cual consulta si atendiendo a la expedioion de la Resolucién 339 de 2012 y la celebracién del Contrato de Prestacién de Servicios No. FP-003 de 2013, adquiere o no la condicién de servidor publica, me permito acompafiar a la presente el concepto emitido por el Departamento ‘Administrativo de la Funcién Publica de fecha 6 de junio de 2013, en el cual dicha entidad sefialo: "Por lo tanto, en criterio de este Departamento, e! Doctor Humberto de la Calle Lombana, como coniratista de prestacién de servicios personales sin remuneracién de honorarios, regido bajo e! derecho privado, no adquiere por esta condicién la calidad de servidor publico, “Tampoco adquiere la calidad de servidor puiblico por el hecho de haber sido designado con caracter de plenipotenciario, mediante la resolucién 339 de 2012." Atentamente, cs CRISTINA PARDO SCHLESINGER Secretaria Juridica Anxo: Fotonpa simple del concep da och duno do 2013 das DAFP ocd DOGUMENTO PUBLIC Cale TaNo.65¢ PBX 5828300 Cayo Postal 111711 ww presidencia cov onDepartamento Administrative dela FUNCION PUBLICA PROSPERIDAD Q Republica de Clombis UPARA 3 Al contestar por favor cite estos datos Radicadlo No. 2013€000089121 Fecha: 06/06/2013 04:47:05 p.m. Bogota D.C. PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA ‘OFICINA DE CORRESPONDENGIA Fecha y ora Rad 07-Jun-2019 11:66:65 No. Anexox 8 folios Doctora Numete de Radiccn: EXT(3-OD050455 CRISTINA PARDO SCHLESINGER PASA A OFICINA: Serta Judea Secretaria Juridica aia cualver WHS FRAC Tew NS Ge TERESA Va Fara conaulerInformacton cl of Ro de Radleaciony a ona Presidencia de la Repiblica Fabtone 1 S02 800 Boots 0 aes Calle 7" No. 6-54 Bogota D.C. Respetada Doctora: En atenci6n a la comunicaci6n suscrita por e| Doctor Humberto De La Calle Lombana, mediante la cual solicita que se conceptte si como representante autorizado por el Gobierno Nacional con cardicter de plenipotenciario, designado mediante resolucién 339 de 2012 y contratado a través del Fondo de programas especiales para la Paz del Departamento Administrative de la Presidencia de la Republica, tiene la condicién de servidor publico, me permito sefialar lo siguiente: En primer lugar, se considera necesario analizar si la designacién como representante autorizado del Gobierno Nacional en la mesa de dialogo entre representantes autorizados por el Gobierno Nacional con miembros representantes de las Fuerzas Armadas revolucionarias de Colombia (FARC), conlleva adquirir la calidad de servidor publico. Al respecto me permito manifestarle que el articulo 10 de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 1421 de 2010, sefiala: "La direccién de todo proceso de paz corresponde exclusivamente al presidente de la Repiiblica como responsable de la preservacién del orden puiblico en toda la nacién: Quienes a nombre de! gobiemo participen en los diélogos y acuerdos de paz, lo harén de conformidad con las instrucciones que é/ les imparta. EI Presidente de la reptiblica podré autorizar la participacién de representantes de diversos sectores de la sociedad civil en las conversaciones, didlogos y negociaciones a que hace referencia este capitulo, cuando a su juicio puedan colaborar en el proceso de paz”. ( negrilla fuera de texto) En desarrollo del anterior marco legal, el sefior Presidente expidié la Resolucién N° 339 de 2012, mediante la cual design6, entre otros, al ciudadano Humberto De La Calle Lombana, como jefe de la delegacién de plenipotenciarios. “Ta sires a tu pais, nosotros te sewvinos a tt aa 1262 eg 6, Carn «Talon 334 4HD8T «Fa 3 0515 Uns gut 0800917770 (igo Psa 171. Fre nda.» Eat yt 020Departamento Administrative dela FUNCION PUBLICA PROSPERIDAD Replica de Clonba UPARA TODOS De conformidad con la citada Ley y revisada la Resolucién 339 de 2012, la designacién del Dr. Humberto De La Calle Lombana se efectia en calidad de ciudadano en el marco de la negociaci6n y no para ocupar un cargo publica, razén por la cual, en criterio de esta Direccién, no adquiere la calidad de servidor publico en los términos del articulo 123 de la Constitucion: Politica. En segundo lugar, pasaremos a analizar si por la suscripcién del contrato de prestacion de servicios personales sin remuneracién de honorarios No FP-003 de 2013, celebrado entre el Fondo de Programas Especiales para la Paz del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repiblica y el doctor Humberto De La Calle Lombana, suscrito en el marco del derecho privado, conlleva que el doctor De la Calle adquiera la calidad de servidor ptiblico. Al respecto es importante sefialar que de acuerdo con el mencionado contrato, el contratista declaré que no se considera, para efecto alguno regido por un contrato laboral, ni como funcionario del DAPRE. = Fondo de Programas Especiales para la Paz, ni le seran aplicables el Reglamento del Personal del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica, tal como se consigna en la CLAUSULA DECIMA — INEXISTENCIA DE LA RELACION LABORAL. EI contrato se celebré con fundamento en las siguientes disposiciones: El Decreto 716 de 1994, “Por el cual se dictan normas encaminadas a facilitar la reincorporacién de crupos guerrilleros desmovilizados que se encuentren vinculados a un proceso de paz bajo la direccién del Gobierno Nacional" establecié: “Artfoulo 1° De conformidad con to previsto en los articulos 22, 95, numeral 6 y 13 transitorio de la Constitucion Poltica, estén excluidos de los reglamentos que se dicten en cumplimiento del ‘segundo inciso del articulo 355 de la Constitucién, asi como de los requisitos establecidos en la Ley 80 de 1993, los convenios, contratos y pagos que se efectien a personas naturales 0 jurlaicas, en desarrollo de fos acuerdos firmados 0 que se fimen con grupos guerrilleros desmovilzados, vinculados a un proceso de paz bajo la direccién del Gobierno Nacional. Los contratos que se celebren para el cumplimiento de las obligaciones a que se refiere el inciso anterior s6lo se someterén a fas normas que igen la contratacion entre particulares, sin perjuicio de que se puedan determinar la inclusion de las cléusulas excepcionales contempladas en la Ley 80 de 1993, 0 en las disposiciones que la reglamenten, sustituyan, modifiquen 0 adicionen, Parégrafo. Los contratos de fiducia celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 80 de 1993, continuarén sujetos en su formacidn, ejecucién, efectos, liquidacion y demas aspectos a las disposiciones vigentes al momento de su celebracién. Lo dispuesto en este Decreto es aplicable a los convenios, contratos y pagos que se realicen en desarrollo de acuerdos firmados 0 que se fimen con las milicias con cardcter politico vinculadas igualmente a un proceso de paz bajo la direccién de! Gobierno Nacional.” La Ley 368 de 1997 “Por la cual se crea la Red de Solidaridad Social, el Fondo de Programas Especiales para la Paz, y el Fondo del Plan Nacional de Desarrollo Alternativo -Fondo Plante-, y se dictan otras disposiciones’, sefialé: “TU sives atu pais, nosotros te sevinos a Cara Na 1262 Sep 6, Calon» Talos 34 CHD «Fx: 31 S15 « Lap O6000917 770 (he PtH 7H eet wrnn.co« Eb etre onzeDepartamento Administrative de la FUNCION PUBLICA PROSPERIDAD Rapblca de Colona EPARA TODOS ". DEL FONDO DE PROGRAMAS ESPECIALES PARA LA PAZ ARTICULO 90. CREACION Y NATURALEZA JURIDICA. Créase ef Fondo de Programas Especiales para la Paz, como una cuenta especial del Departamento Administrativo de fa Presidencia de la Repdblica, sin personerfa juridica, administrada como un sistema separado de cuentas. ARTICULO 10. OBJETO. EI Fondo para la Paz tiene por objeto la financiacién de programas de paz encaminadas a fomentar la reincorporaci6n a la vida civ de grupos alzados en armas, que demuestren su voluntad de incorporarse a la vida civil mediante su desmovilizacién y la dejacion de armas. ARTICULO 11. FUNCIONES GENERALES. En desarrollo de su objeto ol Fondo para la Paz ejercerd las siguientes funciones: a) Diseflar y desarrollar los planes, programas y estrategias dingidas a la generacién de comisiones y al logro y mantenimiento de la paz, de conformidad con las directrices que sefiale e! Presidente de la Repdblica; ») Financiar y cofinanciar fos planes, programas, estrategias @ iniciativas por la paz; ©) Diseflar y desarrollar los planes que conlleven a la habiliacion y rehabilitacion de los discapacitados victimas de la violencia. ARTICULO 12, RECURSOS. Los recursos del Fondo para la Paz estén constituides por: 1. Los recursos que se le asignen en el Presupuesto General de la Nacion. 2. Las donaciones en dinero que ingresen directamente al Fondo previa la incorporacién al Presupuesto General de la Nacion, y las donaciones en especie legalmente aceptadas. 3. Los recursos de crédito que contrate la Nacién para atender ef objeto y funciones del Fondo, previa incorporacién al Presujpuesto General de la Nacin. 4, Los apories provenientes de la cooperacién internacional, previa incorporacién al Presupuesto General de la Nacion. 5. Los demés bienes, derechos y recursos adjudicados, adquirids o que adquieran a cualquier titulo, de acuerdo con fa ley." El Decreto 2429 de 1997 ‘Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo de Programas Especiales para la Paz", consagré: “ARTICULO 30, REGIMEN JURIDICO DE SUS OPERACIONES, ACTOS Y CONTRATOS. Los lactos, operaciones, contratos y convenios que celebre el Director de! Fondo de Programas Especiales para la Paz, en virtud de la delegacion conferida por el Director de! Departamento ‘Administrativo de la Presidencia de la Republica; de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 716 de 1994, asi como en desarrollo de su objeto, s6lo se someterén a las normas que rigen la contratacion entre particulares, sin perjuicio de fa inclusién de las cléusulas excepoionales ‘contempladas en la Ley 80 de 1993 y las que las modifiquen y adicionen.” La Ley 434 de 1998 “Por la cual se crea el Consejo Nacional de Paz, se otorgan funciones y se dictan otras disposiciones", dispuso: "ARTICULO 15. REGIMEN DE CONTRATACION. Para todos los efectos, los contratos celebrados, con cargo a la cuenta del Fondo de Programas Especiales para la Paz s9 regién por las reglas del derecho privado.” Conforme a las normas anteriormente citadas, los contratos que se celebren en desarrollo de los acuerdos firmados 0 que se firmen con grupos guerrilleros desmovilizados, vinculados a un proceso de paz bajo la direccién del Gobierno Nacional, como es el caso del contrato de f ) fox, Hire cet cosraes eidoenca | a ® Cra 126, Sop 06. Cori Tere AGED «Fac MISS» LaeageadaieOD8i770 3 Sager vit bel sna» era ee eo et OMDepartamento Administrativo dela FUNCION PUBLICA appa repos Republica de Colombia prestacién de servicios personales sin remuneracién de honorarios No FP-003 de 2013, celebrado entre el Fondo de Programas Especiales para la Paz del Departamento Administrative de la Presidencia de la Repiiblica y el doctor Humberto De La Calle Lombana, sélo se sometera a las normas que rigen la contratacién entre particulares, es decir, se regiran por las regias del derecho privado. Para el caso concreto, el contratista presta sus servicios personales al Estado, bajo las normas del derecho privado, sin que adquiera la calidad de empleado puiblico 0 trabajador oficial Frente a la inquietud referente a si los contratistas tienen la calidad de servidores publicos, debe tenerse en cuenta que el Consejo de Estado mediante Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de Mayo 10 de 2001, Radicacién No. 1.344, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodriguez Arce, sefialé: ‘La vinculaci6n juridica derivada del contrato de prestacién de servicios es diferente de la que ‘emana de la relacion laboral de origen contractual con los trabajadores oficiales. En efecto, el de prestacion se refiere a actividades relacionadas con la administracién y funcionamiento de la entidad: e! contratista es autnomo para ejecutar ol contrato; no se causan prestaciones sociales no respond disciplinariamente -Sentencia C-280/96, mientras que el trabajador oficial, en su orden, labora en la construccion y sostenimiento de obras pablicas o esta vinculado a una ‘empresa industrial 0 comercial del Estado; esta, por esencia, subordinado a la administracion; las prestaciones sociales le son consustanciales y responde disciplinariamente. De los presupuestos de la definicién legal y de los elementos analizados, se concluye que wiculeres que colaboran_con_o! Estado mediante _un_contrato de de servicios 0 ‘cualquier otro, fipficado en Ia ley 80 de 1993 0 producto de la autonom/a de la voluntad, no estén ‘subsumidos en el contexto de la funcién pdblica, ni son, por tanto, servidores pablicos y, por 10 mismo, no reciben “asignacion" en los términos establecidos, lo que hace imposible aplicarles ol régimen de estos.” (Subrayado fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, se concluye que los contratistas no tienen la calidad de servidores pibblicos. Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su Vinculacién juridica a la entidad estatal no les confiere una investidura publica, si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestacién de interés 0 utiidad publica, con autonomia y cierta libertad operativa frente al organismo contratante. La anterior situacin no varia por el hecho de que perciban 0 no honorarios. Ahora bien, la jurisprudencia también ha sefialado que el contratista se constituye en un colaborador de la entidad estatal con la que celebra el contrato para la realizacion de actividades que propenden por la utilidad publica, pero no en calidad de delegatario o depositario de sus funciones. Es necesario precisar que los contratistas son destinatarios de Ia ley disciplinaria, tal como lo sefiala el articulo 25 de la Ley 734 de 2002, en calidad de particulares; esta disposicién remite a lo consagrado en el articulo 53 de ese Estatuto, que establece como destinatarios de la ley disciplinaria a los siguientes sujetos a) Los particulares que cumplen labores de interventoria en contratos estatales; b) Los que ejerzan funciones publicas en lo que tenga que ver con éstas; c) Los que presten servicios puiblicos a cargo del Estado de los contemplados en el articulo 366 de “emer meni ee @ ‘Grea ne 1262 opal 26. Caea «Tips 34 AED8T« Fac S15 nea uta OB0009T7 77D |, (go Pal 1171 ene ota «Eek wma Bi 9 ‘oaDepartamento Administrativo GelaFUNGION PUBLICA |g pRosrenpaD Repilice de Colombia la Constitucin Politica, es decir los relativos a las necesidades insatisfechas en salud, educacién, saneamiento ambiental y agua potable; d) Los que administren recursos estatales, salvo las empresas de economia mixta que se rijan por el derecho privado, Se advierte que en los casos de personas juridicas la responsabilidad disciplinaria corresponde sdlo al representante legal o a los miembros de junta directiva, En ese sentido, se considera que los contratistas son sujetos disciplinables si ejercen funciones publicas en lo que tenga que ver con éstas, y solo son destinatarios de las prohibiciones que sean dirigidas expresamente a ellos. Para establecer cuales son las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidaces y conflicto de intereses asi como las faltas gravisimas de los particulares que ejercen funciones pulicas En materia penal, el articulo 20 de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Cédigo Penal”, dispuso: ‘Articulo 20. Servidores publicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores piblicos los miembros de las corporaciones publicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se consideran servidores publicos los miembros de la fuerza pica, tos particulares que ejerzan funciones piblicas en forma permanente 0 transitoria, los funcionatios y ‘rabajadores del Banco de la Repiiblica, los integrantes de la Comisién Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupcién y las personas que administren los recursos de que trata el articulo 338 de la Constitucion Politica Por to tanto, nar si el particular obtiene o no k idor_pablico es necesario verificar la naturaleza juridica de le actividad desarroliada por aquél, en cuanto | Unicamente cuando s8 le transfiere la realizacién de funciones publicas se encuentra cobijado ccon dicha cualificacién, no asi en el evento de ejecutar una labor simplemente material” En ese sentido, el particular adquiere la condicién de servidor publico Unicamente cuando se le transfiere la realizacién de funciones publicas. Por |o tanto, en criterio de este Departamento, el Doctor Humberto de la Calle Lombana, como contratista de prestacién de servicios personales sin remuneracion de honorarios, regido bajo el derecho privado, no adquiere por esta condicién la calidad de servidor puiblico, aunque puede ser sujeto disciplinario y penal, de conformidad con las normas vigentes en estas materias. Tampoco adquiere la calidad de servidor ptiblico por el hecho de haber sido designado con carcter de plenipotenciario, mediante la resolucién 339 de 2012. El anterior concepto se imparte en los términos del articulo 28 del Cédigo de Procedimiento ‘Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente, Were shi “Hence 1 CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON Directora Juridica “TW sires atu pais, nosotros te servos a Cana 6No 1262 pet 0, Coon Tellon 34408087 «Fa 3 0515 Loa oats 0800917779 Chigs Psa 1177 ert neice» Eek shmasortpgoice