UNIVERSIDAD TECNOLOGICA EQUINOCCIAL

JAQUELINE DE LA TORRE
JOSE ANTONIO BURNEO BURNEO

MDULO DE LEGISLACIN EMPRESARIAL Y TRIBUTARIA

QUITO-ECUADOR

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 JAQUELINE DE LA TORRE
JOSE ANTONIO BURNEO BURNEO

MDULO DE LEGISLACIN EMPRESARIAL Y TRIBUTARIA

PRIMERA EDICIN

EDITORIAL: UNIVERSIDAD TECNOLGICA EQUINOCCIAL

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 QUITO-ECUADOR

(ANVERSO)
JAQUELINE DE LA TORRE Y JOSE ANTONIO BURNEO
GUA PARA LEGISLACIN EMPRESARIAL Y TRIBUTARIA

PRIMERA EDICIN. QUITO, ABRIL DEL 2010

RESERVADO TODOS LOS DERECHOS

EDITORIAL UTE

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QUITO-ECUADOR
I N D I C E:

UNIDAD 1: INTRODUCCIN AL DERECHO

Generalidades 8
Teoras sobre el origen del Derecho.. 11
Definicin del Derecho. 14
Derecho natural y Derecho positivo.. 17
Derecho pblico y Derecho privado. 24
Nociones del Estado.. 26

Unidad 2: FUENTES DEL DERECHO

Clasificacin de las fuentes del Derecho 36

La Constitucin como fuente primaria del Derecho.. 37
La Ley y otras fuentes auxiliares del Derecho.. 50
Las obligaciones y el contrato como fuentes del Derecho 68

UNIDAD 3: DE LAS PERSONAS

La relacin jurdica 87
De la persona humana y del ejercicio de su capacidad.... 88
De los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales. 92
De la persona jurdica y su clasificacin . 98

UNIDAD 4: NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL

Generalidades......... 103

5
Sujetos del Derecho mercantil.. 106
Del ejercicio del comercio...................... 107
Documentos de uso mercantil.. 112

UNIDAD 5: DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Generalidades....... 122
Sociedades de hecho y sociedades de derecho.. 123
De las sociedades mercantiles......... 134
Clasificacin y caractersticas de las sociedades mercantiles 138

UNIDAD 6: DE LO SUSTANTIVO TRIBUTARIO

Los tributos... 176

Obligacin tributaria.... 181
Administracin tributaria. 186
Registro nico de contribuyentes RUC 189
Comprobantes de venta. 156
Impuesto a la renta.......... 202
Impuesto al valor agregado. 227
Impuesto a los consumos especiales. 237

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UNIDAD 1
INTRODUCCIN AL DERECHO

1. Generalidades
2. Teoras sobre el origen del Derecho
3. Definicin del Derecho
4. Derecho natural y Derecho positivo
5. Derecho pblico y Derecho privado
6. Nociones del Estado

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1. GENERALIDADES

El tratadista Marco Gerardo Monroy Cabra, nos habla de algunas acepciones de la

palabra derecho, as:

a) Derecho-valor: Se usa constantemente y de manera que pudiramos

llamar por lo menos antitcnica, la palabra derecho para significar una suma
de dinero debida a una entidad generalmente del Estado o a una institucin
sui generis como las Notaras Pblicas. Muestra de lo anterior es la
expresin "derechos de aduana", "derechos notariales", etc.;

b) Derecho-Concepto o como sinnimo de Ciencia del Derecho: La

presente acepcin se da cuando utilizando esta palabra nos queremos
referir a la Ciencia del Derecho, o a los conceptos doctrinarios de esa
Ciencia. De esta manera debemos entender su utilizacin cuando decimos
"Doctor en Derecho", Facultad de Derecho" etc. Esta utilizacin es tambin
incorrecta debindose decir "Doctor en la Ciencia del Derecho", etc.;

c) Como sinnimo o ideal de Justicia: Este uso lo damos a la palabra

derecho cuando con ella queremos significar que alguna cosa es justa. Ej.:
"Eso es lo derecho" o "ese es el derecho de las cosas" etc. Es, como los
anteriores, un uso incorrecto por cuanto "no se puede afirmar que exista
una identidad entre las nociones de Derecho y Justicia";

d) Derecho-Pretensin: Cuando con ella queremos expresar la facultad o

poder que tenemos para realizar determinadas conductas o actos o para
exigirlos de alguien. Corresponde este uso al significado de la nocin de
derecho subjetivo que veremos posteriormente. Ej.: "derecho a votar",
"derecho a opinar", "derecho de propiedad", etc.;

8
e) Derecho como norma o como sistema de normas de carcter jurdico:
Esta acepcin se refiere al conjunto de normas jurdicas que rigen a un
grupo social o la convivencia en sociedad, en una poca determinada. Es
decir que correspondera, en este caso, su uso al significado de Derecho
Objetivo. Ej.: "Derecho civil", "Derecho comercial", "Derecho colombiano",
"Derecho pblico", etc.;

Por otro lado, en lo que respecta a la etimologa de la palabra derecho el doctor

Monroy seala:

"Derecho deriva de la voz latina DIRECTUM, de DIRIGERE, dirigir, encauzar, y

que significa lo que est conforme a la regla, a la norma. Derecho se dice en
italiano DIRITTO; en portugus, DIREITO; en rumano, DREPTU; en francs,
DROIT; en ingls, RIGHT; en alemn, RECHT; en holands REGHT".

De lo anterior se deduce, que la palabra derecho lleva en muchas lenguas la idea

de orden, rectitud, correccin, etc.

Naturaleza.- El Derecho -como ciencia jurdica- est presente en cada momento

de nuestra existencia como individuos de la especie humana, incluso antes de
nacer y luego de la muerte. Todos los actos cotidianos tienen que ver con el
derecho. Las relaciones con otras personas responden a un conjunto de reglas o
normas, en virtud de las cuales somos objeto de juzgamiento social y jurdico. En
todo esto juega un papel fundamental la libertad, como esencia propia de la
conducta humana como poder de la voluntad para autodeterminarse, garantizada y
protegida por el Derecho. Sin embargo, al garantizar y proteger nuestra libertad y
al basarse en ella para prescribir conductas debidas, el derecho adquiere su real
magnitud de regulador social y determinante de nuestro actuar individual.

9
En ese sentido, apreciemos la opinin de Jacinto Pallares, quien seala que "si el
derecho desapareciera la sociedad slo durara el tiempo necesario para su propia
destruccin", pues, esta ciencia objetivamente vista, est unida indisolublemente
con la sociedad, al punto que no pueden existir separadamente, en consecuencia
si el Derecho se origina desde la sociabilizacin del hombre, por tanto su
naturaleza esta en la sociedad. En todo caso, lo anterior es vlido sin hacer
referencia a la tendencia que identificara al Derecho con el Estado, pues, desde
ese punto de vista se nos abriran las puertas a los comentarios ms diversos.

Relacin con otras ciencias.- El Derecho se halla vinculado con las ciencias
sociales, las ciencias econmicas y las ciencias tcnicas, toda vez que con el
avance histrico se ha constituido -per se- en productor de derecho especializado
como ocurre por ejemplo con el Derecho Constitucional y con otras ramas en
general. Es necesario mencionar que por el sentido social y razn de ser del
derecho se lo vincula notablemente con las ciencias econmicas, pues la
economa y los sistemas econmicos son regulados por el Derecho. Tambin se
vincula al Derecho con la Sociologa, porque va de la mano con las contradicciones
sociales, caracterizadas en cada sociedad, as en el caso del sistema capitalista-
consumista que diferencia a las personas como sujetos individualizados,
ubicndolas en distintos estratos sociales de acuerdo a una determinada
capacidad de captacin de bienes y servicios. En fin, el Derecho se relaciona con
muchas otras disciplinas cientficas, especialmente con las ciencias sociales, pues
tiene por objeto la defensa de los derechos del hombre y establecer la armona
social, sin que sin duda se relaciones con otras ciencias como la ingeniera pues
su aplicacin se norma con el derecho, con la medicina ya que toda accin mdica
esta regulada por el derecho, con la historia por el origen y naturaleza del
Derecho, con la fsica, qumica o matemticas por ser regulada su ejecucin, y, en
general, con todas las ciencias, que en mayor o en menor grado, tienen relacin

10
 con las Ciencias Jurdicas, toda vez que su objeto es regular la convivencia social
y su fin conseguir la justicia.

2. TEORAS SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO

En los pueblos antiguos se encuentra la ley del ms fuerte, la venganza privada y

el predominio de determinados grupos originarios, ligados por vnculos de sangre o
de una ndole que constituyen la primitiva tribu.

El Derecho aparece casi simultneamente con el hombre, a partir de su

convivencia, ya que no es posible la vida humana sino dentro de la sociedad y una
vez conformada, empieza a regir un conjunto de reglas forzosas entre los
asociados, es decir que, conforme lo hemos sealado, la aparicin del Derecho se
da desde la sociabilizacin del hombre y no desde el inicio de su existencia.

Segn Giorgio del Vecchio-1, las fases del Derecho son las siguientes:

a) Las hordas: Para Dorantes, "eran conjuntos de hombres nmadas que no tenan
un lugar fijo para vivir. La caza y la pesca constituan su principal medio de
subsistencia.".2
b) Los matriarcados y los patriarcados: Llega el momento en que el hombre cultiva la
tierra y se origina la agricultura. No se contenta con cazar y sacrificar animales,
sino que los domestica; paulatinamente se va volviendo sedentario y estable, y, en
ese momento histrico aparece por primera vez la propiedad privada. En esta
etapa se presenta el culto al ttem y el Derecho sigue indiferenciado con las
normas morales y religiosas, siendo la autoridad del padre (patriarcado) o de la

1
Del VECCHIO, Giorgio. Los principios generales del Derecho, 3 ed., Barcelona, Ed. Bosch, 1978.
2
DORANTES TAMAYO, Lus. Qu es el Derecho?, 2 ed., Mxico, Ed. UTEHA, 1993

11
 madre (matriarcado) la que domina a todas las personas unidad por vnculo de
parentesco.
c) Los grupos gentilicios: A la familia se unen extraos por medio de la adopcin.
Surgen as la gens, los clanes o como los llama DEL VECCHIO, los grupos
gentilicios. En estos grupos predominan las costumbres y las creencias religiosas.
El que gobierna es el ms anciano, a quien se respeta y venera an despus de
muerto. Por supuesto que estas costumbres contienen una mezcla de preceptos
religiosos, morales y jurdicos.
d) Los grupos supergentilicios: Al devenir de los tiempos, aquellos grupos gentilicios
empezaron a unificarse y le confirieron autoridad a un jefe, que era el ms fuerte o
el ms audaz de los guerreros. En torno a l, se fue formando una casta sacerdotal
y el caudillo desempeaba las funciones de juez, legislador y guerrero.

Sin embargo a lo largo de la historia se presentaron algunas teoras sobre el origen

del Derecho, as:

A. Teoras Voluntaristas.- Sostienen que el Derecho nace de la voluntad,

bien sea de Dios o de la Divinidad, bien sea del propio hombre. La voluntad se
convierte en la principal autora de la creacin del Derecho, as tenemos:

Teolgicas: Estas teoras nos ensean que el derecho, aun confundido con la
normatividad moral, proviene de la divinidad, de Dios, de su enorme poder, de su
razn, que todo lo comprende o dispone, y que el hombre lo ha conocido por
medio de la revelacin, como por ejemplo ha sucedido con Hammurabi y su dios
Shamash, con Mahoma y Al, etc.

Segn esta concepcin teolgica, el Derecho eman de la divinidad y el hombre lo

conoci a travs de la revelacin. La escuela Teolgica est representada por
Santo Toms de Aquino (1225-1274), quien expone su teora primordialmente en

12
la Suma Teolgica, segn la cual existen tres clases de leyes: a) Ley Eterna:
"consiste en un orden que reside en la razn misma de dios que gobierna el
universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelacin"; b) Ley Natural;
es la participacin de la ley eterna en la criatura racional", cuya participacin se
efecta de dos modos: por las tendencias de la naturaleza racional a sus propios
actos y fines, y por la razn que descubre principios de conducta y saca
conclusiones de los mismos; y, c) Ley Humana; que es la constituida por los
hombres y dispositiva en particular de lo contenido en general en la ley natural. La
ley humana se deriva, pues, de la ley natural. La derivacin de lo general a lo
particular se verifica por va de conclusin (silogismo) o por va de determinacin.
El fin del Derecho no es la justicia sino el bien comn.

Contractualistas: Parten del supuesto de la existencia del hombre dentro de una

sociedad. Al principio el hombre viva en estado natural, en completa libertad,
gozando de las ventajas que le daba la naturaleza. La propiedad privada rompe
esta armona y la dominacin de unos hombres sobre otros completa el
presupuesto de la crisis. Es necesario recalcar que el griego Lisofn fue el primero
en concebir la doctrina del pacto social, aunque posteriormente fueron defendidas
por Thomas Hobbes (1588-1679), John Locke (1632-1704), Jean Jacques
Rousseau (1712-1778)

La Teora Contractualista, en resumen, establece que el origen del Derecho estara

en el contrato que concertaron voluntariamente los hombres para pasar del "estado
de naturaleza" al "estado de sociedad". Todos son sbditos de la voluntad general,
lo cual garantiza la libertad e igualdad.

B. Teoras No Voluntaristas.- Sostienen que el Derecho se ha creado de forma

natural y espontnea, pues sin l no sera posible la convivencia pacfica. Para

13
esta concepcin, en el nacimiento del Derecho no hay intervencin de la voluntad
del hombre ni de la divinidad.

3. DEFINICIN DEL DERECHO

Para Manuel Kant "el Derecho se reduce a regular las acciones externas de los
hombres y a hacer posible su coexistencia". Lo define como "el conjunto de las
condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de
los dems, segn una Ley universal de libertad".

Guillermo Federico Hegel, sostiene que el Derecho es "la existencia del querer
libre", es decir que, es la misma libertad como valor sublime en su manifestacin
externa.

Rodolfo Stammler, considera al Derecho como "una forma, una categora

trascendental, absoluta, de materia emprica, relativa, variable, proporcionada por
las relaciones econmicas. Al contrario del marxismo, admite que la economa no
condiciona la forma ideal, pero que la forma jurdica es la conduccin lgica de
toda actividad econmica, no siendo posible la existencia de relaciones
econmicas que no tuviesen una forma jurdica, que de su sentido a estas
relaciones. Slo a travs del Derecho se podra pensar en las relaciones sociales;
por eso es la forma jurdica el a-priori lgico de la economa... Stammler diferenci
la idea del Derecho de su concepto. Identific la idea del Derecho con la justicia.
"El derecho es la voluntad vinculante, autrquica e inviolable", sealo en la misma
obra "Filosofa del Derecho.

Para Giorgio del Vecchio, El Derecho es la coordinacin objetiva de las acciones

posibles entre varios sujetos, segn un principio tico que las determina
excluyendo todo impedimento". Mximo Pacheco, discpulo de este gran maestro,

14
comenta sobre lo que dice del Vecchio: Como el Derecho seala el lmite entre el
obrar de varios sujetos, su trasgresin implica una invasin en el campo jurdico
que circunscribe la actividad del Derecho como "un sistema de comandos
destinados a componer los conflictos de intereses entre los miembros de un grupo
social... El comando jurdico tiene por fin solucionar el conflicto de intereses. Si los
hombres no tuviesen intereses opuestos, dejara de tener razn el orden jurdico."
En otra de sus obras, el autor razona: "Estoy seguro de que en la mente de mis
oyentes la palabra Derecho suscita la idea de Ley; incluso, la de ese conjunto de
leyes que se llaman cdigos. Es una definicin emprica, pero provisionalmente
podemos aceptarla: Un conjunto de leyes que regulan la conducta de los
hombres...".

Francois Geny manifiesta que el Derecho es el "conjunto de las reglas, a las cuales
est sometida la conducta exterior del hombre, en sus relaciones con sus
semejantes, y que, bajo la inspiracin de la idea natural de justicia, en un estado
de la conciencia colectiva de la humanidad, aparecen susceptibles de una sancin
social, en caso de necesidad coercitiva, son o tienden a ser provistas de esa
sancin y de ahora en adelante se ponen bajo la forma de mandatos categricos
dominando las voluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad".

Abelardo Torre, nos dice que Derecho es el conjunto de normas coercibles que
rigen la convivencia social".

Georges Renard -citado por Pacheco- expresa que "El Derecho positivo es un
perpetuo devenir: el orden tiende hacia la perfeccin sin detenerse jams. El
derecho natural es la orientacin de este devenir; un movimiento se define por el
fin a que tiende. Luego, el Derecho positivo, es decir, el orden, debe definirse por
el natural, es decir la justicia".

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Rosmini dedujo que el Derecho es una facultad de hacer lo que nos plazca bajo el
amparo de la ley moral".

Augusto Gonzlez Ramrez, en su libro Introduccin al Derecho, define al

Derecho como: "Ciencia que trata del conjunto de normas obligatorias que regulan
las reacciones interhumanas a fin de suplir satisfactoria y equitativamente las
necesidades de los individuos y asegurar la justicia y armona sociales".

Baudry-Lacantinerie lo concibe como el conjunto de preceptos que rigen la

conducta de los hombres en relacin con sus semejantes, por cuyo medio, es
posible, al mismo tiempo que justo y til, asegurar su cumplimiento por medio de la
coaccin exterior".

Como ltima referencia a las definiciones del Derecho en la obra Teora Pura del
Derecho Hans Kelsen, seala:

"La ciencia del Derecho ha quedado caracterizada de la siguiente manera:

Es una ciencia normativa cuyo nico objeto es el Derecho. Para ella no existen
otros hechos naturales que aquellos con significacin jurdica, esto es aquellos
incorporados a una norma como contenidos, y transformados, por consiguiente, en
Derecho.
Es una ciencia de Derecho positivo, lo que excluye de su mbito todo tipo de
problemas que se refiera a rdenes ideales, los cuales nada tienen de jurdicos.
Como consecuencia de las caractersticas mismas del Derecho, la ciencia jurdica
es una ciencia formal cuya preocupacin fundamental es el estudio de las formas
posibles del Derecho y de las conexiones esenciales entre ellas. Ello no excluye en
lo absoluto el estudio del contenido del Derecho; pero tal estudio debe ser el
contenido presentado dogmticamente por el Derecho positivo. A lo sumo puede
ser objeto de la ciencia jurdica el contenido posible del Derecho, pero ello, en todo

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caso como el resultado del anlisis y la comparacin de los ordenamientos
positivosEn tanto estudio de las formas esenciales del Derecho, la ciencia
jurdica es, finalmente, una ciencia lgica, y como tal, persigue estructurar su
objeto en un sistema unitario libre de contradicciones..El Derecho es, como
hemos visto, un conjunto de normas. Pero la ciencia jurdica no puede considerarlo
como un conjunto de normas aisladas, sin conexin entre s, ya que ello atentara
contra la unidad de su objeto. La ciencia jurdica debe integrar todas las normas
que constituyen el Derecho en un sistema, en un orden..."

4. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

Derecho natural.- El hombre por naturaleza sabe discernir entre lo que esta bien y
lo que esta mal. El Derecho no puede depender de la inestabilidad de un
sentimiento humano sino que tiene que basarse en normas imperativas, que
obliguen a la voluntad, que regulan la conducta humana y que permitan la
convivencia social. Hay una primera caracterizacin, pues, se distingua entre las
normas universales e inmutables (divinas dicen algunos, concepciones filosficas
otros) que diferencian al Derecho natural de aquellas otras, establecidas de tipo
coercitivo por las necesidades del lugar y el tiempo que seria el Derecho positivo.

El Derecho natural, segn los escolsticos, es aquel que se concreta en aquellos

conceptos de justicia, licitud, deber, responsabilidad, que constituyen realidades en
el mundo espiritual del ser humano y que se manifiestan por el sentimiento sin
necesidad de ser previamente definidos.

El Derecho natural es el ordenamiento que tiene su origen en la naturaleza

humana y no en la voluntad del legislador, representativa de la voluntad social y
plasmada en normas positivas. Se contrapone al Derecho positivo, que es el
vigente en un tiempo determinado y para una comunidad concreta, por su propia

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naturaleza, contingente, mutable y subjetivo, pues depende de los valores
presentes en el grupo social. El Derecho natural es necesario, inmutable y objetivo:
no depende de ninguna voluntad, se impone a los hombres por su propia
naturaleza y perdura en el tiempo, est por encima del Derecho positivo, ya que
recoge el valor esencial de la persona humana, que debe existir en el fundamento
de cualquier sistema poltico- normativo que intente incorporar la idea de justicia.
Las normas positivas encuentran en l un lmite y un complemento, a la vez que
adaptan para cada poca y sociedad sus mandatos, que son abstractos, generales
y universales.

La discusin cientfica acerca del Derecho natural se ha centrado en la juridicidad

de sus preceptos. Para los positivistas se trata de principios de carcter moral o
religioso y nunca de normas jurdicas, pues la positividad es requisito esencial de
stas. Los iusnaturalistas defienden la tesis contraria, ya que para ellos el Derecho
es una realidad intemporal y esencial que es llevada al mbito de lo concreto por
los distintos ordenamientos. Sera en esta segunda dimensin donde entrara en
juego la positividad o vigencia como requisito de la juridicidad.

El Derecho natural, por tanto, se hara vigente por medio de los distintos sistemas
positivos que lo incorporan. Opinan tambin que sus normas son verdadero
Derecho y no principios de orden religioso o moral, ya que son enunciados
prescriptivos reguladores de comportamientos y objetivamente obligatorios. Un
ejemplo de lo anterior es la legislacin sobre los derechos del hombre, que supone
la plasmacin normativa de unos derechos inherentes a la condicin humana. No
son concedidos ni creados por ningn poder, antes bien, son universales,
atemporales y previos a cualquier regulacin positiva.

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Derecho positivo.- Es un conjunto de reglas que, en un momento determinado,
establecen e imponen coactivamente una determinada organizacin soberana a
los miembros de una sociedad. Sealemos sus caractersticas:

El Derecho positivo tiene dos sentidos: Derecho objetivo, como norma o conjunto
de reglas jurdicas; y, el Derecho subjetivo, como facultad.

El Derecho objetivo se presenta en el mbito nacional y en el mbito internacional:

a) Derecho nacional, tambin llamado interno, es decir como aquel dictado por un
Estado para regir las relaciones entre las personas (nacionales o extranjeras) que
residan en su territorio o se encuentren en trnsito. El Derecho nacional se divide
en Derecho pblico y Derecho Privado

- Derecho poltico es aquella rama del Derecho que estudia los principios y
las formas de ordenacin de las comunidades humanas.
- Derecho administrativo es el que reglamenta la actividad y organizacin del
Estado.
- Derecho fiscal es el que regula la actividad econmica y tributaria del
Estado.
- Derecho penal que tutela y garantiza el orden jurdico en cuanto a la
proteccin de los bienes jurdicos frente a los actos o hechos que le sean
lesivos y que van contra el espritu de la ley.
- Derecho procesal es la rama del derecho que regula la actuacin de los
tribunales y la forma de llevarlo a cabo.
- Derecho civil el que regula distintas situaciones de la vida real de carcter
privado como la familia (ahora ya es parte del Derecho Social con el
nacimiento de las leyes de familia), bienes, los contratos, la sucesin
hereditaria, basndose en las normas instituidas por el Estado y en la

19
 voluntad autnoma de las partes que en el rea privada es ley o fuente de
ley.
- Derecho laboral es el que regula las relaciones laborales.
- Derecho mercantil el que regula las relaciones jurdicas que conciernen a
personas, bienes, lugares, contratos y los actos del comercio, martimo y
terrestre, etc.
.
b) El Derecho Internacional Pblico como aquel que regula las relaciones entre
los Estados o entre stos y las personas de los diferentes Estados u
organizaciones; y, el Derecho Internacional Privado, que regula las
relaciones entre personas (naturales o jurdicas) de diferente nacionalidad.

Los factores de sociabilidad han favorecido la formacin de innumerables

comunidades que entraan una gran cantidad de relaciones psicosociales,
que no son buscadas deliberadamente sino no se presentan en forma
natural, vinculadas por lazos de consanguinidad, de cultura, de etnias, de
lenguas, de religin, etc., que en definitiva afluyen a caracterizar grupos
sociales, que a la postre conforman comunidades o nacionalidades locales
que de a poco han venido mezclndose con otras, hasta la conformacin de
la nacin o sociedad moderna, en donde se halla estructurado un Estado
con poderes omnmodos y bajo cuya direccin estn los ciudadanos,
conformando sistemas jurdico-polticos, que a pesar de tener su naturaleza
en lo cultural, establecen obligaciones y conductas en las que los individuos
estn obligados a cumplirlas, ms an en una era postmoderna en donde
se ven amenazadas aquellas culturas aejas con ser sustituidas por efecto
de nuevos fenmenos culturales y sociales como la integracin econmica
de los pueblos y el nuevo mundo global, que impone culturas con
innovadores rasgos nunca antes conocidos por la humanidad, desarrollado

20
 por los cambios desde la sociedad industrial hasta la sociedad de la
informacin cuyos pilares son el mercado y la comunicacin.

Los estudiosos afirman que donde existe una sociedad existe el Derecho. Dicha
proposicin no es aceptada por todos como un dato emprico, pues existen
personas que desde las teoras de naturaleza libertaria, creen y piensan que se
viviran mejor sin el Derecho y el Estado, en suma sin autoridad; pero, para la gran
mayora, dichas formulaciones anarquistas no dejan de ser utopas. La experiencia
histrica nos ensea que el hombre en sociedad tiene conflictos con los otros
hombres y, por tanto, necesita del Derecho para superarlos; es ms, siendo que la
vida es fundamentalmente una constante lucha y concibiendo la realidad social
como un conflicto, la existencia del Derecho sera algo que superara esa
tendencia natural de privilegiar al ms fuerte o al ms dotado. El Derecho entonces
intentara equilibrar a la naturaleza, poner un orden para permitir coexistir a los
ms fuertes y dotados y tambin a los ms dbiles y menos dotados. De todas
formas el Derecho ha sido el reflejo y la imposicin del poder: el Derecho ha sido
creado por los ms fuertes, el Derecho no ha respondido a su fundamento de
salvaguardia de los ms desprotegidos. Es por eso que se demuestra la necesidad
que tiene el Derecho de estar tambin indisolublemente vinculado a la justicia, lo
que demuestra que el Derecho no es algo que se concede gratuitamente, sino que
se conquista, es algo que surge de aquello que se llama sentido comn de la
gente, es un producto histrico, es decir, todas las sociedades que nos han
precedido lo han elaborado, pues en todas las latitudes existe un orden, existe el
Derecho, cualquiera sea su caracterstica cultural y social, porque es un
instrumento necesario para superar el conflicto que supone la coexistencia social;
es decir, es un comn denominador ya que pretende hacer compatibles muchas
formas de ver la realidad.

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En principio, el objetivo bsico del Derecho sera organizar la coexistencia social,
intentando hacer posible la vida individual de cada uno sin peligro de ser afectado
por otros; pero, ello no nos lleva a defender un Derecho asptico de todo valor,
puesto que no nos contentamos con un Derecho que ayude slo a definir
contiendas, sino que busca mejorar un mundo de coexistencia, donde se vaya
erradicando la confrontacin como forma de relacin humana.

Quiz no sea este espacio el adecuado para referirnos a la relacin entre Derecho
y la justicia, no obstante, en la nocin intuitiva del Derecho que entiende cualquier
persona, hay una dicotoma entre el ser y el deber ser, es decir entre Derecho y
Justicia; por eso afirmamos que el Derecho es algo tangible y cotidiano, pero que
ello no impide que sea tambin justo. La evolucin del hombre y el avance de la
sociedad estn ligados a la evolucin progresiva y compleja de la ciencia del
Derecho. Dicha evolucin ha supuesto entre otras cosas la ampliacin numrica de
normas, de especializaciones y de campos en que se pueden clasificar o
especializar aquellas normas. Entonces, en ese sentido, sin duda que la
importancia del Derecho radica en que es un instrumento de convivencia social.

El Derecho tiene como sus fines la resolucin de los conflictos interpersonales,

partiendo del hecho de que siendo el Derecho una norma de conducta, busca que
el ser racional como es el hombre, acte con libertad y con lmites, es decir
disfrutando de sus derechos pero respetando los derechos ajenos. La existencia
del Derecho, como medio de organizacin social y mediador en los conflictos, nos
brinda seguridad y certeza, como el ms importante valor de esta ciencia, es decir
nos garantiza que nuestros derechos sean respetados y como tal no pueden ser
vulnerados por otros o por nuevas reglas o normas del Derecho (principio de
irretroactividad del Derecho).

22
Si bien el Derecho como ciencia y como norma tienen distintas acepciones, sin
embargo se confluyen los dos sentidos en el hecho que el Derecho orienta el
actuar humano, como un mandato, como un deber ser, y es el individuo el que
decide cumplir o no cumplir con el Derecho, por supuesto que bajo la amenaza de
sufrir un castigo o una negacin de derechos particulares. Sin embargo, la
sociedad desde sus rasgos primitivos hasta el mundo contemporneo, esta
jurdicamente organizada y dirigida por el Derecho, cuya finalidad es encontrar
armona, paz, bienestar, cuyos valores constituyen los principales fines del
Derecho. Sin embargo, tambin el Derecho debe imponerse cuando uno de su
miembros lo infringe y es entonces que debe actuar con el vigor otorgado por el
poder pblico al Estado y sus rganos para que se cumpla la justicia. Es all donde
se configura el verdadero papel del Derecho en la sociedad y por supuesto su
importancia.

Ahora bien, siendo el Derecho un instrumento de convivencia social, entonces ste

regula las relaciones entre los hombres, pues todo acto es un hecho-contrato y ese
vnculo jurdico es la relacin entre las personas. De otra parte, depender de las
relaciones interpersonales para que se produzcan efectos jurdicos, as: si
compramos una mercadera, si utilizamos un medio de trasporte, si nos inscribimos
en la Universidad, etc., estamos celebrando un negocio que produce efectos
jurdicos, que imponen obligaciones y tambin otorgan derechos a las personas.

Si vivimos bajo la jurisdiccin de un Estado, entonces debemos regirnos por el

Derecho expedido por ese Estado, cuyas normas emanadas deben ser cumplidas.
En ese espacio tenemos determinados medios para exigir que se nos conceda los
derechos subjetivos, que se obligue a cumplir a otros las obligaciones en nuestro
favor, que se nos entregue los bienes que nos correspondan, que se nos otorguen
los servicios y las prestaciones sociales que nos concede la ley, etc. Es decir, toda

23
relacin humana con otras personas empresas o con el propio Estado esta
regulada por el Derecho.

Revisando lo sealado por Cotta: el hombre como actor social y poltico, es un ser
limitado en cuanto a sus capacidades, es un ser finito porque tiene un fin, es un ser
en relacin porque vive en sociedad y es adems conciente de su imperfeccin;
por esas razones de hecho el hombre se ampara en el Derecho, a fin de superar
los lmites dados por su propia naturaleza humana. Estos hechos son elementos
de la estructura ontolgica del hombre, por lo que al ampararse en el Derecho
subjetivo exige del Estado por medio del Derecho objetivo -que se expresa en la
ley-, se reconozca y proteja sus derechos personales y adems los tutele
permanentemente, para que la persona goce de ellos con la limitacin que se
establezca en la misma norma.3

Esto nos lleva a concluir que el Derecho, desde su aplicacin prctica, es una
norma de conducta, que obliga al hombre a actuar dentro de una sociedad y en
sus relaciones con otros de su especie, con determinada conducta, que permite el
goce de sus derechos y el respeto de los derechos ajenos, as como tambin en
una convivencia pacfica garantizado en la certeza del Derecho, que le otorga
seguridad en su actuar y garantas en su convivir. Entonces, el eje fundamental en
las relaciones humanas es el Derecho como ciencia del deber ser y como norma
de la conducta humana.

5. DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO

La distincin de estas dos grandes ramas del Derecho es una de las cuestiones
ms complejas de la Teora General del Derecho. Hay diferentes direcciones
doctrinales a lo largo de la historia.

3
Sergio Cotta. Que es el Derecho.- Anzos, S.L. Fuenlambrada. Madrid, 1995, pp 9 a 31

24
Para el profesor Manuel Albaladejo, el Derecho pblico es el conjunto de normas
que tienen por objeto regular la organizacin y actividad del Estado y dems entes
pblicos con su imperium y sus relaciones en cuanto a tales, es decir oficialmente
entre s o con los particulares. El Derecho privado en cambio, es el conjunto de
normas que tienen por objeto regular lo relativo a los particulares y las relaciones
en estos entre s, aunque intervengan entes pblicos en el caso que lo hagan con
el carcter de particulares.

Casi todas las exposiciones del tema se inician con lo afirmado por el jurista
romano Ulpiano, que el Derecho privado seria el Derecho de la utilidad de los
particulares frente al Derecho pblico que realizara la utilidad general.

Para Domat, jurista francs, el Derecho pblico sera el que contempla el orden del
gobierno de cada Estado, y como materias de Derecho privado los compromisos
entre particulares, su comercio y todo lo que puede ser preciso regular entre ellos.
As, por un lado estara el Derecho civil y mercantil y por otro el Derecho poltico, o
administrativo, o fiscal, o penal, etc.

De otra parte, para Savigny -prestigioso jurista alemn- el Derecho privado estara
integrado por todas las relaciones de Derecho existentes entre particulares; y, el
Derecho pblico como configurador del Estado, de su organizacin y sus
funciones.

Lacruz Berdejo establece la siguiente diferenciacin: cuando las normas

configuran, por consecuencia de su eficacia constitutiva, relaciones en que
aparece el Estado o los otros entes pblicos como sujetos portadores de soberana
o de Imperium, de modo que el otro sujeto de la relacin se encuentra en situacin
de subordinacin, forma parte del Derecho pblico, mientras que cuando autorizan

25
la constitucin de relaciones en las que el Estado y los dems entes pblicos
concurren con un particular, o concurren entre si varios particulares en un plano de
igualdad, las normas han de considerarse como de Derecho privado.

Por ltimo recogemos la aportacin del profesor Diez Picazo, en el volumen

primero de su Sistema de Derecho Civil, que seala: "Ante todo, hay que partir de
la radical unidad del ordenamiento jurdico, que no queda nunca fragmentado o
dividido. En segundo lugar, que la lnea de frontera entre Derecho pblico y
Derecho privado no se puede nunca establecer con nitidez. En tercer lugar, que
ms que criterios lgicos de distincin, lo que hay que sealar son puras directrices
metodolgicas de adscripcin. En este sentido, Diez Picazo opone lo que De
Castro llama principio de personalidad frente al principio de comunidad o
viceversa.

Dicho de otro modo, lo que hay es instituciones enderezadas a regular la persona y

el cumplimiento de sus fines, y otras, destinadas a regular la organizacin de la
comunidad y sus fines. Y termina su exposicin aludiendo a lo que ser nuestro
prximo tema, las instituciones centrales del Derecho privado, que son las
personas, sus estados civiles, capacidad, libertad o poder de autonoma y
responsabilidad; la familia, como reducto ltimo de la intimidad del hombre; la
cobertura de las necesidades primarias (ej. vivienda, trabajo, actividad profesional,
etc.); el estatuto de los bienes econmicos, y el intercambio de los bienes y de los
servicios o cooperacin social.

4. NOCIONES DEL ESTADO

El tratadista Rodrigo Borja nos dice que Derecho poltico es la rama del Derecho
pblico que regula la estructura, organizacin, funciones y fines del Estado.....el
Derecho poltico responde fundamentalmente a tres cuestiones: quin manda en

26
el Estado? Cmo manda? Para qu manda? Las respuestas se encuentran
parcialmente en esta disciplina jurdica que regimenta la vida estatal.4

La poltica pertenece al mundo del ser y el Derecho al del deber ser, sin
embargo toda nacin requiere del Derecho para su subsistencia, y es el Estado
como ente Superior quien lo dicta. En toda caso la ciencia poltica se ocupa de los
estudios de politologa y explica los fenmenos que se presentan en el accionar
de los pueblos y su gobernanza, mientras que el Derecho Constitucional, como
aquella rama del Derecho pblico que norma la organizacin poltica-jurdica de la
nacin, se encarga de darnos las normas para este fin.

El Derecho poltico fundamentado en la ciencia y en los estudios polticos-

comprende la organizacin y funcionamiento del Estado de Derecho, sometido a
un sistema jurdico, es decir al Constitucionalismo. Entonces, el Derecho
constitucional, no es otra cosa que el conjunto de normas jurdicas, preceptos y
mandatos constantes en la Constitucin de la Repblica, en donde se establece la
organizacin del Estado, los organismos o poderes pblicos, los derechos
fundamentales de las personas y los rganos de tutela, la forma de propiedad, el
sistema social, el sistema econmico, y muchos otros aspectos de primera
importancia para el Estado y para la sociedad.

Antecedentes: El Estado es una organizacin poltica y social cuyos

elementos son el territorio, la poblacin y el gobierno. Es decir, el Estado es una
sociedad jurdicamente organizada, con un territorio delimitado, una poblacin
determinada y un gobierno que ejerce su representacin y ejecuta los actos del
poder pblico. De esto se deriva la soberana, como el principio de Derecho de un
Estado a gobernarse y autodeterminarse.

4
Borja, Rodrigo. Sociedad, Cultura y Derecho. Ariel. Quito Ecuador. pp. 212. 2007

27
Sin embargo, los trminos de pueblo, territorio y gobierno como constitutivos
del concepto de Estado, tal como se manejan en los pases del sistema de
Derecho pblico, romano-napolenico, son indeterminados en extremo, pero la
nacin es un trmino sociocultural que generalmente determina los aspectos
culturales de un pueblo que ha llegado a formar parte de un Estado, como el
Estado de Derecho concebido modernamente, que responde a una organizacin
social, dotada de un poder de mando originario, que es soberano en sus
actividades.

La doctrina del Estado contemporneo tiene sus inicios en los siglos XVII y XVIII y
se perfecciona en el siglo XIX, es decir diferenciando a un Estado Sociolgico por
el Estado jurdico, conforme lo han tratado filsofos y juristas como Hegel y Kelsen
en su conocida obra La Teora Pura del Derecho.

El concepto de Estado moderno se refiere a la separacin de la sociedad civil y

del consecuente divorcio de la vida poltica del individuo con las dems esferas de
su existencia, resaltada desde diferentes puntos de vista por Hegel, Marx, Duguit,
Kelsen, Lasky y Burdeau, a lo largo de los ltimos doscientos aos; a la
monopolizacin del Poder generado en el gobierno y la prerrogativa estatal para la
expedicin del Derecho

El Estado, contemporneamente analizado, es la estructura de un poder originario

(basado en la Teora Kelseniana), que ejercen sus rganos conforme al Derecho,
sobre los habitantes de un determinado territorio, por ejemplo en la Repblica del
Ecuador, el Estado tiene como sus principales fines el desarrollo humano
sustentable y la aplicacin de la justicia econmica y social, conforme se la su
Constitucin.

28
A lo largo de la historia, se ha conformado un Estado de Derecho, es decir que los
ciudadanos y el propio Estado cumplen el mandato de las normas jurdicas,
aunque el Derecho se origine en el propio Estado es decir que el Estado tiene el
poder de mando para la conservacin de la independencia y autonoma estatal y el
mantenimiento del orden social.

El gobierno se ejerce a travs de la administracin pblica administrada por el

Poder Ejecutivo con las potestades gubernativas y las potestades de las entidades
del rgimen seccional autnomo. El gobierno seccional comprendera la potestad
poltica de los alcaldes, prefectos, concejos municipales y consejos provinciales.

El Estado de Derecho: El Estado de Derecho es aquel que tiene un orden jurdico

preestablecido, que responde a una estructura jurdico, poltica y administrativa,
que cuenta con apoderamientos legales previstos en la Constitucin y la ley. Las
normas jurdicas producidas por el Estado de Derecho obligan a todos los
asociados a cumplir con determinadas conductas, deberes, obligaciones y tambin
conceden derechos. El ordenamiento jurdico del Estado establece los derechos de
las personas, la forma como protegerlos y los rganos ante los cuales debe
demandarse su respeto. Tambin aquellas normas pblicas establecen los
procedimientos de control en la administracin del Estado y de los servicios
pblicos.

El Estado de Derecho en base al orden constituido concede al ciudadano

confianza en el Poder pblico y en la administracin, lo que entraa un sentido de
certeza y seguridad jurdica a travs de las garantas que ofrece el propio Estado,
establecidas en la Constitucin. El Derecho no es permanente, pues evoluciona
conforme lo hace la sociedad, adaptndose a las nuevas circunstancias en las que
se circunscribe la convivencia humana, por lo tanto el Estado estar estructurado
de acuerdo al sistema jurdico establecido por mandato de la sociedad.

29
El Estado de Derecho exige legitimidad en cuanto al sistema de integracin de los
rganos supremos que lo conforman, es decir de los centros bsicos que detentan
el poder. El Estado de Derecho modernamente concebido, es aquel que basado en
una estructura jurdico-poltica que distingue una clara divisin de poderes, dedica
su existencia a la satisfaccin de las necesidades vitales del hombre y de la
sociedad, es por ello que hoy se lo ha denominado Estado Social de Derecho.5, o
simplemente como Estado Social.

Organizacin y funciones del Estado: Tradicionalmente el Estado se divide en

tres funciones: Legislativa, Ejecutiva y Judicial. La caracterstica ms importante es
la divisin de poderes o la autonoma de cada uno de ellos. Esta teora se refiere a
que la divisin de poderes garantizan la democracia y la libertad, pues esta teora
se basa en los principios propugnados en la Revolucin francesa, defendida por
Montesquieu, por la cual se sustituy el Estado absolutista por el nacimiento de un
Estado moderno, jurdicamente organizado y de respeto al Derecho.

Las tres Funciones o Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, tienen sus propias
atribuciones, funciones organizacin, y no deben contraponerse unos a otros en
cuanto a sus potestades, as: La Funcin Legislativa (Asamblea Nacional) legisla
sobre nuevas leyes y desarrolla potestades fiscalizadoras. La Funcin Ejecutiva
ejerce la representacin del Estado, la administracin del sector estatal y algunas
veces de colegislacin en los casos establecidos por la ley. La Funcin Judicial
administra justicia y tambin, en muchos casos, expide actos administrativos.

Sin embargo, en la actual Constitucin (2008) tenemos tambin la Funcin de

Control Electoral, cuya principal atribucin es la de nombrar a las autoridades de

5
La Constitucin Poltica de 1998, derogada 20.X.2008, en su Art. 1 define al Ecuador como un Estado
social de derecho. Ediciones Legales. Corporacin Mil. 2001

30
control y fiscalizar sus actos; y, la Funcin Electoral, que organiza los procesos
electorales y administra justicia en esa materia.

El Estado se entendera integrado por el conjunto de los Poderes o Funciones

Legislativa (Asamblea Nacional), Ejecutiva (Gobierno Nacional), Judicial (Corte
Nacional de Justicia, Consejo de la Judicatura y Corte Constitucional) Electoral y
de Control y Participacin Social. Adems existen una serie de organismos o
instituciones autnomas creadas por la Constitucin y la leyes en cada caso.

El Poder Ejecutivo, que esta conformado por el Gobierno Central (Ministerios,

Secretarias de Gobierno, Institutos, Direcciones Generales, Agencias y ms
dependencias del Ejecutivo). La administracin pblica institucional que
constituyen aquellas entidades creadas por la Constitucin y la ley,
descentralizadas y con autonoma administrativa y financiera, con atribuciones
especficas establecidas en la ley. La administracin pblica seccional constituida
por los consejos cantonales o municipios y consejos provinciales, cuyas funciones
y atribuciones estn relacionadas con control y regulacin de las actividades
locales, as como de ejecucin de polticas de desarrollo local o regional. Los
organismos de control, cuya funcin es la de ejercer control y regulacin de la
gestin a los poderes pblicos, as: el Consejo de Participacin Social, Contralora
General del Estado, Fiscala General del Estado, Procuradura General del Estado
y el Consejo Nacional Electoral. Todas las funciones, entidades y organismos no
pueden ejercer otras atribuciones y competencias que las establecidas por la
Constitucin y la ley.

El Presidente de la Repblica es colegislador y ejecutor de las leyes, jefe del

Estado, jefe del Gobierno y jefe de la administracin pblica, que dirige poltica
interna e internacional, representante legal del Estado y Comandante en jefe de
las Fuerzas Armadas. El Presidente es la ms alta autoridad de la administracin

31
pblica, conformada por todas las dependencias del gobierno central. El
Presidente de la Repblica tiene a su cargo la expedicin de de las polticas de
direccin del Estado. El Vicepresidente de la Repblica tiene las funciones que le
encargue el Presidente o de reemplazarlo en ausencia temporal o por falta
definitiva en el cargo.

El Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva establece

las funciones de los Ministerios de Estado y ms dependencias administrativas.

Adicionalmente existen entidades autnomas como el Instituto Ecuatoriano de

Seguridad Social que cumplen funciones establecidas en su ley de creacin.

Tambin tenemos los Consejos provinciales y Municipales o Municipio, que tienen

jurisdiccin provincial y cantonal, respectivamente, y cada uno con funciones
especficas, especialmente que se refieren al desarrollo socioeconmico de cada
regin o zona territorial en todo el pas.

El Sistema Constitucional: El Constitucionalismo tiene sus antecedentes en la

Carta Magna en el siglo XIII en Espaa, que se encuentra en las restricciones al
poder ilimitado de los soberanos. Las primeras constituciones fueron declaraciones
de derechos como la producida en la Convencin del Estado de Virginia el 12 de
Junio de 1776, que origin a los Estados Unidos de Amrica, como el Estado de la
Unin. Posteriormente se instaura en Francia con la Revolucin francesa y se
extiende a los dems Estados europeos y del mundo.

En forma muy clara el ilustre jurista Rodrigo Borja Cevallos, nos ilustra sealando
que se denomina Constitucin al conjunto sistematizado de normas jurdicas
fundamentales que rigen la organizacin y funcionamiento de un Estado,
constituyen su gobierno y sealan los derechos y garantas de sus miembros. Ella

32
establece la forma de Estado y la forma de gobierno que adopta una sociedad y
determina las competencias de los rganos gubernativos y los derechos y deberes
que corresponden a las personas que se acogen a su ordenamiento jurdico. Ms
adelante se refiere al orden de primaca de las normas del Derecho llamada
pirmide jurdica, que en su cspide esta la Constitucin, por ello -dice el autor-,
se la denomina ley fundamental pues establece los principios generales de la
organizacin estatal y de ella nacen el resto de leyes y determina su validez.6

Segn la doctrina jurdica la Constitucin se compone de dos partes: Una

"dogmtica" que contiene los derechos fundamentales y las libertades pblicas, y
la "orgnica" que describe la estructura poltica del Estado, establece las funciones
y los rganos, con sus atribuciones.

La Constitucin prevalece sobre cualquier otra norma jurdica, as leyes -orgnicas

u ordinarias, decretos-leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos,
resoluciones y otros instrumentos normativos de los poderes pblicos, que debern
mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrn valor si las
contravinieren, como por ejemplo, as lo establece el artculo 425 de la
Constitucin de la Repblica del Ecuador. Si hubiere conflicto entre normas de
distinta jerarqua, las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas lo
resolvern, mediante la aplicacin de la norma jerrquicamente superior.

Como podemos apreciar, si en la Constitucin estn los principios rectores del

Estado, en ella tambin constan las polticas pblicas que deben regir en un pas, a
travs del Poder pblico ejercido por un gobierno. Es decir que, la Constitucin de
un Estado establece las polticas pblicas a aplicarse, que tienen que ver con las
polticas sociales, polticas econmicas, polticas de recursos naturales, polticas
de proteccin, polticas de desarrollo empresarial, polticas de control de la

6
Borja, Rodrigo. Ibidem. Pp 323 y ss

33
economa y de los sectores de la produccin, etc., es decir, en ese instrumento
normativo se establecen los principios generales a impartirse a travs de las
polticas pblicas emanadas del Poder poltico o gobierno, que caracteriza el
sistema jurdico, poltico, social y econmico de un Estado. En ese contexto, la
Constitucin aprobada por el pueblo soberano, no es otra cosa que, el conjunto de
normas que debern aplicarse para el gobierno de un Estado.

34
 UNIDAD 2
FUENTES DEL DERECHO

1. Clasificacin de las fuentes del Derecho

2. La Constitucin como fuente primaria del Derecho
3. La Ley y otras fuentes auxiliares del Derecho
4. Las obligaciones y el contrato como fuentes del Derecho

35
1. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Para entender de mejor manera esta temtica, empecemos por definir el

significado de fuente, como origen, nacimiento, principio de algo. Desde el punto
de vista jurdico las fuentes son las causas o fenmenos que dieron origen al
Derecho.

Al respecto, doctrinariamente se establecen fuentes materiales y fuentes formales:

1.1.- Fuentes materiales.- Al responder a la interrogante sobre los factores que

determinan el contenido de las normas jurdicas. El Derecho no es una ciencia
aisladas de la realidad, sino que se fundamenta en ella para su creacin, es decir
que la norma aparece y se determina en cuanto a su contenido obedeciendo a
rdenes de tipo poltico, econmico, social en donde se incluye lo religioso y
cultural. El legislador no toma en cuenta slo los factores reales sino tambin los
factores ideales y racionales, que constituyen los valores que el Derecho tiende a
realizar (punto de equilibrio entre ideal de justicia y factores reales), determinados
por los diferentes rdenes, as:

- En el orden poltico: Se observa el fenmeno del poder, la diferenciacin

entre gobernante y gobernados, el sistema del ejercicio del gobierno
determinado por la clase gobernante y en base a los postulados
proselitistas.

- En el orden econmico: Existe una realidad econmica que influye y

condiciona el actuar de un pueblo, estableciendo determinadas prcticas
econmicas, que obedecen al sistema imperante, as por ejemplo el
capitalismo, el socialismo, etc.

36
- En el orden social: La realidad social suministra una serie de datos que
influyen en el desarrollo y contenido del Derecho, estableciendo en el
sistema jurdico el reflejo de esa realidad y de la cultura de una sociedad,
incluido los cultos y la religin, la costumbre, sus creencias ancestrales, sus
prcticas rituales, sus tradiciones, el folclor, etc.

1.2.- Fuentes formales.- Son aquellas que formas que se expresan las normas
jurdicas, es decir la expresin grfica que deben revestir los preceptos de
conducta exterior para imponerse socialmente. Dicho de otra manera, son los
medios o modos utilizados por el Estado para hacer conocer la promulgacin de3
las normas jurdicas como leyes, reglamentos o cualquier otro cuerpo normativo.
Cada sistema jurdico determina las formalidades que han de observarse para la
creacin/expedicin de sus normas, como medios de control que limitan y regulan
la produccin del Derecho. Se clasifican en:

i. DIRECTAS: Aquellas que contienen y exteriorizan la norma jurdica de

cumplimiento obligatorio (legislacin, tratados internacionales, la costumbre
y la jurisprudencia legal). La ms importante es la Constitucin, adems las
leyes, reglamentos y otros cuerpos normativos

ii. INDIRECTAS: Aquellas auxiliares para la aplicacin del Derecho como el

conjunto de pautas, valoraciones, principios morales, jurisprudencia y
doctrina, que determinan la voluntad del legislador, las que contribuyen a
dar contenido a la norma jurdica.

2. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE PRIMARIA DEL DERECHO

En el Derecho romano se consideraba la Constitucin como la Ley que estableca

el prncipe o emperador. Modernamente se considera que la Constitucin de la

37
Repblica -o del Estado-, es la Ley Fundamental, en la que estn determinados los
rganos pblicos, la organizacin del Estado, los derechos de los ciudadanos, la
forma de gobierno, el sistema econmico y social, y la organizacin de los
poderes pblicos del Estado.

La Constitucin es el conjunto de reglas fundamentales que organizan la sociedad

poltica, estableciendo la autoridad y garantizando la libertad.

Todo Estado tiene una Constitucin (Inglaterra y algunos otros es la excepcin), en

el sentido amplio de la palabra, como conjunto de leyes que regulan su vida y
accin, pero, en el sentido estricto, la Constitucin exige la norma especial
aplicada en forma regular, principalmente, en los derechos y deberes establecidos
para cada ciudadano.

Los primeros textos constitucionales nacen en la poca medieval, en donde se

daban plenos poderes a los monarcas. Luego, polticos y juristas empezaron a
analizar los fundamentos del Derecho, como es el caso de la primera Constitucin
dictada en los Estados Unidos de Amrica en 1777, seguido por Francia en 1791
con profundas reformas posteriores hasta 1875 y luego durante repetidas veces en
el siglo XX que rige la llamada Quinta Repblica.

Los dos modelos bsicos han sido la Constitucin de los Estados Unidos y Francia,
que han servido para continuar con los sistemas constitucionales del mundo. As,
los Estados modernos han ido estructurando sus Constituciones con sentido social.
Inglaterra no tiene una Constitucin, sin embargo tiene algunas proclamas
fundamentales.

En el proceso Constitucional hispnico que se inicia en la Corte de Cdiz, base de

independencia de e esa nacin con el texto aprobado en 1812, con nuevo cambios

38
en 1814 y 1820. En el siglo XX se dieron cambios constitucionales que obedecan
a la situacin poltica de Europa.

En Europa se presentan acontecimientos polticos (adems de dos grandes

guerras) durante el siglo XX que conllevaron a la creacin de los Estados del
Bienestar, especialmente en Suecia y su rea de influencia, Alemania, Francia,
Espaa, Italia y otros, en donde las Constituciones reflejan la poltica social con
nfasis en los derechos ciudadanos.

En Latinoamrica se dieron los procesos libertadores desde inicios del siglo XVIII,
provocados por los movimientos que se presentaron en los diferentes pases,
Argentina, Uruguay, Chile, Per, Mxico y todas las naciones de la regin, que
posteriormente iniciaron su vida jurdica. Brasil y otros pases de lenguas diferentes
a la hispana, se liberaron tambin del imperio. Con ello se consolidaron sus
sistemas jurdicos y se expidieron las Constituciones, sufriendo profundas reformas
a lo largo de los siglos XIX y XX. Hoy casi todas las naciones de Amrica cuentan
con una Constitucin con sentido social, en donde se da el carcter de norma
fundamental a los principios de las libertades de las personas y de los derechos
humanos.

En la Constitucin se inscriben los principios del sistema poltico, social y

econmico, por ello Viciano, al referirse a la Constitucin econmica, seala que
es el conjunto de normas que, con rango constitucional, establecen la legitimacin
para ejercer la actividad econmica, el contenido de las libertades y los poderes
que se derivan de esta legitimacin, las limitaciones que afectan a los mismos y a
la responsabilidad que grava su ejercicio, as como los instrumentos y medidas con
los cuales el Estado puede actuar o intervenir en el proceso econmico. 7 , o sea

7
Javier Viciano. Libre competencia e intervencin pblica en la economa. Universidad de Valencia,
Espaa. 1995, pp. 105 - 106

39
aquellas normas son un conjunto de preceptos fundamentales de los que deriva la
estructura y el funcionamiento de la actividad econmica del Estado; es decir que
ste instrumento jurdico deriva sus actividades econmicas. La Constitucin
econmica en un Estado de Derecho debe tener un contenido social de principios,
derechos, competencias y organizaciones, tomando en cuenta el desarrollo que se
hubiese dado dentro de un ordenamiento jurdico sistematizado. La Constitucin de
un Estado se dicta con las formalidades que el soberano hubiese dispuesto. En el
Ecuador se han dictado muchas Constituciones, que generalmente han nacido de
procesos Constituyentes.

La actual Constitucin fue dictada por la Asamblea Nacional Constituyente y entro

en vigencia desde el 20 de octubre del 2008, por mandato del pueblo soberano y
mediante Referndum dado por votacin popular.

La aplicacin de la Constitucin se da a travs de la ley. Es decir que todos los

mandatos constitucionales se ejecutan mediante la expedicin de las leyes y
dems normas de menor jerarqua. Si una norma de menor jerarqua contraviene a
la constitucin es considerada inaplicable, y mediante el ejercicio de acciones de
inconstitucionalidad, se declara su invalidez. Toda norma de menor jerarqua debe
estar acorde a la norma superior; es decir, la norma constitucional tiene primaca y
por tanto todas deben obedecerla. Tambin algunos actos administrativos
devienen en inconstitucionales, pero deben ser declarados como tales, pues
ninguna norma, acto pblico o disposicin de autoridad -per se- es inconstitucional,
sino que debe ser previamente calificada como tal por el juez constitucional.

Supremaca Constitucional: (Teora de Kelsen).- La existencia de mltiples

normas obliga necesariamente al establecimiento de una prelacin entre las
mismas, a efectos de su eficacia y aplicacin, siendo adems esto prescrito en la

40
Constitucin de la Repblica, en su artculo 425, que garantiza dicho principio de
jerarqua normativa que seala:

El orden jerrquico de aplicacin de las normas ser el siguiente: La

Constitucin; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgnicas; las
leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y
reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los dems actos y
decisiones de los poderes pblicos.En caso de conflicto entre normas de distinta
jerarqua, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y
servidoras y servidores pblicos, lo resolvern mediante la aplicacin de la norma
jerrquica superior.La jerarqua normativa considerar, en lo que corresponda, el
principio de competencia, en especial la titularidad de las competencias exclusivas
de los gobiernos autnomos descentralizados.

Hans Kelsen, (nacido en Praga 1881-1973), jurista nacionalizado en Estados

Unidos de Amrica, con su TEORIA PURA DEL DERECHO -1935-, realiza una
tentativa de reducir todo el mundo jurdico a un sistema de normas positivas.
Rechaza al derecho natural. La pureza de su sistema consiste en eliminar todo
elemento que impida construir una ciencia del derecho. Es una explicacin monista
del derecho el derecho es una norma. Kelsen elabora una lgica jurdica en la que
junto a la norma de origen legislativo, tiene cabida la norma consuetudinaria, y las
denominadas normas individuales. Por esa va y mediante otros medios, Kelsen
introduce en su sistema elementos de la realidad desdeados por el positivismo
legalista, dndole formas lgicas. En este sistema las normas se ubican
jerrquicamente formando lo que se ha dado en llamar la pirmide jurdica.

La ms alta jerarqua jurdico-positiva est representada por la constitucin, que es

la regulacin de los rganos y el procedimiento de produccin de las normas
generales. Es la ordenacin de las competencias supremas. Ese es el concepto

41
jurdico - positivo de constitucin, al que hay que agregar otro concepto lgico -
jurdico. Trata de salvar la pureza de su sistema mediante el arbitrio de dar forma
lgica a ese hecho, porque en ese preciso lugar se quiebra la cadena de normas
positivas que justifican la validez de la constitucin jurdico-positiva vigente, ubica
la norma hipottico - fundamental, que equivale a la constitucin en sentido lgico -
jurdico, segn la cual debe reconocerse necesariamente la existencia de una
norma no positiva sino lgica, no real sino hipottica, que prescribe: Obedecers
al legislador originario y a las instancias por l delegadas.

El sistema kelseniano culmina con la vinculacin que establece entre los rdenes
jurdicos singulares y el orden jurdico de la comunidad internacional.

Se basa en la concepcin de cada ley como una norma, esto es, como un deber
ser. Cada ley puede derivarse de otra que otorga validez a aquella, hasta llegar al
principio de validez final, la norma fundamental. Una ley aplicada por un tribunal es
vlida en virtud de la legislacin que gua la actuacin de ese tribunal y le concede
el poder de hacer la ley. El poder recibido por una asamblea legislativa emana
generalmente de una constitucin, cuya fuerza normativa procede de la norma
fundamental (antes de la Constitucin). De este modo, el ordenamiento jurdico se
estructura de forma jerrquica: a norma inferior extrae validez de la superior.

Libertades econmicas: Contemporneamente en el mundo se han dado

determinadas estructuras de orden econmico, creando paulatinamente dos
sistemas econmicos; cada uno responde a una superestructura, como un
conjunto complejo de instituciones de orden poltico-jurdico, que a su vez tienen
subsistemas econmicos que se deben a un modelo social determinado. Aquellos
subsistemas establecidos buscan satisfacer las necesidades prioritarias de los
ciudadanos agrupados en el Estado, como ente superior y regulador de las
actividades econmicas. En ese contexto la Constitucin establece las

42
regulaciones de la economa de un Estado y que responden al sistema econmico
imperante. Contemporneamente tenemos los siguientes sistemas econmicos:

1.- Sistema de economa centralmente planificada, en donde el Estado participa

unvocamente en la vida econmica de la sociedad, la ordena, la regula e
implementa imperativamente las polticas pblicas, que se le conoce como Sistema
Econmico Socialista. El socialismo (inspirado en la filosofa Marxista-Leninista)
naci como doctrina poltica-econmica como anttesis del capitalismo liberal. Se
desarrollo luego de la revolucin rusa de 1917 y a lo largo del siglo XX dentro de la
esfera llamada socialista de la URSS. Con la cada del muro de Berln y la
Perestroika (revisin) en la URSS el Socialismo lleg a su fin como ejercicio del
poder, y salvo algunos pases, incluida la gran nacin China8, en la actualidad ya
no se lo mantiene como sistema econmico, aunque recientemente se habla de
Socialismo del siglo XXI, pero an no se establece si su fundamento esta en la
teora clsica o se base en una nueva teora de doctrina poltico-econmica.

El Socialismo como Sistema econmico rechaza la propiedad privada sobre los

medios de produccin, reemplazndola con la intervencin estatal; su desarrollo se
dio por la crtica al capitalismo y a la explotacin del trabajador asalariado en
ventaja del capitalista. Carlos Marx, su creador, habl de las Teoras del Plus-
Valor producidas por el Derecho burgus, imperante en el sistema clsico liberal.
Esa situacin produce, segn Marx, la lucha de clases que llevara a la revolucin
del proletariado y la destruccin definitiva del capitalismo, luego vendra per-se, el
apropiamiento de los medios de produccin por parte del proletariado emergente,
que impone un nuevo orden basado en el Derecho socialista con monopolio
estatal, planificacin econmica centralizada e inexistencia de la libre empresa.

8
La China continental se ha proyectado como la nueva potencia mundial, especialmente por la conquista
de mercados en los diferentes continentes del mundo; este pas asitico ha combinado el sistema
comunista -iniciado con la revolucin Mahomista de 1949- y el sistema capitalista de Estado, con lo cual
ha logrado la implementacin de una economa de mercado manteniendo el sistema poltico comunista.

43
2.- El sistema capitalista o de economa de mercado (Defendido principalmente
por tericos clsicos como Jhon Smith y David Ricardo, en el cual las decisiones
econmicas quedan localizadas en la esfera de los individuos, de la empresa y de
la propiedad privada. Dicho sistema concede libertad de empresa y estimula la
inversin como factor de la produccin, que determinan la magnitud de la
mercanca, consumo, inversin y localizacin sectorial. En ese sistema es el
mercado el que determina los precios de las mercaderas en funcin de la oferta y
la demanda, que busca producir por medio de la empresa lo que el mercado
demande, destinando la produccin al consumo masivo. El Estado se limita a
proteger el libre desenvolvimiento del orden econmico.

El Sistema de mercado tiene como antecedente la revolucin industrial inglesa y la

revolucin francesa. Se inici en el siglo XIX en los pases europeos, luego se
expandi a las naciones angloamericanas y posteriormente al resto del mundo,
consolidndose en el siglo XX. A pesar del esplendor alcanzado durante los dos
ltimos siglos ese sistema ha experimentando diversos desajustes, que han
ocasionado fuertes crisis de orden poltico, produciendo desequilibrios en las
economas estatales, que han llevado a buscar polticas revisionistas a base de un
nuevo rol del Estado, en donde el Poder pblico ya no es un simple observador de
los procesos econmicos, sino un regulador de la economa, con amplio sentido de
proteccin social.

3.- Un sistema de economa social de mercado o en transicin en los ltimos

tiempos tambin se habla de una economa solidaria9 que tiene su base en el
sistema capitalista clsico, contemporneamente defendido por Keynes y Fredman
aunque con sus profundas diferencias, que hablan de una mejor distribucin de la

9
La Constitucin Poltica del Ecuador dictada en 1998 encasilla al Ecuador en una Economa Social de
Mercado, mientras la nueva Constitucin del 2008 no establece un sistema en particular, pero habla de
economa solidaria.

44
riqueza a los ciudadanos, a travs de la educacin, salud y eficientes servicios
pblicos, en bsqueda del desarrollo articulado con la economa social.10

La Globalizacin econmica como fenmeno econmico cultural, es un proceso

por el cual las economas nacionales se han consolidado internacionalmente, como
consecuencia de la aceleracin de los ritmos de apertura econmica y de los
intercambios de las mercancas y servicios; la liberacin de los mercados de
capitales que han integrado las plazas financieras y las bolsas de valores de todo
el mundo; y la revolucin de las comunicaciones y de la informtica, que ha
conectado el tiempo real con el espacio.11

Javier Viciano 12 concepta a la Constitucin econmica como el conjunto de

normas que, con rango constitucional, establecen la legitimacin para ejercer la
actividad econmica, el contenido de las libertades y los poderes que se derivan de
esta legitimacin, las limitaciones que afectan a los mismos y a la responsabilidad
que grava su ejercicio, as como los instrumentos y medidas con los cuales el
Estado puede actuar o intervenir en el proceso econmico. 13 , o sea, la
Constitucin econmica es un conjunto de normas constitucionales de los que
derivan la estructura y el funcionamiento de la actividad econmica del Estado, que
es la base jurdica para la implementacin de un sistema econmico
predeterminado.

La Constitucin econmica de un Estado de Derecho con sentido social rebasa los

aspectos estrictamente econmicos y debe tener un contenido social de principios,

10
Revisar Los ajustes axiolgicos para una economa social. Roberto Dorm. Cuadernos de poca:
Serie Integracin econmica. Ttulo de la obra: La economa del consumo posmoderno. Daniel Gustavo
Montamat. Ed. Ciudad Argentina, 2005. pp 11-32.
11
Joaqun Estefana. La nueva economa. La globalizacin. Ed. Debate S.A. Madrid Espaa. 1996, p. 14
12
Parte normativa de la Constitucin de la Repblica, que se refiere al sistema econmico y al
funcionamiento de la economa.
13
Javier Viciano. Libre competencia e intervencin pblica en la economa. Universidad de Valencia,
Espaa. 1995, pp. 105 - 106

45
derechos, competencias y organizaciones, tomando en cuenta el desarrollo que se
hubiese dado dentro de un ordenamiento jurdico sistematizado. De la misma
manera, debe existir cierta flexibilidad jurdica y econmica, en donde se
reconozca las libertades econmicas y de la libre empresa, en donde se enmarca
la accin privada, sin exonerar al Estado de su obligacin para garantizar los
servicios pblicos. Se le denomina Estado Social de Derecho o Estado de
Bienestar.

En cuanto a derechos ciudadanos se refiere, la Constitucin econmica debe

regular la libertad de empresa, la limitacin de abusos, declarar la igualdad entre
los sujetos, velar por la eficacia de los derechos particulares y en general
establecer una dimensin subjetiva institucional del Estado, para la consecucin de
los fines sociales como objetivo primordial del Derecho econmico. Estos principios
generalmente constan en las Constitucionales de corte social como se establecen
en los Estados llamados de Bienestar, que nacieron a mitad del siglo xx en
Europa con Suecia y los pases de su rbita geopoltica a la cabeza, en donde se
establece que la funcin primordial del Estado es la satisfaccin de las
necesidades ciudadanas, ofrecindole servicios pblicos de calidad, especialmente
de educacin, salud, seguridad social, empleo, servicio social y garantas
econmicas.

Adems de dejar a salvo el derecho de la iniciativa pblica en las actividades

econmicas, la Constitucin econmica del Estado debe velar por el equilibrio del
Poder pblico y la libertad privada, impidiendo los monopolios y limitando los
abusos de la libre empresa, justamente por los desequilibrios del mercado
producidos por sus imperfecciones, que hacen necesario dictar regulaciones de
orden econmico, las que colaboran al buen funcionamiento de la competencia
econmica disminuyendo abusos de la empresa y evitando la existencia de

46
monopolios naturales, que afectan al derecho de libertad de empresa, como unidad
organizacional generadora de riqueza, buscando de esa forma proteger los
derechos del ciudadano y restricciones de la oferta que influyen en la marcha
econmica. Partimos de esa necesidad para la promulgacin de una Ley de Libre
Competencia

El Derecho econmico constitucional debe proteger el derecho de propiedad y

reconocer la libertad de empresa en el marco de la economa social, pero
paralelamente debe impulsarse y defender al mercado, pues ste es la fuente de la
riqueza, pero sin abusos, regulado por el Derecho de la Competencia (rama
especializada del Derecho econmico que limita el abuso de la empresa y los
monopolios en el mercado), hoy referida como economa solidaria. El Estado debe
fomentar la actividad econmica en contexto, en donde la empresa cumple una
funcin social, reservndose su papel de corregidor de anomalas y regulador de
las actividades econmicas, a travs de polticas que inspiran confianza para el
crecimiento econmico con equidad. La empresa se considera a aquella
organizacin de los factores de la produccin con el propsito de lograr una
ganancia

Nuestra Constitucin al hablar del SISTEMA ECONMICO Y POLTICA

ECONMICA, establece:

Art. 283.- El sistema econmico es social y solidario; reconoce al ser humano

como sujeto y fin; propende a una relacin dinmica y equilibrada entre sociedad,
Estado y mercado, en armona con la naturaleza; y tiene por objetivo garantizar la
produccin y reproduccin de las condiciones materiales e inmateriales que
posibiliten el buen vivir.El sistema econmico se integrar por las formas de
organizacin econmica pblica, privada, mixta, popular y solidaria, y las dems

47
que la Constitucin determine. La economa popular y solidaria se regular de
acuerdo con la ley e incluir a los sectores cooperativistas, asociativos y
comunitarios.

Art. 284.- La poltica econmica tendr los siguientes objetivos:

1. Asegurar una adecuada distribucin del ingreso y de la riqueza nacional.
2. Incentivar la produccin nacional, la productividad y competitividad
sistmicas, la acumulacin del conocimiento cientfico y tecnolgico, la insercin
estratgica en la economa mundial y las actividades productivas complementarias
en la integracin regional.
5. Lograr un desarrollo equilibrado del territorio nacional, la integracin entre
regiones, en el campo, entre el campo y la ciudad, en lo econmico, social y
cultural.
6. Impulsar el pleno empleo y valorar todas las formas de trabajo, con respeto a los
derechos laborales.
7. Mantener la estabilidad econmica, entendida como el mximo nivel de
produccin y empleo sostenibles en el tiempo.
8. Propiciar el intercambio justo y complementario de bienes y servicios en
mercados transparentes y eficientes.

Sobre POLTICA FISCAL, la Constitucin ecuatoriano establece:

Art. 285.- La poltica fiscal tendr como objetivos especficos:

3. La generacin de incentivos para la inversin en los diferentes sectores de la
economa y para la produccin de bienes y servicios, socialmente deseables y
ambientalmente aceptables.

Sobre POLTICA COMERCIAL, la Constitucin del Ecuador seala:

48
Art. 304.- La poltica comercial tendr los siguientes objetivos:

1. Desarrollar, fortalecer y dinamizar los mercados internos a partir del objetivo

estratgico establecido en el Plan Nacional de Desarrollo.
2. Regular, promover y ejecutar las acciones correspondientes para impulsar la
insercin estratgica del pas en la economa mundial.
3. Fortalecer el aparato productivo y la produccin nacionales.
5. Impulsar el desarrollo de las economas de escala y del comercio justo.
6. Evitar las prcticas monoplicas y oligoplicas, particularmente en el sector
privado, y otras que afecten el funcionamiento de los mercados.

Art. 306.- El Estado promover las exportaciones ambientalmente responsables,

con preferencia de aquellas que generen mayor empleo y valor agregado, y en
particular las exportaciones de los pequeos y medianos productores y del sector
artesanal.

El Estado propiciar las importaciones necesarias para los objetivos del desarrollo
y desincentivar aquellas que afecten negativamente a la produccin nacional, a la
poblacin y a la naturaleza.

Sobre las FORMAS DE ORGANIZACIN DE LA PRODUCCIN Y SU GESTIN,

nuestra Constitucin establece:

Art. 319.- Se reconocen diversas formas de organizacin de la produccin en la

economa, entre otras las comunitarias, cooperativas, empresariales pblicas o
privadas, asociativas, familiares, domsticas, autnomas y mixtas.

Sobre los TIPOS DE PROPIEDAD, la Constitucin ecuatoriana seala:

49
Art. 321.- El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas
pblica, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deber
cumplir su funcin social y ambiental.
Art. 323.- Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable
del ambiente y de bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones de
utilidad pblica o inters social y nacional, podrn declarar la expropiacin de
bienes, previa justa valoracin, indemnizacin y pago de conformidad con la ley.
Se prohbe toda forma de confiscacin.

3. LA LEY Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO

Definicin de ley: La palabra Ley, para Cicern, proviene del verbo latino "legere",
que significa leer, expresin que viene de la costumbre romana de grabar las leyes
en tablas y exponer estas al pueblo para su lectura y conocimiento. Para San
Agustn, deriva del verbo latino "deligare", que significa elegir, por cuanto el camino
de la ley indica el camino a seguir en nuestras vidas. Finalmente, Santo Toms de
Aquino, sin rechazar las anteriores etimologas, sostiene que la palabra ley
proviene del verbo latino "ligare", que significa ligar, obligar, porque es propio de la
ley el ligar la voluntad de algo, obligndolo a seguir una determinada direccin.

Al igual como existen diversas etimologas de la palabra, tambin existen diversos

conceptos. As, para Aristteles "la ley es el comn consentimiento de la ciudad".
Para San Agustn "la ley es el derecho que se contiene en aquel escrito que ha
sido expuesto al pueblo para que lo observe". Para Santo Toms de Aquino la ley
"es una prescripcin de la razn, en orden al bien comn, dada y promulgada por
aquel que tiene el cuidado de la comunidad".

El tratadista Marcel Planiol la define como "una regla social obligatoria, establecida
con carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza".

50
La palabra ley no posee un significado unvoco. Coincido con el Profesor DIEZ
PICAZO14, en que tanto en el lenguaje usual como en el jurdico se admite una
pluralidad de ellos.

Se habla de ley como regla a la que se ajustan los fenmenos naturales y tambin
humanos. As pues se habla de las leyes del mundo fsico, las leyes de la
economa y la moral.

Tambin se habla de ley para designar especficamente las normas jurdicas, tanto
las positivas como las extra positivas, de esta manera se habla de ley natural.
Se utiliza la palabra ley, para designar a toda norma de derecho positivo. En este
sentido comprende a todas normas del ordenamiento jurdico entre ellas tambin a
las normas consuetudinarias.

Con mayor precisin, se alude con este trmino para designar las normas jurdicas
nacidas de la potestad normativa del Estado, es decir, las normas de origen estatal
decretadas por la organizacin poltica como tal.

Por ltimo, la palabra ley se alude a un determinado tipo de norma que ocupa,
dentro del conjunto de disposiciones emanadas del Estado y, un lugar primordial
por la solemnidad de su confeccin y por el rgano del que emana. Las leyes son
normas emanadas del Congreso o poder legislativo. En este sentido se contrapone
en concepto la Ley a Reglamento, Decreto, Acuerdo Ministerial.

El Cdigo Civil Ecuatoriano seala: Artculo 1.- La ley es una declaracin de la

voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin,
manda, prohbe o permite. Son leyes las normas generalmente obligatorias de
inters comn.

14
Diez Picazo, Luis, "Fundamentos de Derecho patrimonial privado". Madrid, 1993

51
Entendida de esta manera, la Ley es una declaracin que emana de la voluntad del
pueblo Su fuerza radica en el pueblo, que es el nico titular de la soberana, a
travs de quienes obtuvieron el encargo por mandato popular de crearla, misma
que se manifiesta a travs de la Constitucin que es la norma fundamental del
Estado; es la expresin suprema de soberana de los ciudadanos de un estado, es
decir, de la capacidad de stos de auto normarse y, mediante dicha capacidad, de
otorgarse una carta de derechos y formular las limitaciones de los poderes pblicos
de ese Estado, instrumental y garante de sus derechos; y que, manda, prohbe o
permite hacer o no hacer algo.

Clasificacin de la ley:

Segn sea su Contenido:

Positivas (mandan o permiten)
Negativas (prohben),
Interpretativas (desentraan el sentido de otra ley),
Supletorias (llenan una laguna legal),
Taxativas (son irrenunciables); y,
Dispositivas (son renunciables).

Segn el mbito espacial de validez:

Generales (rigen en todo un Estado); y,
Locales (rigen slo en parte del territorio estatal).

Segn el mbito temporal de validez:

De vigencia determinada (el legislador especific su fecha de derogacin); y,
De vigencia indeterminada.

52
Segn las sanciones que aplican:
Perfectas (prevn la inexistencia o nulidad del acto),
Imperfectas (no prevn ninguna sancin),
Ms que perfectas (prevn sancin e indemnizacin); y,
Menos que perfectas (prevn sancin pero el acto produce sus efectos).

Segn su jerarqua:
Orgnicas (Establecidas para ciertos casos)
Ordinarias (regulan en general las materias);

Segn el sistema al que pertenecen:

Nacionales (De un determinado pas: Ej. Ecuador)
Extranjeras (Se refieren a otros pases sin aplicacin en el Ecuador, salvo
determinados casos que la propia ley se refiera)

Efectos de la ley en cuanto al Tiempo.- Las leyes, por regla general comienzan a
regir desde su publicacin en el Registro Oficial y hasta cuando ha cumplido su
finalidad, cuando es imposible de que ocurra el hecho presupuesto por ella,
cuando ha transcurrido el tiempo fijado para su vigencia o cuando ha sido
derogada.

La derogacin slo puede hacerse por otra norma de igual o superior rango; puede
ser expresa o tcita. La derogacin es expresa cuando por una declaracin del
Poder Legislativo, se priva de la eficacia de una ley vigente; y es tcita, cuando se
dicta una ley sobre la misma materia regulada por una anterior cuyas
prescripciones se opongan a las de sta.

De acuerdo a lo sealado, normalmente la ley comienza a regir desde su

publicacin, tal como se ha sealado o desde la fecha posterior que la propia ley

53
seala. De esta manera, podemos sealar que las leyes no pueden producir
efectos ni antes de su publicacin, ni despus que han dejado de producir sus
efectos.

El principio, en virtud del cual una ley no puede producir efectos antes de su
entrada en vigencia se llama Irretroactividad de la ley y se funda en la base de que
ninguna seguridad tendran los particulares si sus bienes, sus derechos o su
condicin personal y los actos y contratos que celebran, fueran a cada instante
puestos en discusin, modificados o suprimidos por un cambio de parecer del
legislador.

En Ecuador, el principio de la Irretroactividad de las leyes en materia civil se

encuentra establecido en el Cdigo Civil y no en la Constitucin Poltica; por lo
tanto, no puede obligar al legislador, ya que ste slo est subordinado a la Carta
Fundamental. De esta manera, el legislador podra dictar una ley con efecto
retroactivo en materia civil, para lo cual debe sealarse expresamente. En nuestro
pas se han dictado diversas leyes retroactivas en materia civil, la mayor parte de
ellas por razones de justicia social.

Sin embargo, en materia penal no podra dictarse leyes con efecto retroactivo,
pues la Irretroactividad de la Ley Penal, se encuentra consagrada a nivel
constitucional, a menos, dice la Constitucin, que la nueva ley favorezca al reo.

Efectos de la ley en cuanto al Espacio.- Las leyes en principio rigen dentro del
territorio nacional del pas donde fueron dictadas. Sin embargo, excepcionalmente
pueden regir leyes de otro pas en el territorio del que las dict, como ocurre, por
ejemplo, en el lugar fsico que ocupan las embajadas de otro pas; o bien, leyes de
un pas regir en territorio extranjero, como ocurre en Ecuador por ejemplo, con las

54
leyes que regulan las relaciones de familia, que siguen al individuo donde quiera
que este se encuentra.

El Principio de Irretroactividad de la ley.- Dictar una nueva ley y derogar la

preexistente son cuestiones relativamente claras. Ahora bien, la nueva ley habr
de regular las situaciones jurdicas producidas con anterioridad o slo las nacidas
con posterioridad a su publicacin?

El problema de la retroactividad es verdaderamente grave, ya que las relaciones

sociales nacidas bajo la ley antigua no pueden derogarse, ni desconocerse.
Normalmente, todas las disposiciones normativas se cierran con una serie de
Disposiciones Transitorias que pretenden resolver los problemas planteados por el
cambio legislativo, por el trnsito de una ley a otra. Sin embargo, tales
disposiciones transitorias no pueden ser infinitas, ni tan detalladas que afronten
cualquier supuesto problemtico de Derecho transitorio. Por ello, en el mbito de
principio, todos los ordenamientos jurdicos contemporneos contienen una regla
general favorable a la irretroactividad de la ley.

En nuestro derecho, dicho principio se encuentra formulado en el Cdigo Civil: Art.

7.- La Ley no dispone sino para lo venidero: no tiene efecto retroactivo; esto es
por regla general, sin embargo, el mismo artculo establece una serie de reglas a
seguirse, en caso de conflicto entre leyes dictadas con anterioridad o con relacin
al territorio donde fueron dictadas, mantenindose dentro de los principios sobre
sus efectos, tanto en cuanto al tiempo como al espacio.

Una vez ms, conviene destacar el acierto de nuestra legislacin; el principio de

irretroactividad siempre ha estado conectado con el de seguridad jurdica; como
regla los actos realizados bajo un determinado rgimen normativo no pueden verse
perjudicados o transgredidos con la ley nueva.

55
 Proceso de formacin de la ley: Indudablemente que de los tipos de leyes que
hemos mencionado, especial atencin merece la ley en sentido estricto, fuente
generadora del Derecho Positivo por excelencia. De esta forma, a continuacin
indicaremos cmo se forma una ley en sentido estricto.

Antes que nada hay que sealar que el proceso de formacin de la ley est
regulado en la Constitucin de la Repblica del Ecuador. En este proceso se
distinguen las siguientes etapas: Iniciativa, Discusin, Aprobacin, Promulgacin y
Publicacin.

Iniciativa.- Consiste en la facultad que tiene la autoridad establecida por el

ordenamiento jurdico para proponer un proyecto de ley a la Asamblea Nacional.

En el Ecuador, segn establece el artculo 134 de la Constitucin de la

Repblica15, corresponder la iniciativa a los siguientes rganos o funcionarios:

A las asamblestas y los asamblestas;

- A la Presidenta o Presidente de la Repblica
- A las otras funciones del Estado en los mbitos de su competencia.
- A la Corte Constitucional, Procuradura General del Estado, Fiscala General del
Estado, Defensora del Pueblo y Defensora Pblica en las materias que le
corresponda de acuerdo a sus atribuciones.
- A las ciudadanas y los ciudadanos con respaldo de cero punto cinco de
ciudadanos inscritos en el padrn electoral nacional.

Cabe recalcar que existen algunos proyectos de ley que son de iniciativa exclusiva
del Presidente de la Repblica, como lo determina nuestra Constitucin:

15
Publicada en Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008

56
Art. 135.- Solo la Presidenta o Presidente de la Repblica podr presentar
proyectos de ley mediante los cuales se creen, modifiquen o supriman impuestos,
aumenten el gasto pblico o modifiquen la divisin poltico-administrativa del pas

Otro punto importante es que el proyecto de ley debe referirse a una sola materia,
an cuando sta modifique a varias, como sucedi por ejemplo con la Ley de
Reordenamiento en Materia Econmica, en el rea Tributario Financiera (Ley
Trole); as, la Constitucin seala:

Art. 136.- Los proyectos de ley debern referirse a una sola materia y sern
presentados a la Presidenta o Presidente de la Asamblea Nacional con la
suficiente exposicin de motivos, el articulado que se proponga y la expresin clara
de los artculos que con la nueva ley se derogaran o se retomaran. Si el proyecto
no rene estos requisitos no se tramitar.

Discusin.- Es el conjunto de actuaciones por medio de las cuales la Asamblea

Nacional sobre el Proyecto de Ley que se le ha presentado. En nuestro sistema
actual la discusin se lleva a efecto en el seno de la Asamblea Nacional.

Aprobacin.- Es el acto por el cual se acepta el Proyecto de Ley. La Asamblea

Nacional muestra su conformidad con l y lo enva al Presidente de la Repblica
para su conocimiento y aprobacin, quien puede sancionar o vetar.

Promulgacin.- Es el acto por el cual el Poder Ejecutivo sanciona y reconoce la

existencia de una ley y ordena su cumplimiento.

Publicacin.- Es el acto por el cual la ley es publicada en el Registro Oficial para

conocimiento de los ciudadanos y su ejecucin. Desde ese momento es de

57
obligatorio cumplimiento para todas las personas que habitan en el territorio
nacional, ya que se presume de Derecho que es conocida por todos.

Por regla general, la ley entra en vigor, es decir se hace exigible su cumplimiento,
desde su promulgacin y publicacin en el Registro Oficial, a partir de entonces, se
la entiende conocida por todos, y se hace aplicable en todo el territorio nacional;
Su ignorancia (desconocimiento), no exime de responsabilidad dice el Art. 13 del
Cdigo Civil; para aclarar este problema de la entrada en vigor, es decir, tener
vigencia, nuestra legislacin contempla:

Art. 5.- La ley no obliga sino en virtud de su promulgacin por el Presidente de la

Repblica.

La promulgacin de las leyes y decretos deber hacerse en el Registro Oficial, y la

fecha de promulgacin ser, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho
Registro.

La promulgacin de las leyes, decretos y acuerdos relacionados con la defensa

militar nacional del pas, que fueren considerados como secretos, se har en el
Registro Oficial, en los talleres grficos del Ministerio de Defensa Nacional, en una
edicin especial de numeracin exclusiva en el nmero que determine el Estado
Mayor General de las Fuerzas Armadas.

La responsabilidad legal, inclusive la militar, por la edicin, reparto, tenencia y

conservacin de los ejemplares del Registro Oficial, publicados conforme al inciso
anterior, corresponde al Jefe de Estado Mayor General de las Fuerzas Armadas.
Art. 6.- La Ley entrar en vigencia a partir de su promulgacin en el Registro
Oficial y por ende ser obligatoria y se entender conocida de todos desde
entonces.

58
Podr sin embargo, en la misma Ley, designarse un plazo especial para su
vigencia a partir de su promulgacin.

Desde su publicacin, hasta la entrada en vigor de la norma, el Cdigo Civil da

opcin de establecer un perodo de vacatio legis, es decir, tener un perodo de
vacancia para su obligatoriedad, antiguamente y por las condiciones de
comunicacin existentes, la ley estableca un perodo de seis das desde su
publicacin en el cantn al que pertenezca la capital de la repblica para que sea
obligatoria, y uno ms por cada veinte kilmetros desde el cantn al que pertenece
la capital de la repblica hacia otros cantones. Sin embargo, dicha vacatio en la
actualidad, fue derogada y ahora, la misma Ley, dado el vertiginoso avance
tecnolgico en las comunicaciones, dice que podr designarse un plazo especial;
es decir, tiene un carcter marcadamente subsidiario que actualmente es
contradicho casi con carcter general, siendo clusula de estilo de gran parte de
disposiciones la siguiente "la presente ley entrar en vigor desde el da de su
publicacin en el Registro Oficial.

Derogatoria: Lo ms comn es que la ley no tenga lmite temporal de aplicacin y

por consiguiente su vigencia se proyecte al futuro, mientras que no se dicte otra ley
que la contradiga o derogue. En tal sentido, nuestro Cdigo Civil, en sus artculos
37, 38 y 39 nos determina el modo de derogatorias que puede tener una ley; as
nos dice:

Art. 37.- La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita.

Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tcita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse
con las de la ley anterior..La derogacin de una ley puede ser total o parcial.

59
Art. 38.- La derogacin tcita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen
sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la
nueva ley.

Art. 39.- La ley especial anterior no se deroga por la general posterior, si no se

expresa 2.2 del Cdigo civil, seala: "las leyes slo se derogan por otras
posteriores".

Derogar significa dejar sin efecto, sin vigor, una ley preexistente por publicacin de
una nueva disposicin normativa que contempla o regula los mismos supuestos
que la antigua. Dicha derogacin puede ser total o parcial, y en ese sentido habr
que estarse a lo que disponga la nueva ley.

La ley es una de las fuentes del Derecho, uno de los modos en que se manifiestan
las normas que regulan con carcter obligatorio la convivencia humana. En los
pases de Derecho escrito como el ecuatoriano, la legislacin es la ms importante
de las fuentes formales. Es el proceso por el cual uno o varios rganos del Estado
formulan y promulgan determinadas reglas jurdicas de observancia general, a la
que se le da el nombre especfico de leyes.

Ley es para algunos autores la norma jurdica general originada en la legislacin; y,

la legislacin es el establecimiento de normas generales, por un rgano del Estado
autorizado para el efecto.

La costumbre fue la principal fuente formal; al irse complicando la vida en sociedad

fueron apareciendo rganos estatales tcnicos con autoridad para analizar el
contenido de las normas consuetudinarias. La costumbre ha ido perdiendo
importancia frente a la legislacin (salvo en pueblos anglosajones), la cual a partir

60
del siglo XVIII adquiere mayor importancia (se cristalizaron principios democrticos
en virtud del cual el Derecho emana de la voluntad del pueblo soberano).

Para que la ley y dems disposiciones jurdicas puedan ser consideradas como
verdaderas normas, es preciso que concurran unos requisitos de interna
legitimidad y unos requisitos externos de formalidad que algunos autores llegan a
llamar solemnidad.

a. LEGITIMIDAD. La legitimidad interna viene dada desde el punto de vista

formal por la observancia de los preceptos constitucionales o de otras leyes en
cuanto conceden la potestad normativa al poder, rgano o autoridad que las
emiten, as como la conformidad de sus contenidos con los principios establecidos
en normas de carcter superior.

b. FORMALIDAD. En cuanto a los requisitos de formalidad, es preciso haber

seguido en el "iter" de su elaboracin los trmites o procedimientos sealados a
efecto para la misma.

Las leyes han de ser sancionadas, promulgadas y publicadas. Actualmente la

sancin es un acto debido, y no es manifestacin de potestad alguna. En cuanto a
la promulgacin es el acto por el cual el Presidente hace constar que el Congreso
ha aprobado la ley, lo cual lleva consigo un control mnimo y puramente externo de
que se ha llevado a cabo el acto de aprobacin.

Por ltimo, en la publicacin el Presidente cumple el mandato constitucional

ordenando que se haga pblica la ley.

Requisito esencial de toda norma jurdica es su publicacin, conforme el artculo 5

del Cdigo Civil La ley no obliga sino en virtud de su promulgacin por el

61
Presidente de la Repblica. y su publicacin en el Registro Oficial, fecha en la que
efectivamente entra en vigencia en todo el territorio nacional.

No cabe en ordenamientos jurdicos democrticos normas secretas. En las normas

estatales se hace necesaria que la publicacin sea ntegra en el Registro Oficial
del Estado.

Interpretacin de la Ley.- Interpretar es desentraar el sentido de una expresin.

Se interpretan las expresiones, para descubrir lo que significan. La expresin es un
conjunto de signos, por ello tiene significacin. Desde un punto de vista jurdico la
interpretacin tiene diversas acepciones:
Interpretar es determinar el sentido y alcance de las normas jurdicas.
Interpretar es averiguar lo que tiene valor normativo.

De este modo se ampla la funcin interpretativa a la delimitacin del campo

de lo jurdico, comprendiendo tanto la concrecin de las fuentes tanto como
la determinacin de su sentido. En ese significado ampliado ha sido posible
plantear, en torno de la interpretacin, lo que se ha llamado problemtica
del mtodo jurdico. En ella se ofrecen varias preguntas: detrs de las
palabras de la ley, se puede buscar algo ms: una voluntad real, una
abstraccin dogmtica, una ponderacin de intereses, lo que el juez
entienda, lo que el vulgo piense, un mandato de orden moral y poltico?

Interpretar es una operacin del espritu que acompaa al proceso de

creacin del Derecho al pasar de la norma superior a una norma inferior. En el
caso normal, el de la interpretacin de una ley, se trata de saber cmo, aplicando
una norma general a un hecho concreto, el rgano judicial o administrativo obtiene
la norma individual que le incumbe establecer.

62
La interpretacin jurdica puede ser legislativa, judicial, doctrinal o usual.

A. LA INTERPRETACIN LEGISLATIVA
Es la que emana del legislador, el cual declara por medio de una ley, en forma
general y obligatoria el sentido de las normas legales preexistentes.

B. LA INTERPRETACIN JUDICIAL.
Es la realizada por lo Tribunales de Justicia en sus sentencias. Ella slo tiene
obligatoriedad en el proceso en que se dict el fallo.

C. LA INTERPRETACIN DOCTRINAL.
Es la realizada por los juristas y no posee obligatoriedad.

D. LA INTERPRETACIN USUAL.
Es la que proviene de los usos o costumbres y no posee fuerza obligatoria.

Tambin tenemos otras fuentes del Derecho:

Los Tratados Internacionales.- Los tratados internacionales son una de las

fuentes formales ms importantes, equiparables a la ley producida al interior de un
sistema jurdico de Derecho positivo. Los tratados son los acuerdos internacionales
que celebran dos o ms Estados u otras personas jurdicas internacionales de los
que derivan derechos y obligaciones. (Como ejemplos de organizaciones
internacionales con personalidad jurdica tenemos: Organizaciones internacionales
reconocidas por la Comunicad internacional, tales como la Organizacin de
Naciones Unidas, La Organizacin de Estados Americanos, La Unidad Europea,
La Organizacin Internacional del Trabajo, la Comunidad Andina de Naciones, La
Organizacin Mundial del Comercio, etc.).

63
Los Tratados son acuerdos regidos por el Derecho Internacional, celebrados entre
Estados o con organismos internacionales. Estos instrumentos jurdicos tambin se
pueden denominarse Convenios, Acuerdos, Convenciones, Protocolos, etc.

Los Tratados, segn nuestra legislacin, tienen rango superior a ley pero quedan
sometidos a la Constitucin. Su aprobacin esta sujeta a control constitucional,
pues de existir contradiccin, deber reformarse la Constitucin.

La costumbre.- Desde el punto de vista jurdico llamamos costumbre a la norma

de conducta nacida de la reiterada y constante prctica social, de uso implantado
en una comunidad y considerado por ella como obligatoria. Es obligatoria cuando la
ley de remite a ella. Es la observancia constante y uniforme de un cierto
comportamiento por los miembros de una comunidad, con la conviccin de que
responde a una necesidad jurdica.

En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del Derecho. La

costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a
la moral y al orden pblico. La costumbre ha de ser alegada y probada por parte de
quien la invoque ante los tribunales, puesto que stos no estn obligados a
conocerla.

En nuestro ordenamiento jurdico, el Cdigo Civil seala: Art. 2.- La costumbre no

constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. Con esto
quiere decir, que mientras no se encuentre determinado por la ley misma o por un
cuerpo legal que doctrinariamente y legalmente acepta a la costumbre como legal,
sta no podr surtir ningn efecto jurdico; no obstante, que s es aceptada, pero
solamente cuando la misma Ley la ha adoptado como tal.

Falta de precisin, de certeza y de unidad, son los grandes defectos de la costumbre.

64
En el Derecho contemporneo, el papel de la costumbre es modesto, si se lo
compara con el de la ley. No obstante, en algunas ramas especializadas del Derecho
y particularmente en el Derecho comercial, su campo de aplicacin es amplio. Es en
el sistema anglosajn donde la costumbre tiene una importancia primordial, pero an
en l, lo que los jueces aplican, ms que la costumbre en s es la expresin de sta a
travs de los fallos de los tribunales; en realidad el Common Law, originado en la
costumbre, es hoy Derecho jurisprudencial. La costumbre, independientemente de su
valor autnomo tiene mucha importancia como antecedente histrico de la ley.

Elementos de la costumbre: Para que exista costumbre en la acepcin jurdica de la

palabra, deben reunirse dos elementos:

El material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y

uniforme. No es indispensable el largo uso en el tiempo como opinaban los antiguos
juristas, pues, evidentemente hay costumbres de formacin muy reciente y que, sin
embargo, tienen fuerza obligatoria. Pero, en cambio, es necesario que el uso sea
general, es decir observado por la generalidad de las personas.

El psicolgico, que consiste en la conviccin comn de que se trata de una prctica

obligatoria; los simples usos sociales, que en la opinin general no tienen importancia
jurdica, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del Derecho.

Clasificacin de la costumbre: Convalidada por la ley o secundum legem. Existe

cuando el legislador remite la solucin a la costumbre. As la costumbre deja de ser
una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal.

Costumbre en contra de la ley o contra legem, es aquella contraria a la ley. La

eficacia de la costumbre contra legem depende de la solucin que se d a la
jerarqua de la fuente. En el Derecho moderno donde la costumbre bsicamente es

65
una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difcil admitir la vigencia
de la costumbre contra legem. Un ejemplo en que la costumbre derog la ley es el
caso de la subasta, en el que antes era necesario decir el precio para dar la oferta
(artculo.16 del Cdigo de Comercio del Ecuador) y ahora por costumbre para ofertar
un producto se levanta la mano. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer
pensar que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia en un
ordenamiento como el nuestro, donde el juez debe decidir segn la ley, que
constituye la principal fuente del Derecho.

Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es aquella que se aplica cuando no

hay ley aplicable a un determinado caso; o sea que, es la norma jurdica en virtud de
la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.

La Jurisprudencia.- Es la principal fuente formal indirecta del Derecho, no

obstante, cuando esta se torna obligatoria, se transforma en directa, la cual se la
conoce como Jurisprudencia legal. Constituye un conjunto de principios, criterios,
precedentes o doctrinas que se encuentran en las sentencias o fallos de los jueces
o tribunales; cumple una doble funcin, porque a ms de generar normas jurdicas
en sentido estricto, realiza un fin principal: ser coadyuvante tanto de la formacin
de las normas jurdicas como de su aplicacin por parte de los mismos jueces,
abogados y los particulares.

Se denomina Jurisprudencia a los criterios que de modo reiterado manifiesta el

ms alto Tribunal de Justicia de un Estado en sus sentencias (La Corte Suprema
de Justicia por mandato de la Constitucin de la Repblica -2008- fue sustituida
por la Corte Nacional de Justicia). La doctrina establece que se complementa el
ordenamiento jurdico con las sentencias, que de modo reiterado establezca la
Corte (Suprema / Nacional) al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho.

66
La Jurisprudencia emitida por los ms altos Tribunales de Justicia (Corte Nacional
de Justicia y la Corte Constitucional)16, sirve como pauta de interpretacin en las
actuaciones de los jueces y tribunales inferiores que, en sus sentencias se
pronunciarn siguiendo los pronunciamientos de los altos Tribunales,
encausndose de tal manera que no se contrapongan a la interpretacin
jurisprudencial, pues lo contrario no tendr eficacia jurdica.

No contienen la norma del Derecho, pero contribuyen a su creacin, as: los

principios generales del Derecho, la doctrina de los juristas y la jurisprudencia no
obligatoria.

Los principios generales del Derecho.- Son el conjunto de criterios orientadores

aplicados en todo sistema jurdico, cuyo objeto es suplir las insuficiencias o
ausencias de la ley u otras fuentes formales. En definitiva son aquellas ideas y
fundamentos que, sin ser dictados por autoridad, constituyen la base del
ordenamiento jurdico e inspiran la elaboracin de las normas jurdicas.

Los principios generales del Derecho actan en una doble vertiente: Por un lado,
actan cuando no existe ley o costumbre aplicables; por otro, permiten un recto
entendimiento de las normas mediante elementos de tica, equidad, lgica y
sentido de la realidad y de la justicia.

La doctrina de los tratadistas.- Es la fuente formal indirecta del Derecho que

consiste en los estudios, anlisis y crtica que con carcter cientfico, llevan a cabo
los juristas. Se expresa en libros, revistas, estudios, conferencias, y en general por

16
La Constitucin de la Repblica del Ecuador vigente desde el 20 de octubre del 2008, establece la
Corte Nacional de Justicia, como Corte de Casacin; y, la Corte Constitucional, encargada del control de
la Constitucionalidad y de conocer los Recursos Extraordinarios de Revisin en las sentencias emitidas
por la Funcin Judicial, por tanto, ellas pueden emitir su Jurisprudencia, dentro de sus competencias.

67
los medios de expresin pblica, en donde se plantean los postulados, tesis,
hiptesis e ideas que constituyen el Principio de la formacin de la norma jurdica
en cualquiera de sus expresiones jerrquicas.

4. LAS OBLIGACIONES Y EL CONTRATO COMO FUENTES DEL

DERECHO

Preludio: La globalizacin como la postmodernidad son trminos ya conocidos en

la economa, pues aquellos fenmenos vienen cargados de valor y polmica, que
nacen efecto de la modernidad. La globalizacin procura dar cuenta de la novedad
de un capitalismo que ha extendido sus lmites; la postmodernidad pretende
expresar el estilo cultural de una realidad que incumbe al mundo. Los dos
fenmenos tienen una misma naturaleza y convergen en una estandarizacin
cultural, que inducen a la integracin de las econmicas nacionales a los mercados
globales, impulsando tambin la creacin de bloques econmicos entre pases o
comunidades. La globalizacin ya exista con la expansin capitalista y de la
modernidad occidental en el siglo XVI que concluy a finales del siglo XX, cuando
se inician las innovaciones tecnolgicas y de las comunicaciones. Al terminar el
modernismo se inici la era postmodernismo. Surge a partir del momento en que la
humanidad empez a tener conciencia de que ya no era vlido el proyecto
moderno que trajo desencanto. Los postmodernos tienen experiencia de un mundo
duro, que aceptan pero no tienen la esperanza de mejorarlo, por ello las personas
de esta poca han decidido vivar ms efusivamente el presente con actitud
despreocupada. El hombre es producto de un proceso natural de evolucin que
sobrevive a una constante de cambios, que desencadena competencia y que a la
vez genera progreso, desarrollo del entorno en un mbito hostil.

En fin, para marcar diferencias podemos sealar que el postmodernismo es una

dominante cultural que corresponde a un momento histrico del capitalismo, que

68
viene evolucionando desde un capitalismo de mercado, pasando por un
capitalismo monopolista, y en la actualidad constituido en un capitalismo
postindustrial, que viene desarrollndose desde la dcada de los ochenta del siglo
XX, ha provocado cambios en cuanto a la generacin de riqueza que se traslada
paulatinamente de los sectores industriales a los sectores de servicios en reas de
salud, turismo, productos de consumo masivo, cosmticos, electrnica y en la
informtica. Opiniones versadas en el tema coinciden que el proceso de arraigo de
la sociedad de la informacin tuvo su origen en la dcada de los aos noventa del
siglo pasado, en donde en el llamado Consenso de Washington, un grupo de los
pases de mayor desarrollo definieron algunos lineamientos econmicos que
habran de adoptarse para enfrentar el problema de los pases en vas de
desarrollo, que tienen que ver con privatizaciones de servicios pblicos,
desregulacin del mercado y bsqueda de acceso global de las
telecomunicaciones, poltica fiscal y priorizacin del gasto pblico, reforma
tributaria, aperturismo, finanzas, inversin, propiedad intelectual. etc., situacin que
al aplicarse en los pases y bloques econmicos vienen produciendo drsticos
cambios en el hombre, que en definitiva explican el advenimiento de una nueva era
econmica que implica la existencia de un renovado mercado de consumo, en
donde se presentan innovadas reglas de juego que ya no obedecen a las
regulaciones formales dictadas por el Estado, sino que involucran nuevas formas
de convivencia y de relacin de consumo. En esas circunstancias, nos
enfrentamos a una emergente sociedad que se fundamenta en una economa
globalizada y exige naturalmente innovaciones en la regulacin del consumo,
acordes con la realidad contempornea del hombre y la sociedad.

El dogma de la autonoma de la voluntad desarrollado por la doctrina civilista

francesa de los siglos XVIII y XIX, se fundamenta en la libertad de los particulares
para celebrar contratos de acuerdo a sus intereses, exista o no normas que lo

69
regulen, en ese contexto, las partes creaban el marco de regulacin en los
contratos, esto es: el contenido, el objeto, los derechos y obligaciones; por lo tanto,
en esa ptica, los contratantes consideraban que las leyes relativas a los contratos
son supletorias de la voluntad de ellas y solo se aplicaban en lo que no estipulaba
el contrato suscrito libremente entre las partes. La autonoma de la voluntad se
manifiesta como un principio organizado de la estructuracin social, que busca
adecuar las normas a la realidad, interpretando la voluntad de los contratantes,
pero que atiende estrictamente a su intencionalidad ms que a lo expresado
literalmente, y as lo seala nuestro Cdigo Civil en los artculos 1561 y 1576.

A lo largo del siglo XX se debatieron mltiples criterios sobre la teora de la

autonoma de la voluntad, que al igual que todos los derechos tienen sus
limitaciones, as por ejemplo: los contratantes no pueden alterar su esencia, pues
en tal caso producira su nulidad; en sentido sustancial, al suscribirse un contrato
no puede estipularse que se cumpla lo que esta prohibido por ley, o se disponga la
alteracin del orden pblico y las buenas costumbres, pues, en tal caso, existira
ilicitud en el objeto y en la causa, por lo que lo convenido no tendra validez. De
acuerdo a lo anotado podemos acotar que existen limitaciones a la libertad
contractual; as, en el orden positivo: que son aquellas que la ley manda cumplir y
que tienen que ver con el consentimiento, (la capacidad, la causa y objeto)
conforme lo establecen los artculos 1461 y 1698 del Cdigo Civil; en el orden
negativo: que se refieren a aquellas que la ley prohbe y van contra el orden y las
buenas costumbres, que estn normadas por los artculos 1477 y 1483 ibidem.

Por otra parte, refirindonos a los contratos de adhesin y tambin a aquellos de

corte clsico, suele suceder que por la presin ejercida por el desequilibrio
econmico, la parte ms fuerte dicta las condiciones convencionales y la
contraparte, por su inferioridad econmica las acepta, lo que crea situaciones de

70
desigualdad e injusticia social. La absoluta libertad contractual, tal como lo fue
preconizada en la Revolucin Francesa y la consagr el Cdigo Civil de Napolen,
gener abusos e injusticias. De ah que las legislaciones contemporneas, en aras
de la preeminencia del inters colectivo sobre el individual, se orientaron a
reglamentar y fiscalizar las relaciones contractuales en su formacin, ejecucin y
duracin.17 Por lo tanto, sobre la base de esa consideracin y dado el avance
social del derecho, en la actualidad el contrato es considerado como un fenmeno
social y no como un hecho individual, que llevo a la pregonacin doctrinaria de que
la declaracin de la voluntad es necesaria para reconocer, a travs de ese
instrumento, la sumisin de las partes a la ley, y por consiguiente, la libertad de
contratar esta supeditada a las disposiciones emanadas por la norma legal;
adems, en tales condicionamientos, el Poder pblico esta llamado a intervenir en
defensa del ms dbil, para evitar los abusos, especialmente con relacin a los
contratos mercantiles, puesto que ellos viabilizan los negocios jurdicos en el
mercado e influyen directamente en la economa pblica. En ese sentido el Estado
como rector de la economa debe procurar el equilibrio en las relaciones
mercantiles contractuales, ya que los contratos estn dirigidos al consumo masivo
de los asociados, lo que tiende a buscar la restriccin de la libertad contractual
propugnada por las teoras clsicas, sustituyndoselas por teoras modernas que
han obligado a ceder espacio a un esquema predispuesto en la posibilidad de
contratar, en donde la ley a prefijado ciertos elementos que deben ser
considerados como la esencia de cada uno de los contratos; de igual manera se
debe tener en cuenta como una limitacin a la teora de la voluntad y libre
contratacin, aquella nocin de respeto al orden pblico y a las buenas
costumbres, pues, el Estado organiza un orden que se refleja en el mbito
administrativo dirigido a las actividades econmicas y consecuentemente ese
orden debe ser respetado en los propios contratos.

17
Narvez, Jos Ignacio.- Obligaciones y Contratos Mercantiles. Bogot Colombia. 1990, pp. 6

71
En el actual sistema econmico se hace cada vez ms intenso el trfico de bienes
y servicios ofertados en el mercado, en una abierta guerra por captar al
consumidor cautivo; en esa situacin los negocios jurdicos se regulan
principalmente por el contrato, instrumento que se manifiesta con mltiples
condiciones no contempladas generalmente en los marcos legales, sino que se
consideran figuras contractuales atpicas que se van amoldando de acuerdo a las
circunstancias ofrecidas por el mercado, que dinamiza la economa y tambin al
Derecho mercantil. La teora general de los contratos ha evolucionado
sustancialmente, sobretodo por el anlisis moderno en cuanto al Derecho Social,
que han permitido que los derechos subjetivos se hayan constitucionalizado;
entonces, en esas circunstancias tambin se ha dejado ver que las teoras
liberales han venido cediendo espacio frente a la complejidad que ofrecen los
profesionales de la produccin y del comercio, que la doctrina constitucional
contempornea busca el equilibrio en sus relaciones contractuales, haciendo
valederos los intereses de una categora social sobre sus intereses empresariales,
lo que se ve con ms profundidad en aquellos pases que han conseguido mayor
desarrollo econmico y cultural. Por otro parte, mientras el contrato nominado esta
regulado por el derecho positivo, el contrato innominado es una figura contractual
atpica, no regulada por aquel, sino que se deber regular por los convenios y la
costumbre internacionales, la jurisprudencia y la doctrina mercantil; es decir que su
nominacin se da por la doctrina y la costumbre y no por la ley. Esos contratos
nacen de supuestos convencionales acordados y que solo exigen el cumplimiento
de generalidades que tienen que ver con la capacidad y el consentimiento, objeto y
causas lcitos; cumplidos estos requisitos el contrato atpico se convierte en ley
para las partes.

Categorizacin de los contratos: Los contratos atpicos pueden ser de muchas

clases tales como: contratos de adhesin, contratos de empresa, negocios

72
jurdicos normativos o pluripersonales, contratos con sujecin a condiciones
generales, contratos complejos, contratos mltiples, contratos de franquicia
comercial, contratos de asistencia tcnica, etc.

Pablo Barbieri al analizar los contratos de empresa (atpicos) seala: ....hemos

notado la importancia que ha adquirido la empresa en las relaciones jurdicas de
nuestros das. Sea cual fuere la forma de organizacin que sta adopte, se ha
convertido en un sujeto sumamente activo en las distintas transacciones
comerciales diarias y a distinta escala. La intervencin de estos entes en las
relaciones jurdicas las tie de determinadas particularidades que se traducen en
las estipulaciones contractuales que se pactan. No podemos afirmar que se
establece un rgimen exorbitante como en los contratos regulados por el Derecho
Administrativo (......), pero la envergadura de las empresas contratantes tiende a
colocarlas en cierta posicin de superioridad, sobre todo con relacin a los
consumidores de determinados servicios; prueba de ello son los contratos con
clusulas predispuestas -o de adhesin- que han generado una copiosa
jurisprudencia de nuestros tribunales. El Derecho interviene, entonces, en estas
modalidades contractuales, tratando de restablecer el equilibrio entre las partes,
esencia de este tipo de relaciones jurdicas. . Por otra parte, las
constantes variaciones de las relaciones econmicas y los nuevos negocios
comerciales que da a da se concretan brindan una riqueza inconmensurable a la
temtica en anlisis. Es por ello que se deben establecer las pautas mnimas
indispensables para regular jurdicamente toda esta nueva fenomenologa, para lo
cual, a nuestro entender, resultan insuficientes las pautas establecidas en los
clsicos Cdigo Civil y de Comercio. 18 El mismo autor, ms adelante nos
manifiesta: Es el Derecho Contractual de las empresas como sujetos contratantes,
de los consumidores como destinatarios de las ofertas al pblico indeterminado, de

18
Barbieri, Pablo. Contratos de Empresa. Editorial Universidad. Buenos Aires Argentina. 1998. p 51 y 52

73
los contratos de adhesin, de la contratacin en masa, de la utilizacin de los
medios modernos de contratacin y del nacimiento de distintas figuras que tienden
a satisfacer las necesidades de las partes intervinientes. El desafo de nuestros
juristas es adecuarse a esta nueva realidad con la mayor eficacia y previsin
posibles. 19

Objeto: El contrato tiene por objeto crear efectos jurdicos bajo el entendido de un
acuerdo de voluntades, es decir es una especie de convencin, entendida como un
acto que producir obligaciones, derivadas de un acuerdo acogido libremente por
las partes involucradas.

Las obligaciones pueden ser de dar algo, de hacer, o, de no hacer algo, de parte
de unas personas a favor de otras. El contrato tiene un objeto concertado por las
voluntades de quienes lo suscriben y que les compromete a su cumplimiento, ya
sea referido a bienes o a las personas.

Definicin: Nuestro Cdigo Civil defina al contrato: Art. 1454.- Contrato o

convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o
no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

Clasificacin: El Cdigo Civil ecuatoriano hace la siguiente clasificacin de los

contratos:

Art. 1455.- El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con
otra, que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes
se obligan recprocamente. Art. 1456.- El contrato es gratuito o de beneficencia
cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
19
Barbieri, Pablo. Ibidem, p 93

74
gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravndose cada uno a beneficio del otro. Art. 1457. - El contrato oneroso es
conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que
se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama
aleatorio. Art. 1458. - El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin
necesidad de otra convencin; y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin
ella. Art. 1459.- El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no surte
ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento.

Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato
aquellas cosas sin las cuales, o no surte efecto alguno, o degenera en otro
contrato diferente; son de la naturaleza o naturales de un contrato las que, no
siendo esenciales en l se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula
especial; y son accidentales a un contrato aqullas que ni esencial ni naturalmente
le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.

Sin embargo, doctrinariamente se clasifica a los contratos de la siguiente manera:

Contratos dependientes.- Son aquellos que para su ejecucin dependen de un

contrato principal, es decir no son autnomos.

75
Contratos sinalagmticos.- Llamados bilaterales, son aquellos en que las partes
suscriptoras se obligan mutuamente a cumplir obligaciones de dar, hacer o no
hacer, a favor de la otra parte o de terceros.

Contratos nominados e innominados.- Son nominados aquellos que se encuentran

en la ley expresamente reglamentados, tienen un nombre y est regulado su
contenido u objeto, como es el caso del contrato de compraventa; los innominados
por el contrario son atpicos, es decir no tienen nombre ni estn expresamente
regulados en la ley, pero para su legalidad no deben ser contrarios al orden
pblico, es decir no contradecir a las normas jurdicas imperantes (Art. 1478 CC).
Existe objeto ilcito en todo lo que no contraviene al Derecho pblico o a las
buenas costumbres, acordadas en una sociedad.

Contratos de libre discusin y contratos de adhesin.- Los primeros se refieren a

que las partes discuten libremente y por propia voluntad las estipulaciones
constantes en las clusulas, es decir que existe un dilogo y un acuerdo previo,
que hacen plasmar las propuestas del iter negocio en convenio mutuo y
obligaciones posteriores para los participantes; en este tipo de contratos se
cumplen los procedimientos formales determinados por la ley, es decir se expresa
el contenido del contrato, la forma de ejecutarse, las obligaciones de cada una de
las partes y otros puntos de vista que sean del caso, as por ejemplo el contrato de
permuta, de arrendamiento, de compraventa, etc. En el segundo caso, los
llamados contratos de adhesin son aquellos en donde una parte impone sus
condiciones y la otra las acepta, sin que haya pronunciamiento expreso que
signifique aceptacin, es decir sin discutir condiciones ms all de las estipuladas
en las condiciones generales del contrato o en una oferta de bienes o servicios, por
ejemplo el contrato de servicios domiciliarios o el contrato de trasporte personal.

76
Contratos individuales y colectivos.- Individuales son aquellos que se basan en el
consentimiento individual de quien lo suscribe, y se habla de contratos colectivos
cuando quien participa es ms de una persona, aunque genere obligaciones
individuales, tpico contrato laboral.

Desde el punto de vista formal los contratos en general contienen elementos

esenciales que son parte del objeto mismo que los distingue de la generalidad, as:
sobre la cosa que se vende.

De igual forma, los contratos contienen elementos que son de su naturaleza, que
se refiere a aquellas tpicos regulados por el contrato, que sin ser esenciales
determinan el carcter del contrato; y, aquellas cosas accidentales, que son
complementarias en el instrumento convencional, pero importantes, as la forma o
modo de cumplirse la obligacin, el tiempo, lugar, etc. Los contratos producen
efectos para quienes los suscriben y en algunos casos vincula a terceros, pues las
condiciones o clusulas insertas son ley para los contratantes, conforme lo
establece nuestro Cdigo Civil, por lo que sus condiciones no pueden ser
invalidadas unilateralmente por cualquiera de las partes, sin autorizacin o
aceptacin expresa de la otra parte involucrada, salvo excepciones establecidas
por la ley o por decisin judicial, puesto que el juez puede declarar la resolucin de
un contrato, siempre que se hubiese accionado o utilizado los recursos legales
permitidos.

El principio de autonoma de la voluntad que se refiere al derecho de los

contratantes a tomar libremente decisiones en un negocio, por ello en el contrato
se establecen obligaciones de las partes, que no sean contrarios al orden pblico,
al ordenamiento jurdico, a la moral y buenas costumbres, puesto que producira

77
anulacin de sus efectos. En ese sentido, para que el principio de la autonoma de
la voluntad tenga efectos jurdicos las partes deben actuar en igualdad de
condiciones, con libertad y voluntad. Sin embargo, en cuanto a la interpretacin del
contrato, extincin de obligaciones y otros hechos referentes a sus efectos, deber
cumplirse conforme lo dispone la ley.

Las obligaciones: Desde el punto de vista de las obligaciones, se clasifican como

obligaciones civiles y obligaciones mercantiles.

Obligaciones civiles, que se refieren a aquellas que nacen de actos regulados por
la ley civil (Cdigo Civil), es decir que ataen al Derecho comn ya que no
originadas en actos de comercio o en actos celebrados entre personas que se
dedican al comercio (aunque sea al menos una de las partes).

Obligaciones mercantiles, en cambio, tienen relacin a los actos que nacen de

negocios del comercio o celebrados entre comerciantes. De otra parte, las
obligaciones mercantiles son aquellas que tienen un vnculo legal, voluntario o de
ipso, que impone a una persona el cumplimiento de alguna prestacin. El contrato
es la fuente ms importante de las obligaciones, adems de la ley

Diferencias entre contrato civil y contrato mercantil: Generalmente los

contratos civiles se celebran espordica y aisladamente, mientras los mercantiles
son celebrados en serie, continuos, sucesivos e ininterrumpidos, que se establecen
en formularios. La contratacin civil se da entre presentes, mientras que el contrato
mercantil puede darse entre ausentes, ayudados con mecanismos de
comunicacin. La finalidad de los contratos mercantiles es obtener lucro, mientras
que en los contratos civiles son otros sus fines. Es decir, los contratos mercantiles

78
se refieren a aquellos actos celebrados en las actividades comerciales en serie,
bajo condiciones generalmente impuestas por el empresario o comerciante.

Los contratos innominados son contratos de adhesin a condiciones generales,

suscritos en base a contratos tipos, contratos de empresa, negocios jurdicos
normativos, contratos complejos, contratos mltiples, contratos de know-how,
contratos de licencia industrial, contratos de asistencia tcnica, contratos de
franquicia comercial, contratos de arrendamiento financiero, contratos de
consorcio, contratos de administracin o compra de cartera, contratos de
concesin mercantil, contratos de negocios, etc.

El contrato mercantil se inicia con la oferta o propuesta presentada por el

proveedor/empresario, que presenta las condiciones contractuales, obligaciones de
cumplimiento, etc. Debe ser completa y apreciada por el receptor que provenga de
la empresa y no de terceros, dirigida a un destinatario, definitiva y sin reservas. A
pesar de que la oferta contractual es irrevocable, ella puede dejarse sin efecto con
cargo de culpa al proponente. Tendr validez temporal de acuerdo a las
condiciones del negocio. Puede darse entre presentes o a distancia; y dirigida a
cualquier persona en particular. En todo caso superada esta etapa, la oferta es
vinculante para la empresa oferente

Elementos de los contratos.- Tienen los siguientes elementos:

1. Convenio que produce efectos jurdicos entre las partes;

2. Dos partes. Cada una de las partes puede estar conformada por una o ms
personas;

79
3. Establece obligaciones para las dos partes suscribientes, es decir son
sinalagmticos, porque por igual se obligan a cumplir cada uno sus
obligaciones; y,

4. Tiene condiciones en donde se establecen el objeto, el plazo, el precio, y

ms estipulaciones contractuales.

Ejemplos de contratos:

Contrato de anticresis.- Se refiere a aquel contrato que celebran dos partes, por el
cual se entrega al acreedor una bien raz para su ocupacin, a cambio de un valor
econmico en garanta. Tiene los mismos requisitos que los otros. Ej. Una casa en
anticresis a cambio de una determinada cantidad de dinero, que ser devuelto en
el plazo establecido en el contrato. La casa ser para habitacin o el uso que se
hubiere convenido.

Contrato de cesin de derechos.- Se refiere a cesin de derechos reales como

crditos o derechos personales, derechos de herencia y derechos litigiosos. Tiene
las mismas caractersticas que los anteriores y requiere los mismos elementos
esenciales.

Contrato de cesin de crditos personales.- Aquellos que ceden derechos

personales, como la de un contrato, una herencia o legado, originales en los
delitos, etc. Requiere los mismos elementos y requisitos que los otros.

Contrato de cesin de derechos de herencia.- Es un contrato de cesin de

derechos originados en una herencia. Cumplir los mismos requisitos y elementos
que los anteriores. Ser siempre solemne o sea celebrado por escritura pblica.

80
Contrato de cesin de contratos mercantiles.- Tiene por objeto ceder los beneficios
de un contrato mercantil celebrado con terceros. No requiere mayor formalidad,
pero si consentimiento de la otra parte, salvo que se estipule que no requiere.

Contrato de arrendamiento.- Por el cual se obligan las partes, una a conceder un

inmueble para ocupacin del otro; o, a prestar servicios, ejecutar una obra; y la otra
a cancelar un valor por el goce del inmueble, por el servicio recibido o por la obra
ejecutada. Es un contrato con las mismas caractersticas del contrato comn. No
siempre requiere formalidades. Las partes tiene obligaciones comunes. Ej.
Arrendamiento de un inmueble; arrendamiento de servicios de un profesional;
ejecucin de una obra fsica.

Contrato de mandato.- Una persona confa la gestin de negocios a otra, que se

hace a cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Tiene las mismas
caractersticas y puede suscribirse con las formalidades de ley (escritura pblica).
Los requisitos son los mismos (consentimiento, voluntad, objeto y causa lcitas). Ej.
Se contrata a alguien para administrar una fbrica o vender una mercadera,

Contrato de comodato o prstamo de uso.- Aquel que una persona, el comodante,

entrega gratuitamente una cosa a otra persona, el comodatario, para servirse de
ella y devolverla despus de cumplido el objeto de uso. Tiene las mismas
caractersticas y elementos que los otros. Puede celebrarse mediante escritura
pblica. Ej. Se entrega una casa para habitacin.

Contrato de mutuo o prstamo de consumo.- Por el cual una parte trasfiere a otra
la propiedad de cierta cantidad de cosas fungibles que se aprecian al peso, al
nmero o a la medida, con la obligacin de restituir al cabo de cierto tiempo la
misma cantidad de cosas y de la misma especie y calidad.

81
Responsabilidad civil y contractual.- La responsabilidad civil es la obligacin
que recae sobre una persona de reparar un dao causado a otro, que puede darse
a travs de la entrega de un bien de su misma naturaleza o en su equivalente
monetario, que se conoce como indemnizacin de daos y perjuicios. Aquella
persona cause dao a otra esta obligado a reparar el dao causado. La
responsabilidad civil por haber causado un dao puede ser extracontractual,
cuando se viola la ley, accin que puede remitirse al campo penal si el dao
causado fue por una accin tipificada como delito, es decir si existi dolo o mala fe.
En el campo civil se presenta si se trat de una accin cuasidelictual no dolosa, es
decir el perjuicio se ocasion por accin involuntaria.

Es una responsabilidad contractual, si el dao ocasionado es producto de una

obligacin establecida en un contrato, que generalmente tiene efectos civiles,
excepto se dio deliberadamente. La doctrina establece que para que se produzca
la responsabilidad civil en materia contractual debe existir dao a causa del
incumplimiento, sea por obligaciones de resultados o de medios. Las obligaciones
por resultados se presentan cuando por mandato contractual una persona esta
obligada a hacer o no hacer algo, as por ejemplo cuando se trata de un servicio de
transporte de mercanca, su obligacin es trasladarla y entregarla en otro lugar, es
decir que tiene como efecto un resultado y si ese resultado no se produce nos
encontramos frente a un incumplimiento contractual; y, en otra circunstancia, se
trata de medios, en el que una persona tiene la obligacin de actuar sin tomar en
cuenta los resultados, as un profesional mdico que atiende a un paciente, su
obligacin es darle el tratamiento necesario no sanarlo, entonces la obligacin es
de medios sin importar los resultados. En ambos casos puede presentarse causa
fortuita o de fuerza mayor, excimente de responsabilidad.

Considerando que la reparacin de daos busca restablecer el equilibrio que

exista entre el patrimonio del autor del dao y el patrimonio de la vctima antes de

82
sufrir el dao, su objetivo principal es procurar la reparacin, es decir la
responsabilidad civil tiene un aspecto preventivo, que lleva a las personas a actuar
con prudencia para evitar que con sus actos se cause dao, que puedan
comprometer su responsabilidad, que obviamente involucra la imposicin de una
pena. En todo caso, la responsabilidad civil -a diferencia de la responsabilidad
penal-, intenta asegurar a las vctimas la reparacin de los daos privados que le
han sido ocasionados, tratando de alguna manera de volver al estado anterior en
que se encontraban las cosas o circunstancias, que busca restablecer el equilibrio
que desapareci entre las partes contractuales, es decir se trata de un principio
indemnizatorio y no represivo.

Puede producirse cumplimiento o incumplimiento del contrato, as: El cumplimiento

cuando las partes ejecutan las clusulas convenidas. Existe incumplimiento por
falta de alguno de los elementos esenciales del contrato, esto es respecto de los
sujetos, lugar, cantidad y forma, entonces estamos frente a un incumplimiento
absoluto que afecta la esencialidad del contrato, pudiendo ser anulable o revisable,
o, en otra circunstancia, puede tratarse de un incumplimiento relativo si se
presenta una omisin no es esencial, lo que convierte al problema en remediable.

El incumplimiento para que sea tal, debe tener ciertos requisitos: a) Que el dao
sea ocasionado a otro; b) Que el dao sea cierto y actual, aun cuando puede haber
dao de evaluacin futura; y, c) Que lesione un derecho o un inters jurdicamente
protegido.

En ese contexto la lesin al derecho protegido puede producir:

83
 1. Dao emergente.- Es aquel dao causado como producto de
incumplimiento de una obligacin. Si se trata de un bien o de un producto se
puede reducir el costo a valor capital, o si se trata de un servicio, se podr
cuantificar el valor de sustitucin

2. Lucro cesante.- Es una relacin de costo referencial entre los beneficios

subjetivamente esperados y los objetivamente posibles del mercado; es
decir el dao se relaciona entre lo invertido y lo que se deja de percibir por
efectos de impedimento de uso o por imposibilidad de aprovechamiento. El
lucro cesante puede ser actual y futuro, pues puede ocasionar un dao
continuo a partir del hecho de incumplimiento, por falta de aprovechamiento
del bien o servicio, falta de pago o por un posible chance entendido como
la posibilidad de un beneficio probable futuro.

El autor argentino Ghersi, explica que como producto del incumplimiento

contractual, o por acto ilcito aunque no sea contractual, puede presentarse dao
econmico y dao extraeconmico

DAO ECONMICO.- Se refiere a aquel ocasionado por limitaciones a la persona

humana en cuanto a su capacidad de trabajo, instruccin o en el ejercicio de sus
relaciones econmicas.

DAO EXTRAECONMICO.- Se refiere al causado: a) con relacin directa a la

persona humana, y puede ser: dao moral, psquico, biolgico; a los derechos
personalsimos: dao esttico, a la religiosidad o espiritualidad, y otros; y, b) al
patrimonio de propiedad de una persona.

84
UNIDAD 3
DE LAS PERSONAS Y DE SU CAPACIDAD JURDICA

1. La relacin jurdica
2. De la persona humana y del ejercicio de su capacidad
3. De los derechos patrimoniales y extramatrimoniales
4. De la persona jurdica y su clasificacin

85
 1. LA RELACIN JURDICA

Generalidades: El Derecho regula las relaciones entre las personas naturales o

jurdicas/morales-, es decir que la relacin jurdica involucra a dos partes, de las
cuales a una de ellas le corresponde la pretensin o facultad, y, a la otra/otras, una
obligacin correlativa. Cada una de las partes puede ser una o ms personas.

La relacin jurdica se define como un vnculo entre personas, en virtud del cual,
una de ellas puede pretender algo a lo que la otra est obligada. 20 Es decir la
relacin jurdica se da entre dos sujetos, uno activo y otro pasivo, relacin que
surge de la realizacin de un supuesto normativo, pues el Derecho no crea la
relacin jurdica, sino que la regula, la norma y la formaliza, fijando los lmites de
esa relacin.

Los elementos sustanciales de la relacin jurdica son: la norma, la persona, el

hecho o condicin, la correlatividad, la prestacin y la sancin.

- Para que exista una relacin jurdica debe haber una norma preestablecida, es
decir estar previsto en el Derecho.
- En una relacin jurdica deben participar personas naturales o morales- es
decir sujetos del derecho, que tengan personalidad, capacidad, voluntad y
libertad, no pueden haber cosas o animales, pues no son sujetos del derecho.
- En una relacin jurdica debe haber un hecho condicionante, aceptado por
voluntad de las partes o espontneo cuando en forma natural nace una
obligacin o existe un derecho subjetivo, es decir que tiene que haber un hecho
anterior o convenido para la ejecucin de la relacin jurdica.

20
Pacheco, Mximo. Teora del Derecho. Capitulo Noveno, pp 209.Cuarta Edicin. Santiago de Chile.
1990

86
- En la relacin jurdica nace una situacin jurdica condicionante, que trae
consigo una obligacin a favor de una parte y un derecho subjetivo para otra
parte, es decir trae consigo una condicin que obliga los sujetos de la relacin.
- En la relacin jurdica hay un principio de correlatividad, es decir uno esta
obligado a una prestacin (hacer o de dar), otro recibe (facultad o derecho
subjetivo); finalmente existe una garanta de cumplimiento so pena de una
sancin, es decir quien se obliga en la relacin jurdica debe cumplir su
cometido, caso contrario recibe una pena o ejecucin civil, garantizada por el
ordenamiento jurdico (Derecho).

Los tipos de la relacin jurdica son mltiples de acuerdo a la especie de relacin o

a la especialidad o materia jurdica que se refiere la relacin, cuyo nico lmite es la
legalidad del negocio jurdico, la capacidad de las partes, la condicin a la que se
someten y que sea lcita es decir que lo permita el ordenamiento jurdico. Ejemplo:
la compraventa de un inmueble; la compra de servicios profesionales; la compra de
muebles de hogar; los servicios de una cita mdica, los servicios de
aseguramiento, etc.

Sujetos del Derecho: Son sujetos del Derecho las personas naturales
(individuales) y las personas jurdicas o morales (entes ficticios colectivos), pues
los animales y las cosas no son sujetos del Derecho. La nueva Constitucin del
Ecuador establece una teora nobilsima al reconocer derechos s la naturaleza, sin
embargo an no se ha demostrado su fundamento.

2. DE LA PERSONA HUMANA Y DEL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD

Atributos: La persona fsica es aquel individuo de la especie humana, de cualquier

edad, sexo, estirpe o condicin, que goza de atributos o derechos simplemente por
ser tal y pertenecer a dicha especie.

87
Principio y fin de su existencia individual.- Comienza su existencia con el
nacimiento y termina con su muerte. La ley protege la vida del ser que esta por
nacer, pero antes de su nacimiento no tiene atributos y por tanto no posee
personalidad jurdica, la misma que adquiere al nacer vivo y el principio legal de su
existencia se da cuando se separa fsicamente de la madre. El fin de la existencia
de la persona humana se da con la muerte natural, que termina la personalidad
jurdica del individuo. Sus derechos se transmiten por derechos sucesorios a favor
de sus derechohabientes o por voluntad del causante establecida mediante
instrumento pblico, como por ejemplo un testamento. Puede existir muerte
presunta, cuando no ha sido posible encontrar el cadver de una persona, pro que
de acuerdo a los hechos acaecidos por desaparicin, accidentes o casos fortuitos
puede solicitarse a autoridad competente (juez) que sea declarada la muerte
presunta de esa persona, en las condiciones establecidas por la ley.

La capacidad jurdica.- El hombre tiene una indisoluble continuidad biolgica con

vegetales y animales y esta sometido a las leyes naturales de la fsica y de la
qumica. Aunque los estudios cientficos demostrados nos dicen que existen ciertas
similitudes del ser humano con otros seres llamados animales, en indudable que
su desarrollo fsico y sobretodo psicolgico lo ha diferenciado muy peculiarmente,
pues son alrededor de dos millones de aos que el hombre existe en al fax del
planeta tierra, y desde sus orgenes viene evolucionando hasta realizarse como ser
racional, caracterstica primera que lo hace diferente a otros seres.

El hombre de los ltimos milenios es un ser pensante, que ha logrado evolucionar

hasta la actualidad, como un ser muy inteligente, que depende de su unidad
creadora, de su pensamiento desarrollado y de su voluntad, es decir sus actos se
exteriorizan de acuerdo a su pensamiento y a su voluntad de decisin, lo que lo
califica de un ser capaz, inteligente y racional, lo suficiente como para discernir los

88
actos que ejecuta. La excepcin se da en aquellos enfermos o en aquellos
disminuidos mentales y, forzosamente en aquellos que la ley los califica como
incapaces.

A la racionalidad y a la capacidad del hombre debe sumarse el hecho que fue el

hombre quien cre el Derecho o el orden jurdico, y la sociedad de la que es parte,
lo impone y cambia cuando as lo decidiere, en consecuencia, a l le corresponde
acatarlo, ms an, en sociedades modernas y postmodernas, en las cuales el
hombre sin duda alguna a conseguido una elevada madurez intelectual y de
conocimiento.

La facultad de entendimiento de una persona consiste en conocer las cosas de un

modo inmaterial frente a un objeto determinado, que le permite percibir lo aparente
y singular, lo individual; pero, adems, haciendo abstraccin de lo particular y
concreto, es capaz de formarse la idea del objeto, de conocer su esencia, de
entender que son las cosas, cuyo limite en cuanto a su operatividad es el orden
establecido.

La voluntad, es una fuerza por la cual el hombre se inclina a las cosas por la
necesidad de apropiarse de ellas. La voluntad es movida por el conocimiento
intelectivo, el cual nos muestra la conveniencia a favor del hombre. Es decir la
voluntad abarca no solo el campo material del entendimiento sino el campo
inmaterial que de acuerdo a su voluntad lo puede aprovechar.

La persona dotada de entendimiento y de la voluntad puede aplicar la libertad tanto

moral como la que el orden jurdica le otorgue para el aprovechamiento de las
cosas o bienes, no as para aprovecharse de los derechos de otras personas. En
ese sentido la trascendencia de la personalidad del individuo, pues le permite
acceder a ciertos derechos subjetivos o personales, que le dan disfrute de bienes

89
materiales o inmateriales, pero que esa personalidad esta sujeta a la regulacin de
sus actos ante la ley.

Todo hombre conlleva en s dos partes: una como individuo, o sea la parte
material; y, otra como persona, es decir su espritu e intelecto, en donde tiene
atributos y obligaciones y determinas conductas de orden moral, tico y jurdico.
Estas ltimas son las ms trascendentes.

De otra parte, el hombre vive en sociedad, en donde diariamente lucha por su

sobrevivencia y por conseguir superar sus necesidades materiales (alimentacin,
vestido, vivienda, educacin, salud), para lo cual se requiere de la ayuda de los
dems. En ese sentido, la lucha del hombre es un constante dentro de la sociedad
y que lo conlleva a desarrollar y singularizar su personalidad.

La sociedad humana no es una mera coexistencia fsica, pues a lo largo de la

historia se ha conseguido desarrollar una metodologa de convivencia pacfica, al
amparo del Derecho, que regula los actos externos del individuo, en donde se le
otorga esos derechos y deberes, que esta obligado a cumplir conforme las normas
impuestas a travs del ordenamiento jurdico positivo.

Las personas fsicas (hombre/mujer) son incapaces mientras no cumplieren

dieciocho aos de edad, o, siendo mayores de edad, fueren declarados incapaces
o en interdiccin judicial por razones legales o de salud fsica o mental; es decir se
hallaren impedidos de ejercer sus derechos. Las personas que no tuvieren
impedimento legal son capaces para ejercer sus derechos y representarse por s
mismas.

Representacin de las personas incapaces.- De acuerdo a la ley las personas

incapaces deben ser representadas por otras personas que administren sus bienes

90
o ejerzan las acciones legales en defensa de sus intereses. Para el efecto se
solicitar a un juez se nombre un tutor o un curador que la represente, segn
corresponda.

De conformidad a lo establecido por el Cdigo Civil son incapaces los menores de

edad, por ello debe nombrrseles un tutor que los represente; y, adems, los
interdictos, los toxicmanas y los dementes tambin son considerados incapaces,
que sern representados por un curador..

El artculo 367 del Cdigo Civil, seala Las tutelas y las curaduras o curatelas son
cargos impuestos a ciertas personas, a favor de aquellos que no pueden
gobernarse por s mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no
se hallan bajo potestad de padre o madre, que puedan darles la proteccin
debida.Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores, y
generalmente guardadores.

Los guardadores (tutores o curadores) sern testamentarios (cuando el causante

nombra un curador que administre los bienes dejados a terceros), por mandato de
la ley, es decir en el orden sealados a los familiares; y, dativos, es decir
nombrados por el juez a peticin de parte. El cdigo Civil regula (ara 367 al Art.
582) sobre el nombramiento y ejercicio de las tutelas y curaduras, incluidos
aquellas especiales.

3. DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES

El Derecho objetivo: Entendemos que el Derecho objetivo es el conjunto de

normas jurdicas que regulan la conducta de los hombres... 21, sin embargo, las

21
Pacheco, Mximo. Ibidem pp. 127

91
personas tienen facultad de exigir sus derechos a otros, si el ordenamiento jurdico
les concede.

El Derecho subjetivo: El Derecho subjetivo es la facultad que tiene un sujeto

para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella o para exigir de otro
sujeto el cumplimiento de su deber.22

En el Derecho subjetivo existe la posibilidad de querer y de obrar como elemento

interno, y otro elemento externo, aquel de exigir el cumplimiento a otros. En la
esfera del Derecho objetivo esta el derecho-norma, y, en la esfera del derecho
subjetivo derecho-facultad, es decir que cada definicin o naturaleza tiene su
significado.

Kelsel en su Teora Pura del Derecho niega los derechos subjetivos, pues dice que
en el derecho objetivo, es decir en la norma jurdica, se incluyen esos derechos y si
el ordenamiento lo permite entonces son exigibles.

De acuerdo a estas definiciones, los derechos subjetivos se clasifican:

1) Derechos subjetivos pblicos: Cuando el Estado acta como persona e

inters, en cuyo caso es sujeto activo, y tiene la facultad de exigir algo;
2) Derechos subjetivos privados: Cuando se trata de derechos patrimoniales
(bienes) y extrapatrimoniales (inmateriales) de un particular. stos derechos
son susceptibles de una valoracin econmica.

De otra parte, los derechos subjetivos privados se subdividen:

22
Pacheco, Mximo. Ibidem pp. 128

92
- Derechos reales, como aquellos que las personas tienen sobre las cosas o
bienes, en cuyo caso las otras personas deben respetar esos derechos, as:
derecho de dominio o propiedad, herencia, usufructo, de uso y habitacin,
de servidumbre, prenda, y, de hipoteca.

Los bienes son aquellas cosas que producen utilidad y son susceptibles de
apropiacin del hombre. El Cdigo Civil tiene mltiples clasificaciones.

Los bienes corporales:

- Muebles o cosas, que pueden ser transportados de un lugar a otro,

incluidos los semovientes;
- Inmuebles, aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro.

Los bienes incorporales son meros derechos, como los crditos y las servidumbres
activas. Se clasifican en:

- Derechos reales que se tiene sobre una cosa respecto a determinada

persona, as: el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca y
personales;
- Derechos personales o crditos, que son aquellos derechos que pueden
reclamarse de ciertas personas, que han contrado la obligacin
directamente o por mandato de la ley.

- Derechos intelectuales: regulados por el Derecho de la propiedad Intelectual,

que se refieren a derecho de autora; patentes, marcas; invenciones, etc.;

93
- Derechos personales o de crdito: se refieren a las obligaciones a favor de una
persona como sujeto activo. Tiene la facultad de reclamar su pago o
compensacin, pudiendo ser legal o convencional

Dentro de la esfera de los derechos subjetivos se encuentran agrupados los

llamados derechos humanos.

Teora de los derechos humanos: Los derechos humanos se refieren a aquellos

derechos universales que goza en forma natural la persona humana, por el solo
hecho de ser tal, es decir que, esa concepcin terica y filosfica se refiere a
aquellos derechos que gozamos todos los individuos o personas fsicas de la
especie humana. En esa misma concepcin terica, no cabe duda que los
derechos humanos son atributos concedidas al hombre y pueden estar en algn
momento discusin, cuando su goce es vulnerado, entonces esos derechos
subjetivos amenazados o a veces negados deben demandarse su reconocimiento.

Los derechos humanos son derechos morales del ms alto orden filosfico, que se
encuentran ntimamente relacionados con los derechos inferiores, o sea que esos
derechos se hallan ligados a aquellos derechos que se derivan como consecuencia
del respeto a los primeros.

De otra parte, al referirnos a la teora de los derechos fundamentales hablamos de

los derechos bsicos del hombre, positivamente vlidos, que se distinguen de las
teoras histrico-jurdicas o de teoras sobre los derechos humanos en general.
Robert Alexi al respecto seala: Una teora jurdica de los derechos
fundamentales de la Ley Fundamental es, en tanto teora del derecho positivo de
un determinado orden jurdico, una teora dogmtica.23 Tomando la perspectiva de

23
Alexi, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Centro de estudios Constitucionales. Madrid
Espaa. 1997, p 29

94
Alexi es fcil entender que la existencia de un derecho fundamental presupone la
vigencia de una norma jurdica, es decir que aquel derecho fundamental se debe a
la preexistencia de un imperativo que reconoce un derecho otorgado por el Estado,
por medio de un modelo semntico con validez jurdica.

En ese contexto entendemos que un enunciado normativo-jurdico no solo puede

reconocer semnticamente un derecho, sino que su contenido debe expresar
mandato, permisin o prohibicin, de dar, hacer o no hacer algo, enunciado que en
ltimo trmino busca proteger un derecho fundamental de la persona humana.

La teora contempornea de los derechos humanos considera como normas de

derecho fundamental a aquellas normas constantes en disposiciones
Constitucionales, puesto que es el instrumento de mayor validez jurdica, aunque
en otros cuerpos normativos se hagan constar tambin derechos subjetivos, que
en todo caso son consecuencia de la preexistencia de una norma constitucional. Al
respecto, el mismo autor al pretender darnos una definicin de derecho
fundamental (tomada de la obra de Carl Schitt), considera que en un Estado liberal,
un derecho fundamental en sentido estricto se relaciona con el derecho individual
de libertad, aunque hace notar que aquella definicin sera un limitante a la
conexin sistemtica y contextual con otras normas fundamentales, que confieren
no solo derechos subjetivos individuales sino tambin derechos colectivos. 24

Entonces, al hacer referencia de los derechos humanos reconocidos

constitucionalmente hablamos de derechos fundamentales. Es decir nos referimos
expresamente a aquellos derechos previstos en la Constitucin de la Repblica,
que generalmente recoge principios universales que constan en instrumentos
internacionales como la Declaracin Universal de derechos humanos de la

24
Alexi, Robert Ibidem, p 63 a 66

95
Organizacin de las Naciones Unidas y la Declaracin de los derechos del
hombre en la Carta de la Organizacin de Estados Americanos.

Cabe mencionar que los preceptos establecidos en la constitucin va ms all de

un simple enunciado declarativo y de reconocimiento de derechos, dndoles la
validez y coercibilidad jurdica suficiente para su plena convalidacin y tutela a
travs del ejercicio del Derecho, pues corren el peligro de ser vulnerados.

Pretendiendo establecer una definicin de los derechos humanos diremos que:

Derechos humanos son aquellos derechos que se refieren al poder o potestad, que
a travs de las instituciones jurdicas se otorgan al hombre, para ejercer sus
derechos de dignidad, libertad y de igualdad.

En un Estado Social de Derecho la nocin de derechos humanos va ms all de

esa valoracin de dignidad, libertad e igualdad, pues tambin existen derechos
econmicos, sociales y polticos propios de las caractersticas histricas que
transcurren en la sociedad contempornea.

En cuanto a los derechos humanos Oloo, (sealado en la obra de Valderrama),

hace la siguiente clasificacin:

a) Derecho de personalidad, referentes a los derechos subjetivos de la

persona;
b) Derechos econmicos-sociales, que tienen que ver con los derechos al
trabajo, a la salud, a la educacin, a la seguridad social y a la vivienda;
c) Derechos y libertades polticas, que son prerrogativas que se otorga a
los ciudadanos nacionales de un Estado -no se reconocen a los
extranjeros- para participar en el ejercicio de la potestad pblica; y,

96
 d) Libertades individuales, que se otorgan a los individuos a travs de
derechos que permiten garantizar una convivencia pacfica y racional,
as tenemos el derecho a la inviolabilidad personal, al domicilio y a la
comunicacin, libertades de asociacin y religiosa, a la comunicacin,
derechos cvicos y a un juicio justo, entre otros derechos.25

La vigente Constitucin de la Repblica enmarca miles de derechos de los

ciudadanos referente a derechos subjetivos de empleo, de proteccin de salud, al
bienestar, al trabajo, a seguridad social, a proteccin de personas excluidas como
adultos mayores, madres y nios, etc., siendo quiz esta Carta Poltica la de mayor
avance social y trascendencia en la historia Constitucional ecuatoriana; sin
embargo, esas dignas aspiraciones, nos deja planteadas muchas interrogantes
sobre su aplicabilidad y ejercicio, a travs de la proteccin del Estado y sus
instituciones

6. DE LA PERSONA JURDICA Y SU CLASIFICACIN

El hombre siempre ha buscado muchas formas asociativas de acuerdo a sus

interese, luego el Derecho positivo ha recogido todas las normas reguladoras de
sus actividades en su infatigable propsito de formar parte de una agrupacin.
Dichas normas han dado paso a las realidades jurdicas que permiten asociarse a
fin de crear riqueza mediante el ejercicio de determinadas actividades de orden
econmico, social, cultural, etc., como es el caso de: las sociedades o compaas,
asociaciones, fundaciones, corporaciones, entre otras.

El cdigo Civil define a la persona jurdica como persona ficticia, capaz para
ejercer derechos y obligaciones civiles y de ser representada. Pueden ser

25
Valderrama, Carlos.- Esquemas de Derecho General e Instituciones Polticas. Estado Social de
Derecho. Ed. Librera del Profesional. Bogot Colombia 1997

97
corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica, tambin son mixtas, es decir
participan de una u otra. No pueden representarse por si solas porque son ficticias,
creadas como una ficcin jurdica para el ejercicio de alguna actividad
generalmente de filantropa. La norma seala:

Art. 564.- Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmenteLas personas jurdicas son de dos especies: corporaciones, y
fundaciones de beneficencia pblica.Hay personas jurdicas que participan de
uno y otro carcter

Art. 565.- No son personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no se

hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el
Presidente de la Repblica.

Esas personas jurdicas ficticias rigen sus actividades por su estatuto, como un
conjunto de normas, basadas en un contrato de asociacin, aprobado por la
autoridad competente. Estas personas o entidades son representadas por una
persona fsica o humana, que tenga capacidad legal y que es nombrada por el
rgano interno correspondiente, de acuerdo a sus estatutos de creacin y
funcionamiento dentro del marco legal pertinente.

Definicin: Las personas jurdicas, tambin llamadas morales o colectivas, son

aquellos entes abstractos, ficticios, incorporales o artificiales, creados por el
hombre al amparo de la ley, para el cumplimiento de determinados fines,
conformando organizaciones al amparo del Derecho, que alcanzan personalidad
jurdica para el ejercicio de una actividad, a travs de las formalidades establecidas
en la ley, en cuyo caso son consideradas tambin como sujetos del derecho.

98
Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones, y fundaciones de
beneficencia pblica.

Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.

Art. 565.- No son personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no se

hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el
Presidente de la Repblica.

Art. 566.- Las sociedades industriales no estn comprendidas en las disposiciones

de este Ttulo; sus derechos y obligaciones son reglados, segn su naturaleza, por
otros ttulos de este Cdigo y por el Cdigo de Comercio.

Tampoco se extienden las disposiciones de este Ttulo a las corporaciones o

fundaciones de derecho pblico, como la Nacin, el Fisco, las Municipalidades y
los establecimientos que se costean con fondos del erario. Estas corporaciones y
fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales.

Art. 567.- Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados
por ellas mismas, sern sometidos a la aprobacin del Presidente de la Repblica,
que se la conceder si no tuvieren nada contrario al orden pblico, a las leyes o a
las buenas costumbres.

Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporacin irrogaren perjuicio,

podrn recurrir al Presidente de la Repblica para que se corrijan, en lo que
perjudicaren a terceros; y an despus de aprobados les quedar expedito su
recurso a la justicia, contra toda lesin o perjuicio que de la aplicacin de dichos
estatutos les haya resultado o pueda resultarles.

99
Adems de las corporaciones y fundaciones, existen otras personas jurdicas como
las sociedades o compaas civiles, al amparo del Cdigo Civil y las sociedades o
compaas mercantiles bajo el rgimen de la Ley de Compaas y controladas por
la Superintendencia de Compaas. Ej. Sociedades Annimas, Compaas
Limitadas, Compaas en Comandita Simple, etc..

La existencia legal de las personas jurdicas se inicia cuando hubieren cumplido

con todas las formalidades de ley en el organismo que le corresponda, y se
registren en el Registro Mercantil. Fenece su existencia legal por haber cumplido el
plazo establecido en su estatuto o por liquidacin forzosa por causas establecidas
en la ley.

100
UNIDAD 4
NOCIONES SOBRE EL DERECHO MERCANTIL

1. Generalidades
2. Sujetos del Derecho mercantil
3. Del ejercicio del comercio
4. Documentos de uso mercantil

101
1. GENERALIDADES

Definicin: El Derecho mercantil es el conjunto de normas jurdicas que se

aplican a los actos y negocios de comercio calificados como tales, y a las
actividades del comerciante en general, cuyo objeto es la regulacin de esos
actos, y de las relaciones del comerciante con otras personas que ejerzan o no
el comercio.

Objeto: El Derecho mercantil, como rama del Derecho privado, naci en su

origen del Derecho civil, sin embargo se especializ en el campo del comercio y
consigui desarrollarse como una rama separada, pues mientras el Derecho civil
regulas las relaciones de las personas en general, el Derecho mercantil regula
las relaciones de las personas en los actos de comercio.

Ejercicio mercantil o comercial: El comercio ejercido como actividad

profesional es una empresa (actividad econmica que busca rditos o ganancias
en los negocios), relacionada con la produccin y el intercambio de bienes o
servicios en el rea industrial o agropecuaria, pesca, y en general en las
dinamias primarias de la economa, y adems las actividades de trasporte.

Actividad especializada: Los negocios o empresas mercantiles como unidades

fundamentales son una organizacin legalmente autorizada (aunque no se
constituya en compaas o sociedad) que se dedica formalmente al ejercicio de
una actividad de produccin o intercambio de bienes y servicios, que la
diferencia de otras organizaciones porque su fin es conseguir lucro y no realizar
actos de beneficencia o desarrollo social.

102
Inversin: La empresa o el negocio de comercio para ejecutar sus actividades
requiere de inversin econmica y de infraestructura, que tenga un
establecimiento donde se realiza la produccin, venta o intercambio de bienes o
servicios, es decir que requiere de las condiciones de operatividad mnimas para
ejercen esos negocios.

Las actividades que realiza el empresario o comerciante en el establecimiento

deben ser lcitas y estar autorizadas, cumplir todos los requerimientos que las
normas legales y reglamentarias instituyen, as: permiso sanitario, registro de
patente municipal, de registro mercantil, de registro patronal y de afiliacin y de
cumplimiento de normas de prevencin de riesgos (segn el caso) en el IESS,
registro del nombre comercial, Registro nico de Contribuyente RUC, etc., es
decir debe cumplir con todos los preceptos establecidos por los rganos
pblicos que manda la ley.

Fuentes del Derecho mercantil: Las principales fuentes del Derecho mercantil
son la ley mercantil, la jurisprudencia, los usos y costumbres mercantiles, y, la
doctrina en materia mercantil.

En el Ecuador tenemos algunos cuerpos legales relacionados con las

actividades de comercio, entre los principales:

- Cdigo de Comercio, se expidi dcadas atrs y responde a un sistema

mercantilista liberal, por tanto sus instituciones responden a la mentalidad
de un caduco sistema econmico.
- Ley de Comercio Electrnico que responde a principios de un sistema
econmico moderno de proteccin principalmente al consumidor. Regula

103
 los mensajes de datos, la firma electrnica, los servicios de certificacin,
la contratacin electrnica y telemtica, la prestacin de servicios
electrnicos, a travs de redes de informacin, incluido el comercio
electrnico y la proteccin a los usuarios de estos sistemas.
- Ley General de Seguros que regula las actividades de las personas o
compaas que ofrecen servicios relacionados con seguros y reaseguros,
cuerpo legal que responde a un sistema de mercado, y que se halla
sujeto al control de la Superintendencia de Bancos y Seguros, organismo
que esta obligado a velar por los intereses pblicos. En lo principal esta
Ley garantiza al usuario el control de las clusulas constantes en los
contratos de seguros, y por ello establece que previo a entrar en
comercializacin, los documentos contractuales deben ser conocidos por
la Superintendencia de Bancos y Seguros
- Ley de Fomento de la Industria Automotriz que regula las actividades
industriales y de comercio de vehculo.
- La Ley de Turismo, que regula esas actividades.
- Ley de Propiedad Intelectual, que protege los derechos relacionados a la
propiedad intelectual, como derechos de autor, derechos de patentes,
derechos de marcas, etc.
- Ley Orgnica de Rgimen Municipal, en donde existen un conjunto de
normas que regulan las actividades comerciales y empresariales.
- Ley de Seguridad Social, de carcter social, que regula las contribuciones
sociales que estn obligados los patronos en relacin a sus trabajados,
especialmente para asegurarlos de contingencias o riesgos sociales.
- Ley de Mercado de Valores, que regula las operaciones burstiles o de
negocios a travs de ttulos y acciones de empresas y productos.
- Ley de Compaas, que regula las actividades de las sociedades
mercantiles bajo el control de la Superintendencia de Compaas.

104
- Ley de Instituciones Financiera, que regula las actividades de crditos y
depsitos monetarios.

2. SUJETOS DEL DERECHO MERCANTIL

Los sujetos del Derecho mercantil son los comerciantes, ya como personas
fsicas o como personas jurdicas, que en todo caso ejerzan el comercio.

Es indudable que son los comerciantes los sujetos del Derecho mercantil, pues
los actos de comercio son su principal mbito de regulacin, y en ellos estn
inmersos al menos una de las partes como comerciantes.

El comerciante es una persona fsica (empresario o negociante) o moral

(compaa de comercio o sociedad mercantil).

Concepto de comerciante: El artculo 2 del Cdigo de Comercio seala que

Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar, hacen del
comercio su profesin habitual.

Es decir que si una persona es capaz y su actividad es el comercio, entonces se

lo considera comerciante. Sin embargo, la capacidad se refiere a quienes puede
contratar y con ello tener derechos y obligaciones, conforme lo establece el
Cdigo Civil.

El cdigo de Comercio establece quienes no pueden ejercer el comercio:

Art. 6.- Toda persona que, segn las disposiciones del Cdigo Civil, tiene
capacidad para contratar, la tiene igualmente para ejercer el comercio.

105
Art. 7.- Sin embargo de lo dispuesto en el artculo anterior, no pueden
comerciar:
1o.- Las corporaciones eclesisticas, los religiosos y los clrigos.
2o.- Los funcionarios pblicos a quienes est prohibido ejercer el comercio por el
Art. 242 (266) del Cdigo Penal, salvo las excepciones establecidas en el mismo
artculo.
3o.- Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitacin.
Art. 8.- Las personas que por las leyes comunes no tienen capacidad para
contratar, tampoco la tienen para ejecutar actos de comercio, salvo las
modificaciones que establecen los artculos siguientes.

La segunda condicin se refiere a que haga del comercio su profesin habitual,

es decir sea una actividad permanente.

De otra parte, al hablar de personas, se refiere a personas naturales y a

personas jurdicas, es decir que la capacidad en el segundo caso se refiere a
estar legalmente autorizadas para ejercer la actividad del comercio.

La mujer casada no tiene impedimento para ejercer el comercio ni autorizacin

de su marido; en el caso de los menores de edad pueden ejercer el comercio si
estn autorizados por sus padres o a su falta por el curador, y deben cumplir los
dems requisitos legales correspondientes.

3. DEL EJERCICIO DEL COMERCIO

Obligaciones de los comerciantes.- Para el ejercicio del comercio, tenemos

que cumplir ciertas obligaciones previas, las ms relevantes, las siguientes:

106
1. Registro de comerciante: A travs de los registros de comerciante en el
Libro correspondiente a matrculas de comercio en el Registro Mercantil,
que busca que la ciudadana se entere de ese registro y adems le da
legitimidad a los actos ejecutados por el comerciante, que produce
eficacia en dichos actos y otorga veracidad o garanta a los otros.

Para la inscripcin, es necesario se realicen algunos actos, as, si se trata de

una persona natural tiene que solicitar autorizacin al Juez de lo Civil, si se trata
de una empresa debe s previamente autorizada por el Juez o por la
Superintendencia de Compaas como sociedad mercantil. Previamente se
deber obtener un RUC y una patente Municipal para el ejercicio de la actividad
y debe publicarse por la prensa. En caso de sociedades debe registrarse a la
persona que acta como representante legal.

2. Adhesin a la Cmara Profesional: Es decir que el comerciante una vez

que ha obtenido matrcula como tal, deber adherirse o registrarse como
socio a la Cmara de Comercio o Industria segn el caso, de la
correspondiente jurisdiccin provincial.

3. Llevar contabilidad: El comerciante o sociedad mercantil esta obligado/a

a llevar contabilidad a fin de establecer y registrar los movimientos
econmicos y de estados financieros de la empresa o negocio. Para el
caso de la persona natural, esta obligada a llevar contabilidad cuando al
inicio de cada ao hubiere superado el monto mnimo de capital propio
establecido para el efecto, de acuerdo al ejercicio fiscal del ao anterior.

La matrcula de comercio.- Todo comerciante est obligado a tener su matricula

de comercio, la misma que se llevar en las oficinas de Inscripciones del cantn,
en un libro forrado, foliado y cuyas hojas se rubricarn por el jefe poltico del

107
Cantn. Los asientos sern numerados segn las fechas en que ocurran, y
suscritos por el Registrador de la Propiedad. 26

La patente municipal.- Para obtener la patente municipal es necesario acercarse

personalmente en las oficinas municipales que le corresponda y llenar la solicitud
indicando, nombres completos, direccin, tipo de actividad a la que se desea
dedicar, adjuntar copia de la cdula y papeleta de votacin y pagar la Tasa
municipal fijada.

Existen otros documentos relacionados con el Comercio que deben inscribirse en

el Registro Mercantil, para lo cual cuentan con quince das desde la fecha del
documento o la ejecutoria de la sentencia, y pueden solicitar la inscripcin de
dichos documentos cualquiera de las partes interesadas; entre los documentos
que se deben inscribir tenemos a:

1.- Las matrculas de los comerciantes y de las compaas annimas, comerciales

industriales o agrcolas;

2.- La autorizacin del curador que autoriza a los menores a comerciar;

3.- Las capitulaciones matrimoniales, los inventarios solemnes, testamentos,
particiones, sentencias ejecutoriadas...

4.- Las demandas de separacin conyugal o de separaciones de bienes...

5.- Los poderes que los comerciantes otorgan a sus factores y dependientes para
administrar negocios;

26
Cdigo de Comercio.

108
6.- El permiso concedido a las sociedades extranjeras que quieran establecer
sucursales o agencias en e pas; Entre otras. 27

La contabilidad mercantil.- Todo comerciante o industrial est obligado a llevar

contabilidad. Sea que la lleve por s, con consejo o por medio de contador y/o
contador pblico inscrito en el Registro de Contadores, a cuyo cargo y bajo su
responsabilidad estar la contabilidad del negocio.

La contabilidad el comerciante al por mayor debe llevarse en no menos e cuatro

libros encuadernados, forrados y foliados, que son: Diario, Mayor, de Inventarios y
de Caja. Estos libros se llevaran en idioma castellano.

En el Diario se asentarn, da por da y por el orden en que vayan ocurriendo,

todas las operaciones que haga el comerciante, designando el carcter y las
circunstancias de cada operacin y el resultado que produce a su cargo o
descargo, el modo que cada partida manifieste quien es el acreedor y quien el
deudor en al negociacin a que se refiere.

Los gastos generales del establecimiento y los domsticos del comerciante,

bastarn que se expresen en resumen al fin de cada mes, pero en cuentas
distintas.

Se llevar tambin libro especial de facturas, que podrn ser copiadores de

prensa.

27
Cdigo de Comercio Art. 30.

109
En el Libro Mayor se abrirn las cuentas con cada persona u Objeto, por Debe y
Haber, trasladndose las partidas que le correspondan con referencia al diario, y
por el mismo orden de fechas que tengan en ste.

Todo comerciante, al empezar su giro, y al fin de cada ao, har en el Libro de

Inventarios una descripcin estimativa de todos sus bienes, tanto muebles como
inmuebles, y de todos sus crditos, activos y pasivos.

Estos inventarios sern firmados por todos los interesados en el establecimiento

de comercio que se hallen presentes a su formacin.

En el Libro de Caja se asentarn todas las partidas de entrada y salida de dinero,

pudiendo recopilarse al fin de cada mes todas las cuentas distintas al pie del ltimo
da del mes.

Los comerciante al por menor pueden llevar las operaciones de su giro en un solo
libro, encuadernado, forrado y foliado, en el que se asentarn diariamente, y en
resumen, las compras y ventas que hicieren al contado, y detalladamente, las que
hicieren al fiado; y los pagos y cobros que se hicieren sobre stas.

Al principiar sus negocios y al final de cada ao, harn y suscribirn en el mismo

libro, el inventario de todos sus bienes, muebles e inmuebles, crditos y dbitos.

Se consideran comerciantes por menos los que habitualmente solo venden al

detalle, directamente al consumidor.

El libro copiador de cartas.- El Libro Copiador de Cartas es de obligacin llevarlo

a todo comerciante, en el mismo que copiar integra y literalmente, todas las
cartas y telegramas que escribiere sobre sus operaciones, una en pos de otras, sin

110
dejar blancos y guardando el orden de sus fechas; o llevar un copiador de prensa
en que se copien todas sus cartas, telegramas, etc., foliado y con su ndice
correspondiente.

3. LOS DOCUMENTOS DE USO MERCANTIL

Definicin.- Tambin denominados Ttulos Valores, Ttulos circulatorios, efectos

de comercio o documentos negociables. Art. 167 del Cdigo de comercio.

Cabanellas en el diccionario Enciclopdico de Derecho usual los define como:

Documentos de Crditos es el que atribuye a su legtimo tenedor el

derecho de obtener al vencimiento, que puede ser instantneo, el
abono de la cantidad y el cumplimiento de la prestacin contenida en el
mismo

Por otra parte el Proyecto de Ley uniforme de Ttulos Valores para Amrica Latina
en su Art. 1 dice: los ttulos- valores son documentos necesarios para ejercitar el
derecho literal y autnomo que en ellos se consigna".

El doctor Carlos Ramrez Romero, es su libro "Curso de Legislacin Mercantil"

(2001), seala:

El ttulo valor en un documento que representa, en forma literal y autnoma,

derechos y garantiza plenamente su exigencia al tenedor.Todo ttulo valor o
ttulo de crdito tendr las siguientes caractersticas:

111
Es un documento necesario en el sentido de que subsiste por S mismo y por que
es condicin indispensable del nacimiento, conservacin y disfrute o ejercicio del
derecho que contiene.

Legitimacin: La legitimacin de un ttulo de crdito se obtiene:

1) A travs de la posesin del ttulo cuando es al portador;

2) Por la posesin del ttulo unida a requisitos complementarios, como clusula de
endoso en ttulos a la orden, y notificacin al deudor en los nominativos.

Incorporacin: En los ttulos de crdito o valores, el derecho a la prestacin se

incorpora al documento, se identifica con el ttulo, desvinculndose con la relacin
previa que origina la emisin del documento (compraventa, mutuo, depsito). El
ttulo se identifica con el derecho de tal manera que no pueden existir separados.

Literalidad: El derecho que contiene el ttulo valor es literal, es decir se

perfecciona por la escritura y no por el consentimiento.

Autonoma: La autonoma es activa y pasiva. El derecho que se contiene en los

ttulos valores es autnomo, es decir independiente de las relaciones habidas entre
las personas vinculadas con el documento. Autonoma significa que el adquirente
del ttulo recibe un derecho nuevo, originario, no derivado; puede ejercitar un
derecho propio, independiente del derecho de los anteriores poseedores; y, por
ello no pueden oponrsele excepciones personales del deudor y los poseedores
precedentes. Es esta autonoma del derecho originario por disposicin de la Ley,
no sujeto a excepciones alguna de parte del deudor y tenedores precedentes. Es
a esto a lo que se denomina autonoma activa.

112
Autonoma pasiva, significa que los suscriptores del ttulo valor se obligan con
absoluta independencia uno de otro; es decir que las circunstancias que invalidan
la obligacin de alguno de los signatarios del ttulo no afectan las obligaciones de
los dems.

LA LETRA DE CAMBIO.- Para el doctor Carlos Ramrez, la letra de cambio

es un ttulo de crdito, a la orden, creado y regulado por la Ley, que contiene
un mandato de pago emitido por el girador para que otra persona -girado o
librado- de aceptar la orden, la cumpla en los trminos fijados en el
documento, a favor de su tenedor.

Definicin.- "La Letra de cambio es un ttulo de crdito, revestido de los requisitos

legales, en virtud del cual una persona, llamada librador, ordena a otra, llamado
librado, que pague a un tercero, el tomador, una suma determinada de dinero, en
el tiempo que se indique o a su presentacin". Cabanellas, Diccionario de Derecho
Usual.

Intervienen dos partes: un Girador o Librador, un Girado o librado y un tenedor.

Girador o Librador.- es la persona natural o jurdica que crea y emite la letra de

cambio, a travs de su firma ordena a una tercera se sufrague la cantidad que
est indicada sea a la presentacin o en un tiempo determinado.

Girado o Librado.- El Librado o Girado puede ser una persona natural o jurdica a
quien el Girado ha emitido la disposicin de pago sealando cantidad y plazo. Esta
es la persona que debe pagar.

Tenedor o Beneficiario:

113
Es la persona que debe recibir y en fecha sealada en el documento la cantidad
de dinero que ordena el girador.

Endoso es un acto por el que el portador (endosante)de un ttulo a la orden

transfiere el ttulo y/o el derecho que contiene a un tercero (endosatario) mediante
una simple nota escrita en el documento o en una hoja adherida y su entrega.

Aceptacin es el acto por el que el girado asume la obligacin cambiaria de cumplir

la orden incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero, dada por el
girador. El aceptante contrae la obligacin de pagar determinada en al letra como
deudor principal.

Si al firmarse la letra el consentimiento el girado estuviere viciado por error,

fuerza o dolo, la letra de cambio es nula.

Tal como lo seala el artculo 442 inciso primero del Cdigo de Comercio, la letra
de cambio a la vista ser pagadera a su presentacin, por tanto el girador en el
mismo tiempo que la acepta, paga la cantidad determinada en ella, por lo que se
confunde en un mismo momento aceptacin y pago.

a) Cuando la letra de cambio es girada a cierto plazo de vista deber ser

presentada dentro de seis meses de su fecha, pudiendo el girador abreviar o
ampliar este plazo, (los endosantes solo pueden abreviar el plazo). En este caso
el vencimiento empieza a decurrir a partir de la fecha de aceptacin.

b) El girador puede fijar plazo para la presentacin de la letra para su

aceptacin, que debe ser obligadamente anterior al cumplimiento del plazo de
exigibilidad de la obligacin cambiaria.

114
c) Si el girador no fija un plazo de presentacin de la letra para su aceptacin,
se acoger el mximo plazo que fija la ley que es de seis meses contados desde
la fecha del giro.

d) La letra de cambio puede ser presentada al girado para su aceptacin hasta

el da de su vencimiento.

PAGAR A LA ORDEN.- El pagar es el ttulo de crdito, creado y reglado por la

ley, que contiene una promesa incondicional del suscriptor de pagar una suma
determinada a otra persona, a su orden en su orden Carlos Ramrez. Derecho
Mercantil.

Promesa escrita de pago por cantidad concretada y para tiempo cierto,

a favor de determinada persona. Cabanellas; Diccionario Jurdico. I

El cdigo de Comercio en el Art. 486 determina los siguientes elementos que

contendr el pagar.

1.- Debe estar inserta en el texto "PAGAR A LA ORDEN" y expresada en el

idioma empleado en la redaccin del documento. La ausencia de la palabra
Pagar pero el sealamiento que es a la orden, valida el documento.

2.- La promesa incondicional de pagar una suma determinada.

3.- Debe indicar el vencimiento. El pagar cuyo vencimiento no estuviere

indicado, se considerar como pagadero a la vista. Art. 487 C. de
Comercio.

115
4.- El pagar debe indicar el lugar en donde se realizar el pago, a falta de esta
indicacin se tomar como lugar de pago el lugar de emisin, y si no se
indica lugar de emisin, se considera suscrito en el lugar designado al lado
del nombre del suscriptor. Art. 487 C. de Comercio.

5.- El nombre del beneficiario.

6.- Lugar y fecha de donde su suscribe el Pagar; y,

7.- La firma del suscriptor o deudor.

En la suscripcin de un pagar intervienen dos personas, El suscriptor y el

Beneficiario.

PAGAR A LA ORDEN

N 123 $500

Debo y pagar incondicionalmente a la orden de Patricio Jimnez, en la

ciudad de Quito o en el lugar en que fuere reconvenido, la suma de
QUINIENTOS DLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE
NORTEAMRICA 00/100, que he recibido a mi entera satisfaccin.
El pago aqu prometido se har dentro del plazo improrrogable de ciento
veinte das visto.
Pagar tambin el inters del 21% anual, desde la emisin de este
documento hasta la fecha de su vencimiento, y en caso de mora se
liquidar a la mxima tasa de inters moratorio fijada por el Directorio del
Banco Central del Ecuador, as como todos los gastos judiciales a que
diere lugar el cobro del mismo.

116
 En caso de pagos anticipados a esta obligacin, me comprometo a
reconocer el 4% del capital prepagado.

El pago de este pagar no podr hacerse por partes ni an por mis

herederos: Exmete al acreedor de las obligaciones del protesto de pago y
de aviso por falta de pago. Renuncio domicilio y quedo sometido a los
jueces competentes de la ciudad de Quito y al trmite del juicio ejecutivo.

Quito, 12 de febrero del 2003. f) Ramiro Jara.

Cdula Nmero
VISTO BUENO
F
Quito, 12 de febrero del 2003
Por Aval me constituyo solidariamente responsable con el deudor principal
RAMIRO JARA. Sin Protesto. El pago no podr hacerse por partes, ni aun
por mis herederos. Estipulo las dems condiciones constantes del pagar.
fecha Ut Supra
ROQUE MEJIA.
Hipoteca de carro Mazda, rojo, mod. 1998 adjunto matrcula Valor $
5000,00
Vence: 2 de junio del 2003.

EL CHEQUE.- El Cheque es un medio de pago a la vista, como ttulo valor

completo, comparte las caractersticas de los dems ttulos valor, cuya forma,
manejo y circulacin est regulada por la ley. La Ley de Rgimen Monetario y
Banco del Estado, establece que: "Son medios de pago, aunque no tienen curso
forzoso ni poder liberatorio, los cheques que se giren contra obligaciones bancarias
definidas como depsitos monetarios".

117
Carlos Ramrez nos dice que el cheque es un ttulo mediante el cual un cuenta
corrientista expide una orden incondicional de pago de una suma determinada de
dinero, a la vista, al Banco en que ha hecho el depsito monetario.

Elementos.- En todo cheque estn inmersos tres elementos personales que son:
El Girador el Girado y el tenedor o beneficiario.

El Girador.- Es quien emite el cheque en base al aperturamiento de una

cuenta corriente y a los depsitos realizados previamente en una
institucin bancaria; el girador puede ser una persona natural o jurdica, y
pueden firmar el cheque una o ms personas que estn previamente
autorizadas; el girador responde por el pago y toda clusula por la que el
girador se exima de esta responsabilidad se reputa no escrita.
El Girado.- Es la institucin financiera o bancaria que debe pagar el
cheque, el cheque es pagadero a la vista.
El Beneficiario.- Es la persona a favor de quien se gir el cheque.

Contenido.- De acuerdo a la Ley de Cheques, debe contener:

1.- La denominacin de cheque, inserta en el texto mismo del documento y

expresada en el idioma empleado para su redaccin.
2.- El mandato puro y simple de pagar una suma determinada de dinero.
3.- Nombre a quien se debe pagar o girado,
4.- Indicacin de la fecha y del lugar de la emisin del cheque,
5.- La firma de quien expide el cheque o girador
6.- La indicacin del lugar de pago, el cheque deber ser pagado en el lugar
en el que ha sido emitido, si el girado no tiene establecimiento, en el lugar
donde el girado tenga el establecimiento principal. Art. 2 LCH.

118
 7.- Si existiera contradiccin entre el valor escrito en letras y nmeros, vale
la cantidad escrita en nmeros.

Clases de cheque.- Son de las siguientes clases:

1.- Cheques regulares

a) Cheque cruzado o del cheque para acreditar en cuenta.

Cheque cruzado: Aquel que lleva la palabra cruzado inserta en el cheque o
dos lneas paralelas entre s, dejando un espacio entre las dos en donde se
pueda escribir y sealar la entidad bancaria en el que deba ser depositado
o de lo contrario no especificar ninguno dejando al beneficiario depositarlo
en el que ms le convenga.
b) Cheque certificado: Aquel que lleva la certificacin del banco que tiene
los fondos necesarios y que solo puede ser pagado en cualquier oficina del
banco, de forma inmediata a la persona a la cual est girado.

2.- Cheques Irregulares

a) Cheques posdatados;
b) Cheques girados sin provisin de fondos
c) Cheque en cuenta cerrada
d) Cheques falsificados
e) Cheques con firma inconforme o con defectos de forma
f) Cheque girado en cuenta cancelada
g) Cheque girado en cuenta bloqueada
h) Cheque caducado

119
UNIDAD 5
DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

1. Generalidades
2. Sociedades de hecho y sociedades de Derecho
3. De las sociedades mercantiles
4. Clasificacin y caractersticas de las sociedades mercantiles

120
1. GENERALIDADES

Cuando el desarrollo econmico de la humanidad ha conseguido llegar a niveles

modernos, aparece la divisin del trabajo, cuyo proceso productivo obliga al
hombre a asociarse en sus actividades econmicas. La asociacin de personas o
capitales conlleva a agruparse como empresa colectiva, con fines de lucro y
buscando complementarse unos a otros. En consecuencia esta organizacin
econmica y jurdica toma una influencia social y poltica en la vida de los
pueblos, dando lugar al nacimiento del Derecho Societario, consiguiendo ser una
rama del Derecho especializada que regula el nacimiento, funcionamiento y
extincin de las sociedades mercantiles.

El Derecho societario mercantil como disciplina autnoma se ubica en la Edad

Media, aunque histricamente ya se desarrollo en la poca antigua con el Cdigo
de Hamurabi y en el Derecho romano como Vectigalium que significa sociedades,
que se dedicaban a la explotacin de las concesiones del Estado como las minas
de la plata, pero no se aceptaba como persona jurdica.

Esta rama del Derecho surge en la Baja Edad Media, como un conjunto normativo,
autnomo, subjetivo, cuya fuente esencial es la costumbre de sealado origen
corporativo. La evolucin de las formas societarias estuvo siempre ligada a las
necesidades del comercio, pero es posteriormente que se consigue su
personalidad jurdica, confluyendo a que desaparezca la individualidad en el
ejercicio del comercio. La intermediacin en la oferta y la demanda de valores
aparece en Venecia, y, en 1531 se funda la Bolsa de Amberes.

La Edad Moderna se caracteriza por el humanismo, que tuvo influencia en las

actividades mercantiles; el rgimen econmico tena un tinte nacionalista debido a
los descubrimientos geogrficos y de explotacin de los territorios de Ultramar. El

121
Derecho en esa poca buscaba unificar el ordenamiento consuetudinario y luego
como Derecho positivo.

El Derecho Romano en materia mercantil fue acogido en Francia, Alemania, Italia,

y Espaa, Inglaterra. El Derecho espaol es el que mayor influencia tiene en el
Derecho mercantil ecuatoriano, as las siete partidas ( 1265), la Recopilacin de las
Leyes de los Reinos de las Indias de 1680 y la Ordenanzas Especiales que fueron
promulgadas en diferentes fechas durante la poca de la colonia hasta 1810, se
aplicaron en la colonia, en lo que hoy es el Ecuador e influenciaron en el desarrollo
posterior de esta materia.

En el Ecuador se expidi el Cdigo Civil en 1857, que contena normas del

Derecho Mercantil, separndose en 1878 cuando se promulg el Cdigo de
Comercio, el mismo que a pesar de algunas reformas, se mantiene hasta nuestros
das. En enero de 1964 se expide la primera Ley de Compaas (R. O. 181
15.II.1964) codificada en 1968, 1971 y 1977.

La Superintendencia de Compaas ejerce el control de las sociedades mercantiles

y de las sucursales de las compaas extranjeras. Tambin ejerce control de las
Bolsas de Valores, sus agentes y apoderados

2. SOCIEDADES DE HECHO Y SOCIEDADES DE DERECHO

Sociedades de hecho.- Guillermo Cabanillas en su Diccionario Elemental, seala

La que siendo lcita no ha llenado los requisitos legales sobre su constitucin o
que funciona sin ajustarse al rgimen establecido. En especial la que no consta por
escrito.

122
Alessandri Rodrguez nos dice que Sociedades de hecho se llaman a aquella que
falte alguno de los requisitos establecidos por la Ley, si se formare de hecho una
sociedad que no pueda subsistir legalmente como sociedad, ni como donacin, ni
como contrato alguno, cada socio tendr la facultad de pedir que le liquiden las
operaciones anteriores y sacar sus aportes. Esta disposicin no se aplicar a las
sociedades que son nulas por el ilcito de la causa u objeto, las cuales se regirn
por el Cdigo Criminal. Conforme el artculo 2058 del Cdigo Civil La nulidad del
contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de
buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la
sociedad, si existiere de hecho.

Sociedades de Derecho.- Una vez que se han reunido los elementos esenciales
para la constitucin de una compaa, se constituye legalmente la sociedad que es
una persona jurdica distinta de los socios, individualmente considerada un ente
ficticio, sujeto de derechos y obligaciones, con bienes y autonoma. Consigue
personera propia. Como consecuencia de la autonoma patrimonial de la sociedad
se presupone la existencia de una personalidad independiente de los dueos de
las accin es o participaciones, con capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones. Las decisiones la toman los socios.

El artculo 1990 del Cdigo Civil clasifica a las sociedades en civiles y comerciales:

Las sociedades civiles.- Son aquellas sociedades que estn reguladas por el
Cdigo Civil, sin embargo los socios pueden estipular que aunque la sociedad no
sea comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial.
As se da el caso de las sociedades civiles annimas que por mandato de la Ley se
sujetan a las reglas de las compaas annimas comerciales.

123
Las sociedades civiles tienen ejecutan un solo acto, de una sola obra, de un solo
proyecto, ya en actividades agrcolas, de la construccin, pesca, minera, etc. Las
mercantiles ejecutan actos permanentes de comercio conforme el artculo 3 del
Cdigo de Comercio y la Ley de Compaas, tomando en cuenta que estos
pudieron originarse en la costumbre mercantil.

Las sociedades mercantiles.- Son aquellas que se forman para realizar negocios
o actividades que la ley los califica como actos de comercio, es decir, son de
naturaleza mercantil de los actos que realiza una sociedad o compaa lo que le
califica como una sociedad mercantil, a este concepto se suma lo que establece el
artculo 1 de la Ley de Compaas, que define al contrato de compaas como
aquel en el cual dos o ms personas unen sus capitales o industrias, para
emprender en operaciones mercantiles u participar de sus utilidades.

Las sociedades de carcter comercial se rigen principalmente por las disposiciones

de la Ley de Compaas, supletoriamente a las disposiciones establecidas en el
Cdigo Civil, del Cdigo de Comercio y de otras del ordenamiento jurdico. Se
sujetan a las disposiciones de su estatuto interno aprobado por la
Superintendencia de Compaas.

La sociedad mercantil tiene como elementos:

a) Nominacin.- La compaa tiene nominacin que debe ser distinguido de

otros, que es una razn social o denominacin objetiva. La denominacin
objetiva hace referencia a la actividad de la compaa, por ejemplo:
Constructora Cordero S.A. Por lo general tiene tres partes una expresin
comn como Constructora, Industria, Distribuidora, Empresa, una expresin
peculiar Cordero, una referencia a la especie de compaa o sus siglas
correspondiente, as C.A., S.A. Ca. Ltda.

124
b) Domicilio.- La sociedad tiene un nico domicilio principal dentro del territorio
nacional y podr tener ms de un domicilio especial, en las sucursales de la
empresa.

c) Patrimonio.- La compaas tiene un patrimonio, pues al constituirse fijan un

monto de capital, que es el valor nominal inicial a la que ascienden las
aportaciones de los socios o accionistas conocido por capital suscrito. El
capital en las compaas es invariable y fijo, por ser una cifra que consta en la
escritura constitutiva y se modifica por aumento de capital social. Las
aportaciones en bienes se entiende como traslativas de dominio del aportante a
la sociedad, conforme a la ley.

d) Representacin legal.- La compaa es una persona jurdica incapaz relativa,

que acta a travs de su representante legal, nominado conforme establecen
los estatutos internos y la Ley de Compaas, que puede ser el gerente, el
presidente u organismo, cuyo nombramiento se inscribir en el Registro
Mercantil. Es el administrador facultado para llevar las relaciones de la
compaa y legalizar sus compromisos.

e) Requisitos.- Para constituir la sociedad debe cumplirse requisitos de fondo y

requisitos de forma. As:

1. Capacidad de los socios; es decir que de acuerdo a la ley sean capaces

para contratar.
2. Consentimiento, autorizacin o voluntad de los socios para asociarse,
pues de no existir asenso de los socios, se dan los vicios de error, fuerza o
dolo, que acarreara la nulidad del contrato de sociedad.

125
3. Objeto lcito, entendido que las actividades que realiza la compaa, no
es contrario al orden pblico, a las leyes mercantiles y a las buenas
costumbres.
4. Causa lcita, es decir que los socios buscan obtener utilidades por el
ejercicio de esas actividades y no de otras, es decir que sea real.
5. Solemnidades, es decir se cumpla las formalidades establecidas en la
ley, pues el contrato de ley es solemne.
6. Pluralidad de partes, es decir es al menos ms de una parte contratante.
7. Aportes sociales, se establecen capitales mnimos as para la
constitucin de una compaa de responsabilidad limitada el capital mnimo
es cuatrocientos dlares americanos y para la constitucin de una
compaa annima el capital mnimo es ochocientos dlares americanos
(que podra variar a futuro, conforme resoluciones de la Superintendencia
de Compaas). Al no haber aportes la compaa sera inexistente.
8. Animo de repartirse utilidades, que son los mismos que son
eventuales y aleatorios, pero no siempre van a ser utilidades pues existen
riesgos de prdidas.

Adems hay requisitos accidentales, que se agregan en las clusulas como

la nominacin/nombre, el domicilio, el plazo de duracin, etc.

126
rganos de la sociedad.- Los rganos de gobierno estn integrados por el
conjunto de socios de la compaa reunidos en asambleas conocidas como Juntas
generales de accionistas, cuando se tratan de compaas annimas, en comandita
por acciones y de economa mixta; o de Junta general de socios, si la compaa
es de responsabilidad limitada; en las compaas de personas de nombre
colectivo: En la compaa comandita simple, se estar a lo sealado en el contrato.

Tambin existen rganos de fiscalizacin integrado por interventores, en las

compaas de nombre colectivo y en comandita simple; comisarios, en las
annimas, economa mixta, y en comandita por acciones; de una comisin de
vigilancia, en la limitada. Como gobierno se ha de entender la direccin, la misma
que est integrada por todos los socios, los mismos que tienen derecho al voto a la
adopcin de resoluciones, mediante el consenso unnime o mayoritario.

Las facultades de cada uno de los rganos de la sociedad se establecen el

estatuto, y establecern las normas, la nominacin de administradores,
fiscalizadores, resolucin de actividades o negocios, aprobacin de resultados
econmicos y reparto de utilidades.

La administracin esta a cargo de la persona nominada, de acuerdo al estatuto

interno, con sus facultades y limitaciones, pero principalmente obligaciones,
internas y externas, conforme lo establecido por el artculo 6 de la Ley de
Compaas: Toda Compaa nacional o extranjera que negociare o contrajera
obligaciones en el Ecuador deber tener en la repblica un apoderado o
representante legal que pueda contestar las demandas y cumplir las obligaciones
respectivas.

127
De los socios.- Se adquiere la calidad de socio con la suscripcin de las acciones
o participaciones, ya en la constitucin de la compaa o en los aumentos de
capital y en las reformas de los estatutos sociales. Las acciones y participaciones
son transferibles entre los socios o a terceros. La sociedad considera socio a los
inscritos en el libro de acciones y accionistas, en el de participaciones y socios.

Las obligaciones de los socios son las siguientes:

1.- Cancelar el capital suscrito; y,

2.- El socio esta en la obligacin de responder por las prdidas que arroje el
ejercicio de la sociedad.

Los acreedores han de perseguir al patrimonio social para el cobro de deudas,

pero el socio solo responder hasta el monto de su aportacin, aunque en otros
casos responde hasta por el riesgo mayor, asumiendo las perdidas sociales.

Los derechos de los socios son los siguientes:

1.- El socio participa de las utilidades que se han producido al trmino del
ejercicio econmico de la sociedad despus de la liquidacin;

2.- Intervenir en la formulacin de la voluntad social concretada en las

resoluciones obligatorias;

3.- Vigilar a la administracin mediante la observacin de los libros y actas;

4.- Ser preferidos en la suscripcin de nuevas acciones o participaciones

cuando se ha decidido aumentos de capital;

128
5.- Impugnar las resoluciones de la compaa ante la justicia ordinaria;

6.- Negociar libremente sus acciones o participaciones entre los socios o

terceros sin alejarse de la Ley.

Prdida de la calidad de socio

1.- Por exclusin, por embargo ulterior, remates de las acciones o

participaciones dentro del ejercicio de las acciones por cobrar las cuotas
de los aportes en mora;

2.- Por muerte; y,

3. Por transferencia de acciones y participaciones conforme a la Ley.

Requisitos y determinacin del objeto social.- El objeto social, debe a la vez

cumplir con ciertos requisitos para su plena validez y que son los siguientes:

- El objeto Social no debe ser contrario al orden pblico, primeramente

es necesario conocer. Carlos Ramrez seala que el orden pblico "Es el
conjunto de normas y de instituciones pblicas que tienen por objeto
mantener en un pas el buen funcionamiento de los servicios pblicos, la
seguridad y la moralidad de las relaciones entre los particulares, y de las
cuales estos no pueden, en principio, apartarse en sus convicciones". Lo
dicho significa que el Estado no permite que las partes por decisin propia
regulen su conducta de manera distinta a la establecida por la Ley.
- Que el objeto social sea fsicamente posible o real.- Cuando el objeto
social recae sobre un hecho, este debe ser de posible de ejecutarlo, caso
contrario adolecer de vicios de nulidad. El Cdigo Civil en el Art. 1504
inciso tercero dice: "Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y

129
 moralmente posible. Es fsicamente imposible el contrario a la naturaleza, y
moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden pblico". Caso contrario el contrato no tiene validez.
- Que el objeto social se encuentre en el comercio y en el negocio
jurdico.-Al decir que el objeto social se encuentre en el comercio, nos
referimos a que debe estar inmerso en el mercado, por ejemplo la compra y
venta de productos agroindustriales. Cuando nos referimos a los negocios
jurdicos, significa que el objeto social debe estar debidamente establecido
en los contratos sociales y amparados jurdicamente en la Ley.
- Que el objeto social no sea contrario a las leyes mercantiles.- El objeto
social de una compaa no puede ser contrario a lo que establece la Ley de
Compaa, esta misma Ley en lo referente a las compaas de
responsabilidad limitada en su Art. 94 determina que estas sociedades no
pueden realizar operaciones de bancos, seguros, capitalizacin y ahorro,
por lo que s una compaa de responsabilidad limitada tiene en sus
estatutos como objeto social una de las actividades antes indicadas no
ser aprobada su constitucin, por estar contraria a lo que establece las
leyes mercantiles.
- Que el objeto social no sea contrario a las buenas costumbres.- Se
puede constituir compaas con cualquier tipo de objeto social, siempre y
cuando no contravenga a la moral, las buenas costumbres, del accionar
humano.
- Que el objeto social sea lcito.- Las sociedades deben tener como objeto
social, actividades lcitas que no sean contrarias al Derecho pblico
ecuatoriano.
- El objeto debe estar debidamente concretado.- Los artculos 137 y 150
ordinales terceros de la Ley de Compaas establecen entre otros requisitos
para la constitucin de las compaas mercantiles de responsabilidad
limitada y annima, respectivamente, expresan que el objeto social debe

130
 ser debidamente concretados, es decir especficos y determinados en sus
estatutos sociales.
- Que el objeto social no debe perseguir el monopolio.- La ley reprime a
las compaas que a travs de su objeto social persiguen la agrupacin de
empresas que tienden a dominar los mercados nacionales, eliminando la
competencia o aumentar arbitrariamente los lucros, en el caso de darse en
la prctica este tipo de sociedades, esta es nula y la Superintendencia
podr declarar la disolucin y liquidacin de la compaa.

El objeto social constituye una mencin para constituir una compaa mercantil y
uno de los elementos generales del contrato de sociedad, adems del
consentimiento y la formalidad. Por lo tanto en toda constitucin de una compaa
o sociedad mercantil no debe faltar el objeto social que viene a ser la actividad
econmica y dems operaciones a las que va a dedicarse la sociedad, por lo que
podemos decir que no existe compaa sin objeto social.

El objeto Social advierte una regla para el accionar de la sociedad, que viene a ser
su propia subjetividad que es reconocida por el ordenamiento jurdico, pues
determina la capacidad misma de la sociedad, tomando en cuenta que debe ser
asumida en los lmites propios establecidos, que lo vincula ntimamente con el
sujeto (empresa) que emerge, como efecto del contrato de la sociedad.

La capacidad de las personas humanas se da por la mayora de edad, es decir de

hecho; en el caso de las personas jurdicas se contempla en el contrato, cuando se
establece su objeto social. Esa capacidad debe tener en cuenta que no puede
equipararse absolutamente a la capacidad en general del derecho comn, en
relacin con las personas fsicas, que se caracteriza por los siguientes aspectos:

1.- Delimita la actividad de la sociedad

131
 2.- Se circunscribe en la esfera de las actividades en el que se ha
invertido el patrimonio social.
3.- Enmarca la competencia del obrar de los rganos de gobierno y
administracin.
4.- Fija las facultades de los representantes.
5.- Permite la definicin del inters social.

La capacidad de la sociedad surge del orden jurdico siempre y cuando se

encuentre enmarcado en el objeto social.

Disolucin.- Cualquier compaa podr ser disuelta si estuviere comprendida

dentro de las siguientes causas:

1.- Por incumplimiento del trmino fijado en el contrato social;

2.- Por el traslado del domicilio principal a pas extranjero;

3.- En caso de que quiebre la compaa, legalmente ejecutoriado;

4.- Por acuerdo voluntario de los socios y accionistas de acuerdo con la

Ley y el contrato;

5.- Por conclusin de las actividades para las cuales se constituy o por
imposibilidad manifiesta de cumplir el fin social;

6.- Por perdida del cincuenta por ciento del capital social, o cuando se trata
de compaa annimas, por prdida del total de la reserva y de la mitad o
ms del capital;

7.- Por fusin;

8.- Por incumplimiento por cinco aos;

9.- Por no elevar el capital social a los mnimos establecidos por la Ley;

132
 10.- Por inobservancia o violacin de la Ley o de sus estatutos de la
compaa que atente contra su normal funcionamiento o cause perjuicios a
los accionistas o terceros;

11.- Por obstaculizar o dificultar la labor de control y vigilancia de la

Superintendencia o por incumplimiento de las resoluciones que ella expida;
y,

12.- Por cualquier otra determinada en la Ley o contrato social.

El mximo organismo de gobierno podr resolver la prorroga de la vigencia de la

compaa que debe hacerlo elevando a escritura pblica y puesta a consideracin
de la Superintendencia de Compaa, antes del vencimiento de la duracin de la
compaa.

La Superintendencia de Compaas puede de oficio declarar la disolucin de una

sociedad, por causas establecidas en la Ley de Compaas. Una vez declarada la
disolucin se ordena se publique un extracto de la disolucin por una sola vez,

3. DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Definicin.- Cabanellas nos dice que Sociedad en el sentido muy amplio,

cualquier agrupacin o reunin de personas o fuerzas sociales. Es decir se refiere
a la agrupacin de personas, pero es de entender que lo hacen en forma
convencional y para cumplir determinado fin u objetivo.

El artculo 1984 del Cdigo Civil define que Sociedad o compaa es un contrato
en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn, con el fin de dividir

133
entre s los beneficios que de ellos provenganLa sociedad forma una persona
jurdica, distinta de los socios individualmente considerados.

El artculo artculo 1 de la Ley de Compaas establece que Contrato de

compaas es aquel por el cual dos o ms personas unen sus capitales o
industrias, para emprender en operaciones mercantiles y participar de sus
utilidades. Persiguen un fin de lucro y estn sometidas a un rgimen especial en
su constitucin, funcionamiento y extincin, diferentes a las sociedades civiles que
tienen sus caractersticas propias, de conformidad a la referida Ley de compaas.

Arturo Alessandri Rodrguez en su obra de Derecho Civil de los Contratos dice: La

sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner
algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios indudablemente
considerados.

La empresa, en sentido econmico, es una organizacin de los factores de la

produccin, con el propsito de lograr una utilidad; constituida en sociedad o
compaa (sinnimos), es un sujeto/persona jurdica, independiente de sus
integrantes, con derechos y obligaciones, pues posee personalidad jurdica.

El contrato de sociedad tiene las siguientes caractersticas:

1.- Es un acto pluripersonal en que las declaraciones de voluntad tienen el

mismo contenido y paralelos, buscando la satisfaccin de intereses
comunes.
2.- Es un contrato solemne, por cuanto tiene que cumplir con formalidades
para que surta efecto y consiga personalidad jurdica.
3.- Es un contrato principal, por que no requiere de otro contrato para existir.

134
 4.- Es un contrato oneroso por cuanto las personas que intervienen en la
sociedad tienen que aportar sus capitales o especies y no pueden integrar
en forma gratuita.
5.- Es un contrato de colaboracin, porque las prdidas y ganancias son
compartidas entre los socios.
6.- Es un contrato de tracto sucesivo, es decir que se va cumpliendo en el
tiempo.
7.- El contrato de sociedad no es conmutativo porque no se obliga a dar,
hacer o no hacer una cosa calificada como equivalente.

Elementos: Los elementos de la sociedad o compaa son los siguientes:

1. Personas.- Elemento material que consiste en la pluralidad de personas,

mnimo dos, sin embargo, luego de legalizada puede subsistir con un socio.

2. Aporte.- Es el elemento formal que consiste en el fin comn u objeto

social que determina el aporte de cada uno de los socios/accionistas,
quienes deben aportar el capital en dinero, bienes o ttulos de crditos. En
las Sociedades de capital e industria pueden aceptarse en calidad de
aportes todos los bienes, siempre que sean susceptibles de inscribirse en el
inventario. En las de responsabilidad limitada, los aportes deben estar
representados, por bienes que sean susceptibles de ejecucin. Cuando el
socio no aportar en la fecha correspondiente incurrira en mora.

El artculo 104 de la Ley de Compaas seala: Si la aportacin fuere en especie,

en la escritura respectiva se har constar el bien en que consista, su valor, la
transferencia de dominio en favor de la compaa y las participaciones que
correspondan a los socios a cambio de las especies aportadas.Estas sern
avaluadas por los socios o por peritos por ellos designados, y los avalos

135
incorporados al contrato. Los socios respondern solidariamente frente a la
compaa y con respecto a terceros por el valor asignado a las especies
aportadas.

Las compaas o sociedades se constituyen con un fin de lucro y los socios o

accionistas persiguen una utilidad para participar de ellas. Las Sociedades deben
organizarse bajo una de las formas o especies determinadas por la Ley para ser
consideradas sociedades de Derecho.

Para Fernando Vlez El objeto es un hecho; tratndose de un hecho la obligacin

de un deudor puede consistir en hacer, hecho positivo o en no hacer hecho
negativo en alguna cosa. Una persona puede comprometerse a construir una
casa, o a pintar un cuadro, a representar en un teatro y entonces contrae una
obligacin de hacer, o a no plantar rboles ni a edificar en un terreno de su
propiedad con el fin de no quitar la vista libre de una casa vecina, entonces
contrae una obligacin de no hacer. De modo que en un caso se promete un hecho
y en otro de abstenerse de el.

As mismo debemos anotar que al objeto lo encontramos en todas las clases de los
contratos civiles, el mismo que se circunscribe al concierto de voluntades, cuya
finalidad es crear obligaciones frente a los derechos patrimoniales, derecho que
pueden tener un resultado permanente o transitorio. En definitiva, el objeto es un
requisito esencial para la validez de un contrato civil, el mismo que, generalmente,
debe ser lcito. Dentro de toda declaracin de voluntad se encuentra el objeto, y
dentro de ste se establecen una o ms obligaciones, y stas pueden ser de dar,
hacer o no hacer algo; el mero uso de una cosa, o tenencia de la misma, puede ser
objeto de la declaracin.

136
Concluyendo, podemos afirmar que el objeto es un elemento general y esencial del
contrato, que tiene una finalidad escogida y pactada para obtener un beneficio. En
consecuencia, la presencia del objeto en un instrumento contractual, es una
garanta fundamental para las partes.

Concluyendo, podemos afirmar que el objeto es un elemento general y esencial del

contrato, que tiene una finalidad escogida y pactada para obtener un beneficio. En
consecuencia, la presencia del objeto en un instrumento contractual, es una
garanta fundamental para las partes.

4. CLASIFICACIN Y CARACTERSITICAS DE LAS SOCIEDADES

MERCANTILES

A) Sociedades civiles.- Las sociedades civiles segn el Cdigo Civil, pueden

ser de las siguientes clases:

1. - Sociedad Colectiva, que administran todos los socios o por medio de

un mandatario;

2. - Sociedad en Comandita, que uno o todos los socios se obligan hasta

el monto de su aporte;

3.- Sociedad Annima, cuyo fondo social es administrado por acciones y

los socios son responsables hasta por el valor de sus acciones.

Por excepcin los contratos de las sociedades civiles son solemnes, en el caso de
que el aporte de uno o ms de los socios signifique un inmueble o derechos
constituidos en un inmueble, adems por mandato de la Ley se rige por las normas
de las compaas annimas mercantiles.

137
B) Sociedades mercantiles: Las sociedades mercantiles, segn la Ley de
Compaas pueden ser:

1.- Compaa en nombre colectivo

2.- Compaa en comandita simple

3.- Compaa en comandita por acciones

4.- Compaa de responsabilidad limitada.

5.- Compaa / sociedad annima

6.- Compaa de economa mixta

Adicionalmente la Ley de Compaas reconoce a:

a) Compaa accidental o cuenta en participaciones

b) Compaa holding o tenedora de acciones.

c) Las empresas unipersonales, cuyo objeto era diferenciar el

patrimonio de la empresa con el de su titular y as defender derechos
patrimoniales de la familia que podran ser afectados en el campo de
los negocios. Fueron creadas por Ley, pero bajo las regulaciones de
la Ley de Compaas y el control de la Superintendencia de
Compaas. En la prctica no han tenido ninguna aplicacin.

4.1.- COMPAA EN NOMBRE COLECTIVO.- El artculo 36 de la Ley de

Compaas norma esta sociedad, como aquella que se conforma entre dos o ms
personas, que realizan actividades de comercio bajo una razn social. La razn
social es la frmula enunciativa de los nombres de todos los socios, o de algunos

138
de ellos, con la agregacin de las palabras "y compaa". Solo los nombres de los
socios pueden formar parte de la razn social.

Este tipo de sociedad es la primera que apareci y por lo general estaba formada
por la familia esto es entre padres e hijos hasta familiares cercanos, actualmente
esta clase de compaa ha perdido importancia.

El contrato se lo realiza por escrito y se eleva a escritura pblica, la misma que es

aprobada por un juez de lo civil, quien ordena una publicacin sobre su
aprobacin, y luego se inscribe en el Registro Mercantil conjuntamente con los
nombramientos.

El control social no podr modificarse sino con el acuerdo de todas las partes salvo
el caso de que en el propio contrato conste que puede modificarse con la simple
mayora de los socios.

El capital se da por el aporte de los socios los mismos que pueden ser
obligaciones, valores o bienes que se Anotarn en el contrato social.

El socio no podr ser socios de otra compaa en nombre colectivo ni realizar

negocios similares al de la compaa sin el consentimiento de los dems socios. La
exclusin de un socio no es causal para que la compaa desaparezca.

Las resoluciones se tomarn por mayora de votos, al existir un solo socio que
representare la mayora se requerir del voto adicional de otro socio. La
administracin estar a cargo de la persona nominada.

139
4.2.- COMPAA EN COMANDITA SIMPLE.- La Ley de Compaas (art. 59)
seala: La compaa en comandita simple existe bajo una razn social y se
contrae entre uno o varios socios solidaria e ilimitadamente responsables y otro u
otros, simples suministradores de fondos, llamados socios comanditarios, cuya
responsabilidad se limita al monto de sus aportes.

La razn social ser necesariamente el nombre de uno o varios de los socios

solidariamente responsables, al que se agregar siempre las palabras "compaa
en comandita", escritas con todas sus letras o la abreviatura que comnmente
suele usarseEl comanditario que tolerare la inclusin de su nombre en la razn
social quedar solidaria e ilimitadamente responsable de las obligaciones
contradas por la compaa.

La constitucin de este tipo de compaa se har en forma similar y con las

mismas solemnidades de la compaa en nombre colectivo. Esta forma de
compaa ha cado actualmente en desuso.

Los aportes de los socios comanditarios no podrn aportar crditos o industria sino
exclusivamente fondos; no pueden ceder o traspasar sus derechos a terceros sin
el consentimiento de los dems socios.

En la compaa en comandita simple hay dos clases de socios

1.- Los solidarios o comanditados, y

2.- Los comanditarios.

140
Los primeros son los que administran la compaa y tienen responsabilidades
solidarias e ilimitadas, y los segundos son simples suministradores de fondos y no
podrn ser administradores, pero intervienen en la vigilancia.

Los socios solidarios son quienes administran la compaa y estn autorizados a

realizar todos los actos necesarios para llevar a cabo el cumplimiento de sus fines.
Los socios no administradores tienen derecho a nombrar a un interventor que
vigilar de cerca de los administradores.

4.3.- COMPAA EN COMANDITA POR ACCIONES.- Esta compaa es similar a

la en comandita simple con la diferencia que su capital es dividido en acciones, en
el valor nominal que es igual o mayor a la dcima parte del capital de la compaa.
Debe ser aportado por los socios a quienes se les entrega certificados nominativos
e intransferibles. Para su nominacin se tendr a uno o ms socios solidariamente
responsables seguidos de las palabras Compaas en comandita o su
abreviatura.

En esta clase de compaas a los socios solidarios o comanditados les

corresponde la administracin de compaa y tendrn derecho al dividendo que les
correspondan por sus acciones a una parte adicional de utilidades de acuerdo a lo
establecido en el contrato social. La mitad ms uno pueden vetar las resoluciones
de la junta general, la separacin de uno de los socios produce la disolucin de la
compaa.

A las compaas en comandita por acciones le son aplicables las reglas relativas
a las compaas annimas en los aspectos determinados por la Ley, por lo que

141
estn sujetas al control de la Superintendencia de Compaas en lo que se refiere
a aprobacin de su constitucin, reforma, inspeccin, disolucin.

4.4.- COMPAA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.- La Ley de Compaas

(art. 92) establece que la compaa de responsabilidad limitada es la que se
contrae entre al menos tres o ms personas, que responden por las obligaciones
sociales hasta el monto de sus aportaciones individuales y hacen el comercio bajo
una razn social o denominacin objetiva, a la que se aadir, en todo caso, las
palabras "Compaa Limitada" o su correspondiente abreviatura. Es un contrato
solemne, porque debe reunir todas las formalidades y adems sus socios cumplir
con los requisitos de capacidad, consentimiento, causa y objeto lcito. Para efectos
fiscales y tributarios se le considera como una sociedad de capital.

Para su constitucin se requiere de un capital mnimo dividido en participaciones

de cuatrocientos dlares (a la presente fecha) que pueden ser transferidos de
conformidad con la ley. La responsabilidad de los socios llega hasta el monto de
sus aportaciones individuales.

La administracin de esta compaa es a travs de administradores y gerentes

que pueden ser removidos por causales establecidas por la Ley. La compaa de
responsabilidad limitada es siempre mercantil, pero los socios por conformarle no
necesariamente deben ser comerciantes.

Para lo no previsto en la Ley se aplicar las normas que rigen a la compaa

annima siempre y cuando no se opongan a la naturaleza de la compaa; se
cumple por tanto las mismas formalidades que la sociedad annima, establecidas
en la ley y las resoluciones dictadas por la Superintendencia de Compaas.

142
El contrato social es por escritura pblica, sometido a aprobacin de la
Superintendencia de Compaas. Se publicar un extracto de la escritura en un
peridico de mayor circulacin local, as como la inscripcin, acto con el cual se da
inicio a su existencia jurdica, aunque opera luego de conseguir el Registro nico
de Contribuyente y de localizacin, conforme los plazos y requisitos sealados en
la ley.

En el caso de que la Superintendencia de Compaa negare la aprobacin los

interesados podrn recurrir ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso
Administrativo.

Para la constitucin de una compaa de responsabilidad limitada se necesita

como mnimo tres socios y como mximo quince, en el caso de existir una
compaa de responsabilidad limitada con dos socios se mantiene, pero si la
compaa en lo posterior excediere de quince socios debe transformarse en otra
clase de sociedad.

Para la constitucin de una compaa de responsabilidad limitada sus socios

deben ser capaces y no tener impedimento legal para contratar. El menor
emancipado puede sin autorizacin especial puede participar en la formacin de
esta compaa.

No podrn hacerlo entre padres e hijos no emancipados ni entre cnyuges.

Las personas jurdicas pueden ser socios fundadores de este tipo de compaas,
con excepcin de los bancos, compaas de seguro, capitalizacin y ahorro y de

143
las compaas annimas extranjeras, as como las corporaciones religiosas, los
religiosos y clrigos, los funcionarios pblicos a quienes les est prohibido ejercer
el comercio y los quebrados que no se han rehabilitado no podrn asociarse en
esta clase de compaas.

Una compaa de responsabilidad limitada podr ejercer el comercio bajo una

razn social o denominacin, la misma que es una forma enunciativa que pueden
llevar los nombres o simplemente los apellidos de los socios o la denominacin
objetiva se hace alusin a su objeto social, luego de la denominacin se agregar
2 compaa limitada o su abreviatura. La denominacin otorgada a una compaa
no podr llevarlo otra as sea con su consentimiento.

La compaa de responsabilidad limitada est autorizada a realizar toda clase de

actos civiles o de comercio que le permite la Ley, pero esta limitada en cuanto a
actos de operaciones de bancos, seguros, capitalizacin de ahorro y de
intermediacin de valores. Su domicilio principal ser en cualquier lugar del pas, y
adems podr establecer domicilios secundarios en otras localidades.

Para casos de reformas ulteriores, se cumplir los mismos procedimiento y

requisitos que el contrato original.

El capital mnimo exigido para este tipo de compaas es cuatrocientos dlares,

divididos en participaciones de un dlar, pagado al menos el cincuenta por ciento
de cada participacin y el saldo hasta doce meses. Las aportaciones pueden ser
en numerario o en especie.

144
La cesin de participaciones se puede hace a favor de otro socio o de terceros
siempre que se obtuviere el consentimiento unnime del capital social, debiendo
hacerse constar la cesin por escritura pblica. En el libro de la compaa se
inscribir la cesin, anulando el certificado de aportacin y se extender otro al
cesionario. Cuando la junta general acordare el aumento de capital de la
compaa, los socios tendrn un derecho preferencial para suscribir el aumento de
sus participaciones a no ser que el contrato social o las resoluciones dispongan
algo diferente. Puede decidirse la disminucin del capital social, correspondiendo
la devolucin a los socios de la diferencia econmica. Las prdidas de las
reservas del cincuenta por ciento del capital social es causa de disolucin de la
compaa. Los socios tendrn los siguientes derechos y obligaciones:

1.- De intervenir a travs de las asambleas en las decisiones y

deliberaciones de la compaa ya sea personalmente o por medio de un
representante de conformidad con lo que establezca el contrato social, en
proporcin a cada participacin da al socio el derecho a un voto.

2.- A percibir los derechos de las utilidades a prorrata de las

participaciones sociales pagadas, siempre y cuando el contrato social no
haya dispuesto lo contrario;

3.- Su responsabilidad se limita al monto de sus participaciones

sociales;

4.- A no devolver los importes recibidos por ganancias de buena fe;

5.- A no ser obligado a aumentar su participacin, salvo la decisin de la

junta;

6. Tener preferencia en la adquisicin de las participaciones de otro

socio;

145
 7.- A solicitar a la junta general la revocacin de la designacin de los
administradores, conforme a causales establecidas en la ley;

8.- A impugnar legalmente los acuerdos sociales;

9.- A solicitar una convocatoria a junta, siempre que represente la

dcima parte del capital social sus aportaciones;

10.- Ha ejercer acciones contra administradores para el reintegro del

patrimonio social, salvo que la junta general hubiere aprobado las cuentas;

11.- Derecho a examinar los libros y documentos de la compaa.

La responsabilidad del socio se limita al valor de sus participaciones sociales,

prestaciones accesorias y aportaciones suplementarias de conformidad a lo
establecido en el contrato social. Las aportaciones suplementarias no afecta a la
responsabilidad de los socios ante terceros sino desde el momento en que la
compaa por resolucin inscrita y publicada haya decidido su pago, si no
cumpliere estos requisitos la aportacin no es exigible ni an en el caso de
liquidacin o quiebra de la compaa. Son causas de exclusin:

1.- Cuando el socio administrador se ha servido del capital social en su

provecho, cuando ha cometido fraudes en la administracin, cuando se
haya ausentado y requerido no ha regresado y justificado su ausencia.

2.- Cuando el socio a intervenido en la administracin sin estar autorizado.

3.- Cuando ha cado en mora y no ha pagado sus participaciones.

4.- Cuando ha quebrado.

5.- Cuando ha faltado gravemente a sus obligaciones sociales.

El socio excluido tiene que responder por los daos y perjuicios causados.

146
LA JUNTA GENERAL.- La junta general es el rgano supremo de la compaa de
responsabilidad limitada, al igual que la compaa annima se dan tres clases de
juntas generales:

1.- Ordinarias: Son aquellas que se renen por lo menos una vez al ao en
los tres meses subsiguientes a la finalizacin del ejercicio econmico de la
compaa.

2.- Extraordinarias: Se renen en cualquier poca, previa convocatoria.

Tanto en las juntas ordinarias como extraordinarias se tratar los puntos
que puntualice la convocatoria so pena de nulidad.

3.- Universales: Estas juntas se renen en cualquier tiempo y lugar del

territorio nacional con la concurrencia de la totalidad del capital social. Esta
junta puede tratar cualquier punto siempre y cuando la totalidad del capital
social acepte reunirse y tratar cualquier punto, en las actas de esta junta
firmarn todos los socios.

Las juntas generales ordinarias, extraordinarias, y universales sern convocadas

por el gerente o administrador por comunicados de prensa, en uno de los
peridicos de mayor circulacin del domicilio principal. Se reunirn ordinaria o
extraordinariamente en el domicilio de la compaa y las reuniones universales se
darn en cualquier parte del territorio nacional. El qurum se dar en primera
convocatoria con ms del cincuenta por ciento del capital social, en segunda
convocatoria con los presentes siempre y cuando conste en la convocatoria.
Tendrn las siguientes atribuciones:

1.- Designar y remover a los administradores y gerentes.

147
 2.- Designar al consejo de vigilancia si los estatutos sociales as lo
dispone.

3.- Aprobar las cuentas y balances de los administradores y gerente.

4.- Resolver la forma de reparto de las utilidades.

5.- Resolver acerca de la amortizacin de las partes sociales.

6.- Consentir en la cesin de partes sociales y admisin de nuevos socios.

7.- Decidir sobre aumento o disminucin del capital de la compaa y la

prorroga del contrato social, cualquier reforma del estatuto social.

8.- Resolver sobre gravamen o enajenacin de los bienes sociales si no

estipulare lo contrario el contrato social.

9.- Resolver sobre la disolucin anticipada de la compaa.

10.- Acordar la exclusin de un socio de conformidad con las reglas

establecidas por la Ley.

11.- Disponer que se entablen las acciones legales en contra de los

administradores o gerentes. Si la junta general diera su negativa una
minora que represente el veinte por ciento del capital podrn acudir ante el
Juez para entablar las acciones pertinentes.

12.- Todas las dems atribuciones que establezca la ley o los estatutos.

Las resoluciones sern aprobadas por mayora absoluta de los socios presentes,
los votos en blanco y abstenciones se sumarn a la mayora. La junta general
puede resolver la emisin de obligaciones que vienen a ser valores emitidos por
una compaa de responsabilidad limitada, reconociendo o creando una deuda que
debe ser pagada por la compaa emisora en un plazo establecido.

148
Las actas de las deliberaciones y acuerdos de las juntas generales deben ser
firmadas por el presidente y el secretario y por todo los socios en el caso de la
junta universal. En cada junta se llevar un expediente que contendr una copia
del acta, los documentos que justifiquen que las convocatorias han sido hechas en
forma legal y los dems documentos conocidos por la junta general. Las actas
pueden ser llevadas en un libro o trascritas a mquina en hojas debidamente
foliadas.

Los administradores o gerentes de una compaa de responsabilidad limitada son

designados conforme el estatuto y la ley. Sus atribuciones se establecen el los
estatutos y en el contrato de servicios y apoderamiento, que generalmente son los
que seala el Cdigo de Comercio para los actos de comercio, que tendrn las
siguientes obligaciones:

1.- Presentar balances anuales y la cuenta de prdidas y ganancias, as como la

propuesta de la distribucin de los beneficios en un plazo no mayor de 60 das de
finalizado el ejercicio econmico.

2.- Cuidar que se lleve debidamente la contabilidad y correspondencia de

la compaa.

3.- Cumplir y hacer cumplir la ley, el contrato social y las resoluciones de la

junta general.

4.- Enviar anualmente a la Superintendencia de Compaas todos los

documentos que contenga la informacin requerida por la Ley.

5.- Inscribir anualmente la lista de socios en el registro mercantil, de no

haber cambios bastar una declaracin aunque en la prctica ha perdido
importancia.

6.- Inscribir en el registro mercantil los nombramientos de liquidadores..

149
Se nombrar una comisin de vigilancia para aquellas empresas de ms de diez
socios. Por resolucin de la Superintendencia de Compaa las sociedades de
responsabilidad limitada estn sujetas a auditoria externa, en los casos
determinados en las resoluciones del Organismo de Control. Los administradores
presentarn a la junta general el balance anual, las cuentas de prdidas y
ganancias y la distribucin, con copia a la Superintendencia de Compaas. Para la
distribucin de beneficios se toma en cuenta deducir los valores correspondientes
a las participaciones de los trabajadores de la compaa, al impuesto a la renta
y al fondo de reserva de la compaa.

5.5.- COMPAA ANNIMA.- La Ley de Compaas seala en su artculo 143: La

compaa annima es una sociedad cuyo capital, dividido en acciones
negociables, est formado por la aportacin de los accionistas que responden
nicamente por el monto de sus accionesLas sociedades o compaas civiles
annimas estn sujetas a todas las reglas de las sociedades o compaas
mercantiles annimas.

De acuerdo a la misma Ley, la sociedad es un contrato entre dos o ms personas,

siendo requisitos de este contrato la capacidad de las personas que intervienen, el
consentimiento que se da para celebrar el contrato, el objeto lcito, la causa lcita y
cumplir las solemnidades. Son esencialmente capitalistas, es decir requieren de un
capital mnimo, dividido en acciones, como ttulos negociables libremente en el
mercado. Son responsabilidades de los socios:

- La responsabilidad de los accionistas es limitada, por cuanto responden

solo hasta el monto de sus acciones.

150
- Las sociedades de capital actan bajo una denominacin objetiva que
constituye su propiedad, la misma que se refiere a la actividad de la
compaa.

- Las compaas annimas son administradas por mandatarios que pueden

ser renovados en cualquier momento. El mandatario por su actividad no
asume responsabilidades personales por las actividades de la empresa tan
solo en los casos que la Ley lo seale.

Las sociedades annimas civiles se rigen por las mismas normas de las
sociedades annimas mercantiles de conformidad con lo que establece el Cdigo
Civil y la Ley de Compaas, con las siguientes formalidades:

1. Elaboracin y presentacin ante la Superintendencia de Compaas de la

minuta que contiene el contrato constitutivo, el estatuto social y la
integracin de capital;

2. El depsito en una cuenta de integracin en un banco como depsito de

plazo mayor, el capital debe ser en numerario; por tanto, al ser en especie
debe adjuntarse el avalo;

3. La afiliacin a una de las Cmaras de la Produccin, de conformidad con su

objeto social y las autorizaciones en los casos especiales que seale la Ley;

4. Otorgamiento de la escritura pblica de constitucin;

5. Solicitud de aprobacin de la constitucin adjuntando tres copias

certificadas de la escritura de constitucin;

6. Expedicin mediante resolucin aprobando el contrato por parte de la

Superintendencia de Compaas;

7. Protocolizacin de la resolucin aprobada;

151
8. Publicacin en un diario de la localidad del extracto de la escritura y de la
razn de la aprobacin;

9. Inscripcin en el registro mercantil, en el registro de sociedades y la

obtencin del RUC;

10. Designacin de los administradores por medio de la Junta general que se

rene inmediatamente luego de aprobada la constitucin de la compaa;

11. Inscripcin en el registro mercantil de los nombramientos con la razn de la

aceptacin; y,

12. Autorizacin de la Superintendencia de Compaas para disponer de los

fondos de la cuenta de integracin.

La Ley de Compaas establece que para la constitucin de la compaa annima

debe concurrir como mnimas dos personas, legalmente capaces, sean naturales o
jurdicas, nacionales o extranjeras. Por excepcin se admite una sola persona en
los casos en que concurran instituciones pblicas o privadas con finalidad social o
pblica, pero no se establece un lmite mximo de accionistas. La compaa
annima, una vez constituida, puede subsistir con un solo socio sin que se le
considere disuelta.

Los cnyuges no pueden comparecer a la constitucin de una compaa annima

por sus propios derechos, salvo expresas excepciones, pero con posterioridad
pueden ser socios a travs de la transferencia de acciones. No puede constituirse
una compaa annima entre padres e hijos no emancipados, estos ltimos si
pueden intervenir en la constitucin de esta clase de compaas debidamente
representadas, siempre y cuando no concurra cualquiera de sus padres. Se puede
concurrir a la constitucin de una compaa annima a travs de apoderados.

152
El contrato social, debe sealar:

1.- Lugar y fecha de celebracin del contrato;

2.- Nombre, nacionalidad, voluntad y domicilio de las personas naturales y

jurdicas que van a integrar la compaa;

3.- El objeto social debidamente concretado;

4.- Denominacin y duracin;

5.-Importe de capital indicando el capital suscrito, capital pagado, el nmero

de acciones en que se divide, el valor nominativo de las mismas;

6.- Indicar si suscribe en dinero o especie y la parte del capital no pagado.

7.- Domicilio de la compaa;

8.- Establecer la forma de administracin y la facultad de los

administradores;

9.- Formas y plazos de convocar a las juntas;

10.- Forma como se designa a los administradores y establecer claramente

quienes van a representar legalmente a la compaa;

11.- Establecer las normas del reparto de utilidades;

12.- Determinar los casos en los que la compaa puede disolverse

anticipadamente; y,

13.- Establecer la forma como se designa a los liquidadores.

NEGATIVA DE APROBACIN: La Superintendencia de Compaas, mediante

resolucin motivada puede negar la aprobacin de la compaa, en cuyo caso se
puede presentar la accin legal de impugnacin ante el Tribunal Contencioso
Administrativo, toda vez que se trata de un acto administrativo.

153
NULIDAD DE LA CONSTITUCIN DE SOCIEDAD: Cuando no se ha cumplido con
las formalidades de ley, puede anularse el contrato de sociedad, en cuyo caso no
produce efectos. Sin embargo pueden convalidarse algunos actos, a fin de darle
validez al contrato.

ESTATUTOS SOCIALES: Los Estatutos sociales contendrn:

1.- Nominacin de la compaa.- Tendr un nombre, que ser un nombre de

fantasa o alusin al objeto social. Ej. CONSTRUCTURORA MORA VELEZ
S.A.;

2.- Duracin de la sociedad.- Por un plazo determinado, as: por un ao,

diez, cincuenta, cien aos o ms, pero no sealar plazo indefinido;

3.- Objeto Social.- Las compaas annimas pueden dedicarse a cualquier

actividad que desee, pero la Ley prev que debe expresarse en los
estatutos en forma concreta.

4.- Domicilio.- Al constituirse una compaa annima deber expresar

claramente en sus estatutos el domicilio principal de la compaa, el mismo
que debe ser en el territorio nacional, no se sobreentiende que el domicilio
principal sea el lugar donde se haya otorgado el contrato social y en otras
localidades.

Las compaas extranjeras tienen que domiciliarse en el territorio ecuatoriano,

previo a la celebracin de un contrato de servicio pblico, prestacin de servicios o
explotacin de recursos naturales.

Cualquier reforma del estatuto social de una compaa ya constituida, sea relativo
al capital, aumento, disminucin, cambio de nombre, domicilio o transformacin

154
de la compaa deber cumplirse los mismos requisitos, procedimientos y
solemnidades establecidas por la Ley de Compaas para la constitucin original,
por lo que ser primero aprobada por la junta general, luego se otorgar por
escritura pblica y se someter a la aprobacin de la Superintendencia de
Compaas.

La compaa annima tiene un carcter capitalista y su capital se divide en

acciones.

CAPITAL AUTORIZADO.- Es el monto hasta el cual la junta general puede

resolver la suscripcin y emisin de acciones ordinarias o preferidas. Es facultativo
de las compaas contar con un capital autorizado, el mismo que puede constar
en la constitucin de la compaa, o en las reformas estatutarias, para las
compaas que emiten obligaciones convertibles en acciones es obligatorio contar
con un capital autorizado. El valor del capital autorizado no puede exceder de dos
veces del importe del capital suscrito.

CAPITAL SUSCRITO.- Es el monto que los accionistas suscriben en el momento

de la constitucin de la compaa, el mismo que puede llegar hasta el monto del
capital autorizado.

CAPITAL PAGADO.- Al momento de constituirse una compaa y la suscripcin

del capital por lo menos se debe tener pagado la cuarta parte del capital suscrito,
lo que significa que todas las acciones deben estar pagadas en un veinticinco por
ciento. La Superintendencia de Compaas manifiesta que no es suficiente cuando
un accionista mayoritario haya pagado el cien por cien mientras que los

155
accionistas minoritarios no hayan pagado por lo menos el veinticinco por ciento del
capital suscrito.

CAPITAL MINIMO.- Los capitales suscritos y pagados mnimos son los

establecidos por medio de resoluciones de carcter general que la
Superintendencia de Compaas lo establece. En la actualidad el capital mnimo
suscrito y pagado para compaas annimas es VEINTE MILLONES DE SUCRES
o su equivalente en dlares, que para la constitucin se debe tener pagado la
cuarta parte.

NUMERARIO O DINERO EFECTIVO.- Las aportaciones en dinero por parte de los

suscriptores son depositadas en una cuenta de integracin de capital en un banco
o una entidad de crdito a nombre de la compaa, se entender que es un
depsito de plazo mayor que devengarn intereses.

APORTE EN ESPECIE.- En la constitucin simultanea o sucesiva se contempla

la posibilidad de que los aportes sean en especie, en bienes muebles o inmuebles
de cualquier naturaleza, en la escritura de fundacin o de promocin constar el
bien que se aporta, su valor en el mercado, la transferencia de dominio y el nmero
de acciones que recibe el aportante a cambio del bien. Las aportaciones de los
bienes se entiende que son traslaticias de dominio del socio a la compaa, por lo
tanto el riesgo de la cosa ser a cargo de la compaa desde el momento que
recibe. Cuando se refiere a bienes inmuebles se inscribir en el registro de la
propiedad previo la aprobacin del avalo de los peritos, no se tomar en cuenta
al aportante en el avalo salvo el caso de que la compaa est integrado con los
propietarios de ese aporte. Para la aceptacin del aporte en especie se tiene que
tener el consenso de la mayora de los accionistas.

156
En las aportaciones de bienes ya sea para la constitucin o para aumento de
capital de una compaa la Superintendencia de Compaas est facultada para
verificar los avalos a travs de sus propios funcionarios.

El valor del aporte en especie que va integrar el capital de una compaa annima
puede ser superior al valor total de las acciones que se emiten a cambio de la
cosa, en este caso el exceso se har constar como crdito del accionista por parte
de las compaas, quien pagar una vez constituida. No es obstculo aceptar un
bien cuando el valor es inferior al real de las acciones emitidas, lo que s est
prohibido es que los bienes estn sobre valorados.

EMISION Y SUSCRIPCIN DE ACCIONES: La compaa emite acciones, las

mismas que deben ser por su valor real, que no sern inferior a su valor real y
superiores de su capital aportado.

En la suscripcin de acciones debe constar un boletn con los siguientes datos:

1.- El nombre de la compaa

2.- El nmero de registro del contrato social

3.- nombre, apellido, estado civil, domicilio del suscriptor

4.- El nmero de acciones que suscribe, la clase y el valor

5.- La suma pagada a la fecha de la suscripcin y la forma y trminos que

se pagar la diferencia.

6.- La determinacin de los bienes en el caso que se suscriba en especie

7.- La declaracin expresa de que conoce los estatutos y lo acepta

157
 8.- La fecha de la suscripcin, la firma del suscriptor y del gerente o
promotor autorizado.

TITULOS Y CERTIFICADOS: La compaa conceder ttulo definitivo cuando las

acciones hayan sido pagadas en su totalidad y la compaa haya sido aprobada
por la Superintendencia de, estas acciones se llaman liberadas. Antes de emitirse
los ttulos definitivos los promotores y fundadores estn en la obligacin de
canjear los certificados de depsito bancario por un certificado provisional o
resguardo por la cantidad que hayan sido pagadas.

El certificado contendr:

1.-Nombre, apellido, nacionalidad y domicilio del suscriptor

2.-Nombre de la compaa y fecha del contrato social;

3.-Valor pagado y nmero de acciones suscritas;

4.-La indicacin de provisional.

Estos certificados pueden ser inscritos y negociados en la Bolsa de Valores.

AUMENTO DE CAPITAL AUTORIZADO: El aumento de capital autorizado, se lo

realiza previo la aprobacin de la junta general, implica una reforma de estatutos, y
deber cumplir todos los requisitos establecidos para la constitucin de la
compaa, lo que significa que necesita la aprobacin de la Superintendencia de
Compaas. Y su inscripcin en el registro mercantil.

158
AUMENTO DEL CAPITAL SUSCRITO: Se puede realizar el aumento del capital
suscrito cuando se ha pagado el cincuenta por ciento del capital inicial o el
aumento de capital anterior, los accionistas que se encuentran en mora del pago
de la suscripcin anterior no tendrn preferencia para suscribir las nuevas
acciones.

El aumento puede realizarse de dos formas:

1.- Por emisin de nuevas acciones

2.- Por elevacin del valor de las acciones ya emitidas

Cuando el aumento se hace por con nuevas aportaciones en numerario o en

especie o por capitalizacin de utilidades se debe tener el consentimiento unnime
de todos los accionistas, pero si se hace por capitalizacin de reserva o
compensacin de crditos, se acordar por mayora de votos.

Cuando una compaa annima va a aumentar su capital suscrito hay que

distinguir dos cosas; cuando tiene capital autorizado no requiere de formalidades
simplemente da a conocer a la Superintendencia de Compaas, pero cuando no
tiene capital autorizado se requiere reunir todas las formalidades de la constitucin
de la compaa.

DISMINUCION DEL CAPITAL SUSCRITO: Cuando una compaa por prdidas

disminuye su capital al cincuenta por ciento o ms de su capital suscrito diramos
que la compaa est en disolucin y liquidacin, ante esto se puede remediar
mediante la reposicin de los valores perdidos o disminuyndole el capital suscrito,

159
esta disminucin debe ser aprobada por la junta general y aprobada por la
Superintendencia de Compaas.

LAS ACCIONES: Las acciones es cada una de las partes en la que se divide el
capital de una compaa, y son indivisibles. Se clasifican:

1.- En relacin con el titular de la accin, la doctrina mantiene que este tipo
de acciones puede ser nominativo y al portador, pero en lo que se refiere a
nuestra legislacin solo reconoce acciones nominativas; y,

2.- En relacin con los derechos de las acciones.- Los Estatutos sociales
distinguen a dos clases de acciones ordinarias y preferidas.

Acciones Ordinarias.- Son derechos fundamentales que la Ley reconoce a

los accionistas.

Acciones Preferidas.- Son derechos especiales que conceden a los socios,

estas acciones no tienen derecho al voto pero si en lo que tiene que ver en
los pagos de los dividendos y en las liquidaciones de las compaas.

3.-En relacin con el pago de las acciones.- Las mismas pueden ser
liberadas y no liberadas, tienen que ver si han sido pagadas o no en su
totalidad.

LIBRO DE ACCIONES Y ACCIONISTAS: La compaa annima est obligada a

llevar un libro de acciones y accionistas en el cual se inscribirn todos los
certificados nominativos y ttulos definitivos, anotando las transferencias, la
constitucin de derechos reales y las respectivas modificaciones de las acciones.

160
PROPIEDAD DE LAS ACCIONES: Son propietarios de las acciones los que
consten inscritos en el libro de acciones y accionistas, a pesar que las acciones
son indivisibles puede darse la copropiedad, en los casos de que al constituirse o
en el aumento de capital fue suscrita por dos o ms personas y en el caso de
adjudicacin de acciones a los herederos, en estos dos casos se debe nombrar u
administrador comn ya sea por acuerdo de las partes o por medio de un juez, los
copropietarios responden solidariamente en cuanto a las obligaciones que se
derriben de las acciones.

USUFRUCTO DE ACCIONES: El usufructuario participa nicamente en las

utilidades de la compaa por cuanto el dueo de la nuda propiedad de las
acciones vendr a ejercer el derecho de accionista.

En el caso de que las acciones se hayan dado en prenda, el propietario ejerce el

derecho de accionista y el cobro de los dividendos, el acreedor prendario debe
facilitar para el ejercicio del accionista y presentar las acciones a la compaa
cuando sea el caso necesario.

TRANSFERENCIA DE LAS ACCIONES: Las compaas annimas al ser una

sociedad de capital por excelencia, las acciones son negociables sin limitacin
alguna, pero si debe cumplir con las formalidades que la Ley impone, pero no
significa limitacin.

Las acciones se transfieren, mediante la nota de cesin donde constar el ttulo

correspondiente o en una hoja adherida al mismo, firmada por quien transfiere o
por la casa de valores que lo represente, se excepta en casos los ttulos que se
encuentren bajo custodia en un deposito centralizado de compensacin o

161
liquidacin de valores, para cuyos casos se aplicarn los mecanismos que se
establezcan.

La transferencia de acciones ser inscrita en el libro de acciones y accionistas,

para cuya validez tendr la firma del representante legal de la compaa, quien
exigir la comunicacin escrita por el cedente y cesionario sea en forma conjunta o
individualmente, tambin puede hacerse la transferencia con la entrega del ttulo
endosado, en este caso se anular el ttulo y se emitir un nuevo a nombre del
cesionario.

En el caso de acciones inscritas en la bolsa de valores o inmovilizadas en el

depsito centralizado por compensacin o liquidacin de valores, la inscripcin de
la transferencia en el libro de acciones y accionistas ser efectuada por el
depsito centralizado con la presentacin del formulario de cesin firmado por la
casa de valores que acta como agente. El depsito centralizado mantendr los
archivos y registros de las transferencias que notificar trimestralmente a la
compaa, y por pedido de esta notificar a los tres das de realizada la
transferencia.

Dentro de los ocho das posteriores de la transferencia el representante legal de la

compaa notificar a la Superintendencia de Compaa, indicando los nombres
apellidos y nacionalidad de los cedentes y cesionarios.

En el caso de incumplimiento la Superintendencia de Compaa impondr una

multa al representante legal de la compaa por incumplimiento multa que ser el
dos por ciento del valor nominal del ttulo transferido.

162
En el caso de particiones o herencias la transferencia de ttulos se realizar de la
siguiente manera: Al tratarse por particin extrajudicial firmarn las notas y
traspasos las partes por si mismas o por medio de apoderados, en el caso de
particiones forzosas las notas y los avisos lo firmar el juez.

Los herederos pueden exigir que se les haga constar en los libros de acciones y
accionistas la transferencia de los ttulos a sus nombres, con la sola presentacin
de la posesin efectiva, para cuyo caso tendrn que nombrar un apoderado o
administrador comn.

La propia compaa puede adquirir sus propias acciones, para ello se requiere la
decisin de la junta general, as no se requiera unanimidad, en la adquisicin de
las acciones se debe utilizar nicamente las utilidades lquidas, adems las
acciones deben estar liberadas en su totalidad. As como la compaa puede
adquirir sus acciones les puede poner en circulacin revendindolas siempre y
cuando se tenga la decisin de la junta.

AMORTIZACION DE ACCIONES: La compaa puede adquirir sus propias

acciones y retirarles de circulacin en el mercado, para esto debe existir el
acuerdo de la junta, y los fondos destinados a la compra deben ser exclusivamente
de utilidades repartibles, la amortizacin se puede hacer a cargo del capital
siempre y cuando previamente se haya decidido sobre la reduccin del mismo.

La amortizacin de acciones no podr excederse del cincuenta por ciento del

capital de la compaa.

PRDIDA O DESTRUCCION FSICA DE ACCIONES: Cuando un certificado

provisional o un ttulo se pierde o se destruye la compaa anular el respectivo

163
ttulo y conferir un nuevo previo a la publicacin por la prensa por tres das
consecutivos.

ACCIONES Y UTILIDADES: Las utilidades se dividirn entre los accionistas de

conformidad con el valor pagado de las acciones a la fecha del balance, son
susceptibles de reparticin los beneficios lquidos percibidos del balance.

Una vez que la junta aprob la distribucin de utilidades, los accionistas adquieren
el derecho de crdito frente a la compaa para el cobro de dividendos, los mismos
que prescribe en cinco aos.

LOS FUNDADORES Y PROMOTORES: Los socios fundadores son aquellos que

intervienen en la constitucin simultnea suscribiendo las acciones y otorgan las
escrituras de constitucin; Los promotores son los socios de la constitucin
sucesiva de la compaa y son los iniciados de la compaa y suscriben la
escritura de promocin. Los socios fundadores y promotores son responsables
frente a terceros, solidaria e ilimitadamente por las obligaciones contradas para la
constitucin de la compaa quedndoles el derecho de reclamar a la compaa lo
que ha pagado una vez que este constituida, en el caso de no haberse constituido
la compaa los gastos realizados queda a su cuenta y riesgo.

Los fundadores o promotores podrn reservarse en la escritura pblica de

constitucin o de promocin segn el caso remuneraciones o ventajas, cuyo valor
total no exceda del diez por ciento de los beneficios netos de la compaa y por un
tiempo limitado que no exceder de la tercera parte de duracin de la compaa.

164
LOS ACCIONISTAS: Las acciones le confieren a su titular la calidad de accionista,
a quienes se les concede ciertos derechos de los cuales no pueden ser privados
(artculo 220 de la Ley de Compaas), que consisten en:

1.- Tener la calidad de socio de la compaa y estar inscrito en el registro

de acciones.

2.- Participar en los beneficios sociales de la compaa en proporcin a su

aportacin. De los beneficios lquidos anuales de la compaa el cincuenta
por ciento por lo menos de dividendos deben ser asignados a los
accionistas salvo que la junta general haya acordado lo contrario.

3.- Participar en iguales condiciones que los dems acciones de la misma

clase en la distribucin del acervo social en el caso de liquidacin de la
compaa.

4.- Intervenir por si mismo o por medio de un representante en las juntas

generales y votar cuando sus acciones le concedan este derecho.

5.- Integrar los rganos de administracin o de fiscalizacin si fuere elegido

de conformidad con la Ley o los estatutos.

6.- Gozar de preferencia para la suscripcin de acciones en el caso de

aumento de capital suscrito, en proporcin a sus acciones.

7.- Impugnar las resoluciones de la junta general y dems organismos de

conformidad con la Ley; y,

8.- Negociar libremente sus acciones.

La separacin de un accionista de la compaa annima -a diferencia de las

compaas personalistas-, es voluntaria. En el caso de que se enajenen o anulan
las acciones de un socio moroso, la Superintendencia de Compaa considera

165
como si se hubiese producido una rescisin del contrato de suscripcin y no una
separacin o exclusin del accionista.

LA JUNTA GENERAL: La junta general es el rgano supremo de la compaa y

est integrada por los accionistas legalmente convocados, tiene facultades para
resolver los asuntos relativos al funcionamiento, actividades y negocios sociales, y
pueden ser:

1.- Juntas Ordinarias

2.- Juntas Extraordinarias y

3.- Juntas Universales.

4.6.- COMPAIAS DE ECONOMIA MIXTA.- La compaa de economa mixta es

aquella que se forma como tal, en la que participa el estado, los consejos
provinciales, las municipalidades, las personas jurdicas de derecho pblico o
semipblico conjuntamente con las personas naturales o jurdicas privadas cuya
finalidad es la satisfaccin de las necesidades de orden social, o el mejoramiento
de los servicios pblicos, en definitiva las compaas de economa mixta es la
integracin del capital pblico y privado, a este tipo de compaas no son
aplicables las normas de la compaa annima.

El nombre de la compaa de economa mixta es similar a la de la compaa

annima siempre y cuando se le agregue "compaa de economa mixta" o las
siglas C.E.M.

166
Las aportaciones de las entidades pblicas o semipblicas se pueden suscribir en
dinero o entregando equipos, instrumentos, bienes muebles e inmuebles, efectos
pblicos negociables, o prestando servicios pblicos por un periodo determinado.

El Directorio estar integrado tanto por el capital pblico como por el capital
privado de conformidad con el monto de su capital pagado. Cuando la aportacin
del sector pblico exceda del cincuenta por ciento del capital de la compaa uno
de los directores del sector pblico ser el presidente.

En el caso de las transferencias de las acciones en los estatutos sociales se

establecer las transferencias de las acciones y la participacin de cada
accionista en los aumentos de capital.

Las personas particulares podrn adquirir el aporte del Estado pagando su valor en
efectivo previa valorizacin y procedimiento de conformidad con la fusin, si el
estado accede a la cesin de sus aportes la compaa seguir funcionando como
una compaa annima.

En el caso contrario que sea el estado por razones de utilidad pblica puede
expropiar el monto del capital privado pagando de contado y en dinero de
conformidad con el balance y siguiendo el procedimiento de la fusin, la compaa
seguir existiendo como si fuera una institucin estatal.

Cuando se ha cumplido la duracin de una compaa formada para prestar un

servicio pblico, el Estado puede tomar todas las acciones de los particulares.

167
Cuando se constituye una compaa de economa mixta se debe establecer
claramente la forma de distribucin de las utilidades tanto para el capital pblico
como para el capital privado.

Los impuestos de la constitucin, transformacin de estatutos, aumento de capital

as como de los registros de la compaa de economa mixta estn exonerados,
tambin estn exonerados de los impuestos de los actos o contratos que tengan
que pagar estas compaas, inclusive el Ministerio de Finanzas puede exonerar
temporalmente las contribuciones e impuestos con excepcin del impuesto a la
renta.

Las compaas de economa mixta estn obligadas a someter sus estados

financieros a auditoria externa cuando sobrepasen del monto establecido por la
Superintendencia de Compaas.

4.7.- COMPAIAS EXTRANJERAS.- Para que una compaa extranjera pueda

ejercer actividades habitualmente en el Ecuador tiene que establecer una sucursal
siempre y cuando se encuentre legalmente constituida en su pas de origen,
comprobada que en la legislacin de su pas y en los estatutos de la compaa
pueda establecer sucursales en el exterior, si tiene en el Ecuador un
representante legal con amplias facultades para realizar actos y negocios,
contestar demandas y cumplir obligaciones, si el representante legal fuere
extranjero tiene que ser residente en el Ecuador, y, constituir en el Ecuador un
capital para operar el mismo que no puede ser menor de cincuenta millones de
sucres o dos mil dlares.

168
Debe domiciliarse tambin las compaas extranjeras cuando van a realizar en el
pas obras pblicas, prestacin de servicios pblicos o explotacin de recursos
naturales, esta obligacin debe ser cumplida antes de firmar el contrato.

Para obtener el permiso de operacin de la Superintendencia de Compaa la

compaa extranjera debe presentar los siguientes documentos:

- La constitucin de la compaa con sus respectivos estatutos.

- Un certificado otorgado por el cnsul ecuatoriano en su pas de origen en el
que acredite que la compaa est constituida y autorizada por su pas
para establecer sucursales en el exterior.
- El poder otorgado al representante legal.
- Un certificado que conste la resolucin de la compaa de operar en el
Ecuador y el capital asignado.

Todos estos documentos deben ser protocolizados en una notara y luego se

entregar en la Superintendencia de Compaa a fin de que conceda el permiso de
operar en el Ecuador una sucursal de la compaa extranjera, ordenando su
inscripcin en el registro mercantil, finalmente ordenar la publicacin del extracto
y del poder ntegramente.

Todas las sucursales de compaas extranjeras estn sujetas a las leyes

ecuatorianas en cuanto a los actos y negocios que hayan celebrado y surtan efecto
en el territorio nacional.

La Superintendencia de Compaas ejerce el control de las sucursales de las

compaas extranjeras sean estas annima, limitadas, en nombre colectivo etc. por
lo que en el primer cuatrimestre del ao tiene que enviar a la Superintendencia de
Compaa, los balances, estado de prdidas y ganancias de la sucursal Ecuador,

169
informe de auditoria externa si sobrepasan el monto establecido por el rgano de
control, nomina de sus apoderados, deben pagar sus contribuciones que le seale
la superintendencia de compaas.

La Superintendencia de Compaas puede cancelar el permiso de operacin de las

sucursales de las compaas extranjeras en los siguientes casos:

1.- Si la matriz en su pas de origen se extingue o dejara de operar

2.- Si la sucursal quedara sin representante legal debidamente acreditado.

3.- Si la sucursal registrare prdidas por ms del cincuenta por ciento del capital
asignado y no se realizara el aumento dentro del plazo concedido.

4.- Por concluidas las actividades para las cuales fue autorizada o por
imposibilidad de cumplirlas

5.- Por resolucin del rgano competente de la matriz de la compaa extranjera y

a pedido del representante de la sucursal.

6.- Por violacin de la Ley, por inobservancia de las resoluciones y reglamentos

dictados por la Superintendencia de Compaas siempre y cuando atente al
funcionamiento normal de la sucursal o afecte al estado o a terceros.

De la resolucin que cancela los permisos de operaciones, se sentar razn en

los documentos protocolizados que sirvieron de base para el otorgamiento del
permiso de operaciones, y se ordenar la inscripcin en el registro mercantil y se
publicar en un diario de mayor circulacin del domicilio de la sucursal.

De la resolucin de la Superintendencia de Compaa se puede recurrir ante el

Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo dentro del trmino de 15 das a

170
partir de la publicacin, mientras se resuelva el recurso la sucursal no podr
realizar ninguna operacin en el Ecuador.

Una vez cancelado el permiso de operaciones la Superintendencia de Compaas

dispondr la liquidacin de la sucursal, para lo cual nombrar un liquidador y
seguir el procedimiento de la liquidacin.

4.8.- COMPAIAS ACCIDENTALES O CUENTA EN PARTICIPACIONES.- Es

aquella en la que un comerciante da a una o ms personas la participacin en las
utilidades o prdidas en su comercio o de una o ms operaciones, pero tambin la
Ley permite la asociacin en caso de operaciones mercantiles realizadas por
personas no comerciantes. La asociacin no es una persona jurdica, pero la Ley le
reconoce como una compaa accidental y concede efectos jurdicos vlidos.

Estas asociaciones pueden constituir por escritura pblica o por un contrato

privado. Las asociaciones se rigen por las partes que hubieren acordado, los
participantes tienen derecho a tener cuentas de lo que han aportado y de las
ganancias y prdidas, las liquidaciones deben hacerse cada ao.

Los terceros no tienen derechos ni obligaciones sino con respecto de la persona

que hubiere contratado.

4.9.- COMPAA HOLDING O TENEDORA DE ACCIONES.- Es la que tiene por

objeto la compra de acciones o participaciones de otras compaas a fin de
vincularlas y ejercer su control a travs de vnculos de propiedad accionara,
gestin, administracin, responsabilidad crediticia o resultados para conformar un
grupo de empresas.

171
Las compaas vinculadas que desean relacionarse con la denominacin de la
tenedora de acciones podrn incluir su nombre, previo la autorizacin de la
compaa tenedora de acciones. Para formar parte de este grupo empresarial la
junta general deber adoptar la decisin.

Para el control y distribucin de utilidades entre los trabajadores y los pagos de

los impuestos las compaas vinculadas mantendrn estados financieros
individuales, pero para otros asuntos pueden mantener estado financieros
consolidados siempre y cuando no haya duplicidad de trmites administrativos.

En el caso de que el grupo empresarial estuviese conformado por una compaa

sujeta al control de la Superintendencia de Compaa o Bancos, sern estas las
que establecern las normas que regulen la consolidacin de los estados
financieros de las compaas que forman el grupo empresarial.

4.10.- COMPAIAS CONSULTORAS.- La consultora es una prestacin de

servicios profesionales especializados que tienen por objeto identificar, planificar,
elaborar y evaluar proyectos de desarrollo, en sus niveles de prefactibilidad, diseo
y operacin, fiscalizacin, evaluacin de proyectos, servicios de asesora,
asistencia tcnica, elaboracin de estudios econmicos, financieros de
organizacin, administracin, auditoria e investigacin.

La consultora pueden ejercer compaas nacionales, extranjeras, universidades,

escuelas politcnicas, personas naturales nacionales o extranjeras, la actividad de
consultora en el mbito pblico est regulada por la Ley Orgnica del Sistema
Nacional de Contratacin Pblica (4.08.2008) y su Reglamento de aplicacin,
mientras que en lo privado de acuerdo a las reglas del cdigo Civil. Para que una
compaa nacional pueda ejercer la actividad de consultora en el sector pblico,
de conformidad con la Ley de Compaas debe tratarse de una compaa de

172
responsabilidad limitada. Las compaas extranjeras para ejercer la actividad de
consultora deben demostrar que se encuentra domiciliada en el Ecuador y
registradas para esta actividad. Sus socios deben tener ttulo profesional conferido
por universidades o institutos de nivel superior y registrado o revalidado de
conformidad a la Ley de Educacin Superior, en el Consejo Nacional de
Universidades y Escuelas Politcnicas CONESUP.

TRANSFORMACION DE COMPAIAS: Una compaa puede transformarse y

tomar una figura jurdica distinta sin que por ello signifique la disolucin de la
misma o pierda su personera jurdica, esta transformacin jurdica se debe realizar
apegada a la Ley de Compaas.

La Ley de compaas y las regulaciones de la Superintendencia de Compaas

permiten que una compaa annima se transforme en una compaa mixta, en
colectiva, en responsabilidad limitada y estas a su vez pueden transformarse en
otro tipo de compaa, sin cambiar su personalidad jurdica. La transformacin
seguir los mismos procedimientos de la constitucin de la compaa que adopte.

FUSION DE COMPAIAS: Es la unin de dos o ms compaas que se unen para

formar una nueva que le sucede en sus derechos y obligaciones, cuando una o
ms son absorbidas por otra que sigue subsistiendo. Para la fusin de cualquier
compaa en una compaa nueva se acordar primero la disolucin para luego
traspasar los patrimonios sociales a la nueva compaa, los traspasos de los
activos sern tangibles o intangibles, se realizar a valor presente o de mercado.

La fusin debe ser aprobadas por las compaas que van a ser fusionadas o
absorbidas en la junta general extraordinaria convocada para el efecto.

173
La escritura de fusin puede ser aprobada por el juez o por la Superintendencia de
Compaa, este segundo caso cuando las compaas que se fusionan o la nueva
son annimas, en comandita por acciones, de responsabilidad limitada o de
economa mixta. Dicha escritura de fusin debe ser inscrita en el registro mercantil,
publicada en la prensa y surtir efecto desde el momento de la inscripcin. Las
escrituras de fusin estn exoneradas de todos los impuestos inclusive el traspaso
de los bienes.

ESCISION DE COMPAIAS: Una compaa puede ser dividida en dos o ms

compaa o ms sociedades, la compaa que acuerde la escisin mantendr la
naturaleza, sin embargo las otras compaas pueden ser de distinta especie de la
original. El estatuto social de la nueva o nuevas compaas pueden ser diferentes
a la compaa escindida.

La junta general de socios acordar la escisin debiendo aprobar antes la

divisin del patrimonio de la compaa entre esta o las nuevas que creara y la
adjudicacin de los activos.

Por la escisin podra resultar la desaparicin de la compaa escindida, para lo

cual se ordenar la cancelacin en el registro mercantil en la misma resolucin de
la aprobacin de la escisin. La escisin se puede realizar en el momento de la
liquidacin de la compaa escindida.

174
UNIDAD 6
DE LO SUSTANTIVO TRIBUTARIO

1. Los tributos
2. Obligacin tributaria.
3. Administracin tributaria
4. Registro nico de contribuyentes RUC
5. Comprobantes de venta
6. Impuesto a la renta.
7. Impuesto al valor agregado.
8. Impuesto a los consumos especiales

175
1.- LOS TRIBUTOS

Son carga sobre las rentas, propiedades, mercancas o servicios que se hace,
para que el Estado pueda cumplir con sus funciones.

Los Tributos son obligaciones, establecidas en virtud de una ley, que se satisfacen
generalmente en dinero (aunque tambin se podra satisfacer en especie o en
servicios apreciables en dinero), al Estado o a quien lo represente como sujeto
activo, para poder cumplir su finalidades especificas u otros propsitos de poltica
econmica.

La potestad de establecer tributos y las respectivas exenciones es exclusiva del

Estado y es una manifestacin de su soberana.

Clasificacin de los Tributos.- Los tributos se los clasifica en:

Impuestos, Tasas; y Contribuciones Especiales y de Mejoras.

EL IMPUESTO.- De manera general podemos definirlo como contribucin,

gravamen, carga o tributo que se ha de pagar, casi siempre en dinero, por las
tierras, frutos, mercancas, industrias, actividades mercantiles y profesiones
liberales, para sostener los gastos del Estado y las restantes corporaciones
pblicas. Tambin es el gravamen que pesa sobre determinadas transmisiones de
bienes nter vivos o mortis causa. Cabanellas.28

Se puede decir tambin que es la participacin econmica que legalmente toma la

sociedad en los fines del Estado, pero esta prestacin no es voluntaria si no que
es exigida al ciudadano en su calidad de imperio por el Estado.

28 Diccionario Enciclopdico de derecho Actual

176
El Impuesto es un tributo cobrado por el Estado de manera unilateral y
coactivamente a quienes se hallan en la situacin de tributar.

LA TASA.- La tasa es una prestacin exigible con ocasin del servicio pblico;
son los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilizacin del dominio pblico
o de un servicio pblico, o la realizacin por la Administracin de una actividad
que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al usuario.

En la tasa el Estado tiene una especial actividad materializada en la prestacin de

un servicio individualizado al obligado. La tasa tiene un carcter tributario por que
es una prestacin que el Estado exige, en ejercicio de su poder de imperio.

Caractersticas de la tasa:

- La tasa es una prestacin exigida coactivamente por el Estado, y es lo que le

asigna el carcter de tributo.
- Al poseer carcter de tributo, puede ser creada nicamente por la ley.
- El hecho generador de la tasa se relaciona a una actividad determinada que el
Estado cumple y que el usuario debe pagar para poder usarla de lo contrario no
puede usarla.
- El producto de la recaudacin de la tasa es exclusivamente destinado al servicio
por el cual se lo cobra.
- Es importante para la nocin de tasa el hecho de que el servicio sea divisible.

Se las clasifica en: Tasa Judiciales y Administrativas.

CONTRIBUCIONES ESPECIALES.- En la contribucin especial existe tambin

una actividad estatal que es generadora de un especial beneficio para el llamado a

177
contribuir. Son tributos generados por beneficios individuales o de grupos
sociales, por la realizacin de obras, gastos pblicos o de especiales actividades
del Estado.

Las contribuciones especiales tienen importancia porque la exaccin est

vinculada con una ventaja, y eso crea una predisposicin de las personas a su
pago. Se diferencia del impuesto por que estas se pagan por un beneficio real y
directo, mientras que el impuesto no se lo paga en correlacin a nada.

Elementos de la Contribucin Especial.

- Es una prestacin personal, al igual que los dems tributos la obligacin de pago
es personal, nace en el momento de finalizar la obra que los va a beneficiar.
- Existe un beneficio real, que una vez terminada la obra lo podemos medir
obteniendo la diferencia entre el valor del inmueble antes de la obra y despus de
la obra.
- Permite que el valor del tributo sea en proporcin razonable al servicio que han
obtenido.
- El destino del tributo se lo destina a la realizacin de la misma obra. El Modelo
de Cdigo Tributario para Amrica Latina seala que el producto no debe tener un
destino ajeno a la financiacin de la obra o las actividades que constituyen el
presupuesto de la obligacin.

EL TRIBUTO Y SU BASE CONSTITUCIONAL.- Por mandato Constitucional el

Rgimen tributario se regular por los principios de generalidad, progresividad,
eficacia, simplicidad administrativa, irretroactividad, equidad, transparencia y
suficiencia recaudatoria (Art. 300).

178
Se priorizarn los impuestos directos y progresivos. La poltica tributaria promover
la re-distribucin y estimular el empleo, la produccin de bienes y servicios y
conductas ecolgicas, sociales y econmicas responsables.

Los Tributos son medios para la obtencin de recursos presupuestarios y servirn

como instrumento de poltica econmica general. (Art. 301)

A travs de los tributos el Estado recauda dinero con el fin de cubrir los gastos e
inversiones que realiza, por medio de ellos el Estado distribuye la carga real del
gasto pblico entre la poblacin y se pretende con ellos ayudar a mantener en
equilibrio la economa nacional mediante la consecucin de precios estables y el
mantenimiento de la ocupacin plena

nicamente por acto legislativo de rgano competente se podrn establecer,

modificar o extinguir tributos. Mediante ley y los tributos los aplican las
administraciones tributarias, estas administraciones tributarias son el Servicios de
Rentas Internas, La Direccin General de Aduanas, los Consejos Provinciales y
Municipales, y los organismos que la ley autorice denominados de excepcin.

as tasas y contribuciones de mejoras y especiales se crearn y regularn de

acuerdo con la ley, las dictaran los consejos provinciales, municipales y los
organismos que la constitucin los autoriza para crear tasas.

Principio de Legalidad.- La facultad de establecer, modificar, extinguir o exonerar

tributos son exclusivos del Estado, el cual lo ejerce mediante la Ley, a travs del
rgano competente (No existe tributo sin ley).

Las leyes tributarias determinaran el objeto imponible, los sujetos activo y pasivo,
la cuanta del tributo o la forma de establecerla, las exoneraciones y deducciones,

179
y los reclamos o recursos que deban concederse. El conjunto de las relaciones
tributarias, los derechos, obligaciones tanto de la administracin tributaria como la
de los contribuyentes y responsables, estn sometidos en forma estricta e
imprescindible al principio de legalidad.

Principio de Generalidad.- Las leyes tributarias deben ser generales y abstractas,

no pueden referirse a nadie en concreto o a un grupo de personas o empresas,
sea concedindoles derechos o imponindoles gravmenes, deben guardar una
estrecha relacin en lo referente a la igualdad entre todos los habitantes.

No pueden concederse beneficios, exenciones ni tampoco imponerse gravmenes

por motivo de raza, color, sexo, idioma, religin, filiacin poltica o de cualquier
ndole, origen social o posicin econmica o nacimiento.

Principio de Progresividad.- El tributo debe ser progresivo en los diferentes

habitantes en relacin a sus ingresos. En virtud de este principio, el ordenamiento
tributario tiene que basarse en la capacidad econmica de los contribuyentes. En
la actualidad, y debido a la variedad de impuestos que se han ido estableciendo,
es necesario que se haga un estudio minucioso de todos ellos con el fin de que, en
su conjunto, no constituyan una violacin a este principio constitucional, y ms an
vayan a regir las actividades econmicas del pas.

Principio de la No Confiscacin.- Est prohibida toda confiscacin, pero es muy

difcil identificar cuando una ley tributaria tiene efectos confiscatorios, ya que sta
realidad est en relacin especfica a la suerte econmica de cada pas.

MBITO Y OBJJETO DEL CDIGO TRIBUTARIO: Es una ley orgnica, cuyas

disposiciones regulan las relaciones jurdicas provenientes de los tributos, entre los
sujetos activos y los contribuyentes o responsables de aquellos. Se aplicarn a

180
todos los tributos: nacionales, provinciales, municipales o locales o de otros entes
acreedores de los mismos, as como a las situaciones que se deriven o se
relacionen con ellos. Las normas tributarias prevalecern sobre cualquier otra
norma jurdica.

2.- OBLIGACIN TRIBUTARIA

La Obligacin Tributaria nace de la Constitucin, Slo por iniciativa de la funcin

ejecutiva y mediante ley sancionada por la Asamblea Nacional se podr
establecer, modificar, exonerar o extinguir impuestos. Solo por acto normativo de
rgano competente se podr establecer, modificar, exonerar y extinguir tasas y
contribuciones.

Obligacin Tributaria es el vnculo jurdico personal, existente entre el Estado o las

entidades acreedoras de tributos y los contribuyentes o responsables de aquellos,
en virtud de cual debe satisfacerse una prestacin en dinero, especies o servicios
apreciables en dinero, al verificar el hecho generador previsto por la Ley Art. 15
CT)

Cuando nace y es exigible la obligacin tributaria.- La obligacin tributaria y el

hecho generador estn ntimamente relacionados, la obligacin tributaria nace de
la constitucin y las leyes, y el hecho generador de la obligacin de tributar est
relacionado con la persona o bienes del obligado. Este hecho elegido como
generador, no es un hecho cualquiera de la vida sino que est caracterizado por
su naturaleza reveladora, por lo menos de la posibilidad de contribuir -por parte de
la persona natural o jurdica- en alguna medida al sostenimiento del Estado.

En segundo lugar, puede verse que ese hecho generador es totalmente ajeno a
una actividad estatal determinada. El impuesto se adeuda pura y simplemente por

181
el acaecimiento del hecho previsto en la ley que se refiere a una situacin relativa
al contribuyente.

El Cdigo Tributario en su Art. 16 dice: Se entiende por hecho generador al

presupuesto establecido por la ley para configurar cada tributo.

La obligacin tributaria es desde la fecha que la ley seale para el efecto. No

cumpliendo el contribuyente o sujeto pasivo con sus obligaciones tributarias en las
fechas prevista la ley seala que por el valor de los impuestos generados se
genera periodos de mora tributaria, la misma que, causar a favor del respectivo
sujeto activo y sin necesidad de resolucin administrativa alguna, el inters anual
equivalente a 1.5 veces la tasa activa referencial para noventa das establecida por
el Banco Central del Ecuador, desde la fecha de su exigibilidad hasta la de su
extincin. Este inters se calcular de acuerdo con las tasas de inters aplicables a
cada perodo trimestral que dure la mora por cada mes de retraso sin lugar a
liquidaciones diarias; la fraccin de mes se liquidar como mes completo. 29

Por otra parte el incumplimiento da lugar a la multa que se calcula del valor de
impuestos adeudados a razn del tres por ciento mensual, sin que este valor sobre
pase el cien por ciento de la deuda.

SUJETOS DEL TRIBUTO: En toda relacin tributaria existen dos sujetos

tributarios, el sujeto activo y los sujetos pasivos.

Sujeto Activo.- Es la persona o ente a quien la ley le atribuye la exigibilidad del

tributo, o dicho de otra manera Es el rgano Estatal titular del crdito, que tiene
derecho a exigir e ingresar a sus arcas el importe del tributo".30

29 Art. 1 de Decreto Legislativo No. , publicado en Registro Oficial Suplemento 242 de 29 de Diciembre del 2007
30 Valdez Costa.

182
Todo acreedor tributario pertenece a la estructura del Estado, nadie que no sea
parte de esta estructura y debidamente nombrado para ejercer estas funciones
puede recibir tributos.

Sujeto Activo es el ente acreedor del tributo; que representa al Estado o Fisco,
tambin los Consejos Provinciales y Municipalidades y entidades a las cuales
excepcionalmente la ley les concede derechos en materia tributaria.

Sujeto activo es el ente pblico acreedor del tributo.31

Sujeto Pasivo.- Es la persona natural o jurdica que, segn la ley, est obligada al
cumplimiento de la prestacin tributaria, sea como contribuyente o como
responsable.32

Se considerarn tambin sujetos pasivos, las herencias yacentes, las comunidades

de bienes y las dems entidades que, carentes de personalidad jurdica,
constituyan una unidad econmica o un patrimonio independiente de los de sus
miembros, susceptible de imposicin, siempre que as se establezca en la ley
tributaria respectiva.33

Contribuyente.- Es la persona natural o jurdica a quien la Ley impone la

prestacin tributaria por la verificacin del hecho generador. Nunca perder su
condicin de contribuyente quien, segn la ley deba soportar la carga tributaria
aunque realice su transaccin a otras personas. (Art. 25 C. T).

31 Art. 23. Cdigo Tributario. 2007. R.O .242

32 Art. 24. Cdigo Tributario.

33 Art.24. Cdigo Tributario.

183
Responsable.- Es la persona que sin tener carcter de contribuyente debe, por
disposicin expresa de la Ley, cumplir las obligaciones atribuidas a ste, por
ejemplo el Representante legal de una persona Jurdica.

El cdigo tributario para circunstancias especficas a previsto la exclusin o la

dispensa legal de la obligacin tributaria en razn de orden pblico, econmico o
social, a lo cual se lo llama Exencin o exoneracin tributaria.

La Exoneracin tributaria no se la presume, esta debe ser ordenada por ley.

Extincin de la obligacin tributaria.- Se considera extincin el hecho por el cual

cesan, acaban o desaparecen del mundo jurdico las obligaciones tributarias, ya
sea por haberlas satisfecho mediante el pago, por haber dejado de perseguir su
pago dentro de ciertos perodos de tiempo, por haberse perdido su exigibilidad, por
haber renunciado la administracin a su cobro, o haber encontrado algn
mecanismo de compensacin con otras obligaciones. En todo caso siempre se
trata de la desaparicin o del fin de la existencia de una obligacin tributaria por
razones legalmente establecidas.

Las siguientes son las formas de extinguir la obligacin tributaria de manera total o
parcial.

Solucin o pago.- Es la entrega del dinero, completo, ante autoridad competente,

por parte del contribuyente o responsable por los tributos que adeuda. 34.

- La obligacin de pago debe ser cumplida por el contribuyente o por los

responsables, cualquier persona a nombre de estos, conservando el derecho de
reembolso contra el obligado principal.

34 Art. 38 al 56 C. Tributario. 2007

184
- El pago debe hacerse ante el ente acreedor del tributo y por ste al funcionario,
empleado o agente, a quien la Ley o el Reglamento faculte su recaudacin,
retencin o percepcin.
- El pago se realiza luego de haberse producido el hecho generador, en el tiempo
que seala la ley, pero siempre con anterioridad a la fecha de exigibilidad, porque
si lo hace despus se le puede considerar en mora y cobrarle intereses. Podr
tambin cumplirse en las fechas que se fijan en los convenios de pago que se
celebren de acuerdo a la ley.
- El lugar del pago ser aquel en donde se produzca el hecho generador, donde
tenga el domicilio el contribuyente, en el lugar que seala la ley y el reglamento, o
en el las oficinas de recaudacin; Bancos, oficinas de cobranzas etc.
- La forma de pago ser exclusivamente en moneda de circulacin nacional (Dlar
USA), sea en efectivo, cheques, libranzas o giros bancarios a nombre del
recaudador.

Compensacin.- Cuando hablamos de compensacin en materia civil, la

compensacin es un medio normal que se usa para extinguir una relacin
econmica, cuando dos personas, por derecho propio, renen la calidad de
acreedor y deudor recprocamente.

Las deudas tributarias se compensarn total o parcialmente, de oficio o a peticin

de parte con crditos lquidos, por tributos pagados en exceso o indebidamente,
reconocidos por la Autoridad Administrativa competente o, en su caso, por el
Tribunal Distrital Fiscal, siempre que dichos crditos no se hallen prescritos y los
tributo respectivos sean administrado por el mismo organismo.

Confusin.- Se extingue por confusin la obligacin tributaria, cuando el acreedor

de sta se convierte en deudor de dicha obligacin, como consecuencia de la

185
transmisin o transferencia de los bienes o derechos que originen el tributo
respectivo.

Remisin.- La remisin de las deudas tributarias slo podr condonarse en virtud

de la Ley, en la cuanta y con los requisitos que en la misma se determinen. Lo
intereses o multas que provengan de obligaciones tributarias, podrn condonarse
por resolucin de la mxima Autoridad Tributaria correspondiente en la cuanta y
cumpliendo los requisitos que la Ley establezca.

Prescripcin.- La accin de cobro de los crditos tributarios y sus intereses, as

como de multa por incumplimiento de los deberes formales, prescribir en el plazo
de cinco aos, contados desde la fecha en que fueron exigible; y, en siete aos,
desde aquella en que debi presentarse la correspondiente declaracin, si sta
resultare incompleta o si no la hubiere presentado.

Cuando se conceda facilidades para el pago, la prescripcin operar respecto de

cada cuota o dividendo, desde su respectivo vencimiento.

La prescripcin debe ser alegada expresamente por quien pretende beneficiarse

de ella, el Juez o autoridad administrativa no podr declararla de oficio.

3.- ADMINISTRACIN TRIBUTARIA

rganos de Administracin: La direccin de la administracin tributaria,

corresponde en el mbito nacional, al Presidente de la Repblica, quien la ejercer
a travs del SRI, en materia aduanera se estar a lo dispuesto en la ley Orgnica
de Aduanas. La misma norma se aplicar:

1. Cuando se trate de participacin en tributos fiscales;

186
 2. En los casos de tributos creados para entidades autnomas o
descentralizadas, cuya base de imposicin sea la misma que la del tributo fiscal o
ste, y sean recaudados por la administracin central; y,
3. Cuando se trate de tributos fiscales o de entidades de derecho pblico,
distintos a los municipales o provinciales, acreedoras de tributos, aunque su
recaudacin corresponda por ley a las municipalidades.35

En el mbito provincial o municipal, la direccin de la administracin tributaria

corresponder, en su caso, al Prefecto Provincial o al Alcalde, quienes la ejercern
a travs de las dependencias, direcciones u rganos administrativos que la ley
determine.36

A los propios rganos corresponder la administracin tributaria, cuando se trate

de tributos no fiscales adicionales a los provinciales o municipales; de participacin
en estos tributos, o de aquellos cuya base de imposicin sea la de los tributos
principales o estos mismos, aunque su recaudacin corresponda a otros
organismos.

Administracin tributaria de excepcin.- Se exceptan de lo dispuesto en los

artculos precedentes, los casos en que la ley expresamente conceda la gestin
tributaria a la propia entidad pblica acreedora de tributos. En tal evento, la
administracin de esos tributos corresponder a los rganos del mismo sujeto
activo que la ley seale; y, a falta de este sealamiento, a las autoridades que
ordenen o deban ordenar la recaudacin.37

Atribuciones y deberes.- El Estado ha creado el Servicio de Rentas Internas,

institucin destinada a la administracin correcta de los Impuestos Fiscales

35 Cdigo Tributario 2007. Art. 64

36 Art. 65
37 Art. 66

187
nacionales, materia de estudio de este curso; para lo cual lo ha dotado a todas las
administraciones tributarias de las siguientes facultades: de aplicacin de la ley; la
determinadora de la obligacin tributaria; la de resolucin de los reclamos y
recursos de los sujetos pasivos; la potestad sancionadora por infracciones de la ley
tributaria o sus reglamentos y la de recaudacin de los tributos.

Facultad determinadora.- La determinacin de la obligacin tributaria, es el acto o

conjunto de actos reglados realizados por la administracin activa, tendientes a
establecer, en cada caso particular, la existencia del hecho generador, el sujeto
obligado, la base imponible y la cuanta del tributo.38

El ejercicio de esta facultad comprende la verificacin, complementacin o

enmienda de las declaraciones de los contribuyentes o responsables; la
composicin del tributo correspondiente, cuando se advierta la existencia de
hechos imponibles, y la adopcin de las medidas legales que se estime
convenientes para esa determinacin.

Facultad resolutiva.- Las autoridades administrativas que la ley determine, estn

obligadas a expedir resolucin motivada, en el tiempo que corresponda, respecto
de toda consulta, peticin, reclamo o recurso que, en ejercicio de su derecho,
presenten los sujetos pasivos de tributos o quienes se consideren afectados por un
acto de administracin tributaria.39

Facultad sancionadora.- En las resoluciones que expida la autoridad

administrativa competente, se impondrn las sanciones pertinentes, en los casos y
en la medida previstos en la ley.40

38 Art. 67
39Art. 69
40Art . 70

188
Facultad recaudadora.- La recaudacin de los tributos se efectuar por las
autoridades y en la forma o por los sistemas que la ley o el reglamento establezcan
para cada tributo.

El cobro de los tributos podr tambin efectuarse por agentes de retencin

o percepcin que la ley establezca o que, permitida por ella, instituya la
administracin.41

4.- COMPROBANTES DE VENTAS

Son comprobantes de ventas todos los documentos que acrediten la transferencia

de bienes o prestacin de servicios debidamente autorizados por la ley, y son:

a) Facturas;
b) Notas de Venta;
c) Liquidacin de compra de Bienes y Prestacin de Servicios;
d) Boletos o entradas a espectculos pblicos;
e) Los documentos emitidos por Bancos, instituciones financieras crediticias que
se encuentran bajo control de la Superintendencia de Bancos.
f) El documento nico de aduanas y dems comprobantes de venta recibidos e en
las operaciones de importacin; y,
g) Los Boletos o tiquetes areos, as como los documentos de pago de
sobrecarga, siempre que est plenamente identificado el emisor y el cliente; en el
caso en que no se sealen en el documento todos los datos exigidos por la ley
para una factura, la empresa de aviacin o la agencia de viajes deber emitir la
correspondiente factura, adems del boleto o tiquete areo o del documento por
pago de sobrecarga.

41 Art. 71

189
DOCUMENTO DE VENTA COMPLEMENTARIOS: Se consideran documentos
complementarios a los comprobantes de venta, los siguientes:

Nota de Dbito
Nota de Crdito; y
Guas de Remisin.

COMPROBANTES DE RETENCIN: Son comprobantes de aquellos documentos

que acreditan las retenciones de impuestos realizadas por los agentes de
retencin, debidamente nombrados por el Servicio de Rentas Interna, tal como lo
seala la Ley de Rgimen Tributario Interno, el Reglamento de Facturacin y las
resoluciones emitidas por el SRI.

Obtencin de la autorizacin para imprimir comprobantes de venta y

comprobantes de retencin.- El contribuyente se acercar a cualquier
establecimiento grfico autorizado por el SRI, y por escrito solicitar la impresin,
el establecimiento solicitar va Internet la autorizacin.

Los comprobantes de venta y los documentos complementarios, al igual que los

comprobantes de retencin tendrn un periodo de vigencia de doce meses,
siempre y cuando el contribuyente este al da en el pagos de los Impuestos
administrados por el SRI, y no tenga pendiente ningn ttulo de crdito firme y
debidamente notificado.

El contribuyente puede solicitar al SRI, autorizacin para emitir estos documentos

mediante sistema computarizado; adems, el SRI, autorizar las marcas y
modelos de mquinas registradoras para la emisin de tiquetes.

190
Cuando el sujeto pasivo se encuentra en mora de los impuestos o de un ttulo de
crdito en firme, el Servicio de Rentas Interna, autorizar por una sola vez la
impresin de los documentos con un plazo de vigencia de tres meses, tiempo en
el cual debe ponerse al da y pueda volver a solicitar autorizacin para imprimir
dichos documentos.

Obligacin de emitir comprobantes de ventas.- Estn obligados a emitir

comprobantes de ventas todos los sujetos pasivos del Impuesto a la Renta, del
Impuesto al Valor Agregado y a los Consumos Especiales, sean sociedades o
personas naturales, incluyendo las sucesiones indivisas, obligados o no a llevar
contabilidad, en los trminos establecidos por la Ley de Rgimen Tributario
Interno.

Dicha obligacin nace con ocasin de la transferencia de bienes, an cuando se

realicen a ttulo gratuito, o de la prestacin de servicios de cualquier naturaleza, o
se encuentren gravadas con tarifa cero (0%) del Impuesto al Valor Agregado.

Se encuentran exceptuadas de la obligacin de emitir comprobantes de venta, las

instituciones del Estado que prestan servicios administrativos.

Los Trabajadores en relacin de dependencia no estn obligados a emitir

comprobantes de venta por sus remuneraciones.

Documentos Vlidos Para Sustentar Crdito Tributario Del IVA.- Son vlidas
las Facturas, Liquidacin de compra de bienes y prestacin de servicios, los
documentos emitidos por los bancos e instituciones financieras, el documento
nico de aduanas, los comprobantes de venta recibidos en las operaciones de
importacin y los boletos areos, siempre que identifiquen al comprador mediante
el nmero del RUC. O cdula de identidad, nombre o razn social, denominacin o

191
nombre y apellidos, se haga constar por separado el impuesto al valor agregado
IVA y dems requisitos exigidos por la ley.

Factura.- Se emitirn y se entregarn facturas en los siguientes casos:

a) Cuando las operaciones se realicen para transferir bienes o presten

servicios a sociedades o personas naturales que tengan derecho al uso de
crdito tributario; y,
b) En operaciones de exportacin.

Cuando se emite la factura es obligacin que:

1.- El Emisor identifique al comprador con su nombre o razn Social y con su

RUC.
2.- Debe constar el desglose del IVA; y, nos sirve para:

a) Sustentar crdito tributario del IVA

b) Sustenta costos y gastos para efectos del Impuesto a la Renta.

192
Modelo tomado de la pgina www.sri.gov.ec

NOTA DE VENTA.- En las notas de venta no se necesita que se identifique al

comprador ni con su nombre ni con el nmero de cdula o RUC. Excepto cuando
el monto de la transaccin supere los $ 200,00 dlares.

No requiere que se desglose el IVA; ste debe estar incluido en el valor del bien o
servicio, conforme lo dispone la Ley de Defensa al Consumidor, y el vendedor
debe declararlo y pagarlo oportunamente.

No sirve de sustento de crdito tributario del IVA. Pero sustenta costos y gastos
del Impuesto a la Renta siempre y cuando identifique al comprador con su nombre
y RUC o Cdula.

193
La Nota de Venta, al igual que los Tiquetes de Maquinas Registradoras se los usa
en transacciones con consumidores finales del bien o del servicio, es decir
destinados al uso personal.

Modelo tomado de la pgina www.sri.gov.ec

Tiquetes De Mquina Registradora.- El uso de los tiquetes emitidos por mquina

registradora, est plenamente autorizado por la Ley, para lo cual el contribuyente

194
debe solicitar autorizacin al SRI. Dicho uso y se lo har con el tipo de mquinas
que la institucin a autorizado en sus listados.
El Tiquete tiene un uso similar al de las notas de venta; por tanto se lo entregar
al consumidor final, para su propio uso.

TIQUETE
JAQUELINE De ALVAREZ
SUPERMERCADO
RUC.1303419897001
Avenida Amrica 1356 Quito
SANSUN/ 2004/ 234

Fecha de emisin Hora de emisin

N Secuencial

Descripcin 3x 2,50
Copa de Cristal 7,50

2x 1,30
Capuchino 2,60

Total 10,10
Efectivo 15,00
Cambio 4,90

Original: Adquiriente
Copia. Emisor

195
Liquidacin De Compra De Bienes o Prestacin De Servicios.- Las
liquidaciones de compra son documentos que emite el comprador del bien o de un
servicio cuando el vendedor es una persona que no tiene una actividad econmica
habitual, y por tanto no tiene RUC ni est obligado a emitir comprobantes de
venta.

Sirve al comprador como respaldo para justificar los gastos generados en la

transaccin, y crdito tributario, segn el caso.

Los contribuyentes que emiten estos documentos, debern retener el 100% del
IVA, as como el respectivo porcentaje de retencin en la fuente desimpuesto a la
Renta.

Este tipo de comprobante se usa en los siguientes casos:

196
 a) Por la adquisicin de bienes y servicios a personas naturales no obligadas a
llevar contabilidad, que por su nivel cultural, no se encuentren en posibilidad
de emitir comprobantes de venta.
b) Por servicios ocasionales prestados por extranjeros sin residencia en el
pas
c) Por servicios prestados en el Ecuador por sociedades extranjeras, sin
domicilio ni establecimiento permanente en el pas.

Modelo tomado de la pgina www.sri.gov.ec

197
Comprobante De Retencin.- Este tipo de documento se utiliza tanto en las
Retenciones en la Fuente de Impuesto a la Renta como en las Retenciones en la
Fuente del Impuesto al Valor agregado IVA.

Retencin de Impuesto a la Renta: Cuando las sociedades o personas naturales

obligadas a llevar contabilidad pagan o acreditan en cuenta valores que
constituyen ingresos sujetos a Impuesto a la Renta para quien los recibe, deben
efectuar la retencin (segn el porcentaje establecido por el SRI mediante
Resolucin), y entregar el correspondiente comprobante con los requisitos
establecidos.

Retenciones IVA: Cuando los contribuyentes especiales, sociedades o personas

naturales obligadas a llevar contabilidad pagan o acreditan en cuenta valores
correspondientes a bienes o servicios gravados con IVA, deben efectuar la
retencin de este impuesto en los casos y porcentajes establecidos por la ley.
La obligatoriedad de hacer retenciones por la compra de mercaderas o bienes
muebles de naturaleza corporal, o prestacin de servicios, procede cuando el pago
o crdito en cuenta es superior a cuarenta dlares.

198
199
NOTA DE CRDITO

Sirven para modificar las condiciones de un comprobante de venta emitido con

anterioridad, a favor del comprador.

NOTA DE DBITO

Se utilizan para el cobro de valores adicionales (intereses de mora, transporte,

entre otros, incurridos por el vendedor) a los establecidos en el comprobante de
venta previamente emitido.

200
201
Modelo tomado de la pgina www.sri.gov.ec

GUA DE REMISIN: Son documentos emitidos por personas naturales o

sociedades utilizados para el traslado fsico de mercaderas dentro del territorio
nacional. Las emiten an si el traslado se realiza entre establecimientos del mismo
contribuyente.

7.- IMPUESTO A LA RENTA

Conocido dentro de la doctrina como Impuesto al ingreso, se sustenta en la

filosofa o principio de renta incremento del patrimonio y significa que toda renta
que tiene el contribuyente aumenta el patrimonio y genera impuesto a la renta.

Revisando la palabra renta dentro de la LORTI., es el beneficio producto que

genera un bien o el ejercicio de una actividad. Para que la renta econmicamente
considerada tenga incidencia tributaria, se requiere que la misma provenga de
una fuente que la ley la califique como generadora de beneficios imponibles, que
la explotacin de esa fuente la cumpla una persona obligada al cumplimiento de
obligaciones tributarias, 42

La Ley Orgnica de Rgimen Tributario Interno, en su Art. 1 seala que:

Establese el impuesto a la renta global que obtengan las personas naturales, las
sucesiones indivisas y las sociedades nacionales o extranjeras, de acuerdo con las
disposiciones de la presente Ley.43

Son Rentas nacionales para efectos del Impuesto a la Renta:

42
Diego Almeida
43
Art. 1 LORTI

202
 1.- Los ingresos de fuente ecuatoriana obtenidos a ttulo gratuito o a ttulo
oneroso provenientes del trabajo, del capital o de ambas fuentes, consistentes en
dinero, especies o servicios; y

2.- Los ingresos obtenidos en el exterior por personas naturales domiciliadas

en el pas o por sociedades nacionales, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 98 de esta Ley. 44

Sujetos Del Impuesto a la Renta.- La Ley Orgnica de Rgimen Tributaria

Interna, seala dos tipos de sujetos:

Son Sujetos Pasivos del impuesto a la Renta en calidad de contribuyente las

personas naturales, las sucesiones indivisas, sucursales o establecimientos
permanentes de sociedades extranjeras y las empresas del sector pblico, excepto
las que prestan servicios pblicos, que obtengan ingresos.

Son sujetos pasivos del Impuesto a la Renta en calidad de Agentes de Retencin,

las personas naturales y las sucesiones indivisas obligadas a llevar contabilidad,
las sociedades, los fideicomisos y los fondos de inversin las entidades y
organismos del sector pblico, Art. 118 Constitucin .de la Repblica del Ecuador
y las sucursales o establecimientos permanentes de sociedades extranjeras que
realicen pagos o acrediten en cuentas valores que constituyan ingresos gravados
para quienes lo reciban.

IMPUESTO A LA RENTA A TTULO GRATUITO: HERENCIA, LEGADOS O

DONACIONES.- Los beneficiarios de ingresos provenientes de herencias y
legados, con excepcin de los hijos del causante que sean menores de edad o con

44
Art. 2 LORTI

203
discapacidad de al menos el 40% segn la calificacin que realiza el CONADIS;
as como los beneficiarios de donaciones, pagarn el impuesto, de conformidad
con el reglamento, aplicando a la base imponible las tarifas contenidas en la
siguiente tabla.

Impuesto Herencias, Legados y Donaciones

2009

FRACCION EXCESO IMPUESTO %

BSICA FRACCIN IMPUESTO
BSICA FRACCIN
EXENTA
- 54570 - 0%
54570 109140 - 5%
109140 218280 2729 10%
218280 327420 13643 15%
327420 436560 30014 20%
436560 545700 51842 25%
545700 654840 79127 30%
654840 En adelante 111869 35%

Cuando un contribuyente recibe en el mismo ejercicio fiscal ms de una

herencia, debe presentar una declaracin sustitutiva a partir de la segunda
herencia, la cual la va a realizar en el formulario SRI 108, realizado el pago se
acerca el beneficiario al SRI, y llena el Anexo 108, el SRI le extiende un
documento de cumplimiento de la obligacin y estos son necesarios entregar
juntamente con la escritura y dems documentos al registro de la propiedad
para poder inscribir los bienes inmuebles recibidos en herencia.

204
Cuando la herencia no supera la base desgravada o base imponible, el
contribuyente debe hacer su declaracin siguiendo los pasos antes indicados
pero no genera ningn impuesto o pago.

Impuesto a la herencia a ttulo gratuito: loteras, rifas, premios. Sorteos y

otros similares.- Los organizadores de loteras, rifas, apuestas y similares, con
excepcin de los organizados por parte de la Junta de Beneficencia de Guayaquil y
Fe y Alegra, debern pagar la tarifa nica del 25% sobre sus utilidades, los
beneficiarios pagarn el impuesto nico del 15% , sobre el valor del cada premio
recibido en dinero o en especie que sobrepase una fraccin bsica no gravada de
Impuesto a la Renta de personas naturales y sucesiones indivisas, debiendo los
organizadores actuar como agentes de retencin de este impuesto.

El trmino nico agregado a la tarifa de impuesto es trascendental y significa que:

a) Que el beneficio no se suma a la renta global, y b) La retencin en la fuente no
constituye crdito tributario.

Renta global: Es la suma de las rentas que puede percibir un contribuyente

persona natural, de una o diferentes actividades econmica en un mismo ejercicio
econmico.

Renta de la sociedad conyugal.- En julio de 1989 se incorporar los derechos de

la mujer en el cdigo civil. En diciembre del 1989 se incorpora esta disposicin a la
LRTI y la sociedad conyugal, adminstrela quien la administra sus ingresos se
reparten 50%-50%.

La renta del trabajo de una persona que trabaja bajo dependencia y de su trabajo
en libre ejercicio profesional, corresponda a cada uno de quien lo produce, la renta

205
que se distribuye en partes iguales al 50% es la renta de los bienes de la sociedad
conyuga.

Ejemplo:
Cnyuge hombre: trabajo en relacin de dependencia 20.000,00
Cnyuge Mujer: trabajo en relacin de dependencia 30.000,00
Arriendo bien de la sociedad conyugal 18.000,00 este ingreso se debe repartir 50%
a cada uno, por tanto la Renta global del cnyuge hombre es de 29.000,00 dlares
y la Renta Global de la cnyuge mujer es de 39, 000,00 .

Esta norma ha sufrido reformas con la Ley 2001-41, y dice: La renta de la

sociedad conyugal se distribuye 50%- 50%. Si el negocio de la sociedad conyugal
lo administra uno de los dos cnyuges y el otro cnyuge tiene rentas propias,
quien debe declarar la renta de la sociedad conyugal es quien administra.
La forma de operar esto del 50%-50% de la sociedad conyugal es sobre rentas
lquidas.

Ventas Netas 120.000,00

(-) Costos 70.000,00
= Utilidad Bruta 50.000,00
(-) Gastos Generales 30.000,00
=Utilidad Liquida 20.000,00
(-)15% Utilidad trabajadores 3.000,00
BASE IMPONIBLE 17.000,00
50% Cnyuge Mujer = 8.500,00
50% Cnyuge Hombre = 8.500,00

Si en la administracin del negocio hubo retenciones en la fuente se distribuyen a

medias.

206
La declaracin del impuesto ala Renta se la realiza en el formulario SRI 102 y el
cnyuge no administrador no necesita RUC.

Renta de las sucesiones indivisas.- Al fallecer el contribuyente los herederos

deben cancelar el RUC y solicitar un nuevo RUC para la sucesin indivisa.

El 50% ms los gananciales del total de lo que deja el de Cuios o muerto es de

propiedad del cnyuge sobreviviente, si exista sociedad conyugal de bienes y por
este valor debe declarar el cnyuge sobreviviente.
Los herederos son propietarios del otro 50% y sus gananciales.
Ejemplo:

El de Cuios deja un edificio avaluado en $300.000,00 dlares, y produce una renta

de $ 40.000,00.
Cnyuge sobreviviente 50% x 40.000,00 = 20.000,00 + sus propias rentas.
Herederos (3) 50% x $ 40.000,00 = 20.000,00

El cnyuge sobreviviente, no paga impuesto a la herencia ya que ella no es

heredera y lo nico que esta haciendo es retirando su parte, que es de su
propiedad.

Los herederos dividen el valor correspondiente para tres, se resta la base

desgravada correspondiente a cada uno y se obtiene el 5%, y ese es el valor a
pagar.

Si hubiere gananciales tambin se debe pagar sobre estos.

Declaracin y pago del impuesto a la renta.- Las declaraciones del Impuesto a

la Renta se realizan por el total de ingresos percibidos por una persona natural o

207
jurdica durante el ao del ejercicio econmico, que inicia el 1 de enero y termina el
31 de diciembre del mismo ao.

Las personas naturales, sucesiones indivisa y las sociedades pagan en las fechas
como se indica en la siguiente tabla.

Noveno
Digito Da Impuesto a la Renta Anticipo del Impuesto a
del la Renta
RUC
Personas Personas Primera Segunda
Naturales Jurdicas Cuota cuota
1 10 Marzo Abril Julio Septiembre

2 12 Marzo Abril Julio Septiembre

3 14 Marzo Abril Julio Septiembre
4 16 Marzo Abril Julio Septiembre
5 18 Marzo Abril Julio Septiembre
6 20 Marzo Abril Julio Septiembre
7 22 Marzo Abril Julio Septiembre
8 24 Marzo Abril Julio Septiembre
9 26 Marzo Abril Julio Septiembre
0 28 Marzo Abril Julio Septiembre

Los das sealados son las fechas mximas para el pago pudiendo hacerlo desde
el uno de cada mes y en el caso de las personas naturales desde el uno de febrero
de cada ao.

208
 TABLA DE IMPUESTO A LA RENTA PERSONAS NATURALES 2010.
Moneda: dlares.45

Fraccin Impuesto sobre

Bsica Excedente Fraccin Bsica
Fraccin Excedente
0 8910 0 0%
8910 11350 0 5%
11350 14190 122 10%
14190 17030 406 12%
17030 34060 747 15%
34060 51080 3301 20%
51080 68110 6705 25%
68110 90810 10963 30%
90810 En adelante 17773 35%

Responsabilidad de las Declaraciones y Errores.- Responsabilidad por la

declaracin.- La declaracin hace responsable al declarante y, en su caso, al
contador que firme la declaracin, por la exactitud y veracidad de los datos que
contenga.

Se admitirn correcciones a las declaraciones tributarias luego de presentadas, slo

en el caso de que tales correcciones impliquen un mayor valor a pagar por concepto
de impuesto, anticipos o retencin y que se realicen antes de que se hubiese iniciado
la determinacin correspondiente.

45
Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en el Ecuador.

209
Cuando tales correcciones impliquen un mayor valor a pagar por concepto de
impuesto, anticipos o retencin, sobre el mayor valor se causarn intereses a la tasa
de mora que rija para efectos tributarios.

Cuando la declaracin cause impuestos y contenga errores que hayan ocasionado el

pago de un tributo mayor que el legalmente debido, el sujeto pasivo presentar el
correspondiente reclamo de pago indebido, con sujecin a las normas de esta Ley y
el Cdigo Tributario.

En el caso de errores en las declaraciones cuya solucin no modifique el impuesto

a pagar o implique diferencias a favor del contribuyente, siempre que con
anterioridad no se hubiere establecido y notificado el error por la administracin
ste podr enmendar los errores, presentando una declaracin sustitutiva, dentro
del ao siguiente a la presentacin de la declaracin. Cuando la enmienda se
origine en procesos de control de la propia administracin tributaria y si as sta lo
requiere, la declaracin sustitutiva se podr efectuar hasta dentro de los tres aos
siguientes a la presentacin de la declaracin.

Exenciones.- El Cdigo Tributario define a las exenciones o exoneraciones

tributarias a la exclusin o dispensa legal de la obligacin tributaria, establecida
por razones de orden pblico, econmico o social.

Todas las sociedades y personas naturales obligados o no a llevar contabilidad,

beneficiarios de exenciones o exoneraciones tributarias, deben por ley registrar en
sus libros los ingresos exentos del Impuesto a la Renta percibidos en el ejercicio
de su actividad productiva de conformidad con la LORTI. Por tanto, la dispensa
tiene relevancia estrictamente fiscal ms no contable o financiera.

210
Ser entonces necesario que al momento de determinar las obligaciones
tributarias, realizadas en la declaracin anual, las sociedades y dems
contribuyentes concilien sus resultados contables excluyendo de estos a las
rentas exentas para establecer la base imponible con el Impuesto a la Renta.

Estn exentas de la declaracin y pago del Impuesto a la Renta las entidades de

organismos del sector pblico. Sin embargo estn obligadas a la declaracin y al
pago del I. a la Renta las empresas pblicas distintas de las que prestan los
servicios pblicos de provisin de agua potable, alcantarillado, obras pblicas,
aseo de calles y recoleccin de basura, de conformidad con la ley.

Estn exentos de pago los ingresos de entidades a amparo de convenios

internacionales; los ingresos de instituciones de carcter privado sin fines de
lucro; los Ingresos percibidos por personas naturales de su depsitos de ahorro a
la vista pagados por entidades financieras; los beneficiarios del IESS, por ingresos
que perciban por prestaciones que otorga esta entidad, las pensiones jubilares; los
percibidos por los institutos de educacin superior estatales, los provenientes de
premios de loteras y sorteos auspiciados por la Unta de Beneficencia de
Guayaquil y por Fe y Alegra; Los viticos que se conceden a los funcionarios y
empleados de las instituciones del Estado, el Rancho que perciben los miembros
de la Fuerza Pblica; los gastos de viaje hospedaje y alimentacin, soportados
con los documentos respectivos que reciban los funcionarios, empleados y
trabajadores del Sector Privado; las asignaciones o estipendios que , por concepto
de becas para estudios, capitacin, especializacin reciba el contribuyente.

DEPURACIN DE LOS INGRESOS.- En general, con el propsito de determinar la

base imponible sujeta a este impuesto se deducirn los gastos que se efecten con
el propsito de obtener, mantener y mejorar los ingresos de fuente ecuatoriana que
no estn exentos. En particular se aplicarn las siguientes deducciones:

211
1.- Los costos y gastos imputables al ingreso, que se encuentren
debidamente sustentados en comprobantes de venta que cumplan los
requisitos establecidos en el reglamento correspondiente;
2.- Los intereses de deudas contradas con motivo del giro del negocio, los
gastos efectuados en la constitucin, renovacin o cancelacin de las
mismas.
3.- Los impuestos, tasas, contribuciones, aportes al sistema de seguridad
social obligatorio que soportare la actividad generadora del ingreso, con
exclusin de los intereses y multas que deba cancelar el sujeto pasivo u
obligado, por el retraso en el pago de tales obligaciones.
4.- Las prdidas comprobadas por caso fortuito, fuerza mayor o por delitos.
5.- Los gastos de viaje y estada necesarios para la generacin del ingreso,
6.- La depreciacin y amortizacin, conforme a la naturaleza de los bienes.
7.- La amortizacin de las prdidas legalmente sustentadas.
8.- Los sueldos, salarios y remuneraciones en general; los beneficios sociales;
la participacin de los trabajadores en las utilidades; las indemnizaciones y
bonificaciones legales.
9.- Las provisiones para crditos incobrables originados en operaciones del
giro ordinario del negocio,
10.- El impuesto a la renta y los aportes personales al seguro social obligatorio
o privado que asuma el empleador por cuenta de sujetos pasivos que laboren
para l, bajo relacin de dependencia, cuando su contratacin se haya
efectuado por el sistema de ingreso o salario neto;
11.- La totalidad de las provisiones para atender el pago de desahucio y de
pensiones jubilares patronales, actuarialmente formuladas por empresas
especializadas o profesionales en la materia, siempre que, para las
segundas, se refieran a personal que haya cumplido por lo menos diez aos
de trabajo en la misma empresa.

212
VIVIENDA
ARRI
END Arriendo de un nico inmueble usado para vivienda.
O
INTE
RESE
S Los intereses de prstamos hipotecarios otorgados por instituciones autorizadas,
PRES destinados a la ampliacin, remodelacin, restauracin, adquisicin o
TAM construccin, de una nica vivienda. En este caso, sern pruebas suficientes los
O certificados conferidos por la institucin que otorg el crdito; o el dbito
HIPO respectivo reflejado en los estados de cuenta o libretas de ahorro.
TECA
RIO
IMPU
ESTO Impuestos prediales de un nico bien inmueble en el cual habita y que sea de su
PRED propiedad.
IAL
EDUCACIN.
Matrcula y pensin en todos los niveles del sistema educativo, inicial, educacin
MAT
general bsica, bachillerato y superior, as como la colegiatura, los cursos de
RICU
actualizacin, seminarios de formacin profesional debidamente aprobados por el
LA Y
Ministerio de Educacin o del Trabajo cuando corresponda o por el Consejo
PENS
Nacional de Educacin Superior segn el caso, realizados en el territorio
ION
ecuatoriano.
UTIL
ES Y tiles y textos escolares, y materiales didcticos utilizados en la educacin.
TEXT

213
OS
ESCO
LARE
S
EDUC
ACIO
N
PARA Servicios de educacin especial para personas discapacitadas, brindados por
DISC centros y por profesionales reconocidos por los rganos competentes.
APAC
ITAD
OS
CUID
ADO
Servicios prestados por centros de cuidado infantil.
INFA
NTIL
UNIF
ORM Uniformes.
ES
SALUD
HON
ORA
RIOS
PROF Honorarios de mdicos y profesionales de la salud con ttulo profesional avalado
ESIO por el Consejo Nacional de Educacin Superior.
NALE
S DE
SALU

214
D

SERV
ICIOS
Servicios de salud prestados por clnicas, hospitales, laboratorios clnicos y
DE
farmacias autorizadas por el Ministerio de Salud Pblica.
SALU
D
MEDI
CINA
S Y Medicamentos, insumos mdicos, lentes y prtesis.
OTR
OS
MEDI
CINA
PREP
AGA
Medicina pre pagada y prima de seguro mdico en contratos individuales y
DA Y
corporativos. En los casos que estos valores correspondan a una pliza
PRIM
corporativa y los mismos sean descontados del rol de pagos del contribuyente,
A DE
este documento ser vlido para sustentar el gasto correspondiente.
SEGU
RO
MEDI
CO
DEDU
CIBL
E
El deducible no reembolsado de la liquidacin del seguro privado.
DEL
SEGU
RO

215
 ALIMENTACION
ALIM
ENTO Compras de alimentos para consumo humano.
S
PENS
IONE
S Pensiones alimenticias, debidamente sustentadas en resolucin judicial o
ALIM actuacin de la autoridad correspondiente.
ENTI
CIAS
REST
AUR
Compra de alimentos en Centros de expendio de alimentos preparados.
ANTE
S
VESTIMENTA
ROP
A EN Se considerarn gastos de vestimenta los realizados por cualquier tipo de prenda
GENE de vestir.
RAL

A efecto de llevar a cabo la deduccin el contribuyente deber presentar

obligatoriamente la declaracin del Impuesto a la Renta anual y el anexo de los
gastos que deduzca, en la forma que establezca el Servicio de Rentas Internas.

Los originales de los comprobantes podrn ser revisados por la Administracin

Tributaria, debiendo mantenerlos el contribuyente por el lapso de seis aos
contados desde la fecha en la que present su declaracin de impuesto a la renta.

216
No sern aplicables estas deducciones en el caso de que los gastos hayan sido
realizados por terceros o reembolsados de cualquier forma.46

Prdidas.- Las sociedades, las personas naturales obligadas a llevar contabilidad y

las sucesiones indivisas obligadas a llevar contabilidad pueden compensar las
prdidas sufridas en el ejercicio impositivo, con las utilidades gravables que
obtuvieren dentro de los cinco perodos impositivos siguientes, sin que se exceda en
cada perodo del 25% de las utilidades obtenidas.

Las rentas del trabajo en relacin de dependencia no podrn afectarse con prdidas,
cualquiera que fuere su origen.47

Amortizacin de inversiones.- Ser deducible la amortizacin de inversiones

necesarias realizadas para los fines del negocio o actividad.

La amortizacin de inversiones en general, se har en un plazo de cinco aos, a

razn del veinte por ciento (20%) anual. En el caso de los intangibles, la amortizacin
se efectuar dentro de los plazos previstos en el respectivo contrato o en un plazo de
veinte aos.

Pagos al exterior.- Son deducibles los gastos efectuados en el exterior que sean
necesarios y se destinen a la obtencin de rentas, siempre y cuando se haya
efectuado la retencin en la fuente, si lo pagado constituye para el beneficiario un
ingreso gravable en el Ecuador.

Precios de Transferencia.- Se establece el rgimen de precios de transferencia

orientado a regular con fines tributarios las transacciones que se realizan entre

46
Art. 10
47
Art. 11

217
partes relacionadas, en los trminos definidos por esta Ley, de manera que las
contraprestaciones entre ellas sean similares a las que se realizan entre partes
independientes.

Las operaciones son comparables cuando no existen diferencias entre las

caractersticas econmicas relevantes de stas, que afecten de manera
significativa el precio o valor de la contraprestacin o el margen de utilidad a que
hacen referencia los mtodos establecidos en esta seccin, y en caso de existir
diferencias, que su efecto pueda eliminarse mediante ajustes tcnicos razonables.

BASE IMPONIBLE.- La base imponible est constituida por la totalidad de los

ingresos ordinarios y extraordinarios gravados con el impuesto, menos las
devoluciones, descuentos, costos, gastos y deducciones, imputables a tales
ingresos.48

La base imponible de los ingresos del trabajo en relacin de dependencia est

constituida por el ingreso ordinario o extraordinario que se encuentre sometido al
impuesto, menos el valor de los aportes personales al IESS, excepto cuando stos
sean pagados por el empleador, sin que pueda disminuirse con rebaja o deduccin
alguna; en el caso de los miembros de la Fuerza Pblica se reducirn los aportes
personales a las cajas Militar o Policial, para fines de retiro o cesanta.

Cuando los contribuyentes que trabajan en relacin de dependencia sean

contratados por el sistema de ingreso neto, a la base imponible prevista en el inciso
anterior se sumar, por una sola vez, el impuesto a la renta asumido por el
empleador. El resultado de esta suma constituir la nueva base imponible para
calcular el impuesto.

48
Art. 16

218
Las entidades y organismos del sector pblico, en ningn caso asumirn el pago del
impuesto a la renta ni del aporte personal al IESS por sus funcionarios, empleados y
trabajadores.

Cuando las rentas se determinen presuntivamente, se entender quela constituyen

la base imponible en su totalidad y no estn, por tanto, sujetas a ninguna deduccin
para el clculo del impuesto. Esta norma no afecta al derecho de los trabajadores por
concepto de su participacin en las utilidades. 49

RETENCIONES EN LA FUENTE.- Es un mtodo anticipado de recaudacin del

impuesto a la renta, que obliga a quienes efectan pagos, que a su vez,
constituyan rentas gravadas para sus beneficiarios, a sustraer de dicho valor un
porcentaje establecido por la Ley de Rgimen Tributario Interno y por el Servicio de
Rentas internas y a entregarlos a l fisco.

Son Agentes de Retencin:

a) Las entidades y organismos del sector pblico, las empresas privadas y

pblicas que sean consideradas contribuyentes especiales por el SRI.
b) Las sociedades y personas naturales obligadas a llevar contabilidad
c) Las empresas emisoras de tarjetas de crdito por los pagos que efecten por
concepto del IVA a sus establecimientos.
d) Las empresas de seguros y reaseguros por los pagos que realicen por compra y
servicios gravados con IVA.

Contribuyentes sujetos a Retencin: Estn sujetos a retencin los siguientes

contribuyentes:

49
Art.18

219
 a) Las Personas naturales
b) Las sucesiones indivisas
c) Las sociedades y otras entidades similares a ellas,
d) Cualquier otra entidad que, aunque carente de personalidad jurdica,
constituya una unidad econmica o un patrimonio independiente de los de
sus miembros,
e) Las entidades u empresas del sector pblico, que compitiendo con el sector
privado, exploten actividades comerciales, industriales, agrcolas, mineras,
tursticas y de servicios en general.

Retenciones en la fuente de ingresos del trabajo con relacin de

dependencia.- Los pagos que hagan los empleadores, personas naturales o
sociedades, a los contribuyentes que trabajan con relacin de dependencia,
originados en dicha relacin, se sujetan a retencin en la fuente con base en las
tarifas establecidas para cada ejercicio fiscal, detallada en el artculo 36 de la Ley
Orgnica de Rgimen Tributario Interno y su reglamento.

Retenciones en la fuente sobre rendimientos financieros.- Las instituciones,

entidades bancarias, financieras, de intermediacin financiera y, en general las
sociedades que paguen o acrediten en cuentas intereses o cualquier tipo de
rendimientos financieros, actuarn como agentes de retencin del impuesto a la renta
sobre los mismos.

Otras retenciones en la fuente.- Toda persona jurdica, pblica o privada, las

sociedades y las empresas o personas naturales obligadas a llevar contabilidad que
paguen o acrediten en cuenta cualquier otro tipo de ingresos que constituyan rentas

220
gravadas para quien los reciba, actuar como agente de retencin del impuesto a la
renta.

El Servicio de Rentas Internas sealar peridicamente los porcentajes de retencin,

que no podrn ser superiores al 10% del pago o crdito realizado.

No proceder retencin en la fuente en los pagos realizados ni al patrimonio de

propsito exclusivo utilizados para desarrollar procesos de titularizacin, realizados al
amparo de la Ley de Mercado de Valores.

Los intereses y comisiones que se causen en las operaciones de crdito entre las
instituciones del sistema financiero, estn sujetos a la retencin en la fuente del uno
por ciento (1%). El banco que pague o acredite los rendimientos financieros, actuar
como agente de retencin y depositar mensualmente los valores recaudados.

Crdito tributario.- Los valores retenidos por los Agentes de Retencin constituirn
crdito tributario para la determinacin del impuesto a la renta del contribuyente
cuyo ingreso hubiere sido objeto de retencin, quien podr disminuirlo del total del
impuesto causado en su declaracin anual.

Obligaciones de los agentes de retencin.- La retencin en la fuente deber

realizarse al momento del pago o crdito en cuenta, lo que suceda primero. Los
agentes de retencin estn obligados a entregar el respectivo comprobante de
retencin, dentro del trmino no mayor de cinco das de recibido el comprobante de
venta, a las personas a quienes deben efectuar la retencin. En el caso de las
retenciones por ingresos del trabajo en relacin de dependencia, el comprobante de
retencin ser entregado dentro del mes de enero de cada ao en relacin con las
rentas del ao precedente. As mismo, estn obligados a declarar y depositar

221
mensualmente los valores retenidos en las entidades legalmente autorizadas para
recaudar tributos, en las fechas y en la forma que determine el reglamento.

Porcentajes de Retencin en la Fuente de Impuesto a la Renta

Nmero Vigente Vigente

Concepto Retencin en la Fuente de
de %
Impuesto a la Renta DESDE HASTA
campo
Honorarios, comisiones y dietas a personas
303 8 1/07/2007
naturales
Honorarios, comisiones y dietas a personas
303 5 1/01/2007 30/06/2007
naturales
Honorarios, comisiones y dietas a personas
303 8 1/04/2003 31/12/2006
naturales
Honorarios, comisiones y dietas a personas
303 5 1/02/2003 31/03/2003
naturales
Remuneracin a otros trabajadores
304 2 1/07/2007
autnomos
Remuneracin a otros trabajadores
304 1 1/04/2003 30/06/2007
autnomos
Honorarios a extranjeros por servicios
305 25 1/04/2003
ocasionales
306 Por compras locales de materia prima 2 1/07/2007
306 Por compras locales de materia prima 1 1/04/2003 30/06/2007
Por compras locales de bienes no
307 2 1/07/2007
producidos por la sociedad
Por compras locales de bienes no
307 1 1/04/2003 30/06/2007
producidos por la sociedad

222
 Por compras locales de materia prima no
308 - 1/04/2003
sujeta a retencin
309 Por suministros y materiales 2 1/07/2007
309 Por suministros y materiales 1 1/04/2003 30/06/2007
310 Por repuestos y herramientas 2 1/07/2007
310 Por repuestos y herramientas 1 1/04/2003 30/06/2007
311 Por lubricantes 2 1/07/2007
311 Por lubricantes 1 1/04/2003 30/06/2007
312 Por activos fijos 2 1/07/2007
312 Por activos fijos 1 1/04/2003 30/06/2007
Por concepto de servicio de transporte
313 privado de pasajeros o servicio publico o 1 1/07/2007
privado de carga
Por concepto de servicio de transporte
313 privado de pasajeros o servicio publico o 1 1/04/2003 30/06/2007
privado de carga
Por regalas, derechos de autor, marcas,
314 8 1/07/2007
patentes y similares - Personas Naturales
Por regalas, derechos de autor, marcas,
314 2 1/07/2007
patentes y similares - Sociedades
Por regalas, derechos de autor, marcas,
314 8 1/04/2003 30/06/2007
patentes y similares - Personas Naturales
Por regalas, derechos de autor, marcas,
314 1 1/04/2003 30/06/2007
patentes y similares - Sociedades
Por remuneraciones a deportistas,
315 entrenadores, cuerpo tcnico, rbitros y 8 1/07/2007
artistas residentes
315 Por remuneraciones a deportistas, 5 1/04/2003 30/06/2007

223
 entrenadores, cuerpo tcnico, rbitros y
artistas residentes
Por pagos realizados a notarios y
316 8 1/07/2007
registradores de la propiedad o mercantiles
Por pagos realizados a notarios y
316 8 1/04/2003 30/06/2007
registradores de la propiedad o mercantiles
317 Por comisiones pagadas a sociedades 2 1/07/2007
317 Por comisiones pagadas a sociedades 1 1/04/2003 30/06/2007
318 Por promocin y publicidad 2 1/07/2007
318 Por promocin y publicidad 1 1/04/2003 30/06/2007
319 Por arrendamiento mercantil local 2 1/07/2007
319 Por arrendamiento mercantil local 1 1/04/2003 30/06/2007
Por arrendamiento de bienes inmuebles de
320 8 1/07/2007
propiedad de personas naturales
Por arrendamiento de bienes inmuebles de
320 5 1/01/2007 30/06/2007
propiedad de personas naturales
Por arrendamiento de bienes inmuebles de
320 8 1/04/2003 31/12/2006
propiedad de personas naturales
Por arrendamiento de bienes inmuebles a
321 8 1/07/2007
sociedades
Por arrendamiento de bienes inmuebles a
321 5 1/04/2003 30/06/2007
sociedades
Por seguros y reaseguros (10% del valor de
322 2 1/07/2007
las primas facturadas)
Por seguros y reaseguros (10% del valor de
322 1 1/04/2003 30/06/2007
las primas facturadas)
323 Por rendimientos financieros 2 1/07/2007
323 Por rendimientos financieros 5 1/04/2003 30/06/2007

224
 Por pagos o crditos en cuenta realizados
324 2 1/07/2007
por empresas emisoras de tarjetas de crdito
Por pagos o crditos en cuenta realizados
324 1 1/04/2003 30/06/2007
por empresas emisoras de tarjetas de crdito
325 Por loteras, rifas, apuestas y similares 15 1/04/2003
Por intereses y comisiones en operaciones
326 de crdito entre las Inst. Del sistema 1 1/07/2007
financiero
Por intereses y comisiones en operaciones
326 de crdito entre las Inst. Del sistema 1 1/04/2003 30/06/2007
financiero
Por venta de combustibles a
327 0.2 1/04/2003
comercializadoras
328 Por venta de combustibles a distribuidores 0.3 1/04/2003
329 Por otros servicios 2 1/07/2007
329 Por otros servicios 1 1/04/2003 30/06/2007
330 Por pagos de dividendos anticipados 25 1/04/2003
331 Por energa y luz 1 1/07/2007
331 Por agua, energa, luz y telecomunicaciones 1 1/04/2003 30/06/2007
331 Por agua y telecomunicaciones 2 1/07/2007
Otras compras de bienes y servicios no
332 - 1/04/2003
sujetas a retencin
Por actividades de construccin de obra
335 material inmueble, urbanizacin, lotizacin o 2 1/07/2007
actividades similares
401 Con convenio de doble tributacin - 1/04/2003
Sin convenio de doble tributacin intereses y
403 25 1/04/2003
costos financieros por financiamiento de

225
 proveedores externos (en la cuanta que
excede a la tasa mxima)
Sin convenio de doble tributacin intereses
405 de crditos externos registrados en el BCE 25 1/04/2003
(en la cuanta que excede a la tasa mxima)
Sin convenio de doble tributacin intereses
407 de crditos externos no registrados en el 25 1/04/2003
BCE
Sin convenio de doble tributacin comisiones
409 25 1/04/2003
por exportaciones
Sin convenio de doble tributacin comisiones
411 pagadas para la promocin del turismo 25 1/04/2003
receptivo
Sin convenio de doble tributacin el 4% de
las primas de cesin o reaseguros
413 contratados con empresas que no tengan 25 1/04/2003
establecimiento o representacin
permanente en el ecuador
Sin convenio de doble tributacin el 10% de
los pagos efectuados por las agencias
415 25 1/04/2003
internacionales de prensa registradas en la
secretara de comunicacin del estado
Sin convenio de doble tributacin el 10% del
valor de los contratos de fletamento de
417 25 1/04/2003
naves para empresas de transporte areo o
martimo internacional
Sin convenio de doble tributacin el 15% de
419 25 1/04/2003
los pagos efectuados por productoras y

226
 distribuidoras de cintas cinematogrficas y
de televisin por sin concepto de
arrendamiento de cintas y videocintas
Sin convenio de doble tributacin por otros
421 25 1/04/2003
conceptos
Arrendamiento mercantil internacional por
423 pago de intereses (cuando supera la tasa 25 1/04/2003
autorizada por el BCE)
Arrendamiento mercantil internacional
425 cuando no se ejerce la opcin de compra 25 1/04/2003
(sobre la depreciacin acumulada)

8.- IMPUESTO AL VALOR AGREGADO

El Impuesto al Valor Agregado (IVA), grava al valor de la transferencia de dominio o

a la importacin de bienes muebles de naturaleza corporal, en todas sus etapas de
comercializacin, y al valor de los servicios prestados, en la forma y en las
condiciones que prev esta Ley.

Se considera transferencia:

1. Todo acto o contrato realizado por personas naturales o sociedades que

tenga por objeto transferir el dominio de bienes muebles de naturaleza
corporal, aun cuando la transferencia se efecte a ttulo gratuito,
independientemente de su designacin o de las condiciones que pacten las
partes;
2. La venta de bienes muebles de naturaleza corporal que hayan sido
recibidos en consignacin y el arrendamiento de stos con opcin de

227
 compraventa, incluido el arrendamiento mercantil, bajo todas sus
modalidades; y,
3. El uso o consumo personal, por parte del sujeto pasivo del impuesto, de los
bienes muebles de naturaleza corporal que sean objeto de su produccin o
venta.50

No se causar el IVA en los siguientes casos:

1. Aportes en especie a sociedades;

2. Adjudicaciones por herencia o por liquidacin de sociedades, inclusive de
la sociedad conyugal;
3. Ventas de negocios en las que se transfiera el activo y el pasivo;
4. Fusiones, escisiones y transformaciones de sociedades;
5. Donaciones a entidades del sector pblico y a instituciones y asociaciones
de carcter privado de beneficencia, cultura, educacin, investigacin,
salud o deportivas, legalmente constituidas; y,
6. Cesin de acciones, participaciones sociales y dems ttulos valores.
7. Las cuotas o aportes que realicen los condminos para el
mantenimiento de los condominios dentro del rgimen de propiedad
horizontal, as como las cuotas para el financiamiento de gastos
comunes en urbanizaciones.

TRANSFERENCIAS E IMPORTACIONES CON TARIFA CERO.- Tendrn tarifa cero

las transferencias e importaciones de los siguientes bienes:

1.- Productos alimenticios de origen animal y forestal en estado natural; y de la

pesca que se mantengan en estado natural, es decir, aquellos que no hayan

50
Art. 53.-

228
 sido objeto de elaboracin, proceso o tratamiento que implique modificacin
de su naturaleza.
2.- Leches en estado natural, pasteurizada, homogeneizada o en polvo de
produccin nacional. Leches maternizadas, proteicos infantiles;
3.- Pan, azcar, panela, sal, manteca, margarina, avena, maicena, fideos,
harinas de consumo humano, enlatados nacionales de atn, macarela,
sardina y trucha, aceites comestibles, excepto el de oliva;
4.- Semillas certificadas, bulbos, plantas, esquejes y races vivas. Harina de
pescado y los alimentos balanceados, preparados forrajeros con adicin de
melaza o azcar, y otros preparados que se utilizan como comida de
animales que se cren para alimentacin humana.
5.- Tractores tipo canguro y los que se utiliza en el cultivo del arroz; arados,
rastras, surcadores y vertedores; cosechadoras, sembradoras, cortadoras
de pasto, bombas de fumigacin portables, aspersores y rociadores para
equipos de riego y dems elementos de uso agrcola, partes y piezas que
se establezca por parte del Presidente de la Repblica mediante Decreto;
6.- Medicamentos y drogas de uso humano, as como la materia prima e
insumos importados o adquiridos en el mercado interno para producirlas.
Los envases y etiquetas importados o adquiridos en el mercado local que
son utilizados exclusivamente en la fabricacin de medicamentos de uso
humano o veterinario.
7. Energa Elctrica; y,
8. Lmparas fluorescentes

(Ver lista detallada en el Reglamento de la LORTI).

229
En las adquisiciones locales e importaciones no sern aplicables las exenciones
previstas en el Cdigo Tributario, ni las previstas en otras leyes orgnicas, generales
o especiales.51

Impuesto al valor agregado sobre los servicios.- El impuesto al valor agregado IVA,
grava a todos los servicios, entendindose como tales a los prestados por el Estado,
entes pblicos, sociedades, o personas naturales sin relacin laboral, a favor de un
tercero, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, a
cambio de una tasa, un precio pagadero en dinero, especie, otros servicios o
cualquier otra contraprestacin.

Se encuentran gravados con tarifa cero los siguientes servicios:

1.- Los de transporte nacional terrestre y acutico de pasajeros y carga, as

como los de transporte internacional de carga y el transporte de carga
desde y hacia la provincia de Galpagos. Incluye tambin el transporte de
petrleo crudo y de gas natural por oleoductos y gasoductos;
2.- Los de salud, incluyendo los de medicina pre pagada y los servicios de
fabricacin de medicamentos;
3.- Los de alquiler o arrendamiento de inmuebles destinados, exclusivamente,
para vivienda, en las condiciones que se establezca en el reglamento;
4.- Los servicios pblicos de energa elctrica, agua potable, alcantarillado y
los de recoleccin de basura;
5.- Los de educacin en todos los niveles;
6.- Los de guarderas infantiles y de hogares de ancianos;
7.- Los religiosos;
8.- Los de impresin de libros;
9.- Los funerarios;

51
Art. 55.-

230
 10.- Los administrativos prestados por el Estado y las entidades del sector
pblico por lo que se deba pagar un precio o una tasa tales como los servicios
que presta el Registro Civil, otorgamiento de licencias, registros, permisos y
otros;
11.- Los espectculos pblicos;
12.- Los financieros y burstiles prestados por las entidades legalmente
autorizadas para prestar los mismos;
13.- La transferencia de ttulos valores;
14.- Los que se exporten, inclusive los de turismo receptivo;

Los contratos o paquetes de turismo receptivo, pagados dentro o fuera del

pas, no causarn el impuesto al valor agregado, puesto que en su valor total
estar comprendido el impuesto que debe cancelar el operador a los
prestadores de los correspondientes servicios;

15.- El peaje y pontazgo que se cobra por la utilizacin de las carreteras y

puentes;
16.- Los sistemas de lotera de la Junta de Beneficencia de Guayaquil y Fe y
Alegra;
(La lista se establece en el Reglamento de la Ley Orgnica de
Rgimen Tributario Interno)

Las personas naturales y sociedades exportadoras que hayan pagado y retenido el

IVA en la adquisicin de bienes que exporten tienen derecho a crdito tributario por
dichos pagos. Igual derecho tendrn por el impuesto pagado en la adquisicin de
materias primas, insumos y servicios utilizados en los productos elaborados y
exportados por el fabricante. Una vez realizada la exportacin, el contribuyente
solicitar al Servicio de Rentas Internas la devolucin correspondiente acompaando
copia de los respectivos documentos de exportacin.

231
Este derecho puede trasladarse nicamente a los proveedores directos de los
exportadores.

Tambin tienen derecho al crdito tributario los fabricantes, por el IVA pagado en la
adquisicin local de materias primas, insumos y servicios destinados a la produccin
de bienes para la exportacin, que se agregan a las materias primas internadas en el
pas bajo regmenes aduaneros especiales, aunque dichos contribuyentes no
exporten directamente el producto terminado, siempre que estos bienes sean
adquiridos efectivamente por los exportadores y la transferencia al exportador de los
bienes producidos por estos contribuyentes que no hayan sido objeto de
nacionalizacin, estn gravados con tarifa cero.

La base imponible del IVA.- Es el valor total de los bienes muebles de naturaleza
corporal que se transfieren o de los servicios que se presten.

Hecho Imponible y Sujetos del Impuesto.- El IVA se causa en el momento en que

se realiza el acto o se celebra el contrato que tenga por objeto transferir el dominio de
los bienes o la prestacin de los servicios, hecho por el cual se debe emitir
obligatoriamente la respectiva factura, nota o boleta de venta.

En el caso de los contratos en que se realice la transferencia de bienes o la

prestacin de servicios por etapas, avance de obras o trabajos y en general aquellos
que adopten la forma de tracto sucesivo, el impuesto al valor agregado -IVA- se
causar al cumplirse las condiciones para cada perodo, fase o etapa, momento en el
cual debe emitirse el correspondiente comprobante de venta.

232
En el caso de introduccin de mercaderas al territorio nacional, el impuesto se causa
en el momento de su despacho por la aduana.52

El sujeto activo del impuesto al valor agregado es el Estado. Lo administrar el

Servicio de Rentas Internas (SRI).

Son sujetos pasivos del IVA:

a) En calidad de agentes de percepcin:

1. Las personas naturales y las sociedades que habitualmente efecten

transferencias de bienes gravados con una tarifa;
2. Quienes realicen importaciones gravadas con una tarifa, ya sea por
cuenta propia o ajena; y,
3. Las personas naturales y las sociedades que habitualmente presten
servicios gravados con una tarifa; y,

b) En calidad de agentes de retencin:

1. Las entidades y organismos del sector pblico; las empresas pblicas y las
privadas consideradas como contribuyentes especiales por el Servicio de Rentas
Internas; por el IVA que deben pagar por sus adquisiciones a sus proveedores de
bienes y servicios cuya transferencia o prestacin se encuentra gravada, de
conformidad con lo que establezca el reglamento;

2. Las empresas emisoras de tarjetas de crdito por los pagos que efecten por
concepto del IVA a sus establecimientos afiliados, en las mismas condiciones en
que se realizan las retenciones en la fuente a proveedores;

52
Art. 61.-

233
3. Las empresas de seguros y reaseguros por los pagos que realicen por compras y
servicios gravados con IVA, en las mismas condiciones sealadas en el numeral
anterior; y,
4. Los exportadores, sean personas naturales o sociedades, por la totalidad del
IVA pagado en las adquisiciones locales o importaciones de bienes que se
exporten, as como aquellos bienes, materias primas, insumos, servicios y
activos fijos empleados en la fabricacin y comercializacin de bienes que se
exporten.

Los agentes de retencin del Impuesto al Valor Agregado (IVA), retendrn el

impuesto en los porcentajes que, mediante resolucin, establezca el Servicio de
Rentas Internas. Los citados agentes declararn y pagarn el impuesto retenido
mensualmente y entregarn a los establecimientos afiliados el correspondiente
comprobante de retencin del impuesto al valor agregado (IVA), el que le servir
como crdito tributario en las declaraciones del mes que corresponda.

La tarifa del impuesto al valor agregado es del 12%. Las declaraciones del IVA se
realizarn de manera mensual, dentro del mes siguiente de realizadas las
operaciones segn el noveno dgito del RUC.

Liquidacin del impuesto.- Los sujetos pasivos del IVA obligados a presentar
declaracin efectuarn la correspondiente liquidacin del impuesto sobre el valor total
de las operaciones gravadas. Del impuesto liquidado se deducir el valor del crdito
tributario.

La diferencia resultante, entre el IVA Pagado y el IVA cobrado, constituye el valor

que debe ser pagado cancelado en los plazos previstos.

234
Si la declaracin arrojare saldo a favor del sujeto pasivo, dicho saldo ser
considerado crdito tributario, que se har efectivo en la declaracin del mes
siguiente.

A los valores a pagar de impuesto al Valor Agregado, se les restar las

retenciones realizadas al sujeto pasivo y el crdito tributario del mes anterior si lo
hubiere.

El IVA pagado por discapacitados, debidamente calificados, en la adquisicin de

vehculos ortopdicos, aparatos mdicos especiales, materia prima para rtesis y
prtesis, tienen derecho a que ese impuesto les sea reintegrado, sin intereses, en un
tiempo no mayor a noventa (90) das.

RETENCIONES EN LA FUENTE DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, IVA.

Los agentes de retencin del IVA retendrn en los pagos que realicen a los
proveedores de bienes o de servicios, el 30% del IVA en la compra de bienes y el
70% en la utilizacin de servicios gravados.

Cuando los pagos los realizan las empresas emisoras de tarjetas de crdito, la
retencin ser del 30% del IVA facturado.

Las sociedades y personas naturales obligadas a llevar contabilidad retendrn los

mismos porcentajes establecidos para los contribuyentes especiales, cuando
realicen compras de bienes y utilicen servicios vendidos o prestados por personas
naturales no obligadas a llevar contabilidad.

No se realizan retenciones a las entidades del sector pblico, a las compaas de

235
aviacin, agencias de viajes en la venta de pasajes areos ni a contribuyentes
especiales.

En el caso de los contratos de construccin. Los agentes de retencin contratantes

efectuarn la retencin del 30% del IVA que corresponda a cada factura, aunque el
constructor haya sido calificado como contribuyente especial.

La retencin en la fuente en los pagos profesionales y en el arrendamiento de

inmuebles de personas naturales no obligadas a llevar contabilidad ser del 100%
del IVA facturado.

RETENCIONES DEL IVA

AGENTE DE RETENCIN SUJETO DE RETENCIN
RETENCIN %

Sector Pblico, entidades del sector Sociedades no contribuyentes 30% Bienes

pblico y contribuyentes especiales. especiales y personas naturales 70%
con Contabilidad. Servicios
Sector Pblico, sociedades y Personas Personas naturales sin 30% Bienes
Naturales con contabilidad y Contabilidad. 70%
contribuyentes especiales. Servicios
Sector Pblico, sociedades y Personas naturales sin 100%
personas naturales con contabilidad contabilidad (Con Liquidacin Bienes
de compras) 100% Serv.
Sector pblico, sociedades y personas Profesionales y arrendamiento 30% Bienes
naturales obligadas a llevar contabilidad de inmueble (personas 100% Serv.
y contribuyentes especiales naturales sin contabilidad)

236
9.- IMPUESTO A LOS CONSUMOS ESPECIALES ICE

Objeto el Impuesto.- El impuesto a los consumos especiales ICE, se aplicar de

los bienes y servicios de procedencia nacional o importados detallados en la Ley
Orgnica de Rgimen Tributario Interno.

Base Imponible.- La base imponible de los productos sujetos al ICE, de

produccin nacional o bienes importados, se determinar con base en el precio de
venta al pblico sugerido por el fabricante o importador, menos el ICE y el IVA
correspondientes o con base a los precios referenciales que mediante resolucin
establezca anualmente el Director General del Servicio de Rentas Internas. A esta
base imponible se aplicaran las tarifas ad-valorem que se establecen en la Ley al
31 de diciembre de cada ao o cada vez que se introduzca una modificacin al
precio, Art. 75 de la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria.

El Hecho Generador en el caso de consumos de bienes de produccin nacional

ser la transferencia a titulo oneroso o gratuito, efectuada por el fabricante y la
presentacin del servicio dentro del periodo respectivo. En el caso del consumo
de mercaderas importadas, el hecho generador ser su desaduanizacin.

Sujetos del Impuesto.- El sujeto activo de este impuesto es el Estado. Lo

administrar a travs del servicio de Rentas Internas.

Son sujetos pasivos del ICE:

1.- Las personas naturales y sociedades fabricantes de bienes gravados

con este impuesto; y,
2.- Quienes realicen importaciones de bienes gravados con este impuesto.

237
Tarifas del Impuesto.- Estn gravados con el Impuesto a los Consumos
Especiales los siguientes bienes:

GRUPO I TARIFA

1.- Cigarrillos 150%

2.- Cerveza 30%
3.- Bebidas Gaseosas 10%
4.- Bebidas alcohlicas distintas a la cerveza. 40%
5.- Perfumes y agua de tocador 20%
6.- Videojuegos. 35%
7.-Armas de juego, Armas Deportivas y municiones 300%
8.- Focos incandescentes. 100%

GRUPO II TARIFA

1. Vehculos motorizados de transporte terrestre de hasta 3.5 toneladas de carga,

conforme el siguiente detalle:

Camionetas y furgonetas cuyo precio de venta al pblico sea de hasta USD 30.000
5%
Vehculos motorizados cuyo precio de venta al pblico sea de hasta USD 20.000
5%
Vehculos motorizados, excepto camionetas y furgonetas cuyo precio de venta al
pblico sea superior a USD 20.000 y de hasta USD 30.000
15%
Vehculos motorizados, cuyo precio de venta al pblico sea superior a USD 30.000
y de hasta USD 40.00 25%
Vehculos motorizados, cuyo precio de venta al pblico sea superior a USD 40.000

238
 35%

GRUPO II TARIFA

2. Aviones, avionetas y helicpteros excepto aquellas destinadas al transporte

comercial de pasajeros, carga y servicios; motos acuticas, tricares, cuadrinos,
yates y barcos de recreo: 15%

GRUPO III TARIFA

Servicios de televisin pagada 15%

Servicios de casinos, salas de juego (bingo - mecnicos) y otros juegos de azar
35%

GRUPO IV TARIFA

Las cuotas, membrecas, afiliaciones, acciones y similares que cobren a sus

miembros y usuarios los Clubes Sociales, para prestar sus servicios, cuyo monto
en su conjunto supere los US $ 1.500 anuales 35%.

Declaracin.- Los sujetos pasivos del ICE, presentarn mensualmente una

declaracin por las operaciones gravadas con el impuesto, realizadas durante el
mes calendario inmediato anterior, en la forma y fecha que indica en la tabla
expresada en el Impuesto a la Renta.

239
La liquidacin de este impuesto se har sobre el valor total de las operaciones
gravadas y deber ser pagado en los mismos plazos previstos para la presentacin
de la declaracin:. Formulario a usarse 105 ICE.

240
241