Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 9787296

OPININ N 207-2016/DTN

Entidad: KDM Empresas S.A.C.

Asunto: Alcances de la participacin en Consorcio

Referencia: Comunicacin S/N de fecha 8.NOV.2016

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el gerente general de KDM Empresas S.A.C.

realiza varias consultas relacionadas con la participacin de proveedores en consorcio.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos
y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (en adelante, la "Ley"), y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

2.1 De acuerdo a lo indicado en la Directiva N 002-2016-OSCE/CD tratndose

de la contratacin de un servicio cuya actividad se encuentra regulada, pero
que comprende una serie de actividades, debe entenderse que necesariamente
todos los miembros del consorcio deben contar con los permisos requeridos o
solamente aquellos que en la promesa de consorcio se comprometan a ejecutar
aquellas obligaciones que requieran de dichos permisos?.

2.1.1 En principio debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado

establece que las personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, que
deseen participar en las contrataciones que realizan las Entidades, pueden hacerlo
de manera individual o a travs de consorcios.

Al respecto, el primer prrafo del artculo 13 de la Ley seala que en los

procedimientos de seleccin pueden participar varios proveedores agrupados en
consorcio con la finalidad de ejecutar las prestaciones que son objeto del contrato,
con excepcin de los procedimientos que tengan por objeto implementar o
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mantener los Catlogos Electrnicos de Acuerdo Marco, precisando que en ningn

caso la participacin en consorcio implica la obligacin de crear una persona
jurdica diferente.

Por su parte, el artculo 31 del reglamento seala en su numeral 4 que los postores
deben presentar, como parte de su oferta, la promesa de consorcio legalizada en la
que se indique: los integrantes del consorcio, el representante y domicilio comn
del consorcio, el porcentaje de participacin de los integrantes y las obligaciones
que asume cada integrante.

Asimismo, el numeral 7.4.1 de la Directiva N 002-2016-OSCE/CD 1,

Participacin de Proveedores en Consorcio en las Contrataciones del Estado,
precisa que para efectos de su participacin en los procedimientos de seleccin,
los consorcios deben presentar en su oferta la promesa de consorcio con firmas
legalizadas.

2.1.2 Ahora bien, se consulta el supuesto en el cual el servicio a contratar sea una
actividad que se encuentra regulada y, por tanto, se requiera la obtencin de
determinados permisos para su ejecucin.

Al respecto la Directiva antes citada, en su numeral 7.5.1 Actividad regulada,

precisa que: En los procedimientos de seleccin cuyo objeto requiera la
participacin de empresas que realicen actividades reguladas, tales como
intermediacin laboral, vigilancia privada, servicio postal, transporte de
combustible, comercializacin de medicamentos, entre otras, nicamente deben
cumplir los requisitos que disponga la Ley de la materia, aquellos integrantes del
consorcio que se hayan obligado a ejecutar dicha actividad en la promesa de
consorcio (el resaltado es agregado).

Asimismo, la Directiva en mencin seala en su numeral 7.4.2, numeral 1, literal

d), que la promesa de consorcio suscrita por cada uno de sus integrantes- debe,
necesariamente, indicar las obligaciones que corresponden a cada uno de los
integrantes del consorcio, aadiendo en el segundo prrafo que, en el caso de
bienes y servicios, cada integrante tiene el deber de precisar las obligaciones a
las que se compromete en la ejecucin del objeto de la contratacin, estn o no
vinculadas directamente a dicho objeto.

Como puede observarse, la Directiva indica claramente que debe detallarse cada
obligacin a la que se compromete cada uno de los consorciados y, adems, que
tratndose de una actividad regulada, solamente aquellos consorciados que se
hayan comprometido a ejecutar dicha actividad deben cumplir con todos los
requisitos establecidos por la ley de la materia esto es, los permisos legales
necesarios para la ejecucin de la actividad-; de ello se desprende que no
necesariamente todos los miembros de un consorcio estarn obligados a cumplir
con dicho requisito.

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Aprobada mediante Resolucin N 009-2016-OSCE/PRE y modificada mediante Resolucin
N 307-2016-OSCE/PRE.
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Sobre el particular, resulta importante precisar que la contratacin de un servicio

que se encuentra regulado puede implicar la existencia de diversas actividades
complementarias al mismo que son necesarias para su ejecucin, pero no
necesariamente implican la ejecucin de la actividad regulada en s, tales como
actividades administrativas, de gestin, de organizacin interna, entre otras.

2.1.3 En virtud de lo expuesto, nicamente aquellos integrantes del consorcio que se

hubieran comprometido en la promesa de consorcio- a la ejecucin de
actividades reguladas, estarn en la obligacin de cumplir con todos los requisitos
que disponga la ley de la materia para el ejercicio de dicha actividad.

2.2 En relacin con la misma Directiva de Consorcios, sera vlida la

experiencia aportada por los miembros del consorcio que en la promesa se
hayan obligado a ejecutar aquellas actividades que se encuentran vinculadas
directamente con el objeto de contratacin pero que no requieran de la
obtencin de permiso legal alguno para ello?.

2.2.1 De manera previa debe sealarse que el artculo 8 del Reglamento dispone que los
documentos que integran el requerimiento contienen las condiciones en las que
debe ejecutarse la contratacin. Ms adelante, el mismo artculo seala que el
requerimiento debe incluir las normas que regulan el objeto de la contratacin
(los resaltados son agregados).

De lo anterior queda claro que el objeto de la contratacin, que es el objeto de la

convocatoria, debe estar claramente definido en el requerimiento (lo que ser
posteriormente incluido en las Bases y en los dems documentos de la
contratacin), siendo que la adecuada formulacin de ste es responsabilidad del
rea usuaria.

2.2.2 Con relacin a la experiencia aportada en un consorcio, el ltimo prrafo del

artculo 28 del Reglamento seala de forma expresa que en caso de consorcios,
solamente se considera la experiencia de aquellos integrantes que ejecuten
conjuntamente el objeto materia de la convocatoria (el resaltado es agregado),
siempre que haya sido previamente ponderada conforme a la Directiva que
apruebe el OSCE.

Adicionalmente, la Directiva en mencin indica en su numeral 7.5.2, numeral 1,

que la acreditacin de la experiencia del postor se realiza sobre la base de la
documentacin aportada por el o los integrantes del consorcio que se hubieran
comprometido a ejecutar conjuntamente las obligaciones vinculadas
directamente al objeto de la contratacin (el resaltado es agregado).

Dado que laa Directiva precisa los alcances del Reglamento, no puede entenderse
que permite que sea posible acreditar experiencia respecto de alguna actividad que
no sea parte del objeto de la contratacin.

De lo sealado se desprende que para que la experiencia de un consorciado sea

considerada vlida dentro del procedimiento de seleccin, es necesario que este se
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haya comprometido a ejecutar actividades que formen parte del objeto principal
de la contratacin, debiendo ello constar en la promesa de consorcio.

En efecto, la propia Directiva establece, en el numeral 3 de su inciso 7.5.2, que

para calificar la experiencia del postor no se toma en cuenta la documentacin
presentada por el o los consorciados que asumen las obligaciones referidas a las
siguientes actividades: "a) Actividades de carcter administrativo o gestin como
facturacin, financiamiento, aporte de cartas fianzas o plizas de caucin, entre
otras, b) Actividades relacionadas con asuntos de organizacin interna, tales
como representacin, u otros aspectos que no se relacionan con la ejecucin de
las prestaciones, entre otras. (el resaltado es agregado). Es decir, no se considera
la experiencia de las obligaciones que no estn vinculadas al objeto principal de la
misma.

En consecuencia, cuando el objeto de la contratacin sea la ejecucin de

actividades reguladas, se considerar la experiencia de los integrantes del
consorcio que ejecuten tales actividades y/o las que se encuentren directamente
vinculadas con el objeto materia de la convocatoria, ms all de que existan
obligaciones complementarias.

3. CONCLUSIONES

3.1 nicamente aquellos integrantes del consorcio que se hubieran comprometido en

la promesa de consorcio- a la ejecucin de actividades reguladas, estarn en la
obligacin de cumplir con todos los requisitos que disponga la ley de la materia
para el ejercicio de dicha actividad.

3.2 De lo sealado se desprende que para que la experiencia de un consorciado sea

considerada vlida dentro del procedimiento de seleccin, es necesario que este se
haya comprometido a ejecutar actividades que formen parte del objeto principal
de la contratacin, debiendo ello constar en la promesa de consorcio.

3.3 Cuando el objeto de la contratacin sea la ejecucin de actividades reguladas, se

considerar la experiencia de los integrantes del consorcio que ejecuten tales
actividades y/o las que se encuentren directamente vinculadas con el objeto
materia de la convocatoria, ms all de que existan obligaciones complementarias.

Jess Mara, 28 de diciembre de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo

CLO.