BOLILLA 2:

DERECHO ADMINISTRATIVO
A) EVOLUCIN HISTRICA - El derecho Regio
El derecho Administrativo, ha llegado a su actual estado de evolucin doctrinaria, legislativa y jurisprudencial,
a travs de un proceso de acumulacin de tcnica e instituciones provenientes de diversos periodos histricos.
El derecho regio o comnmente llamado derecho de los reyes reconoce su origen en el derecho romano, y es
en el derecho romano en donde aparecen y luego se imponen, con carcter excepcional que luego se
convirtieron en derechos singulares, un ius propium, con plena autonoma, son las normas exorbitantes del
derecho comn, que persisten en el tiempo y estn rigiendo en la actualidad. De esto el derecho administrativo,
ha heredado tcnicas y principios, provenientes del derecho regio, aunque no faltan los que ubican su origen
en el Estado de Polica.
Las normas exorbitantes son aquellas que, vistas desde el punto de vista del derecho privado, se
tornaran irrisorias, arbitrarias, exageradas. Ejemplo de ello y que rigen en la actualidad son los dos pilares
fundamentales de la teora del acto administrativo: 1) la presuncin de legitimidad de los actos y decisiones
del soberano, y 2) el principio de ejecutoriedad, es decir, que la potestad del soberano para decidir sobre
determinadas cuestiones, esta potestad llegaban hasta dotarlo de la facultad de que pudiera, por si, ejecutar la
decisin que adoptara.
La doctrina actual clasifica la ejecutoriedad en propia e impropia:
- Propia: cuando el rgano administrativo por si, puede llevar a cabo la decisin adoptada sin la
necesidad de recurrir a otro rgano.
- Impropia: cuando, por si, no puede ejecutar la decisin que adopta, sino que necesita recurrir,
generalmente al rgano judicial, para que puede llevar a cabo y materializar esa decisin (para
Cassagne la ejecutoriedad impropia es la negacin del principio de ejecutoriedad, la profe vera
comparte el criterio, porque si la administracin dotada del principio de ejecutoriedad, tiene que
solicitar el auxilio de la autoridad jurisdiccional, quiere decir que no est dotada de facultades para
hacer efectivas sus decisiones).
Otro de los ejemplos del derecho regio son:
1) La va de apremio para la ejecucin de ciertos crditos fiscales
2) Inderogabilidad singular de los reglamentos o apremio en la ejecucin de los mismos.
3) Instituciones tales como: el dominio pblico, el ppio de la jerarqua, la competencia.
El derecho regio tiene lugar en la poca de inestabilidad poltica.
En cuanto al Estado de polica, ste surge en Francia siglo XVIII, Alemania siglo XIX. Durante la Edad
Moderna, donde se afianzo en toda su intensidad sta concepcin, basada en la necesidad de concentrar y
consolidar el poder del prncipe, como reaccin a la disminucin de poder que opero en la Edad Media. El
poder del prncipe se apoy en el ius politae, se le otorgan poderes supremos, amplios, que facultaba a ejercer
sobre los administrados, el poder para procurar el orden pblico y bienestar general, y reconoca su origen en
la pax publica del derecho regio.
Este sistema consagr un poder ilimitado y ningn precepto o principio, legal o consuetudinario lo puede
cercenar.
Entre las instituciones del ius politae encontramos:
la expropiacin por causa de utilidad pblica

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 la competencia en razn del territorio
las instrucciones y circulares
el principio de la indemandabilidad del Estado, aparece all la figura del fisco, es decir que el Estado
no poda ser demandado directamente por el administrado. El fisco es la persona jurdica de derecho
privado que representa al estado pero que el administrado debera primero demandar al fisco.
Regimen administrativo y rules of low
En el Derecho Adminstrativo, lo que Hauriou denomino como, rgimen administrativo se oper en el perodo
comprendido entre el fin de la Revolucin Francesa y el Segundo Imperio. Los principios de este rgimen se
imponen en Europa continental.

Diferencias entre el Sistema Continental y el Rule of law (imperio de la ley)

Derecho Administrativo Continental Europeo
Caractersticas que Hauriou atribua al derecho
continental Europeo
FRANCIA
Administracin fuertemente centralizada, con
ordenacin jerrquica de rganos integrados por
funcionarios, que permite la existencia de un
contralor administrativo por parte de los rganos
superiores (principio de jerarqua)
Conjunto de prerrogativas atribuidas a la
administracin y derivadas de su consideracin
como poder jurdico, generando una relacin de
subordinacin con los administrados. Esta es la
nota esencial. De manera tal que pueden llevar a
cabo las decisiones por s mismos.
Sistema Anglosajn rule of law
Que est regulado por una concepcion muy distinta.
INGLATERRA
La descentralizacin, autonoma de los entes
locales prcticamente total y absoluta, absorbiendo
muchas de las competencias que en Europa
Continental pertenecan a la administracin central.
La actividad de los rganos administrativos se hallaba
sometida a las mismas reglas que los particulares,
careciendo de prerrogativas de poder pblico. La
administracin no constitua un poder jurdico.
Relaciones de coordinacin.

Juzgamiento de la actividad administrativa ilegal La administracin era juzgada siempre por tribunales
por tribunales administrativos ( consejo del estado ordinarios, independientes del Poder Ejecutivo.
francs) con funciones jurisdiccionales. La adm se
autocontrolaba.

El sistema anglosajn con el tiempo fue acercndose a los principios fundamentales que caracterizan al sistema
continental europeo, esto es:
- Limitando la autonoma de los rganos y entes descentralizados
- Se le otorgan a la administracin prerrogativas de poder pblico, de las que carecan.
- Se crean tribunales administrativos con competencia para el ejercicio de funciones jurisdiccionales.
2) Contenido actual del derecho administrativo. Definicin. Caracteres.
Resulta imposible considerar al derecho administrativo como el derecho de la administracin, en sentido
orgnico, toda vez que el derecho administrativo es anterior y precede a la administracin pblica, y es evidente
que con el devenir del tiempo, la funcin administrativa ha ido modificndose de manera tal que, en nuestros

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das, personas fsicas o jurdicas privadas, en virtud del ordenamiento jurdico, estn dotadas de competencias
para el ejercicio de verdaderas funciones administrativas.
Por ello sostiene Cassagne, que la definicin debe ser lo suficientemente flexible, de manera que sea
omnicomprensiva de la realidad del derecho administrativo de nuestros das.
Cassagne define al derecho administrativo como:
aquella parte del derecho pblico interno que regula la organizacin y las funciones de sustancia
administrativa, legislativa y jurisdiccional del rgano ejecutor y de las entidades jurdicamente
descentralizadas, las funciones administrativas de los restantes rganos que ejercen el poder del Estado
(legislativo y judicial) y, en general, todas aquellas actividades realizadas por personas pblicas o privadas,
a quienes el ordenamiento les atribuye potestades de poder pblico derogatorias o exorbitantes del derecho
privado, aun cuando no sean personas administrativas.
Gordillo define al D administrativo como la rama del D pblico que estudia la actividad o funcin
administrativa y la proteccin judicial contra la misma
Caracteres (Dromi)
El Derecho Administrativo se caracteriza por ser un derecho pblico, interno, comn, local y dinmico.
1- Derecho pblico: se proyecta en los principios de derecho publico y constitucionalmente. Se caracteriza
por regular o regir una parte o sector de la actividad estatal como as mismo la actividad o funcin
administrativa que desempean los entes o personas privadas o pblicas a quienes se le otorgan prerrogativas
exorbitantes y cumplen esta funcin administrativa por autorizacin o delegacin estatal.
2- Derecho Interno: porque regula la funcin administrativa interna en cada uno de los Estados (Nacional,
provincial, municipal) como as mismo se reconoce la aplicacin del derecho administrativo en el mbito de
los organismos supranacionales como la Comunidad de Economa Europea
3- Derecho Comn: ya que es el sector del derecho que estudia los principios bsicos del derecho pblico y
sienta las bases para otras ramas del derecho como el tributario, aduanero, municipal, fiscal.
4- Derecho Local: en razn de que la organizacin poltica institucional propias marca la existencia de tres
niveles estatales, Nacional, provincial y municipal, en donde las facultades de legislacin les han sido
reservadas a las provincias, en la medida que no les hayan sido delegadas a la Nacin (art. 76 CN), y es as
como tenemos en el mbito del derecho administrativo local la ley que organiza la administracin pblica
provincial (ley de ministerios), y dentro de lo que es la actividad administrativa provincial (ley de obras
pblicas provincial) una ley de contabilidad pblica, rgimen de empleo pblico (3816) de San Juan, etc. Cada
nivel se reserva para s, potestades legislativas.
5- Derecho Dinmico: ya que no slo est integrado por normas de jerarqua tal como la Constitucin, los
Tratados, las leyes (que son normas rgidas), sino que tambin le sirven de sustento aquellas disposiciones que
surgen de la actividad propia de la administracin, como son, los contratos administrativos, reglamentos
administrativos, y los actos administrativos, y en virtud de ello, estas formas jurdicas que integran el derecho
administrativo, estn en permanente cambio. Los reglamentos no son como las leyes, ya que pueden ser
derogados total o parcialmente por la administracin en cualquier momento. Sin perjuicio de aquellas
disposiciones normativas de raigambre constitucional o legal.
Algunos autores agregan, Autnomo: tiene objeto y mtodo propio, y ordenan. Y funcional: por el fin que
persigue.
La codificacin del derecho administrativo

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Al decir que el D administrativo es dinmico resulta difcil hablar de codificacin, porque adems es de orden
interno y local. No obstante se tiende a una codificacin parcial o por materia, o general que abarque los
principios fundamentales de las instituciones que hacen a la esencia del derecho administrativo (es decir
aquellas que no cambian), de manera que sea uniforme para toda la Repblica Argentina. , para que lo que se
entiende por acto administrativo o por D administrativo en una provincia se entienda de la misma manera en
las dems.
Entonces hay tres teoras: La de la Codificacin: que sostiene que esta debe existir s o s; NO Codificacin: la
cual, se resiste a la misma, en virtud del dinamismo que caracteriza el derecho administrativo; Codificacin de
los principios generales que resulten inmutables a lo largo del tiempo (adherimos).

B) FUENTES DEL D ADMINISTRATIVO

Concepto
Son los medios o formas que dan origen al ordenamiento jurdico.
Pero el ordenamiento jurdico administrativo no se integra slo con normas positivas. Sin desconocer la
trascendencia de la norma positiva como fuente del Derecho, (en tanto sea justa y emitida conforme a las
condiciones previstas en el propio ordenamiento positivo jerrquicamente superior Ej.: las normas y principios
constitucionales), no puede limitarse ni circunscribir lo jurdico a las normas escritas, habida cuenta de la
frecuencia con que aparecen las llamadas lagunas o vacos del ordenamiento jurdico positivo.
Dada la forma federal de nuestro gobierno, las fuentes del derecho administrativo, tienen naturaleza local, ya
que el Art. 5 y el Art.121 de la CN, establecen que cada provincia se da sus propias instituciones y se rigen por
ellas; conservando todo el poder no delegado a la Nacin.
Constitucin Nacional
Estatuye el conjunto de principios y normas supremas del ordenamiento positivo, cuya jerarqua normativa es
superior a la ley y al reglamento, imponindose a todos los actos que dicta la administracin pblica.
Es la fuente ms importante, la ley Suprema donde la actividad administrativa debe someterse como
una condicin sine qua non para que esta actividad sea legtima. De la CN surgen las bases y los principios
que sirven de base al derecho administrativo (Ej. Art. 99).
La primaca de la CN comprende, segn su artculo 31, no solo los principios y normas constitucionales, sino
tambin los tratados y las leyes dictadas por el Congreso como consecuencia de las facultades que le atribuye
la propia CN.
Las normas como los principios constitucionales son operativas por si mismas.
Del rgimen que instituye la CN surgen una serie de principios y reglas que configuran las bases del derecho
administrativo:
a) La personalidad jurdica del Estado, ejerce derechos y contrae obligaciones, es sujeto de derecho.
b) Las funciones, potestades y cometidos del Poder Ejecutivo (art.99). de esta norma derivan las
siguientes normas y principios:
1) La jefatura suprema de la Nacin y la jefatura del Gobierno del cual depende la administracin general
del pas, y la llamada zona de reserva de la administracin.
2) La potestad para dictar reglamentos de ejecucin.
3) Competencia para dictar actos institucionales y actos administrativos.
c) Las relaciones del Presidente con el Jefe de Gabinete, sus Ministros y la competencia de ellos.

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 d) Los derechos y garantas de los particulares frente al Estado.
Tratados
Son acuerdos de voluntad entre Estados o entre un Estado y un organismo internacional de carcter pblico.
Los tratados y concordatos, son superior a las leyes. Son fuente del derecho, ya que integran el ordenamiento
jurdico aplicable a las relaciones entre Estados soberanos, en la medida que el tratados tenga contenido que
resulta atinente al Derecho Administrativo.
Son fuente del derecho cuando obligan a los rganos o entidades administrativas a realizar determinada
actividad o cuando contienen disposiciones de derecho administrativo, aplicables en el mbito interno
del pas.
Antes de la reforma del 94, se discuta la superioridad jerrquica de las leyes respecto de los tratados. Existiendo
dos variantes doctrinarias: el monismo, que sostena que el derecho interno estaba subordinado al derecho
internacional; y el dualismo: en el que haba una preferencia de la ley respecto del tratado.
El art. 31 de la C.N. establece que las leyes y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de
la Nacin.
La reforma constitucional del 94 ha seguido la lnea jurisprudencial adoptada en los ltimos fallos por la Corte
Suprema, consagrando el principio de la superioridad de los tratados y concordatos sobre las leyes.
A partir de la reforma el esquema de las fuentes y del derecho de los tratados ha quedado as diseado:
a) se reconoce jerarqua constitucional a once tratados internacionales sobre derechos humanos los que, sin
embargo, no forman parte de la Constitucin,
b) dicha jerarqua tambin la pueden alcanzar otros tratados en el futuro siempre que se cumpla el
procedimiento especfico previsto en la Constitucin.
Evolucin jurisprudencial:
Fallo Sociedad Annima Petrolera Argentina Esso c/ Estado Nacional (1968):
Se dijo que la Constitucin Nacional no atribuye prelacin o superioridad a los tratados internacionales sobre
las leyes del Congreso y, por tanto, no existe fundamento normativo alguno para acordar prioridad de rango a
aquellos sobre stas. Lo que quiere decir que media relacin de Igualdad jerrquica entre ambos tipos de
normas y rige el principio de que la posterior deroga a la anterior. T = LEY
Fallo Ekmekdjian c/ Sofovich (07/07/1992)
Por este fallo realmente revolucionario, la Corte afirm la primaca del derecho internacional convencional
sobre el derecho interno, no slo ante el conflicto con una norma interna (que nosotros por nuestra parte
entendemos referido tambin a la Constitucin que es la norma fundamental dentro del derecho interno) sino
tambin ante la omisin del Estado de dictar disposiciones que impliquen el incumplimiento del tratado, en
virtud del art. 27 de la Convencin de Viena sobre derecho de los Tratados, del cual nuestro pas forma parte,
y finalmente, que en la interpretacin del Pacto de San Jos, la Corte debe guiarse por la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Fallo Fibraca Constructora (07/09/1993)
Si bien este pronunciamiento confirm la primaca del tratado sobre cualquier norma interna, recuerda
que tal primaca est condicionada a la conformidad que debe tener el tratado con los principios de derecho
pblico del art. 27 CN. Desde otro ngulo, es preciso reconocer que este fallo dio un notable paso adelante en
el tema aceptando categricamente la plena jurisdiccin de un tribunal originado en un tratado internacional.
Recordemos que se deben cumplir determinados requisitos:

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 Aprobacin por el Congreso (75 inc. 22)
Conclusin y firma por el PE (99 inc. 11)
Un rgano que es la Procuracin del Tesoro de la Nacin como asesor natural del Poder Ejecutivo, sostiene
que la aprobacin de los Tratados Internacionales, guardando respeto por el procedimiento que marcan las
normas constitucionales, se incorporan al derecho interno de la Nacin.
Fallo Caf La Virginia (13/10/1994)
Si bien se trata de un tratado relativo a aspectos impositivos aduaneros, lo que nos importa es que aqu la Corte,
apoyndose en el reciente art. 75 inc. 22 primer prrafo de la CN, mantuvo la doctrina judicial con base en el
art. 27 de la Convencin de Viena anterior a la reforma y promotora de sta, en el sentido de que la aplicacin
por los rganos del Estado de una norma interna que transgrede un tratado, adems de constituir el
incumplimiento de una obligacin internacional, vulnera el principio de la supremaca de los tratados
internacionales sobre las leyes internas.
Convencin de Viena art 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar
las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.
La Ley
En su sentido material se entiende por ley todo acto o norma jurdica que crea, modifica o extingue un derecho
de carcter general y obligatorio.
En su sentido formal, la ley consiste en el acto emanado del rgano legislativo conforme a un procedimiento
preestablecido.
Cassagne sostiene que la raz objetiva o material del acto que es producto de la funcin legislativa se encuentra
tanto en las leyes emanadas del Congreso como en los reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo.
Caracteres
a) Generalidad: consiste en la circunstancia de regular mediante normas jurdicas situaciones abstractas,
impersonales y objetivas, que se aplican a toda la comunidad, un sector o conjunto de individuos.
b) Obligatoriedad: hace al cumplimiento de las prescripciones de la ley, en cuanto el Estado posee el poder de
asegurar que ellas se cumplan, incluso apelando a la coaccin.
La doctrina adopta un criterio mixto, que al combinar el criterio formal con el material considera que son leyes
las normas de carcter general dictadas por el Congreso de acuerdo al procedimiento previsto para el.
Este es el concepto que interesa desde el punto de vista de las fuentes del derecho, segn Cassagne.
Desde el punto de vista orgnico, que es el que contempla la CN, a excepcin del art. 14 que reconoce el poder
reglamentario al Poder Ejecutivo, hay que destacar los siguientes caracteres de la ley como fuente del Derecho
Administrativo:
a) Paralelismo de las formas (competencias):
La ley formal solo puede ser derogada por otra ley, dictada por el rgano Legislativo de acuerdo al
procedimiento previsto.
Las leyes dictadas por las provincias no pueden alterar las leyes de la Nacin.
Las leyes posteriores derogan las leyes anteriores
Las leyes especiales subsisten en tanto no exista una incompatibilidad con la ley general posterior.
b) Principio de reserva legal: luego de la reforma del 94, se consagra como regla general, la prohibicin al
Poder Ejecutivo de dictar disposiciones de carcter legislativo (art.99). Por otra parte, se configura la

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reserva legal en dos sentidos. El primero, al prohibirse la delegacin legislativa en el Ejecutivo, salvo respecto
de materias determinadas de administracin o emergencia publica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro
de las bases establecidas por el Congreso, en virtud del art. 76 de la C.N. El otro sentido, configura la tcnica
de la reserva legal respecto de ciertas materias que no pueden ser objeto de la potestad reglamentaria de
necesidad y urgencia, tales como las que regulan la materia penal, tributaria, electoral o rgimen de los partidos
polticos.
Existen tambin ciertos derechos que, por estar garantizados por ley, pertenecen a la zona de reserva legal y
por ende se encuentran excluidos de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia (expropiacin por causa
de utilidad pblica).
c) Irretroactividad de las leyes: La Corte ha dicho que en derecho administrativo, la retroactividad no se
presume.
Sin embargo, el Cdigo Civil, en uno de sus ttulos preliminares, admite la posibilidad de que se dicten leyes
retroactivas a condicin de que no afecten derechos amparados por garantas constitucionales. Dicho precepto,
por pertenecer a la parte general del derecho, resulta de aplicacin directa al derecho administrativo.
Decreto ley
En pocas de anormalidad constitucional, el Poder Ejecutivo dicta actos obligatorios de alcance general,
sobre materias que deben ser reguladas por ley formal. En tales casos, el instrumento normativo recibe el
nombre de decreto-ley.
En la realidad de nuestro pas el instrumento decreto ley se ha limitado al proveniente de del Poder Ejecutivo
de Facto
La CSJN, sostiene la validez de los decretos leyes al solo efecto de mantener la vigencia y seguridad jurdica
del Estado, siempre que no hayan sido derogadas por un gobierno de iure y en este caso constituye fuente del
derecho administrativo.
Reglamentos
Es el acto unilateral que emite un rgano de la administracin pblica, creador de normas jurdicas
generales y obligatorias, que regulan situaciones objetivas e impersonales.
Los reglamentos constituyen fuentes del derecho para la administracin pblica, aun cuando proceden de ella
misma, ya que integran el bloque de legalidad, al cual los rganos administrativos deben ajustar su cometido.
En lo que concierne a su naturaleza jurdica, la mayor parte de la doctrina considera que se trata de una actividad
administrativa.
En nuestro concepto (Cassagne), la actividad reglamentaria es una actividad materialmente legislativa o
normativa, ya que se trata del dictado de normas jurdicas de carcter general y obligatorio por parte de rganos
administrativos que actan dentro de la esfera de su competencia.
Los reglamentos tienen un rgimen jurdico peculiar y especial a diferencia de lo que ocurre con las leyes en
sentido formal, de los actos administrativos y de las instrucciones de servicio y circulares.
4Clases:
1) Ejecutivos: son los que dicta el Poder Ejecutivo en ejercicio de las facultades normativas propias,
para asegurar o facilitar la aplicacin o ejecucin de las leyes. (art.99 inc.2 C.N.)
2) Autnomos: se hallan constituidos por aquellas normas generales que dicta el Poder Ejecutivo, y
en general la Administracin, sobre materias que pertenecen a su zona de reserva. Interpretan y aplican
directamente la Constitucin. El dictado de reglamentos autnomos corresponde, en principio, al Poder

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Ejecutivo de acuerdo a la distribucin de funciones que realiza la Constitucin la cual, en su art. 99 inc.1 le
atribuye responsabilidad poltica por la administracin general del pas (ejemplo: dec. 1759/72 de
procedimientos administrativos).
3) Delegados: se tratan de normas generales dictadas por la Administracin en base a una autorizacin
o habilitacin del Poder Legislativo regulando materias de competencia del legislador. Se diferencian de los
decretos leyes por la existencia de una ley formal que autoriza su emisin. Se trata de una actividad
excepcional de la Administracin. Se encuentran sometidos a control parlamentario a ejercer por la Comisin
Bicameral Permanente.
4) Necesidad y Urgencia: son los dictados por el Poder Ejecutivo, con carcter excepcional, sujetos
a un procedimiento especial de sancin, por razones de graves crisis o situacin que afecte la subsistencia y
continuidad del Estado, o de grave riesgo social.
Caractersticas:
1) El reglamento integra el ordenamiento jurdico positivo,
2) Las leyes en sentido formal y los reglamentos deben ser publicados para que entren en vigencia (8 das
despus de su publicacin sino el da que determina el reglamento).
En este aspecto la ley en sentido formal se equipara a los reglamentos ya que para que entren en vigencia deben
ser publicadas y este tambin es el carcter que distingue al reglamento del acto administrativo, en otras formas
jurdicas de la administracin, toda vez que el acto administrativo no necesita publicidad ya que es un acto que
produce efectos particulares o individuales sobre el administrado y solo requiere su notificacin.
3) El reglamento puede ser derogado total o parcialmente por la administracin en cualquier momento, (no rige
el principio de la estabilidad del acto administrativo) mientras que el acto administrativo es un acto estable. La
administracin no puede dejarlo de lado a su antojo ni puede hacer que deje de producir sus efectos por que
estara cercenado derechos subjetivos e interesen legtimos de los administrados.
4) Los reglamentos estn sujetos a los mismos principios de irretroactividad de las leyes.
5) Tiene un rgimen de impugnacin propio. Se pueden impugnar por medio de recursos.
6) Prelacin del reglamento sobre el acto.

Instrucciones de servicio y circulares o reglamentos internos

Instrucciones: Son rdenes que los rganos superiores dan a los inferiores para dirigir su actividad. Su
cumplimiento es obligatorio para los rganos subordinados jerrquicamente como consecuencia del deber de
obediencia que toda relacin jerarquica supone.
No tienen el carcter de general por lo que el incumplimiento de estos rganos importa una falta de disciplina.
Circulares: son instrucciones dirigidas a varios rganos o instrucciones que tiene carcter general
Si bien la actividad desplegada por la administracin a travs de las instrucciones de servicio y las circulares
importan una actividad administrativa, no obligan ni vinculan jurdicamente a los particulares o administrados,
pero noobstante esta carencia de efectos jurdicos respecto de 3 constituyen fuente del D administrativo, por
cuanto regulan la actividad interna de la administracin, que se desenvuelve de acuerdo con N y principios
jurdicos.
Los reglamentos de organizacin: son los dictados para estructurar los organismos o entidades del E
atribuyndoseles competencia, delegndose funciones, creando cargos.

FRANJA MORADA #50AOS 8

Principios generales del derecho
Los principios generales del D son el origen o el fundamento de las N. Se fundan en el respeto de la persona
humana o en la naturaleza de las cosas y por ello encierran la concepcin de derecho natural.
Constituyen principios universales tanto los que ataen a la dignidad humana, la igualdad y la seguridad
jurdica de los habitantes, como los referidos a la autoridad.
Su auge en el D administrativo obedece a la morigeracin del principio de la primaca de la ley escrita y a la
falta de codificacin, que hizo imposible extender a dicha disciplina la tcnica de generalizacin creciente de
las normas positivas
Los principios generales del derecho operan tambin como limites al poder reglamentario por parte de la
administracin, pues integran el bloque de legitimidad que forma parte del orden publico administrativo.
Los encontramos en el Cdigo Civil que en el art 16 dispone que los principios generales del derecho forman
parte del ordenamiento jurdico. En efecto, se obliga a los jueces a aplicar el derecho aun cuando las
controversias o cuestiones jurdicas no puedan resolverse ni por las palabras ni por el espritu de las leyes o por
las leyes anlogas, disponindose que, en tal caso, se resolvern segn los principios generales del derecho.
Esta disposicin legal es aplicable tambin en derecho administrativo.
No cabe duda de que los principios generales del D son los que surgen del D natural y, en ese sentido, estos
viene a cumplir la funcin de integrar el ordenamiento jurdico.Son los que constituyen el basamento en que
se asienta y fundamenta el ordenamiento positivo, encontrndose, en su mayora, contemplados por la CN (Ej.
Art. 18 CN) y en otros principios que derivan del derecho privado. Por ejemplo del derecho civil el principio
del enriquecimiento sin causa; en el derecho penal el principio del non bis in idem, etc., mas los principios del
derecho administrativo que no se pueden aplicar a otra materia (Contrato de servicio pblico)
Principio de equidad
Significa igualdad o justicia, constituye un principio de interpretacin de las leyes o un principio general del
derecho que traduce la interpretacin objetiva del derecho natural.
Si bien la equidad integra los principios generales del derecho y no crea normas generales, ella reviste
importancia como criterio de aplicacin del derecho. S e trata en definitiva de la justicia en el caso concreto.
La costumbre
Es el comportamiento constante y uniforme, con la conviccin de que tal proceder responde a una obligacin
jurdica.
Elementos:
Objetivo: comportamiento constante y uniforme.
Subjetivo: conviccin de que tal comportamiento es jurdicamente obligatorio.
Clases:
Secudum legem: conforme a la ley o esta la menciona.
Praeter legem: se refiere a materias no reguladas por la ley.
Contra legem: contra la ley
Cassagne: sostiene que la costumbre es fuente del D pero no puede ser fuente de derecho administrativo
cuando est desprovista de sustancia jurdica o cuando se oponga a los principios morales de justicia.

Precedentes administrativos

FRANJA MORADA #50AOS 9

Son conductas o comportamientos constantes y permanentes de la administracin de las cuales puede deducirse
un beneficio o dao para los derechos subjetivos o intereses legtimos del administrado
Cuando tiene una aplicacin reiterada por parte de los rganos del Estado, constituye una fuente del derecho,
ya que configura una forma peculiar en que se manifiesta la costumbre ene l D administrativo
El precedente como fuente del D administrativo se refleja en la relatividad de su fuerza obligatoria y en las
garantas jurdicas que deben rodear a la decisin que se aparte de una prctica constante.
En principio la administracin no puede apartarse de estos precedentes administrativos El apartamiento por
parte de la administracin se halla sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones:
1. Debe fundar o motivar este apartamiento: La modificacin de un precedente administrativo debe hallarse
precedida de una motivacin que exteriorice las razones concretas que han conducido a esa decisin
2. Debe hacerlo en forma abstracta y general: Tratndose de una actividad discrecional de la administracin,
al apartarse de ellos lo puede hacer en un carcter abstracto y general, pero no en un caso concreto, ya que
implicara un abuso del derecho.
3. No tiene efectos retroactivos: Cuando se aparta nunca puede producir efectos retroactivos, salvo en favor
del administrado

Jurisprudencia
Es la forma normal, constante y uniforme de aplicar el derecho por parte de los rganos que ejercen la funcin
jurisdiccional.
El positivismo niega la posibilidad de que la jurisprudencia constituya fuente de derecho, el juez slo es un
instrumento para aplicar normas escritas.
Pero los jueces crean derecho ya que no pueden dejar de juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes, siendo en este sentido la jurisprudencia fuente del derecho.
La jurisprudencia es, por lo comn, solo fuente material del derecho, en tanto puede constituir fuente formal
en aquellos casos en que la doctrina de los jueces resulta obligatoria por tratarse de jurisprudencia plenaria.
Tambin ha jugado un papel prepondrate la jurisprudencia administrativa expresada en los principios
uniformes que surgen de los dictmenes de la PTN, por tratarse del rgano superior de asesoramiento jurdico
del E que tiene a su cargo la direccin del cuerpo de abogados del E, en el mbito nacional.
La jurisprudencia o doctrina que emana de sus dictmenes debe ser seguida obligatoriamente por todos los
abogados que asesoran al E
Doctrina
Son las opiniones o teoras de los tratadistas y juristas del derecho. Es importante para los jueces y legisladores,
pero, si bien no es fuente del ordenamiento porque no crea derecho, se trata de un ordenamiento auxiliar de
fundamental importancia tanto para la formacin como para la interpretacin del sistema jurdico.

Analoga
Es la aplicacin de un precepto jurdico dictado para regir una determinada situacin, a otra que coincide con
esta, hay por lo tanto similitud de hechos e identidad de razones.
No constituye fuente de derecho por cuanto se considera una tcnica de interpretacin del derecho.

FRANJA MORADA #50AOS 10

Lo que constituye la fuente del derecho administrativo es la norma o disposicin jurdica a la que recurre para
aplicarse a una situacin a travs de esa tcnica de interpretacin que es la analoga (ejemplo normas de Cdigo
Civil al derecho administrativo)
La analoga en el derecho administrativo debe tener aplicacin restringida, no pueden aplicarse disposiciones
que restrinjan la libertad del individuo o impongan sanciones, contribuciones fiscales, acordar exenciones
impositivas.
La prelacin jerrquica de las fuentes
La prelacin de las fuentes hace referencia a su orden de aplicabilidad a un caso concreto, y los criterios que
deben tenerse en cuenta para solucionar los conflictos.
El art. 31 de la CN al prescribir: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin y las autoridades
de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposicin en contrario que
contengan las leyes o constituciones provinciales, establece un orden de prelacin de las normas que se
completa con otras prescripciones contitucionales.
La doctrina ha intentado establecer un orden de prelacin acordando preferencia a las normas escritas por sobre
las no escritas, o las fuentes directas respecto de las indirectas.
En el derecho administrativo, existe una tendencia a dar prevalencia a los principios generales del derecho
como fuente formal y material, por sobre otros elementos del sistema.
CN y tratados sobre Derechos Humanos
Tratados de integracin
Leyes Nacionales
Constituciones Provinciales
Leyes provinciales
Decretos, reglamentos, ordenanzas.

C) RELACIONES DEL D ADMINISTRATIVO CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO

El D administrativo no tiene ni ha tenido 1 existencia aislada e independiente. Mantiene con otras ramas
jurdicas, relaciones de jerarqua y subordinacin (como con el D constitucional) o bien relaciones de contacto
o interferencia (con el D civil y comercial)
Con el D constitucional.
El derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental del E, constituyendo la base del ordenamiento
administrativo y dems ramas del D. La 1 vinculacin es de jerarqua y por ella las instituciones admiistrativas
se subordinan a las N y principios constitucionales. Esta subordinacin no elimina las interferencias que puedan
existir entre ambos,en virtud de que los limites entre ellos son, en general bastante imprecisos, lo cual explica
el hecho de que ciertas materias, como la organizacin administrativa puedan ser tratadas por el D
constitucional o administrativo seguneel pas.
CON EL DERECHO PENAL:
El D administrativo guarda una estrecha vinculacin con el D penal sustantivo en cuanto la administracin
requiere de la tutela represiva para asegurar su eficaz y normal funcionamiento. El D penal trae un conjunto

FRANJA MORADA #50AOS 11

de importantes figuras cuyos trminos conceptuales corresponden al D administrativo (servicio pblico, cargo
pblico, uso pblico, va publica, empresa pblica de transporte)
CON EL DERECHO PROCESAL
El derecho procesal regula las funciones de naturaleza jurisdiccional que ejercen los rganos judiciales, es
una construccin de reglas y principios sistemticos que se aplican sobre un objeto propio: el proceso judicial.
Las relaciones entre el D procesal y el D administrativo se manifiestan en 3 campos distintos:
1) En el ejercicio de la actividad jurisdiccional de la administracin, donde se aplican Ny principios del D
procesal.
2) En el procedimiento administrativo, porque el art 106 del RLNPA dispone la aplicacin supletoria del CPC.
3) Con el D procesal administrativo contencioso administrativo que es la parte del D procesal que regula la
actuacin de la administracin en el proceso judicial.
CON EL DERECHO PRIVADO:
Mientras el D privado se inspira en las ideas de autonoma, igualdad, y limitacin de poderes jurdicos que el
ordenamiento otorga a las personas, el D administrativo, se articula con N y principios que derivan de la
posicin preeminente del E y de los intereses comunes que el debe proteger y promover.
Respecto de las relaciones entre el D administrativo y el civil, no hay que suponer en nuestro sistema jurdico
que toda aplicacin de una N incluida en el cdigo civil traduzca siempre la utilizacin del D civil ya que
pueden darse las siguientes situaciones:
1- una N del C.C. que no pertenezca exclusivamente al D civil sino a todas las ramas del D, como el ttulo
preliminar.
2- Que se trate de una N del D administrativo ubicada en el cdigo civil, como por el ejemplo las N referentes
al dominio pblico.
Como el D administrativo posee autonoma la aplicacin de N civiles se da por analoga.
Hay instituciones del D civil con las que el D administrativo tiene relaciones de contacto o interferencia:
capacidad de las personas, personas jurdicas, la locacin de cosas, dominio privada prescripcin, etc.
En lo que concierne a la vinculacin con el D comercial se aplican los mismos principios.

D) SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS

La relacin jurdica implica siempre dos situaciones jurdicas distintas que se especifican en la posicin de los
sujetos intervinientes: los administrados y la administracin.
1) Situacin jurdica de la administracin
Es la posicin o ubicacin que tiene la administracin frente a los administrados.
El rgimen exorbitante del derecho comn. Nocin. Concepto.
Para distinguir derecho privado y derecho pblico, la doctrina hace referencia a los siguientes criterios:
Segn el inters: hay derecho pblico cuando el inters es general, comn, colectivo; derecho privado
cuando es individual.
Teniendo en cuenta las normas si son de subordinacin o coordinacin: decimos que hay derecho
pblico cuando existe un criterio de subordinacin entre la administracin y el administrado,
caracterizndose esta relacin por el principio de la desigualdad de las partes, existe subordinacin
del administrado respecto de la administracin. En cambio en el derecho privado es de coordinacin.

FRANJA MORADA #50AOS 12

 Teniendo en cuenta las personas o sujetos que intervienen: en el derecho pblico interviene el
Estado en cualquier nivel jerrquico, en el derecho privado la relacin se da entre particulares.
Cassagne seala que hay que remitirse al caso en particular para determinar si es de derecho pblico o de
derecho privado, y no establecer un criterio uniforme. Pero hay que considerar que en el derecho pblico existe
la preeminencia del inters pblico sobre el privado. De esto surge un rgimen exorbitante de derecho comn
y derecho privado, y se refleja en determinados criterios de distincin entre uno y otro, como son:
- Las personas de derecho pblico y privado,
- Entre el rgimen jurdico del acto administrativo y el acto jurdico privado
- Cuando nos referimos a las normas que regulan el empleo pblico y el privado
- Cuando nos referimos al dominio pblico y al dominio privado, etc.
Por ello es que el rgimen exorbitante es aquel que resulta inusual al derecho privado.
Otro criterio: De aplicarse este rgimen en el mbito del derecho privado resultara ilcito.
Concepto: son las prerrogativas o facultades por las cuales la administracin modifica unilateralmente
las relaciones que tiene con los administrados o el particular. Es el conjunto de poderes o potestades
jurdicas administrativas.

Prerrogativas de la administracin
La prerrogativa pertenece a la categora de las potestades o poderes, cuya concepcin pertenece
fundamentalmente, a la doctrina italiana.
Si bien toda prerrogativa es una potestad, no ocurre lo mismo a la inversa, ya que existen potestades regidas
por el derecho privado (patria potestad, potestad marital).
Concepto: la prerrogativa es una potestad pblica caracterizada por el imperium estatal.
Es un poder abstracto, general e irrenunciable cuyo fundamento emana del ordenamiento jurdico del Estado.
Frente a ella no existe una obligacin de los administrados sino una sujecin por parte de ste a soportar su
ejercicio, no habiendo un sujeto obligado sino una situacin de inercia (Garca de Enterra).
Enumeracin:
a) Creacin unilateral del derechos y obligaciones: a diferencia del derecho privado, una de la partes puede
crearlos dentro de una relacin jurdica administrativa, a cargo de los administrados que se constituyen en
deudores. Para ejercerlo el rgano requiere de una norma que le atribuya la potestad y competencia.
b) Presuncin de Validez o Legitimidad de los actos administrativos: supone que el dictado por un rgano
estatal es conforme al ordenamiento jurdico y por ello genera obligacin en el administrado a cumplir con
dicho acto. Impide la posibilidad de desobediencia.
c) Principio de ejecutoriedad: los rganos que ejercen funcin administrativa pueden disponer la realizacin y
el cumplimiento de un acto sin intervencin jurdica, apelando excepcionalmente a la coaccin dentro de los
lmites dispuestos por el ordenamiento jurdico.
d) En la ejecucin de los contratos administrativos: direccin y control que la administracin ejerce sobre el
cumplimiento del contrato, modificacin unilateral, aplicacin de sanciones, ejecucin directa del contrato.
e) Prerrogativas procesales: son privilegios hacia afuera y hacia adentro. Los primeros son la posibilidad de
alegar su propia torpeza, y los segundos son el reclamo administrativo previo y el efecto declarativo de las
sentencias dictadas contra el Estado y sus entidades descentralizadas.

FRANJA MORADA #50AOS 13

 Las potestades administrativas. Concepto
Desde un punto de vista material objetivo, las funciones estatales administrativas, legislativas y judiciales, son
llevadas a cabo por los rganos a quienes normativamente se le han asignado las mismas. Estas actividades o
funciones estatales llevadas a situaciones especificas son denominadas, segn algunos autores, cometidos, y
al decir de Cassagne, en el mbito de la actividad administrativa, para que la administracin pueda cumplir
sus cometidos, tiene que estar dotada de prerrogativas o poderes para cumplir sus finalidades, esas
prerrogativas o poderes son las potestades administrativas, y el conjunto de esas potestades es lo que se
llama poder administrativo.
Las potestades son los medios jurdicos de los que dispone el Estado para desarrollar su actividad y lograr sus
fines.
Se diferencian entre s de acuerdo a la finalidad que se quiere lograr en cada caso.
No debe confundirse con el poder, ste es genrico y uno de los elementos del Estado, la potestad es especfica
y una prerrogativa inherente a una funcin.
No son renunciables, como puede ocurrir con los derechos.
Las diferentes potestades administrativas (Marienhoff)
Potestad reglamentaria: la administracin tiene la potestad de dictar reglamentos de alcance general
y obligatorio
Potestad imperativa o de mando: es la facultad de dictar rdenes y exigir el cumplimiento de las
mismas
Potestad sancionadora: cuando ejerce el poder disciplinario o coercitivo
Potestad ejecutiva o de gestin: ejecutar los actos que emanan de las facultades anteriores
Potestad jurisdiccional: resolver los recursos planteados ante ella por los administrados que no estn
de acuerdo con la decisin adoptada por la administracin. Pero de acuerdo con Gordillo decimos que
la administracin ejerce una funcin semejante a la jurisdiccional, pero no igual, porque la decisin
no es definitiva, ni hay un rgano imparcial

2) Situacin jurdica del administrado

Es la posicin o situacin en que se encuentra el administrado, no slo frente a la administracin, sino
tambin respecto de los particulares. La doctrina ha esquematizado las distintas situaciones jurdicas en que
se encuentra el administrado segn los derechos que detenta y segn los medios jurdicos de que dispone para
ejercer esos derechos.
Encontramos tres niveles de situaciones jurdicas:
Derechos Subjetivos
Inters Legtimo
Simples intereses (tambin llamados intereses difusos)
Estas tres situaciones, significan los distintos tipos de proteccin de que puede estar munido el administrado,
y es la proteccin que le da la administracin para el ejercicio de estos derechos. Segn Gordillo, son garantas
que tiene el administrado y que se dividen en tres ramas.

a) D SUBJETIVO (Gordillo)
Se caracteriza por que tiene dos elementos fundamentales:

FRANJA MORADA #50AOS 14

1) Una norma predeterminada que impone una conducta que debe seguir la administracin frente a la situacin
jurdica determinada de un individuo.
2) Dicha conducta de la administracin, debe tenerse respecto de un individuo determinado, definido, y frente
a ese individuo exclusivamente.
Tal derecho subjetivo es intensamente protegido por el ordenamiento jurdico, respecto exclusivamente de
ese titular.
El derecho subjetivo tiene como caracterstica ser INDEMNIZABLE.
Hacer efectivo este derecho por parte del titular, importa una prestacin por parte del Estado. Dicha prestacin
puede ser: Positiva: por ejemplo en el caso del otorgamiento de una jubilacin, la persona que cumple con
todos los requisitos debe exigir el cumplimiento de tal prestacin y la administracin, no puede optar, sino que
debe cumplirla, y Negativa: por ejemplo el servicio militar obligatorio, se haban previsto determinadas
circunstancias, razones de enfermedad, n bajo, etc. que de ser cumplidas le estaba prohibido y vedado al Estado
convocar a dichos ciudadanos para que cumplan el servicio militar.
Si la administracin no le reconoce el derecho subjetivo al particular, que tambin es titular, este puede accionar
jurdicamente mediante un proceso contencioso-administrativo, en la bsqueda del restablecimiento de dicho
derecho vulnerado, y adems tiene derecho al resarcimiento indemnizatorio de los perjuicios ocasionados por
la falta de reconocimiento por parte de la administracin, por lo tanto el derecho subjetivo tiene como
caracterstica ser INDEMNIZABLE.

b) INTERES LEGITIMO
Segn Dromi, son un crculo definido y determinado de individuos con un inters personal y directo, pero
no exclusivo (porque sera un derecho subjetivo), sino un inters individual, ocasionalmente protegido. La
doctrina distingue en:
Inters Legtimo comn: el cual tiene tres elementos fundamentales
1) Una norma jurdica que predetermina la conducta que debe tener la administracin, sera una actividad
reglada
2) Que la conducta de la administracin, sea debida a un conjunto de individuos en concurrencia y no a un
sujeto particular en situacin de exclusividad
3) Es el inters personal y directo del individuo en la conducta administrativa que se impugna (por ejemplo,
los aspirantes en un concurso docente, tienen derecho a que se los trate igualitariamente)

Inters Legtimo Especial: se caracteriza por

1) La ausencia de una norma que predetermine concretamente como debera ser la conducta administrativa,
se tratara de una actividad discrecional de la administracin. Sin embargo est limitada, por lo tanto la
discrecionalidad no significa arbitrariedad.
2) La situacin en que se encuentran los individuos es de exclusividad o de concurrencia.
3) Inters personal y directo del recurrente.
La diferencia entre inters legitimo comn y especial, es que el comn se trata de una actividad reglada, y el
especial se refiere a la actividad discrecional.

FRANJA MORADA #50AOS 15

Quien posee un inters legtimo puede reclamar su reconocimiento ante la Administracin por va de recurso
administrativos.
La PTN tiene dicho que el titular de un inters legitimo que se viere afectado por una decisin de la
administracin puede requerir la revocacin de ese acto, pero no la indemnizacin de los daos y perjuicios,
que le ocasiona el accionar de la administracin.
Ejemplo: el llamado a concurso para cubrir un cargo de docente en la UNSJ, los postulantes tendrn en ese
caso un inters legitimo (porque son un circulo definido de personas, solo aquellas que cumplen con los
requisitos, que tiene un inters individual y directo).
El titular de un inters legitimo tiene tambin el D de exigir respeto, tanto de la administracin como de los
dems administrados. Para ello en el caso de considerar cercenado su inters legitimo, podr interponer en sede
administrativa los medios recursivos correspondientes y en el caso de no ser satisfactoria la proteccin podr
ocurrir a los tribunales a travs de una accin contencioso administrativa.
Existe un debate doctrinario sobre la conveniencia o no de la diferencia entre D subjetivo e inters legitimo.
Rod Baca dice que resulta innecesaria. La PTN tiene dicho que la diferencia radica en que el titular de un
inters legitimo no puede pedir el resarcimiento de daos y perjuicios que la administracin le hubiere
provocado

c) INTERES SIMPLE O DIFUSO

Algunos autores lo llaman inters difuso, y es aquel que tiene todo individuo en que la ley se cumpla y se
respete. Sus elementos caractersticos son:
La actividad reglada o discrecional, que predetermina la conducta que debe seguir la administracin
Quienes detentan un inters simple se encuentran en situacin de concurrencia.
La ausencia de inters directo y personal .

Quien posee un inters simple, solo tiene proteccin administrativa por va de denuncia.
No puede pretender revocacin administrativa, ni anulacin judicial.
No procede el resarcimiento indemnizatorio.
La figura del inters simple se vio plasmada en la reforma constitucional de 1994, cuando en el art. 43 sostiene
que cualquier persona puede interponer una accin expedita y rpida de amparo, cuando se vean afectados con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas constitucionales. Esto tambin se ve consagrado en
la ley 16986 de amparo, en su art. 1. La excepcin est dada por la accin del Habeas Corpus que el mismo
art. determina que podr interponerse por el afectado o por cualquiera en su favor.

3) Regulacin jurdica actividad reglada y discrecional de la administracin

Son lmites impuestos en defensa de la legalidad.
La administracin, en su relacin jurdica con el administrado, y en el ejercicio de las potestades regladas o
discrecionales, se pronuncia y puede expresar su voluntad a travs de las distintas formas jurdicas autorizadas:
hecho administrativo, acto administrativo; el; los reglamentos; el contrato, simple acto de la administracin .
La administracin, al ejercer la actividad reglada o discrecional, puede afectar derechos subjetivos, intereses
legtimos o intereses simples; pero tambin tienen la facultad de ejercer el control no slo sobre la legitimidad,
sino tambin sobre la oportunidad, mrito y conveniencia del obrar administrativo.

FRANJA MORADA #50AOS 16

 Actividad reglada. Concepto.
Es aquella en la que el ejercicio de la funcin administrativa est predeterminado o preestablecido por normas
que imponen a la administracin una determinada conducta; frente a una determinada situacin la
administracin debe actuar de una sola manera.
Es decir que la actividad administrativa es reglada cuando se determina el momento, contenido, y forma de
ella.
La ley sustituye por anticipado el criterio del rgano administrativo predeterminando que e slo conveniente al
inters publico
Regulacin de la actividad reglada
Directa: aquella en virtud de la cual, la norma jurdica hace mencin expresa a la conducta que debe seguir
la Administracin. Ej. La ley de empleo
Indirecta o inversa: cuando no se refiere directa o expresamente a la administracin. Si bien la N no
predetermina la conducta a seguir por la administracin fija determinados derechos al administrado que la
administracin y el resto de los administrados o particulares tiene que respetar. Ej.: derecho de defensa, libertad,
propiedad
Residual: es cuando no hay regulacin directa ni indirecta o inversa, en donde el orden jurdico consagra
principios generales de proteccin de derechos subjetivos que deben ser inevitablemente respetados (ej. Art.
28 de la CN)

Actividad discrecional. Concepto

Se caracteriza por la ausencia de normas que contengan la conducta que debe observar la administracin. Se
brinda al rgano decisorio diferentes alternativas vlidas, por las cuales debe evaluar y debe decidir por una de
ellas o por ninguna, y no obstante ello va a estar conforme a derecho.
Esta actividad discrecional surge de 2 circunstancias fundamentales:
1) Existencias de formulas elsticas que se dan en el marco de la normativa aplicable a la actividad
administrativa y dejan a la administracin un amplio margen de interpretacin. Por ejemplo el concepto de bien
pblico, utilidad pblica, etc.
2) La actividad discrecional surge de la esencia propia de la N toda vez que resulta imposible que la norma
pueda abarcar todas las situaciones fcticas que se puedan generar en el ejercicio de la actividad administrativa.
Segn la doctrina, el rgano tiene que actuar de una u otra manera, segn el criterio con el que se maneje entre
varias posibilidades, por lo tanto resolver de acuerdo a su criterio, es decir, el titular del rgano acta o decide
conforme a su leal saber o entender y conforme a los intereses colectivos en la bsqueda del bien comn.
La actuacin de la administracin debe ser siempre dentro del marco normativo que la regula, es decir conforme
a D.
Discrecional no quiere decir arbitrariedad o libertad absoluta.

Limites al ejercicio de la actividad discrecional

Ambas actividades deben desarrollarse conforme a derecho. Los limites a la discrecionalidad, se distinguen de
las facultades regladas, porque constituyen limitaciones ms o menos elsticas, vagas, imprecisas, necesitas de

FRANJA MORADA #50AOS 17

una investigacin de hecho en el caso concreto, a fin de determinar su transgresin. En cambio la violacin de
las facultades regladas es habitualmente ms clara la transgresin.
Los limites a la actividad administrativa discrecional son de dos tipos:
Lmites Jurdicos: relativos, inmutables, invariables (razonabilidad, buena f, finalidad, igualdad)
Limites tcnicos: concretos, mutables, variables
Estos lmites determinan el campo de accin de la discrecionalidad administrativa. El resto de la actividad, sin
lmites tcnicos o jurdicos, constituye la oportunidad, merito o conveniencia, social, econmica, poltica, tica,
de la actividad administrativa
Limites jurdicos: son los principios generales del derecho, es decir principios fundamentales que no estn
escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lgicos necesarios de las distintas normas legislativas,
dentro de los que encontramos la razonabilidad, la finalidad, la buena fe y la igualdad.
Razonabilidad: La decisin administrativa discrecional ser ilegtima si es irrazonable. El principio
de razonabilidad tiene su base jurdica en el art. 28 de la Constitucin. Toda actividad del Estado, aun
la administrativa, debe ser razonable, pues lo no razonable es inconstitucional. Se trata, en sntesis,
de que la conducta administrativa se funde en ley, es decir que tenga su razn suficiente de validez en
un texto expreso o implcitamente comprendido en lo legal que la autorice a obrar. La razonabilidad,
ha indicado tambin la Procuracin del Tesoro de la Nacin, pone lmite a la actividad administrativa
discrecional, y seala que el concepto de razonabilidad, lejos de poder definirse como un criterio
meramente personal y subjetivo de la autoridad que dicta el acto administrativo, debe caracterizarse
como una motivacin coherente con los principios generales del derecho, los propios del derecho
administrativo y los fines que hubieran justificado el dictado de la ley reglamentaria. La
irrazonabilidad y la arbitrariedad vician respectivamente el objeto y la voluntad del acto
administrativo. As se vicia el objeto o contenido del acto, con actos contradictorios,
desproporcionados, absurdos e ilgicos. Adems, se vicia la voluntad en su aspecto subjetivo cuando
se prescinde de la prueba o se funda en pruebas inexistentes o no se da una fundamentacin normativa
seria.
La decisin discrecional ser ilegtima, por transgredir el principio de razonabilidad, cuando:
- No guarde una proporcin adecuada entre los medios que emplea y el fin que persigue la ley, o entre los
hechos acreditados y la decisin que sobre la base de ellos se adopta (falta de proporcionalidad). Es un caso
analgico al previsto por el art. 954 del Cdigo Civil.
- Resuelva cosas que son antitticas o disponga en la parte resolutiva lo contrario de lo que expresaba en los
considerandos (la contradiccin del acto).
- Se trate de objeto absurdo.
- No d los fundamentos de derecho que sustentan la decisin adoptada. Actos que prescinden de toda
fundamentacin normativa seria o que cometen un inexcusable error de derecho.
- No tome en cuenta los hechos acreditados en el expediente o los hechos pblicos y notorios.
- Se funde en hechos o pruebas inexistentes.
- Actos ilgicamente motivados por razonamientos falsos, incorrectos, que aparentan ser correctos (falacias no
formales), o razonamientos silogsticos invlidos, independientes de su contenido o de la verdad de las premisas
de que parten (falacias formales).

FRANJA MORADA #50AOS 18

 Finalidad: el accionar de la autoridad debe ajustarse a la finalidad que pretende o busca la norma, por
lo tanto el funcionario que acta en contra de tal finalidad, provoca una desviacin de poder, lo cual
se da cuando el rgano decisor acta con una finalidad distinta a la de la ley y por ello excede las
facultades que se le han otorgado. En la desviacin de poder se hace uso de las facultades legales y se
toma a la ley como medio para consumar la arbitrariedad, con las siguientes modalidades:
- Fin personal, cuando el acto administrativo ha sido producido para satisfacer una animosidad del agente
(venganza, partidismo, favoritismo, lucro, etctera).
- Fin extrao, el querer favorecer el inters particular de un tercero en detrimento de otro; por ejemplo, si un
funcionario puede en el caso contratar directamente sin licitacin pblica, contrata con una empresa
determinada porque son amigos suyos y desea ayudarlos con el contrato.
- Fin administrativo distinto del de la ley, cuando se protege un inters de carcter general, pero diverso del
querido por la ley de la funcin. Este es un caso bastante comn de desviacin de poder.
Buena Fe: significa que el hombre comn cree y confa que una declaracin de la voluntad de
administrativa producir los efectos normales y usuales, en un caso concreto, y que sern los mismos
efectos para casos iguales. Debe distinguirse entre la buena fe-creencia y la buena fe-lealtad. La
primera consiste en un estado de nimo que confa en la apariencia de un ttulo; por ejemplo, el tercero
que ignora la cesin del mandato, ha contratado creyendo que el mandato subsista; lo mismo en los
contratos de la Administracin, cuando hubiere cesado la relacin de empleo pblico entre el
funcionario y el Estado y el contratista lo ignora.
La buena fe-lealtad es el deber de obrar en las relaciones jurdicas con probidad, como lo hara una persona
honorable y correcta. Esta buena fe obliga a ser claro en las ofertas y negociaciones contractuales, de modo de
no inducir a error a la otra parte; a interpretar el contrato honorablemente; a cumplir, no slo lo que est
expresado en l, sino tambin lo que surge implcita o virtualmente de sus clusulas (art. 1198, CC, y art. 218,
C de C). Como una aplicacin del principio general de buena fe se ha desarrollado en la rbita del derecho
privado la teora de los actos propios por la cual la actitud de una parte no puede ponerse en contradiccin con
una conducta anterior vlida y producida en el marco de la misma relacin o situacin jurdica. Esta teora tiene
vigencia en el mbito del derecho administrativo. Por la misma no es lcito que la Administracin o el
administrado pretendan hacer valer un derecho que contrare una conducta anterior, que interpretada en forma
objetiva y de acuerdo a la buena fe, justifique el convencimiento de que no se lo har valer.
Igualdad: impide los tratamientos de favor por parte de la autoridad administrativa en relacin con
los administrados. Hay igualdad cuando se toman las mismas medidas en condiciones parecidas o
anlogas; por el contrario, hay desigualdad y parcialidad cuando en las mismas condiciones se niega
a un administrado lo que se ha concedido a otro. La aplicacin del principio de igualdad tiene varias
posibilidades. Entre stas, especialmente, la llamada vinculacin del precedente. En efecto, la
contradiccin de un acto administrativo con otro anterior emanado en circunstancias semejantes, viola
el principio de igualdad. La Administracin, ante supuestos idnticos, debe decidir de manera idntica.
Lmites Tcnicos: la actividad administrativa, en muchos casos, es tcnica en donde solamente puede ser
desarrollada, teniendo en cuenta y tomando como base los informes o dictmenes de los rganos competentes
consultivos, que son de neto corte tcnico y de los que los la administracin no puede sustraerse al momento
de decidir o definir sobre una situacin determinada (ej. La orden de la demolicin de un inmueble, por razones

FRANJA MORADA #50AOS 19

de seguridad; o el cierre de un establecimiento comercial por violarse normas de seguridad, teniendo en cuenta
los informes tcnicos; pirotecnia).
Facultades regladas y discrecionales
En la actualidad todos los autores niegan la existencia de una actividad absolutamente reglada y de una
actividad absolutamente discrecional. As, en la actividad reglada siempre habr circunstancias que no estn
previstas por dicha actividad, como tambin la actividad discrecional no es tan libre, sino que existen pautas o
limites jurdicos o tcnicos que deben cumplirse. Por lo tanto, los autores sostienen que es mejor hablar del
acto dictado en ejercicio de funciones regladas; y actos dictados en ejercicio de funciones discrecionales,
rechazando el trmino de actos regalados y actos discrecionales.
Legitimidad y oportunidad. Nocin. Concepto
Son dos conceptos que se encuentran estrechamente vinculados a la nocin de legalidad. La legalidad es la
exigencia de que la actividad estatal se ajuste al ordenamiento jurdico, y parmetro de oportunidad, mrito y
conveniencia, para la consecucin de un fin que es el bien comn. Legalidad implica dos aspectos:
Legitimidad: implica obrar conforme al derecho. Referido a la competencia, objeto, voluntad y forma. En
nuestra prctica administrativa, el control de legitimidad comprende:
- El ejercicio de las facultades regladas, limitadas de modo directo, indirecto o residual.
- El ejercicio de las facultades discrecionales en cuanto estn limitadas por la razonabilidad, no desviacin de
poder, buena fe, equidad, apreciacin tcnica, etctera.
Oportunidad, mrito y conveniencia: son elementos que integran la competencia jurdica que el legislador
ha conferido al administrador, habilitndolo para que pueda realizar concretamente su funcin de tal, en orden
a satisfacer las necesidades pblicas. La autoridad administrativa, en muchos casos, dispondr de cierta libertad
de apreciacin poltica, sin que ello quiera decir que puede proceder arbitrariamente eludiendo toda regla de
derecho.
El Control de legitimidad abarca las facultades regladas y discrecionales, con lmites jurdicos y tcnicos.
Discrecionalidad y oportunidad. Nocin y Concepto
Todo lo que la administracin hace o realiza est sujeto a principios y reglas de orden jurdico inclusive el
ejercicio de la actividad discrecional. El funcionario slo tiene la facultad de realizar lo que la ley expresamente
le determina y no podr desarrollar una actividad discrecional, sin que una norma as lo haya dispuesto.
Lo reglado: quin? Qu? Para qu? Las atribuciones de competencia que la ley confiere a los rganos
de la Administracin, pueden ser sobre la base de elementos reglados en su totalidad, o por la concurrencia de
elementos discrecionales.
Siempre es reglada la atribucin de competencia en lo que concierne al quin, rgano habilitado para actuar,
al qu, tipo de decisin por adoptar, y al para qu, fin que se persigue con el acto, que va inserto en las
competencias atribuidas.
Lo discrecional: cmo? Cundo? El cmo y el cundo son elementos que pueden considerarse
parcialmente discrecionales en el ejercicio de las competencias administrativas. El cmo es la manera en que
ha de originarse la declaracin orgnica administrativa, y depende de la regulacin. Si existe, es obvio que el
cmo ser un elemento reglado, pues la manifestacin pblica deber exteriorizarse formalmente por medio de
tal procedimiento administrativo.
El cundo (oportunidad, conveniencia, mrito, tiempo y ocasin del ejercicio de la competencia) es el elemento
ms tpicamente dejado a la apreciacin del administrador y que mejor integra la discrecionalidad. El derecho

FRANJA MORADA #50AOS 20

atribuye tal potestas pblica para conseguir da a da la satisfaccin concreta de las necesidades pblicas, como
intrprete y ejecutor de la funcin gubernativa.
El mrito u oportunidad es la razn suficiente que el acto tiene, desde el punto de vista axiolgico, no expresado
por la ley, salvo cuando es mentado por frmulas elsticas, en cuyo caso estas constituyen fundamentos de
legalidad.
La oportunidad no es un agregado a la legalidad.

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