Parte 1 - Garantias Penales y Aplicacion

PARTE I Garantas penales y
aplicacin de la ley penal

Captulo
Fuentes del Derecho penal 100
1.
Captulo
Vigencia de la ley penal 250
2.
Captulo
Principios y garantas 600
3.
CAPTULO 1
Fuentes del Derecho penal

100 La legislacin penal espaola se encuentra bsicamente recogida en el
Cdigo Penal (LO 10/1995 ), al que deben sumarse algunas Leyes
penales especiales y normas de fuente supranacional, as como las leyes,
reglamentos y otras disposiciones normativas de ejecucin de penas y
medidas de seguridad:
105 Cdigo Penal

El vigente Cdigo Penal fue promulgado por la LO 10/1995 y, tras un
periodo de vacatio legis de 6 meses, entr en vigor el 24-5-1996.
Precisiones
El vigente Cdigo Penal es heredero de la tradicin codificadora en materia penal de

nuestro pas, que arranca con el Cdigo de 1822, y contina con los de:
- 1848, base de la mayor parte de los Cdigos posteriores, y que sufri una
importante reforma de signo autoritario en 1850;
- 1870, el de mayor duracin de nuestra historia y seguramente el que ha dejado una
mayor impronta, con un marcada orientacin liberal;
- 1928, promulgado durante la dictadura de Primo de Rivera, fue derogado en la
Segunda Repblica, que repuso inicialmente el Cdigo Penal de 1870;
- 1932, en realidad, una reforma del Cdigo de 1870 llevada a cabo en la misma
Segunda Repblica; y
- 1944, tambin basado en el Cdigo de 1870, aunque adaptado al nuevo rgimen
poltico, sufri importantes modificaciones a lo largo de su historia, que se
concretaron finalmente en el llamado Texto refundido de 1973, denominacin con la
que suele identificarse al Cdigo Penal anterior al vigente.
El Texto refundido de 1973 (CP/1973 ) sufri a su vez reformas para adaptarlo a
la Constitucin en la nueva etapa democrtica, entre las que las ms importantes
fueron las de 1983 (LO 8/1983 , de reforma urgente y parcial del Cdigo Penal) y
1989 (LO 3/1989 , de actualizacin del Cdigo Penal).
107 El Cdigo se estructura en un Ttulo preliminar, que alude a las garantas
penales y la aplicacin de la Ley penal (CP art.1 a 9 ); y, tras la reforma
por la LO 1/2015 , dos Libros, que abarcan la parte general y la especial:
- el Libro I comprende la teora de la infraccin penal y de sus
consecuencias jurdicas (CP art.10 a 137 );
- el Libro II recoge los delitos, que pueden ser graves, menos graves y leves
(CP art.138 a 616 quter ).
Adems, incluye 3 disposiciones adicionales; 11 disposiciones transitorias;
una disposicin derogatoria; y 7 disposiciones finales.
108 Desde su aprobacin, el Cdigo Penal vigente ha sufrido 27 reformas,

algunas tan importantes como la de la LO 15/2003 , la de la LO
5/2010 , que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurdicas,
o las operadas por LO 1/2015 , que suprimi el Libro III, relativo a las
faltas e introdujo la prisin permanente revisable, entre otras
modificaciones, y la LO 2/2015 , que estableci una nueva regulacin en
materia de terrorismo.
En el siguiente cuadro puede verse la relacin de leyes de reforma del
Cdigo Penal:
Nmero
Fecha Contenido BOE
oficial
LO 15-6- Se modifican el Cdigo Penal y la Ley de 16-6-

2/1998 98 Enjuiciamiento Criminal. 98
Modificacin del Cdigo Penal, por la que se

suprimen las penas de prisin y multa para
LO 5-10- los supuestos de no cumplimiento del 6-10-
7/1998 98 servicio militar obligatorio y prestacin 98
social sustitutoria y se rebajan las penas de
inhabilitacin para dichos supuestos.
LO 30-4- Modificacin del Ttulo VIII del Libro II del 1-5-

11/1999 99 Cdigo Penal. 99
Modificacin del Cdigo Penal, en materia

LO 9-6- 10-6-
de proteccin a las vctimas de malos tratos
14/1999 99 99
y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

LO 7-1- 10-1-
de prohibicin del desarrollo y el empleo de
2/2000 00 00
armas qumicas.

LO 11-1- de lucha contra la corrupcin de agentes 12-1-
3/2000 00 pblicos extranjeros en las transacciones 00
comerciales internacionales.
LO 11-1- Derechos y libertades de los extranjeros en 12-1-

4/2000 00 Espaa y su integracin social. 00;
Nmero
Fecha Contenido BOE
oficial
Ce
24-1-
00
LO 12-1- 13-1-
Responsabilidad Penal de los Menores.
5/2000 00 00
Modificacin del Cdigo Penal y de la LO

22- 5/2000, reguladora de la Responsabilidad 23-
LO 7/2000
12-00 Penal de los Menores, en relacin con los 12-00
delitos de terrorismo.
23-
12-
Reforma de la LO 4/2000, sobre derechos y
LO 22- 00;
libertades de los extranjeros en Espaa y su
8/2000 12-00 Ce
integracin social.
23-2-
01
Modificacin del Cdigo Penal, y la LO

LO 22-5- 13/1985, del Cdigo Penal Militar, en 23-5-
3/2002 02 materia de delitos relativos al servicio 02
militar y a la prestacin social sustitutoria.
LO 10- Modificacin del Cdigo Penal, y del Cdigo 11-

9/2002 12-02 Civil, sobre sustraccin de menores. 12-02
11-3-
Garanta de la democracia en los 03;
LO 10-3-
Ayuntamientos y la seguridad de los Ce
1/2003 03
Concejales. 29-8-
03
LO 30-6- Medidas de reforma para el cumplimiento 1-7-

7/2003 03 ntegro y efectivo de las penas. 03
Medidas concretas en materia de seguridad

LO 29-9- 30-9-
ciudadana, violencia domstica e
11/2003 03 03
integracin social de los extranjeros.
26-
11-
03;
LO 25- Ce
Modificacin del Cdigo Penal.
15/2003 11-03 16-3-
04 y
2-4-
04
Nmero
Fecha Contenido BOE
oficial
LO 23- Modificacin de la LOPJ y del Cdigo Penal. 26-
20/2003 12-03 12-03
29-
12-
LO 28- Medidas de Proteccin Integral contra la 04;
1/2004 12-04 Violencia de Gnero. Ce
12-4-
05
LO 22-6- 23-6-
2/2005 05 05
Modificacin del Cdigo Penal en materia

LO 10- 11-
de delitos de riesgo provocados por
4/2005 10-05 10-05
explosivos.
LO 21- Proteccin de la salud y de lucha contra el 22-

7/2006 11-06 dopaje en el deporte. 11-06
20-
11-
Persecucin extraterritorial del trfico
LO 19- 07;
ilegal o la inmigracin clandestina de
13/2007 11-07 Ce
personas.
27-
12-07
LO 30- Modificacin del Cdigo Penal en materia 1-12-

15/2007 11-07 de seguridad vial. 07
LO 3-3- Salud sexual y reproductiva y de la 4-3-

2/2010 10 interrupcin voluntaria del embarazo. 10
LO 22-6- 23-6-
5/2010 10 10
LO 28-1- Modificacin de la LO 5/1985, del rgimen 29-1-

3/2011 11 electoral general. 11
Modificacin del Cdigo Penal en materia

LO 27- 28-
de trasparencia y lucha contra el fraude
7/2012 12-12 12-12
fiscal y en la Seguridad Social.
LO 30-3- 31-3-
Modificacin del Cdigo Penal
1/2015 15 15
LO 30-3- Modificacin del Cdigo Penal en materia 31-3-

2/2015 15 de terrorismo 15
117 Leyes penales especiales
Adems del Cdigo Penal, la legislacin penal espaola comprende algunas
Leyes penales especiales en materias determinadas. En unos casos se trata
de textos dedicados por completo a la legislacin penal, como el Cdigo
Penal Militar, y en otros de leyes sectoriales que contienen un apartado
dedicado a las infracciones penales, como, por ejemplo, la Ley del Jurado o
la Ley Electoral General.
Las leyes penales especiales, clasificadas por materias, son las siguientes:
mbito militar: LO 14/2015 , del Cdigo Penal Militar.
mbito econmico: contrabando y delitos monetarios.
- LO 12/1995 , de Represin del Contrabando (art.2 a 10).
- L 40/1979 , sobre Rgimen Jurdico de Control de Cambios (art.6 a 9).
Rgimen electoral: LO 5/1985 , del Rgimen Electoral General
(art.135 a 150).
Navegacin Area: L 209/1964 , Penal y Procesal de la Navegacin
Area.
Jurado: LO 5/1995 , Tribunal del Jurado (los delitos relativos al Jurado
se recogen en LO 5/1995 disp.adic.2 ).
Interrupcin voluntaria del embarazo: LO 2/2010 , de salud sexual y
reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo (art.12 a 17).
Menores: LO 5/2000 , reguladora de la Responsabilidad Penal de los
Menores. Su desarrollo reglamentario se contiene en el RD 1774/2004 .
125 Legislacin de fuente supranacional

Las principales normas de fuente supranacional son las siguientes:
Corte Penal Internacional.
- Estatuto Roma 17-7-1998 , de la Corte Penal Internacional (Instr
ratificacin 19-10-2000 ).
- Reglas de procedimiento y prueba de la Corte Penal Internacional
(Secretara General Tcnica M Asuntos Exteriores y Cooperacin Resol
19-9-11 , BOE 26-9-11).
La regulacin de esta materia se completa en el mbito interno espaol con
las disposiciones de la LO 18/2003 , de cooperacin con la Corte Penal
Internacional.
Tribunal internacional para la ex-Yugoslavia. ONU Resol 827 (1993),
de 25-5-93 , creando un Tribunal Internacional para el castigo de los
crmenes internacionales perpetrados en la antigua Yugoslavia y
documento anejo (Secretara General Tcnica M Asuntos Exteriores
Resol 19-10-93 ).
la LO 15/1994 , para la cooperacin con el Tribunal Internacional para el
enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del
Derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-
Yugoslavia.
Tribunal internacional para Ruanda. ONU Resol 955 (1994), de 8-11-
94 , por la que se crea un Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de
los crmenes internacionales perpetrados en Ruanda (Secretara General
Tcnica M Asuntos Exteriores Resol 10-5-95 ).
la LO 4/1998 , para la Cooperacin con el Tribunal Internacional para
Ruanda.
130 Legislacin de ejecucin de penas y medidas de seguridad

A continuacin se relacionan las leyes, reglamentos y otras disposiciones
normativas especiales en materia de ejecucin de penas y medidas de
seguridad, primero de mbito estatal y despus de mbito internacional.
132 mbito estatal

La ejecucin de penas y medidas de seguridad se regula por la siguiente
normativa estatal:
En primer lugar, Const art.25.2 , que establece la orientacin de las
penas y medidas de seguridad y los derechos fundamentales reconocidos a
quienes se les imponen.
LO 1/1979 , General Penitenciaria -deber ser adecuada a la LO
1/2015 -.
LOPJ disp.adic.5 , donde se regulan los recursos contra las
resoluciones penitenciarias.
Reglamento Penitenciario, aprobado por RD 190/1996 -deber ser
adecuado a la LO 1/2015 -.
Reglamento Penitenciario, aprobado por RD 1201/1981 (art.108 a 111
y 124) .
Reglamento de Prisiones, aprobado por D 2-2-1956 (art.65 a 73) .
L 18-6-1870 , que regula las reglas para el ejercicio de la gracia de
indulto -redacc LO 1/2015 disp.adic.3 y disp.final 1-.
OM 10-9-1993, sobre instrucciones para la tramitacin de solicitudes de
indulto.
RD 840/2011 , por el que se establecen las circunstancias de ejecucin
de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y de localizacin
permanente en centro penitenciario, de determinadas medidas de
seguridad, as como de la suspensin de la ejecucin de la penas privativas
de libertad y sustitucin de penas -deber ser adecuado a la LO 1/2015 -.
RD 782/2001 , que regula la relacin laboral de carcter especial de
los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y
la proteccin de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en
beneficio de la comunidad.
D 2355/1967 , sobre conduccin de detenidos, presos y penados.
RD 873/2014 , por el que se modifica el RD 400/2012, por el que se
desarrolla la estructura orgnica bsica del Ministerio del Interior.
RD 122/2015 , por el que se aprueba el estatuto de la entidad de
Derecho pblico Trabajo Penitenciario y Formacin para el Empleo.
L 4/2015 , por la que se aprueba el estatuto de la vctima.
L 23/2014 , de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la
Unin Europea.
133
Precisiones
1) Tambin han de tenerse en cuenta las siguientes normas reglamentarias:

- RD 1203/1999 , sobre integracin en el Cuerpo de Maestros a los funcionarios
pertenecientes al Cuerpo de Profesores de Educacin General Bsica de Instituciones
Penitenciarias y se disponen normas de funcionamiento de las unidades educativas de
los establecimientos penitenciarios;
- RD 710/2006 , de desarrollo de los acuerdos de cooperacin firmados por el
Estado con la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa, la
Federacin de Comunidades Judas de Espaa y la Comisin Islmica de Espaa, en el
mbito de la asistencia religiosa penitenciaria;
- OM 15-6-1995, sobre especificaciones tcnicas que deben reunir los vehculos
destinados a la conduccin de detenidos, presos y penados;
- CGPJ Acuerdo 29-5-03 , sobre funciones del Juzgado Central de Vigilancia
Penitenciaria;
- OM INT/2232/2009 , por la que se aprueban las bases reguladoras de concesin
de subvenciones para la colaboracin en la ejecucin y seguimiento de las medidas
alternativas a la pena privativa de libertad y determinados programas de atencin
social;
- OM INT/3688/2007 , por la que se aprueban las bases reguladoras de concesin
de ayudas asistenciales a internos en prisin, liberados condicionales y familiares de
ambos y de ayudas para la realizacin de salidas programadas, teraputicas y
concesin de premios y recompensas para los internos en prisin, en el mbito de
competencias del Ministerio del Interior;
- Instr Secretara General Instituciones Penitenciarias 2/2014 , sobre instrucciones
para el acceso al subsidio de desempleo de los liberados de prisin segn la
disposicin adicional sexagesimasexta del Texto Refundido de la Ley General de la
Seguridad Social;
- Instr Secretara General Instituciones Penitenciarias 7/2009 , para las
conducciones de internos a rganos judiciales, hospitales y otros lugares con custodia
de las Fuerzas de Seguridad del Estado;
- Instr Secretara General Instituciones Penitenciarias 3/2010, que aprueba el
Protocolo de actuacin en materia de seguridad;
- OM AEX/1059/2002 , por la que se aprueban las bases reguladoras de las ayudas
de proteccin y asistencia consulares en el extranjero;
- OM INT/985/2005 , por la que se delegan determinadas atribuciones y se
aprueban las delegaciones efectuadas a otras autoridades;
- Instr Dir Gral Instituciones Penitenciarias 21/2011 , sobre normas generales
sobre internos extranjeros en prisin.
2) En Catalua ha de tenerse en cuenta el Reglamento de organizacin y
funcionamiento de los servicios de ejecucin penal en Catalua (D Catalua
329/2006 ).
135 mbito internacional

Pueden citarse los siguientes convenios e instrumentos internacionales en
materia penitenciaria:
a) Derivados de las Naciones Unidas:
Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, aprobadas por el
Consejo Econmico y Social (Resol ONU 663C (XXIV), 31-7-1957, y Resol
ONU 2076 (LXII), 13-5-1977). Revisadas en 2015 y renombradas como
Reglas Mandela.
Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores
privados de libertad (Resol ONU 45/113, 14-12-1990).
Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes (Resol ONU 39/46, 10-12-1984).
Salvaguardias para garantizar la proteccin de los derechos de los
condenados a la pena de muerte, aprobadas por el Consejo Econmico y
Social (Resol ONU 1984/50, 25-5-1984).
Principios relativos a una eficaz prevencin e investigacin de las
ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, recomendados por el
Consejo Econmico y Social (Resol ONU 1989/65, 24-5-1989).
Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, destinado a abolir la pena de muerte (Resol ONU
44/128, 15-12-1989).
Tratado modelo sobre el traspaso de la vigilancia de los delincuentes
bajo condena condicional o en libertad condicional (Resol ONU 45/119,
14-12-1990).
Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las
desapariciones forzadas (Resol ONU 47/133, 18-12-1992).
137 b) En el mbito de la Unin Europea y del Consejo de Europa:

- Convenio La Haya 28-5-1970 , europeo sobre la Validez internacional
de las sentencias penales;
- Convenio Estrasburgo 21-3-1983 , sobre traslado de personas
condenadas (Instr. ratif. 18-2-85);
- Acuerdo Bruselas 25-5-1987 , relativo a la aplicacin entre los Estados
miembros de las Comunidades Europeas del Convenio sobre traslado de
personas condenadas.
Adems, el Consejo de Europa, ha publicado numerosas recomendaciones
en materias como las reglas penitenciarias, el personal penitenciario, la
superpoblacin de las prisiones, la libertad condicional, la prisin
provisional o la salud en los centros penitenciarios. Pueden consultarse en
la pgina web de esta institucin: http://hub.coe.int/.
- Decisin Marco 2008/909/JAI , relativa a la aplicacin del principio de
reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se
imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de su
ejecucin en la Unin Europea.
140 c) Por ltimo, han de tenerse en cuenta los convenios bilaterales

firmados por Espaa en estas materias:
- Acuerdo entre el Reino de Espaa y las Naciones Unidas sobre la
ejecucin de condenas impuestas por el Tribunal Penal Internacional para
la ex-Yugoslavia (Acuerdo La Haya 28-3-2000 );
- Convenio de traslado de personas condenadas a penas privativas de
libertad entre Espaa y Arabia Saudita (Convenio Jeddah 27-5-2008 ,
BOE 15-7-09);
- Tratado entre el Reino de Espaa y la Repblica de Argentinasobre
traslado de condenados (Tratado Buenos Aires 29-10-1987 , BOE 27-5-
92);
- Tratado entre Espaa y Bolivia sobre transferencia de personas
condenadas (Tratado Madrid 24-4-1990 , BOE 30-5-95);
- Tratado sobre traslado de presos entre el Reino de Espaa y la Repblica
Federativa del Brasil (Tratado Brasilia 7-11-1996 , BOE 8-4-98);
- Convenio sobre traslado de personas condenadas entre Espaa y Cabo
Verde (Convenio Madrid 20-3-2007 , BOE 16-9-09);
- Tratado sobre traslado de personas condenadas entre el Reino de Espaa
y la Repblica de Colombia (Tratado Madrid 28-4-1993 , BOE 7-5-98);
y la Repblica de Costa Rica (Tratado Madrid 23-10-1997 , BOE 7-11-
00);
- Convenio entre el Reino de Espaa y la Repblica de Cuba sobre
ejecucin de sentencias penales (Convenio Madrid 23-7-1998 , BOE
7-11-98);
- Aplicacin provisional del Convenio entre el Reino de Espaa y la
Repblica Dominicana sobre ejecucin de sentencias penales (Convenio
Madrid 15-9-2003 , BOE 23-10-03);
- Convenio entre el Reino de Espaa y la Repblica del Ecuador para el
cumplimiento de condenas penales (Convenio Quito 25-8-1995 , BOE
25-3-97);
- Tratado sobre el traslado de personas condenadas entre el Reino de
Espaa y la Repblica de El Salvador (Tratado 14-2-1995 , BOE 8-6-96);
- Convenio entre el Reino de Espaa y la Repblica rabe de Egipto sobre
traslado de personas condenadas (Convenio El Cairo 5-4-1994 , BOE 26-
6-95);
- Convenio entre el Reino de Espaa y los Emiratos rabes Unidos
relativo al traslado de personas condenadas (Convenio Madrid 24-11-
2009 ).
- Tratado sobre traslado de personas condenadas entre Espaa y Filipinas
(Tratado Madrid 18-5-2007 , BOE 15-1-08);
- Convenio entre el Reino de Espaa y la Repblica del Guatemala para el
cumplimiento de condenas penales (Convenio Madrid 26-3-1996 , BOE
4-5-07);
141 - Tratado sobre traslado de personas condenadas entre el Reino de Espaa

y la Repblica de Honduras (Tratado Tegucigalpa 13-11-1999 , BOE 10-
5-01);
- Acuerdo entre Espaa y la Regin Administrativa Especial de Hong Kong
de la Repblica Popular de China sobre traslado de personas condenadas
(Acuerdo Madrid 15-11-2012 ).
y la Repblica de Kazajstn (Tratado Madrid 21-11-2012 , BOE 24-1-
13);
- Convenio entre el Reino de Espaa y el Reino de Marruecos relativo a la
asistencia a personas detenidas y al traslado de personas condenadas
(Convenio Madrid 30-5-1997 , BOE 18-6-97);
- Convenio entre el Reino de Espaa y la Repblica islmica de Mauritania
relativo a la asistencia a personas detenidas y al traslado de personas
condenadas (Convenio Madrid 12-9-2006 , BOE 8-11-06);
- Tratado entre Espaa y los Estados Unidos Mexicanos sobre ejecucin
de sentencias penales (Tratado Mxico 6-2-1987 , BOE 15-5-89);
- Convenio entre el Reino de Espaa y la Repblica de Nicaragua para el
cumplimiento de condenas penales (Convenio Managua 18-2-1995 ,
BOE 12-6-97);
- Tratado entre el Reino de Espaa y la Repblica de Panam sobre
traslado de personas condenadas (Tratado Madrid 20-3-1996 , BOE 27-
6-97);
y la Repblica de Paraguay (Tratado Asuncin 7-9-1994 , BOE 3-11-95);
- Tratado entre el Reino de Espaa y la Repblica del Per sobre
transferencia de personas sentenciadas a penas privativas de libertad y
medidas de seguridad privativas de libertad, as como de menores bajo
tratamiento especial (Tratado Lima 25-2-1986 , BOE 5-8-87);
- Convenio entre el Reino de Espaa y la Federacin de Rusia relativo al
traslado de personas condenadas para el cumplimiento de penas privativas
de libertad (Convenio Mosc 16-1-1998 , BOE 21-2-98);
- Tratado sobre el traslado de personas condenadas entre el Reino de
Espaa y la Repblica de El Salvador (Tratado San Salvador 14-2-1995 ,
BOE 8-6-96);
- Acuerdo entre el Gobierno de Espaa y el Gobierno de Tailandia sobre
cooperacin en materia de ejecucin de sentencias penales (Acuerdo
Bangkok 7-12-1983 , BOE 10-12-87);
- Convenio sobre traslado de personas condenadas entre el Reino de
Espaa y la Repblica Oriental del Uruguay (Convenio Madrid 17-5-
2010 , BOE 22-10-12);
- Convenio entre el Reino de Espaa y la Repblica de Venezuela sobre
ejecucin de sentencias penales (Convenio Caracas 17-10-1994 , BOE
18-11-95);
Espaa y la Repblica del Yemen (Convenio Madrid 18-10-2007 , BOE
7-2-08);
Espaa y la Repblica Popular China (Convenio Madrid 14-11-2005 ,
BOE 29-3-07).
CAPTULO 2
Vigencia de la Ley penal

250 Seccin 1. Vigencia espacial 255
Seccin 2. Vigencia temporal 500

SECCIN 1
Vigencia espacial
255 A. Principios 260
1. Principio de territorialidad 265
2. Principio de personalidad 335
3. Principio real o de proteccin de intereses 355
4. Principio de justicia penal universal 395
B. Lugar de comisin del delito 460
257 Las leyes penales espaolas, igual que las del resto de pases de la
comunidad internacional, tienen una vigencia espacial limitada.
Inicialmente es cada pas quien determina a qu hechos extiende su
jurisdiccin, pero a la vez tal delimitacin est condicionada por dos
factores: su capacidad de actuacin eficaz, y la posibilidad de que existan
jurisdicciones concurrentes, y por ello conflictos de competencia. Ello ha
llevado a los diferentes ordenamientos a fijar principios de aplicacin de
la ley en el espacio que sean a la vez efectivos e internacionalmente
reconocidos, as como a arbitrar mecanismos que favorezcan la
cooperacin internacional en la lucha contra el delito.
Debe destacarse en esta lnea, la Decisin Marco 2009/948/JAI , sobre la
prevencin y resolucin de conflictos de ejercicio de jurisdiccin en los
procesos penales.
259
Precisiones
1) La ubicacin de los principios que determinan la vigencia espacial de la ley penal en

una ley procesal no debe hacer olvidar su carcter sustantivo. A favor del mismo se
pronunci claramente el Tribunal Constitucional en su sentencia del caso del aborto
cometido en el extranjero, referida a la antigua LOPJ, pero que es por completo
aplicable a la actual. El Tribunal estim que las garantas del principio de legalidad,
en particular el principio de tipicidad y la prohibicin de analoga, se aplican a las
normas que definen la vigencia espacial: una norma slo puede ser infringida en el
lugar donde rige (TCo 75/1984 ; TS 5-12-86, EDJ 7991 ; 23-1-08, EDJ 3272 ).
Un hecho es punible conforme a una ley penal espaola slo cuando esta ley este
vigente y slo donde lo est, y esto ltimo se define por los principios de la LOPJ
art.23 .
2) Por este motivo, deben considerarse incorrectas, por violacin del principio de
legalidad, algunas de las conclusiones del caso Scilingo, como cuando se afirma que
la prohibicin de analoga en el mbito penal se refiere exclusivamente al marco
sustantivo relativo a la descripcin tpica y a la punibilidad, sin que afecte a normas
procesales u orgnicas (AN 19-4-05, EDJ 63867 ). Dentro de la propia sentencia se
emitieron hasta cuatro votos particulares en contra, tres de los cuales insistieron en la
quiebra del principio de legalidad que entraaba -aunque a su vez esgrimiendo
distintos argumentos, no todos compartibles- (TS 1-10-07, EDJ 374773 ).
3) Por otra parte, el carcter sustantivo de las reglas relativas a la vigencia espacial
obliga a respetar el principio de reserva de ley al formularlas. Ello tiene importancia
en caso de acuerdos o normas de fuente supranacional, relevantes a efectos de lo
dispuesto en la LOPJ art.23 , que deban ser traspuestas al derecho interno. Si dicha
trasposicin se hace mediante disposiciones de rango inferior a la ley (p.e. las
directivas de la Unin Europea traspuestas mediante real decreto), habr que
entender que la fuente se encuentra en la combinacin de la norma internacional y
la interna, dando la primera el rango y la segunda la necesaria seguridad jurdica, y
ello tiene importancia en los casos en que exista alguna discrepancia entre ambas
disposiciones, en los que el principio de legalidad obliga a estar slo a lo comn (p.e.
Dir 2005/35/CE , relativa a la contaminacin procedente de buques, traspuesta al
Derecho espaol por RD 394/2007 ).
4) La extensin y lmites de la jurisdiccin penal, as como la aplicacin territorial y
extraterritorial de la ley penal se estudian desde un punto de vista procesal en los n
575 s. Memento Procesal Penal 2017.
A.Principios
(LOPJ art.23 )
260 A continuacin se desarrollan los principios que determinan la vigencia

espacial de la ley penal en nuestro Derecho. Son, el principio de
territorialidad (n 265 ), que es el bsico, y los tres principios
complementarios que permiten una aplicacin extraterritorial de la ley
penal: principio de personalidad (activa) (n 335 ), real o de proteccin (n
355 ), y de justicia penal universal (n 395 ).
A las reglas comunes de la LOPJ art.23 , y algunas reglas especiales como
el CP art.301.4 , hay que sumar las que delimitan la vigencia espacial de
los delitos militares, especialmente el Cdigo Penal Militar (CPMLO
14/2015 art.1.6 ) y la Ley de competencia y organizacin de la
Jurisdiccin militar (LO 4/1987 art.12 y 13 ) (n 355 ).
La ubicacin de estos principios en una ley procesal no debe hacer olvidar
su carcter sustantivo, ya que su contenido constituye condicin de
aplicacin de la ley penal. No se trata slo de precisar la jurisdiccin
competente, sino de definir la propia vigencia de la ley penal en el espacio.
Ello tiene importancia a efectos de aplicacin de las garantas vinculadas
al principio de legalidad, as como la exigencia de ley orgnica: as, por
ejemplo, una modificacin de tales principios posterior al hecho no puede
aplicarse retroactivamente si es desfavorable, y tampoco cabe una
aplicacin analgica contra reo.
1.Principio de territorialidad
(CC art.6 ; LOPJ art.23.1 )
265 Las leyes penales, las de polica y las de seguridad pblica obligan a todos
los que se hallen en territorio espaol. En el orden penal, corresponde a la
jurisdiccin espaola el conocimiento de las causas por delitos cometidos
en territorio espaol, sin perjuicio de lo previsto en los tratados
internacionales en los que Espaa sea parte.
Estos preceptos fijan el llamado principio de territorialidad de las normas
penales, principio bsico y fundamental de su aplicacin, por razn del
lugar de comisin de los hechos. Adems, el principio de territorialidad,
de acuerdo con el Derecho internacional general, constituye una de los
principios fundamentales por los que el Estado puede ejercer su
jurisdiccin en materia penal, derivacin tpica del ius puniendi y
manifestacin suprema de la soberana estatal.
Las razones que tradicionalmente se han esgrimido para fundamentar este
principio han sido la defensa del orden pblico en el territorio, as como,
en los Estados ms modernos, la defensa de los principios y valores
constitucionales propios de stos, reflejados en los bienes jurdicos
protegidos en los tipos penales recogidos en sus respectivos
ordenamientos. Tambin razones de ndole procesal, como la facilidad para
apresar a los presuntos delincuentes o para obtener las pruebas
presuntamente relacionadas con el hecho delictivo, juegan un papel
importante en la defensa del principio de territorialidad como principio
prioritario a la hora de atribuir competencia a los Estados para el
enjuiciamiento de los delitos cometidos en su territorio. Por ltimo,
tambin consideraciones relativas a la defensa de la paz pblica y de los
valores tico-sociales de la comunidad en la que se han producido los
hechos delictivos, y a la conmocin social generada por los mismos, han
constituido poderosas razones para fundamentar la importancia de este
principio (Cerezo, 1976).
Por lo que respecta al concepto jurdico de territorio, la Constitucin
espaola -a diferencia de otras- no contiene una mencin especfica de las
tierras que componen el territorio espaol, que ha sido delimitado con los
Estados circundantes sobre la base de tratados fronterizos y de la
costumbre internacional.
a.Tierra firme
268 El territorio espaol est integrado ante todo por la tierra firme, esto es
por:
la parte espaola del territorio peninsular de la Pennsula Ibrica, as
como por el mar territorial generado por el territorio peninsular (n
290 );
el archipilago de las Islas Baleares;
el archipilago de las Islas Canarias;
las Islas Columbretes (pertenecientes al trmino municipal de Castelln
de la Plana); la Isla de Alborn (perteneciente al trmino municipal de
Almera);
las ciudades autnomas de Ceuta y Melilla; y
las llamadas plazas menores de soberana espaola en el Norte de
frica: las Islas Chafarinas, las Islas Alhucemas y el Pen de Vlez de la
Gomera, fronterizas con el Reino de Marruecos, as como la Isla de Perejil,
de soberana disputada entre Espaa y el Reino de Marruecos, todas ellas
directamente regidas por el Gobierno Central.
Adems de estos territorios, Espaa podra detentar todava la soberana
jurdica de territorios dudosos, entre los que se encuentran,
significativamente, un conglomerado de islas del Pacfico conocidas como
Micronesia Espaola.
Especial consideracin presentan:
- el enclave de Llvia (n 270 );
- la Isla de los Faisanes (n 272 );
- los ros fronterizos y la tierra de nadie en los pasos fronterizos entre
Espaa y Marruecos (n 274 );
- el Pen de Gibraltar (n 276 );
- la Isla de Perejil (n 278 );
- los mencionados territorios dudosos o de dudosa adjudicacin a la
soberana legal de Espaa de la llamada Micronesia Espaola (n 279 ).
270 Villa de Llvia

Se trata de un enclave de soberana espaola rodeado completamente de
territorio francs. En virtud del Tratado de los Pirineos, de 1659, por el que
se cedieron a Francia los pueblos de la Cerdanya pertenecientes a la
Corona de Aragn, la poblacin de Llvia continu perteneciendo a Espaa,
al ostentar sta la condicin jurdica de villa y no de pueblo, no afectndole
por tanto la cesin prevista en dicho Tratado. Por su parte, el Tratado de
Llvia, de 1660, complementario del anterior, consolid la condicin
jurdica de la villa, confirmando la soberana espaola sobre la misma, a
condicin de que no fuese fortificada, y que se permitiese el paso libre de
los sbditos tanto franceses como espaoles por el camino que conectaba
esta villa con el resto de los pueblos circundantes.
Desde finales del siglo XIX, tras la delimitacin en la zona de la frontera
franco-espaola, la carretera que une Llvia con Puigcerd (Girona), de
apenas 10 km, fue considerada como un camino neutral. Sin embargo,
tanto de acuerdo con el Tratado de Llvia como con los sucesivos tratados
y acuerdos franco-espaoles de delimitacin de fronteras, la neutralidad
de dicho camino fue concebida ms bien como sinnima de libertad de
circulacin y de prohibicin de establecer controles aduaneros y
fiscales en el mismo, y nunca se entendi como equivalente a una tierra
de nadie con ausencia de jurisdiccin; as se desprende ya del propio
Tratado de Llvia, en el que se establece que sern competentes para
castigar y juzgar los delitos cometidos a lo largo de los caminos y passatges
que discurren de Llvia a Puigcerd y de Puigcerd a Llvia, los ministros
de la parte de cuyo fuere el territorio de dixos Passatges.
Es decir, en la actualidad, la competencia se ejerce por la jurisdiccin
francesa. En cualquier caso, si dicho camino se entendiera estrictamente
como camino neutral por costumbre internacional a partir de la Guerra
Civil espaola, debera entenderse que la competencia penal es
compartida, por costumbre internacional (Higuera Guimer, 1982).
272 Isla de los Faisanes

Tambin llamada isla de la Conferencia, situada en medio del ro Bidasoa,
fronterizo con Francia, pertenece pro indiviso a Espaa y Francia.
En virtud del Tratado Bayona 27-5-1901 , cada pas ejerce el derecho de
vigilancia por turno durante 6 meses (Tratado Bayona 27-5-1901 art.I ).
El rgimen de jurisdiccin penal se establece en el Tratado Bayona 27-5-
1901 , que distingue segn la nacionalidad del delincuente. As:
Los espaoles y franceses son justiciables de sus tribunales nacionales
respectivos por las infracciones que cometan en la isla de los Faisanes
(Tratado Bayona 27-5-1901 art.II ).
Los delincuentes de otra nacionalidad son justiciables de los tribunales
del pas que ejerza el derecho de vigilancia en la isla de los Faisanes cuando
se cometa la infraccin. Sin embargo, si se hallan juntamente complicados
en una misma causa en unin de espaoles o de franceses, son justiciables
de los mismos tribunales que stos (Tratado Bayona 27-5-1901 art.III ).
Nada se dice del caso en que los terceros intervengan en el delito en unin
de espaoles y de franceses. Parece razonable entender que en estos casos
los terceros deben ser juzgados por el pas que tenga el derecho de
vigilancia en el momento de cometerse el delito. Por ltimo, se establece
un rgimen de entrega sin formalidades entre Espaa y Francia de los
delincuentes que respectivamente les competa juzgar segn las
disposiciones anteriores (Tratado Bayona 27-5-1901 art.IV ).
Precisiones
El Tratado Bayona 27-5-1901 fue ratificado por Espaa el 12-8-1902 (Gaceta de

Madrid de 17-10-1902).
274 Ros fronterizos y tierra de nadie en los pasos fronterizos entre Espaa
y Marruecos
Con respecto a la situacin de los ros fronterizos (Mio, Guadiana y
Bidasoa) y diversos arroyos, la jurisdiccin penal es compartida de
acuerdo con el Derecho internacional general.
Lo mismo debe predicarse de la llamada tierra de nadie situada entre las
verjas que separan las Ciudades de Ceuta y Melilla del Reino de
Marruecos.
La importancia prctica de esta cuestin puede plantearse en la
actualidad en relacin con los delitos ms comnmente cometidos en los
pasos fronterizos entre Espaa y Marruecos en Ceuta -como el conocido
paso del Tarajal- y Melilla, como los delitos contra la salud pblica,
delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, delitos de trata
de seres humanos, delitos contra los derechos de los trabajadores, delitos
relativos a la prostitucin o delitos de contrabando, entre otros,
especialmente en el mbito de la criminalidad organizada.
A pesar de una prctica basada en un discutible criterio gubernamental
muy extendido, de que el espacio entre las dos verjas no constituye
territorio espaol a ningn efecto, consideramos que, a efectos de la
aplicacin de la ley penal, sta es aplicable por costumbre internacional a
dicha tierra de nadie. Es ms, una interpretacin adecuada de las normas
que regulan el ejercicio de la jurisdiccin penal acorde con la
responsabilidad del Estado, hace que lo decisivo para estimar la
concurrencia de la jurisdiccin penal espaola en el caso de agentes de la
Guardia Civil sea el ejercicio de poder pblico espaol, de acuerdo con un
criterio ya utilizado -aunque en materia administrativa- por el Tribunal
Constitucional, en relacin con el derecho de asilo y la relevancia de la
ubicacin territorial de las dependencias, construidas en todo caso por el
Estado Espaol, desde donde se solicita el asilo: lo determinante es, desde
la perspectiva propia de los derechos fundamentales, la existencia de una
situacin legal de sometimiento de los solicitantes de asilo a un poder
pblico espaol (TCo 27-2-02 ).
No obstante, en la actualidad, muchos de los delitos cometidos en trnsito
o destino hacia Espaa, debido a su carcter transnacional y a la voluntad
poltica de la mayora de los Estados occidentales, pueden ser perseguidos
por disposicin expresa del legislador -as ocurre, entre otros, con algunos
delitos especialmente relevantes desde el punto de vista de su persecucin
internacional, como los delitos de trata de seres humanos, delitos de
favorecimiento de la inmigracin irregular o relativos a los derechos de los
ciudadanos extranjeros, delitos relativos a la prostitucin, delitos contra la
salud pblica, o delitos contra los derechos de los trabajadores-, o bien con
arreglo al principio de personalidad (n 335 s. ) o conforme al principio de
justicia universal, a pesar de sus limitaciones (n 355 s. ).
276 Gibraltar
Mencin especial merece la situacin jurdica de Gibraltar, no slo por su
anmala condicin jurdica, sino sobre todo por los importantes problemas
de ndole prctico y diplomtico que plantean varios aspectos de la
soberana sobre el Pen, y especialmente el control de sus aguas.
El Pen est sometido a la soberana del Reino Unido (Tratado Utrecht
13-7-1713 art.X).
La situacin actual de Gibraltar representa ciertamente una anomala
jurdico-internacional, fruto de la pervivencia de una situacin colonial
actualmente velada por su condicin jurdica de territorio de Ultramar
especial dependiente de la Corona britnica, de acuerdo con el Derecho
britnico, y de territorio excluido de la Unin aduanera, cuyas relaciones
exteriores lleva un Estado miembro, de acuerdo con el Derecho de la
Unin Europea, y es fuente de frecuentes controversias que afectan tanto
a la delimitacin territorial entre Espaa y el Reino Unido, como al
ejercicio de la jurisdiccin por parte de ambas potencias, y que en no pocas
ocasiones dan lugar a lamentables incidentes entre patrullas de la Guardia
Civil costera y de la Royal Navy en aguas de soberana espaola.
277 En cualquier caso, con respecto al problema que nos ocupa, en el territorio
de Gibraltar se aplica el Derecho penal britnico, tanto el Common Law
como el Derecho estatutario promulgado por el Parlamento de Gibraltar,
as como el Derecho martimo britnico.
Deben entenderse comprendidas dentro del concepto territorio
britnico, a estos efectos, las aguas interiores del puerto, ya que Espaa
cede a la Corona de Gran Bretaa la plena y entera propiedad de la ciudad
y de los castillos de Gibraltar, juntamente con su puerto, sus fortalezas y
sus defensas (Tratado Utrecht 13-7-1713 art.X), pero no el mar
territorial supuestamente adyacente a las aguas interiores del puerto,
puesto que nada se dice al respecto en dicho Tratado, sobre todo teniendo
en cuenta que el concepto de mar territorial ya exista segn los
comentaristas iusinternacionalistas de la poca, y equivala al espacio de
mar cuya longitud mxima pudiese ser alcanzada por una bala de can (no
descarta incluso la posibilidad de que la cesin fuera slo de tierra seca,
Izquierdo Sans, 1996; tambin Brotons et. al., 1997).
Por otra parte, frente a la posicin britnica, que reclama un mar
territorial de 3 millas, de acuerdo con la Convencin Ginebra 29-4-1958
sobre mar territorial , y la Convencin Montego Bay 10-12-1982 de
Derecho del Mar , cabe admitir las declaraciones formuladas por
Espaa a ambas convenciones, ya que en ambas figura el texto que
expresa: nada de lo establecido en esta Convencin afecta a la situacin
jurdica de las aguas de Gibraltar conforme a lo establecido en el Tratado
de Utrecht. Anloga clusula figura en la Ley de navegacin martima, en
los siguientes trminos: El presente texto legal no puede ser interpretado
como reconocimiento de cualesquiera derechos o situaciones relativos a
los espacios martimos de Gibraltar, que no estn comprendidos en el
Tratado Utrecht 13-7-1713 art.10 (L 14/2014 disp.final 7).
Por tanto, Espaa, como opositor persistente a una posible ampliacin por
el Derecho internacional general de los espacios martimos presuntamente
generados por el territorio britnico de Gibraltar, tiene salvaguardada su
pretensin a la soberana sobre el mar territorial que rodea el Pen,
ms all de las aguas propias del puerto, aguas cuya soberana britnica,
por lo dems, nunca ha sido contestada por Espaa.
De ello se sigue que Espaa ostenta soberana sobre el mar territorial que
rodea el Pen de Gibraltar, ms all de las aguas del puerto, y el
consiguiente ejercicio de la jurisdiccin penal.
Tampoco el istmo que une el Pen con el resto de la Pennsula Ibrica,
ocupado ilegalmente por el Reino Unido, debe ser considerado territorio
britnico, ya que tampoco fue objeto de cesin, y el argumento britnico
que basa su ttulo de adquisicin de soberana en la prescripcin
adquisitiva presenta escasa consistencia (Izquierdo Sans, 1996; Brotons et
al., 1997; Gurez, 2010). En consecuencia, en el istmo de Gibraltar, en
cuanto territorio espaol, se aplica la ley penal espaola.
278 Perejil
Por lo que se refiere a la situacin de la isla de Perejil, su soberana se
encuentra disputada entre Espaa y el Reino de Marruecos.
Avalan la soberana espaola del islote signos de su ocupacin, tanto civil
como militar, aunque discontinua, s mantenida en el tiempo al menos
desde el siglo XVII, con presencia constante de tropas espaolas hasta
finales de los aos 60 y, de forma ocasional, tambin con posterioridad a la
cesin del Protectorado espaol a Marruecos, con exclusin expresa de las
plazas de soberana espaola anteriores al inicio del Protectorado.
Tambin debe tenerse en cuenta la estrecha relacin histrica del islote
con la vecina ciudad de Ceuta (hasta el punto de haberse previsto la
inclusin de Perejil dentro del proyecto de Estatuto de autonoma de
Ceuta de 1991, siendo retirada la inclusin con posterioridad por
presiones del Gobierno marroqu).
El incidente producido por la ocupacin de Perejil por tropas marroques
en 2002 fue resuelto por un canje de notas entre los Gobiernos de Espaa
y Marruecos, que no zanj la cuestin de la soberana del islote, aunque
confirm la vuelta al status quo anterior. Dicho acuerdo proscribe la
ocupacin militar del islote y la presencia en el mismo de signos estables
de soberana -banderas, etc.-, pero no cualquier accin que implique el
ejercicio de soberana -espaola-, como el ejercicio de la jurisdiccin penal,
que puede ser ejercida por tanto en la Isla de Perejil incluso frente a
ciudadanos marroques, sobre todo si la detencin de los mismos se realiza
fuera del islote. En cualquier caso, admitida la soberana espaola sobre la
Isla de Perejil, no resulta admisible que sta, as como el exiguo mar
territorial y zona contigua generadas por la misma, resulte encerrada por
las lneas de base rectas trazadas por Marruecos en esa zona de su costa,
ya que esta situacin es contraria a lo dispuesto en la Convencin
Montego Bay 10-12-1982 art.57 , debiendo reservarse un acceso desde
el mar territorial de Perejil a la alta mar.
279 Micronesia espaola

Son de dudosa soberana jurdica espaola algunos islotes del Ocano
Pacfico, cuya soberana poltica es ejercida hoy de facto por varios
Estados soberanos, todos ellos reconocidos por Espaa y con los que sta
mantiene buenas relaciones diplomticas: Indonesia, Estados Unidos de
Amrica, los Estados Federados de Micronesia y las Islas Marshall.
Entre las longitudes geogrficas 139 - 12' y 170 - 12' y prximo al
Ecuador, Espaa retendra entre cuatro y nueve agrupaciones de islas
descubiertas por los espaoles y que, segn el arbitraje por parte del papa
Len XIII entre Espaa y Alemania el 22-10-1885, haban detentado
siempre soberana espaola. En concreto, se trata de las siguientes islas:
- Uluth o Makenzie;
- Os Guedes (grupo de islas de Mapia hoy parte de Indonesia y donde el
idioma original ha sido asimilado por la emigracin indonesia);
- Coroa;
- Pescadores (que parece identificada como la actual Kapingaramangi,
parte de los Estados Federados de Micronesia);
- Carteret;
- Indiana, Monteverde y Nuguor, DUrville y Philly; y
- los atolones de O Acea.
De existir soberana jurdica espaola sobre estos territorios, Espaa
podra reconocer a sus habitantes algunos derechos vinculados con la
soberana espaola, y que no tendran por qu prejuzgar el reconocimiento
de la controvertida soberana de las islas. En concreto, el ofrecimiento de
la posibilidad de optar por la nacionalidad espaola a sus habitantes, de
manera anloga a la solucin adoptada para los habitantes del Shara
Occidental (Lancho, 2014). En cualquier caso, de optar por la solucin
jurdica de la soberana real de la Micronesia Espaola, Espaa retendra la
soberana sobre las islas que tuvieran vida econmica independiente -
todas las habitadas- y su mar territorial, as como sobre la plataforma
continental, el lecho y el subsuelo hasta las 200 millas de la costa, de
acuerdo con lo establecido al respecto en la Convencin sobre el Derecho
del Mar (Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.76 s. ), y soberana
sobre los dems islotes -como los atolones de O Acea- y su mar territorial,
pudiendo aplicarse en teora en dichos espacios el Derecho penal espaol.
b.Edificios y terrenos de las embajadas, legaciones y dems misiones

diplomticas y oficinas consulares extranjeras
280 Los edificios y terrenos de las embajadas y dems misiones diplomticas y

oficinas consulares extranjeras en Espaa forman parte del territorio
espaol. La concepcin tradicional, segn la cual estos edificios
pertenecan al territorio de la nacin representada, de acuerdo con la
figura de la extraterritorialidad, es ahora minoritaria en el Derecho
internacional diplomtico, que solamente reconoce inmunidad en
diferente grado tanto a dichos organismos como al personal al servicio de
los mismos (Brotons et al., 1997).
El ordenamiento espaol, en consonancia con esta situacin, prev
distintos privilegios procesales para los edificios citados. As, se establece
que los jueces no pueden ordenar la entrada en la residencia o en los
edificios de los representantes diplomticos extranjeros sin su
autorizacin o la del Ministerio de Justicia espaol (LECr art.559 y 560 ).
No obstante, se establece que se podr entrar en las habitaciones de los
cnsules extranjeros y sus oficinas pasndoles previamente recado de
atencin (LECr art.562 ).
Por otra parte, se exceptan de la jurisdiccin de los tribunales
espaoles los supuestos de inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin
establecidos por las normas del Derecho internacional pblico (LOPJ
art.21.2 ), entre los que hay que observar, muy especialmente, los
contenidos en la Convencin Viena 18-4-1961 sobre relaciones
diplomticas .
No obstante, en los ltimos aos, debido al debilitamiento del poder
fctico de proteccin de los Estados respecto de sus nacionales y al
aumento de las exigencias de necesidad de seguridad nacional, es posible
constatar un renacimiento de la postura, tanto a nivel terico, como a nivel
de prctica jurdica, de la alegacin de la figura de la extraterritorialidad, la
cual, a efectos penales, no excluira la posibilidad del ejercicio de
jurisdicciones concurrentes, pero hara inaplicables las normas de polica
y de seguridad del Estado en cuyo territorio se encuentran los edificios de
las embajadas y misiones diplomticas extranjeras. Ello es especialmente
importante en relacin con la entrada y registro de dichos edificios, as
como, incluso, de acuerdo con el Derecho internacional general
consuetudinario, la aprehensin o detencin de personas que solicitaran
asilo diplomtico en el recinto o de las dependencias de los edificios
mencionados, en relacin con lo cual podra hablarse de una
extraterritorialidad de facto, como lo han demostrado sucesos
especialmente mediticos como el refugio en la embajada de la Repblica
del Ecuador en Londres de un agente diplomtico de la CIA,
presuntamente responsable de un delito de traicin y revelacin de
secretos de Estado de acuerdo con el ordenamiento jurdico de los Estados
Unidos de Amrica (caso Wikileaks).
282 Oficinas espaolas de control aduanero

En el caso de que alguna se encuentre fsicamente situada en el territorio
de otro Estado, por su propia naturaleza, se extiende la jurisdiccin a los
hechos en ellas cometidos (TS 13-5-87, EDJ 3742 ; 21-3-88 ; 28-6-88,
EDJ 5636 ).
Precisiones
El problema se planteaba histricamente con varias oficinas situadas en territorio

francs y portugus, y particularmente en relacin con los delitos de contrabando. La
cuestin ms debatida, que dio lugar a abundante jurisprudencia con dos lneas
contrapuestas, era si el hecho se consumaba ya con la introduccin de las mercancas
en la oficina aduanera, entendida como parte del territorio jurdico, o si haca falta que
pasara el control y entrara en el propio territorio aduanero (sobre la polmica y la
vacilante posicin jurisprudencial, TS 4-12-89, EDJ 10859 ; 15-10-90, EDJ 9290 ;
24-1-94, EDJ 382 ; 21-3-97, EDJ 10349 ; 18-7-96, EDJ 4348 ).
La implantacin del territorio aduanero de la Unin Europea ha modificado la
situacin por lo que se refiere al delito de contrabando, como ponen de relieve las
ltimas sentencias citadas.
El problema podra plantearse, sin embargo con las aduanas espaolas situadas en el
Principado de Andorra, en Gibraltar -en la medida en la que este territorio queda
definido por el Tratado de Adhesin del Reino Unido e Irlanda a las Comunidades
Europeas como territorio excluido de la Unin Aduanera, de cuyas relaciones
exteriores es competente un Estado miembro-, sobre todo teniendo en cuenta la
actual situacin poltica de incertidumbre tras el "Brexit" y, eventualmente -aunque
ello no parezca plausible en el momento actual-, en relacin con la instalacin de
oficinas aduaneras espaolas en el territorio del Reino de Marruecos o para proteger
enclaves africanos de soberana espaola, especialmente en el marco de la lucha
internacional contra el trfico de estupefacientes.
Por ltimo, con respecto a la instalacin de controles fronterizos o de aduanas
mviles, parece razonable seguir el mismo criterio apuntado para las aduanas fijas,
por razones de funcionalidad.
c.Iglesias y otros lugares de culto
283 La iglesias y otros lugares de culto, de acuerdo con la tradicin histrica,

gozaron de inmunidad e incluso de extraterritorialidad en Espaa y en
otros pases de influencia catlica hasta hace bien poco, siendo
consuetudinaria la figura del refugio en sagrado, equivalente al asilo
diplomtico.
En la actualidad, si bien es mayoritario el beneficio de simple inmunidad
de jurisdiccin y ejecucin para la entrada en templos u otros lugares de
culto (LECr art.549 ), que exige pasar recado previo de atencin al
encargado del templo de una confesin religiosa inscrita -en el caso de
tratarse de un templo de la Iglesia Catlica, se necesita adems
consentimiento del ordinario (Acuerdo Estado-Santa Sede 3-1-1979 ;
LECr art.549 )-, hay que hacer notar que se asiste a un renacimiento del
refugio en sagrado en los templos de la Iglesia Catlica en los ltimos
aos, mxime cuando dichos templos gozan, adems, de la condicin de
templos pontificios dependientes de las nunciaturas apostlicas.
d.Bases militares de utilizacin conjunta hispano-americanas

(Convenio Madrid 1-12-1988 Espaa-EEUU sobre cooperacin para la defensa ; Convenio Londres 19-6-1951
entre los Estados partes del Tratado del Atlntico Norte, relativo al Estatuto de sus Fuerzas )
285 Las bases militares de utilizacin conjunta hispano-americanas forman

parte del territorio espaol (Convenio Madrid 1-12-1988 art.2.2 ).
En virtud del Convenio citado se dispone nicamente que, a tal fin, Espaa
concede a los Estados Unidos de Amrica el uso de instalaciones de
apoyo y otorga autorizaciones de uso en el territorio, mar territorial y
espacio areo espaoles para objetivos dentro del mbito bilateral o
multilateral del Convenio.
Igualmente, el Convenio reconoce la plena soberana y control de Espaa
sobre su territorio y espacio areo. En consecuencia, las autorizaciones
establecidas en este captulo se aplican de conformidad con estos
principios de soberana y control (Convenio Madrid 1-12-1988 art.24.1
).
No obstante, Espaa puede, a peticin de los Estados Unidos, renunciar a
la jurisdiccin criminal que le corresponde. En concreto se establece que
el Gobierno de Espaa reconoce la particular importancia del control
disciplinario por las autoridades militares de los Estados Unidos de
Amrica sobre los miembros de la fuerza y sus efectos sobre su eficacia
operativa (Convenio Madrid 1-12-1988 art.39 ; Convenio Londres 19-6-
1951 art.VII ).
Las autoridades espaolas competentes darn rpida y benvola
consideracin a las peticiones sobre renuncia de jurisdiccin criminal
formuladas por las Autoridades de los Estados Unidos de Amrica
(Convenio Londres 19-6-1951 art.VII ).
El procedimiento para solicitar tal renuncia se regula en el Convenio
Madrid 1-12-1988 art.39 .
Si llegara a ejercerse la jurisdiccin espaola, el Convenio fija reglas de
colaboracin entre ambos Estados, incluyendo el rgimen de custodia,
prisin provisional y cumplimiento de las penas que pudieran imponerse
(Convenio Madrid 1-12-1988 art.40 s. ).
Precisiones
Se regula tambin en el Convenio la situacin recproca de posibles delitos

cometidos por militares espaoles en Estados Unidos (Convenio Madrid 1-12-1988
art.55 s. ).
e.Aguas interiores y mar territorial
290 Al territorio espaol en sentido jurdico pertenecen las aguas interiores -

aquellas aguas que se encuentran ms adentro de las lneas de base que
definen el mar territorial- y el llamado mar territorial.
La soberana espaola se extiende al mar territorial adyacente a sus
costas y se ejerce, de conformidad con el Derecho Internacional, sobre la
columna de agua, el lecho, subsuelo y los recursos de ese mar, as como
sobre el espacio areo suprayacente (L 10/1977 art.1 ), delimitndose
dicho mar territorial, interiormente, con arreglo a la lnea de bajamar
escorada o, en su caso, por las lneas de base rectas establecidas por el
Gobierno, y exteriormente, por una lnea de puntos equidistantes de la
primera, y situada a una distancia de 12 millas nuticas de las lneas
anteriormente definidas (L 10/1977 art.2 y 3 ).
El lmite establecido por la Ley citada coincide con el lmite mximo
permitido por la Convencin sobre el Derecho del Mar (Convencin
Montego Bay 10-12-1982 art.3 s. ).
f.Zona contigua, zona econmica exclusiva y plataforma continental

(Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.33, 55 s. y 76 s. ; Const art.132.2 )
292 No forma parte del territorio, en sentido jurdico, la zona contigua, ni los
espacios de la zona econmica exclusiva.
Con respecto a la zona contigua, Espaa ostenta soberana y derechos
soberanos sobre los recursos vivos y no vivos existentes en la zona, y
jurisdiccin para prevenir o reprimir las infracciones a sus leyes y
reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin y sanitarios, cometidas en
su territorio o en su mar territorial, as como para sancionar las
infracciones en dichas materias cometidas en su territorio o mar
territorial, por lo que la jurisdiccin penal slo podr ejercerse por hechos
cometidos en estos espacios (Convencin Montego Bay 10-12-1982
art.33 ).
Por lo que se refiere a la competencia de Espaa sobre las zonas
econmicas exclusivas, actualmente slo existen dos zonas de tal
naturaleza: una en la costa atlntica (L 15/1978 ) y otra en la costa
mediterrnea noroccidental (RD 236/2013 ).
En ambos casos se prev una autorizacin al Gobierno para acordar su
explotacin a otras zonas, y a la creacin, de acuerdo con dicha facultad, de
una zona de proteccin pesquera en el Mediterrneo, que fue establecida
por el RD 1315/1997 , que pudiera proclamar de conformidad con la
Convencin hasta las 200 millas de la costa. Espaa ostenta derechos de
soberana sobre los recursos presentes en ella -p.e. bancos de peces-, y
jurisdiccin para determinadas cuestiones que se detallan en la citada
Convencin, entre las que figura la proteccin del medio marino
(Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.55 s. ; Const art.132.2 ).
No obstante, al no poder considerar la zona econmica exclusiva como
territorio a efectos penales sin desbordar el tenor literal de LOPJ
art.23.1 e incurrir en analoga prohibida (CP art.4 ), debe entenderse
que no es posible la extensin de la jurisdiccin para conocer, en general,
de los hechos constitutivos de delito -aunque s es posible la aplicacin de
sanciones administrativas-, salvo en los siguientes supuestos
excepcionales:
Los actos de contaminacin procedentes de buques en trnsito (n
458 );
Los hechos se produzcan en, desde o tengan efecto en las islas
artificiales, instalaciones o dems establecimientos construidos en la
zona econmica exclusiva. En este caso, se otorga al Estado de
construccin competencia exclusiva en estos lugares, de lo cual puede
entenderse que se deriva la obligacin por parte de dicho Estado de
ejercer su jurisdiccin de acuerdo con el Derecho internacional general,
en la medida en que queda proscrita cualquier accin relativa a tales
hechos a otro Estado (Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.60 ).
294 Tambin parece razonable entender que Espaa tiene jurisdiccin para
conocer de los delitos cometidos en, desde o que tengan efectos en la
plataforma continental.
Esta se define como el lecho y el subsuelo de las reas submarinas que se
extienden ms all de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongacin
natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o
bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las lneas de
base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los
casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa
distancia (Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.76 ), teniendo en
cuenta ciertos lmites mximos variables en funcin de las condiciones
geogrficas de las lneas isobticas y con un mximo de hasta 200 o 350
millas desde la costa.
296 A este respecto debe entenderse que la consideracin de la plataforma

continental como territorio no desborda el tenor literal del trmino de
lo que LOPJ art.23.1 considera como territorio. Ello es as, al menos, por
las siguientes razones:
a) En primer lugar, la Const art.132.2 se refiere expresamente a la
plataforma continental como bien de dominio pblico, pudiendo
afirmarse su reconocimiento implcito de la soberana espaola sobre la
misma de acuerdo con el Derecho internacional vigente y su carcter de
territorio.
b) En segundo lugar, se atribuye al Estado ribereo soberana en orden a
la exploracin y explotacin de los recursos de la plataforma continental
y sobre los propios recursos que se detallan en su apartado IV, y ello, en la
medida en la que conlleva la exclusin de cualquier otra jurisdiccin, puede
ser considerado como una obligacin del Estado ribereo de ejercer su
jurisdiccin de acuerdo con el Derecho internacional general (Convencin
Montego Bay 10-12-1982 art.77 ).
c) Una interpretacin de la LOPJ art.23 , de acuerdo con los tratados y
convenios internacionales de los que Espaa sea parte parece otorgar
ttulo suficiente para ejercer la competencia por hechos delictivos
cometidos o con efecto en la plataforma continental y relativos a la
proteccin del medio ambiente. Ello tiene especial importancia para
fundamentar la competencia espaola por los delitos cometidos contra el
medio ambiente marino (CP art.325 s. ), en la medida en que stos, bien
se produzcan en o desde la plataforma continental tal y como resulta
definida en la Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.76 , bien
produzcan sus efectos en la misma o sobre los recursos sobre los que el
Estado ribereo ostenta soberana, que son, tanto los recursos minerales
como otros recursos naturales no vivos presentes en el lecho y en el
subsuelo, as como los recursos vivos, es decir, aquellas especies
sedentarias, entendiendo como tales aquellas que, en perodo de
explotacin, no pueden moverse sino en contacto fsico con el lecho o el
subsuelo (Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.77.4 ).
Los delitos cometidos contra estos recursos o especies pueden, por
tanto, ser castigados con arreglo al CP art.325 s. (n 13640 s. ).
Por ltimo, hay que tener en cuenta que lo dispuesto sobre las islas
artificiales, instalaciones y establecimientos en la zona econmica
exclusiva (Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.60 : n 292 ) es
aplicable mutatis mutandis a los construidos sobre la plataforma
continental por el Estado ribereo, como las plataformas fijas (n 314 ),
por lo que son de aplicacin a esta cuestin las consideraciones expuestas
a este respecto (Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.80 s. ). Lo
mismo debe afirmarse con respecto a los hechos cometidos en, desde o
con efecto en los cables y tuberas subterrneos tendidos en la
plataforma continental (Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.79 ).
g.Alta mar, zona internacional de fondos marinos y otros espacios
300 Espaa, conforme solamente al principio de territorialidad, no tiene

jurisdiccin para conocer de los delitos cometidos en la alta mar (salvo
que se cometan en buques con su pabelln), ni en la Zona Internacional de
los Fondos Marinos, ni en otros espacios no sometidos a la jurisdiccin de
ningn Estado, como el rtico, la Antrtida o el espacio ultraterrestre.
Salvo, claro est, que tengan efectos directos en zonas sometidas a
soberana espaola, en cuyo caso, por aplicacin del principio de
ubicuidad, el lugar de ejecucin del delito es tambin Espaa. Ello puede
tener importancia, por ejemplo, en ciertos actos de contaminacin marina,
como los vertidos de petrleo, que acaban daando nuestras costas.
Algunos delitos pueden ser perseguidos por aplicacin del principio de
justicia penal universal, como los de piratera, trfico de drogas,
contaminacin martima, etc. (n 395 s. ), o el principio real (n 355 s. ),
pero ello sigue siendo muchas veces insuficiente, si se tiene en cuenta,
adems, que tampoco cabe normalmente acudir al principio de
personalidad debido al requisito de la doble incriminacin. Ello provoca
una laguna en la persecucin penal de estos hechos que se ha propuesto
salvar acudiendo al denominado principio de justicia supletoria, principio
que adems cumplira otras funciones, evitando la impunidad de hechos
que no caben bajo ninguno de los cuatro principios hoy vigentes. Como tal
principio no est previsto en la LOPJ art.23 , slo cabe proponer su
incorporacin de lege ferenda (hacen referencia a este principio,
conectndolo con el principio aut dedere aut punire, entre otras: TS 15-6-
07, EDJ 70191 ; 21-6-07, EDJ 70182 ; 21-6-07, EDJ 100804 ; 25-6-
07, EDJ 70184 ; 26-6-07, EDJ 100801 ; 8-10-07, EDJ 175242 ; 27-
12-07, EDJ 260288 ).
Precisiones
Para los delitos cometidos por espaoles, en algunos casos hay convenios
internacionales que permiten superar el inconveniente de la doble incriminacin. Esto
sucede en los delitos que puedan cometerse en la Estacin Espacial Internacional (n
309 ) o en las bases espaolas en la Antrtida (n 335 ). Una solucin general
podra ser renunciar al principio de doble incriminacin en los hechos cometidos en
espacios no sometidos a soberana.
h.Espacio areo
305 Pertenece tambin al territorio espaol, en sentido jurdico, el espacio

areo situado sobre el territorio en sentido geogrfico y sobre el mar
territorial. De acuerdo con el principio establecido por el Convenio
Chicago 7-12-1944 , el espacio areo situado sobre el territorio espaol
y su mar territorial est sujeto a la soberana del Estado espaol (L
48/1960 art.1).
307 Espacio ultraterrestre

El Tratado Naciones Unidas 27-1-1967 , sobre los principios que deben
regir las actividades de los Estados en la exploracin y utilizacin del
espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, establece
que el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, no
puede ser objeto de apropiacin nacional por reivindicacin de soberana,
uso u ocupacin, ni de ninguna otra manera (Tratado Naciones Unidas 27-
1-1967 art.II ).
Cabe entender, por ello, que su rgimen de jurisdiccin, en el difcil caso
de que pudiera cometerse un delito en dicho espacio, es el mismo que el de
las zonas no sometidas a soberana de algn Estado. En concreto, por lo
que se refiere a los posibles delitos cometidos en naves u otros objetos
lanzados al espacio, el Estado en cuyo registro figura el objeto retendr su
jurisdiccin y control sobre tal objeto, as como sobre todo el personal que
vaya en l, mientras se encuentre en el espacio ultraterrestre o en un
cuerpo celeste (Tratado Naciones Unidas 27-1-1967 art.VIII ).
309 Estacin Espacial Internacional

Un caso especial de lo anterior, expresamente previsto, es el de los
posibles delitos cometidos en la Estacin Espacial Internacional.
El Acuerdo internacional 29-1-1998 , entre el Gobierno de Canad, los
Gobiernos de los Estados miembros de la Agencia Espacial Europea, el
Gobierno de Japn, el Gobierno de la Federacin de Rusia y el Gobierno de
los Estados Unidos de Amrica relativo a la cooperacin sobre la Estacin
Espacial Civil Internacional (BOE 6-1-99) establece la competencia penal
teniendo en cuenta el carcter nico y sin precedentes de esta forma
especfica de cooperacin internacional en el espacio. Los Estados parte
pueden ejercer jurisdiccin penal sobre el personal que se encuentre
dentro o sobre cualquier elemento de vuelo que sea nacional del pas
respectivo.
En los casos de conducta indebida en rbita que:
- afecte a la vida o a la seguridad de un nacional de otro Estado asociado, o
- se produzca dentro o sobre el elemento de vuelo de otro Estado asociado
o cause daos a dicho elemento, el Estado asociado del que sea nacional el
presunto autor, a solicitud de cualquier Estado asociado afectado,
celebrar consultas con este ltimo en relacin con sus respectivos
intereses en iniciar una accin penal. Tras dichas consultas, cualquier
Estado asociado afectado podr ejercer jurisdiccin penal sobre el
presunto autor siempre que, dentro del plazo de 90 das a partir de la fecha
de dichas consultas o dentro de cualquier otro plazo establecido de mutuo
acuerdo, el Estado asociado del que sea nacional el presunto autor
material:
- consienta en el ejercicio de dicha jurisdiccin penal; o bien
- no presente garantas de que someter el caso a sus autoridades
competentes a los fines de entablar una accin penal (Acuerdo
internacional 29-1-1998 art.22 ).
310 Lmite entre el espacio areo y el ultraterrestre

No est definido, sin embargo, el lmite entre el espacio areo, sometido a
soberana, y el ultraterrestre, no sometido. La cuestin podra tener
importancia prctica debido al uso de naves -como los aviones espa
impulsados por cohetes-, o artefactos -como los satlites o drones-, que
orbitan la tierra pasando por la vertical de los diferentes pases, y desde
los que se pueden realizar acciones eventualmente delictivas, como
descubrimiento de secretos, etc.
Se han sugerido diversas propuestas, como atender a la altura mxima
posible de vuelo de un avin o fijarla convencionalmente en un nmero
determinado de millas -p.e. fijar un lmite a partir de la zona ms baja de la
exosfera, a 300-500 millas de altitud sobre la superficie del mar,
dependiendo de las zonas-. Ninguna de ellas ha obtenido hasta la fecha el
consenso necesario en Derecho internacional, aunque la primera se
correspondera bien con lo dispuesto en el Convenio Chicago 7-12-1944
y en la L 48/1960 art.1.
Por otra parte, en la medida en que el hecho delictivo cometido en el
espacio tenga efectos en Espaa, puede considerarse tambin cometido
aqu, sobre la base del principio de ubicuidad.
i.Territorio flotante
312 Pertenece tambin al territorio espaol el llamado territorio flotante,

trmino con el que con frecuencia se alude a la jurisdiccin sobre los
hechos cometidos a bordo de buques o aeronaves, y cuyo enjuiciamiento
se fundamenta tambin tradicionalmente en el llamado principio del
pabelln.
314 Buques espaoles

(LOPJ art.23.1 )
Corresponde a la jurisdiccin espaola el conocimiento de las causas por

delitos cometidos a bordo de buques espaoles sin perjuicio de lo previsto
en los tratados internacionales en los que Espaa sea parte.
En el concepto de buque deben ser incluidos, a este respecto, todas las
embarcaciones susceptibles de registro de acuerdo a la legislacin
espaola, entre las que se encuentran, sin duda, las embarcaciones
deportivas o de recreo y las cientficas, de carcter privado (Dez Snchez,
1990; Cerezo, 1994; Gabaldn, 1998), as como otros vehculos de la
navegacin, como los artefactos navales definidos en la L 14/2014 , de
navegacin martima, y los submarinos, que se consideran asimilados a los
buques a efectos del ejercicio de la jurisdiccin penal.
Junto a estas construcciones flotantes, la L 14/2014 atiende tambin a
la regulacin de construcciones martimas, como las plataformas fijas (n
315 ).
Salvo lo que pueda preverse en tratados internacionales o en el Derecho
internacional general, la jurisdiccin espaola se extiende a cualquier
delito cometido en buques espaoles en sentido amplio (buques,
embarcaciones y artefactos navales), o vehculos de la navegacin, tanto si
estn en aguas de otro Estado, como en la alta mar o en aguas espaolas
(n 318 ).
Precisiones
La L 14/2014 distingue entre buques en sentido estricto, embarcaciones y

artefactos navales, asimilando en muchos extremos a estas dos ltimas
construcciones navales la legislacin aplicable a los buques en sentido estricto,
particularmente las normas relativas al ejercicio de la jurisdiccin penal, que son
tambin aplicables a los artefactos navales, en la medida en que sean conformes con
su naturaleza y actividad, as como a las embarcaciones, salvo previsin expresa en
contrario (L 14/2014 art.6 ). Reglamentariamente se han de regular las
especialidades en esta materia aplicables a los buques y embarcaciones deportivos o
de recreo, as como aquellas otras que por sus especficas funciones as lo requieran (L
14/2014 art.6.3 ).
Por lo que se refiere a la definicin de cada una de estas construcciones flotantes (L
14/2014 art.56, 57 y 58 ):
Buque. Todo vehculo con estructura y capacidad para navegar por el mar y para
transportar personas o cosas, que cuente con cubierta corrida y de eslora igual o
superior a 24 m.
Embarcacin. El vehculo que carezca de cubierta corrida y el de eslora inferior a 24
m, siempre que, en uno y otro caso, no sea calificado reglamentariamente como
unidad menor en atencin a sus caractersticas de propulsin o de utilizacin.
Artefacto naval. Toda construccin flotante con capacidad y estructura para
albergar personas o cosas, cuyo destino no es la navegacin, sino quedar situada en
un punto fijo de las aguas. Se considera, asimismo, artefacto naval, el buque que haya
perdido su condicin de tal por haber quedado amarrado, varado o fondeado en un
lugar fijo, y destinado, con carcter permanente, a actividades distintas de la
navegacin.
En lo que respecta a otros artefactos que accidentalmente pudieran hallarse en el
mar, como las aeronaves que se hallen sobre el agua, se excluyen del mbito de
aplicacin de la L 14/2014 y se sujetan, a todos los efectos, al rgimen establecido en
la legislacin aeronutica y los tratados internacionales en la materia (L 14/2014
disp.adic.9 ).
Por ltimo, deben considerarse excluidas del concepto de buque en sentido amplio, a
los efectos del ejercicio de la jurisdiccin penal, las construcciones navales ilegales o
aquellas que por su propia naturaleza no sean susceptibles de registro por la
precariedad de su consistencia material o de su navegabilidad, como botes, balsas,
lanchas de escassimos metros de eslora, colchonetas, pateras u otras construcciones
anlogas, sin perjuicio de que algunos delitos cometidos a bordo de las mismas
puedan ser perseguidos conforme al propio principio de territorialidad, si dichas
construcciones flotantes estn en espacios martimos en los que el Estado ribereo
ostenta soberana, o conforme a otros principios, como el principio de justicia
universal, especialmente en relacin con la persecucin de la delincuencia organizada
relativa al trfico de estupefacientes o sustancias ilcitas o a los delitos de trata de
seres humanos, as como otros delitos que comnmente pueden ser cometidos en o
desde el mar, como el favorecimiento de la inmigracin irregular, delitos contra los
derechos de los ciudadanos extranjeros, delitos relativos a la prostitucin o delitos de
contrabando, entre otros.
315 Plataformas fijas

Junto a las construcciones flotantes, la L 14/2014 atiende tambin a la
regulacin de otras construcciones martimas, como las plataformas fijas,
construcciones previstas en algunos cdigos penales como territorio del
Estado ribereo o al que pertenecen.
Las plataformas fijas se definen en los siguientes trminos (L 14/2014
art.59 ): Toda estructura o instalacin susceptible de realizar
operaciones de explotacin de los recursos naturales martimos o de
destinarse a cualesquiera otras actividades, emplazada sobre el lecho del
mar, fondeada o apoyada en l.
La extensin de la jurisdiccin penal espaola a todas las plataformas
fijas resulta problemtica, ya que nada se dice en la L 14/2014 al
respecto. Tambin parece guardar silencio la Convencin Montego Bay
10-12-1982 .
Entendemos que, si bien es posible admitir el ejercicio en las mismas de la
jurisdiccin civil, consideramos que no hay base legal suficiente para
poder extender la jurisdiccin penal espaola conforme al principio de
territorialidad, salvo que las plataformas fijas estn ancladas en las aguas
interiores, el mar territorial o la plataforma continental. En este ltimo
caso, puede considerarse, como veremos ms adelante, que el ejercicio de
la jurisdiccin penal sobre todo lo que se encuentre sobre la plataforma
continental no slo es posible, sino necesario para garantizar la soberana
y los derechos soberanos del Estado ribereo sobre los recursos de la
plataforma continental, y, por ello, acorde con una interpretacin
teleolgico-sistemtica de la Convencin Montego Bay 10-12-1982
art.80 (n 296 ).
Precisiones
La prctica del Derecho martimo comparado de otros Estados de nuestro entorno

cultural las ha asimilado en muchos casos al territorio del Estado al que pertenecen
(p.e. Reino Unido, Estados Unidos de Amrica, Noruega).
316 Buques de Estado y de guerra y buques extranjeros

A estos efectos, y de acuerdo con la Convencin Montego Bay 10-12-
1982 , habra que distinguir entre buques de guerra y oficiales (n
318 ), por un lado, y buques mercantes, tanto privados como estatales (n
320 ).
Por su parte, la Ley de navegacin martima, que constituye ley especial a
estos efectos, distingue, excluyndolos de su mbito de aplicacin, los
buques y embarcaciones de Estado y los buques de guerra, definindolos
respectivamente de la siguiente manera (L 14/2014 art.3.2 y 3 ):
Son buques y embarcaciones de Estado los afectos a la defensa nacional
u otros de titularidad o uso pblico, siempre que presten con carcter
exclusivo servicios pblicos de carcter no comercial.
Son buques de guerra los buques de Estado adscritos a las Fuerzas
Armadas, que lleven los signos exteriores distintivos de los buques de
guerra de su nacionalidad y que se encuentren bajo el mando de un oficial
debidamente designado por el Gobierno de su Estado, cuyo nombre est
inscrito en el escalafn de oficiales o en un documento equivalente y cuya
dotacin est sometida a la disciplina de las Fuerzas Armadas regulares.
Tambin pueden ser considerados como buques de Estado los buques de la
Cruz Roja que enarbolen el pabelln del Estado espaol, de acuerdo con
una interpretacin teleolgica de la normativa tanto espaola como
internacional; anlogo tratamiento deberan recibir los buques de la Cruz
Roja que enarbolen el pabelln de otros Estados, siempre y cuando sus
funciones sean las propias de la citada organizacin.
Precisiones
A modo ejemplificativo, no exhaustivo ni excluyente, deben ser considerados buques

de Estado -aunque no de guerra- los buques de la Guardia Civil costera o los buques
de Salvamento Martimo, de acuerdo con el criterio de la Secretara General Tcnica
del Ministerio de Fomento (cfr. Gurez Roig, 2016), y otros de titularidad estatal,
conforme a la prctica jurdica comunitaria, ya sean de dominio pblico, del
Patrimonio Nacional o patrimoniales, afectos a un servicio estatal no comercial.
Tambin deben merecer esta consideracin los buques con derecho a enarbolar
pabelln de entidades con personalidad jurdica internacional, como la Soberana y
Militar Orden de Malta, o el Comit Internacional de la Cruz Roja, as como los
buques que enarbolen el pabelln de las Naciones Unidas, sus organismos
especializados o del Organismo Internacional de la Energa Atmica (de acuerdo con
la Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.93 ). Ver al respecto el n 350 .
318 Buques de guerra y de Estado no destinados a fines comerciales

(Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.30, 32, 95 y 96 )
Los buques de guerra y los buques pertenecientes a los Estados o a

entidades con personalidad jurdica internacional, o explotados por ellos,
para un servicio oficial no comercial, cuando navegan por alta mar, gozan
de completa inmunidad de jurisdiccin respecto de cualquier Estado que
no sea el de su pabelln.
El Cdigo Civil reconoce del mismo modo, aunque a efectos de Derecho
Internacional Privado, la extraterritorialidad de los buques y aeronaves
de guerra (CC art.11.1 ). Los navos o las aeronaves militares se
consideran como parte del territorio del Estado al que pertenezcan.
Si estos buques navegan por aguas territoriales espaolas gozan tambin
de inmunidad, salvo que no respeten el derecho de paso inocente. En caso
de que infrinjan las leyes o reglamentos sobre seguridad martima del
Estado ribereo, ste podr exigirles que salgan inmediatamente de su
mar territorial.
La entrada de estos buques en aguas interiores de un Estado ribereo
distinto al del pabelln supone una renuncia a sus inmunidades de
jurisdiccin y ejecucin, aunque ello no impide el ejercicio de la jurisdiccin
penal concurrente por parte del Estado del pabelln (Brotons et. al., 1997).
Precisiones
La Ley de navegacin martima establece que sus disposiciones no se aplican a los

buques y embarcaciones de Estado, incluidos los de guerra, salvo que en ella se
establezca otra cosa (L 14/2014 art.3.1 ). Esta Ley regula tambin, de manera
polmica, aspectos relativos al ejercicio de la jurisdiccin penal espaola sobre los
buques extranjeros (n 321 ).
320 Buques mercantes y buques de Estado destinados a fines comerciales

Hay que distinguir a su vez diversos supuestos:
A) En el caso de que los buques naveguen por alta mar, nada dice la
Convencin Montego Bay 10-12-1982 sobre su rgimen jurdico, salvo
en casos de abordaje u otro incidente de navegacin que pueda entraar
responsabilidad penal para el capitn o cualquier otra persona al servicio
del buque. En estos casos slo puede incoarse procedimiento ante las
autoridades judiciales del Estado de pabelln o ante las del Estado de que
dichas personas sean nacionales (Convencin Montego Bay 10-12-1982
art.97.1 ). Tampoco puede ser ordenado el apresamiento o retencin
del buque, ni siquiera como medida de instruccin, por otras autoridades
que las del Estado de pabelln (Convencin Montego Bay 10-12-1982
art.97.3 ).
Hay, sin embargo, una serie de delitos previstos en la Convencin cuya
comisin autoriza a cualquier Estado a intervenir un buque en alta mar,
lo que en realidad no es ms que una aplicacin singular del principio de
justicia penal universal (n 395 ) respecto del cual la definicin de
territorio no tiene trascendencia. En concreto, son los delitos de trata de
esclavos (Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.99 y 110.1.b );
piratera (Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.100 s ); trfico de
drogas (Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.108 ); y trasmisiones
no autorizadas desde alta mar (Convencin Montego Bay 10-12-1982
art.109 ).
321 B) Cuando naveguen por el mar territorial, y no provengan de aguas

interiores, el Estado ribereo no debera ejercer la jurisdiccin penal sobre
los delitos cometidos a bordo de estos buques durante su paso, salvo en los
casos siguientes (Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.27.1 ):
- cuando el delito tenga consecuencias en el Estado ribereo;
- cuando el delito sea de tal naturaleza que pueda perturbar la paz del pas
o el buen orden en el mar territorial;
- cuando el capitn del buque o un agente diplomtico o funcionario
consular del Estado del pabelln hayan solicitado la asistencia de las
autoridades locales; o
- cuando tales medidas sean necesarias para la represin del trfico ilcito
de estupefacientes o de sustancias psicotrpicas.
La Ley de navegacin martima regula expresamente el supuesto de
solicitud de asistencia sealado, disponiendo que, a peticin del capitn
del buque o de un representante diplomtico o consular del Estado del
pabelln, los rganos jurisdiccionales espaoles competentes pueden
proceder a ordenar detenciones o realizar investigaciones en relacin
con delitos que se hayan cometido a bordo de un buque extranjero (L
14/2014 art.45 ). El ejercicio de la jurisdiccin penal es en este supuesto
potestativa, lo que aparentemente contrasta con la extensin del ejercicio
de la jurisdiccin penal exclusivamente por razn del espacio martimo en
el que se ejerce soberana -el mar territorial- que parece establecer, con
carcter general, la mencionada Ley (L 14/2014 art.12 ).
La manera en que se redacta el citado precepto de la Convencin
(Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.27.1 ) parece apuntar ms a
una razonable recomendacin que a una norma imperativa. En principio
nada impide que el Estado ribereo ejerza de forma plena su jurisdiccin, si
as lo prev, ya que los delitos se han cometido en el territorio nacional. As
parece disponerlo tambin la Ley de navegacin martima, que parece
llevar a cabo una extensin generalizada de la posibilidad de ejercer la
jurisdiccin penal espaola sobre todos los buques extranjeros no
considerados buques de guerra o de Estado (L 14/2014 art.3 y 12.3 , sin
perjuicio de lo dispuesto en art.44 ). En este sentido, se dispone sobre
jurisdiccin sobre buques extranjeros que (L 14/2014 art.12 ):
1. Salvo lo previsto para los buques de Estado, la jurisdiccin civil y penal
de los tribunales espaoles se extiende a todos los buques extranjeros
mientras permanezcan en los puertos nacionales o dems aguas interiores
martimas.
2. A tal efecto, la autoridad judicial puede ordenar la prctica a bordo de
las diligencias que sean procedentes as como la entrada y registro en el
buque, incluidos sus camarotes, sin ms requisito que la comunicacin al
cnsul del Estado del pabelln a la mayor brevedad posible.
3. La jurisdiccin de los tribunales espaoles existir incluso despus de
que los buques extranjeros hayan abandonado las aguas interiores
martimas y se encuentren navegando por el mar territorial, as como
cuando sean detenidos fuera de ste en el ejercicio del derecho de
persecucin.
Con respecto al ejercicio de la jurisdiccin penal espaola en alta mar, ha
de entenderse que sta slo puede ser ejercida con base en el principio de
territorialidad, por delitos ya cometidos en territorio espaol, en el mar
territorial, en la plataforma continental, en las plataformas martimas
espaolas situadas en la zona econmica exclusiva o sobre la plataforma
continental o en el espacio areo espaol, sin perjuicio de otros principios
habilitadores del ejercicio de la jurisdiccin.
322
Precisiones
Hay que resear que la L 14/2014 parece incurrir en una aparente antinomia con la
regulacin del ejercicio de la jurisdiccin civil y penal (L 14/2014 art.12.3 ), al
extender sin ms el ejercicio de la jurisdiccin penal espaola al mar territorial, sin
acoger expresamente las limitaciones de la recomendacin contenida en la
Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.27.1 . La propia Ley parece corregir
dicha regulacin ms adelante (L 14/2014 art.44), de una forma ms acorde con la
regulacin internacional y, en particular, con la Convencin. Por este motivo, la
regulacin contenida en el primer precepto citado merece una valoracin poltico-
criminal negativa, adems de resultar de dudosa constitucionalidad, segn doctrina
reiterada del Tribunal Constitucional, que exige el carcter de ley orgnica para las
normas penales que comporten la limitacin de derechos fundamentales.
En relacin con la delimitacin del ejercicio de la jurisdiccin penal, se dan en la
doctrina penal dos posiciones:
- una, que parece coincidir con la posicin del legislador histrico espaol (en la
medida en la que sta ha sido incorporada a la LOPJ), e incluso con la de la misma L
14/2014 , que entiende que dichas normas son normas fundamentadoras de la
responsabilidad criminal, en cuanto delimitan el espacio de lo punible;
- la otra opcin seala el carcter meramente procesal o adjetivo de dichas normas,
que no requeriran su regulacin por medio de ley orgnica (n 260 ).
En nuestra opinin, entre estas dos posiciones cabe otorgar mayor fundamento a la
primera, no slo porque es la que parece acoger el legislador histrico espaol, sino
tambin sobre la base de argumentos materiales; en este sentido, las normas
delimitadoras de la jurisdiccin penal -que en otros sistemas jurdicos se encuentran
contenidas en los cdigos penales-, constituyen un presupuesto o una condicin
previa para la determinacin de la responsabilidad, cuya relevancia a los efectos de su
regulacin a travs de ley orgnica encuentra su fundamento en la garanta de la
seguridad jurdica del justiciable a verse expuesto a una accin judicial penal; accin
que, como expresin del ius puniendi estatal, debe poder ser prevista por el
destinatario de la norma penal ex ante, previsin a la que se ordena la regulacin de la
materia mediante ley orgnica.
La Ley de navegacin martima parece respaldar dicha interpretacin en cuanto
establece al respecto que la jurisdiccin penal espaola en relacin con los buques
extranjeros que se encuentren en el mar territorial espaol se rige por lo establecido
en la LOPJ y los tratados aplicables y, en especial, en la Convencin Montego Bay
10-12-1982 art.27.1 . Ello no afecta a la posibilidad de que los rganos
jurisdiccionales espaoles competentes realicen detenciones o investigaciones a
bordo de un buque extranjero, en relacin con un delito cometido a bordo de dicho
buque durante su paso, siempre que pase por el mar territorial procedente de aguas
interiores (L 14/2014 art.44 ).
Dada esta regulacin y teniendo en cuenta los criterios hermenuticos de su
interpretacin (L 14/2014 art.2 ), que incorpora entre los mismos el pleno respeto a
la regulacin internacional en la materia, as como la conveniencia de promover la
uniformidad de las materias objeto de la misma, consideramos que es posible llevar a
cabo un reduccin teleolgico-sistemtica de la L 14/2014 art.12 , de acuerdo con
los principios inspiradores de la Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.27.1 ,
que otorgan primaca al respeto al paso inocente en orden a la no perturbacin del
derecho a la navegacin, y a la consiguiente renuncia al ejercicio de la jurisdiccin
penal por parte del Estado ribereo, salvo que se incurra en los supuestos
expresamente previstos en el mencionado artculo de la Convencin y en la L
14/2014 art.44 y 45 y concordantes.
323 C) Si el buque procede de aguas interiores, el Estado ribereo puede

tomar cualesquiera medidas autorizadas por sus leyes para proceder a
detenciones e investigaciones (Convencin Montego Bay 10-12-1982
art.27.2 ).
Por ltimo, en la Convencin se establece que, salvo lo dispuesto en la
Parte XII o en caso de violacin de leyes y reglamentos dictados de
conformidad con la Parte V, el Estado ribereo no puede tomar medida
alguna, a bordo de un buque extranjero que pase por su mar territorial,
para detener a ninguna persona ni para practicar diligencias con motivo de
un delito cometido antes de que el buque haya entrado en su mar
territorial, si tal buque procede de un puerto extranjero y se encuentra
nicamente de paso por el mar territorial, sin entrar en las aguas interiores
(Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.27.5 ).
Sin embargo, a pesar de estas disposiciones de carcter internacional, ha
de entenderse que la Convencin de Derecho del Mar no impide que el
Estado ejerza su jurisdiccin en los supuestos en que su ejercicio no
suponga perturbar la navegacin del buque -p.e. reclamando la
extradicin de los presuntos delincuentes al Estado ribereo del primer
puerto de arribada- (en sentido similar, sobre todo con respecto a la
Convencin Ginebra 29-4-1958 sobre mar territorial , Antn Oneca,
1958; Jimnez de Asa, 1976; Cerezo Mir, 1985).
En los casos de jurisdiccin concurrente, debe tenerse en cuenta el
resultado del ejercicio de la jurisdiccin del Estado que primero la ejerza,
bien para no volver a enjuiciar el delito por la ley espaola, bien para
reconocer efectos -de acuerdo, en su caso, con los tratados internacionales
suscritos y ratificados por Espaa en la materia- a las sentencias dictadas
por los tribunales del Estado que haya enjuiciado los hechos en primer
lugar, ya que de lo contrario se contravendra el principio constitucional de
non bis in idem (Const art.25 ), cuya eficacia en relacin con esta materia
ha sido reconocida al respecto por consolidada jurisprudencia
constitucional (TCo 156/2002 ; 229/2003 ).
324 D) Con respecto a los buques que enarbolen el pabelln exclusivo de

Gibraltar, no reconocido por el Derecho internacional pblico, en lugar
del pabelln del Reino Unido, debe considerarse aplicable y ejercible la ley
penal espaola cuando stos naveguen por el mar territorial espaol -
incluidas las aguas reclamadas por Gibraltar (n 276 )-, adems de
cuando se encuentren en puertos o aguas interiores espaolas, ya que
aqullos pueden ser considerados buques sin nacionalidad (Convencin
Montego Bay 10-12-1982 art.92 ), y no aplicarse por ello lo dispuesto en
la Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.27.1 (n 321 ).
j.Aeronaves
325 En cuanto a las aeronaves, al igual que en los buques (n 312 s. ), hay que
distinguir entre las espaolas y las extranjeras.
328 Aeronaves espaolas

(LOPJ art.23.1 )
Corresponde a la jurisdiccin espaola el conocimiento de los delitos

cometidos a bordo de aeronaves espaolas, sin perjuicio de lo dispuesto en
los tratados internacionales en los que Espaa sea parte. A estos efectos,
deben tenerse en cuenta:
- el Convenio Chicago 7-12-1944 , de aviacin civil internacional;
- el Convenio Tokio 14-9-1963 , sobre infracciones y otros actos
cometidos a bordo de aeronaves (en vigor para Espaa desde 30-12-
1969);
- el Convenio La Haya 16-12-1970 , para la represin del apoderamiento
ilcito de aeronaves (en vigor para Espaa desde 29-11-1972); y
- el Convenio Montreal 23-9-1971 , para la represin de actos ilcitos
contra la seguridad de la aviacin civil (en vigor para Espaa desde 26-1-
1973).
Por su parte, la Ley de navegacin area distingue, dentro de las aeronaves
espaolas, las particulares y las de Estado. stas ltimas, se consideran
territorio espaol cualquiera que sea el lugar o espacio donde se
encuentren (L 48/1960 art.6.1 ). En cuanto a las privadas, estn
sometidas a las leyes espaolas cuando vuelen por espacio libre o se hallen
en territorio extranjero, o lo sobrevuelen, si a ello no se oponen las leyes de
polica y seguridad del pas subyacente. Sin embargo, esta previsin debe
entenderse parcialmente derogada por el LOPJ art.23.1 , ya que
supone una restriccin indebida de este precepto y, por consiguiente, una
vulneracin de la Const art.24 en su vertiente de derecho fundamental
de acceso a la jurisdiccin.
Por otra parte, de acuerdo con los tratados internacionales de
navegacin area suscritos por Espaa, la restriccin jurisdiccional a que
se refiere la L 48/1960 art.6 puede afectar en su caso al ejercicio
inmediato de la jurisdiccin a los efectos de no perturbar el vuelo, pero no
al ejercicio de la misma con posterioridad por los hechos cometidos a
bordo de la aeronave.
329 Aeronaves pilotadas por control remoto

Especial consideracin por su novedad merecen los nuevos usuarios del
espacio areo que reciben diversos nombres como drones, RPA (remotely
piloted aircraft) o UAV (unmanned aerial vehicle).
Por sus caractersticas -al menos los destinados al uso particular- no tienen
un mbito operativo espacial muy extenso, y su autonoma de vuelo es
muy limitada. No obstante, su relevancia y potencial peligrosidad los ha
hecho merecedores de regulacin (L 18/2014 ).
Son consideradas aeronaves civiles pilotadas por control remoto. Cuando
su masa mxima al despegue exceda de 25 kg deben estar inscritas en el
Registro de Matrcula de Aeronaves y disponer de certificado de
aeronavegabilidad (L 18/2014 art.50 ).
Parece, por tanto, que deben aplicarse a los drones de ms de 25 kg las
disposiciones que, a efectos de ejercicio de la jurisdiccin, establece la Ley
de navegacin area para las aeronaves espaolas.
La potencialidad lesiva de estos drones, sobre todo en relacin con su
utilizacin para la comisin de delitos relativos a la revelacin de secretos
y, en general, a la proteccin de la privacidad y de la intimidad de los
ciudadanos, es manifiesta, hasta el punto que resulta polticamente muy
aconsejable una regulacin garantista de las eventuales intromisiones
ilegtimas del Estado o de sus rganos -p.e. sus agencias de inteligencia
civiles o militares-, en la esfera privada de los ciudadanos.
No obstante, si la actuacin de estos drones es realizada en, desde o hacia
territorio espaol en sentido amplio -incluyendo el espacio areo-, la
mayor parte de los posibles delitos que puedan ser cometidos utilizando
drones de titularidad pblica como instrumento pueden ser perseguidos
con arreglo al principio de territorialidad.
Por lo que respecta a los drones extranjeros, si estos son susceptibles de
matrcula, parece razonable acudir al mismo criterio, respaldado por el
Derecho internacional pblico, a efectos de determinar el ejercicio de la
jurisdiccin respecto de las aeronaves extranjeras.
Precisiones
Llama la atencin que todava no hayan sido regulados los drones de titularidad del
Estado, los cuales pueden y de hecho cumplen, en otros Estados, importantes
funciones tanto civiles como militares.
330 Aeronaves extranjeras

(L 48/1960 art.7 )
A las aeronaves extranjeras, mientras se encuentren en territorio de

soberana espaola, o en espacio areo a ellas sujeto, les son de aplicacin
las disposiciones de la Ley de navegacin area, as como las leyes penales,
de polica y seguridad pblica vigentes en Espaa.
Precisiones
1) Aunque no se hace distincin entre aeronaves de Estado y privadas, el Derecho

internacional parece subrayar esta distincin en la medida en que diversos
instrumentos internacionales, como el Convenio Chicago 7-12-1944 , el Convenio
La Haya 16-12-1970 y el Convenio Montreal 23-9-1971 , se aplican slo a las
ltimas. La costumbre internacional suele atribuir a las aeronaves de Estado el
mismo rgimen que a los buques de Estado, la inmunidad de jurisdiccin, en otros
tiempos considerada como una manifestacin de la extraterritorialidad.
2) Se consideran aeronaves de Estado las militares, de aduana y de polica (Convenio
Chicago 7-12-1944 art.3.b ).
332 A efectos del ejercicio de la jurisdiccin espaola sobre aeronaves

extranjeras deben tenerse en cuenta tambin ciertas normas de Derecho
internacional sobre infracciones y otros actos cometidos a bordo de
aeronaves (Convenio Tokio 14-9-1963 art.3 a 10 ):
El Estado de matrcula de la aeronave es competente para conocer de
las infracciones y actos cometidos a bordo. Cada Estado contratante debe
tomar las medidas necesarias a fin de establecer su jurisdiccin como
Estado de matrcula sobre las infracciones cometidas a bordo de las
aeronaves matriculadas en tal Estado. El presente Convenio no excluye
ninguna jurisdiccin penal ejercida de acuerdo con las leyes nacionales.
El Estado contratante que no sea el de la matrcula no puede perturbar
el vuelo de una aeronave a fin de ejercer su jurisdiccin penal sobre una
infraccin cometida a bordo ms que en los casos siguientes:
- la infraccin produce efectos en el territorio de tal Estado;
- la infraccin ha sido cometida por o contra un nacional de tal Estado o
una persona que tenga su residencia permanente en el mismo;
- la infraccin afecta a la seguridad de tal Estado;
- la infraccin constituye una violacin de los reglamentos sobre vuelo o
maniobra de las aeronaves vigentes en tal Estado;
- cuando sea necesario ejercer la jurisdiccin para cumplir las obligaciones
de tal Estado de conformidad con un acuerdo internacional multilateral.
A los efectos de ejercer la jurisdiccin penal, tambin deben tenerse en
cuenta las disposiciones relativas a las facultades del comandante en
orden a la prevencin y manejo de las situaciones que afecten a la
seguridad de la aeronave, incluidas la adopcin de medidas relacionadas
con la comisin de hechos delictivos. Ello incluye la exencin de
responsabilidad en cualquier procedimiento por razn de cualquier trato
sufrido por la persona objeto de tales medidas.
Precisiones
1) Se considera que una aeronave se encuentra en vuelo desde que se aplica la

fuerza motriz para despegar (Convenio Tokio 14-9-1963 art.1.3 ).
2) Otras disposiciones relevantes se contienen en los citados Convenio La Haya 16-
12-1970 art.4 y Convenio Montreal 23-9-1971 art.5 .
2.Principio de personalidad
335 Con arreglo al principio de personalidad (activa), la ley penal de un pas se

aplica a sus ciudadanos cualquiera que sea el lugar donde realicen los
hechos delictivos, aunque stos se hayan cometido en un pas extranjero,
de acuerdo con el principio clsico del Derecho internacional general en
materia de nacionalidad, en virtud del cual la ley sigue a la persona.
Se suele distinguir entre principio de personalidad activa, en virtud del
cual se aplica la ley penal del pas de nacionalidad del sujeto activo del
delito, del de personalidad pasiva, que atrae la competencia de la ley del
pas de nacionalidad de la vctima, y que desapareci de nuestro
ordenamiento penal en la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985, y que
algunos consideran una forma extrema del principio de proteccin (n
355 ).
a.Requisitos
(LOPJ art.23.2 )
338 En la legislacin espaola se establece el principio de personalidad activa,

con carcter complementario al de territorialidad, para el enjuiciamiento
de los delitos cometidos por espaoles en el extranjero.
La jurisdiccin espaola conoce de los hechos previstos en las leyes
penales espaolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del
territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables sean
espaoles o extranjeros que hayan adquirido la nacionalidad con
posterioridad a la comisin del hecho y concurrieran los siguientes
requisitos:
340 Doble incriminacin

Supone que el hecho sea punible en el lugar de ejecucin, salvo que, en
virtud de un tratado internacional o de un acto normativo de una
organizacin internacional de la que Espaa sea parte, no resulte necesario
dicho requisito.
La aplicacin de la ley penal espaola tiene pues en estos casos un carcter
supletorio o subsidiario, tenindose en cuenta la ley penal extranjera, as
como las sentencias extranjeras en la determinacin de la competencia de
los tribunales espaoles en funcin del principio de personalidad (Jimnez
de Asa, 1980; Cerezo, 1994; plantea un caso de ausencia de doble
incriminacin por un delito contra los derechos de los trabajadores
cometido por un ciudadano espaol contra otro ciudadano espaol en
China -AP Ciudad Real auto 9-11-06, EDJ 313002 -).
La exigencia de doble incriminacin resulta coherente con el fundamento
principal del principio de personalidad, consecuencia en cierto sentido de
la mxima aut dedere aut iuidicare, es decir: evitar la impunidad de los
delitos cometidos por los nacionales en el extranjero, al oponerse los
Estados por regla general a la extradicin de sus nacionales, por ver en ello
un menoscabo de su soberana. Sin embargo, esta consideracin debe
matizarse notablemente en el mbito de la Unin Europea, de acuerdo con
la progresiva aproximacin de las legislaciones y, sobre todo, de la puesta
en marcha de la orden europea de detencin y entrega, que ha supuesto
en muchos casos la quiebra del tradicional principio garantista de no
extradicin de nacionales en aras de la eficacia del llamado espacio de
seguridad y justicia europeos previsto en los Tratados europeos de
msterdam y de Lisboa.
342 Procedibilidad
Es preciso que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan
querella ante los tribunales espaoles.
344 Non bis in idem

Significa que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en
el extranjero o, en este ltimo caso, no haya cumplido la condena. Si slo
la ha cumplido en parte, se le tiene en cuenta para rebajarle
proporcionalmente la que le corresponda.
En este ltimo caso, el requisito de la absolucin o del no cumplimiento
de la condena, as como la previsin del descuento de pena en caso de
cumplimiento parcial, resulta una exigencia constitucional del principio
non bis in idem (Const art.25 ), tanto por lo que se refiere a su vertiente
procesal (derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo delito), como a
su vertiente material (derecho a no ser condenado dos veces por el mismo
delito).
Ms discutibles sin embargo son los supuestos de indulto, cuya inclusin
parece obedecer ms bien al respeto a la soberana del pas del territorio
que a razones vinculadas con el respeto al non bis in idem, aunque la idea
que se encuentra detrs del non bis in idem sigue siendo en cierta medida
en este caso tambin la misma, es decir, la garanta de que el justiciable no
ser sometido nuevamente a un juicio por los mismos hechos (bis in idem
en su vertiente procesal), aunque la razn del levantamiento de la pena
durante o tras el primer proceso en el pas del territorio haya sido una
razn poltica o extrapenal.
b.Supuestos especiales
346 Especiales problemas plantea la aplicacin del principio de personalidad, y

particularmente el requisito de la doble incriminacin, cuando el delito se
haya cometido en lugares no sometidos a la jurisdiccin de ningn Estado,
como la alta mar (n 348 ), o el espacio infraterrestre correspondiente al
manto terrestre y a los espacios constituidos por las capas subyacentes del
Planeta hasta el ncleo terrestre, o los espacios sujetos a regmenes
internacionales especiales, como los espacios sometidos a control
provisional de las Naciones Unidas en virtud de la Carta de la Organizacin
de las Naciones Unidas, la Antrtida (n 352 ), la Zona Internacional de
los Fondos Marinos o el espacio ultraterrestre (n 307 ).
348 Buques no pertenecientes a ningn Estado

Por lo que se refiere a los delitos cometidos por personas embarcadas en
buques no pertenecientes a ningn Estado, pero con derecho a enarbolar
pabelln propio de acuerdo con el Derecho internacional pblico (p.e. los
buques que enarbolen el pabelln de las Naciones Unidas, sus organismos
especializados o del Organismo Internacional de la Energa Atmica, de
acuerdo con la Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.93 o del
ACNUR, entre otros organismos de Naciones Unidas u otros buques
dependientes directamente de organizaciones internacionales con
personalidad jurdica internacional), no hay jurisdiccin sobre la base del
principio de personalidad, al no regir en dichos buques ninguna ley penal,
salvo quiz, en relacin con los buques de Naciones Unidas, por delitos
contra la Comunidad Internacional, de acuerdo con una interpretacin
amplia del LOPJ art.23.2 y entendiendo como delito en el lugar de
ejecucin el ius gentium poenale o el Derecho penal internacional
humanitario, para los supuestos que no encajen dentro de LOPJ art.23.4
(n 395 ).
En una gran parte de estos casos, sin embargo, el personal embarcado en
estos buques, si ostenta la condicin de militar, responde personalmente
(CPM LO 14/2015 art.1.6 ) (n 385 ).
Tambin deben considerarse incluidos dentro de esta categora los buques
con pabelln del Comit Internacional de la Cruz Roja, siempre y cuando
stos no enarbolen el pabelln de un Estado (n 350 ).
350 Buques de la Orden de Malta y del Comit Internacional de la Cruz Roja

Con respecto a los delitos cometidos por espaoles a bordo de buques que
enarbolen el pabelln de la Soberana y Militar Orden de Malta (orden con
personalidad jurdica internacional sui generis), la jurisdiccin espaola
puede conocer de dichos delitos siempre y cuando sean punibles
conforme al Derecho melitense, y su aplicacin al caso concreto no se
base simplemente en la equidad, pues ello contravendra al respeto al
principio de legalidad (Const art.25.1 ).
De manera anloga habra que proceder en relacin con los delitos
cometidos a bordo de buques que enarbolen el pabelln del Comit
Internacional de la Cruz Roja, siempre y cuando no se trate de buques de la
Cruz Roja nacionales, es decir, de buques pertenecientes a dicha
organizacin internacional pero con pabelln de un Estado (n 318 )
352 Bases e instalaciones de investigacin en la Antrtida

Especial consideracin, que apenas ha encontrado tratamiento en nuestra
jurisprudencia -aunque s en las de otros Estados, como los Estados
Unidos-, merece el estudio de la competencia por los delitos cometidos por
espaoles en las bases o instalaciones de investigacin cientfica que
nuestro pas mantiene fuera de su territorio, especialmente al amparo de
tratados internacionales, como en la Antrtida. Entre estas instalaciones la
ms importante es la Base Antrtica Espaola Juan Carlos Primero,
situada en Pennsula Hurd de Isla Livingston (archipilago de las Shetland
del Sur), a unas 20 millas de navegacin de la base espaola Gabriel de
Castilla, situada en Isla Decepcin, as como otras instalaciones menores
mviles o provisionales. En principio, conforme al LOPJ art.23.1 , no
habra competencia de los tribunales espaoles cometidos en dichas
instalaciones, as como en el resto del territorio antrtico, sobre la base del
principio de territorialidad.
Sin embargo (de acuerdo con LOPJ art.23.2 ), puede encontrarse un
fundamento para la competencia de los tribunales espaoles de
acuerdo con las previsiones del Tratado Washington 1-12-1959
Antrtico (en vigor en Espaa desde el 31-3-1982, BOE 26-6-82), que
establece que el personal cientfico e investigador a que se refiere el
Tratado est sometido exclusivamente a la jurisdiccin del pas del cual
sean nacionales. Dicha exclusividad, establecida en tales trminos, y en la
medida en la que proscribe la promocin de acciones penales basadas en
el principio de territorialidad por el resto de los Estados de la comunidad
internacional -pues ello implicara un ejercicio de soberana territorial
implcitamente prohibido por el Tratado Washington 1-12-1959 art.III -
conlleva la obligacin del Estado del cual sean nacionales los mencionados
investigadores de ejercer su jurisdiccin para evitar la impunidad por
tales hechos y contribuir con ello a garantizar la pacfica consecucin de
los objetivos previstos en el Tratado (Peterson, 1980; en contra de la
obligacin del Estado de ejercer su jurisdiccin penal incluso en estos
casos, Seganish, 2003). En cualquier caso, por lo que se refiere al personal
militar destinado en la Antrtida, ste es en cualquier caso responsable
conforme a la ley penal militar espaola (n 385 ).
354
Precisiones
Es complicado el tratamiento de los casos en los que el responsable de los delitos

cometidos en la Antrtida, de nacionalidad espaola, no es ninguna de las personas a
las que especialmente se refiere el Tratado Washington 1-12-1959 art.VIII . Para
estos casos, adems de para la prevencin y represin de ilcitos no penales, se
establece, entre otras, la consulta de los Estados parte -cuyo carcter obligatorio ya
resulta ab initio problemtico- a los efectos de resolver las controversias derivadas
del ejercicio de la jurisdiccin en la Antrtida. Sin embargo, es muy difcil que dicha
previsin sirva de base suficiente para exceptuar estos casos de la necesidad de doble
incriminacin segn LOPJ art.23.2 (Tratado Washington 1-12-1959 art.IX.1.e ).
Y ello porque, en la resolucin de controversias de jurisdiccin, aplicando el
mencionado precepto del Tratado, la solucin que ofrece el Derecho internacional se
encuentra frente a una no fcil disyuntiva:
- bien los Estados Parte en el Tratado Antrtico otorgan validez a algunas de las leyes
penales relativas al lugar de comisin de los hechos vigentes en algunos de dichos
Estados (p.e. en Argentina o Australia con respecto a los delitos cometidos en los
sectores antrticos respectivamente reclamados por los dos pases), lo que sera
contrario a la letra y al espritu del Tratado Washington 1-12-1959 art.IV -en la
medida en que dicho reconocimiento constituira indudablemente un ejercicio de
soberana-; o
- bien debera arbitrarse otro tipo de mecanismo resolutorio ms imaginativo, que
podra derivarse de una interpretacin teleolgica del Tratado Antrtico; as, podra
preverse un acuerdo posterior sobre la competencia, al que se llegase de mutuo
acuerdo o como resultado de un arbitraje por parte del Comit Polar o cualquier
otro organismo competente a este respecto, de acuerdo con el Sistema del Tratado
Antrtico o con el Derecho internacional general, lo que podra ser contrario al
principio de legalidad en su vertiente de Ley cierta y previa (Const art.25.1 ), en la
medida en que los elementos fundamentales de la competencia no podran ser
previstos con antelacin por el justiciable.
3.Principio real o de proteccin de intereses

(LOPJ art.23.3 )
355 La ley penal espaola se aplica tambin de forma excepcional a hechos

cometidos fuera del territorio nacional, tanto si los comete un nacional
como un extranjero, siempre que afecten a intereses bsicos del Estado, lo
que se conoce como principio real o de proteccin de intereses.
Desde la reforma de la LOPJ por LO 1/2014 , los delitos afectados por el
principio real slo son perseguibles en Espaa previa interposicin de
querella por el agraviado o el Ministerio Fiscal (LOPJ art.23.6 ).
Precisiones
Muy vinculado al principio real estaba el antes vigente principio de personalidad

pasiva, por el que se extenda la competencia de los tribunales tambin a hechos
cometidos en el extranjero cuando la vctima fuera espaola. Aunque estaba previsto
en nuestro Derecho en la antigua LOPJ, la actual legislacin no lo recoge, si bien, de
manera indirecta e incompleta, ha reaparecido en las reformas de LOPJ art.23
operadas por LO 1/2009 y LO 1/2014 como un posible punto de conexin que
justifique la aplicacin del principio de justicia penal universal (n 395 ).
a.Catlogo de delitos a los que afecta el principio real

(LOPJ art.23.3 )
358 La lista de delitos a los que afecta el principio real es cerrada, y a ella hay
que sumar lo previsto en el Cdigo Penal Militar (n 385 ):
Precisiones
La LOPJ es anterior al vigente Cdigo Penal, y ello plantea problemas de

coordinacin entre ambas, y dificulta la interpretacin del contenido de la LOPJ
art.23 .
360 Traicin y delitos contra la paz o independencia del Estado

(LOPJ art.23.3.a )
En primer lugar, se establece que debe conocer la jurisdiccin espaola de

los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio
nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, segn la Ley penal
espaola, como delito de traicin o contra la paz o la independencia del
Estado.
Comprende los delitos de traicin (CP art.581 a 588 ) y los delitos que
comprometen la paz o la independencia del Estado (CP art.589 a 597 ),
pero no los delitos de descubrimiento y revelacin de secretos e
informaciones relativas a la defensa nacional, que tambin se regulan en el
mismo Ttulo (CP art.598 a 603 ), que slo quedarn abarcados cuando
los cometa un funcionario espaol en el extranjero (LOPJ art.23.3.h ).
Muchos de los delitos previstos como traicin son delitos especiales
propios, que slo pueden ser cometidos por espaoles (o, en ocasiones,
extranjeros residentes). En estos casos, adems del principio real podra
aplicarse el de personalidad (LOPJ art.23.2 ), siempre que se den sus
requisitos, ms estrictos que en aqul.
La competencia se extiende tambin a los actos de traicin contra
potencias aliadas de Espaa, en caso de hallarse en campaa contra el
enemigo comn (CP art.587 ).
Si se trata de delitos militares, cabe tambin la extraterritorialidad (n
385 ).
Precisiones
La omisin los delitos de descubrimiento y revelacin de secretos e informaciones

relativas a la defensa nacional es difcilmente justificable, y debera ser subsanada.
La explicacin de esta ausencia se encuentra, seguramente, en las fechas respectivas
de promulgacin de la reforma que introdujo en el Cdigo Penal estos delitos (LO
14/1985 ) y la LOPJ (1-7-1985). Al ser sta anterior a aqulla, no se pudo incluir en
su articulado la referencia a los delitos relativos a la defensa nacional. Pero ello no
explica que no se incluyeran en posteriores reformas de la LOPJ.
362 Delitos contra la Corona

(LOPJ art.23.3.b ; CP art.485 a 491 )
Conoce la jurisdiccin espaola, en virtud del principio real, de los delitos

contra la Corona, pero slo cuando afecten a la persona, morada o imagen
del Rey, su consorte, el Prncipe heredero o el regente.
Quedan excluidos los delitos contra los dems ascendientes o
descendientes del Rey o contra otros miembros de la Regencia.
364 Rebelin y sedicin

(LOPJ art.23.3.c ; CP art.472 a 484, 544 a 549 )
La jurisdiccin espaola debe conocer tambin de los hechos cometidos

por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean
susceptibles de tipificarse, segn la Ley penal espaola, como delito de
rebelin o sedicin.
Estos delitos se tratan en los n 17405 s. y n 18255 s.
366 Falsificacin de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las
firmas de los ministros y de los sellos pblicos u oficiales
(LOPJ art.23.3.d )
Conoce la jurisdiccin espaola de los hechos cometidos por espaoles o
extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de
tipificarse, segn la Ley penal espaola, como alguno de los siguientes
delitos: falsificacin de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de
las firmas de los Ministros y de los sellos pblicos u oficiales.
Abarca slo la falsificacin, y no otras conductas como la introduccin en
Espaa o la expendicin, ya que cuando la ley quiere abarcarlas lo dice
expresamente, como sucede en la falsificacin de moneda y otras
falsificaciones que afectan al crdito del Estado (n 368 y n 374 ).
A diferencia del CP/1973 , estas falsedades no aparecen recogidas en un
apartado propio, as que habr que acudir a las falsedades documentales
(CP art.390 s. ), en la medida en que los hechos queden adems
comprendidos en el tenor literal de este apartado. El problema es que slo
afecta a la falsificacin de la firma, la estampilla o el sello, pero no del
texto del documento, que podra encuadrase, en su caso, en el apartado f)
(n 374 ), lo que hace an ms incomprensible la diferente extensin de
ambos apartados -ya que el d) abarca slo la falsificacin, y el f) tambin la
introduccin y expendicin-.
368 Falsificacin de moneda espaola y su expedicin

(LOPJ art.23.3.e )
Igualmente, se incluye dentro del principio real la falsificacin de moneda

espaola y su expedicin.
Este delito se trata en detalle en los n 16105 s.
La referencia de la LOPJ a la falsificacin de moneda plantea algunos
problemas de interpretacin, que tratamos en los apartados siguientes.
370 Conductas incluidas

La falsedad a que se refiere la LOPJ art.23.3 tiene un alcance menor que
los delitos de falsificacin de moneda (CP art.388 ). ste abarca la
falsificacin en sentido estricto, que comprende la alteracin de moneda
o la fabricacin de moneda falsa, junto a otras conductas como la
importacin, exportacin, transporte, expendicin, distribucin e incluso
mera tenencia o adquisicin para ponerla en circulacin. Aunque todos
ellos caben bajo el rtulo genrico del captulo, falsificacin de moneda,
lo cierto es que la LOPJ se refiere slo a la falsificacin en sentido
estricto y a la expendicin (no otra interpretacin se desprende de la
referencia expresa a esta ltima). Otras conductas no quedan afectadas
por el principio real, salvo en la medida en que sean actos de participacin
en las anteriores -por ejemplo, el transporte o distribucin en connivencia
con el falsificador o expendedor-, o que queden abarcados por el apartado
siguiente, como pasa con la introduccin de moneda.
Es moneda, tanto la metlica como el papel moneda.
372 Falsificacin de moneda extranjera

Un segundo problema es determinar si el principio real abarca tambin la
falsificacin o expendicin de moneda extranjera, tanto de otros pases de
la Unin Europea que no hayan adoptado el euro, como de terceros
pases. Aunque el CP art.387 da el mismo trato a todas ellas, la LOPJ se
refiere exclusivamente a la moneda espaola, por lo que debe entenderse
que ello abarca exclusivamente al euro.
Precisiones
Hasta la reforma de la LOPJ operada por la LO 1/2009 , la falsificacin del resto de

monedas daba lugar a la aplicacin del principio de justicia penal universal, pero la
referencia se suprimi en dicha reforma. Ahora podra, en su caso, encuadrarse en el
apartado siguiente (n 374 ).
374 Otra falsificacin que perjudique al crdito o intereses del Estado

(LOPJ art.23.3.f )
Conoce la jurisdiccin espaola de los hechos cometidos por espaoles o

extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de
tipificarse, segn la Ley penal espaola, como un delito consistente en
cualquier otra falsificacin que perjudique directamente al crdito o
intereses del Estado, as como en la introduccin o expedicin de lo
falsificado.
Este apartado obliga a hacer una valoracin material de la conducta
falsaria, para determinar si afecta al crdito o intereses del Estado.
Precisiones
1) Sorprendentemente, en este apartado, junto a la falsificacin y expendicin, se

incluye tambin como hecho afectado la introduccin del documento u objeto
falsificado, lo que contrasta con el apartado anterior. Este trato desigual resulta
injustificado, pero es en ltimo extremo irrelevante: como la falsedad de moneda
espaola perjudica el crdito del Estado, la introduccin de moneda falsa debe
considerarse tambin abarcada por el principio real a la luz de este apartado.
2) El caso ms polmico es el de la utilizacin en Espaa de pasaportes, documentos
de identidad o permisos de conducir falsificados en el extranjero. La
jurisprudencia ha sido vacilante. La orientacin mayoritaria, que adems fue la
original y que ha vuelto a ser hoy la defendida, entiende que la falsificacin de estos
documentos afecta a los intereses del Estado, en la medida en que las autoridades
estn legtimamente interesadas en conocer la identidad de quienes se encuentran en
territorio espaol, especialmente a fin de poder combatir ms eficazmente la
delincuencia organizada (TS 10-11-04, EDJ 183486 ; 14-9-05, EDJ 144801 ;
9-6-09, EDJ 143763 ; 18-4-11, EDJ 79005 ; 1-6-11, EDJ 131043 ; 31-10-11,
EDJ 262980 ).
Sin embargo, otra lnea jurisprudencial, en boga durante un tiempo, entendi que la
falsedad cometida en el extranjero no es punible en Espaa, por no caber en la LOPJ
art.23 , salvo que el documento falsificado se use en juicio o para defraudar a otro
(TS 6-2-98, EDJ 383 ; 14-5-98, EDJ 3999 ; 10-2-00, EDJ 2170 ; 29-12-00, EDJ
67091 ). Esta lnea jurisprudencial se apoyaba a su vez en el Acuerdo TS Pleno no
Jurisdiccional 27-3-98, que expresamente resolvi la cuestin en contra de la
extraterritorialidad.
Modernamente, el propio Tribunal Supremo se hace eco de la inseguridad que
provoca esta doble jurisprudencia, apuntando que, tras el cambio de criterio,
favorable ahora a la extraterritorialidad, lo correcto hubiera sido dejar sin efecto el
acuerdo plenario (TS 9-6-09, EDJ 143763 ).
376 Atentado contra autoridad o funcionario pblico espaol

(LOPJ art.23.3.g ; CP art.550 a 556 )
Se incluye dentro del principio real el atentado contra autoridades o

funcionarios pblicos espaoles.
Este delito comprende las conductas de atentado previstas en el CP
art.550 a 556 . De ellas, las recogidas en el CP art.550 a 554 no
ofrecen dudas, ya que se trata de atentados en sentido estricto, a los que
se extiende el principio real. Ms dificultades plantea la conducta prevista
en el CP art.556 , a la que el Cdigo se refiere no como atentado, sino
como resistencia y desobediencia a la autoridad o sus agentes, por lo que
queda excluida de la aplicacin del principio real.
378 Delito perpetrado por funcionario pblico espaol residente en el

extranjero
(LOPJ art.23.3.h )
La mayor parte de los delitos que puedan cometer los funcionarios

pblicos espaoles en el extranjero, en el ejercicio de sus funciones,
quedan abarcados tambin por el principio personal.
Slo quedan fuera, pero dentro del principio real, los que cometan
funcionarios que no tengan nacionalidad espaola, o aquellos en los que
no se den los requisitos adicionales del principio personal, como la
denuncia o querella del agraviado o del Ministerio Fiscal, o la doble
incriminacin (salvo que, por un tratado internacional o un acto normativo
de una organizacin internacional, tal requisito no haga falta).
380 Delitos contra la Administracin pblica

(LOPJ art.23.3.h ; CP art.404 a 471 )
Debe conocer la jurisdiccin espaola de los hechos cometidos por

espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean
susceptibles de tipificarse, segn la Ley penal espaola, como alguno de los
delitos perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios
pblicos espaoles residentes en el extranjero y los delitos contra la
Administracin pblica espaola (n 16500 s. ).
Esta expresin debe entenderse en un sentido material, por lo que la
extraterritorialidad abarcara no slo los denominados delitos contra la
Administracin pblica (CP art.404 a 445 ), sino tambin los delitos
contra la Administracin de Justicia (CP art.446 a 471 ), pero no al delito
contra la Administracin de Justicia de la Corte Penal Internacional (CP
art.471 bis ), que no afecta a la Administracin espaola.
382 Delitos relativos al control de cambios
(LOPJ art.23.3.i ; L 40/1979 art.6 a 9 )
Finalmente, el principio real o de proteccin de intereses se extiende a los

delitos relativos al control de cambios.
En esta materia resulta de aplicacin la L 40/1979 , que solo est vigente
en lo que se refiere a los llamados delitos monetarios.
En dicha ley se hace referencia a su aplicacin extraterritorial (L 40/1979
art.9.1 ).
b.Delitos militares o cometidos por militares

(CPMLO 14/2015 art.1.6; LO 4/1987 art.12 y 13 )
385 En el caso de delitos militares o cometidos por militares o personas

vinculadas en misiones en el extranjero, el rgimen es parcialmente
distinto al ordinario.
1. Delitos del Cdigo Penal Militar. Se establece con carcter general la
aplicacin extraterritorial de los delitos militares. Sin perjuicio de lo
establecido en los tratados internacionales, los preceptos del Cdigo Penal
Militar son aplicables a todos los hechos previstos en el mismo, con
independencia del lugar de comisin. Se trata de una aplicacin singular y
generosa del principio real, adecuada por razn de la materia.
2. Delitos militares previstos en acuerdos internacionales. Se establece
la competencia para conocer de los delitos que sealen los tratados,
acuerdos o convenios internacionales en que Espaa sea parte, en los
casos de presencia permanente o temporal fuera del territorio nacional de
fuerzas o unidades espaolas de cualquier ejrcito.
3. Delitos comunes cometidos por militares o en instalaciones militares.
En los mismos casos del apartado anterior, si no hay tratados, acuerdos o
convenios, la jurisdiccin militar es competente para enjuiciar todos los
delitos tipificados en la legislacin espaola, siempre que el inculpado sea
espaol y se cometan en acto de servicio o en los lugares o sitios que
ocupan fuerzas o unidades espaolas. En este supuesto, si el inculpado
regresa a territorio nacional y no ha recado sentencia, los rganos de la
jurisdiccin militar se inhibirn a favor de la ordinaria, salvo en los
supuestos contemplados en la LO 4/1987 art.12.1 y 2 .
4. Delitos cometidos en tiempo de conflicto armado. Adems de todos
los casos anteriores, en tiempo de conflicto armado, y en el mbito que
determine el Gobierno, la jurisdiccin militar se extiende a los siguientes
delitos:
- los que se determinen en tratados con potencia u organizacin aliadas;
- todos los tipificados en la legislacin espaola, si se cometen fuera del
suelo nacional, y el inculpado es militar espaol o persona que siga a las
fuerzas o unidades espaolas;
- todos los cometidos por prisioneros de guerra.
c.Non bis in idem
390 Tradicionalmente, al igual que en los dems principios de

extraterritorialidad, la extensin de la ley penal espaola en el principio
real se supeditaba a que el delincuente no hubiera sido absuelto,
indultado o penado en el extranjero, o en este ltimo caso, a que no
hubiera cumplido la condena (LOPJ art.23.5 redacc anterior a LO
1/2014). La reforma de la LOPJ operada por LO 1/2014 , sin embargo,
suprime este requisito para los principios real y universal, aunque se
mantiene expresamente en el personal (LOPJ art.23.2.c ).
En la medida en que la prohibicin de bis in idem tiene rango
constitucional, vinculado al principio de proporcionalidad (n 850 s. ),
debe entenderse que la derogacin del precepto -que podra responder a
un mero error del legislador- no afecta a la vigencia de su contenido
material.
4.Principio de justicia penal universal

(LOPJ art.23.4 y 5 ; CP art.301.4 )
395 El ltimo principio de extraterritorialidad de la ley penal espaola es el de

justicia penal universal o mundial, tambin llamado en ocasiones de
comunidad de intereses, recogido en la norma de referencia y apoyado en
mltiples tratados internacionales.
Precisiones
Este principio ha sido objeto de recientes importantes reformas (por LO 1/2009 y

LO 1/2014 ), que han modificado por completo su perfil tradicional.
a.Consideraciones generales
397 La finalidad del principio universal es suprimir las barreras fronterizas

para ciertos delitos que afectan a la comunidad internacional, que pueden
ser perseguidos por cualquier pas con independencia de quin los cometi
y dnde se cometieron (TS 6-5-15, EDJ 77110 ). Las ltimas reformas del
principio en Espaa, sin embargo, prcticamente lo han hecho desaparecer
como tal principio universal.
Si se observa el catlogo de delitos afectados por este principio (LOPJ
art.23.4 ), se percibe que pueden agruparse en tres categoras:
- delitos que atentan contra la dignidad del ser humano -delitos de ius
cogens- (n 399 );
- delitos transnacionales (n 400 );
- delitos cometidos en espacios no sometidos a la soberana de ningn
Estado (n 401 ).
399 Delitos contra la dignidad del ser humano

Existe, como primera categora, un grupo de delitos de extraordinaria
gravedad que atentan contra la dignidad del ser humano en su expresin
ms bsica, como el genocidio, los delitos de lesa humanidad, los delitos
cometidos en caso de conflicto armado -crmenes de guerra-; la tortura y
delitos contra la integridad moral, la desaparicin forzada, o la trata de
seres humanos (n 417 s. ).
Algunos de estos delitos, como el genocidio, los de lesa humanidad o los
crmenes de guerra, se caracterizan adems por ser muchas veces
cometidos por personas que ostentan el poder ejecutivo en los diferentes
pases, lo que dificulta extraordinariamente su efectiva sancin.
Es a este primer grupo al que normalmente se hace referencia cuando se
habla en Derecho penal internacional de crmenes internacionales, y
evitar su habitual impunidad se ha convertido en inters prioritario de la
comunidad de naciones.
Para ello se han vertebrado bsicamente tres soluciones:
- la creacin de tribunales internacionales, ya sean de mbito local, como
los de la antigua Yugoslavia o Ruanda, o general, como la Corte Penal
Internacional, que asumen la competencia para enjuiciar estos hechos;
- la creacin de tribunales mixtos internacionalizados (tribunales
estatales a los que se han incorporado jueces internacionales), como los de
Sierra Leona, Timor Oriental, Kosovo, Camboya, Lbano, Bosnia-
Herzegobina y Tcahd; o
- la extensin de la jurisdiccin de los distintos Estados mediante el
principio de justicia penal universal. Es ste ltimo procedimiento el que
tradicionalmente consagraba la LOPJ art.23.4 , pero que tras la ltima
reforma ha quedado casi por completo reducido a la nada, como tal
principio universal, ya que lo que ahora se contempla no es ms que una
modalidad, encubierta, de los principios personal y real.
400 Delitos transnacionales

En segundo lugar, un amplio grupo de delitos tambin graves, aunque no
ms que otros no afectados por la extraterritorialidad, cuya caracterstica
principal es que son delitos de comisin transfronteriza -delitos
transnacionales-, lo que aconseja abrir las fronteras a su persecucin para
impedir que la parcelacin de procedimientos pueda favorecer su
impunidad o condicionar la proporcionalidad de la pena: as, delitos como
trfico de drogas, trata de seres humanos, falsificacin de moneda,
terrorismo, etc.
La Convencin Nueva York 15-11-2000 , contra la delincuencia
organizada transnacional, da una definicin de delito transnacional que,
aunque en principio va dirigida slo a los hechos regulados por ella, puede
generalizarse.
El delito es de carcter transnacional si (Convencin Nueva York 15-11-
2000 art.3 ):
a) Se comete en ms de un Estado.
b) Se comete dentro de un solo Estado pero una parte sustancial de su
preparacin, planificacin, direccin o control se realiza en otro Estado.
c) Se comete dentro de un solo Estado pero entraa la participacin de un
grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en ms de un
Estado.
d) Se comete en un solo Estado pero tiene efectos sustanciales en otro
Estado.
401 Delitos cometidos en espacios no sometidos a la soberana de ningn

Estado
Por ltimo, el tercer grupo lo constituyen los delitos cometidos en espacios
no sometidos a la soberana de ningn Estado, como la piratera, el
apoderamiento ilcito de aeronaves y otros. Para evitar que la ausencia de
un foro territorial provoque la impunidad de estos hechos, se extiende la
jurisdiccin de los distintos pases mediante acuerdos internacionales.
402 Punto de conexin con intereses espaoles

Hasta 2009, la ley no contemplaba como requisito para la
extraterritorialidad ms que la exigencia de que se tratara de uno de los
delitos incluidos en el catlogo de la LOPJ art.23.4 , y que no se incurriera
en bis in idem (LOPJ art.23.5 redacc anterior a LO 1/2009).
Durante muchos aos, tal amplitud en la formulacin del principio, que se
ajusta bien a lo que debera ser un principio de justicia universal, no
plante especiales problemas, pero a raz del denominado caso
Pinochet, comenzaron a presentarse ante los tribunales espaoles
mltiples denuncias o querellas para la persecucin de los responsables de
delitos de genocidio, torturas y otros cometidos en cualquier lugar del
mundo.
As, los casos Chile (AN auto 5-11-98, EDJ 22605 ; TS 8-3-04, EDJ
12796 ); Argentina (AN auto 4-11-98, EDJ 22604 ; 19-4-05, EDJ
63867 , caso Scilingo; TS 15-11-04, EDJ 159787 ; 1-10-07, EDJ
374773 ); Guatemala (TS 25-2-03, EDJ 6578 ); Per (TS 20-5-03, EDJ
263059 ); Tibet (AN auto 10-1-06); Iraq (TS 11-12-06, EDJ 325642
caso Couso); China -caso Falung Gong (TS 20-6-06, EDJ 98725 )-;
Alemania nazi (AN auto 17-7-09); Ruanda (AN auto 6-2-08); El Salvador
(AN auto 13-1-09, caso de los jesuitas de la UCA); Israel-Gaza (AN 29-1-
09); y Guantnamo (AN auto 27-1-10).
Ello enfrent a nuestro sistema jurdico con un difcil reto, ante los
problemas de todo tipo para llevar a cabo la investigacin y enjuiciamiento
de esos hechos, y motiv una lnea jurisprudencial marcadamente
restrictiva del principio universal, en la que se exiga que el hecho
denunciado tuviera al menos un punto de conexin con Espaa, bien
porque hubiera vctimas espaolas, bien porque los responsables se
encontrasen en Espaa (TS 25-2-03, EDJ 6578 ; 8-3-04, EDJ 12796 ;
15-11-04, EDJ 159787 ).
El Tribunal Constitucional estim que tal interpretacin restrictiva era
contraria a la legalidad por exigir requisitos que no estaban en la ley, y que
slo correspondera, en su caso, imponer al legislador (TCo 237/2005 ).
Esta doctrina, muy objetada desde el Tribunal Supremo en su fundamento
terico (TS 20-6-06, EDJ 98725 ), aunque cont con votos particulares
en contra, volvi a dotar al principio universal de la extensin con la que
inicialmente fue concebido, y motiv un cambio en la jurisprudencia que
pas a admitir la jurisdiccin espaola en asuntos antes rechazados: as,
por ejemplo, en el caso del genocidio en el Tibet (AN auto 10-1-06, EDJ
1755 ), o en el caso Falung Gong (TS 20-6-06, EDJ 98725 ).
404 Criterio restrictivo de aplicacin del principio de extraterritorialidad

La polmica entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo
propici una primera reforma de la LOPJ por LO 1/2009 , en la que, de
manera expresa, se acogi el criterio restrictivo que el Tribunal Supremo
haba propugnado.
El ltimo paso en este proceso viene marcado por la reforma de la LOPJ
operada por la LO 1/2014 que, pese a sus manifestaciones en contra en
la exposicin de motivos, en realidad limita de una manera radical el
principio de justicia universal, hasta hacerlo casi irreconocible. Por ello, la
reforma ha sido objeto de mltiples crticas, desde la judicatura y en
general desde amplios sectores sociales, comprometidos con la idea de una
justicia que traspase fronteras.
La redaccin actual, tan inadecuada en el fondo como en la forma,
introduce un sistema de justicia universal que ya no merece tal nombre:
casustico, porque no responde a principios generales identificables; y que
ha provocado ya muchos problemas en su aplicacin en el escaso tiempo
que lleva en vigor.
Se establece adems, con carcter transitorio, que las causas que se
encuentren en tramitacin, en el momento de entrada en vigor de esta
Ley, por los delitos a los que se hace referencia en la misma quedan
sobresedas hasta que no se acredite el cumplimiento de los requisitos
establecidos en ella (LO 1/2014 disp.trans.nica ).
Precisiones
1) Pese a que pueden comprenderse y compartirse algunas de las preocupaciones

que llevaron a la restriccin del principio por la LO 1/2009 , lo cierto es que el
espritu que animaba al principio de justicia universal se vio inevitablemente afectado
por ella. Al margen del xito real que pudiera tener el procesamiento de personas de
otros pases que hubieran cometido delitos contra la humanidad, haba algo simblico
en el procesamiento, e incluso algn efecto material, como la restriccin de
movimientos ante la posibilidad de ser detenido por una orden internacional, que se
perdi con aquella reforma.
2) La finalidad de la reforma de la LO 1/2014 no es otra que acabar lo antes posible
con el principio universal, y especialmente cerrar las causas ya iniciadas por los
tribunales que planteaban problemas a Espaa en sus relaciones con los pases
afectados, muy especialmente China. A nuestro juicio, en el mbito penal es sin duda
una de las ms desafortunadas iniciativas legislativas de los ltimos tiempos.
3) En realidad, el punto de conexin en el principio universal que el Tribunal Supremo
reclamaba es precisamente la dimensin internacional del hecho, que afecta a toda
la humanidad. No debera hacer falta otra cosa para la persecucin, de los delitos que
afectan de una manera insoportable a la dignidad bsica del ser humano.
4) Sobre la evolucin legal del principio en Espaa, que la propia sentencia califica de
restrictiva, y la situacin del principio en el Derecho comparado, ver TS 6-5-15, EDJ
77110 .
b.Requisitos del principio universal

(LOPJ art.23 )
405 Son requisitos del principio universal los siguientes.
406 Comisin de un delito universal

Son delitos universales los previstos en el catlogo de LOPJ art.23.4 -
genocidio, lesa humanidad, tortura,...- (n 415 s. ), el blanqueo de
capitales, por aplicacin del CP art.301.4 (n 459 ), o los recogidos en
convenios o tratados internacionales suscritos por Espaa.
A diferencia del sistema anterior a la reforma de la LO 1/2014 , en el
sistema actual se establecen requisitos distintos para la persecucin en
cada uno de los delitos. Es prcticamente imposible encontrar un sistema
en ello, por lo que deben ser examinados en cada una de las figuras
delictivas.
En unos casos, como el genocidio o los delitos de lesa humanidad, la
restriccin es tal que ya slo en un sentido muy limitado se puede hablar
de un principio de justicia universal.
En otros, por el contrario, como el terrorismo, se admite la
extraterritorialidad con mucha mayor generosidad -una muestra, sin duda,
del trasfondo poltico de la reforma-, aunque tampoco en trminos
genuinamente universales.
408 Conexin con intereses espaoles

Tras la reforma de la LO 1/2009 , se empez a exigir un punto de
conexin con Espaa para perseguir estos delitos. Esto se ha llevado ahora
al extremo, y la mayor parte de los delitos slo son perseguibles si son
cometidos por espaoles, extranjeros nacionalizados o residentes, o
afectan a vctimas espaolas u otros intereses de Espaa.
Con ello, el principio universal se diluye en los principios de personalidad y
real, y pierde su campo de accin natural.
410 Subsidiariedad
(LOPJ art.23.5 )
Se establece que la jurisdiccin espaola slo es subsidiaria de la de los

tribunales internacionales, o de la de otro Estado que sea foro
preferente, bien porque el delito se cometi all (territorialidad), bien
porque es el pas de nacionalidad del imputado (personalidad).
En particular, el hecho no es perseguible:
a) Cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigacin y
enjuiciamiento en un tribunal internacional constituido conforme a los
tratados y convenios en que Espaa fuera parte.
b) Cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigacin y
enjuiciamiento en el Estado del lugar en que se hubieran cometido los
hechos o en el Estado de nacionalidad de la persona a que se impute su
comisin, siempre que:
- la persona a la que se impute la comisin del hecho no se encuentre en
territorio espaol; o
- se hubiera iniciado un procedimiento para su extradicin al pas del lugar
en que se hubieran cometido los hechos o de cuya nacionalidad fueran las
vctimas, o para ponerlo a disposicin de un tribunal internacional para que
fuera juzgado por los mismos, salvo que la extradicin no fuera autorizada.
Esta regulacin se completa con una razonable salvedad, en el caso de la
letra b), cuando se ceda la jurisdiccin a favor de otro Estado. As, la
subsidiariedad no es de aplicacin cuando el Estado que ejerza su
jurisdiccin no est dispuesto a llevar a cabo la investigacin o no pueda
realmente hacerlo, y as se valore por la Sala 2 del Tribunal Supremo, a la
que debe elevar exposicin razonada el juez o tribunal.
411 A fin de determinar si hay o no disposicin a actuar en un asunto

determinado, se debe examinar, teniendo en cuenta los principios de un
proceso con las debidas garantas reconocidos por el Derecho
internacional, si se da una o varias de las siguientes circunstancias, segn el
caso:
a. Que el juicio ya haya estado o est en marcha o que la decisin
nacional haya sido adoptada con el propsito de sustraer a la persona de
que se trate de su responsabilidad penal.
b. Que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las
circunstancias, sea incompatible con la intencin de hacer comparecer a la
persona de que se trate ante la justicia.
c. Que el proceso no haya sido o no est siendo sustanciado de manera
independiente o imparcial y haya sido o est siendo sustanciado de forma
en que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intencin de
hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.
A fin de determinar la incapacidad para investigar o enjuiciar en un asunto
determinado, se debe examinar si el Estado, debido al colapso total o
sustancial de su administracin nacional de justicia o al hecho de que
carece de ella, no puede hacer comparecer al acusado, no dispone de las
pruebas y los testimonios necesarios o no est por otras razones en
condiciones de llevar a cabo el juicio.
Precisiones
1) La regulacin de este principio derivada de la LO 1/2014 es, a nuestro juicio,

ms correcta que el sistema anterior, que estableca una injustificable subsidiariedad
casi absoluta de nuestros tribunales,
2) La subsidiariedad, bien entendida, es sin duda una limitacin razonable. El
principio universal surge para evitar la impunidad de delitos muy graves,
favoreciendo una persecucin que podra verse limitada por la existencia de
fronteras. Cumple, por ello, una funcin residual, de cierre del sistema de lucha contra
el delito, no de vanguardia. Por ello, debe ceder frente a otros principios,
especialmente el de territorialidad.
Por idnticas razones, declinar la jurisdiccin universal a favor de un tribunal
internacional est tambin plenamente justificado. Si el hecho afecta a la comunidad
de pases, es razonable que sea ella la que actu con preferencia a terceros Estados.
412 Non bis in idem

Al igual que en el principio real, la reforma de la LOPJ operada por LO
1/2014 suprime tambin en el principio universal el requisito de que el
delincuente no hubiera sido absuelto, indultado o penado en el
extranjero, o en este ltimo caso no hubiera cumplido la condena (que se
contena en el LOPJ.art.23.5 redacc anterior a LO 1/2014).
Vale aqu lo ya mencionado en el n 390 sobre lo inapropiado de esta
derogacin, seguramente inadvertida, y su ausencia de efectos reales.
413 Querella del agraviado o del Ministerio Fiscal

(LOPJ art.23.6 )
Los delitos afectados por la extraterritorialidad, conforme a los principios

real y universal, solamente son perseguibles en Espaa previa
interposicin de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal.
Precisiones
En las causas que se haban incoado antes de la entrada en vigor de la reforma de la

LOPJ por LO 1/2014 , el Tribunal Supremo ha establecido que la interposicin del
recurso de casacin -en este caso del Fiscal, contra el acto de sobreseimiento previo
de la Audiencia Nacional- hace las funciones de dicho acto procesal, a los efectos de
entender satisfecho tal requisito, dado que en este caso la querella nunca cumplira la
funcin de iniciar el proceso penal, que ya estaba incoado (TS 24-7-14, EDJ
117634 ).
414 Principio aut dedere aut iudicare

(LOPJ art.23.4 )
Conforme a este principio, que se aplica a todos los delitos regulados en el

catlogo de LOPJ art.23.4 , la jurisdiccin espaola es tambin
competente para conocer de los delitos anteriores cometidos fuera del
territorio nacional por ciudadanos extranjeros que se encontraran en
Espaa y cuya extradicin hubiera sido denegada por las autoridades
espaolas, siempre que as lo imponga un tratado vigente para Espaa.
Precisiones
Consideramos correcta la inclusin, por primera vez, de este principio, que

contemplan en general los tratados que sirven de referencia al principio universal.
c.Delitos afectados por el principio universal

(LOPJ art.23.4 ; CP art.301.4 )
415 El catlogo abierto de delitos es el siguiente:
- genocidio, lesa humanidad y crmenes de guerra (n 417 );
- tortura y delitos contra la integridad moral (n 420 );
- desaparicin forzada (n 422 );
- piratera y delitos contra la seguridad de la navegacin martima (n
424 );
- terrorismo (n 427 );
- apoderamiento ilcito de aeronaves (n 431 );
- actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin civil (n 433 );
- delitos relativos a la proteccin fsica de materiales nucleares (n 435 );
- trfico ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas (n 437 );
- delitos relativos a grupos u organizaciones criminales (n 440 );
- delitos contra la libertad e indemnidad sexual de menores (n 442 );
- violencia contra las mujeres y violencia domstica (n 444 );
- trata de seres humanos (n 447 );
- delitos contra los derechos de ciudadanos extranjeros (n 449 );
- corrupcin entre particulares o en las transacciones econmicas
internacionales (n 451 );
- falsificacin de productos mdicos y delitos que supongan una amenaza
para la salud pblica (n 453 );
- cualquier otro delito cuya persecucin se imponga por tratados o actos
normativos internacionales (n 455 );
- blanqueo de capitales (n 459 ).
417 Genocidio, lesa humanidad, y crmenes de guerra

(LOPJ 23.4.a ; CP art.607, 607 bis y 608 a 614 bis )
Es competente la jurisdiccin espaola para conocer de los hechos

cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional
susceptibles de tipificarse, segn la ley espaola, como alguno de los
siguientes delitos:
- genocidio (n 19465 s. );
- lesa humanidad (n 19565 s. ); o
- delito contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto
armado -crmenes de guerra- (n 19645 s. ).
Precisiones
Tanto el genocidio como los delitos de lesa humanidad y los crmenes de guerra son,
adems, competencia de la Corte Penal Internacional (Estatuto Roma 17-7-1998
art.6 y 7 ), que tiene preferencia en el enjuiciamiento (LOPJ art.23.5 ). Aunque el
Estatuto Roma 17-7-1998 establece el carcter subsidiario de la Corte respecto de
las jurisdicciones nacionales competentes (Estatuto Roma 17-7-1998 art.17.1.a ),
la subsidiariedad expresa de LOPJ art.25.5 a favor de los Tribunales
internacionales da siempre la preferencia a estos, lo que es sin duda la mejor solucin
en este caso.
Adems de la competencia de la Corte Penal Internacional, el enjuiciamiento de los
delitos de genocidio y de lesa humanidad es competencia tambin de varios
tribunales internacionales especiales, de mbito territorial restringido, creados por
las Naciones Unidas. Destacan los de la antigua Yugoslavia y de Ruanda. En ambos
casos se establece la competencia prioritaria del Tribunal Internacional respecto de la
jurisdiccin espaola (LO 15/1994 art.4 ; LO 4/1998 art.4 ).
Los procesos ante el Tribunal Penal Internacional y ante los mencionados tribunales
internacionales especiales se tratan en los n 4500 s. Memento Procesal Penal 2017.
418 La aplicacin del principio universal en el caso del genocidio procede del
Convenio Naciones Unidas 9-12-1948, para la prevencin y la sancin del
delito de genocidio . Segn este convenio, el genocidio, en tiempo de paz
o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que las
partes del convenio se comprometen a prevenir y a sancionar. Las
personas acusadas de genocidio deben ser juzgadas por un tribunal
competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la
corte penal internacional que sea competente (Convenio Naciones Unidas
9-12-1948 art.1 y 6 ).
Esta disposicin destaca dos foros de competencia, pero no excluye otros,
como el que se deriva del principio universal, que adems concuerda con la
definicin del genocidio como delito internacional (AN auto 5-11-98, que
acept la competencia de Espaa para juzgar a Augusto Pinochet por
delito de genocidio cometido en Chile; tambin TS 25-2-03, EDJ 6578 ).
La regulacin fruto de la reforma de la LO 1/2014, limita sin embargo de
manera drstica la extraterritorialidad.
En cuanto a los delitos de lesa humanidad (n 19400 s. ), y los crmenes
de guerra (n 19645 s. ), han sido sucesivamente incorporados a la LOPJ
en las reformas de 2009 y 2014, incorporaciones que haban sido
reclamadas por la doctrina.
Precisiones
La reforma del Cdigo Penal por LO 5/2010 vino a resolver las dudas sobre la
aplicacin del principio universal a los delitos de lesa humanidad. La polmica se
plante especialmente en relacin con el caso Scilingo, en el que se acept tal
aplicacin, pese a la ausencia de convenio o tratado que la amparara, basndose en el
carcter de ius cogens de estos delitos, y en otros argumentos -como la analoga con
el genocidio-, menos claros de lo que reclama el principio de legalidad (AN 19-4-05,
EDJ 63867 ; TS 1-10-07, EDJ 374773 ).
419 Requisitos especficos

Slo puede extenderse la jurisdiccin espaola si el procedimiento se
dirige:
- contra un espaol;
- contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en Espaa o
que se encuentre en Espaa y cuya extradicin hubiera sido denegada por
las autoridades espaolas.
Precisiones
Con esta radical restriccin, la jurisdiccin universal prcticamente desaparece en los

delitos de genocidio y lesa humanidad, lo que provocar el cierre de la mayor parte
de las causas abiertas por la Audiencia Nacional. As ha sucedido ya, por ejemplo, en
casos como la matanza de la UCA en El Salvador, que se ha sobresedo por lo que se
refiere a los delitos de lesa humanidad, aunque permanece abierto para los de
asesinato terrorista ( Juzgado Central de lo Penal auto 31-3-14, EDJ 55183 ). Se
mantuvo, en cambio, la acusacin, en el caso del antiguo Sahara espaol, pero
invocando el principio de territorialidad del momento en que se cometieron los
hechos ( Juzgado Central de lo Penal auto 15-4-14, EDJ 53560 ).
Discutible es el caso de los crmenes de guerra, respecto a los cuales la jurisdiccin
universal parece venir impuesta por los Convenios de Ginebra 12-8-1949
(Convenios I a IV) y el Protocolo I 8-6-1977 , adicional a dichos Convenios (BOE 26-
7-89).
Es dudoso si, pese a la restriccin impuesta en este apartado, no podra invocarse el
apartado p (referido a cualquier otro delito cuya persecucin se imponga con carcter
obligatorio por un tratado vigente para Espaa) para extender la jurisdiccin a otros
hechos, como por ejemplo el caso Couso (ver n 456 ).
420 Tortura y delitos contra la integridad moral

(LOPJ art.23.4.b ; CP art.174 a 177 )
Igualmente, se declara competente la jurisdiccin espaola para conocer

de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio
nacional susceptibles de tipificarse, segn la ley espaola, como delitos de
tortura y contra la integridad moral del CP art.174 a 177 (n 8700 s. ).
Los diversos convenios internacionales sobre la materia de los que Espaa
es parte no establecen una obligacin taxativa de extender la jurisdiccin,
sino ms bien la posibilidad de hacerlo si la legislacin interna as lo prev
(Convencin Nueva York 10-12-1984 , contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanas o degradantes art.5 ).
Precisiones
1) Tampoco contiene ninguna previsin al respecto el Convenio Estrasburgo 26-11-

1987 , Europeo para la prevencin de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o
degradantes.
2) Hasta la reforma de la LO 1/2014 , no se contemplaban expresamente estos
delitos dentro del principio universal, lo que haba suscitado la duda de si podran
quedar abarcados por la clusula final abierta. La vigente regulacin los ha recogido,
pero con requisitos tan angostos que prcticamente resulta irrelevante.

Slo se aplica la jurisdiccin universal si:
- el procedimiento se dirige contra un espaol; o
- la vctima tiene la nacionalidad espaola en el momento de comisin de
los hechos y la persona a la que se imputa la comisin del delito se
encuentra en territorio espaol.
422 Delitos de desaparicin forzada

(LOPJ art.23.4.c ; CP art.163 s. )
Se aplica el principio universal respecto a los delitos incluidos en la

Convencin Nueva York 20-12-2006 para la proteccin de todas las
personas contra las desapariciones forzadas.
Se debe entender por desaparicin forzada el arresto, la detencin, el
secuestro o cualquier otra forma de privacin de libertad que sean obra
de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actan con
la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la
negativa a reconocer dicha privacin de libertad o del ocultamiento de la
suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayndola a la
proteccin de la ley (Convencin Nueva York 20-12-2006 art.2 ).
Esta disposicin debe ponerse en relacin con los delitos de detenciones
ilegales y secuestros (CP art.163 s. ). Ver n 8155 s.

El hecho slo es punible en Espaa si:
- el procedimiento se dirige contra un espaol; o
- la vctima tiene la nacionalidad espaola en el momento de comisin de
los hechos y la persona a la que se imputa la comisin del delito se
encuentra en territorio espaol.
Precisiones
Tambin en este caso el legislador espaol se ha ajustado al mnimo exigido en el

Convenio (Convencin Nueva York 20-12-2006 art.9 ), y no ha ido ms all,
imponiendo una verdadera justicia universal.
424 Piratera y delitos contra la seguridad de la navegacin martima

(LOPJ art.23.4.d ; CP art.616 ter y quter )
Se incluyen dentro del principio universal los delitos de piratera,

terrorismo, trfico ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegacin
martima que se cometan en los espacios marinos, en los supuestos
previstos en los tratados ratificados por Espaa o en actos normativos de
una organizacin internacional de la que Espaa sea parte.
En la medida en que los actos de piratera se realicen sobre buques o
aeronaves espaolas, la competencia de los tribunales espaoles podra
derivarse directamente del principio territorial -LOPJ art.23.1 - (AN 3-5-
11, EDJ 42375 ; TS 12-12-11, EDJ 296277 ).
Tras la reforma de la LO 1/2014 , el nico requisito para perseguir
universalmente los delitos de piratera o los delitos contra la seguridad de
la navegacin martima es que se cometan en los espacios marinos, en los
supuestos previstos en los tratados ratificados por Espaa o en actos
normativos de una organizacin internacional de la que Espaa sea parte.
Precisiones
La piratera es un clsico delito de inters para toda la comunidad internacional. Es el

primer delito en el que se consider necesario establecer una jurisdiccin universal, lo
que tena entonces tanto que ver con la gravedad especfica del hecho para el
comercio martimo -as, en el muy conocido caso Lotus, resuelto por la Corte
Permanente de Justicia, se calificaba al pirata como un enemigo de toda la
humanidad a quien cualquier nacin, en el inters de todos, puede capturar y castigar
(Corte Permanente de Justicia 7-9-1927, S.S. Lotus France v. Turkey, PCIJ series A,
nm 10 (1927)), como con la circunstancia de que habitualmente se cometa en
espacios no sometidos a soberana.
425 Una definicin de piratera se contiene en la Convencin Ginebra 29-4-

1958, sobre la Alta Mar y en la Convencin Montego Bay 10-12-1982 ,
sobre el Derecho del mar (que prevalece sobre la anterior). Ambas
establecen un mandato a las Naciones para reprimir la piratera en la alta
mar o en cualquier otro lugar que no se halle bajo la jurisdiccin de ningn
Estado y ambas utilizan definiciones similares de piratera (Convencin
Ginebra 29-4-1958 art.14 s. ; Convencin Montego Bay 10-12-1982
art.100 s. ):
a) Todo acto ilegal de violencia o de detencin o todo acto de
depredacin cometidos con un propsito personal por la tripulacin o los
pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada y dirigidos:
- contra un buque o una aeronave en la alta mar o contra personas o bienes
a bordo de ellos;
- contra un buque o una aeronave, personas o bienes que se encuentren en
un lugar no sometido a la jurisdiccin de ningn Estado.
b) Todo acto de participacin voluntaria en la utilizacin de un buque o
una aeronave, cuando el que lo realice tenga conocimiento de hechos que
den a dicho buque o aeronave el carcter de buque o aeronave pirata.
c) Todo acto que tenga por objeto incitar a los actos definidos en los
apartados a) o b) anteriores o facilitarlos intencionalmente.
A los actos de piratera por buques o aeronaves privadas se equiparan los
perpetrados por un buque de guerra, un buque de Estado o una aeronave
de Estado cuya tripulacin se haya amotinado y apoderado del buque o de
la aeronave (Convencin Montego Bay 10-12-1982 art.102 ;
Convencin Ginebra 29-4-1958 art.16 ).
Se consideran buque o aeronave pirata los destinados por las personas
bajo cuyo mando efectivo se encuentren a cometer cualquiera de los actos
descritos en las letras anteriores (Convencin Montego Bay 10-12-1982
art.103 ). Se consideran tambin piratas los buques o aeronaves que
hayan servido para cometer dichos actos mientras se encuentran bajo el
mando de las personas culpables de esos actos (Convencin Ginebra 29-4-
1958 art.17 ).
425.1
Precisiones
1) El Convenio Roma 10-3-1988 , para la represin de actos ilcitos contra la

seguridad de la navegacin martima no emplea la palabra piratera, pero s define
actos ilcitos en esta materia (Convenio Roma 10-3-1988 art.3 ).
2) Tradicionalmente estos delitos se contemplaban en la derogada L 22-12-1955 ,
penal y disciplinaria de la marina mercante, que contena una seccin dedicada a la
piratera dentro del captulo dedicado a los delitos contra el Derecho de gentes, y en
el propio CP/1973, que sancionaba conductas de piratera tanto contra buques como
contra aeronaves ( CP/1973 art.138 y 139 ). El problema es que, hasta la reforma
de la LO 5/2010, el Cdigo Penal nada deca de estos hechos, y tampoco haba una ley
penal especial que hubiera sustituido a la derogada de 1955. Ello suscit la cuestin
de cmo interpretar la referencia de LOPJ art.23.4.d . Hay dos opciones:
La primera es entender que la disposicin qued vaciada de contenido, por ausencia
de una figura tpica a la que referirse. Esta solucin no puede, sin embargo,
defenderse tras la reforma de LOPJ art.23.4 por LO 1/2009. En esta reforma se
introdujeron nuevos supuestos de jurisdiccin universal -p.e. los delitos de lesa
majestad- y se suprimieron otros -p.e. la falsificacin de moneda extranjera-, pero la
piratera y el apoderamiento se mantuvieron en sus mismos trminos, lo que indica
que la voluntad del legislador fue que siguieran aplicndose. Por otra parte, esta
primera opcin prcticamente presupondra aceptar la atipicidad de los hechos de
piratera, lo que no es el caso.
Y de aqu arranca la segunda opcin. La piratera segua siendo delito, aunque no
con esa denominacin. La ausencia de un nomen iuris propio para estos hechos no les
priv de su entidad; tan solo significaba que su tratamiento era el comn para el tipo
de conductas en el que se incluyen: delitos contra las personas, secuestros, robos,
daos, etc.
Esta segunda es la solucin adoptada en el caso del secuestro del pesquero espaol
Alakrana en aguas de Somalia (AN 3-5-11, EDJ 42375 ), en la que los actos de
piratera dieron lugar a una condena por delitos de asociacin ilcita, detencin ilegal,
robo con violencia y contra la integridad moral (aunque ste ltimo fue
posteriormente excluido por TS 12-12-11, EDJ 296277 : ver detalladamente n
19754 ).
426 Tras la reforma de la LO 5/2010 se incorporaron al Cdigo Penal dos

preceptos que contienen la tipificacin expresa del delito de piratera (CP
art.616 ter y 616 quter ) y se convierten, por ello, en la referencia de
LOPJ art.23.4.d (ver n 19745 s. ).
Ahora bien, los nuevos tipos de piratera se conciben en el Cdigo como
protectores de un bien jurdico supraindividual, referido a la seguridad
del trfico martimo y areo. Por ello, no consumen el desvalor de los
delitos contra bienes individuales cometidos durante el acto de piratera -
detenciones, robos, etc.-, pues se establece expresamente que la pena se
impondr sin perjuicio de las que correspondan por los delitos cometidos -
CP art.616 ter.2 - (TS 12-12-11, EDJ 296277 ).
En consecuencia, la competencia para conocer de estos otros delitos no
puede derivarse slo de la LOPJ art.23.4.d , sino de ste precepto en
relacin con las convenios internacionales antes citados que extienden la
competencia extraterritorialmente tambin para los actos contra las
personas y propiedades cometidos por los piratas.
Formalmente, lo adecuado sera invocar conjuntamente los apartados d)
y p) de LOPJ art.23.4 . En el caso Alakrana, la competencia fue
establecida por la Audiencia Nacional y corroborada por el Tribunal
Supremo de forma dual, por un lado sobre la base del principio de
territorialidad, al tratarse de un buque espaol, y por otro lado sobre la
base de los convenios internacionales relativos a la seguridad en el mar.
427 Terrorismo
(LOPJ 23.4.d y e ; CP art.571 a 580 )
Alcanza a los delitos de terrorismo incluidos en los preceptos sealados,

con la excepcin de la apologa del terrorismo (CP art.578 ) que, segn la
interpretacin de la jurisprudencia, no es propiamente de terrorismo (TCo
199/1987 ; TS auto 23-5-02, EDJ 15725 ; 14-6-02, EDJ 123404 ).
La extensin del principio universal a estos hechos est justificada tanto
por su gravedad, al afectar de forma masiva a bienes jurdicos bsicos,
como por su habitual comisin transfronteriza: con mucha frecuencia los
actos terroristas se planean y preparan en un pas para ejecutarse en otro,
y las redes de terrorismo no suelen conocer fronteras.
Se establece el reconocimiento de las condenas extranjeras a efectos de
la apreciacin de la agravante de reincidencia (CP art.580 ).
Precisiones
Sobre los delitos de terrorismo, ver n 18950 s.

Los delitos de terrorismo son perseguibles siempre que concurra alguno de
los siguientes supuestos:
- que el procedimiento se dirija contra un espaol;
- que el procedimiento se dirija contra un extranjero que resida
habitualmente o se encuentre en Espaa o que, sin reunir esos requisitos,
colabore con un espaol, o con un extranjero que resida o se encuentre en
Espaa, para la comisin de un delito de terrorismo;
- que el delito se haya cometido por cuenta de una persona jurdica con
domicilio en Espaa;
- que la vctima tuviera nacionalidad espaola en el momento de comisin
de los hechos;
- que el delito haya sido cometido para influir o condicionar de un modo
ilcito la actuacin de cualquier autoridad espaola;
- que el delito haya sido cometido contra una institucin u organismo de
la Unin Europea que tenga su sede en Espaa;
- que el delito haya sido cometido contra un buque o aeronave con
pabelln espaol; o
- que el delito se haya cometido contra instalaciones oficiales espaolas,
incluyendo sus embajadas y consulados (a estos efectos, se entiende por
instalacin oficial espaola cualquier instalacin permanente o temporal
en la que desarrollen sus funciones pblicas autoridades o funcionarios
pblicos espaoles).
A ello deben aadirse los delitos de terrorismo que se cometan en los
espacios marinos, en los supuestos previstos en los tratados ratificados
por Espaa o en actos normativos de una organizacin Internacional de la
que Espaa sea parte (LOPJ art.23.4.d ).
Precisiones
A diferencia de otros supuestos, en los delitos de terrorismo el legislador ha sido ms

generoso con la justicia universal. No es fcil justificar por qu vale para el terrorismo
lo que no vale para el genocidio o los delitos de lesa humanidad -cualitativamente ms
graves-. La asimetra desnuda el sesgo de la reforma.
429 Convenios internacionales

Son mltiples los convenios internacionales en materia de terrorismo que
hacen referencia a la competencia espacial para juzgar estos delitos. Al
igual que sucede en otros casos, se establecen varios foros posibles, pero
no se excluye ninguno que puedan prever las legislaciones nacionales.
a) A nivel mundial, destacan:
- el Convenio La Haya 16-12-1970 para la represin del apoderamiento
ilcito de aeronaves (BOE 15-1-73);
- el Convenio Montreal 23-9-1971 para la represin de actos ilcitos
contra la seguridad de la aviacin civil (BOE 10-1-74);
- la Convencin Nueva York 14-12-1973 sobre la prevencin y el castigo
de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los
agentes diplomticos (BOE 7-2-86);
- la Convencin Nueva York 17-12-1979 contra la toma de rehenes
(BOE 7-7-84);
- la Convencin Viena-Nueva York 3-3-1980 sobre proteccin fsica de
los materiales nucleares (BOE 25-10-91);
- el Protocolo Montreal 24-2-1988 , para la represin de actos ilcitos de
violencia en los aeropuertos que presten servicio a la aviacin civil
internacional, complementario del Convenio Montreal 23-9-1971 (BOE
5-3-92);
- el Convenio Roma 10-3-1988 para la represin de actos ilcitos contra
la seguridad de la navegacin martima (BOE 24-4-92);
- el Protocolo Roma 10-3-1988 para la represin de actos ilcitos contra
la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma
continental (BOE 24-4-92);
- el Convenio Nueva York 15-12-1997 para la represin de los
atentados terroristas cometidos con bombas (BOE 12-6-01);
- el Convenio Nueva York el 9-12-1999 para la represin de la
financiacin del terrorismo (BOE 23-5-02);
- el Convenio Prm 27-5-2005 relativo a la profundizacin de la
cooperacin transfronteriza, en particular en materia de lucha contra el
terrorismo, la delincuencia transfronteriza y la migracin ilegal (BOE 25-
12-06); y
- el Convenio Nueva York 13-4-2005 para la represin de los actos de
terrorismo nuclear (BOE 19-6-07).
Precisiones
Aunque algunos de estos convenios, en su denominacin, no hacen referencia al

terrorismo, todos ellos tratan de conductas que modernamente se califican como
delitos de terrorismo.
430 b) Igualmente, pueden citarse mltiples resoluciones de las Naciones

Unidas:
- del Consejo de Seguridad: Resol 1373 (2001), de 28-11-2001; Resol
1452 (2002); Resol 1456 (2003), de 20-1-2003; Resol 1526 (2004), de 30-
1-2004; Resol 1535 (2004), de 26-3-2004; Resol 1566 (2004), de 8-10-
2004; Resol 1617 (2005), de 29-7-2005; Resol 1735 (2006), de 22-12-
2006; Resol 1822 (2008) de 30-6-2008;
- de la Asamblea General: Resol 51/210, de 16-1-1997; Resol 52/165, de
19-1-1998; Resol 53/108, de 26-1-1999; Resol 60/73, de 11-1-2006;
Resol 60/288, de 20-9-2006; Resol 61/40, de 18-12-2006; Resol 62/71, de
8-1-2008; Resol 62/159, de 11-3-2008; Resol 62/272, de 15-9-2008;
Resol 63/129, de 15-1-2009; Resol 63/185, de 3-3-2009; Resol 64/297, de
8-9-2010; Resol 66/282, de 29-6-2012.
c) A nivel europeo deben destacarse:
- el Convenio Estrasburgo 27-1-1977 , europeo para la represin del
terrorismo (BOE 8-10-80);
- el Convenio Varsovia 16-5-2005 del Consejo de Europa, para la
represin del terrorismo -Convenio nm 196- (BOE 16-10-09);
- la Decisin marco 13-6-2002 , del Consejo sobre la lucha contra el
terrorismo (DOUE 22-6-02).
431 Apoderamiento ilcito de aeronaves

(LOPJ art.23.4.f ; L 209/1964 art.39 s. )
La Ley penal espaola puede aplicarse extraterritorialmente en los delitos

contenidos en el Convenio La Haya 16-12-1970 , para la represin del
apoderamiento ilcito de aeronaves.
En este sentido, comete un delito toda persona que, a bordo de una
aeronave en vuelo:
- ilcitamente, mediante violencia, amenaza de violencia o cualquier otra
forma de intimidacin, se apodere de tal aeronave, ejerza el control de la
misma, o intente cometer cualquiera de tales actos;
- sea cmplice de la persona que cometa o intente cometer cualquiera de
tales actos.
La referencia de Derecho interno de estos delitos se contiene en la L
209/1964, penal y procesal de la navegacin area, que recoge los delitos
aeronuticos contra el derecho de gentes (L 209/1964 art.39 a 44 ),
entre los que se encuentran:
los de apoderamiento con violencia o intimidacin de una aeronave, o de
personas o cosas que se hallen a bordo, en circunstancias de lugar y tiempo
que imposibiliten la proteccin de un Estado (L 209/1964 art.39 y 40.1 );
y
los de provocacin desde el aire, tierra o mar, y por cualquier medio, de
cada, prdida, incendio, aterrizaje o amaraje de una aeronave, con el
propsito de apoderarse de ella o de atentar contra las personas o cosas
que se encuentren a bordo (L 209/1964 art.40.2 ).
La piratera de aeronaves se contiene tambin en el CP art.616 ter y 616
quter (n 19745 s. ).
Precisiones
Otros convenios en la materia que podran ser tenidos en cuenta son:

- Convenio Chicago 7-12-1944, de aviacin civil internacional ;
- Convenio Tokio 14-9-1963 , sobre infracciones y ciertos otros actos cometidos a
bordo de aeronaves;
- Convenio Montreal 23-9-1971 , para la represin de actos ilcitos contra la
seguridad de la aviacin civil.
No quedaran abarcados por la extraterritorialidad, por no caber en el tenor literal de
LOPJ art.23.4.f , los actos de violencia en los aeropuertos a que se refiere el
Protocolo Montreal 24-2-1988 , para la represin de actos ilcitos de violencia en
los aeropuertos que presten servicio a la aviacin civil internacional -complementario
del Convenio Montreal 23-9-1971 -.

Tambin en este caso se restringe extraordinariamente la jurisdiccin
universal, de manera que slo son perseguibles estos delitos si han sido
cometidos por un ciudadano espaol, o se han cometido contra una
aeronave que navegue bajo pabelln espaol.
El Convenio prev, sin embargo, otros supuestos: cada Estado contratante
tomar las medidas necesarias para establecer su jurisdiccin sobre el
delito y sobre cualquier acto de violencia cometido por el presunto
delincuente contra los pasajeros o la tripulacin, en relacin directa con el
delito en los casos siguientes (Convenio La Haya 16-12-1970 art.4 ):
- si el delito se comete a bordo de una aeronave matriculada en tal Estado;
- si la aeronave, a bordo de la cual se comete el delito, aterriza en su
territorio con el presunto delincuente todava a bordo;
- si el delito se comete a bordo de una aeronave dada en arrendamiento sin
tripulacin a una persona que en tal Estado tenga su oficina principal o, de
no tener tal oficina, su residencia permanente.
Parece razonable entender que se produce la extensin de la jurisdiccin
universal tambin a estos otros supuestos, no expresamente previstos en
LOPJ art.23.4.f , apelando a la frmula abierta de LOPJ art.23.4.p ,
aunque la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, que restringe la
aplicacin de este precepto, podra dificultar esta extensin (n 455 s. )
Por ltimo, tambin abarca los casos derivados del principio aut dedere
aut iudicare (n 414 ).
433 Actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin civil

(LOPJ art.23.4.g ; L 209/1964 art.39 s. )
La ley penal espaola puede aplicarse extraterritorialmente respecto a los

delitos contenidos en el Convenio Montreal 23-9-1971 , para la
represin de actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin civil, y en el
complementario Protocolo Montreal 24-2-1988 , en los supuestos
autorizados por el mismo.
Conforme a estas normas internacionales (Convenio Montreal 23-9-1971
art.1 ; Protocolo Montreal 24-2-1988 art.2 ), comete un delito toda
persona que ilcita e intencionalmente:
realice contra una persona a bordo de una aeronave en vuelo actos de
violencia que, por su naturaleza, constituyan un peligro para la seguridad
de la aeronave;
destruya una aeronave en servicio o le cause daos que la incapaciten
para el vuelo o que, por su naturaleza, constituyan un peligro para la
seguridad de la aeronave en vuelo;
coloque o haga colocar en una aeronave en servicio, por cualquier medio,
un artefacto o sustancia capaz de destruir la aeronave o de causarle
daos que la incapaciten para el vuelo o que, por su naturaleza constituyan
un peligro para la seguridad de la aeronave en vuelo;
destruya o dae las instalaciones o servicios de la navegacin area o
perturbe su funcionamiento, si tales actos por su naturaleza, constituyen
un peligro para la seguridad de las aeronaves en vuelo;
comunique a sabiendas, informes falsos, poniendo con ello en peligro la
seguridad de una aeronave en vuelo.
utilizando cualquier artefacto, sustancia o arma, ejecute un acto de
violencia contra una persona en un aeropuerto que preste servicio a la
aviacin civil internacional, que cause o pueda causar lesiones graves o la
muerte: o
utilizando cualquier artefacto, sustancia o arma, destruya o cause graves
daos en las instalaciones de un aeropuerto que preste servicio a la
aviacin civil internacional o en una aeronave que no est en servicio y
est situada en el aeropuerto, o perturbe los servicios del aeropuerto si
ese acto pone en peligro o puede poner en peligro la seguridad del
aeropuerto.
Igualmente comete un delito toda persona que:
- intente cometer cualquiera de los delitos mencionados;
- sea cmplice de la persona que los cometa o intente cometerlos.
Precisiones
Tambin en este caso, la referencia en el Derecho interno es la L 209/1964, penal y

procesal de la navegacin area (L 209/1964 art.39 a 44 ). Ver n 431 .

En este caso no se fijan requisitos adicionales para la persecucin de estos
delitos, por lo que debe entenderse que quedan abarcados por el principio
universal todos los casos autorizados en el Convenio y su Protocolo. Estos
casos son, al menos (Convenio Montreal 23-9-1971 art.5 ):
- si el delito se comete en el territorio de tal Estado;
- si el delito se comete contra o a bordo de una aeronave matriculada en
tal Estado;
- si la aeronave, a bordo de la cual se comete el delito, aterriza en su
territorio con el presunto delincuente todava a bordo;
- si el delito se comete contra o a bordo de una aeronave dada en
arrendamiento sin tripulacin a una persona que en tal Estado tenga su
oficina principal o, de no tener tal oficina, su residencia permanente.
Por ltimo, tambin abarca los casos derivados del principio aut dedere
aut iudicare (n 414 ).
Precisiones
No existe razn aparente para establecer esta diferencia respecto a los delitos de
apoderamiento ilcito de aeronaves para los que s se exigen requisitos especficos
(n 432 ).
435 Delitos relativos a la proteccin fsica de materiales nucleares

(LOPJ art.23.4.h ; CP art.341 a 345 )
Se aplica tambin la jurisdiccin espaola a los delitos contenidos en el

Convenio sobre la proteccin fsica de materiales nucleares, que
contempla como delitos la comisin intencionada de (Convenio Viena-
Nueva York 3-3-1980 art.7 ):
a) Un acto que consista en recibir, poseer, usar, transferir, alterar,
evacuar o dispensar materiales nucleares sin autorizacin legal, si tal acto
causa, o es probable que cause, la muerte o lesiones graves a una persona o
daos materiales sustanciales.
b) El hurto o robo de materiales nucleares.
c) La malversacin de materiales nucleares o su obtencin mediante
fraude.
d) Un acto que consista en la exaccin de materiales nucleares mediante
amenaza o uso de violencia o mediante cualquier otra forma de
intimidacin.
e) Una amenaza de:
- utilizar materiales nucleares para causar la muerte o lesiones graves a
una persona o daos materiales sustanciales;
- cometer uno de los delitos mencionados en el apartado b) a fin de obligar
a una persona fsica o jurdica, a una organizacin internacional o a un
Estado a hacer algo o a abstenerse de hacer algo.
f) Una tentativa de cometer uno de los delitos mencionados en los
apartados a), b) o c).
g) Un acto que consista en la participacin en cualquiera de los delitos
mencionados en los apartados a) a f).
La referencia en el Derecho interno de estas figuras son los delitos
relativos a la energa nuclear y a las radiaciones ionizantes (CP art.341 a
345 ), as como las figuras genricas de hurto, robo, malversacin, etc., en
cuanto afecten a materiales nucleares de los recogidos en el Convenio. Se
exponen en los n 14620 s.

La jurisdiccin espaola slo es competente si el delito se ha cometido por
un ciudadano espaol. La ley se limita a respetar aqu el mnimo marcado
por el Derecho internacional (Convenio Viena-Nueva York 3-3-1980
art.8 ), que en realidad no es consecuencia de la jurisdiccin universal,
sino del principio personal.
437 Trfico ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas
(LOPJ art.23.4.d) e i) ; CP art.368 s. )
Los delitos relacionados con el trfico de drogas forman parte del ncleo
tradicional de delitos a los que se aplica el principio universal. Ello es
consecuencia de su gravedad y de su habitual carcter transnacional, que
ha motivado la elaboracin de mltiples acuerdos internacionales
destinados a lograr una mejor cooperacin internacional en la materia.
Se establece el reconocimiento de las condenas extranjeras en esta
materia a efectos de la apreciacin de la agravante de reincidencia (CP
art.375 ).
Precisiones
1) Entre los convenios internacionales ms relevantes, pueden citarse:

- el Convenio Ginebra 26-6-1936 , para la supresin del trfico ilcito de drogas
nocivas (BOE 29-9-70) ;
- la Convencin Nueva York 27-7-1961 , sobre estupefacientes, as como el
Protocolo Ginebra 25-3-1972 (BOE 15-2-77; texto refundido en BOE 4-11-81);
- el Convenio Viena 21-2-1971 , sobre sustancias psicotrpicas (BOE 10-9-76); y
- la Convencin Viena 20-12-1988 contra el trfico ilcito de estupefacientes y
sustancias psicotrpicas (BOE 10-11-90).
2) Los delitos de trfico de drogas se tratan en los n 15100 .

Estos delitos slo son perseguibles en Espaa si el responsable es espaol,
o cuando se trate de la realizacin de actos de ejecucin de uno de estos
delitos o de constitucin de un grupo u organizacin criminal con miras a
su comisin en territorio espaol.
Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que tambin se extiende la
jurisdiccin a los delitos de trfico ilegal que se cometan en los espacios
marinos, en los supuestos previstos en los tratados ratificados por Espaa
o en actos normativos de una organizacin internacional de la que Espaa
sea parte (LOPJ art.23.4.d ).
La restriccin en 2014 de la jurisdiccin universal respecto a los delitos de
trfico de drogas ha dado lugar a una importante polmica en la
jurisprudencia, en relacin con los apresamientos de buques en aguas no
jurisdiccionales espaolas (normalmente del estrecho de Gibraltar), en
los que no quedaba acreditado que la droga fuera destinada a Espaa.
Inicialmente los tribunales entendieron que no caba extender la
jurisdiccin a estos hechos, por no encajar en ninguno de los dos
supuestos previstos en los apartados i) o d) de LOPJ art.23.4 , lo que
propici la liberacin de las personas apresadas (p.e. Juzgado Central de lo
Penal auto 11-4-14, EDJ 57547 ; AN auto 13-5-14, EDJ 76002 ; 14-5-
14, EDJ 76003 ; 6-5-14, EDJ 73160 ; 30-6-14, EDJ 101818 ).
439 La psima tcnica legislativa de LOPJ art.23.4 -reconocida por el propio

Tribunal Supremo como causa de la polmica (TS 24-7-14, EDJ 119440 )-
poda llevar con facilidad a esta conclusin, pero lo cierto es que cabe
alguna interpretacin alternativa, por la que recientemente se ha
inclinado el Tribunal Supremo (TS 24-7-14, EDJ 117634 ; 24-7-14, EDJ
119440 ). Esta doctrina puede resumirse en tres cuestiones centrales:
1. Supuestos en los que cabe la aplicacin extraterritorial en los delitos
de trfico de drogas va LOPJ art.23.4 . El Tribunal Supremo parte de una
triple atribucin de jurisdiccin universal:
- por el apartado d) los delitos cometidos en los espacios martimos,
cuando un tratado internacional o un acto normativo de una organizacin
internacional permitan atribuir a Espaa su competencia para tal represin
punitiva;
- por el apartado i) los delitos cometidos fuera de nuestro espacio
territorial de soberana, pero excluidos tambin de los espacios marinos,
cuando la comisin de un delito de trfico de sustancias estupefacientes
pueda ser imputado a un espaol o se trate de la realizacin de actos de
ejecucin de uno de estos delitos o de constitucin de un grupo u
organizacin criminal con miras a su comisin en territorio espaol
(aspectos stos referidos tanto a la comisin en el espacio areo como en
otro espacio territorial nacional en donde aparezca una conexin delictiva
con nuestra soberana);
- finalmente, por el apartado p) cualquier delito cuya persecucin nos
imponga con carcter obligatorio un tratado vigente en Espaa u otros
actos normativos de una organizacin internacional de la que Espaa sea
miembro, en los supuestos y condiciones que se determine en los mismos.
2. Relacin entre las reglas de los apartados d) e i) de LOPJ art.23.4 . El
Tribunal Supremo, contra el parecer previo de la Audiencia Nacional,
entiende que se trata de dos reglas de atribucin de jurisdiccin, distintas
y autnomas. Es verdad que ambas se refieren al mismo tipo de conductas
-delitos de trfico ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas-, pero se distinguen en un elemento fundamental: la letra d)
se aplica de manera especfica cuando se trate de conductas llevadas a
cabo en los espacios marinos (aguas internacionales), mientras que si no
concurre tal circunstancia espacial ser de aplicacin la letra i).
3. Aplicabilidad del apartado d) de LOPJ art.23.4 . En los casos de delitos
de trfico ilegal de drogas txicas, estupefacientes y sustancias
psicotrpicas, cometidos en medios marinos, este apartado confiere
jurisdiccin a las autoridades espaolas para el abordaje, inspeccin,
incautacin de sustancias y detencin de los tripulantes de cualquier
embarcacin que enarbole el pabelln de otro Estado, siempre que
obtenga la autorizacin del Estado de abanderamiento del barco
(Convencin Viena 20-12-1988 art.17.3 y 4 ). Esta competencia supone,
lgicamente, la del enjuiciamiento de los imputados en caso de que se trate
de buques sin pabelln, o resultando ste ficticio. Cuando se trate de naves
con pabelln legtimo la competencia para el enjuiciamiento ser la del pas
de bandera de forma preferente, y solamente de forma subsidiaria la del
pas que llev a cabo el abordaje y la inspeccin.
Precisiones
Aplicando esta doctrina, se casaron las previas sentencias de la Audiencia Nacional

contrarias a la competencia de la ley espaola, que se estim concurrente, y a la vez
se estableci expresamente que el recurso de casacin cumple la misin de
determinar el sentido de la interpretacin de la ley, por lo que los tribunales deben
atenerse a los pronunciamientos del Tribunal Supremo en materia penal (TS 24-7-14,
EDJ 119440 ).
440 Delitos relativos a grupos y organizaciones criminales

(LOPJ art.23.4.j ; CP art.570 bis a 570 quter )
Una de las razones de ser de la jurisdiccin universal es la lucha contra la

criminalidad organizada transfronteriza. En este sentido, la jurisdiccin
espaola se extiende a los delitos de constitucin, financiacin o
integracin en grupo u organizacin criminal o delitos cometidos en el
seno de los mismos.
Precisiones
1) Entre los instrumentos internacionales en la materia destaca la Convencin

Nueva York 15-11-2000 , contra la delincuencia organizada transnacional (BOE
11-12-06).
2) Los delitos relacionados con las organizaciones y grupos criminales se exponen
en los n 18750 s.

Se establece la extraterritorialidad siempre que se trate de grupos u
organizaciones que acten con miras a la comisin en Espaa de un delito
que est castigado con una pena mxima igual o superior a tres aos de
prisin.
Precisiones
De nuevo en este caso se restringe al mximo la aplicacin de la jurisdiccin, en

realidad hasta los lmites propios del principio real o de proteccin (n 355 ), ya que
slo se castigan hechos relacionados con la comisin de delitos en Espaa.
442 Delitos sexuales contra menores

(LOPJ art.23.4.k ; CP art.183 a 183 ter, 187 a 190 )
La jurisdiccin espaola se extiende a los delitos contra la libertad e

indemnidad sexual cometidos sobre vctimas menores de edad.
Precisiones
1) Entre los convenios internacionales en la materia hay que citar los siguientes:
- Protocolo facultativo de la Convencin Nueva York 25-5-2000, sobre los derechos
del nio, relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en
la pornografa (BOE 31-1-02); y
- Protocolo complementario de la Convencin Nueva York 15-11-2000 , contra la
delincuencia organizada transnacional, para prevenir, reprimir y sancionar la trata de
personas, especialmente mujeres y nios (BOE 11-12-06).
2) En el mbito europeo, han de tenerse en cuenta:
- la Decisin 2000/375/JAI, del Consejo, de 29-5-2000 , relativa a la lucha contra la
pornografa infantil en Internet (DOCE 9-6-00);
- la Decisin Marco 2004/68/JAI, del Consejo, de 22-12-2003 , relativa a la lucha
contra la explotacin sexual de los nios y la pornografa infantil (DOCE 20-1-04); y
- el Convenio Varsovia 16-5-2005 , del Consejo de Europa sobre la lucha contra la
trata de seres humanos (BOE 10-9-09).
3) Hasta la reforma de 2014, la jurisdiccin espaola slo se extenda a los delitos de
prostitucin y corrupcin de menores (CP art.187 a 190 ), Ahora se suman los
delitos de CP art.183 y 183 bis .
4) Las condenas extranjeras por delitos de prostitucin y corrupcin de menores e
incapaces se reconocen a efectos de la apreciacin de la agravante de reincidencia
(CP art.190 ).
5) Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual se tratan en los n 9214 s.

El hecho es punible en Espaa siempre que:
- el procedimiento se dirija contra un espaol;
- el procedimiento se dirija contra ciudadano extranjero que resida
habitualmente en Espaa;
- el procedimiento se dirija contra una persona jurdica, empresa,
organizacin, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de
personas que tengan su sede o domicilio social en Espaa; o
- el delito se hubiera cometido contra una vctima que, en el momento de
comisin de los hechos, tuviera nacionalidad espaola o residencia
habitual en Espaa.
444 Violencia contra las mujeres y violencia domstica

(LOPJ art.23.4.l ; CP art.149.2; 153, 163 s., 171.4, 172.2, 173.2 y 178 s. )
Se incluyen en la extraterritorialidad los delitos regulados en el Convenio

Consejo de Europa 11-5-2011 , sobre prevencin y lucha contra la
violencia contra las mujeres y la violencia domstica (con entrada en vigor
en Espaa el 1-8-2014).
Este Convenio hace referencia a los delitos de violencia psicolgica, acoso,
violencia fsica, violencia sexual, incluida la violacin, matrimonios
forzosos, mutilaciones genitales femeninas, aborto y esterilizaciones
forzosos, acoso sexual, as como las correspondientes complicidades y
tentativa de estos delitos. Establece adems que no podrn invocarse en
estos casos la costumbre, la religin, la tradicin o el supuesto honor como
causas de justificacin (Convenio Consejo de Europa 11-5-2011 art.33 a
42 ).
La referencia a estos delitos se corresponde en el Derecho interno con los
respectivos delitos que sancionan la violencia contra las mujeres y
violencia domstica, que abarca mltiples tipos penales contra la
integridad y salud, la libertad y libertad sexual (la violencia domstica y de
gnero se trata principalmente en los n 8485 s. y n 8840 s. ).
445
Precisiones
1) Este apartado, en su actual redaccin, es una novedad de la reforma de la LOPJ

operada por la LO 1/2014 . Hasta ese momento slo se haca referencia a la
mutilacin genital femenina, cuya inclusin entre los delitos universales se llev a
cabo inicialmente en la reforma de la LOPJ operada por LO 3/2005 . Con ella se
quiso cubrir una laguna ampliamente denunciada que llevaba a la impunidad de estos
hechos cuando eran cometidos por extranjeros residentes en Espaa contra sus
propias hijas o descendientes, de nacionalidad espaola o residentes en nuestro pas,
aprovechando viajes a sus pases de origen en los que esta prctica es en ocasiones
lcita y en otras tolerada y ampliamente extendida. La ausencia del principio de
personalidad pasiva impeda proteger a mujeres nacionales frente a atentados de una
extraordinaria gravedad.
La referencia expresa a este delito ha desaparecido en la reforma de 2014 debido a
que ahora no es necesaria, al ser la mutilacin uno de los supuestos recogidos en el
Convenio Estambul 11-5-2011 .
2) Adems del Convenio de referencia, otras resoluciones internacionales
relevantes en la materia son:
La Convencin Nueva York 18-12-1979 , para la eliminacin de todas las formas
de discriminacin contra la mujer.
Diversas resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas como:
- NU Resol 25-11-1981, sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y
discriminacin fundadas en la religin o las convicciones;
- NU Resol 20-12-1993, sobre la eliminacin de la violencia contra la mujer; o
- NU Resol 9-2-1998, 7-2-2000, 30-1-2002, sobre prcticas tradicionales o
consuetudinarias que afectan a la salud de la mujer y de la nia.
En el caso de las nias, debe aadirse la Convencin Nueva York 20-11-1959 ,
sobre los derechos del nio, que establece la obligacin de los estados de adoptar las
medidas eficaces y apropiadas para abolir las prcticas tradicionales que sean
perjudiciales para la salud de los nios (Convencin Nueva York 20-11-1959
art.24.3 ).
A nivel europeo, deben citarse las siguientes resoluciones:
- Parlamento Europeo Resol 11-6-1986, sobre agresiones a la mujer;
- Parlamento Europeo Resol 10-7-1997, sobre mutilacin genital femenina en Egipto;
- Parlamento Europeo Resol 20-9-2001, sobre mutilaciones genitales femeninas;
- Parlamento Europeo Resol 25-10-2001, sobre las mujeres y el fundamentalismo.

Slo cabe en este caso la extraterritorialidad si se diera alguna de las
siguientes circunstancias:
habitualmente en Espaa; o
- que el delito se hubiera cometido contra una vctima que, en el momento
de comisin de los hechos, tuviera nacionalidad espaola o residencia
habitual en Espaa, siempre que la persona a la que se impute la comisin
del hecho delictivo se encuentre en Espaa.
447 Trata de seres humanos

(LOPJ art.23.4.m ; CP art.177 bis )
Es competente la jurisdiccin espaola para conocer de los hechos

cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional
susceptibles de tipificarse, segn la ley espaola, como trata de seres
humanos.
La referencia de este delito en el Derecho interno es el delito de trata de
seres humanos regulado en el CP art.177 bis (n 9050 s. ).
Precisiones
Otros casos de trfico ilegal de personas, que no constituyan trata, deben remitirse a
los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (n 449 ), o a la
clusula final abierta del apartado p) de LOPJ art.23.4 (n 455 ).

El hecho slo es perseguible en Espaa si:
- el procedimiento se dirige contra un espaol;
- el procedimiento se dirige contra un ciudadano extranjero que resida
- el procedimiento se dirige contra una persona jurdica, empresa,
personas que tengan su sede o domicilio social en Espaa; o
- el delito se hubiera cometido contra una vctima que, en el momento de
comisin de los hechos, tuviera nacionalidad espaola o residencia
habitual en Espaa, siempre que la persona a la que se impute la comisin
del hecho delictivo se encuentre en Espaa.
A ellos debe aadirse lo previsto tambin para este delito en el apartado d)
de LOPJ art.23.4 : trata de personas que se cometa en los espacios
marinos, en los supuestos previstos en los tratados ratificados por Espaa
o en actos normativos de una organizacin internacional de la que Espaa
sea parte (ver n 424 ).
Precisiones
Entre los convenios internacionales en la materia, pueden citarse:

- Convenio Varsovia 16-5-2005 , sobre la lucha contra la trata de seres humanos
(BOE 10-9-09).
- Protocolo 15-11-2000, complementario de la Convencin Nueva York 15-11-
2000 , contra la delincuencia organizada transnacional, para prevenir, reprimir y
sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios.
449 Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros

(LOPJ art.23.4.d ; CP art.318 bis )
En el Derecho interno se sanciona a quien, directa o indirectamente,

promueva, favorezca o facilite el trfico ilegal o la inmigracin clandestina
de personas desde, en trnsito o con destino a Espaa u otro pas de la
Unin Europea (CP art.318 bis ).
En cuanto a la aplicacin de principio de justicia universal, se prev
expresamente que la persecucin extraterritorial de los delitos contra los
derechos de los ciudadanos extranjeros se circunscribe a los casos en que
se cometan en los espacios marinos, en los supuestos previstos en los
tratados ratificados por Espaa o en actos normativos de una organizacin
Internacional de la que Espaa sea parte.
No obstante, poniendo en relacin este delito con los previstos en los
apartados m) y j) de LOPJ art.23.4 , caben las siguientes opciones a
efectos de extraterritorialidad:
1. Si la inmigracin clandestina busca como finalidad la trata de seres
humanos comprendida en el CP art.177 bis , podra aplicarse la
extraterritorialidad en los casos previstos en LOPJ art.23.4.m (ver n
447 ).
2. Igualmente, si se hace en el seno de una organizacin criminal, que ser
la situacin ms frecuente, puede invocarse la LOPJ art.23.4.j , en los
trminos ya examinados (n 440 ).
3. Por ltimo, a cualquier otro trfico ilegal -inmigracin clandestina que
no entrae trata ni se haga en el seno de una organizacin criminal- (tpico
conforme al CP art.318 bis ), le es aplicable la extraterritorialidad, pero
slo en los angostos trminos de LOPJ art.23.4.d : cuando se cometa en
los espacios marinos, en los supuestos previstos en los tratados ratificados
por Espaa o en actos normativos de una organizacin internacional de la
que Espaa sea parte.
450
Precisiones
1) A diferencia de la regulacin anterior a la reforma de la LO 1/2014 , que

mencionaba de forma expresa y con carcter general el trfico ilegal o inmigracin
clandestina de personas, sean o no trabajadores, la actual lo hace a travs de los
delitos contra los ciudadanos extranjeros.
2) Antes de 2009, la jurisprudencia se haba manifestado de una manera reiterada a
favor de incluir estos supuestos en la clusula general abierta de LOPJ art.23.4.p -
antes letra h- al menos en lo que se refera al transporte de inmigrantes ilegales a
Espaa en cayucos (TS 15-6-07, EDJ 70191 ; 21-6-07, EDJ 70182 ; 21-6-07, EDJ
100804 ; 25-6-07, EDJ 70184 ; 26-6-07, EDJ 100801 ; 5-7-07, EDJ 104537 ;
8-10-07, EDJ 175242 ; 27-12-07, EDJ 260288 ).
3) La normativa internacional en la materia (Protocolo contra el trfico ilcito de
migrantes por tierra, mar y aire, complementario de la Convencin Nueva York 15-
11-2000 ; Convenio Prm 27-5-2005 , relativo a la profundizacin de la
cooperacin transfronteriza, en particular en materia de lucha contra el terrorismo, la
delincuencia transfronteriza y la migracin ilegal) no obliga a los Estados a extender
su jurisdiccin en trminos ms amplios, por lo que no cabra invocar en este caso la
clusula abierta de LOPJ 23.4.p.
4) Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros se tratan en los n
13400 s.
451 Corrupcin entre particulares o en las transacciones econmicas

internacionales
(LOPJ art.23.4.n ; CP art.286 bis a 286 quter )
En este caso la extraterritorialidad se aplica a los delitos de corrupcin en

los negocios, particularmente a la corrupcin de autoridad o funcionario
pblico (CP art.286 ter : n 12105 s. ).
Precisiones
Entre los convenios internacionales relevantes en esta materia, cabe citar:

- Convenio Pars 17-12-1997 , de lucha contra la corrupcin de agentes pblicos
extranjeros en las transacciones comerciales internacionales;
- Convenio Estrasburgo 27-1-1999 , penal sobre la corrupcin y Protocolo
Estrasburgo 15-5-2003 , adicional a dicho Convenio.

Slo cabe la extraterritorialidad si:
- el procedimiento se dirige contra un espaol;
- el procedimiento se dirige contra un ciudadano extranjero que resida
- el delito hubiera sido cometido por el directivo, administrador,
empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad,
asociacin, fundacin u organizacin que tenga su sede o domicilio social
en Espaa; o
- el delito hubiera sido cometido por una persona jurdica, empresa,
personas que tengan su sede o domicilio social en Espaa.
Precisiones
El ltimo requisito da entrada a la extraterritorialidad en delitos cometidos por

personas jurdicas (CP art.288.2 ).
453 Falsificacin de productos mdicos y delitos que supongan una amenaza

para la salud pblica
(LOPJ art.23.4.o ; CP art.359 s. y 397 s. )
Este apartado hace referencia a los delitos regulados en el Convenio

Mosc 28-10-2011, sobre falsificacin de productos mdicos y delitos
similares que supongan una amenaza para la salud pblica (Convenio
Medicrime).
Este Convenio todava no ha entrado en vigor puesto que, aunque ha sido
firmado por ms de 20 Estados, lo han ratificado slo cuatro (entre ellos
Espaa: 5-8-2013) de los cinco necesarios.
El Convenio menciona los siguientes delitos (Convenio Mosc 28-10-2011
art.5 a 9):
- fabricacin, suministro, oferta de suministro y trfico de falsificaciones de
productos mdicos, sustancias activas, excipientes, elementos, materiales
y accesorios;
- falsificacin de documentos;
- otros delitos similares que suponen amenazas para la salud pblica,
como la fabricacin, el almacenamiento para el suministro, la importacin,
la exportacin, el suministro, la oferta de suministro o la puesta en el
mercado de medicamentos sin autorizacin, cuando dicha autorizacin sea
obligatoria, o de dispositivos mdicos que no cumplan con los requisitos de
conformidad;
- la utilizacin comercial de documentos originales con fines distintos del
uso al que estn destinados; y
- la complicidad y tentativa en estos delitos.
Todos ellos deben ponerse en relacin con los correspondientes delitos del
Cdigo Penal, especialmente los delitos contra la salud pblica (n 14952
s. ) y las falsedades, particularmente de certificados (n 16210 s. ).

La extraterritorialidad se supedita en este caso a una de las siguientes
condiciones:
- que el procedimiento se dirija contra una persona jurdica, empresa,
personas que tengan su sede o domicilio social en Espaa;
- que la vctima tenga nacionalidad espaola o residencia habitual en
Espaa en el momento de comisin de los hechos.
455 Delitos cuya persecucin se imponga por el Derecho internacional

(LOPJ art.23.4.p )
Finalmente se establece una clusula final abierta, que permite extender

la aplicacin extraterritorial de la ley penal espaola a cualquier otro delito
cuya persecucin se imponga con carcter obligatorio por un tratado
vigente para Espaa o por otros actos normativos de una organizacin
internacional de la que Espaa sea miembro, en los supuestos y
condiciones que se determine en los mismos.
El problema principal que plantea es determinar a qu delitos afecta. La
referencia legal a delitos cuya persecucin se imponga con carcter
obligatorio obliga a restringir su aplicacin a aquellos casos en los que el
convenio o tratado impone a los estados el deber de perseguir el delito sea
cual sea el lugar de comisin, y esto es ms bien excepcional. Normalmente
los convenios establecen recomendaciones a los estados, o presentan
distintas alternativas de jurisdiccin, ms que genuinas obligaciones de
aplicacin universal de ley penal.
Entre los casos que podran incluirse, estaran los crmenes de guerra, el
apartheid y la contaminacin martima procedente de buques.
Precisiones
Esta clusula ha sido invocada con alguna frecuencia por los tribunales, en algn
caso incluso despus de la reforma de la LO 1/2014 , para ir ms all de sus
estrechos mrgenes en algunos delitos.
456 Crmenes de guerra

(Convenios Ginebra 12-8-1949 )
Hasta la reforma de la LO 1/2014 los crmenes de guerra no se incluan

en el catlogo de delitos expresamente previstos en el principio universal,
pero ahora s se contemplan (n 417 ). El problema es que su mbito de
aplicacin es muy limitado: slo cuando el procedimiento se dirige contra
un espaol, o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en
Espaa, o contra un extranjero que se encuentre en Espaa y cuya
extradicin hubiera sido denegada por las autoridades espaolas (LOPJ
art.23.4.a ).
Frente a ello, los Convenios Ginebra 12-8-1949 (Convenios I a IV) y el
Protocolo I 8-6-1977 , adicional a dichos Convenios, se pronuncian de
una manera muy taxativa a favor de una autntica jurisdiccin universal
respecto de cualquier crimen de guerra.
Esta clarsima referencia haba llevado a la jurisprudencia a invocar la
clusula general en estos casos (TS 1-10-07, EDJ 374773 ). La pregunta
que ahora se plantea es si cabe invocar esta clusula general para ir ms
all de lo que expresamente autorizaLOPJ art.23.4.a . La respuesta
parece que debe ser afirmativa, por la posicin privilegiada de los tratados
internacionales en el sistema de fuentes, y los trminos inusualmente
taxativos en los que se manifiestan los Convenios de Ginebra.
As lo interpretaron inicialmente algunas resoluciones judiciales en
relacin con el caso Couso -expresamente se alegaba entonces que deba
proseguir la causa, pese a la nueva redaccin de LOPJ art.23.4.a , porque
de otro modo estaramos admitiendo la posibilidad de que una norma
interna modifique o derogue una disposicin de un tratado o convenio
internacional vigente para Espaa- ( Juzgado Central de lo Penal auto 17-
3-14, EDJ 55178 ) y con el caso Guantnamo ( Juzgado Central de lo
Penal auto 15-4-14, EDJ 53562 ).
456.1 Esta interpretacin se ha visto, sin embargo, contradicha por la reciente

doctrina del Tribunal Supremo (TS 6-5-15, EDJ 77110 , dictada en
relacin con el caso Tibet), que ha supuesto la definitiva restriccin del
principio de justicia universal:
Se entiende que la LOPJ art.23.4.p no es aplicable a los supuestos
especficamente regulados en los apartados anteriores de ese precepto,
pues constituye una clusula de cierre aplicable exclusivamente a otros
supuestos que pudieran ser objeto de un tratado no contemplado en la
regulacin anterior.
Se considera que lo dispuesto en la LOPJ art.23.4.a no es contrario a lo
que disponen los Convenios de Ginebra, ya que estos en realidad slo
impondran una obligacin limitada de perseguir a los autores de crmenes
de guerra que se encuentren en el territorio del Estado, pero no una
obligacin de juzgar in absentia.
Se concluye, para que quede claro en ste y en otros procedimientos
con similar fundamento, conforme a la vigente LO 1/2014 , que los
tribunales espaoles carecen de jurisdiccin para investigar y enjuiciar
delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto
armado cometidos en el extranjero, salvo en los supuestos en que el
procedimiento se dirija contra un espaol o contra un ciudadano
extranjero que resida habitualmente en Espaa, o contra un extranjero
que se encuentre en Espaa y cuya extradicin hubiera sido denegada por
las autoridades espaolas. En aplicacin de esta interpretacin, se ha
archivado el caso Couso (AN auto 9-6-15).
Precisiones
Los Convenios de Ginebra son los siguientes:

I. Convenio para el mejoramiento de la suerte que corren los militares heridos en los
ejrcitos en campaa .
II. Convenio para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos, enfermos o
nufragos en las fuerzas armadas en el mar .
III. Convenio relativo al trato de los prisioneros de guerra .
IV. Convenio relativo a la proteccin de personas civiles en tiempo de guerra .
Estos convenios establecen que cada una de las partes contratantes tiene la
obligacin de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado
cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y debe hacerlas comparecer ante
los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Puede tambin, si lo prefiere, y
segn las disposiciones previstas en la propia legislacin, entregarlas para que sean
juzgadas por otra parte contratante interesada, si sta ha formulado contra ellas
cargos suficientes (Convenio I Ginebra 12-8-1949 art.49 ). Es difcil ver en este
texto la restriccin que ahora impone el Tribunal Supremo.
457 Apartheid
(Convencin Naciones Unidas 30-11-1973)
Segn la Convencin Naciones Unidas 30-11-1973, sobre la represin y el

castigo del crimen de apartheid, se establece la obligacin de los Estados
parte de adoptar medidas legislativas, judiciales y administrativas para
perseguir, enjuiciar y castigar conforme a su jurisdiccin a las personas
responsables o acusadas de estos delitos, independientemente de que
tales personas residan en el territorio del Estado en que se han cometido
los actos o sean nacionales de ese Estado o de algn otro Estado o sean
personas aptridas (Convencin Naciones Unidas 30-11-1973 art.IV.b).
Sin embargo, Espaa no es parte en esta Convencin, as que la eventual
extensin extraterritorial de la ley espaola a los delitos de esta naturaleza
slo podra justificarse sobre la base, siempre problemtica para el
principio de legalidad penal, de su carcter de ius cogens.
458 Contaminacin martima procedente de buques

(RD 394/2007 )
Los delitos ambientales (CP art.325 a 331 ) no dan lugar, con carcter
general, a extraterritorialidad por el principio de justicia universal. Sin
embargo, las conductas de contaminacin procedente de buques han
merecido un tratamiento especial por parte de la Dir 2005/35/CE, del
Parlamento europeo y del Consejo, de 7-9-2005 , relativa a la
contaminacin procedente de buques y a la introduccin de sanciones,
incluidas las sanciones penales, para las infracciones de contaminacin.
Esta Directiva ha sido traspuesta al Derecho espaol por RD 394/2007,
sobre medidas aplicables a los buques en trnsito que realicen descargas
contaminantes en aguas martimas espaolas, aunque afecta no slo a las
aguas espaolas, sino tambin a los actos realizados en alta mar.
Sus disposiciones se aplican, a las descargas de sustancias contaminantes
realizadas en las aguas territoriales espaolas, en los estrechos utilizados
para navegacin internacional sujetos al rgimen de paso en trnsito sobre
los que Espaa ejerza jurisdiccin, en la zona econmica exclusiva
espaola y en alta mar, procedentes de todo buque, con independencia del
pabelln que enarbole, excepto si se trata de buques de guerra, unidades
navales auxiliares u otros buques que, siendo propiedad de un Estado o
estando a su servicio, presten nicamente servicios oficiales de carcter no
comercial (RD 394/2007 art.2.2 ; Dir 2009/123/CE art.3 ).
Las conductas de contaminacin de CP art.325 s. (que se correspondan
a su vez con las descritas en Dir 2005/35/CE art.4 a 5 ter ) pueden ser
perseguidas extraterritorialmente dentro de los lmites marcados por el
Derecho europeo y el RD 394/2007 . En concreto, se tipifican
determinadas descargas de sustancias contaminantes procedentes de
buques, incluidas algunas de menor importancia -p.e. cuando mediante
actos repetidos de este tipo pueda producirse, por acumulacin, un
deterioro de la calidad del agua (Dir 2005/35/CE art.5 bis.3 )-, al mismo
tiempo que se establecen ciertas excepciones (Dir 2005/35/CE art.5 ).
Precisiones
Los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente se exponen en los n
13640 .
459 Blanqueo de capitales

(CP art.301.4 )
Adems de los supuestos de jurisdiccin universal previstos en LOPJ

art.23.4 , el Cdigo Penal prev un supuesto especfico para el delito de
blanqueo de capitales (TS 19-12-03, EDJ 209407; 15-11-04, EDJ
234872 ), conforme al cual en esta figura, el culpable ser igualmente
castigado aunque el delito del que provinieran los bienes, o los actos
penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o
parcialmente, en el extranjero.
Se trata de una disposicin tradicional en el delito de blanqueo, pero difcil
de insertar en la moderna regulacin del principio de jurisdiccin universal.
A diferencia de las previstas en la LOPJ, aqu la extensin del principio es
amplsima, prcticamente sin restriccin alguna, ya que permite aplicar la
ley penal espaola no slo a cualquier acto cometido en Espaa de
blanqueo de capitales procedentes de delitos cometidos en cualquier lugar
-lo que no plantea mayores problemas-, sino a los propios actos de
blanqueo cometidos total o parcialmente en el extranjero. Sorprende
que en este caso se haya admitido la extraterritorialidad con una
generosidad que se ha negado en delitos mucho ms graves, como el
genocidio, la tortura, etc.
B.Lugar de comisin del delito
460 Bajo este ttulo se examinan habitualmente los problemas que surgen
cuando el delito se compone de varios actos o partes (por ejemplo, la
accin y el resultado en los delitos de resultado) que se desarrollan en
distintos pases, y es necesario determinar dnde se considera cometido a
efectos de aplicacin de la ley penal en el espacio, y particularmente del
principio de territorialidad.
Pero esta cuestin no es ms que una manifestacin singular de un
problema ms amplio, que debe ser abordado en su totalidad y resuelto
uniformemente: el problema surge siempre que haya una diferencia
relevante entre la respuesta punitiva que correspondera aplicar a un
sujeto si todos los hechos, propios o ajenos, que condicionan la pena
hubieran tenido lugar en Espaa, y la que resultara si alguno o algunos de
esos hechos tuvieran lugar en el extranjero. Y ello se produce siempre que
las distintas partes de un nico hecho delictivo o los distintos delitos de
un fenmeno delictivo complejo tienen lugar en distintos pases, siendo
uno de ellos Espaa.
Por ello, no se trata meramente de determinar el lugar de comisin del
delito, aunque ste sea el rtulo bajo el que suele examinarse, sino de un
problema general de aplicacin de la ley penal en el espacio, y, ms
concretamente, de extraterritorialidad: determinar si la ley penal
espaola puede extenderse a hechos que han tenido lugar en el extranjero
cuando, a efectos de la responsabilidad penal, estn relacionados con otros
que han sucedido en Espaa.
Precisiones
En los pases que no tienen una nica ley penal para todo el territorio, como sucede en
los Estados federales, se plantea de forma similar este problema material, aunque a
una escala ms reducida, cuando el hecho tiene lugar en diferentes Estados (Derecho
penal interlocal). En Espaa, tericamente, la competencia en materia penal
corresponde en exclusiva al Estado a travs de las Cortes Generales (Const
art.149.6 ), sin embargo, al aceptar el Tribunal Constitucional que las leyes
penales en blanco puedan ser completadas tambin con legislacin procedente de
los Parlamentos de las Comunidades Autnomas, podra llegarse a situaciones en las
que se plantearan algunos problemas similares a los examinados, que deberan
resolverse con las mismas reglas materiales que se examinan a continuacin.
1.Posibles supuestos
462 El problema se plantea al menos en los siguientes grupos de casos:
464 Comisin de varias partes de un nico delito por una misma persona en
distintos pases
Admite las siguientes variantes:
a. La accin del delito -tanto si es de mera actividad como de resultado- se
desarrolla en varios territorios: por ejemplo, conducir bajo la influencia del
alcohol por carreteras espaolas, y continuar viaje en Francia.
b. En los delitos de resultado, la accin tienen lugar en un pas y el
resultado en otro (delitos a distancia): como mandar desde Espaa una
carta bomba que explota en Francia; matar disparando de un lado a otro de
la frontera; o publicar en una pgina web un texto injurioso que se ve en
todo el mundo).
c. El hecho tpico se desarrolla en diferentes actos que se valoran
conjuntamente (delito continuado), y los hechos se desarrollan en
diferentes lugares; por ejemplo, una estafa continuada con acciones
parciales de estafa en varios pases.
d. El periodo de consumacin del delito se prolonga a lo largo del tiempo
(delito permanente), y tiene lugar en varios territorios: por ejemplo, un
secuestro cuyo encierro comienza en un pas y termina en otro.
e. En un delito caracterizado por la habitualidad, unos actos se desarrollan
en Espaa y otros en el extranjero: por ejemplo, receptacin en varios
pases de obras de arte robadas.
466 Participacin a distancia

Implica que varias personas intervienen en un mismo hecho, pero sus
respectivas contribuciones se desarrollan en distintos lugares: por
ejemplo, un sujeto desde Espaa induce a otro que est en el extranjero a
cometer all un delito, o, como cmplice, le suministra medios para
cometerlo; a ello podra aadirse con carcter general los casos de
delincuencia organizada transfronteriza.
468 Comisin de delitos conexos en distintos pases

Varios delitos, con algn tipo de conexin que condiciona la
responsabilidad, se cometen en distintos pases.
a. Delitos en relacin de concurso de leyes o de delitos, sea ideal, medial o
real: por ejemplo, robo de explosivos en Francia para cometer un asesinato
en Espaa.
b. Delitos cuya existencia o inexistencia es presupuesto de la comisin
de otros, como sucede en el encubrimiento, la receptacin, el blanqueo de
capitales, la calumnia o la acusacin y denuncia falsa.
c. Delitos cuya existencia condiciona la aplicacin de la agravante de
reincidencia en otros posteriores.
Nada impide que las anteriores situaciones se den cumulativamente: por
ejemplo, varios delitos conexos, constituidos cada uno por varios actos y
cometidos por diferentes personas, que tienen lugar en distintos pases.
470 Comisin de delitos a travs de Internet

Un ejemplo especialmente claro de la actualidad del problema son los
delitos cometidos a travs de Internet, cuyos efectos son estrictamente
globales (tienen lugar en lo que se ha denominado ciberespacio) y son el
fruto de acciones complejas de distintos sujetos que operan en
diferentes espacios territoriales.
El Convenio Budapest 23-11-2001 , del Consejo de Europa sobre
Ciberdelincuencia, es un primer instrumento internacional en la lucha
contra estos delitos, por ms que no contenga una respuesta especfica
para el problema del lugar de comisin de estos delitos. El Convenio
establece los criterios de jurisdiccin territorial y extraterritorial ms
comunes, pero sin mencionar el problema previo del lugar de comisin
(Convenio Budapest 23-11-2001 art.22 ). El principio de ubicuidad
ampliado (n 479 ) puede servir para dar una respuesta adecuada
tambin a estos problemas.
Precisiones
Una respuesta singular a este problema, limitada a los delitos relacionados con el
racismo y la xenofobia, la ofrece la Decisin Marco 2008/913/JAI , relativa a la
lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia
mediante el Derecho penal, la cual, tras fijar la competencia entre otros principios
por la comisin total o parcial del hecho en el territorio de un Estado miembro, precisa
que a estos efectos la competencia incluye los casos en los que la conducta se haya
cometido por medio de un sistema de informacin y:
- el autor haya realizado la conducta estando fsicamente presente en su territorio,
independientemente de que en la realizacin de la conducta se utilizara o no material
albergado en un sistema de informacin en su territorio;
- en la conducta se haya empleado material albergado en un sistema de informacin
situado en su territorio, independientemente de que el autor realizara o no la
conducta estando fsicamente presente en su territorio (Decisin Marco
2008/913/JAI art.9.2 ).
2.Valoracin conjunta del hecho
475 A diferencia de lo que sucede con el problema paralelo de la determinacin

del momento de comisin del delito (n 555 ), la ley penal no prev una
solucin expresa para la determinacin del lugar de comisin del delito ni
para el resto de problemas conexos.
Precisiones
Las reglas sobre competencia de los tribunales en caso de delitos conexos (LECr
art.16 a 18 ) resuelven un problema meramente procesal, de competencia, y
adems limitado al orden interno, por lo que no sirven para solucionar el problema
material de concurrencia de diferentes legislaciones que prevn consecuencias
jurdicas distintas, y adems en el plano internacional.
476 Teoras dirigidas a resolver el problema de las acciones a distancia

Doctrina y jurisprudencia han propuesto distintas teoras, inicialmente
dirigidas a resolver el problema de las acciones a distancia, en las que la
accin y el resultado tienen lugar en diferentes pases.
Bsicamente se distinguen:
- la teora de la actividad o la accin -el delito se considera cometido en el
lugar donde tiene lugar la accin u omisin tpica-;
- teora del resultado -el delito se considera cometido donde se produce o
hubiera debido producirse ste-; y
- teora de la ubicuidad -el delito se considera cometido en ambos lugares,
por lo que cualquiera de los pases afectados podra ejercer su
jurisdiccin-.
477 Teoras de la actividad y del resultado

Ninguna de estas teoras da una respuesta adecuada a los problemas, por
varios motivos. En primer lugar, llevaran a la efectiva impunidad del
delito si los dos pases afectados optan por criterios contrapuestos: si el
pas en el que se desarrolla la accin ha optado por la teora del resultado y
el del resultado por la de la accin, el hecho no podr ser perseguido.
En segundo lugar, ambas teoras desconocen que tanto el desvalor de
accin como el de resultado son integrantes del hecho delictivo, as que
su solucin supone renunciar de facto al ejercicio de la soberana sobre
hechos delictivos cometidos dentro del propio territorio (JP Barcelona
auto 5-5-03).
Por ltimo, ofrecen una solucin parcial, slo para el problema de los
delitos a distancia, pero no para los dems casos examinados, en los que
es la propia accin la que tiene lugar en varios pases, o intervienen varios
sujetos o hay varios delitos conexos. Por eso, ambas teoras deben ser
rechazadas.
478 Teora de la ubicuidad

Frente a ello, la teora de la ubicuidad ofrece una solucin aceptable al
problema de los delitos a distancia, y por eso ha sido mayoritariamente
asumida por la doctrina y la jurisprudencia.
El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado
algn elemento del tipo (Acuerdo TS Pleno no Jurisdiccional 3-2-05, EDJ
11338 ). En consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya
iniciado las actuaciones procesales, es en principio competente para la
instruccin de la causa.
La difusin alcanzada por esta norma entre los derechos penales
nacionales permite que pueda ser considerada como constitutiva del
derecho penal internacional de los Estados europeos (TS 23-1-08, EDJ
3272 ). Asimismo, el consenso existente respecto de las consecuencias
de la premisa bsica de la teora de la ubicuidad justifica su aplicacin como
criterio interpretativo de nuestro derecho vigente, dado que nuestra Ley
guarda silencio sobre un presupuesto conceptual esencial para la
aplicacin del principio territorial (Acuerdo TS Pleno no Jurisdiccional
3-2-05, EDJ 11338 ; 31-1-08, EDJ 31066 ; 2-4-12, EDJ 66922 ;15-7-
16, EDJ 110786; AP Las Palmas auto 22-9-08, EDJ 301363 ; auto 22-
9-08, EDJ 301364 ).
479 Responsabilidad final frente al hecho cometido ntegramente en Espaa

La teora de la ubicuidad ha de ser convenientemente ampliada para que
pueda tambin aplicarse al resto de casos examinados.
La ampliacin consiste en extraer de tal principio la regla material
subyacente, que no es otra que permitir una valoracin conjunta del
hecho o de los hechos conexos, de manera que la responsabilidad final
sea la misma (o lo ms parecida posible) a la que resultara si el hecho o los
hechos se hubieran cometido ntegramente en Espaa.
Ello se consigue de dos maneras:
480 Extensin de la jurisdiccin al enjuiciamiento de todos los delitos

conectados
Cuando sea posible, extendiendo la jurisdiccin al enjuiciamiento de todo
el hecho o todos los delitos conectados, siempre que una parte del hecho
o los hechos tpicos se haya cometido en Espaa. Es lo que hace la
jurisprudencia y la doctrina al aplicar la teora de la ubicuidad en los delitos
a distancia (TS 23-1-08, EDJ 3272 ; 31-1-08, EDJ 31066 ) que,
aplicando esta teora, consideran cometido en Espaa un delito que
comienza a ejecutarse en alta mar, en un cayuco que se dirige a aguas
espaolas), y tambin es un resultado que puede alcanzarse
indirectamente por la aplicacin de principios de extraterritorialidad,
como el de justicia penal universal a hechos de habitual comisin
transfronteriza (n 400 ). Para que el hecho global pueda enjuiciarse
en Espaa es suficiente con que una parte cualquiera del hecho o hechos
delictivos tenga lugar aqu (un caso relativo a actos de falsificacin
parcialmente realizados en Espaa puede verse en la sentencia TS 21-11-
07, EDJ 222977 ). En concreto, tal evento puede ser:
- la accin u omisin o una parte de ellas;
- alguna parte del proceso ejecutivo, como puede ser el trnsito del
instrumento lesivo;
- el resultado;
- un acto de un delito continuado;
- una parte del proceso consumativo de un delito permanente;
- un acto que configure la habitualidad en un delito de hbito;
- en delitos con varios intervinientes, la actuacin de uno de los autores, o
de los partcipes, o del instrumento en caso de autora mediata;
- una de las fases, expresamente tipificada, de un proceso ejecutivo global;
- un acto principal, en un proceso donde hay otros anteriores o posteriores
impunes o copenados.
481 Imposibilidad de extensin de jurisdiccin

Cuando tal extensin no sea posible, porque alguna parte separable del
hecho ya haya sido juzgada en otro pas, o se trate de delitos
independientes en concurso, o, siendo conexos, no se extienda a ellos la
extraterritorialidad, el efecto de valoracin conjunta se puede lograr
juzgando en Espaa el hecho o hechos que puedan serlo, y teniendo en
cuenta, a la hora de determinar la pena, los hechos enjuiciados fuera con
el mismo alcance que tendran si se hubieran juzgado en Espaa, siempre
que la ley lo permita.
Existen dos posibles situaciones:
- la ms habitual es que la valoracin conjunta del hecho sea favorable al
reo, que tendra que cumplir una pena menor que si sus diferentes hechos
se valoraran por separado (n 482 ); pero
- en algunos casos el efecto de la valoracin conjunta entraa un perjuicio
para el reo, cuya pena conjunta sera superior a la suma de las penas
individuales (n 483 ).
482 a. Valoracin conjunta favorable al reo. No aplicar en estos casos una

valoracin conjunta sera admitir una pena desproporcionada (por
exceso). En estos casos deben aplicarse las reglas espaolas por analoga
favorable, por ejemplo:
- las que resuelven los concursos de leyes (CP art.8 ) para no sancionar el
delito cometido en Espaa cuyo desvalor queda consumido por otro ya
penado fuera o, en el caso inverso, rebajar la pena por el delito ms
amplio cometido en Espaa para descontar la ya impuesta por el hecho
consumido penado fuera, evitando en ambos casos un bis in idem; o
- aplicar las reglas de los concursos de delitos tambin a los que se hayan
cometido fuera, si hay una relacin medial, ideal o real entre ellos y los
enjuiciados en Espaa.
A favor de esta solucin, en el Derecho de la Unin Europea se establece
que sera conveniente establecer el principio en virtud del cual todo
Estado miembro ha de atribuir a una condena pronunciada en otro Estado
miembro efectos equivalentes a los atribuidos a las condenas dictadas por
sus rganos jurisdiccionales nacionales con arreglo al Derecho nacional, ya
se trate de efectos de hecho o de derecho procesal o sustantivo segn el
Derecho nacional. Desarrollando este principio, se establece los siguiente
(Decisin Marco 2008/675/JAI art.3 ):
Cada Estado miembro debe garantizar que se tomen en consideracin,
con motivo de un proceso penal contra una persona, las condenas
anteriores pronunciadas en otros Estados miembros contra la misma
persona por hechos diferentes, sobre la cuales se haya obtenido
informacin a travs de los instrumentos de asistencia judicial aplicables o
mediante el intercambio de informacin extrada de los registros de
antecedentes penales, en la medida en que se tomen en consideracin las
condenas nacionales anteriores y se atribuyan a aquellas condenas los
mismos efectos jurdicos que a las condenas nacionales anteriores, de
conformidad con el Derecho nacional.
Lo anterior se aplica en la fase previa al proceso penal, durante el propio
proceso y en la fase de ejecucin de la condena, en particular por lo que
respecta a las normas de procedimiento aplicables, incluidas las relativas a
la detencin provisional, la calificacin de la infraccin, el tipo y el nivel de
la pena impuesta, e incluso las normas que rigen la ejecucin de la
resolucin.
En este sentido tambin el Tribunal Supremo (TS 13-3-14, EDJ 27151 ),
que cas una sentencia previa de la Audiencia Nacional que no haba
tenido en cuenta a efectos de concursos condenas previas impuestas al reo
en el extranjero.
Sin embargo, la LO 7/2014 , sobre intercambio de informacin de
antecedentes penales y consideracin de resoluciones judiciales penales
en la Unin Europea, que desarrolla la Decisin Marco 2008/675/JAI , se
aparta por completo de la idea inspiradora de sta y establece importantes
restricciones a esta toma en consideracin de sentencias extranjeras.
Sigue esta lnea la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo (TS 27-1-
15, EDJ 12972 ; 23-4-15, EDJ 72665 ), de forma directamente opuesta
a su doctrina anterior.
Precisiones
Tanto la LO 7/2014 como la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo merecen

la misma opinin crtica: establecen barreras injustificadas a la creacin de un
espacio jurdico comn, y, lo que es ms grave, abocan, sin fundamento material
alguno, a una sobrepunicin, incompatible con el principio de proporcionalidad.
483 b. Conexin que entraa un perjuicio para el reo. Esta solucin no es, sin
embargo, posible cuando la conexin entrae un perjuicio para el reo: por
ejemplo, en delitos continuados patrimoniales, en los que la acumulacin
de cantidades puede convertir varios delitos bsicos en uno especialmente
agravado, y un hecho aislado del continuo se haya cometido y juzgado
fuera y el otro vaya a serlo en Espaa; o en la aplicacin de la agravante de
reincidencia. En estos casos, tener en cuenta el hecho ya juzgado en el
extranjero para completar un delito continuado en Espaa, o computar las
sentencias previas de tribunales extranjeros a efectos de aplicar la
agravante de reincidencia en un hecho cometido en Espaa, supondra
aplicar una pena superior a la que se aplicara si los hechos se penan por
separado, y en el caso primero habra, adems, un bis in idem parcial. Pero,
por otro lado, no tenerlo en cuenta supondra sancionar el hecho de una
forma insuficiente, por ejemplo, no aplicando reincidencia a quien
realmente ha delinquido con anterioridad.
Aunque, de nuevo, la respuesta ms proporcionada a la valoracin de
nuestro ordenamiento es la que se consigue con la valoracin conjunta del
hecho, hay razones de legalidad para distinguir ambos casos:
En el caso de delito continuado patrimonial (CP art.74.2 ) que
entrae pena superior, cabra valorar el hecho en su totalidad, tomando
como base la teora de la ubicuidad, pero, si ya hubiera habido sancin por
una parte del hecho, habra que descontar de la pena tericamente
imponible la parte equivalente a lo ya cumplido en el extranjero,
considerndola parte ejecutada de la pena, en la lnea de lo que prev el
LOPJ art.23.2.c para la aplicacin extraterritorial de la ley penal, y
tambin en una lnea similar a la admitida por el Tribunal Constitucional en
la aplicacin del principio non bis in idem a la relacin entre Derecho penal
y Derecho administrativo (n 412 ).
En cuanto a la reincidencia, ciertamente en un sistema de plena
cooperacin internacional para la lucha contra el delito lo razonable sera
que, con carcter general, se tuvieran en cuenta los hechos precedentes,
que cumplieran con los requisitos materiales del CP art.22.8 , con
independencia de su lugar de comisin, pero las exigencias del principio de
legalidad obligan a requerir en este caso una disposicin expresa que lo
autorice.
Para los delitos cometidos en pases de la Unin Europea, con carcter
general, las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros
Estados de la Unin Europea producen los efectos de reincidencia, salvo
que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo
al Derecho espaol (CP art.22.8 pr.ltimo redacc LO 1/2015).
En cuanto a los delitos cometidos en otros pases, slo producen efectos
de reincidencia algunas figuras legales como la trata de seres humanos (CP
art.177 bis ); prostitucin y corrupcin de menores o incapaces (CP
art.190 ); delitos relativos a drogas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas (CP art.375 ); falsificacin de moneda y efectos timbrados
(CP art.388 ); o terrorismo (CP art.580 ). Todos ellos son delitos
afectados por la extraterritorialidad, y sera razonable que esta solucin se
extendiera, al menos, al resto de delitos afectados por el principio
universal.
3.Legalidad
485 La aplicacin con carcter general del principio de ubicuidad ampliado a

la solucin de todo este grupo de problemas permite darles una respuesta
uniforme y materialmente fundada. Pero entraa una extensin de la
soberana a sucesos acaecidos, total o parcialmente, fuera del territorio,
que, en buena tcnica legislativa, debera tener cobertura legal.
Precisiones
As sucede en otros muchos pases, como Alemania, donde se prev expresamente la

teora de la ubicuidad, que extiende tambin a la participacin a distancia (Cdigo
Penal alemn 9). Recoge esta disposicin y otras muchas del Derecho comparado la
sentencia TS 23-1-08, EDJ 3272 .
SECCIN 2
Vigencia temporal
500 1. Entrada en vigor y derogacin de la ley penal 502
2. Irretroactividad de la ley penal desfavorable 510
3. Retroactividad de la ley penal favorable 515
4. Momento de la comisin del delito 555

1.Entrada en vigor y derogacin de la ley penal
502 El perodo de vigencia de las leyes penales, al igual que el de las dems
leyes, se extiende desde el momento de su entrada en vigor hasta el
momento de su derogacin.
504 Entrada en vigor

Las Leyes entran en vigor a los 20 das de su completa publicacin en el
Boletn Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa (CC art.2.1 ).
Antes de ello, las leyes deben ser aprobadas en las Cortes Generales y
sancionadas y promulgadas por el Rey. La Constitucin establece que el
Rey sancionar en el plazo de 15 das las Leyes aprobadas por las Cortes
Generales, y que las promulgar y ordenar su publicacin (Const
art.91 ).
El tiempo que transcurre desde la publicacin en el BOE hasta su entrada
en vigor es la vacatio legis o vacacin legal. Este periodo, que dura 20
das, salvo que la propia ley disponga otra cosa, sirve para el mejor
conocimiento por parte de los operadores jurdicos, para la preparacin de
las infraestructuras que pueda requerir su aplicacin y, sobre todo, para
que los destinatarios de las leyes puedan conocerlas antes de que entren
en vigor. Contribuye, en ese sentido, a la seguridad jurdica.
En el caso de las leyes penales, dado que las consecuencias de su
aplicacin son especialmente importantes, lo normal es que la vacatio se
extienda ms all de los 20 das. La mayor duracin de la vacatio garantiza
una mayor seguridad jurdica, fundamentalmente frente a las reformas que
suponen la introduccin de nuevas figuras delictivas o la mayor
penalizacin de las ya existentes. Hay ocasiones, sin embargo, en que las
leyes penales, por razones de urgencia, reducen el tiempo de vacatio y
prevn incluso la entrada en vigor el da posterior a su publicacin. Se
trata, en ltima instancia, de una decisin que corresponde al legislador y
que obedece a razones polticas.
Para el cmputo del plazo de vacatio debe atenderse a lo previsto en el
CC art.5 .
Precisiones
1) El vigente Cdigo Penal previ una vacatio de 6 meses de duracin (CP disp.final
7 ), el mismo tiempo que estableci, por ejemplo, la LO 5/2010 , de reforma del
Cdigo Penal (LO 5/2010 disp.final 7 ).
2) Casos de entrada en vigor al da siguiente se dieron durante la transicin
democrtica, con algunas reformas penales como la introducida por la L 23/1976 ,
que estaba destinada no tanto a introducir nuevos delitos o agravar la pena de los ya
existentes como a derogar aquellos que limitaban el ejercicio de las libertades de
reunin, asociacin y expresin.
3) Las ltimas reformas del Cdigo Penal introducidas por la LO 1/2015 y por la
LO 2/2015 establecieron una vacatio de 3 meses, anunciando su entrada en vigor
el 1-7-2015.
506 Derogacin
Despus de haber entrado en vigor, las leyes permanecen vigentes hasta
que son derogadas por otras leyes.
La derogacin producida por la nueva ley puede ser expresa, cuando se
menciona directamente la ley o la norma que resulta derogada, o tcita,
cuando simplemente se lleva a cabo una regulacin incompatible con la ley
anterior. La disposicin derogatoria del Cdigo Penal refleja ambas
modalidades (CP disp.derog.nica.1 y 2 ).
La derogacin tiene el alcance que expresamente se disponga y se
extender siempre a todo aquello que en la Ley nueva, sobre la misma
materia, sea incompatible con la anterior (CC art.2.2 ).
Por la simple derogacin de una Ley no recobran vigencia las leyes que
sta hubiera derogado (CC art.2.2 ).
Por otra parte, hay que tener en cuenta que, como ha sealado la doctrina,
en un Estado constitucional como el nuestro existen tambin otras formas
de derogacin:
Una se encuentra en la propia Constitucin en cuanto Ley fundamental
del Estado, que establece que quedan derogadas cuantas disposiciones se
opongan a lo establecido en la misma (Const disp.derog.3 ).
Otra se encuentra en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y
ms concretamente en las sentencias que declaran la inconstitucionalidad
de alguna ley, que declaran al mismo tiempo la nulidad de dicha ley (LOTC
art.39.1 ) y que, por lo general, slo tienen efectos ex nunc, produciendo
la derogacin -o anulacin- de la ley inconstitucional desde el momento en
que aparecen publicadas en el Boletn Oficial del Estado (Const
art.161.1 ; LOTC art.38 ). Se prev, no obstante, una excepcin en
materia penal y sancionadora para los casos en los que la
inconstitucionalidad, y consecuente nulidad de la ley, pueda tener efectos
favorables con respecto a un proceso penal o sancionador, permitindose
en tales casos la revisin del proceso aun cuando hubiera recado
sentencia con fuerza de cosa juzgada (LOTC art.40.1 ).
2.Irretroactividad de la ley penal desfavorable
510 En principio, las leyes penales, como en general todas las normas de
conducta, slo se aplican a los hechos realizados durante su perodo de
vigencia. Por lo general, no tienen efecto sobre hechos anteriores a su
entrada en vigor (retroactividad) y tampoco sobre hechos posteriores a
su derogacin (ultractividad).
Cuando se produce una sucesin de leyes, la ley aplicable es la que se
encuentra vigente en el momento de producirse el hecho enjuiciado. La ley
anterior se aplica a los hechos que se han producido durante su vigencia y
la ley nueva se aplica a los hechos que se producen a partir de su entrada
en vigor. Se sigue, en definitiva, el criterio tempus regit actum.
As, por regla general, la ley nueva no se puede aplicar retroactivamente a
los hechos que se han producido bajo la vigencia de la ley anterior. Existe,
en este sentido, un principio general de irretroactividad.
Este principio de irretroactividad no constituye una regla absoluta, pues es
posible que la propia ley se desmarque del criterio general y se atribuya a
s misma un efecto retroactivo (CC art.2.3 ).
En materia penal, no obstante, esta posibilidad de que la ley tenga efecto
retroactivo queda limitada, pues la Constitucin garantiza expresamente
la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos (Const art.9.3 ).
512 Se proclama as, consecuentemente, la existencia de un principio de

irretroactividad de la ley penal desfavorable (Const art.9.3 ). En relacin
con el principio de legalidad (n 605 ), se establece adems que nadie
puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito, falta -la Constitucin sigue
haciendo referencia a las faltas- o infraccin administrativa, segn la
legislacin vigente en aquel momento (Const art.25.1 ), principio que se
recoge tambin en el Cdigo Penal, al proclamar el principio de legalidad
penal, tanto para los delitos como para las penas y las medidas de
seguridad (CP art.1 y 2 ).
Se trata, esencialmente, de una garanta que acompaa al principio de
legalidad y con la que pretende evitarse que los individuos se vean
sorprendidos con un castigo con el que no podan ni deban contar. Se
parte de la idea de que los individuos deben tener la seguridad de que sus
acciones no van a dar lugar a consecuencias jurdicas distintas de las
expresamente previstas.
En ocasiones, con respecto a las leyes penales que recogen nuevas
incriminaciones, la irretroactividad se vincula tambin con el principio de
culpabilidad, pues es evidente que no es posible hacer un reproche
personal al sujeto que no sabe ni puede saber que su conducta ser
posteriormente criminalizada. Sin embargo, dado que el principio de
irretroactividad de la ley penal desfavorable tiene un alcance mayor y
afecta tambin a las agravaciones de penas para delitos ya existentes, cuyo
posible conocimiento no es necesario para el reproche personal en el que
se basa el juicio de culpabilidad (CP art.14 ), resulta difcil fundamentar
este principio directamente en el principio de culpabilidad.
Se considera tambin, por otra parte, que en la medida en que las normas
penales tienen la finalidad de orientar la conducta de los ciudadanos para
prevenir la comisin de hechos delictivos, los castigos retroactivos
carecen completamente de sentido. La prevencin es incompatible con la
retroactividad de la sancin penal.
Precisiones
1) El principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable representa un

principio bsico de los Estados democrticos. Aparece expresamente reconocido,
por ejemplo, en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos art.11.2 , en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos art.15.1 y en la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unin Europea art.49.1 .
2) Tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias consideran que este
principio se fundamenta de alguna manera en el principio de seguridad jurdica y
constituye una manifestacin especfica del principio de legalidad penal. Se indica,
en este sentido, que esa exigencia del principio de legalidad se refiere,
concretamente, a una lex scripta, certa y praevia (TCo 133/1987 ).
3.Retroactividad de la ley penal favorable
515 En nuestro ordenamiento jurdico, al mismo tiempo que se proclama la

existencia de un principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable,
se reconoce con carcter general la retroactividad de la ley penal
favorable, es decir de aquella que implica la desaparicin de una
infraccin tipificada en la ley anterior o que conlleva una reduccin de la
sancin prevista en esa ley anterior.
Esta retroactividad de la ley penal favorable a menudo se intenta deducir
de una interpretacin a contrario de la Const art.9.3 , toda vez que
este precepto hace referencia, nicamente, a la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos.
El Tribunal Constitucional ha llegado a decir, en este sentido, que
interpretando en sentido contrario este precepto puede entenderse que la
Constitucin garantiza tambin la retroactividad de la Ley penal favorable
o que la retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables tiene
su fundamento en la Const art.9.3 , aadiendo, no obstante, que en la
Const art.25.1 no existe propiamente un derecho fundamental a la
aplicacin retroactiva de la ley penal favorable susceptible de ser
defendido en amparo (TCo 8/1981 ; 15/1981 ; 85/2006 ).
Precisiones
Parte de la doctrina, abogando por una interpretacin conjunta de Const art.9.3 y

25.1 , a partir de los acuerdos y tratados internacionales ratificados por Espaa en
los que se proclama este principio general, y destacando la importancia de la justicia
como valor constitucional, considera que el principio de retroactividad penal
favorable est reconocido en la Constitucin y puede incluso defenderse en amparo
por vulneracin de Const art.25.1 . Otro sector de la doctrina, en cambio, ha
cuestionado esta afirmacin indicando que la Const art.9.3 , ms que garantizar o
reconocer la retroactividad de la ley penal favorable, lo que hace es dejar abierta esa
posibilidad. Se entiende, desde este punto de vista, que el reconocimiento de dicho
principio puede llevarlo a cabo la Ley, pero no existe a nivel constitucional, ni se
deriva del principio de legalidad, ni se deduce automticamente de la Const art.9.3 y
25.1 (tambin en este sentido TS 11-11-97, EDJ 7855 ).
517 Donde expresamente se encuentra reconocida la retroactividad de la ley

penal favorable es en el Cdigo Penal, que establece expresamente que
tendrn efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo,
aunque al entrar en vigor hubiera recado sentencia firme y el sujeto
estuviese cumpliendo condena (CP art.2.2 ).
Algo parecido se prev con respecto a las sentencias del Tribunal
Constitucional, al establecerse que las sentencias de
inconstitucionalidad no permitirn revisar procesos fenecidos mediante
sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicacin
de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de
los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un
procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la
norma aplicada, resulte una reduccin de la pena o de la sancin o una
exclusin, exencin o limitacin de la responsabilidad (LOTC art.40.1 ).
As pues, las leyes penales favorables y las sentencias de
inconstitucionalidad con consecuencias penales favorables tendrn efecto
retroactivo.
En relacin, concretamente, con la vigencia del Cdigo Penal, despus de
indicarse que los hechos cometidos hasta el da de su entrada en vigor se
juzgarn con la ley penal anterior, se seala que, desde el momento en que
el Cdigo entra en vigor, las disposiciones del mismo se aplican a tales
hechos en la medida en que sean favorables para el reo (CP disp.trans.1 ;
tambin LO 1/2015 disp.trans.1 ).
519
Precisiones
1) La retroactividad de la ley penal favorable, si bien no se menciona expresamente

en nuestra Constitucin, se recoge en algunos textos internacionales,
complementando el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable (Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos art.15.1 ; Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unin Europea art.49.1 )
2) El fundamento de esta retroactividad de la ley penal favorable no puede buscarse
en el principio de legalidad o en el principio de seguridad jurdica. Es ms, cabra
pensar que la retroactividad es contraria a tales principios, pues significa aplicar una
ley que no est previamente vigente y que no ha podido servir para orientar la
conducta de sus destinatarios. Si no se llega a esa conclusin es porque generalmente
se entiende que, en materia penal, como se apuntaba ms arriba, los principios de
legalidad y de seguridad jurdica se presentan, en realidad, como una garanta: sirven
para evitar que los individuos se vean sorprendidos por un castigo con el que no
podan contar. En este sentido, si lo que se aplica retroactivamente no es un castigo,
sino una medida favorable, no se ve amenazada ninguna garanta. Puede afirmarse, en
definitiva, que si bien los principios de legalidad o seguridad jurdica no fundamentan,
efectivamente, la retroactividad de la ley penal favorable, tampoco se oponen a la
misma.
La retroactividad de la ley penal favorable se fundamenta, realmente, en las ideas de
justicia y de necesidad. El cambio de ley refleja por lo general un cambio valorativo.
Lo que antes era valorado de una forma pasa a valorarse de una forma distinta con la
nueva ley. Ante tal situacin, lo correcto, en principio, es juzgar el hecho conforme a
las normas y valores que est vigentes en el momento actual. Cuando la ley actual es
ms grave que la anterior, ello atenta, como se ha visto, contra principios
especialmente importantes y valiosos relacionados con la seguridad jurdica, pero
cuando la ley actual es ms favorable, no hay razn para no juzgar el hecho de
acuerdo con esa ley actual. Lo contrario significara dejar de tener en cuenta las
razones que han motivado el cambio de valoracin, juzgando y castigando al sujeto
que actu bajo la vigencia de la ley anterior conforme a unos parmetros que han
dejado de considerarse apropiados. Ello, adems, sin ninguna necesidad preventiva.
Castigar un hecho que actualmente es correcto o castigarlo con una pena mayor que
la que se ha decidido que merece es algo que atenta contra la idea de justicia. Supone,
en ltima instancia, desvincular el castigo de toda utilidad o razonabilidad.
Entre la doctrina mayoritaria, son este tipo de fundamentaciones las que suelen
manejarse, en detrimento de aquellas otras centradas puramente en razones
humanitarias(pietatis causa).
a.Determinacin de la ley penal favorable

520 En la medida en que se reconoce la retroactividad de la ley penal favorable
(CP art.2.2 ), en caso de sucesin de leyes, para saber si el hecho
cometido bajo la vigencia de una ley anterior debe juzgarse conforme a esa
ley anterior o debe juzgarse conforme a la nueva ley, lo que hay que hacer
es comparar ambas leyes y valorar si la nueva ley es o no favorable al reo.
En concreto, se tratar de comparar la pena que le correspondera al
sujeto aplicando una u otra ley y, a partir de ah, determinar cul es la ms
favorable.
A este respecto, es importante, antes que nada, tener en cuenta que lo que
se compara es la ley en su conjunto. No es posible combinar las medidas
favorables de una ley y las medidas favorables de otra, pues ello supondra
conceder a los tribunales una facultad legislativa para configurar una ley
diferente (lex tertia) de las aprobadas por el legislador. Tal es el criterio
que ha seguido tambin el Cdigo Penal vigente con respecto al
CP/1973D : para determinar la ley ms favorable se debe tener en
cuenta la pena que correspondera al hecho enjuiciado con la aplicacin de
las normas completas de uno u otro Cdigo (CP disp.trans.2 ; LO 1/2015
disp.trans.1.2 ).
Con respecto a los cambios introducidos por la reforma del Cdigo Penal
operada por la LO 1/2015 , a la hora de determinar la ley ms favorable,
debe tenerse en cuenta la posibilidad, conforme a la nueva normativa, de
establecer una pena alternativa a la prisin, lo que resultara ms
beneficioso, o de imponer junto a la pena una medida de seguridad, que
puede ser ms perjudicial aunque la duracin de la pena privativa de
libertad sea menor; una cuestin que cobra especial relevancia desde el
momento en que aumentan los casos en los que se puede imponer, junto a
la pena, una medida de libertad vigilada, por ejemplo (LO 1/2015
disp.trans.1.1 y 2 ; FGE Circ 3/2015 ).
Cuando se trata simplemente de que una infraccin est tipificada en una
ley y en otra no o de que la pena tiene una extensin mayor en un caso que
en otro, la determinacin de cul es la ley ms favorable puede resultar
sencilla, pero lgicamente no es siempre esa la situacin. Es ms probable
que un mismo tipo de infraccin -o las circunstancias generales que
condicionan la responsabilidad por tal infraccin- tenga una regulacin
distinta en una y otra ley, combinndose los aspectos que pueden
beneficiar al reo y los que pueden perjudicarlo, o que incluso las penas
previstas para una misma infraccin sean de distinta naturaleza.
Cuando se trata de revisar un hecho ya enjuiciado y con sentencia firme,
las reglas son parcialmente distintas, pues si la pena que ha sido impuesta
queda dentro de lo que sera posible imponer con la nueva Ley -porque el
lmite mnimo de la nueva pena queda por debajo de la pena anterior, pero
el lmite mximo sigue por encima de la pena impuesta- no proceder la
revisin de la sentencia. Se limita de esta forma el alcance del principio de
retroactividad favorable, restringiendo la posiblidad de reducir la pena
como consecuencia de un cambio de valoracin a la luz del nuevo marco
normativo. En ese sentido, se establece que los jueces o tribunales deben
proceder a revisar las sentencias firmes y en las que el penado est
cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposicin ms favorable
considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial,
aadiendo, por otra parte, que en las penas privativas de libertad no se
considera ms favorable este Cdigo cuando la duracin de la pena
anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea tambin imponible
con arreglo al nuevo Cdigo. Se excepta el supuesto en que este Cdigo
contenga para el mismo hecho la previsin alternativa de una pena no
privativa de libertad -p.e. cuando se prev una pena de prisin o multa-; en
tal caso s debe revisarse la sentencia (CP disp.trans.5 ; LO 1/2015
disp.trans.2.1 ).
522 La revisin consta de dos pasos diferenciados (TS 25-6-12, EDJ

135348 ):
1. En primer lugar, se comparan las legislaciones teniendo en cuenta que
slo cabe considerar ms favorable la nueva disposicin cuando en ningn
caso podra amparar la pena impuesta y siempre determinara una
penalidad inferior. Eso es lo que quiere decirse cuando se habla de la
disposicin ms favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio
del arbitrio judicial. No significa que la legislacin ms favorable se aplique
taxativamente y prescindiendo del arbitrio judicial, sino que, para
ponderar si es o no ms favorable, no pueden tenerse en cuenta hiptesis
posibles que se anudan al arbitrio judicial y no a la determinacin taxativa
de la ley.
As como en el enjuiciamiento de hechos anteriores con posterioridad a la
entrada en vigor de la norma no rige limitacin alguna, la revisin de
sentencias firmes solo se abre si en este primer escaln se concluye que la
legislacin nueva no permita de ninguna forma la pena impuesta, salvo la
excepcin ya apuntada de adicin de una penalidad alternativa.
2. En segundo lugar, una vez admitido el carcter ms favorable de la
nueva norma, se debe proceder a aplicar esta sin condicionante alguno. En
esta segunda fase no se excluye el arbitrio judicial. No es posible excluirlo
porque es inherente a la funcin individualizadora.
Se admite, no obstante, la posibilidad de flexibilizar la taxatividad y realizar
una nueva individualizacin cuando se produce una intolerable distorsin
del principio de proporcionalidad (TS 19-7-12, EDJ 156065 ; 11-5-16,
EDJ 68679 ).
Precisiones
1) Es posible la individualizacin en aquellos supuestos de palmaria discordancia

entre la duracin de la pena impuesta y el nuevo marco penolgico establecido por el
legislador para el tipo penal de referencia, lo que puede ocurrir ya no slo cuando el
nuevo lmite mnimo es mucho ms rebajado y el nuevo lmite mximo se corresponde
con el que antes era el lmite mnimo, sino tambin cuando tiene lugar una reduccin
tan significativa de la pena sealada al delito, que la extensin fijada en su da se
manifiesta como una inaceptable exacerbacin del castigo en contraste con la
punicin que -desde la entrada en vigor de la nueva norma- el legislador consideraba
como apropiada para esa naturaleza de delitos (TS 21-4-16, EDJ 44936 ).
2) El hecho de que, en principio, no deban revisarse las sentencias en las que se haya
impuesto una pena privativa de libertad que tambin sera imponible con la nueva
norma no impide que se deban tener en cuenta los criterios o las circunstancias
legales que dieron lugar a la individualizacin de la condena. Si la imposicin de una
pena en su mitad superior responde, por ejemplo, a la aplicacin de una circunstancia
agravatoria que desaparece con la nueva norma, deber revisarse dicha pena
aunque, en abstracto, siga resultando imponible por encontrarse dentro del marco
punitivo de la nueva norma. En tal caso, se puede entender que la pena ya no obedece
propiamente al arbitrio judicial, como contrapunto del concepto de taxatividad al que
se refieren las disposiciones transitorias (TS 13-7-11, EDJ 147060; 1-12-11, EDJ
292516; 21-12-12, EDJ 303014 ). Se propone, en este sentido, interpretar la
pena imponible, no como la pena posible o alcanzable con la nueva norma, sino
como la pena procedente, teniendo en cuenta no slo el marco normativo, sino
tambin los elementos fcticos concurrentes en el relato de la sentencia que pueden
condicionar el marco penolgico, como los relativos a los grados de ejecucin o
participacin, la concurrencia de circunstancias modificativas o la aplicacin de reglas
concursales (TS 19-7-12, EDJ 156065; 16-4-13, EDJ 42066; 21-4-16, EDJ
44936 ).
523 Por lo dems, teniendo en cuenta que se trata de determinar la ley ms

favorable al reo, una referencia importante viene dada por las
circunstancias personales o incluso la propia opinin del reo. La
comparacin entre una pena privativa de libertad de corta duracin y una
pena de multa o una pena privativa de derechos, por ejemplo, puede
depender del cul sea la capacidad econmica o la profesin del reo.
En este ltimo sentido, est previsto que, en caso de duda sobre la
determinacin de la Ley ms favorable, ser odo el reo (CP art.2.2 y
disp.trans.2 ; LO 1/2015 disp.trans.1.3 ; TS 12-5-11, EDJ 71407 ).
Aunque es finalmente el juez o el tribunal el que debe tomar la decisin
acerca del carcter favorable o desfavorable de la ley, la opinin del reo
constituye en todo caso una referencia fundamental.
b.Alcance de la retroactividad
525 Las leyes penales favorables tienen efecto retroactivo aunque al entrar en
vigor hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo
condena (CP art.2.2 ).
Se le concede as a la retroactividad un alcance muy amplio, pues la
aplicacin retroactiva de la ley no slo ser posible durante el proceso
penal, sino tambin cuando el proceso haya terminado y haya recado
sentencia firme.
Si la sentencia no es firme y est pendiente de recurso, se establecen una
serie de reglas para invocar la nueva normativa aplicable (CP
disp.trans.9 ; LO 1/2015 disp.trans.3 ):
a) Si se trata de un recurso de apelacin, las partes pueden invocar y el
juez o tribunal aplicar de oficio la nueva normativa favorable.
b) Si se trata de un recurso de casacin an no formalizado, el recurrente
puede sealar las infracciones legales basndose en los preceptos de la
nueva normativa favorable.
c) Si se trata de un recurso de casacin que estuviera sustancindose, se
pasa de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el trmino
de 8 das, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casacin
alegados a los preceptos de la nueva normativa favorable, y del recurso as
modificado se instruirn las partes interesadas, el Ministerio Fiscal y el
magistrado ponente, continuando la tramitacin conforme a Derecho.
526 Si la sentencia es firme se puede proceder a la revisin de la sentencia (CP

disp.trans.3 a 6 ; tambin, LO 1/2015 disp.trans.2 ). Se establecen, no
obstante, algunas salvedades:
En primer lugar, no se revisarn las sentencias cuando el cumplimiento
de la pena est suspendido, sin perjuicio de hacerlo en caso de que se
revoque la suspensin y antes de proceder al cumplimiento efectivo de la
pena suspendida. Igual regla se aplicar si el penado se encuentra en
perodo de libertad condicional (CP disp.trans.5.3 ; LO 1/2015
disp.trans.2.2 ), mencin que resulta ahora superflua, puesto que, desde
el 1-7-2015, la libertad condicionada aparece regulada como una
modalidad de suspensin de la ejecucin (FGE Circ 3/2015 ).
En segundo lugar, tampoco se revisarn las sentencias en que, con
arreglo al Cdigo derogado y al vigente, corresponda exclusivamente pena
de multa (CP disp.trans.5.4 ; en idntico sentido, LO 5/2010
disp.trans.2.2 ).
Dado que con la reforma introducida por la LO 1/2015 queda derogado
el Libro III del Cdigo Penal, relativo a las faltas, se recogen en esta misma
ley algunas disposiciones transitorias relacionadas con los juicios de faltas
que estuvieran tramitndose en el momento de la entrada en vigor de la
reforma (LO 1/2015, disp.trans.4 ). Se establece una diferencia en
funcin de que los hechos que pudieran constituir falta en la regulacin
anterior:
Pasen a estar tipificados como delitos leves, en cuyo caso se podr
continuar el proceso conforme al procedimiento previsto para el juicio de
faltas en la Ley de enjuiciamiento criminal.
Directamente queden despenalizados o sometidos nicamente al
rgimen de denuncia previa y lleven aparejada posible responsabilidad
civil, en cuyo caso continuarn hasta su normal terminacin, salvo que el
legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las
acciones civiles que le asisten, procedindose en tal caso al archivo de lo
actuado, con el visto del Ministerio Fiscal. En todo caso, si contina la
tramitacin, el juez debe limitar el contenido del fallo al pronunciamiento
de responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecucin segn lo
dispuesto en la Ley de enjuiciamiento criminal.
Cabe pensar que, cuando se ha llegado a imponer pena de multa por la
falta, no es necesaria la revisin, porque esta pena tambin puede ser
impuesta partiendo de la nueva regulacin de la falta como delito leve;
pero si la pena que se llega a imponer a la falta es una pena ms grave de
privacin de libertad, como lo es la pena de localizacin permanente, s
que proceder en cambio la revisin en favor de la pena de multa del nuevo
delito leve (en este sentido, FGE Circ 3/2015).
527
Segn la redaccin literal del CP art.2.2 , el alcance mximo de la
retroactividad slo llega hasta los casos en que, despus de haber recado
sentencia firme, el sujeto se halla cumpliendo condena.
Una vez cumplida la condena, no se permite revisar la sentencia y aplicar
retroactivamente la nueva ley (TS 25-7-07, EDJ 127523 ), aunque se
reconoce la posibilidad de que los jueces y tribunales tengan en cuenta la
nueva ley a efectos de reincidencia, pues ciertamente podra carecer de
sentido que la comisin en el pasado de un delito, actualmente derogado,
se tuviera en cuenta para una agravacin de la responsabilidad por
reincidencia. Se establece exactamente que no sern revisadas las
sentencias en que la pena est ejecutada o suspendida, aunque se
encuentren pendientes de ejecutar otros pronunciamientos del fallo, as
como las ya totalmente ejecutadas, sin perjuicio de que el juez o tribunal
que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos de reincidencia deba
examinar previamente si el hecho en ellas penado ha dejado de ser delito o
pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta conforme a este
Cdigo (CP disp.trans.6 ; tambin LO 1/2015 disp.trans.2.3 ).
Se prev tambin, por ltimo, que, en los supuestos de indulto parcial, no
se revisarn las sentencias cuando la pena resultante que se halle
cumpliendo el condenado se encuentre comprendida en un marco
imponible inferior respecto al Cdigo vigente (CP disp.trans.6.2 ; en el
mismo sentido, LO 1/2015 disp.trans.2.4 ).
c.Particularidades
530 Leyes penales favorables en vacatio

Las leyes penales favorables que se encuentran en periodo de vacatio legis,
en tanto que no han entrado en vigor, no pueden aplicarse de manera
retroactiva. El Cdigo Penal, con respecto a su propia aplicacin
retroactiva, establece que sern de aplicacin sus disposiciones favorables
una vez que entre vigor (CP disp.trans.1 ; LO 1/2015 disp.trans.1 ).
Puede resultar llamativo, porque lo normal es que nueva ley refleje un
cambio de valoracin jurdica y social, y si se deroga un delito no parece
que tenga sentido que alguien siga cumpliendo condena por haber
cometido ese delito. Sin embargo, no es posible aplicar de manera
retroactiva una ley que todava no ha entrado en vigor (se hace referencia
a este problema en TCo 55/2010 : se inadmite una cuestin de
constitucionalidad relacionada con este problema por entender que es un
problema de legalidad ordinaria).
Precisiones
Para evitar este tipo de problemas, lo que debe hacerse, en los casos de derogaciones
o cambios favorables, es prever en la propia ley su inmediata entrada en vigor, tal y
como ocurri durante la transicin democrtica con las leyes que derogaban los
delitos que suponan restricciones de derechos o libertades fundamentales.
532 Leyes intermedias
Problemas parecidos se plantean con las llamadas leyes intermedias, que
son aquellas leyes que entran en vigor despus de haberse cometido el
hecho delictivo, pero que son derogadas por una nueva ley antes de que
llegue a juzgarse ese hecho delictivo.
Los problemas se plantean porque esta ley intermedia, aun pudiendo ser
ms beneficiosa que la ley anterior y que la ley posterior, no est en vigor
en el momento de haberse realizado el hecho y tampoco en el momento
del juicio, por lo que, en principio, no podra aplicarse.
La doctrina mayoritaria, no obstante, suele defender su aplicacin por
considerar que lo contrario resultara totalmente injusto, pues el sujeto
habra podido ser en su momento juzgado conforme a esa ley intermedia
y, si no lo ha sido, ello obedece por lo general a razones ajenas a su
voluntad.
Se ha dicho, en este mismo sentido, que sera difcilmente aceptable que
dos sujetos que hubieran realizado el mismo delito en el mismo momento
fueran castigados de manera diferente por dilaciones procesales no
imputables a ninguno de ellos. Tambin la jurisprudencia ha aceptado esta
conclusin y ha proclamado expresamente la posibilidad de aplicar
retroactivamente la ley penal intermedia ms favorable en aplicacin del
CP art.2.2 (TS 4-11-08, EDJ 243999 ).
534 Leyes temporales

Tambin presentan ciertas particularidades las leyes temporales, es decir,
aquellas leyes que no aspiran a ser permanentes, sino que se aprueban
para un perodo limitado de tiempo, bien indicando expresamente ese
perodo de tiempo (leyes temporales en sentido estricto), bien vinculando
su vigencia a la duracin de una determinada situacin extraordinaria,
como puede ser una guerra, una rebelin o una catstrofe natural (leyes
excepcionales).
En materia penal, este tipo de leyes se caracterizan normalmente por
introducir nuevas clases de infracciones o agravar las sanciones
previstas para las infracciones ya existentes; todo ello con objeto de dar
una respuesta especfica a los riesgos que se derivan de la situacin
extraordinaria.
Por otra parte, son leyes que se derogan en un plazo de tiempo
relativamente breve por leyes posteriores generalmente ms
favorables. Por esta razn, si se reconoce tambin en estos casos la
necesidad de aplicar la regla general de la retroactividad favorable, se
puede llegar a acabar con el sentido y la eficacia de las leyes temporales,
pues lo normal es, precisamente, que la propia situacin extraordinaria
conduzca a que los hechos delictivos cometidos durante la vigencia de la
ley temporal no puedan juzgarse en ese momento y deban ser juzgados
ms adelante bajo la vigencia de la ley posterior favorable. Si de entrada se
supiera, por tanto, que las leyes temporales van a ser sometidas a la regla
general de la retroactividad penal favorable y que, consecuentemente, no
van a ser aplicadas, estas leyes difcilmente podran cumplir su propsito.
Ello ha llevado a que tradicionalmente se venga entendiendo que, frente a
este tipo de leyes, se debe exceptuar la regla de la retroactividad penal
favorable.
Bajo la vigencia del Cdigo Penal anterior (CP/1973 art.24 ) -que se
limitaba a proclamar con carcter general la retroactividad de la ley penal
favorable- se deca que en estos casos no proceda la retroactividad
porque en realidad no se produca una sucesin de leyes; no se cambiaba la
valoracin jurdica de un determinado hecho, sino que directamente
cambiaban las circunstancias del hecho. No habra una nueva ley para un
mismo hecho, sino leyes distintas para hechos con significados distintos.
535 Actualmente, sin embargo, no parece necesario entrar en tales

consideraciones, porque el Cdigo Penal, al regular la retroactividad de la
ley penal favorable, recoge de modo expreso esta excepcin, indicando
que los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal sern
juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga
expresamente lo contrario (CP art.2.2 ). En cualquier caso, no est de
ms recuperar las reflexiones acerca del fundamento de esta excepcin
para saber en qu casos nos encontramos realmente ante la sucesin de
una ley temporal.
Puede ocurrir, por ejemplo, que la ley posterior a la ley temporal sea a su
vez una ley temporal que, frente a la misma situacin extraordinaria, opte
por una regulacin penal menos severa y suponga en ese sentido no ya un
mero restablecimiento de la situacin previa a la primera ley temporal,
sino un verdadero cambio de valoracin. O puede ocurrir tambin que la
ley temporal incluya alguna norma que no tenga propiamente ese carcter
temporal por no estar vinculada a la situacin extraordinaria y que, en esa
medida, la modificacin posterior de tal norma constituya igualmente un
verdadero cambio de valoracin jurdica con respecto al supuesto
regulado en la misma. En este tipo de supuestos no podra decirse que se
produce simplemente un cambio de circunstancias y que una situacin
determinada ha sido sustituida por otra. Son casos en los que no se
produce, en definitiva, la sucesin de una Ley temporal, sino un cambio de
valoracin con consecuencias favorables para el reo, y en los que, por
tanto, no hay necesidad de aplicar la excepcin a la retroactividad prevista
en el CP art.2.2 en relacin con las leyes temporales.
537 Este criterio que centra la atencin en la existencia o inexistencia de un

cambio de valoracin y que se ha desarrollado fundamentalmente en
relacin con las leyes temporales, ha ido postulndose como un criterio
general para identificar los supuestos de sucesin de leyes y delimitar as
el alcance de la retroactividad penal favorable. En concreto, se ha
planteado la posibilidad de utilizar este criterio para valorar la
retroactividad de las leyes posteriores que se refieren a cuantas o a
elementos secundarios del delito que no parecen formar parte del
contenido esencial del injusto.
a) En cuanto a las modificaciones relativas a las cuantas, puede pensarse,
por ejemplo, en la modificacin de la cuanta que se utilizaba
tradicionalmente para diferenciar la falta y el delito de hurto o en la
modificacin de la cuanta que se establece para que una defraudacin
pueda ser constitutiva de delito fiscal. Si las modificaciones, como ocurre
normalmente, aumentan alguna de estas cuantas, se reduce el alcance del
delito y, en tanto que ello puede tener consecuencias favorables para el
reo, debern aplicarse, en principio, de manera retroactiva, dejando de
castigar a quien en su momento cometi el delito de hurto o el delito fiscal.
Ello, sin embargo, ha sido criticado por algunos autores por entender que
para poder aplicar retroactivamente la ley posterior favorable, sera
necesario comprobar que tal modificacin de la cuanta obedece
realmente a un cambio de valoracin sobre la relevancia o la gravedad del
hecho y no simplemente a una actualizacin motivada por la progresiva
devaluacin del dinero. Si cabe pensar, por ejemplo, que la modificacin
que supone un aumento de la cuanta que ha de tener la cuota defraudada
en el delito fiscal obedece al deseo de no castigar penalmente
defraudaciones menos relevantes, existir una verdadera sucesin de
leyes y deber reconocerse la retroactividad de la ley posterior favorable;
pero si se entiende que la nueva cuanta es de alguna manera equivalente a
la anterior y que, por tanto, la valoracin del hecho no ha cambiado, la
aplicacin retroactiva de la norma posterior estara injustificada.
539 b) En cuanto a las modificaciones relativas a elementos secundarios, esto

es, que no forman parte del contenido esencial del injusto, puede pensarse,
por ejemplo, en la falsificacin de una moneda que posteriormente es
invalidada, en la simulacin de un delito que posteriormente es derogado o
incluso en el quebrantamiento de condena con respecto a una pena
impuesta por una infraccin que deja de estar tipificada (TCo 55/2010 ).
En este tipo de casos, las modificaciones posteriores permitiran llegar a la
conclusin de que el hecho ya no es igualmente desvalorado y de que, por
tanto, debe procederse a su aplicacin retroactiva.
Sin embargo, tambin se puede aplicar el razonamiento anterior para
exigir que la retroactividad se reserve a los supuestos en los que realmente
existe un cambio de valoracin del hecho, pues en estos casos podra
llegarse a la conclusin de que la modificacin afecta a elementos
secundarios del delito y no refleja un verdadero cambio de valoracin
jurdica, entendiendo que lo que se castiga es la falsificacin de moneda, la
simulacin de un delito con carcter general o el quebrantamiento de la
condena impuesta por una infraccin cualquiera y no la falsificacin de un
determinado tipo de moneda, la simulacin de un determinado delito o el
quebrantamiento de la condena impuesta por una concreta infraccin
penal.
Se tratara, en definitiva, de analizar caso por caso para ver si el sujeto se
ve beneficiado simplemente por la modificacin posterior de un aspecto
secundario que no forma parte del contenido esencial del injusto o si se ve
beneficiado porque el hecho que ha realizado pasa a someterse a una
nueva valoracin jurdica. Slo en este ltimo caso procedera la aplicacin
retroactiva de la ley posterior.
Para justificar este criterio delimitador de la retroactividad penal
favorable se podra apelar a los mismos argumentos de justicia y
necesidad que fundamentan la retroactividad de la ley favorable o, incluso,
al CP art.2.2 , interpretando, en relacin con su primer inciso, que en
determinados casos no existe propiamente una sucesin de leyes, porque
lo que se modifica no son propiamente las leyes penales que se han tomado
como referencia para determinar la responsabilidad del reo, o
interpretando, en relacin con su ltimo inciso, que los aspectos que
complementan ciertos tipos penales como, por ejemplo, los relativos a los
delitos que estn tipificados en un determinado ordenamiento y que
pueden ser objeto de simulacin, los relativos a las normas que tienen
curso legal y que pueden ser objeto del delito de falsificacin de moneda o
incluso los relativos a las normas fiscales que sirven de base para la
regulacin de los delitos contra la Hacienda Pblica, son en cierto modo
leyes temporales que hacen referencia una realidad concreta que puede
verse modificada sin necesidad de un cambio de valoracin jurdico-penal.
540
Precisiones
1) Sobre la cuanta de defraudacin necesaria para el delito fiscal, el Tribunal

Supremo se ha manifestado ms claramente, afirmando, a propsito del CP/1973
art.349 que regulaba el delito fiscal, que tal tipo penal, al igual que los que le han
sucedido en el Cdigo Penal vigente, sanciona conductas de defraudacin cometidas
en cada ejercicio fiscal en relacin con las normas tributarias vigentes en ese
momento. Tales normas se ajustan a las necesidades y a la poltica econmica de cada
momento, imponiendo obligaciones fiscales que deben ser cumplidas por el
ciudadano precisamente en ese momento temporal. En este sentido, el CP/1973
art.349 dispona que, a efectos de determinar la cuanta de la cuota defraudada, si
se trataba de tributos peridicos o de declaracin peridica, se deba estar a lo
defraudado en cada periodo impositivo, lo que implica que para esa operacin
deben tenerse en cuenta las normas que en ese periodo impositivo o ejercicio fiscal
regulaban el tributo de que se trate. Dicho con otras palabras, las normas tributarias
se aplican a los ejercicios en los que estn vigentes, sin que su sustitucin posterior
por otras ms favorables para el contribuyente, si no disponen su aplicacin
retroactiva, autoricen la aplicacin de estas ltimas a los ejercicios fiscales o periodos
impositivos precedentes. La regla general es la no retroactividad, segn la Ley
General Tributaria. No tiene razn la parte recurrente cuando alega que una reforma
fiscal como la que funda este motivo de impugnacin supone una nueva valoracin
jurdico-penal de las conductas infractoras de la legalidad preexistente. La legislacin
tributaria se inspira en criterios generales de poltica econmica que responden a la
ponderacin de las circunstancias econmicas por las que atraviesa en cada momento
la sociedad, as como de las concretas exigencias recaudatorias que son consecuencia
de dichas circunstancias, por lo que las modificaciones normativas de los
presupuestos de las obligaciones tributarias no suponen un cambio en la valoracin
de los deberes -ni consiguientemente en la desvaloracin de las infracciones de los
deberes- nacidos de una normativa vigente cuando las circunstancias eran otras (TS
13-5-10, EDJ 78769 ; 25-6-10, EDJ 145126 ).
2) Sobre el quebrantamiento de condena con respecto a una pena impuesta por una
infraccin que deja de estar tipificada, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
parcialmente en un caso en el que se enjuiciaba la antigua falta de realizacin de
determinadas actividades careciendo del seguro obligatorio de responsabilidad civil
(antiguo CP art.636 ), y en relacin concretamente con la actividad consistente en
la conduccin de un vehculo a motor, modalidad que queda fuera de la posterior
configuracin del tipo tras la reforma introducida por la LO 15/2003 . El Tribunal
inadmite la cuestin de constitucionalidad que se plantea frente a la LO 15/2003
disp.final 5 por establecer una vacatio de ms de 10 meses y no derogar de manera
inmediata el contenido del CP art.636 , permitiendo con ello que un sujeto que
hubiera sido condenado por conducir un ciclomotor careciendo de seguro obligatorio
fuera condenado posteriormente por quebrantamiento de condena a pesar de llevar a
cabo el quebrantamiento una vez aprobada la LO 15/2003 , que derogaba
precisamente la falta por la que haba sido condenado.
Se inadmite la cuestin por considerar que el problema de fondo es una cuestin de
legalidad ordinaria para cuya decisin no resulta determinante la constitucionalidad
del perodo de vacatio legis establecido en la mencionada disposicin final, sino que
ha de resolverse mediante la delimitacin del alcance del principio de retroactividad
de la ley penal ms favorable (TCo 55/2010 ).
Posteriormente, la Audiencia Provincial de Lleida decide absolver en este caso al
acusado del delito de quebrantamiento de condena del CP art.468 por el que haba
sido condenado por entender que, aun cuando dicho ilcito no sea el que ha resultado
despenalizado por la LO 15/2003 , s ha sido destipificada la conducta que dio lugar
a la condena por quebrantamiento, con lo cual el mantenimiento de la condena por
este delito resultara forzado y contrario a la vigencia del principio de prohibicin de
exceso en la reaccin penal -CP art.2.2 -, como forzado sera mantener la
concurrencia de la lesin del bien jurdico protegido en el CP art.468 por el
incumplimiento puntual de parte de una pena de una conducta que ha resultado
despenalizada por el legislador (AP Lleida 20-12-10, EDJ 360880 ).
542 Leyes que complementan normas penales en blanco

Desde un punto de vista formal, las leyes que complementan las normas
penales en blanco pueden ser penales o no penales, pero se entiende
mayoritariamente que, en cualquier caso, en la medida en que sirven para
concretar la ley penal deben ser aplicadas retroactivamente a favor del
reo (TS 31-10-97, EDJ 7337 ; 6-11-00, EDJ 32433 ; 22-6-01, EDJ
11755 ).
En ocasiones, la doctrina matiza esta consideracin para afirmar que no
deberan aplicarse retroactivamente aquellas normas de complemento
que simplemente delimitan el objeto de delito y no afectan al contenido
central del injusto, como por ejemplo podra ocurrir en el caso de una
norma que deroga un delito que previamente ha sido simulado. En este
tipo de casos, no obstante, el problema no se deriva de si la norma
posterior es formalmente una ley penal, sino de si efectivamente se
produce una verdadera sucesin de leyes como consecuencia del cambio
de valoracin jurdica sobre el hecho inicialmente castigado.
Precisiones
El Tribunal Supremo, despus de reconocer que las reglas generales sobre la

retroactividad penal se aplican a las normas administrativas que complementan los
tipos penales, ha sealado que, en relacin con el delito de contrabando, debe
procederse a una aplicacin retroactiva de la norma complementaria que se refiere a
la incorporacin de Estonia a la Unin Europea, dejando as fuera del alcance de dicho
delito de contrabando la importacin de leche en polvo desde Estonia a la Unin
Europea sin haber sometido la mercanca al tratamiento aduanero previsto para los
productos extracomunitarios. Se entiende que, en este caso, la norma que se aplica
retroactivamente no constituye una ley temporal (TS 17-9-08, EDJ 178476 ).
544 Leyes sobre responsabilidad civil derivada del delito

En cuanto a las leyes sobre responsabilidad civil derivada del delito, se
puede decir que, dado que no son propiamente leyes penales, no son
abarcadas por el CP art.2.2 y no tienen por qu aplicarse de manera
retroactiva a favor del reo. De hecho, la responsabilidad civil no siempre le
corresponde al reo.
En su caso, por tanto, se debe seguir el criterio general que declara que las
leyes no tienen efecto retroactivo salvo que en ellas se disponga lo
contrario -CC art.2.3 - (TS 20-2-97, EDJ 1534 ; 26-9-97, EDJ 8668 ;
24-10-97, EDJ 7014 ).
Por otra parte, en relacin con el principio de irretroactividad previsto en
la Const art.9.3 , el Tribunal Constitucional ha sealado que tal principio
slo despliega sus efectos cuando, desde una perspectiva fctica, la nueva
Ley penal afecta a los presupuestos del delito o de las penas o medidas de
seguridad, por lo que no rige para la responsabilidad civil derivada del
delito (TCo auto 154/1997 ; 99/2000 ).
545 Leyes procesales

En lo que se refiere a las leyes procesales, existen algunas dudas acerca de
qu supone realmente su retroactividad.
En primer lugar, se podra pensar que el objeto de estas leyes no lo
constituye el hecho realizado por el sujeto en el pasado, sino los actos que
se van sucediendo progresivamente a lo largo del proceso, de tal manera
que la aplicacin de una ley procesal a un acto procesal actual pero en
relacin con un hecho realizado bajo la vigencia de otra ley procesal
anterior no supondra necesariamente la aplicacin retroactiva de esa ley.
Slo podra hablarse de retroactividad cuando se dicta un acto procesal en
aplicacin de una ley procesal y luego se modifica el alcance de ese mismo
acto mediante la aplicacin de una nueva ley. Ms all de este supuesto, la
ley procesal no planteara especiales problemas de retroactividad y
seguira siempre el criterio general tempus regit actum. Desde ese punto
de vista, los problemas no se plantearan con la aplicacin de la ley procesal
posterior favorable, que no se vera propiamente como una aplicacin
retroactiva, sino con la aplicacin de la ley procesal posterior
desfavorable, pues seguira teniendo consecuencias perjudiciales para el
procesado. Ante esta situacin, hay autores que consideran que, dado que
la ley es procesal y no plantea realmente problemas de retroactividad, se
debe aplicar la ley posterior desfavorable.
La doctrina mayoritaria, en cambio, tiende a limitar en estos casos la
aplicacin de la ley posterior desfavorable. Para ello o bien propone
matizar la aplicacin del criterio general tempus regit actum o bien pone
en duda el carcter puramente procesal de determinadas normas como,
por ejemplo, las relativas a la prescripcin o a la prisin provisional, que
guardan especial relacin con el presupuesto material que genera el
proceso y que pueden restringir intensamente los derechos individuales.
547 El Tribunal Supremo, por su parte, no ha llegado a establecer una regla

clara a este respecto, pero parece asumir esta idea de que las leyes
procesales no suelen plantear problemas de retroactividad. Ha explicado,
en este sentido, que aunque en un primer momento se tenda a pensar que
las leyes procesales eran retroactivas la doctrina y la jurisprudencia
modernas aceptan unnimemente que la ley procesal es irretroactiva y se
aclara la confusin anterior al comprender que cuando se dicta una ley no
se aplica retroactivamente a procesos anteriores, sino a los actos
procesales que se producen a partir de su entrada en vigor, aunque los
hechos materiales y jurdicos que han dado origen al proceso sean
anteriores (TS 18-4-98, EDJ 2301 ).
El Tribunal Constitucional se ha manifestado igualmente a favor de la idea
de que en el caso de las leyes procesales no se plantean problemas de
retroactividad cuando se aplican en procesos que afectan a hechos
realizados bajo una ley procesal anterior (TCo auto 933/1985 ),
reconociendo tambin, sin embargo, en relacin con la prisin provisional,
que las leyes procesales que se aplican a los actos procesales que se han
adoptado con base en una ley procesal anterior s tienen un efecto
retroactivo y que, por tanto, en caso de ser desfavorables, pueden llegar a
atentar contra el principio de irretroactividad (TCo 32/1987 ).
549 Cambio del criterio jurisprudencial

El Tribunal Supremo viene reconociendo con carcter general que los
cambios jurisprudenciales en materia penal no estn sometidos a las reglas
sobre retroactividad.
Pueden tener efectos retroactivos cuando son desfavorables (TS auto 14-
10-98, EDJ 61184 ; TS 30-1-01, EDJ 2826 ; 20-7-01, EDJ 16168 ; 28-
2-06, EDJ 11467 ; 29-10-09, EDJ 307270 ) y no son suficientes para
dar lugar a un proceso de revisin cuando son favorables (TS 20-3-98, EDJ
1439 ; 14-6-00, EDJ 14636 ; 10-1-02, EDJ 3110 ; 4-5-11, EDJ
91052 ).
El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, no obstante, ha
manifestado que cuando el cambio jurisprudencial da lugar a una
modificacin normativa de tal entidad que impida a los destinatarios de la
norma acceder a la misma, puede vulnerarse la prohibicin de
retroactividad desfavorable que se deriva del principio de legalidad (
CEDH art.7 ).
La vulneracin del principio de irretroactividad se vincula de este modo, en
el caso de los cambios jurisprudenciales, a la falta de previsibilidad de
tales cambios, para lo que puede resultar determinante la existencia de
antecedentes o incluso de una lnea jurisprudencial previa -lo que llev,
por ejemplo, a considerar que no haba problema de previsibilidad y
tampoco, por tanto, de retroactividad en un caso en el que se cambi la
jurisprudencia sobre la posibilidad de apreciar delito de violacin en el
Reino Unido, cuando sta se produce en el seno del matrimonio, pues
exista una lnea jurisprudencial anterior que admita la posibilidad de
castigar la violacin realizada en el mbito matrimonial (TEDH 22-11-95,
asunto CR vs Reino Unido ; 22-11-95, asunto SW vs Reino Unido )-.
Partiendo de esta perspectiva, en la sentencia en la que se planteaba la
aplicacin de la llamada doctrina Parot (TS 28-2-06, EDJ 11467 ) y se
cuestionaba precisamente la posible vulneracin del CEDH art.7 por la
aplicacin retroactiva de esa nueva doctrina jurisprudencial, el TEDH, si
bien no cuestiona la validez de los posibles cambios jurisprudenciales en
materia penal ante la necesidad de adaptar los criterios interpretativos a la
actualidad del momento, sostiene que se lesiona el principio de legalidad y
de irretroactividad cuando, como ocurri al aplicarse la citada doctrina, el
cambio jurisprudencial en perjuicio del reo supone materialmente una
modificacin de la pena inicialmente prevista en la ley que carece de
antecedentes jurisprudenciales y que no es razonablemente previsible
(TEDH 10-7-12 asunto Del Ro Prada vs Espaa, 42750/09 -confirmada
por TEDH Gran Sala 21-10-13 y aplicada por AN auto 22-10-13).
Esta jurisprudencia del TEDH ha llevado a reabrir el debate doctrinal
acerca de si, en materia penal, los cambios jurisprudenciales en perjuicio
del reo deben someterse tambin de algn modo al principio de
irretroactividad.
4.Momento de la comisin del delito
555 Para identificar la ley aplicable en caso de sucesin de leyes penales, es

necesario determinar correctamente en qu momento se ha cometido el
hecho delictivo sobre el que debe aplicarse la ley penal.
Tradicionalmente, se han utilizado cuatro teoras o criterios para fijar el
momento de comisin de delito (tempus commissi delicti):
1. La teora de la accin, segn la cual el momento de comisin del delito
es el momento en el que se realiza la accin o, en el caso de los delitos
omisivos, el momento en el que debera haberse realizado la accin.
2. La teora del resultado, que considera, en cambio, que lo decisivo es el
momento en el que se produce el resultado.
3. La teora unitaria, que entiende que el momento de comisin viene
constituido por cualquiera de los momentos en que se realiza algn
elemento del delito.
4. La teora diferenciadora o de la valoracin jurdica, segn la cual se ha
de elegir entre un momento u otro en funcin del sentido o de la finalidad
de la norma que deba aplicarse.
557 La doctrina mayoritaria toma como punto de partida la teora

diferenciadora o de la valoracin jurdica porque considera que la cuestin
acerca del momento de comisin de un delito slo interesa desde un punto
de vista jurdico. La opcin por el momento de la accin, por el momento
del resultado o por cualquier otro momento slo puede estar
fundamentada en consideraciones de carcter normativo. As,
dependiendo de la norma que quiera aplicarse, la opcin puede ser
distinta. La determinacin del momento de comisin puede variar, por
ejemplo, en funcin de que sirva para computar el plazo de prescripcin o
para identificar la ley aplicable en una sucesin de leyes. En el primer caso,
suele decirse que lo ms apropiado es atender al momento del resultado,
mientras que en el segundo caso se entiende generalmente que lo
determinante es el momento de la accin.
A efectos de determinar la ley aplicable en el tiempo, el momento de
comisin del delito se corresponde, segn la doctrina mayoritaria, con el
momento de la accin. En la medida en que la cuestin de la ley aplicable
es relevante fundamentalmente por razones relacionadas con la
retroactividad y la seguridad jurdica, lo ms razonable es centrar la
atencin en el momento en el que sujeto lleva a cabo la accin u omisin
que da lugar al delito, pues es conforme a la ley vigente en ese momento
conforme a la cual el sujeto puede plantearse cules son las posibles
consecuencias jurdicas de su actuacin (TS 21-12-99, EDJ 35876 ).
En el Cdigo Penal se sigue tambin la teora de la accin, manifestndose
expresamente que, a efectos de determinar la ley penal aplicable en el
tiempo, los delitos se consideran cometidos en el momento en el que el
sujeto ejecuta la accin u omite el acto que estaba obligado a realizar (CP
art.7 ).
Existen, no obstante, algunos supuestos particulares, que se analizan en
los apartados siguientes.
560 Delitos integrados por una pluralidad de actos

Cuando el delito est integrado por una pluralidad de actos puede ocurrir
que un primer acto se realice bajo la vigencia de una determinada ley
penal y un segundo acto se realice bajo la vigencia de una ley posterior. En
tal caso se discute cul ha de ser el acto que determine el momento de
comisin del delito.
Si la ley posterior es favorable, el problema es menor porque cabe
entender que en todo caso proceder aplicarse esta ley posterior, tanto si
se aplica retroactivamente como si no. En cambio, si la ley posterior es
desfavorable -tipificando un delito que no estaba previsto anteriormente
o castigando ms severamente alguno que ya lo estaba-, se hace necesario
decidir si la aplicacin de la ley posterior favorable es contraria al principio
de irretroactividad de la ley penal desfavorable.
Una primera posibilidad es optar en todo caso por la aplicacin de la ley
ms favorable para garantizar que no se produzca nunca una aplicacin
retroactiva contraria al reo.
Una segunda posibilidad es entender que el acto decisivo es el que se
produce en ltimo lugar y que, por tanto, en la medida en que el sujeto
realiza ese ltimo acto bajo la vigencia de la ley posterior desfavorable no
habra problema en aplicar esa ley posterior porque no se tratara
propiamente de una aplicacin retroactiva.
562 Una versin matizada de esta ltima interpretacin es la que distingue en
funcin de que el ltimo acto sea efectivamente el que sirva para
convertir el hecho en delictivo, en cuyo caso se considera que no hay
problemas de retroactividad, o sirva simplemente para agravar un hecho
delictivo que se ha llevado a cabo con el primer acto, en cuyo caso si se
produce un cierto efecto retroactivo contrario al reo.
Si se quiere respetar el principio de irretroactividad de la ley penal
desfavorable, la posibilidad de aplicar una ley posterior desfavorable pasa
por exigir que la conducta tpica, con todos sus elementos relevantes, se
realice efectivamente bajo la vigencia de esa ley posterior, dejando al
margen las actuaciones que se hayan llevado a cabo bajo la vigencia de la
ley anterior.
Precisiones
Se confirma as, por ejemplo, la condena por un delito de blanqueo de dinero despus
de aclararse que este delito est constituido generalmente por varios actos de
ocultacin y reconocerse que algunos de esos actos se llevaron a cabo antes de la
entrada en vigor de la LO 1/1988 , que introduca este delito en el CP/1973. Se
indica, concretamente, que en la narracin de hechos probados se puede comprobar
que, efectivamente, el diseo de las operaciones comienza antes de la fecha de
entrada en vigor de la Ley antes mencionada. Ahora bien, siguiendo todo el devenir de
los manejos y artificios desarrollados, se observa que, su ncleo principal y
trascendente, tiene lugar en los aos 1988, 1990 y 1991, para culminar en el mes de
septiembre de 1993, por lo que la aplicacin de la norma ha sido correcta y no se ha
vulnerado el principio de irretroactividad de las normas penales sancionadoras (TS
25-2-04, EDJ 10766 ).
564 Delitos continuados

En estos delitos se producen igualmente varios actos relevantes para la
responsabilidad final del reo, pero con la particularidad de que cada uno
de ellos es ya constitutivo de delito (n 3325 ). La especial conexin
entre los delitos que entran en concurso da lugar al reconocimiento de un
nico delito continuado con un particular tratamiento punitivo, en
principio ms beneficioso del que resultara de las generales reglas
concursales (CP art.74 ).
El problema se plantea porque si algunos delitos se han cometido bajo la
vigencia de una primera ley menos grave y la continuidad se valora al
aplicar una nueva ley posterior ms grave bajo cuya vigencia se ha
cometido un solo acto delictivo podra entenderse que se produce cierto
efecto retroactivo desfavorable.
Si la ley posterior pasa a incriminar una conducta que no lo estaba
previamente, parece claro que no pueden tenerse en cuenta los actos
cometidos bajo la vigencia de la ley anterior sin vulnerar el principio de
irretroactividad. Si lo que hace la ley posterior, en cambio, es simplemente
agravar la pena de los delitos cometidos, no habra problema en mantener
la continuidad e incluir dentro de la misma la conducta realizada bajo la ley
posterior, aplicando en todo caso la pena prevista en la ley anterior ms
favorable. Se producira una ultraactividad de la ley anterior -por aplicarse
a hechos cometidos bajo la vigencia de una ley posterior- necesaria en este
caso para no vulnerar el principio de irretroactividad desfavorable. As se
ha reconocido en un supuesto en el que un padre haba agredido
sexualmente a su hija menor de manera continuada, en varias ocasiones
bajo la vigencia del CP/1973 y en una ocasin bajo la vigencia ya del
Cdigo Penal vigente. Se conden al padre por delito continuado de
agresiones sexuales conforme a la pena ms favorable prevista en el
CP/1973, permitiendo as una aplicacin ultraactiva del mismo (TS 31-10-
01, EDJ 43305 ).
Por otra parte, si la nueva ley supone no ya una nueva o mayor
criminalizacin de los hechos cometidos, sino una agravacin de la pena
en la regulacin del delito continuado, habr que tener en cuenta lo
favorable que puede seguir resultando para el sujeto que el ltimo hecho
delictivo se integre en el delito continuado frente a un castigo por
separado conforme a las generales reglas concursales. A partir de ah, se
podra seguir el razonamiento anterior y castigar por delito continuado
conforme a la regulacin anterior ms favorable, dndole a sta una
aplicacin ultraactiva para no romper la continuidad y evitar la
retroactividad de la ley posterior desfavorable. Esta solucin podra ser
admisible, incluso, en el hipottico caso en el que slo se cometiera un
hecho delictivo bajo la vigencia de la ley anterior y un solo hecho delictivo
bajo la vigencia de la ley posterior. Para mantener la continuidad y evitar
una aplicacin retroactiva desfavorable sobre el hecho cometido bajo la
ley anterior podra optarse por apreciar delito continuado conforme a la
regulacin anterior ms favorable.
Cuando varios de los actos se realizan bajo la vigencia de la ley posterior
y son suficientes para apreciar la continuidad, no hay problema de
retroactividad (TS 21-2-00, EDJ 920 ; 31-10-01, EDJ 43305 ; 5-4-02,
EDJ 9868 ; 30-12-05, EDJ 250609 ; 19-9-06, EDJ 269931 ).
565 Delitos permanentes

En estos delitos el momento de comisin se mantiene en el tiempo -p.e. en
el delito de detenciones ilegales (CP art.163 ), en el que la accin tpica se
mantiene durante todo tiempo que se produce la privacin de libertad-, de
tal manera que es posible que inicialmente el hecho se encuentre bajo la
vigencia de una ley penal y posteriormente se encuentre bajo la vigencia
de otra ley penal.
El problema de nuevo se plantea cuando la ley posterior es desfavorable,
pues hay que determinar si es posible valorar conforme a esa nueva ley los
hechos penalmente relevantes cometidos bajo la vigencia de la ley
anterior.
Si la nueva ley, simplemente, agrava la pena prevista para el hecho
delictivo que se mantiene en el tiempo cabe entender que no se produce
un efecto retroactivo (TS 19-5-03, EDJ 30169 ; 16-7-04, EDJ 86815 ;
31-5-06, EDJ 325625 ; 22-5-09, EDJ 92400 ), pero si introduce una
circunstancia de agravacin, slo podr aplicarse la agravacin cuando el
hecho que lo motiva se realice completamente bajo la vigencia de la ley
posterior. Lo contrario supondra una aplicacin retroactiva contraria al
reo.
CAPTULO 3
Principios y garantas
600 Seccin 1. Principio de legalidad 605
Seccin 2. Otros principios y garantas 700
A. Principio de proporcionalidad 710
B. Principio de igualdad 750
C. Principio de culpabilidad 790
D. Principio del hecho 820
E. Prohibicin de bis in idem 850
F. Prohibicin de penas inhumanas o degradantes 880
G. Mandato de reeducacin y reinsercin social de la pena 910
SECCIN 1
Principio de legalidad
605 A. Origen y significado 607
B. Garantas 610
C. Formulacin constitucional 612
D. Consecuencias 615
1. Reserva de ley (lex scripta) 617
2. Vinculacin del juez a la ley penal (lex stricta) 645
3. Irretroactividad de la ley penal desfavorable(lex praevia) 655
4. Mandato de determinacin (lex certa) 665
A.Origen y significado
607 En virtud del principio de legalidad, la potestad punitiva del Estado queda
enmarcada dentro de lmites precisos, y los derechos individuales
garantizados frente a cualquier eventual intervencin arbitraria de los
poderes pblicos. Todos los ciudadanos pueden conocer, con certeza,
antes de emprender su accin, si sta cae o no dentro de lo que la ley
declara punible, y en ningn caso podrn ser sorprendidos a posteriori con
una pena no establecida previamente.
El principio de legalidad resulta, de este modo, consustancial al Estado de
Derecho. Esto explica, por un lado, que suela aparecer consagrado a nivel
constitucional, como principio poltico-jurdico fundamental y bsico y,
por otro, que sea repudiado o, de hecho, quebrantado por los regmenes
totalitarios.
609
Precisiones
El aspecto poltico del principio de legalidad predomina en la exposicin de Beccaria.

En cambio, en Feuerbach, la mxima nullum crimen, nulla poena sine lege desempea
un importante papel cientfico. Aparece indisolublemente vinculada a su particular
teora penal.
La pena debe cumplir una funcin de coaccin psicolgica, a fin de que los
ciudadanos se aparten del delito. Para que la pena pueda desarrollar esa funcin es
preciso que el delito y la pena misma aparezcan previamente descritos en la ley. El
amenazado tiene que conocer por qu se le conmina y con qu se le coacciona.
Por lo dems, la vigencia del principio de legalidad repercuti en la elaboracin
tcnico-dogmtica de la teora del delito. En los primeros aos del siglo XX, Beling
dedujo del principio de legalidad el fundamental concepto de tipo y la teora de la
tipicidad. El tipo aparece, segn expresin de Bettiol, como el precipitado tcnico
del principio nullum crimen, nulla poena sine lege. Este principio obliga al legislador a
describir con claridad y precisin las acciones punibles. Para que una accin se
considere tal, no bastar con que sea antijurdica, sino que ser necesario que se
corresponda perfectamente con alguno de los comportamientos injustos
concretamente descritos en una ley penal. Es necesario, en una palabra, que la accin
sea tpica. En virtud del principio de legalidad, la tipicidad (adecuacin entre el hecho
real que se enjuicia, por ejemplo, haber dado muerte a un hombre, y la descripcin
legal de la conducta prohibida, por ejemplo, accin de matar a otro, del CP
art.138 ), entra como elemento necesario en el concepto general del delito.
B.Garantas
610 Del principio de legalidad derivan estas cuatro garantas:

1. Garanta criminal(nullum crimen sine lege). Ningn hecho puede ser
considerado como delito sin que una ley anterior a su comisin lo haya
descrito como tal. No ser castigada ninguna accin ni omisin que no est
prevista como delito por ley anterior a su perpetracin (CP art.1.1 ).
Las medidas de seguridad slo podrn aplicarse cuando concurran los
presupuestos establecidos previamente por la ley (CP art.1.2 ).
2. Garanta penal(nulla poena sine lege). No puede castigarse ningn
hecho con una pena que no haya sido establecida previamente por la ley
para la comisin del mismo. No ser castigado ningn delito con pena que
no se halle prevista por ley anterior a su perpetracin. Carecern,
igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de
seguridad (CP art.2.1 ).
3. Garanta jurisdiccional(nemo damnetur nisi per legale iudicium). Nadie
puede ser condenado sino en virtud de sentencia firme, pronunciada
conforme al procedimiento establecido por tribunal competente. No podr
ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme
dictada por el juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes
procesales (CP art.3 ).
4. Garanta de ejecucin. No puede ejecutarse pena alguna en forma
distinta a la prescrita por la ley. No puede ejecutarse pena ni medida de
seguridad en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la
desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en
su texto (CP art.3.2 ).
C.Formulacin constitucional
612 El principio de legalidad es consustancial al Estado de Derecho porque,

como reiteradamente ha declarado nuestro Tribunal Constitucional, es
esencialmente una concrecin de diversos aspectos del Estado de
Derecho: imperio de la ley como presupuesto de la actuacin del Estado
sobre los bienes jurdicos de los ciudadanos (TCo 150/1989 ); libertad -
regla general de licitud de lo no prohibido-; seguridad -saber a qu
atenerse- (TCo 25/1984 ; 127/1990 ; 6/1994 ).
Por todo ello, la Constitucin lo consagra como derecho fundamental,
susceptible de amparo, estableciendo que nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito, falta -delito leve- o infraccin administrativa, segn la
legislacin vigente en aquel momento (Const art.25.1 ).
Como se desprende de su texto, la Constitucin slo se refiere a la llamada
garanta criminal (nullum crimen sine lege), pero el Tribunal
Constitucional no ha tenido inconveniente en reconducir tambin al
mismo la garanta penal(nulla poena sine lege).
D.Consecuencias
615 La ley que se menciona en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege
ha de ser una lex scripta, stricta, praevia y certa.
1.Reserva de ley (lex scripta)
617 La primera consecuencia que deriva del principio de legalidad es que slo
una norma con rango formal de ley puede definir delitos y sealar penas.
La primera consecuencia de estos principios es que slo las leyes pueden
decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir nicamente
en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato
social. Ningn magistrado -que es parte de ella- puede con justicia decretar
a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad (Beccaria).
En palabras de hoy, el Tribunal Constitucional ha declarado que el
constituyente tan slo ha legitimado a los representantes del pueblo, esto
es, a las Cortes Generales para predeterminar las conductas antijurdicas
que deben resultar punibles (TCo 26/1994 ).
Ni el Poder judicial ni el Poder ejecutivo pueden regular delitos y penas,
estados peligrosos y medidas de seguridad y, en virtud de la reserva
absoluta de ley en sentido formal, el legislativo no puede delegar tal
funcin en ninguno de aquellos dos poderes. El principio de legalidad
entronca, desde esta perspectiva, con la doctrina de la separacin de
poderes, que tanta importancia tuvo para la construccin del Estado de
Derecho y que no puede entenderse hoy de forma rgida e inflexible.
La experiencia indica, en efecto, que en pases cuya Constitucin se inspira
en tal separacin, cada uno de los tres poderes, ms all de las funciones
especficas que le incumben, desempean otras que en cierto modo
suponen la invasin de terreno ajeno: el Ejecutivo dicta normas, aunque
stas son puramente reglamentarias; el Legislativo toma decisiones
presupuestarias, investiga ciertos hechos y se erige, a veces, en Tribunal de
Justicia para determinadas materias; el Judicial se autoadministra y toma
resoluciones de naturaleza administrativa. Lo decisivo es que cada Poder
sea atribuido en va principal a un rgano y nada impide que otro acte en
va subordinada, de tal modo que aqul pueda controlar la accin de ste
(M. Corsale).
619 Alcance de la reserva

El Tribunal Constitucional no ha encontrado la garanta individual del
rango normativo en lo establecido en la Const art.25.1 , sino en el
derecho a la libertad, afectado y negativamente desarrollado por las
normas privativas de libertad. Si bien es cierto que se niega que el derecho
al rango de la ley (si es una diferencia de rango la que media entre la ley
orgnica y la ordinaria) no figura, en modo alguno, entre los derechos que
puedan hacerse valer a travs del recurso de amparo constitucional (TCo
auto 87/1984 ), tambin lo es que el rango de la norma aplicable y, en su
caso, el tipo de ley a la que se encomienda la regulacin o desarrollo de los
derechos constitucionalmente reconocidos -ley orgnica o ley ordinaria-
constituyen una garanta de los mismos, al suponer lmites y requisitos
para la accin normativa de los poderes pblicos.
La exigencia de que la norma penal que impone sanciones de privacin de
libertad est contenida en una ley orgnica, lo que supone un
procedimiento especfico de elaboracin y aprobacin, aade una garanta
-frente al mismo legislador- a las dems constitucionalmente previstas
para proteger el derecho a la libertad.
Por ello, si bien no puede hablarse de un derecho al rango de ley orgnica
como contenido de la Const art.17.1 , s puede afirmarse que el derecho a
la libertad y seguridad reconocido en este artculo incluye todas las
garantas previstas en diversos preceptos constitucionales y, entre ellas,
las derivadas de la Const art.25.1, 53.1 y 81.1 . La imposicin, pues, de
una pena de privacin de libertad contenida en una norma que no posea el
carcter de ley orgnica constituye una vulneracin de las garantas del
derecho a la libertad consagrado en la Const art.17.1 y, por lo tanto, una
violacin protegible en la va de amparo (TCo 159/1986 ).
Dejando ahora al margen los problemas de rango analizados por la
jurisprudencia constitucional en materia administrativa sancionadora, en
el marco propiamente penal, los mismos se cien a tres:
- dnde establece la Constitucin la reserva de ley en materia penal;
- si la ley ha de ser ley orgnica; y
- si la reserva de ley permite remisiones de la norma penal a normas sin tal
rango.
620 Carcter absoluto

En materia penal, la Constitucin establece una reserva de ley, as como
que dicha reserva es absoluta. Es decir, por una parte, para establecer
prohibiciones penales y para establecer penas consecuentes a las mismas
se requiere el instrumento formal de la ley y, con ello, la autora normativa
del Parlamento. Por otra parte, siguiendo ahora las definiciones de reserva
absoluta y reserva relativa de ley, esta autora y aquel instrumento no
pueden limitarse a establecer directrices penales, sino que tiene por objeto
la entera disciplina de la materia, dejando slo a otras fuentes, a lo sumo,
meras regulaciones de ejecucin y detalle (Mortati).
El Tribunal Constitucional ha afirmado con rotundidad que la legislacin
en materia penal o punitiva se traduce en la reserva absoluta de ley (TCo
25/1984 ; en el mismo sentido, TCo 140/1986 ). El ejercicio de los
derechos y libertades fundamentales slo podr regularse por ley, que, en
todo caso, deber respetar su contenido esencial (Const art.53.1 ). En
materia penal y punitiva existe una reserva absoluta de ley (Const
art.17.1 ). En este sentido, el principio de legalidad garantiza que una
condena o sancin de privacin de libertad slo ser procedente en los
casos tipificados en leyes preestablecidas y nicamente en la cuanta y
extensin previstas en ellas (TCo 159/1986 ).
El derecho a la legalidad penal comprende una doble garanta: por un lado,
una garanta referente a la necesidad de una predeterminacin normativa
suficiente de las conductas y sus penas, a travs de una tipificacin precisa
dotada de la adecuada concrecin en la descripcin que incorpora (lex
certa), y, por otro lado, una garanta de orden formal, consistente en la
necesidad de una norma, como presupuesto de la actuacin punitiva del
Estado, que ostente rango de ley: exigencia que, en el mbito penal
estricto, en el que nos movemos en el presente supuesto, debe implicar la
reserva absoluta de ley (TCo 118/1992 ).
622 Soporte constitucional

Es preciso profundizar sobre la concreta manifestacin constitucional de
la reserva absoluta de ley y determinar su alcance especfico en relacin
con otros instrumentos normativos, como son el decreto-ley y el decreto
legislativo.
La reserva absoluta de ley no se infiere directamente de la Const
art.25.1 , cuyo trmino legislacin puede y suele identificarse con
cualquier norma del ordenamiento jurdico. An as, esta senda ha sido
ensayada en alguna ocasin por la jurisprudencia constitucional. As, se ha
sealado que el constituyente, al utilizar el trmino legislacin vigente
(Const art.25.1 ), y de acuerdo con la primigenia funcin poltica del
principio de legalidad, tan slo ha legitimado a los representantes del
pueblo, esto es, a las Cortes Generales, para predeterminar las conductas
antijurdicas que deben hacerse acreedoras de cualesquiera
manifestaciones del ius puniendi del Estado (TCo 26/1994 ).
Tampoco se deduce la reserva absoluta de ley de la Const art.53.1 en su
directa relacin con Const art.25.1 , pues la regulacin penal no es una
regulacin del ejercicio del derecho a la legalidad penal, sino el objeto del
principio de legalidad como norma-principio vinculante. El principio de
legalidad se regula y desarrolla en la propia Const art.25.1 y se aplica a la
legislacin penal, objeto, pues, y no desarrollo, del principio de legalidad.
Para la afirmacin de la reserva absoluta de ley en materia penal son otros
dos los soportes que ofrece la Constitucin:
El primero, ms difuso, lo presentan el propio principio de legalidad
penal en sus tradicionales contenidos irrenunciables y el deseo del
constituyente de incorporar tal principio en las dicciones de la Const
art.9.3 y 25.1 . Si el principio de legalidad penal se identifica sin discusin
con la ley previa y precisa, y si la Constitucin consagra el principio de
legalidad a travs de los artculos citados, resultar que va ya en esa
consagracin la reserva de ley propia del principio.
La segunda de las ubicaciones posibles de la reserva absoluta de ley es
ms ntida, pero ms incompleta: es la que suministra la Const art.53.1
referido a los derechos y libertades limitados por la pena. As, si se afirma
lo ms (si, como ha dicho el Tribunal Constitucional en su reflexin acerca
de la necesidad de ley orgnica en materia penal, las normas que
establecen penas que restringen derechos son normas de desarrollo de
dichos derechos), habr que afirmar tambin lo menos: que las normas
penales son normas que regulan el ejercicio de tales derechos y
libertades.
La reserva de ley se refiere a la regulacin de todos los derechos del
Captulo 2 del Ttulo I de la Constitucin, y casi cualquier pena tiene por
contenido la restriccin o la privacin de alguno de tales derechos:
derecho a la libertad, a la propiedad, al ejercicio profesional, a la libertad de
circulacin y residencia, a la participacin en los asuntos pblicos, etc. De
ah que casi toda norma penal constituya una regulacin de algn derecho
o libertad y que requiera rango de ley (Const art.53.1 ).
624 Utilizacin de otras normas con rango de ley

Cabe preguntarse si es posible el establecimiento de delitos y penas a
travs de un decreto-ley o de un decreto legislativo.
Para una exclusin general de ambos instrumentos existen, por de pronto,
dos argumentos relativamente dbiles:
El primero de ellos pasa, en primer lugar, por una identificacin del
principio de legalidad con una ntida autora de la regulacin penal por el
Parlamento, sin que quepa excepcin ni delegacin alguna. Pasa tambin,
en segundo lugar, por entender que tal concepcin estricta del principio de
legalidad en su aspecto formal es la recogida en la Const art.25.1 .
Ms concreto pero menos convincente es el argumento que se centra en
el concepto de ley de la Const art.53.1 para despus negar tal
consideracin (ley) a los instrumentos debatidos (decreto-ley y decreto
legislativo). Este intento no slo topa con un consolidado entendimiento
doctrinal relativo a que los mismos son normas con rango de ley, sino a una
lectura textual y sistemtica de la Constitucin, que, en el captulo De la
elaboracin de las leyes afirma que los decretos legislativos son normas
con rango de ley (Const art.8 2.1 ) y que los decretos-leyes son
disposiciones legislativas (Const art.86.1 ).
El propio Tribunal Constitucional ha aclarado que el significado del
trmino legislacin vigente de la Const art.25.1 constitucionaliza el
principio de legalidad penal de manera tal que prohbe que la punibilidad
de una accin u omisin est basada en normas distintas o de rango
inferior a las legislativas (TCo 8/1981 ).
Desde esta perspectiva, la utilizacin del decreto-ley para la previsin de
tipos de ilcito y las correspondientes sanciones no supondra una
contradiccin con lo dispuesto en la Const art.25.1 , al configurarse el
decreto-ley como disposicin legislativa que se inserta en el
ordenamiento jurdico -provisionalmente hasta su convalidacin y
definitivamente tras sta- como una norma dotada de fuerza y valor de ley
(TCo 29/1982 ).
625 La reserva de ley es una reserva de rango de ley, y slo es adems reserva
de procedimiento parlamentario cuando as lo indiquen las normas que
establecen, muy ampliamente por cierto, los mbitos materiales en los que
queda excluida la legislacin a travs de decreto-ley o decreto legislativo.
As, en primer lugar, la incompatibilidad entre la forma del decreto-ley y la
materia penal vendr sealada por la prohibicin de que, a travs de tal va,
se afecte a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos
regulados en el Ttulo I (Const art.86.1 ). Si la privacin de un derecho a
travs de una pena es un desarrollo negativo del derecho, va de suyo que
afecta, y mucho, a tal derecho. Y como casi todas las penas se refieren a la
privacin o restriccin de alguno de los derechos del Ttulo Primero de la
Constitucin, resultar que, ya por ello, toda norma penal afecta a tales
derechos y no podr, por tanto, revestir la forma del decreto-ley. Cuando
excepcionalmente eso no suceda -penas de privacin de los derechos de
conducir y de tenencia y porte de armas- habr que acordar que la propia
intervencin penal, por lo que en s comporta y por el proceso que
desencadena, afecta siempre al honor de la persona y puede afectar
adems a su patrimonio, a su intimidad o incluso a su libertad.
Respecto al lmite sealado por la Const art.86.1 al decreto-ley, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha debido ya enfrentarse con la
delimitacin de la restriccin que constitucionalmente se impone a los
decretos-leyes de no poder afectar a los derechos, deberes y libertades de
los ciudadanos regulados en el Ttulo I de la Constitucin, delimitacin que
ha efectuado, teniendo en cuenta la peculiar naturaleza y finalidad de ese
tipo de normas. Ha sealado as que no cabe una interpretacin de esa
restriccin que suponga el vaciamiento de la figura del decreto-ley, y su
inutilidad absoluta, lo que resultara del otorgamiento al verbo afectar
de un contenido literal amplsimo (TCo 111/1983 ). Ha indicado
igualmente que, en consecuencia, la prohibicin a que nos referimos ha de
entenderse como impeditiva, no de cualquier incidencia en los derechos
recogidos en el Ttulo I, sino de una regulacin por decreto-ley del rgimen
general de los derechos, deberes y libertades contenidos en ese Ttulo, as
como de que por decreto-ley se vaya en contra del contenido o elementos
esenciales de alguno de tales derechos, habida cuenta de la configuracin
constitucional del derecho de que se trate, e incluso de su posicin en las
diversas secciones en la Constitucin (TCo 111/1983 ; 3/1988 ).
627 La exclusin del decreto legislativo coincide con las materias propias de
ley orgnica. Con ello, segn la jurisprudencia constitucional, cabra que
una norma penal tuviera procedimiento y forma de decreto legislativo en
la medida en que su pena no privara o restringiera alguno de los derechos
fundamentales y de las libertades pblicas, que son los contemplados
nicamente en la Seccin 1 del Captulo 2 del Ttulo I de la Constitucin.
Quedaran fuera del mbito de la ley orgnica y dentro del mbito
potencial del decreto legislativo, por ejemplo, significativamente, las
normas penales cuya pena sea de multa. Con ello, por cierto, queda
cerrado el paso a un Cdigo Penal aprobado por decreto legislativo. Esta
posibilidad, que tendra ciertas ventajas de tipo tcnico, aparece
radicalmente desaconsejada desde la perspectiva de legitimidad
democrtica que inspira el principio de legalidad.
Toda norma penal supone el desarrollo de alguno de los derechos
fundamentales y las libertades pblicas y debe por ello revestir la forma de
ley orgnica. Conforme a una interpretacin adecuada de la Constitucin
y conforme a un correcto entendimiento de la naturaleza y los efectos de
las normas penales, no hay en consecuencia campo alguno para el decreto
legislativo en materia penal (Rodrguez Mourullo).
629 Irretroactividad
Otro apunte relativo a la reserva constitucional de ley en materia penal es
el referente a que la misma no tiene carcter retroactivo.
No es posible exigir la reserva de ley de manera retroactiva para anular
disposiciones reguladoras de materias y de situaciones respecto de las
cuales tal reserva no exista de acuerdo con el Derecho anterior,
especialmente cuando la fuente de Derecho que se cuestiona se produjo
respetando el sistema de creacin jurdica vigente en el momento de su
promulgacin (TCo 11/1981 ).
631 Desarrollo legislativo
El desarrollo legislativo de un derecho proclamado en abstracto en la
Constitucin consiste, precisamente, en la determinacin de su alcance y
lmites en relacin con otros derechos y con su ejercicio por las dems
personas. Pues bien, no existe en un ordenamiento jurdico un lmite ms
severo a la libertad que la privacin de la libertad en s. En este sentido, el
Cdigo Penal, y en general las normas penales, son garanta y desarrollo
del derecho de libertad en el sentido de la Const art.81.1 , en cuanto fijan
y precisan los supuestos en que legtimamente se puede privar a una
persona de libertad (TCo 140/1986 ; 160/1986 ).
Contra esta idea de desarrollo negativo se pronunci un voto particular
a la sentencia TCo 140/1986 , indicando que una cosa son las leyes de
desarrollo, que son las que fijan el contenido, forma de ejercicio y
garantas procesales del derecho o libertad, es decir, las que constituyen,
por decirlo as, su estatuto, y otra cosa distinta son las leyes limitativas
del derecho o libertad. La Const art.81.1 se referira nicamente a las
primeras y no abarcara las normas penales en tanto en cuanto stas son
leyes limitativas.
Esta distincin la hace suya la doctrina, quien, partiendo de una
perspectiva institucional de los derechos fundamentales, con base
principalmente en lo expuesto por Hberle y Hesse en la doctrina alemana,
distingue, como una doble actividad del legislador, la configuracin de
los derechos fundamentales, a travs de la cual se define el contenido
esencial del derecho, por un lado, y, por otro, la limitacin de tales
derechos como algo complementario de la configuracin. La legislacin
penal no supone un desarrollo de los derechos fundamentales y, por tanto,
no existe una reserva de ley orgnica, sino simplemente una reserva de ley
ordinaria en virtud de que el Derecho penal regula el ejercicio de los
derechos fundamentales, desempea una funcin tuitiva (exterior) y limita
en ciertos supuestos su ejercicio (Feijo Snchez).
632 Desde la perspectiva de las garantas, creemos ms conveniente que esa

escisin entre normas de desarrollo y normas limitativas, la
siguiente doctrina que sostiene el Tribunal Constitucional (TCo 254/1988
) : todas las normas relativas a tales derechos se integran en un nico
ordenamiento. Se produce as, en definitiva, un rgimen de concurrencia
normativa, no de exclusin, de tal modo que tanto las normas que regulan
el derecho fundamental como las que establecen lmites a su ejercicio
vienen a ser igualmente vinculantes y actan recprocamente.
En este sentido, es obvio que la Const art.81.1 quiso rodear de una
mayor garanta a toda ley que afecte a los derechos fundamentales y a las
libertades pblicas. No es cierto, por lo dems, que quienes defienden una
reserva absoluta de ley orgnica partan de una consideracin de sta como
jerrquicamente superior a la ordinaria, en contra de lo que es aceptado
por la doctrina mayoritaria. Lo decisivo es que la ley es siempre
expresin de la voluntad popular y no la forma concreta en que esa
voluntad popular se exprese. La jerarqua de las normas no es nunca una
jerarqua de los procedimientos de produccin.
Pero nada de esto supone que la ley orgnica no implique un plus de
garanta respecto a la ordinaria: la exigencia de que la norma penal que
impone sanciones de privacin de libertad est contenida en una ley
orgnica, lo que supone un procedimiento especfico de elaboracin y
aprobacin, aade una garanta -frente al mismo legislador- a las dems
constitucionalmente previstas para proteger el derecho a la libertad (TCo
159/1986 ).
Y sera un verdadero contrasentido admitir que la Constitucin aade esa
garanta cuando se trata de leyes que configuran positivamente el
contenido del derecho y la sustrae, en cambio, para aquellas leyes que
suprimen o limitan el derecho mismo (Garca de Enterra).
Pero es que, adems, la reserva absoluta de ley que se defiende tanto por
los partidarios de ley orgnica como de ley ordinaria, slo puede
conseguirse exigiendo ley orgnica, por la sencilla razn de que la Const
art.82 , al regular la delegacin legislativa por las Cortes Generales al
Gobierno, nicamente excepta de tal posibilidad de delegacin las
normas con rango de ley orgnica. La posibilidad de regular delitos y
establecer penas mediante decretos-leyes quedara prohibida en virtud de
la Const art.86.1 , pero no as la de hacerlo a travs de decretos
legislativos (Crdoba Roda y Parada Vzquez; Serrano Alberca).
633 Reserva parcial de ley orgnica

Adems de esta reserva absoluta de ley ordinaria, existe una reserva
relativa de ley orgnica que surge siempre que la pena sealada para el
correspondiente delito afecte a algn derecho fundamental o libertad
pblica -Const art.81.1 - (TCo 140/1986 ; 160/1986 que, con
respecto a las penas privativas de libertad, fundamenta tal reserva de ley
orgnica a partir de la conexin de la Const art.17.1, 25.1, 53.1 y 81.1 ).
La doctrina constitucional relativa a la reserva parcial de ley orgnica en
materia penal presenta los siguientes matices y desarrollos:
1) La forma de ley orgnica de ciertas leyes penales no proviene de que las
normas penales sean un desarrollo del derecho a la legalidad penal de la
Const art.25.1 , en cuyo caso toda ley penal debera revestir tal forma
(TCo 25/1984 ), sino que proviene de que la pena supone un desarrollo
negativo del derecho del que la misma priva. Las normas penales que
prevn penas privativas de libertad son normas de desarrollo del derecho
fundamental a la libertad personal -Const art.17.1 - (TCo 140/1986 ).
2) La reserva de ley orgnica para las normas penales con pena privativa
de libertad o con penas privativas de otros derechos fundamentales y
libertades pblicas comporta la exclusin de la forma de decreto
legislativo para las mismas (Const art.82.1 ). Segn la doctrina del
Tribunal Constitucional, el resto de las normas penales s pueden
insertarse en un decreto legislativo, aunque alguna vez el propio Tribunal
Constitucional ha sugerido que ello queda vedado por el trmino
legislacin de Const art.25.1 .
3) En los casos en los que la norma penal prevea la privacin de libertad, la
obligada forma de ley orgnica supone una garanta propia del derecho a
la libertad personal, de modo que la condena a travs de una ley ordinaria
supondra la vulneracin del derecho a la libertad, invocable a travs del
recurso de amparo. El rango de la norma aplicable y, en su caso, el tipo de
ley a que se encomienda la regulacin o desarrollo de los derechos
constitucionalmente reconocidos -ley orgnica o ley ordinaria-
constituyen una garanta de los mismos, al suponer lmites y requisitos
para la accin normativa de los poderes pblicos.
La exigencia de que la norma penal que impone sanciones de privacin de
libertad est contenida en una ley orgnica, lo que supone un
procedimiento especfico de elaboracin y aprobacin, aade una garanta
-frente al mismo legislador- a las dems constitucionalmente previstas
para proteger el derecho a la libertad. Por ello, si bien no puede hablarse
de un derecho al rango de ley orgnica, como contenido de la Const
art.17.1 , s puede afirmarse que el derecho a la libertad y seguridad
reconocido en este artculo incluye todas las garantas previstas en
diversos preceptos constitucionales y, entre ellas, las derivadas de la Const
art.25.1, 53.1 y 81.1 .
La imposicin, pues, de una pena de privacin de libertad contenida en una
norma que no posea el carcter de ley orgnica constituye una vulneracin
de las garantas del derecho a la libertad consagrado en la Const art.17.1
y, por lo tanto, una violacin protegible en la va de amparo (TCo
159/1986 ).
634 Remisin
Al igual que suceda con la reserva absoluta de ley en materia penal, la
reserva de ley orgnica para determinada materia penal no impide el
reenvo instrumental a normas de rango distinto e inferior, siempre que
se den determinadas condiciones: el derecho a la libertad y seguridad -
Const art.17.1 incluye todas las garantas previstas en otros preceptos
constitucionales (Const art.25.1, 53.1 y 2 y 81.1 ), cuya vulneracin
supone la del mismo derecho.
La remisin a la ley que lleva a cabo la Const art.17.1 ha de entenderse
como remisin a la ley orgnica, de manera que la imposicin de una pena
de privacin de libertad prevista en una norma sin ese carcter constituye
una vulneracin de las garantas del derecho a la libertad y, por ello, una
violacin de ese derecho fundamental -TCo 140/1986 ; 160/1986 ;
127/1990 ; 118/1992 -.
Ello no supone que tal exigencia de ley orgnica haya de extenderse a
todos los aspectos relativos a la descripcin o configuracin de los
supuestos de hecho penalmente ilcitos. Por el contrario, es
constitucionalmente posible la utilizacin legislativa y aplicacin judicial
de normas penales en las que la conducta o la consecuencia jurdico-penal
no se encuentre agotadoramente prevista, debiendo acudirse para su
integracin a otra norma distinta que, por su carcter instrumental, no se
ver afectada por la garanta de reserva de ley orgnica (TCo 118/1992 ).
635 La exigencia de que la norma penal emane del Parlamento por el cauce
formal de ley -y, si la pena es privativa de libertad o de otro derecho
fundamental, de ley orgnica- podra llegar a entenderse rgidamente
como una radical proscripcin de las remisiones de la ley penal a otros
rdenes normativos que no tengan tal rango formal. Consecuencia de ello
sera la desproteccin de ciertos bienes jurdicos fundamentales que
necesitan para su proteccin penal de la agilidad y la adaptabilidad
normativa que procura la tcnica remisiva o, en caso contrario, la continua
mutacin y la lenta aprobacin de ciertas normas penales en pos de una
realidad continuamente cambiante.
En esta tesitura entre el principio de legalidad y la efectiva proteccin de
importantes intereses sociales, el Tribunal Constitucional (TCo
127/1990 ; 283/2006 ; 121/2012 ) ha dictado su doctrina relativa a
los lmites de las denominadas leyes penales en blanco, estableciendo
que el principio de legalidad penal, en su vertiente de garanta de orden
formal, obliga a que sea precisamente una norma con rango de ley la que
defina las conductas delictivas y seale las penas correspondientes. No
obstante, la reserva de ley en materia penal no impide la existencia de las
denominadas leyes penales en blanco, esto es, normas penales
incompletas que no describen agotadoramente la correspondiente
conducta o su consecuencia jurdico-penal, sino que se remiten para su
integracin a otras normas distintas, que pueden ser incluso de carcter
reglamentario. Ahora bien, para que esa remisin a normas extrapenales
sea admisible constitucionalmente, debe cumplir en todo caso los
siguientes requisitos:
- que el reenvo normativo sea expreso y est justificado en razn del bien
jurdico protegido por la norma penal;
- que la ley, adems de sealar la pena, contenga el ncleo esencial de la
prohibicin; y
- que sea satisfecha la exigencia de certeza o que la conducta calificada de
delictiva quede suficientemente precisada con el complemento
indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta
forma salvaguardada la funcin de garanta de tipo con la posibilidad de
conocimiento de la actuacin penalmente conminada.
As, el problema formal -que es tambin sustancial- se salva con la
exigencia de que la tcnica de la remisin sea a la vez necesaria y accesoria.
636
Precisiones
As lo ha entendido el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones. Por ejemplo,

en el caso de los dueos de un restaurante condenados por delito de contrabando
por la posesin en sus frigorficos de varias tortugas de una especie protegida (TCo
120/1998 ). La cuestin constitucional planteada era la de si la Ley de contrabando
entonces vigente prevea con suficiente precisin la punibilidad de este tipo de
conductas y la de si era formalmente vlido el complemento normativo utilizado por
la sentencia condenatoria para integrar el tipo penal. En concreto, consideraban los
recurrentes que las normas extrapenales que pasaran a configurar el delito de
contrabando deban cumplir el rango de ley orgnica y puesto que la sentencia de
apelacin haba escogido como complemento normas que carecan de dicho rango, se
habra infringido la garanta formal incluida en el principio de legalidad penal.
Segn el Tribunal Constitucional, desde la perspectiva del principio de legalidad penal
tal exigencia carece de fundamento. La Constitucin ni impone ni prohbe que el
complemento extrapenal de una ley punitiva en blanco haya de estar previsto por una
disposicin que tenga el rango de ley orgnica. Se trata de una decisin que
normalmente, salvo que venga impuesta por la Constitucin en virtud de otros
motivos, queda en manos del legislador. No existe una reserva de ley orgnica para el
complemento de las leyes penales en blanco. Adems, la reserva de ley que rige para
las disposiciones penales no excluye la posibilidad de que stas contengan remisiones
a los reglamentos administrativos, pero s que tales remisiones hagan posible una
regulacin independiente y no claramente subordinada a la ley, pues esto ltimo
supondra degradar la garanta esencial que el principio de reserva de ley entraa,
como forma de asegurar que la regulacin de los mbitos de libertad que
corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus
representantes (TCo 42/1987 ; 219/1991 - (TCo 120/1998 ; con cita de TCo
127/1990 ; 118/1992 ; 111/1993 ; 62/1994 ; 102/1994 ; 24/1996 ).
No obstante, en otro caso, lo que se impugn fue que una ley ordinaria, la L
39/1981 , reguladora del uso de la bandera nacional y de otras banderas y enseas,
ampliase el tipo penal de ultrajes a la bandera con publicidad, al disponer que los
ultrajes y ofensas a las banderas se consideran siempre cometidos con publicidad a
efectos de lo dispuesto en el CP art.123 . La impugnacin estaba cargada de razn, a
juicio del Tribunal Constitucional, pues la ley de banderas no se limitaba a
complementar el tipo penal citado, sino que proceda a ampliarlo con la adicin de
supuestos agravados de ultraje con publicidad originariamente no previstos en el
Cdigo Penal (TCo 118/1992 ).
637 Papel de la costumbre

La costumbre es una norma creada e impuesta por el uso social (De
Castro). Se forma por la constante y uniforme repeticin de un cierto
modo de comportarse ante determinadas situaciones (elemento material u
objetivo); repeticin que llega a engendrar en la conciencia social la
conviccin de la obligatoriedad jurdica de tal modo de comportarse
(elemento espiritual u opinio iuris seu necesitatis).
Nos interesa contemplar aqu la costumbre desde la triple perspectiva de
fuente creadora, derogatoria e integradora.
a) En virtud del principio de legalidad, la costumbre no puede ser en
Derecho penal fuente creadora de responsabilidad criminal. Nada impide,
en cambio, que en materia de exclusin o atenuacin de la
responsabilidad criminal, la costumbre recobre el rango de fuente (CC
art.1) . Pinsese que, con independencia de que exista o no una remisin
de la ley penal a la costumbre, hay cuestiones relativas a la presencia o
ausencia de responsabilidad criminal en las que, por su propio contenido,
es determinante el total ordenamiento jurdico y, por consiguiente, todas
sus fuentes. Sucede as, por ejemplo, a la hora de investigar si el
comportamiento descrito como tpico en una ley penal es en el caso
concreto antijurdico o conforme a Derecho (justificado).
Del que obra legtimamente, de acuerdo con los derechos que le otorga
una costumbre, no puede decirse, a efectos penales, que obre
antijurdicamente. As, de quien utiliza su derecho de paso conforme a la
costumbre, no podr decirse que acta antijurdicamente en el sentido del
delito de daos (CP art.263 ), aunque, efectivamente, el ejercicio de la
servidumbre entrae ciertos menoscabos para la cosecha del predio
sirviente.
639 b) La costumbre no puede, en caso alguno, derogar una ley penal. La

costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden pblico (CC art.1.3 ).
La declaracin de invalidez de la norma de inferior rango contradictoria
(CC art.1.2 ), es suficiente para entender que subsiste la prohibicin de la
costumbre contra legem.
En este sentido, la costumbre carece de fuerza derogatoria. Ciertamente
hay leyes penales que caen en desuso, pero estos casos de desuetudo no
significan derogacin. En cualquier momento un tribunal puede aplicar los
preceptos que durante aos permanecieron inaplicados, mostrando as la
plena validez de las leyes que parecan derogadas. La desuetudo no carece,
sin embargo, de toda significacin. Los supuestos de desuso suelen ser
ndice de una discordancia entre la regulacin legal y las valoraciones
ticosociales, y el legislador deber tenerlo en cuenta a la hora de
constituir el futuro Derecho penal.
c) La costumbre puede, finalmente, desempear una funcin
integradora de la ley penal. En efecto, la ley penal puede reenviar,
explcita o tcitamente, a sectores jurdicos en los que la costumbre opera
como fuente. As, se considera eximente el ejercicio legtimo de un
derecho (CP art.20.7 ), que, naturalmente, puede proceder de una norma
consuetudinaria.
La imprudencia punible entraa la falta de diligencia debida y, para
determinar hasta qu punto es o no debida la diligencia, hay que atender,
en ocasiones, a la costumbre (Rodrguez Devesa).
Para que alguien pueda responder criminalmente a ttulo de comisin por
omisin (el sujeto, con su comportamiento omisivo, da lugar a la
produccin de un resultado positivo; p.e. cuando con su inactividad no
impide la muerte del herido) es preciso que tuviese el deber jurdico de
garantizar la no produccin del resultado, pudiendo derivar dicho deber
jurdico de normas consuetudinarias.
640 Papel de los principios generales del Derecho

Los principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento
jurdico (CC art.1.4 ).
Se le atribuyen, as, a los principios generales una doble funcin:
Por un lado, aparecen como informadores del Derecho positivo.
Por otro, operan como fuente autnoma del Derecho, en defecto de ley
o costumbre.
La estricta vigencia del principio de legalidad en el rea de la
fundamentacin o agravacin de la responsabilidad criminal reduce a muy
estrechos lmites la eficacia de los principios generales, como fuente
autnoma, en Derecho Penal.
2.Vinculacin del juez a la ley penal (lex stricta)
645 La ley, en cuanto fundamenta o agrava la responsabilidad penal, no se

puede aplicar ms que a los casos expresamente previstos en ella (CP
art.4.1 ). En consecuencia, si un juez o tribunal tiene conocimiento de
alguna conducta que, sin estar penada por la ley, estime digna de
represin, se debe abstener de todo procedimiento sobre ella y expondr
al Gobierno las razones que le asistan para creer que dicha conducta
debiera ser objeto de sancin penal (CP art.4.2 ).
As, la conducta penada ha de ser tpica, es decir, ha de ser subsumible en
la descripcin legal de la conducta delictiva: el derecho fundamental a la
legalidad penal debe reputarse vulnerado cuando la conducta que ha sido
declarada probada en la sentencia sea subsumida de un modo irrazonable
en el tipo penal (TCo 2/2015 ).
La interdiccin de interpretaciones analgicas y extensivas in malam
partem integra, junto a la exigencia de la tipificacin de los ilcitos y las
sanciones mediante lex praevia, scripta, certa, et stricta, el contenido del
principio de legalidad penal y del correspondiente derecho fundamental de
la Const art.25.1 (TCo 232/1997 ).
La interpretacin es el proceso intelectivo a travs del cual se pretende
descubrir la voluntad objetiva de la ley, el sentido objetivo que la ley posee
en la actualidad. La ley se manifiesta a travs de lo que se llama
proposicin normativa y sta, a su vez, se expresa en palabras. Por eso, la
labor interpretativa debe comenzar por un anlisis del lenguaje tendente a
descifrar el significado de los trminos empleados. La interpretacin
gramatical aparece, pues, como el primer peldao que, junto a otros
medios, como el histrico, el sistemtico y el teleolgico, permiten
ascender hasta el hallazgo de la voluntad de la ley. Pero, desde el punto de
vista negativo, en virtud del principio de legalidad, cumple una funcin
decisiva: quedan desde el inicio excluidas del correspondiente tipo las
acciones que no puedan reconducirse a los trminos de la ley, entendidos
stos en el ms amplio significado atribuible gramaticalmente a las
palabras. Con razn el Tribunal Constitucional advierte que el respeto al
tenor literal del enunciado normativo marca en todo caso una zona
indudable de exclusin de comportamientos (TCo 232/1997 ) y, en el
mismo sentido, que, en el examen de razonabilidad de la subsuncin de los
hechos probados en la norma penal, el primero de los criterios est
constituido por el respeto al tenor literal de la norma, pues el legislador
expresa el mensaje normativo con palabras y con palabras es conocido por
sus destinatarios (TCo 129/2008 ).
647 La analoga consiste en aplicar a un caso no regulado por la ley, pero
semejante a los casos en ella contemplados, una norma extrada de la
propia ley -analoga legis- o del ordenamiento jurdico en su conjunto -
analogaiuris-.
La analoga es un procedimiento ideado para colmar las lagunas de la ley.
Se trata, ms all de una interpretacin, de una integracin de la ley. La
aplicacin analgica supone verdadera creacin de Derecho,
precisamente para regular casos no previstos por la ley. El principio de
legalidad implica un rechazo de la analoga como fuente creadora de
delitos y penas e impide, como lmite a la actividad judicial, que el juez se
convierta en legislador (TCo 133/1987 ). Se comprende por ello que el
Tribunal Constitucional haya declarado repetidamente que las
interpretaciones analgicas y extensivas contradicen el contenido del
principio de legalidad consagrado en la Const art.25.1 .
En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al
pronunciarse sobre este aspecto del principio de legalidad: el CEDH
art.7.1 exige no aplicar extensivamente la ley penal en perjuicio del
acusado, y especialmente por analoga (TEDH 25-5-93, asunto
Kokkinakis ). As, se ha apreciado vulneracin del principio de legalidad
por condenar a los editores de una publicacin por analoga con los
redactores, cuando slo se prevea pena de prisin para estos ltimos
(TEDH 8-7-99, asunto Baskaya y Okuoglu ; 7-2-02, asunto E.K. ) y se
ha considerado vulneradora del CEDH art.7.1 la condena a dos
empleados de un banco por corrupcin pasiva, slo aplicable a
funcionarios (TEDH 24-5-07, asunto Dragotoniu y Militaru-Pidhorni ).
Aunque, conceptualmente, analoga e interpretacin extensiva son
distintas, el Tribunal Constitucional las equipara en su interdiccin, porque
tambin la interpretacin extensiva, en la medida en que rebasa el
significado de las palabras legales segn su ms amplia acepcin,
quebranta el principio de legalidad.
649 La analoga slo ser admisible cuando la ley la admita expresamente -y,
por supuesto, resulte favorable para el reo, pues en otro caso se
quebrantaran las garantas derivadas del principio de legalidad- (TS 8-3-
02, EDJ 3644 ), como sucede con la atenuante de anloga significacin
(CP art.21.7 ).
La interpretacin extensiva, entendida como aquella que atribuye a las
palabras de la ley un significado que rebasa su ms amplia acepcin, sigue
la misma suerte que la analoga (TCo 196/2013 ).
3.Irretroactividad de la ley penal desfavorable (lex praevia)
655 Para que un hecho sea tpico y para que, por lo tanto, pueda ser catalogado
como delictivo, no es suficiente con que el mismo sea subsumible en una
norma penal vigente en el momento del juicio. La tipicidad no comporta
slo determinacin, sino predeterminacin: no slo un elemento de
correspondencia descriptiva, sino tambin un elemento de prioridad
temporal de la descripcin respecto a la comisin de la conducta descrita.
Ninguna seguridad jurdica habra si la norma aplicable no fuera anterior a
la conducta a la que se aplica. El sujeto podra llegar a tener la seguridad de
que, llegado el momento del juicio, va a ser juzgado conforme a lo que en
dicho momento el legislador considera mediante ley que es justo, pero se
tratara de una seguridad ciertamente banal y accesoria, porque no
comportara el conocimiento de las consecuencias de los propios actos en
el nico momento relevante para ejercitar la propia autonoma, que es el
correspondiente a la realizacin del acto, al ejercicio de la libertad. Tal
seguridad no permitira el programar y gobernar racionalmente la propia
vida.
El que la ley deba ser no slo certa, sino tambin praevia, es algo tan
insoslayable a partir del valor de la seguridad jurdica que, en la propia
enunciacin del principio de legalidad penal como derecho fundamental
(Const art.25.1 ), y ms all de la proclamacin como principio de la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables (Const
art.9.3 ), se menciona por dos veces el factor temporal: Nadie puede ser
condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de
producirse no constituyan delito, falta -delito leve- o infraccin
administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento.
As lo ha subrayado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al
sealar que el principio de legalidad en el mbito del derecho sancionador
estatal implica, por lo menos, estas tres exigencias (TCo 133/1987 ):
- la existencia de una ley (lex scripta);
- que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia); y
- que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex
certa).
La primera exigencia del principio de legalidad, de orden material y alcance
absoluto, tanto referida al mbito estrictamente penal como al de las
sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de
seguridad jurdica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa
necesidad de predeterminacin normativa de las conductas infractoras y
de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos
jurdicos (lex praevia) que permitan predecir con suficiente grado de
certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qu atenerse en cuanto a
la aneja responsabilidad y a la eventual sancin (TCo 61/1990 ).
656 Otra importante cuestin es la relativa a la interpretacin no retroactiva

de la ley o irretroactividad de la jurisprudencia (n 549 ):
En 2006, el Tribunal Supremo abandon la uniforme lnea
interpretativa que haba venido aplicando en materia de cmputo de la
redencin de penas por trabajo en los casos de acumulacin de condenas
por delitos previos a la entrada en vigor del vigente Cdigo Penal
(CP/1973 art.69, 70, 100 ). As, hasta dicha fecha, la aplicacin de estos
beneficios se haba realizado tomndose siempre como referencia el lmite
mximo efectivo de condena -30 aos (CP/1973 art.70 )-,
considerndose que la aplicacin de este lmite generaba una nueva pena
resultante y autnoma -o refundida- (TS 8-3-94, EDJ 2009 ; 24-1-96,
EDJ 52 ; 15-9-05, EDJ 144807 ) sobre la que habran de aplicarse los
beneficios penitenciarios (TS 8-3-94, EDJ 2009 ; 15-9-05, EDJ
144807 ).
Sin embargo, en 2006, el Tribunal Supremo opt por rechazar la idea de
la refundicin de condenas y seal que las penas deban cumplirse de
manera sucesiva -de mayor a menor gravedad-, aplicando, en cada caso,
los beneficios de la redencin de penas por trabajo, y hasta llegar al lmite
dispuesto por el CP/1973 art.70 (TS 28-2-06, EDJ 11467 doctrina
Parot). Ver n 5573 s.
Del mismo modo, el Tribunal Supremo seal que la prohibicin de
retroactividad no era aplicable a la jurisprudencia, sino nicamente a las
disposiciones legales o reglamentarias.
Por su parte, el Tribunal Constitucional consider que no se haba
vulnerado el principio de legalidad, puesto que el giro interpretativo del
Tribunal Supremo nicamente afectaba a la ejecucin de la pena, no
alterndola en lo sustancial, mientras que el derecho fundamental a la
legalidad penal comprende nicamente la interpretacin y aplicacin de
tipos penales, la subsuncin de los hechos en los mismos y la imposicin de
las penas en ellos previstas. En consecuencia, consider que se haba
producido una reinterpretacin de los preceptos del CP/1973 y rechaz
que se hubiera producido una aplicacin retroactiva del CP art.78 (TCo
39/2012 ). El Tribunal Constitucional, por tanto, opt por mantener
inalterada la doctrina Parot y nicamente se centr en examinar su
aplicacin, concediendo el amparo exclusivamente en aquellos casos en los
que el rgano de ejecucin hubiera establecido la fecha de licenciamiento
mediante providencia anterior con carcter firme (TCo 62/2012 ) y,
adoptando una concepcin extensiva del efecto de intangibilidad, en
aquellos casos en los que en los autos de revisin existieran
pronunciamientos acerca de cul de los Cdigos Penales resultaba ms
beneficioso para el reo en lo relativo a la duracin de su condena, al
entender que en dicha decisin influy el criterio de cmputo de las
redenciones por trabajo (TCo 39/2012 ; 57/2012 ; 113/2012 ).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos seal que la doctrina
Parot, adems de ser absolutamente imprevisible, no afectaba
nicamente a la ejecucin de la pena, sino que, por el contrario, conllevaba
una redefinicin del alcance de la pena impuesta, e impeda la aplicacin
de beneficios a los que se tena derecho en aplicacin de la ley,
circunstancias ambas que constatan la vulneracin del principio de
legalidad recogido en el CEDH art.7 (TEDH 21-10-13, asunto Del Ro
Prada ).
657 La retroactividad penal favorable se revela como un imperativo de la

justicia, como una consecuencia del principio de proporcionalidad.
Debemos aplicar la norma posterior al hecho menos punitiva para el
acusado si sta es el fruto de una valoracin distinta del injusto penal.
Seguir castigando hoy lo que ya no nos parece lesivo o reprochable sera
tanto como aplicar una pena que en el momento de su aplicacin se revela
como excesiva o innecesaria.
Aunque con frecuencia se invocan razones humanitarias, la retroactividad
de la ley ms benigna posee un fundamento de justicia. La modificacin de
la ley es signo de un cambio valorativo operado en el ordenamiento
jurdico. Mediante la supresin o atenuacin de la conminacin penal,
manifiesta el legislador una revisin de su primitiva concepcin. Mantener
a ultranza la irretroactividad equivaldra a condenar al autor de acuerdo
con una concepcin ms severa que el propio ordenamiento jurdico
repudi y la ley ya no profesa. Se vulnerara, en definitiva, la justicia
material.
El postulado de retroactividad penal favorable no tiene pues que ver, en
principio, con la seguridad jurdica, ni con el principio de legalidad, ni con la
tipicidad del delito. Cuestin distinta es, en primer lugar, que el legislador
prevea expresamente, como sucede en el Cdigo Penal (CP art.2.2 ), que
se aplique la ley penal posterior favorable al reo. Si el juez no lo hace as, si
el juez ignora o desobedece la norma, estar lesionando el principio de
legalidad al dictar un fallo distinto o establecer una condena diferente a la
prevista por la legislacin vigente en el momento de la comisin, que
remite en su caso a una ley posterior ms favorable. El principio de
retroactividad favorable al reo no se deriva directamente de la
Constitucin, pero, en el caso de que el legislador ordinario lo prevea, el
juez debe respetarlo por su plena vinculacin a la ley (Const art.25.1 ).
La retroactividad favorable es una garanta legal, no directamente
constitucional (Cuerda Riezu).
659 Cuestin tambin distinta es, en segundo lugar, que se termine ubicando el
postulado de retroactividad penal favorable en la Const art.25.1 , por su
parentesco con el principio de legalidad, en cuanto que se trata en ambos
casos de principios que se refieren a la seleccin de la norma aplicable. El
postulado que analizamos no tiene una expresa recepcin constitucional,
pero como la misma parece obligada en virtud del art.15.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos , ratificado por Espaa,
pudiera ser que el lugar menos inconveniente de todos para ello sea, tal
como sucedi en su da con el principio non bis in idem, la Const art.25.1 .
Del mismo modo, la vinculacin de este postulado con el principio de
legalidad tambin se recoge en la Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unin Europea (art.49.1 ) y ha sido sostenida tanto por el Tribunal de
Justicia de la Unin Europea (TJUE 3-5-05 ) como, tras un giro
jurisprudencial, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH 17-
9-09, asunto Scoppola ).
La posicin jurisprudencial del Tribunal Constitucional en relacin al
rango del postulado de retroactividad penal favorable puede calificarse de
dubitativa. Es cierto que ha negado reiteradamente que el mismo forme
parte del contenido de la Const art.25.1 y que, por lo tanto, sea
invocable en amparo como parte de un derecho fundamental. Sin embargo,
junto a ello, ha afirmado que la retroactividad penal favorable viene
impuesta, en sentido contrario, por el principio de irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales (Const art.9.3 ). Con ello no se abre la puerta directa del
recurso de amparo para las condenas que ignoren la aprobacin de una
ley ms benigna con posterioridad al momento de los hechos enjuiciados,
pero s se abre la va del recurso, lo que, unido al derecho a la legalidad
penal de la Const art.25.1 , puede dar lugar en la prctica a una
proteccin constitucional similar a la que supondra el directo
reconocimiento de la retroactividad penal favorable como contenido de un
derecho fundamental.
Es ms: en alguna resolucin, el Tribunal Constitucional parece tendente a
dar el paso de abrir la Const art.25.1 al postulado que analizamos y as
ha afirmado que la configuracin de un derecho fundamental a la
aplicacin de la Ley penal ms favorable podra, en su caso, encontrar
apoyo suficiente merced a una interpretacin conjunta de la Const art.9.3
y 17.1 (TCo 8/1981 ; 51/1985 ).
4.Mandato de determinacin (lex certa)
665 La seguridad respecto al Derecho no es otra cosa que la previsibilidad de

las consecuencias jurdicas de los comportamientos de los ciudadanos. Sin
seguridad jurdica no hay ni puede haber fluidez en el funcionamiento de la
sociedad. Desde la perspectiva individual, la inseguridad jurdica
imposibilita adems una planificacin racional de la propia actividad
personal, social y laboral, y la tranquilidad mnima existencial que exige
nuestra concepcin de la calidad de vida. As, el principio de legalidad,
cauce del valor de la seguridad jurdica, opera, de esta suerte, como
garanta de la accin, permitiendo que cada cual sepa o, al menos, pueda
saber, una vez concebida la accin, no cul ser su resultado histrico, lo
que equivaldra a conocer lo absoluto, pero s, por lo menos, cmo ser
calificada jurdicamente la accin.
El principio de legalidad no slo es, as, la Carta Magna del delincuente, en
cuanto asegura a ste que no ser sometido a sanciones ms graves que las
previamente establecidas, sino tambin la Carta Magna del resto de
ciudadanos, a quienes garantiza que, mientras no incidan en el mbito de
lo punible, previamente definido por la ley, no tendrn ningn problema
con la justicia penal.
Precisiones
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido en reiteradas ocasiones

que del CEDH art.7.1 se deriva la obligacin de que las disposiciones penales
nacionales satisfagan los requisitos cualitativos de accesibilidad y previsibilidad,
esto es, que el individuo pueda conocer la redaccin del precepto y que conozca -si es
necesario, con la ayuda de la interpretacin jurisprudencial- qu actos u omisiones
dan lugar a responsabilidad penal, as como la sancin correspondiente en cada caso
(TEDH 15-11-96, asunto Cantoni ; 12-02-08, asunto Kafkaris ; 21-10-13, asunto
Del Ro Prada ; 20-10-15, asunto Vasiliauskas).
667 Los efectos de la inseguridad jurdica en general se acentan cuando la

misma se refiere al ordenamiento sancionador y, an ms, cuando se
refiere al ordenamiento penal. La inseguridad crece en general con la
probabilidad de que acaezca el suceso temido y con la propia gravedad de
ste, y una de las caractersticas esenciales del Derecho Penal es
precisamente que se encarga de administrar las penas: las consecuencias
jurdicas ms negativas para la esfera personal de los ciudadanos.
El valor de la seguridad jurdica se asienta en el Derecho Penal a travs del
principio de legalidad.
Precisiones
Con anterioridad a esta concepcin moderna del principio de legalidad, junto a la

pena establecida por la ley (pena legal u ordinaria), los jueces podan imponer, en
virtud del arbitrio judicial y en atencin a las peculiaridades del caso concreto, penas
de mayor o menor gravedad a las sealadas en la ley (denominadas penas arbitrarias
o extraordinarias).
669 El principio de legalidad naci polticamente como garanta de los

derechos de los ciudadanos y precisamente como medio para eliminar el
arbitrio judicial.
Implica que la definicin de los hechos que son constitutivos de delito y la
concrecin de las penas que corresponden a tales delitos corresponde al
legislador (TCo 26/1994 ). Los ciudadanos tienen pues derecho a que los
delitos y sus correspondientes penas figuren en la ley (TCo 8/1981 ), con
el objeto de que en el logro de la paz social les sea posible adaptar su
conducta para que sta no incurra en delito ni se haga merecedora de la
correspondiente pena.
La legitimacin del Parlamento para definir los delitos y sus
consecuencias jurdicas obedece a la grave afectacin de los intereses ms
relevantes que originan las normas penales, y, por ello, son los
representantes electos del pueblo los que ostentan la funcin de precisar
los hechos prohibidos bajo pena. De ah que el principio de legalidad, en el
mbito penal y aun en el sancionador, se encuentre vinculado al Estado de
Derecho que la Constitucin enuncia (TCo 133/1987 ; 111/1993 ;
137/1997 ); esto es, a la autolimitacin que se impone el propio Estado
con el objeto de impedir la arbitrariedad o el abuso de poder, de modo que
expresa su potestad punitiva a travs del instrumento de la ley y slo la
ejercita en la medida en que est prevista en la ley.
Correlativamente, con el principio de legalidad penal se alcanza una mayor
seguridad jurdica, por cuanto permite que los ciudadanos, a partir del
texto de la ley, puedan programar sus comportamientos sin temor a
posibles condenas por actos no tipificados previamente (TCo
133/1987 ; 120/1996 ).
De esta manera, los destinatarios de la norma saben -o tienen al menos la
posibilidad de saber- que lo que no est prohibido est permitido, de
conformidad con la regla general de la licitud de lo no prohibido (TCo
101/1988 ; 93/1992 ) (TCo 142/1999 ).
670 Utilizacin de conceptos jurdicos indeterminados

En el cumplimiento de su tarea de seguridad, el principio de legalidad veda
el que se pene a alguien por un determinado comportamiento sin una
norma previa y pblica que advierta que la sancin es la consecuencia
jurdica de dicho comportamiento. El mandato de determinacin de las
conductas penalmente sancionables es consecuencia del valor de la
seguridad jurdica y parte esencial del principio de legalidad.
El principio de legalidad penal y, a travs de l, el valor de la seguridad
jurdica, vinculan de modo diferente al legislador y al juez. El legislador
debe describir las conductas penalmente ilcitas con precisin, no slo para
legitimar en abstracto su labor, sino tambin -dado que el propio sistema
se dota de mecanismos vinculantes para garantizar la vigencia de sus
principios- para la propia operatividad de la norma emanada. La norma que
con su imprecisin dae la seguridad jurdica de sus destinatarios ser
inconstitucional y deber ser inaplicada por el juez, puesto que faltar la
tipicidad del comportamiento analizado. No existe la posibilidad de
subsuncin en un precepto impreciso.
A su vez, el juez queda vinculado por las fronteras de la ley penal, sin que le
est permitido castigar fuera de las previsiones legislativas, por mucho que
considere personalmente que el comportamiento en cuestin es lesivo y
reprobable y que esta estimacin corresponde a las vigentes valoraciones
sociales. En el caso de que un juez o tribunal, en el ejercicio de su
jurisdiccin, tenga conocimiento de alguna accin u omisin que, sin estar
penada por la Ley, estime digna de represin, se abstendr de todo
procedimiento sobre ella y expondr al Gobierno las razones que le asistan
para creer que debiera ser objeto de sancin penal (CP art.4.2 ).
672 A la definicin del mandato de determinacin, presupuesto de la tipicidad

del delito, ha dedicado mltiples reflexiones el Tribunal Constitucional.
As, al hilo de la cuestin del mbito legtimo de interpretacin y
apreciacin de los rganos judiciales, el Tribunal Constitucional se refiere
a que las normas penales son siempre, en alguna medida, indeterminadas
(TCo 137/1997 ; 151/1997 ). Ello se debe a que el lenguaje es
relativamente vago y verstil, las normas son necesariamente abstractas y
se remiten implcitamente a una realidad normativa subyacente, y dentro
de ciertos lmites (por todas, TCo 111/1993 ), el propio legislador puede
potenciar esa labilidad para facilitar la adaptacin de la norma a la realidad
(TCo 62/1982 ; 53/1994 ).
El principal foco de vaguedad de la norma penal y, en consecuencia, la
principal fuente de queja de ilegalidad por indeterminacin radica en la
directa utilizacin de conceptos indeterminados (TCo 62/1982 ;
89/1993 ; 151/1997 ).
La jurisprudencia constitucional parte de la legitimidad de la utilizacin de
conceptos jurdicos indeterminados por parte del legislador. El mandato de
determinacin no supone que slo resulte constitucionalmente admisible
la redaccin descriptiva y acabada en la Ley penal de los supuestos de
hecho penalmente ilcitos (TCo 111/1993 ), ni que el tipo no pueda
incorporar conceptos cuya delimitacin permita un margen de
apreciacin (TCo 62/1982 ).
En realidad, cabe aadir en esta misma lnea que, de un lado, tal redaccin
acabada es por definicin imposible, pues supondra la redaccin de tantas
concretsimas normas como posibles comportamientos penalmente
relevantes de cada ciudadano destinatario de la norma en las ms diversas
circunstancias. Se tratara as de que el legislador absorbiera la propia
funcin judicial y expresara ya como normas las reglas concretas de
aplicacin de las normas. Tal descabellada tarea, como puede entenderse
con facilidad, no slo no es factible, sino que socava el propio concepto de
ley como norma general y termina siendo lesiva en sus efectos para la
indemnidad de los valores justicia e igualdad.
Precisiones
Sobre la utilizacin de conceptos indeterminados se ha pronunciado el Tribunal

Constitucional en varios supuestos que resolvan respectivamente la
constitucionalidad de la utilizacin en los tipos penales de los conceptos pudor,
buenas costumbres, moral y decencia pblica, terrorismo y honor militar. En
el primer caso, el recurrente en amparo era el editor de un libro destinado a la
educacin sexual de los menores, condenado por dicha publicacin como autor de un
delito de escndalo pblico (TCo 62/1982 ). La segunda sentencia, referente al
concepto de terrorismo, resolva un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por
el Parlamento vasco (TCo 89/1993 ). En el tercer caso, se abord la queja de un
capitn de artillera que haba sido administrativamente sancionado con la separacin
del servicio por una conducta consistente en consentir las relaciones sexuales de su
mujer con un teniente (TCo 151/1997 ).
674 En materia de determinacin legislativa estamos, pues, en ltima instancia,

intentando resolver un conflicto de valores: seguridad versus igualdad y
justicia.
Nos encontramos, de este modo, ante un problema de lmites. As lo ha
entendido el Tribunal Constitucional, que se refiere a un lmite y a dos
condiciones:
El lmite lo marca la arbitrariedad: sern en todo caso contrarios a lo
dispuesto en la Const art.25.1 los tipos formulados en forma tan abierta
que su aplicacin o inaplicacin dependa de una decisin prcticamente
libre y arbitraria, en el sentido estricto de la palabra, de los jueces y
tribunales (TCo 89/1993 ). Los valores en juego admiten diversas
composiciones, pero ninguna de ellas puede pasar por una quiebra
inadmisible de la seguridad jurdica o del monopolio del Poder legislativo
para la definicin esencial de los delitos y las penas.
La primera de las condiciones radica en la necesidad. La jurisprudencia
constitucional exige, por exigencia del mandato de taxatividad, que el
legislador realice el mximo esfuerzo posible para garantizar la seguridad
jurdica (TCo 62/1982 ; 89/1993 ; 53/1994 ; 151/1997 ;
142/1999 ). De este modo, el recurso del legislador a las clusulas
normativas abiertas no puede ser indiscriminado, ya que slo resulta
constitucionalmente admisible cuando exista una fuerte necesidad de
tutela, desde la perspectiva constitucional, y sea imposible otorgarla
adecuadamente en trminos ms precisos (TCo 151/1997 ).
La segunda de las condiciones es la determinabilidad. La
indeterminacin tolerable es, as, en suma, la indeterminacin necesaria y
determinable. As, si se admiti la constitucionalidad de la utilizacin en
tipos sancionadores de conceptos tales como terrorismo o disciplina,
servicio o dignidad militar fue porque, respecto al primer concepto, no era
indiscernible (TCo 89/1993 ), o respecto a los segundos, porque se
trataba de conceptos determinables (TCo 151/1997 ): Es doctrina
consolidada del Tribunal Constitucional la de que el principio de legalidad
en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurdicos
indeterminados, aunque su compatibilidad con la Const art.25.1 se
subordina a la posibilidad de que su concrecin sea razonablemente
factible en virtud de criterios lgicos, tcnicos o de experiencia, de tal
forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las
caractersticas esenciales de las conductas constitutivas de la infraccin
tipificada (TCo 69/1989 ; 219/1989 ; 116/1993 ; 305/1993 ;
26/1994 ; 306/1994 ; 184/1995 ).
675 Tal capacidad para ser susceptible de definicin -tal determinabilidad-

viene dada, de un lado, por el contexto legal y jurisprudencial en el que el
precepto penal se inscribe, pues el ordenamiento jurdico es una realidad
compleja e integrada dentro de la cual adquieren sentido y significacin
propia -tambin en el mbito penal- cada uno de los preceptos singulares
(TCo 89/1993 ). De otro lado, ese contexto, ahora de criterios y de
valores, ha de ser localizable en virtud de criterios lgicos, tcnicos o de
experiencia (TCo 151/1997 ).
As, si conceptos tales como organizacin terrorista o elemento
terrorista (TCo 89/1993 ) son admisibles, lo es porque la propia
Constitucin se sirve de ellos, porque su significado ha sido precisado por
la jurisprudencia constitucional y por la jurisprudencia penal, y porque
existen instrumentos internacionales que establecen criterios objetivos
para su determinacin.
Que puedan existir en los tipos penales conceptos indeterminados
determinables no comporta que su utilizacin no pueda acarrear
consecuencias prcticas y sistemticas diferentes a los de los tipos que
carecen de ellos.
As, por una parte, el propio Tribunal Constitucional ha sugerido la
posibilidad de su influencia en la pena concreta a travs de una reduccin
de la culpabilidad del autor o de la antijuridicidad de su conducta. Con
nitidez lo expresa el Tribunal Constitucional al afirmar que la validez
constitucional del empleo de conceptos indeterminados no obsta a que su
incidencia sobre la seguridad jurdica, en los casos en que se produzca,
deba tenerse en cuenta al valorar la culpabilidad y en la determinacin de
la pena por el tribunal (TCo 62/1982 ).
Se utiliza una tesis similar -con menos claridad de exposicin y ms
discutible argumentacin- en la sentencia que supuso la puesta en libertad
de los miembros de la mesa nacional de Herri Batasuna (TCo 136/1999 ).
La indeterminacin tpica de los modos relevantes de colaboracin con
banda armada o con un elemento terrorista, en conjuncin con que, en el
caso concreto, esta colaboracin lindaba con el ejercicio legtimo de las
libertades de informacin y de expresin, es uno de los factores que
convierte la pena en desproporcionada, pues sirve a la disuasin de tal
ejercicio. En la medida en que el comportamiento enjuiciado est cercano
al ejercicio legtimo de aquellos derechos y en la medida en que es difusa la
frontera entre dicho ejercicio legtimo y el que no lo es, debe entenderse -y
no otro sentido puede tener el que se aleguen como factores que
coadyuvan a la desproporcin punitiva- que el carcter disvalioso del
comportamiento, la antijuridicidad misma, queda cuantitativamente
rebajada.
As argumenta el Tribunal Constitucional que debe tenerse en cuenta que
ese efecto disuasorio se refuerza en supuestos como el presente en el que
la relativa indeterminacin del precepto, aunque no plantee problemas
desde el punto de vista de la taxatividad, puede crear alguna
incertidumbre acerca de si la expresin de unas ideas, la comunicacin de
una informacin o la participacin en una determinada actividad pblica es
lcita o, por el contrario, resulta muy severamente penada. Esta
incertidumbre puede inhibir de modo natural el ejercicio de tales
libertades, necesarias para el funcionamiento democrtico de la sociedad y
radicalmente imprescindibles cuando tal ejercicio se refiere a los partidos
polticos y al momento en el que se dirigen a recabar la voluntad de los
ciudadanos.
677 Un segundo orden de consecuencias de la utilizacin de conceptos tpicos

indeterminados pero determinables hay que situarlo en el contenido del
deber judicial de motivacin.
Como punto de partida se ha de distinguir entre el deber judicial de
sujecin al tipo penal y el deber judicial de motivacin y, en concreto, el
deber de motivar la subsuncin tpica. La vulneracin del segundo no
comporta necesariamente la vulneracin del primero, pues pueden darse
subsunciones no motivadas pero evidentemente correctas. Esta situacin
es la que cambia en la ausencia de motivacin de la aplicacin de tipos
indeterminados pero determinables, en los que, al omitirse la expresin del
proceso final de determinacin que corresponde al juez, queda slo la
subsuncin en un precepto borroso y, con ello, la sancin por un
comportamiento atpico.
Segn el Tribunal Constitucional (TCo 151/1997 , sobre el caso del
capitn sancionado por atentar contra la dignidad militar por su pasividad
ante el adulterio de su cnyuge), la presencia de clusulas normativas
necesitadas de valoracin judicial obliga al juez a indagar los cnones
objetivos que han de regir dicha valoracin, atendiendo, en casos como el
presente, a los valores generalmente admitidos y conocidos socialmente,
depurados desde la perspectiva del ordenamiento jurdico y,
especialmente, desde la Constitucin. Todo este proceso de concrecin de
las clusulas relativamente indeterminadas a que aludimos ha de hacerse
de modo explcito. El dficit de la ley slo es compatible con las exigencias
del principio de legalidad si el juez lo colma.
Y la nica manera de llevar a cabo esta tarea de conformidad con la Const
art.25 es hacer expresas las razones que determinan la antijuridicidad
material del comportamiento, su tipicidad y cognoscibilidad y los dems
elementos que exige la licitud constitucional del castigo. En efecto, los
aspectos esenciales de la interpretacin de la norma sancionadora
realizada por el rgano administrativo o por el rgano judicial deben
expresarse en la motivacin de la resolucin correspondiente. Debe
diferenciarse, no obstante, entre la existencia de una motivacin o de una
motivacin suficiente y la de una aplicacin de la norma acorde con el
principio de legalidad.
Puede suceder de hecho que la motivacin de la resolucin revele un
entendimiento de la norma aplicada contrario a la Const art.25.1 en
cuanto constitutivo de una extensin in malam partem o analgica de la
misma.
Puede suceder tambin que, a pesar de la ausencia de motivacin, o a
pesar de su insuficiencia, sea constatable por la propia mecnica de la
subsuncin del hecho en la norma un entendimiento de sta acorde con las
exigencias del principio de legalidad.
Habr supuestos, finalmente, en los que sin una explicacin suficiente no
sea posible conocer el entendimiento judicial o administrativo del
precepto en cuestin y su adecuacin constitucional desde la perspectiva
de la Const art.25.1 : supuestos en los que la motivacin no permite
conocer cules han sido los criterios jurdicos esenciales determinantes de
la decisin (TCo 166/1993 ).
De ah que quepa apreciar una vulneracin del derecho a la legalidad
sancionadora tanto cuando se constate una aplicacin extensiva o
analgica de la norma a partir de la motivacin de la correspondiente
resolucin, como cuando la ausencia de fundamentacin revele que se ha
producido dicha extensin. En otros trminos: la falta de un fundamento
jurdico concreto y cognoscible priva a la sancin del sustento que le exige
la Const art.25.1 y convierte el problema de motivacin, reparable con
una nueva, en un problema de legalidad de la sancin, slo reparable con su
anulacin definitiva.
Falta en el supuesto la ponderacin de la relacin entre las circunstancias
del caso y la concreta afectacin al honor y la dignidad militar. Todo ello
configura una carencia de argumentacin que impide conocer, ms all de
la inicial indeterminacin del precepto, tanto el tenor de la norma concreta
aplicada como si el paso de aqulla a ste se produjo de la mano de
criterios lgicos, tcnicos o de experiencia, o de un contexto legal y
jurisprudencial (TCo 133/1987 ; 89/1993 ) que hacan de esta ltima
una regla vigente y, de su contundente sancin, una consecuencia
previsible para la conducta reprochada y, muy especialmente, un lmite al
ejercicio del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (TCo
151/1997 ).
680 Normas penales en blanco

Si la utilizacin de conceptos jurdicos indeterminados es el primero de los
focos de indeterminacin tpica, el segundo est constituido por las
remisiones del tipo a otros cuerpos normativos para establecer
directamente el contenido del precepto o para precisar alguno de sus
contornos.
Este tipo de normas remisivas se suelen catalogar como normas penales
en blanco, categora ya clsica sobre cuya utilizacin sin embargo no reina
el consenso. En ellas se engloban, desde la perspectiva del mbito de lo
remitido, no solo las normas que se remiten in toto a otras para la
descripcin de su precepto, sino tambin las que utilizan la remisin como
un elemento ms de la descripcin del precepto o como un elemento
accesorio de una conducta en lo esencial ya definida.
Tampoco hay acuerdo en relacin con el destino de la remisin tpica: si
norma penal en blanco es toda norma penal remisiva o si slo lo es aquella
que se remite a normas de rango inferior a la remisiva.
En ningn lugar de la Constitucin est dicho que la ley penal deba ser una
ley completa en el sentido de que un slo enunciado deba contener todos
los elementos de la norma penal. El postulado de la ley completa no es, al
menos en su expresin ms radical, un postulado necesario en cuanto
derivado de valores y principios consustanciales a un criterio de
legitimidad democrtico de organizacin del Derecho y del Estado, y ni
siquiera es conveniente en su acepcin mxima.
La norma penal se conforma finalmente con la aportacin de distintos
enunciados. La concrecin final normativa toma como punto de partida un
enunciado de la parte especial del Cdigo Penal o de una ley especial y
luego va completando su mensaje con mltiples enunciados de la parte
general del Cdigo Penal.
Tambin es conocido el frecuente empleo de una tcnica legislativa
consistente en separar el precepto de la sancin (tcnica que se denomina
de leyes penales incompletas), o en situar la definicin de un concepto
incluido en el precepto en un enunciado legal distinto.
Estas tcnicas se deben a razones de economa y de pedagoga legislativa.
Ninguna incidencia tienen en la cuestin relativa a quin elabora la norma,
que sigue siendo en todo caso el Parlamento -no afectan a la vertiente
democrtica del principio de legalidad- y, si la tienen en la seguridad
jurdica de los ciudadanos, sta slo puede ser positiva, en la medida en
que se trata de mecanismos que tienden a hacer que las leyes penales sean
ms comprensibles y manejables.
682 Cuando se habla del carcter completo de la ley penal como deseable y
problemtico tambin se alude a la cuestin antes anunciada de las
equvocamente denominadas leyes penales en blanco: a la remisin de la
ley penal que contiene el precepto normativo a otras normas jurdicas con
rango penal insuficiente. Esta tcnica genera en mayor o menor medida
dos riesgos de quiebra del principio de legalidad:
El primero reside en que se dificulta el conocimiento de la norma, pues,
para alcanzarlo, el destinatario de la misma no ha de acudir ya solo a la
lectura del tipo penal correspondiente del Cdigo Penal o de la ley penal
especial, sino que ha de llegar -a veces a travs de un no siempre fcil
rastreo- hasta el referente ltimo de la remisin.
El segundo problema es de rango formal y afecta al legislador: la tcnica
de la remisin puede suponer una delegacin del Parlamento de su
exclusiva competencia en materia penal en poderes y rganos diferentes
-y en concreto en la Administracin-, originando as una deslegalizacin de
la materia, que podra quedar regulada, en ltima instancia, por decretos y
rdenes administrativos.
Ambos problemas han sido tratados por el Tribunal Constitucional como
un problema de lmites.
La tcnica ser constitucionalmente vlida en la medida en la que venga
justificada por necesidades importantes de proteccin penal, en la
medida en que sea precisa en su reenvo y en la medida en que constituya
tan solo el complemento a una descripcin penal de la conducta prohibida
que en lo esencial est ya configurada. Se trata en definitiva de admitir la
remisin siempre que el ciudadano pueda conocer el mbito esencial de lo
prohibido sin acudir a la norma de destino -con la sola lectura de la ley
penal-, que pueda completarlo con facilidad y que, por todo ello, se sienta
jurdicamente seguro y seguro de que la conformacin del instrumento
penal sigue en manos de sus directos representantes As, no slo resulta
constitucionalmente admisible la redaccin descriptiva y acabada en la ley
penal de los supuestos de hecho penalmente ilcitos.
Por el contrario, es posible la incorporacin al tipo de elementos
normativos (TCo 62/1982 ) y es conciliable con los postulados
constitucionales la utilizacin legislativa y aplicacin judicial de las
llamadas leyes penales en blanco (TCo 122/1987 ); esto es, de normas
penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurdico-
penal no se encuentre prevista en ellas, debiendo acudirse para su
integracin a otra norma distinta, siempre que se den los siguientes
requisitos: que el reenvo normativo sea expreso y est justificado en
razn del bien jurdico protegido por la norma penal; que la ley, adems de
sealar la pena, contenga el ncleo esencial de la prohibicin, y sea
satisfecha la exigencia de certeza o se d la suficiente concrecin, para que
la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el
complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y
resulte de esta forma salvaguardada la funcin de garanta de tipo con la
posibilidad de conocimiento de la actuacin penalmente conminada (TCo
127/1990 ).
683
Precisiones
Es esta doctrina la que condujo, por ejemplo, a validar la descripcin tpica del delito
contra el medio ambiente del CP/1973 (TCo 127/1990 ; 62/1994 ) y los tipos
penales de contrabando de la L 7/1982 (TCo 120/1998 ).
No ocurri lo mismo con la anterior redaccin del CP art.335 , que tipificaba como
delito y castigaba con pena de multa de 4 a 8 meses la caza o pesca de especies no
amenazadas sin estar expresamente autorizada por las normas especficas en la
materia. En este caso, el Tribunal Constitucional consider que, si bien dicho precepto
cumpla el primer requisito -reenvo normativo expreso y justificado-, lo cierto es que
no satisfaca las otras exigencias:
- no contena el ncleo esencial de la prohibicin, pues la determinacin de especies
era remitida ntegramente y sin precisin alguna a las normas especficas en la
materia (siendo el Gobierno y no el Parlamento el encargado de definir la conducta
tpica); no inclua ninguna exigencia especfica de lesin o puesta en peligro del bien
jurdico protegido que sirviera para precisar dicho ncleo y cualificar as las acciones
merecedoras de reproche penal.
- tampoco cumpla la exigencia de certeza debido a que, incluso en conjuncin con las
normas a las que se remita, no permita identificar precisamente la conducta delictiva
tipificada, pues la tipificacin delictiva de toda conducta de caza no expresamente
autorizada era generadora de una gran inseguridad jurdica (con esta redaccin,
conductas como matar ratas o insectos integraran el tipo penal, pues dichas especies
no figuran en el listado de especies cuya captura o muerte est autorizada
expresamente por las normas especficas).
Como consecuencia del incumplimiento de estos requisitos, dicho precepto fue
declarado constitucionalmente incompatible con el principio de legalidad (TCo
121/2012 ).
684 Remisin a normas autonmicas

La remisin de la ley penal a otras normas ha generado la cuestin de si es
admisible, segn el principio de igualdad, que el destino de la remisin
quede constituido por una ley autonmica, de modo que un mismo
comportamiento pueda ser o dejar de ser delictivo en funcin del lugar en
el que sea cometido: lo que aqu es un delito contra el medio ambiente o
contra la seguridad en el trabajo puede no serlo en el pueblo vecino
perteneciente a otra comunidad autnoma porque en dicha comunidad no
se infringe la normativa administrativa autonmica a la que se remite la ley
penal y, por lo tanto, no concurre, por ejemplo, el elemento tpico
infraccin de reglamentos.
Este tema ha sido abordado por el Tribunal Constitucional, en un caso en el
que se analizaba una sentencia condenatoria de contrabando de especies
protegidas. El carcter protegido de la especie -tortuga- lo proclamaba,
entre otras normas, una ley autonmica. El Tribunal Constitucional dio por
buena la solucin del Tribunal -la integracin del tipo penal con una norma
autonmica- a la vista de la estructura territorial de nuestro Estado y a la
vista de que el complemento autonmico constitua por definicin un
elemento inesencial del injusto penal (TCo 120/1998 ). Los fundamentos
de esta resolucin son los siguientes:
Para dar una respuesta adecuada a esta cuestin, es menester partir de
que nuestro ordenamiento jurdico ha adoptado una estructura
compuesta, en la que estn llamadas a coexistir la legislacin estatal y la
legislacin autonmica. La funcin que corresponde al Estado de regular
las condiciones bsicas que garanticen la igualdad en el ejercicio de los
derechos fundamentales (Const art.149.1.1 ), no puede ser entendida de
tal manera que vace de contenido las competencias que las comunidades
autnomas asuman al amparo de la Const art.148 y de sus propios
estatutos de autonoma, que han de ser respetadas en sus propios
trminos (TCo 194/1994 ; 43/1996 ; 61/1997 ). A partir de esta
premisa, es posible que sea diferente la posicin jurdica de los
ciudadanos en las distintas partes del territorio nacional (TCo 37/1981 ;
46/1991 ).
Ahora bien, la ausencia de una uniformidad jurdica no infringe
necesariamente la Const art.1, 9.2, 14, 139.1 y 149.1.1 , ya que estos
preceptos no exigen un tratamiento jurdico uniforme de los derechos y
deberes de los ciudadanos en todo tipo de materias y en todo el territorio
del Estado, lo que sera frontalmente incompatible con la autonoma, sino
que, a lo sumo, y por lo que al ejercicio de los derechos y al cumplimiento
de los deberes se refiere, una igualdad de las posiciones jurdicas
fundamentales (TCo 37/1987 ; 43/1996 ).
De estas consideraciones se desprende que el rgano judicial puede
seleccionar como complemento vlido de la ley penal las normas de las
comunidades autnomas dictadas en el marco de sus respectivas
competencias. En tal caso ser preciso que dichas normas autonmicas se
acomoden a las garantas constitucionales dispuestas en la Const
art.25.1 y que no introduzcan divergencias irrazonables y
desproporcionadas al fin perseguido respecto al rgimen jurdico aplicable
en otras partes del territorio, doctrina que se ha reiterado en relacin con
la capacidad sancionadora de las comunidades autnomas (TCo
87/1985 ; 48/1998 ; 152/1988 ; 227/1988 ; 75/1990 ;
86/1990 ; 100/1991 ; 136/1991 ; 108/1993 ; 168/1993 ;
87/1995 ; 156/1995 ; 96/1996 ; 196/1996 ; 15/1998 ).
Puesto que, de acuerdo con nuestra doctrina acerca de las leyes penales
en blanco (n 767 ), el ncleo del delito ha de estar contenido en la ley
penal remitente, la funcin de la norma autonmica remitida se reduce
simplemente a la de constituir un elemento inesencial de la figura delictiva.
686 Sometimiento judicial a la Ley

El principio de legalidad, expresin de la seguridad jurdica, exige al
legislador la descripcin previa y precisa del comportamiento punible y al
juez la consideracin de que slo es delito la conducta que corresponde a
dicha descripcin. En rigor, la garanta de tipicidad, que impide que los
rganos judiciales puedan sancionar fuera de los supuestos y de los lmites
que determinan las normas, no es ms que el reverso, el complemento y el
presupuesto de la garanta de determinacin que ha de preservar el
legislador y, en su caso, la Administracin, con normas concretas, precisas,
claras e inteligibles (TCo 137/1997 ).
Con frecuencia, la apreciacin de que un comportamiento es tpico y de
que es correcta su calificacin judicial como delito, dista de ser clara.
Esta vaguedad vara en gran medida con los distintos tipos penales. En
ocasiones, la naturaleza de las cosas, la ndole del objeto de prohibicin,
hace prcticamente inviable una descripcin cerrada por parte del
legislador, que se ve obligado a introducir en el tipo legal elementos
normativos que entraan una valoracin por parte del juez. En estos
casos, la delimitacin final de lo punible queda reenviada parcialmente al
juez.
As, ha resultado siempre fcil describir de manera cerrada el tipo del
homicidio como matar a otro. Del mismo modo, ha resultado siempre
prcticamente imposible regular el delito de injurias sin acudir a
elementos normativos. El nmero de acciones o expresiones que pueden
resultar lesivas para el honor de otra persona tiende virtualmente al
infinito y, por ello mismo, no tendra sentido alguno que el legislador
pretendiese ofrecer con el texto legal un elenco cerrado de ese nmero
indeterminado de expresiones o acciones, sealando, a su vez, la mayor o
menor gravedad de cada una de ellas. Se explica as que en esta materia se
empleen frmulas legales como las contenidas en el CP art.208 , que
define la injuria como la accin o expresin que lesionan la dignidad de
otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia
estimacin y que establece que solamente sern constitutivas de delito
las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en
el concepto pblico por graves.
Se trata de frmulas legales que remiten a la apreciacin valorativa del
juez y que, por ello mismo, en cierta medida, entraan una claudicacin de
la reserva de ley. Nadie sostiene hoy que la labor del juez a la hora de
aplicar la ley se reduce a establecer mecnicamente un puro silogismo. Al
interpretar la ley, el juez pondera fines, valoraciones, experiencias,
realidades sociales nuevas, que pueden llevarle a aplicar la ley, a travs de
la obligada interpretacin progresiva (CC art.3.1 ), a casos que el
legislador histrico no pudo siquiera imaginar.
688 En toda interpretacin -y no slo en la jurdica- hay, pues, una parte de

creacin que, en este caso, viene a integrarse en la propia ley y que, cuando
proviene de un tribunal superior, se convierte en la prctica en la norma
que van a aplicar los tribunales inferiores.
La aplicacin de la ley a la realidad es producto de un complejo proceso
de concrecin. En virtud de la utilizacin de una serie de elementos en
importante medida no resultantes de la ley, sino introducidos por el propio
juzgador, es referida la misma desde su formulacin abstracta a los
particulares casos integrantes de la prctica, formndose, as,
progresivamente, a partir del texto legal y con el concurso de doctrina y
jurisprudencia, la normativa que en constante evolucin rige la conducta
del hombre en sociedad (Crdoba Roda).
El problema de la definicin de la tipicidad, que es el problema del mbito
judicial de interpretacin y aplicacin de las leyes penales, ha sido objeto
de peculiar atencin por parte de la jurisprudencia constitucional (a partir
de TCo 137/1997 ; 151/1997 ; ambas dictadas en sede de amparo).
Precisiones
En el primero de estos casos se cuestionaba la tipicidad de la antigua falta de

coacciones por la que haba sido condenado el recurrente, secretario del comit de
empresa y miembro del comit de huelga, consistente en responder al director de la
fbrica, cuando ste pretenda acceder con su vehculo a su centro de trabajo, que no
poda pasar, dado el panorama que haba, y en no hacer ninguna indicacin u orden a
los huelguistas, los cuales impedan la entrada y salida de vehculos. En este sentido, el
Tribunal seal que no caba considerar que la interpretacin y aplicacin llevada a
cabo por los rganos judiciales de dicho tipo penal se apartara del tenor literal del
precepto o que hubiera recurrido a pautas interpretativas y valorativas
extravagantes en relacin al ordenamiento constitucional vigente (TCo 137/1997 ).
La segunda sentencia, a la que ya hemos hecho referencia, enjuicia la separacin del
servicio del capitn por atentar contra la dignidad militar por su pasividad ante el
adulterio de su esposa (TCo 151/1997 ).
690 Para el Tribunal Constitucional, lo trascendente no es que la respuesta

judicial no sea arbitraria, fruto del error patente o manifiestamente
irrazonable, pues no estamos ante una manifestacin normal de la tutela
judicial efectiva (Const art.24.1 ): lo determinante de esta tutela
reforzada en el mbito sancionador, diferenciada por la propia
Constitucin (Const art.25.1 ), es la preservacin de la seguridad
jurdica y del respeto a las opciones legislativas de sancin de conductas.
Como parte de dicha tutela, no compete al Tribunal Constitucional
establecer cul sea la interpretacin ms correcta o adecuada de las leyes
penales. Su funcin se contrae a salvaguardar el principio de legalidad
proclamado en la Const art.25.1 y, en consecuencia, excluir en el mbito
penal la creacin judicial del derecho y, con ella, las interpretaciones
imprevisibles, incompatibles con el tenor literal de los preceptos aplicables
o inadecuadas a los valores que con ellos se intenta tutelar (TCo
25/1999 ).
Dicha salvaguarda pasa, evidentemente, por el respeto al tenor literal del
enunciado normativo, que marca en todo caso una zona indudable de
exclusin de comportamientos, pues el legislador expresa el mensaje
normativo con palabras y con palabras es conocido por sus destinatarios
(TCo 137/1997 ; 151/1997 ; 129/2008 ).
Adems, dada la versatilidad del lenguaje y la abstraccin propia de toda
norma, dentro del lmite de la textualidad debe extraerse la regla que
resuelva el conflicto penal con criterios de racionalidad. Dicha
razonabilidad ha de ser analizada desde las pautas axiolgicas que
informan la Constitucin (TCo 159/1986 ; 59/1990 ; 111/1993 ) y
desde modelos de argumentacin aceptados por la propia comunidad
jurdica. Slo as podr verse la decisin sancionadora como un fruto
previsible de una razonable administracin judicial o administrativa de la
soberana popular.
A ese contexto de criterios y valores es al que se refiere como habilitador
de la utilizacin de conceptos jurdicos indeterminados en las normas
sancionadoras, determinables en virtud de criterios lgicos, tcnicos o de
experiencia (TCo 69/1989 ; 214/1989 ; 116/1993 ; 26/1994 ;
306/1994 ; 184/1995 ).
692 Las reflexiones anteriores relativas al principio constitucional de legalidad

pueden resumirse del modo siguiente.
El cauce de la ley, ordinaria u orgnica, trata de garantizar algo tan
importante para una organizacin social racional como que la grave
restriccin de derechos fundamentales que se imponga a un ciudadano
como reproche y castigo no pueda ser decidida por cualquiera, sino que
tenga que estar prevista necesariamente por el Poder legislativo, y no de
cualquier modo: slo el Parlamento, en cuanto representacin inmediata
de la soberana popular, puede definir delitos y asociar penas a su
comisin, y slo tras el debate plural y formalizado que exige el
procedimiento legislativo.
Tan esencial garanta de legitimidad democrtica puede verse defraudada
a travs de normas penales imprecisas. En efecto, tras la fachada formal
de la ley y tras la apariencia de la autora parlamentaria de la decisin que
incorpora, la vaguedad de la norma equivaldr a una delegacin de facto a
los rganos correspondientes del Poder judicial, que sern los que
determinen en definitiva las dimensiones de la norma: qu se pena o
cunto se pena.
A este efecto de las normas imprecisas, contrario a la garanta que
incorpora el principio de legalidad, ha de unirse el ms obvio relativo a la
inseguridad que generan. Como la norma penal no especifica
suficientemente qu es lo que prohbe o qu consecuencias asigna al
infractor, resultar que los destinatarios de la norma -los sujetos activos
potenciales del delito y la sociedad entera respecto a sus expectativas
relativas a las conductas de los ciudadanos- se sentirn jurdicamente
inseguros, lo que les acarrear recortes en el ejercicio de su libertad,
dictados por la prudencia o por el desasosiego.
695 Existen, pues, poderosas razones axiolgicas y de organizacin social para

que las normas sean precisas y para que lo sean en la mayor de las medidas
posibles. Ahora bien, como ha destacado la jurisprudencia constitucional,
tal precisin tiene unos lmites lgicos -la precisin mxima comportara
la descripcin exhaustiva de cada comportamiento prohibido
individualizado por su autor y por sus circunstancias- y unos costes de
justicia que avanzan con la especificacin de los comportamientos. Una
norma rgida en exceso puede dejar fuera importantes atentados contra el
bien jurdico protegido, que, en cambio, una norma ms flexible es capaz de
cubrir a travs de una razonable subsuncin judicial.
La imposibilidad de concrecin mxima y los inconvenientes de una
precisin excesiva motivan una jurisprudencia constitucional que admite la
utilizacin de conceptos indeterminados en las normas penales hasta
cierto punto y con ciertas condiciones. El punto viene dado por el respeto
esencial a los valores de democracia y de seguridad jurdica que informan
el principio de legalidad. El margen de imprecisin es tolerable siempre
que los rasgos esenciales del comportamiento prohibido y de la pena se
expresen en la norma penal, de modo que los ciudadanos puedan
desarrollar razonablemente su libertad sin miedo a penas sorpresivas y
puedan confiar en que las sanciones ms graves que pueden recaer sobre
ellos son el fruto de una decisin de sus representantes.
Las condiciones de utilizacin de conceptos jurdicos indeterminados
vendrn dadas por su necesidad para la proteccin del bien jurdico en
cuestin y por su fcil determinabilidad con pautas racionales.
SECCIN 2
Otros principios y garantas

700 A. Principio de proporcionalidad 710
1. Contenido 712
2. Proporcionalidad de las medidas de seguridad 720
3. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional 725
4. Aplicacin judicial 735
B. Principio de igualdad 750
1. Derecho a la igualdad y derecho a no ser discriminado 752
2. Relacin con la norma penal 755
3. Supuestos 765
C. Principio de culpabilidad 790
D. Principio del hecho 820
E. Prohibicin de bis in idem 850
F. Prohibicin de penas inhumanas o degradantes 880
G. Mandato de reeducacin y reinsercin social de la pena 910
A.Principio de proporcionalidad
710 En un ordenamiento de legitimacin democrtica, la prioridad de la

libertad, de la autonoma personal como posibilidad general de los
ciudadanos de elegir planes de vida y materializarlos, hace que el sistema
vea con recelo las normas sancionadoras y, significativamente, las penales,
como expresin mxima de la coercin estatal: como normas que prohben
o imponen conductas y que lo hacen con la amenaza de la privacin de
bienes, y significativamente de la privacin de la libertad ambulatoria.
La pena es as un cuerpo extrao en el sistema, un cuerpo a disminuir e
incluso, en el horizonte, a expulsar, que se tolera slo, precisamente, por su
utilidad a la libertad. Toda norma penal debe ser as, amn de una norma
coactiva por naturaleza, una norma liberadora: una norma duplex en la que
sean superiores los efectos positivos a los negativos. La norma penal ser
democrticamente legtima si es positiva (si persigue un bien legtimo y de
un modo posible), si reduce al mximo su componente negativo (si es
mnima) y si, adems, es mayor su cara positiva que su cara negativa (si es
ventajosa).
El principio de proporcionalidad se constituye como un principio
utilitarista en materia de libertad que condiciona la intervencin estatal
coactiva a resultados de mejora de los mrgenes sociales de libertad:
mejora real, tras el cotejo entre el antes y el despus de la intervencin
normativa; y mejora hipottica, tras la comparacin entre el resultado de la
intervencin real y el de otras intervenciones posibles que persigan el
mismo fin. Explicado en negativo, ser un mal negocio en trminos de
libertad si lo que protege la norma penal no es un bien: una libertad o una
condicin de libertad; o si pretende proteger un bien legtimo pero de un
modo imposible, cualitativamente inidneo; o si tal proteccin penal puede
ser sustituida eficazmente por una pena ms leve, o por otro tipo de
sancin, o por una medida no sancionadora; o, en fin, si la norma penal
daa ms de lo que protege: si protege un mbito de libertad de menor
extensin que el que anegan la prohibicin y la sancin. Dicho con mayor
brevedad: la proteccin penal ha de ser legtima en su fin, posible, mnima y
ventajosa.
1.Contenido
712 El principio de proporcionalidad es la clave para la conformacin de un

Derecho penal reducido a lo estrictamente necesario y ventajoso en la
proteccin de la libertad, de la autonoma personal de los ciudadanos.
Organiza y hace ms comprensibles en el marco constitucional los
tradicionales principios de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, ultima
ratio e intervencin mnima, y reivindica que lo propio de una sociedad
democrtica es una comprensin tendencialmente mnima del Derecho
penal.
La ordenacin analtica del principio, la razonable proteccin de la libertad,
depara dos condiciones y dos presupuestos. Una norma penal resulta
proporcionada:
- si no puede ser eficazmente sustituida por una intervencin menos
contundente; y
- si, adems, bien mirado lo que salva y lo que sacrifica, no resulta una
norma ms coactiva que liberadora.
Presupuestos de este balance positivo son los de que la norma pretenda
proteger algo legtimo y que adems pueda hacerlo.
714 Fin legtimo: principio de proteccin de bienes jurdicos

La pena es excesiva y, por ello, ilegtima si carece, ya desde un primer
momento, de ganancia desde las pautas valorativas que justifican el
sistema: si no protege nada legtimamente protegible.
Este postulado, de empleo de la pena slo para la proteccin de bienes
valiosos, es el que, con una expresin de dudoso acierto -pues, mejor o
peor, toda norma tiene su objeto de proteccin, su bien jurdico-, contiene
el denominado principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos.
Y este postulado es el que recogen tambin los principios del dao y de la
ofensividad del delito, utilizados habitualmente en la doctrina
anglosajona para expresar que la calificacin de una conducta como
delictiva exige que la misma sea lesiva.
El Tribunal Constitucional descarta toda posibilidad de sujecin mnima al
principio de proporcionalidad si el sacrificio de la libertad que impone la
norma persigue la preservacin de bienes o intereses, no slo, por
supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, tambin, socialmente
irrelevantes (TCo 55/1996 ; 161/1997 ; 136/1999 ).
Precisiones
La gran mayora de las normas penales no suscita duda alguna en cuanto a la

legitimidad de su bien jurdico. Dentro del pequeo grupo de casos difciles en torno
a la protegibilidad del bien debe distinguirse entre bienes cuya proteccin es ilegtima
per se (p.e. el de la norma que sancionara los actos homosexuales), bienes cuya
proteccin es ilegtima por su coste (el de la norma que sanciona la negacin de la
comisin de un genocidio: TCo 235/2007 ), y falsos bienes: bienes que se invocan
como protegidos pero que no son los lesionados por la conducta tipificada en la norma
(el de la norma que sancionara la embriaguez bajo la pretensin de prevenir delitos en
tal estado).
715 Proteccin posible: principio de idoneidad

No hay ganancia en trminos de libertad si, a pesar de que la norma penal
tenga una aspiracin valiosa, lo que no hay es funcionalidad: si la pena
pretende proteger un espacio de libertad o un presupuesto del mismo,
pero de un modo imposible, cualitativamente inidneo (TCo 55/1996 ;
161/1997 ; 136/1999 ).
Precisiones
Puede pensarse que, por obvia, sobra toda consideracin sobre la aptitud protectora
de bienes de las normas penales. Se puede considerar que, en cuanto mal amenazante
a travs de un aparato estatal creble en su disposicin a cumplir la amenaza, la pena
lleva en su seno capacidad preventiva: intimidar a potenciales delincuentes,
castigar y har as innecesario otro castigo informal, transmitir fcticamente ciertas
valoraciones, reforzar el presupuesto y la racionalidad del seguimiento de la
prohibicin. De hecho, si la resocializacin del penado es la nica de las funciones
bsicas de la pena que menciona la Constitucin como de obligada persecucin para
las penas privativas de libertad (Const art.25.2 ) es precisamente porque es la nica
que no es consustancial a la pena. En casos excepcionales, sin embargo, la pena
puede dejar de ser instrumental por su insuficiencia aflictiva relativa, comparado el
mal que supone la pena con lo que el destinatario de la misma pretende ganar con la
quiebra de la prohibicin.
717 Proteccin mnima: principio de necesidad

La tercera condicin de proporcionalidad coteja la norma con otras
normas hipotticas: slo es proporcionada la norma si la proteccin que
depara no puede ser sustituida eficazmente por una norma de menor
intensidad coactiva. Esto es lo que habitualmente se denomina principio de
necesidad, de subsidiariedad, de intervencin mnima o de ultima ratio.
Su formulacin clsica indica que no debe imponerse una concreta pena -
significativamente una pena privativa de libertad- si la misma puede ser
eficazmente sustituida por una pena menor -significativamente una pena
no privativa de libertad-, que antes de acudir al Derecho penal para
solucionar un conflicto penal debe intentarse el recurso a sanciones no
penales, y que ni siquiera es legtimo el recurso a las sanciones no penales
si el problema puede solventarse con medidas no sancionadoras.
Precisiones
Esta formulacin es slo una directriz. Por usual que resulte lo contrario, puede
suceder que medidas no sancionadoras sean ms coactivas que las sancionadoras y
que medidas sancionadoras no penales sean ms incisivas en la libertad del
individuo que las penales: as, la expulsin del territorio puede ser ms gravosa que
una pena breve de prisin, y la sancin penal por la negativa a someterse a la prueba
de alcoholemia puede ser menos gravosa que la compulsin directa por los agentes de
polica para la realizacin de dicha prueba.
Desde una perspectiva global, el recurso a la sancin, penal o no, para quien se desve
de la norma, puede deparar una organizacin social mejor, ms libre, que la
realizacin de complejos controles o medidas que eviten la desviacin. Con el
intrusismo, por ejemplo, se podra terminar prescindiendo de la sancin penal, pero
sometiendo a complejos sistemas de acreditacin cada acto profesional; la Hacienda
pblica podra quedar mejor preservada con un sistema directo y general de
inspeccin directa a cada contribuyente que con un sistema de autoliquidacin
sometido a la sancin del mentiroso.
719 Proteccin ventajosa: principio de proporcionalidad en sentido estricto

La condicin ms intuitiva de proporcionalidad se refiere a que se trate de
una proteccin ventajosa, que depare ms libertad que la libertad
anegada por la prohibicin y por la pena.
No se trata de la sola comparacin entre el desvalor del hecho y la
gravedad de la pena, sino de un anlisis global de todas las ventajas e
inconvenientes de la norma. Los costes que importan de la norma son
todos. No slo la cantidad y calidad de la pena, sino tambin el reproche
que comporta la misma, la prdida de autonoma que supone la prohibicin
en s, y los costes indirectos que generan la Administracin policial, judicial
y penitenciaria.
Por su parte, el beneficio esencial de la norma radica en la proteccin que
provee a un bien jurdico, y ser mayor cuanto ms valioso sea el bien y
cuanta mayor proteccin se le dispense.
Precisiones
1) Slo a partir del cmputo de la prohibicin en s se entienden las restricciones a la

punicin de las omisiones; slo a partir del cmputo de otros costes se entiende que,
por su proximidad al ejercicio de derechos fundamentales, sea tan baja la pena de la
injuria; slo si se computan como costes los de administracin de la pena se
entendern algunos de los poderosos argumentos que se esgrimen a favor de la
despenalizacin del trfico de drogas, que tiene directa o indirectamente ocupado a
buena parte del aparato policial, judicial y penitenciario. Y slo a partir de esta
globalidad, aplicada ahora al juicio anterior de proporcionalidad -el de proteccin
mnima- se entiende, por ejemplo, que no sustituyamos las penas de prisin por la
vigilancia permanente domiciliaria: porque el balance que demarca sta es peor,
ms negativo, si se toman en cuenta sus enormes costes econmicos y sus menores
efectos preventivos.
2) La desproporcin estricta de una norma penal podra provenir del efecto de
desaliento que desplegara respecto al ejercicio de derechos fundamentales cuando
el hecho delictivo constituye un exceso en el ejercicio de los mismos y cuando adems
es imprecisa la frontera que demarca el ejercicio legtimo del derecho (TCo
136/1999 ). Desde esta perspectiva se ha cuestionado la reforma de algunos
delitos contra el orden pblico (CP art.550, 557, 557 bis, 559, 560 bis redacc LO
1/2015) o con ocasin del ejercicio de derechos fundamentales (CP art.510 redacc
LO 1/2015).
3) La prisin permanente revisable (CP art.36 redacc LO 1/2015) podra resultar
estrictamente desproporcionada en la medida en que, respecto a la culpabilidad por la
conducta tpicamente antijurdica, constituye una pena rgida (25 aos) que no tiene
alternativa ni posibilidad de atenuacin.
2.Proporcionalidad de las medidas de seguridad
720 El principio de proporcionalidad es tambin una exigencia fundamental de

legitimacin para las medidas de seguridad en cuanto que las mismas
constituyen intromisiones estatales coactivas en la autonoma de los
ciudadanos.
Los parmetros del juicio de proporcionalidad son, no obstante, distintos
para las normas penales y para las normas que prevn medidas de
seguridad. En el apartado de beneficios de estas ltimas, ello se debe al
carcter restringido (preventivo especial) del modo de proteccin del bien
y a que la medida busca de un modo distinto y prevalente el desarrollo de
la personalidad del destinatario de la medida.
Los costes de la norma son tambin harto diferentes: no ya porque no
contiene una prohibicin general, sino slo un mandato aplicativo al juez,
sino sobre todo, muy especialmente, porque la medida, que no comporta
reproche alguno, no slo no busca la aflictividad sino que trata
precisamente de ser lo menos aflictiva posible.
Los juicios de proporcionalidad de la norma penal y de la norma de
seguridad son anlisis diferentes y que deben por ello independizarse. Es
una exigencia de proporcionalidad la de que la medida de seguridad no
deba exceder el lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del
autor (CP art.6.1 ), pero no la de que no puedan resultar ni ms gravosas
ni de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al hecho
cometido (CP art.6.2 ), regla garantista que encuentra su razn en la
preservacin, no de la proporcin (del tratamiento razonable de la
libertad), sino de la seguridad jurdica.
722
Precisiones
1) La jurisprudencia constitucional relativa a las medidas de seguridad previstas para

los enajenados no considera inconstitucional que se someta la duracin de la medida
de seguridad a la peligrosidad del sujeto, aun cuando ello suponga que la duracin de
la medida sea superior a la duracin de la pena aplicable al delito correspondiente al
hecho realizado. El criterio determinante para la adopcin de tales medidas es el de la
personalidad del sujeto enajenado, su peligrosidad, y no la mayor o menor gravedad
del acto delictivo cometido. Dichas medidas no suponen una reaccin frente a la
culpabilidad sino frente a la peligrosidad de quien ha cometido la accin considerada
delictiva. Su adopcin no tiene como finalidad la sancin del hecho realizado, pues se
considera que si el enajenado no puede quedar sometido al juicio de culpabilidad
tampoco puede experimentar un castigo por las acciones que lleve a cabo, sino
principalmente la prevencin de la peligrosidad inherente a la enajenacin mental
apreciada -sin olvidar su eventual curacin-. De este modo, para el enajenado las
medidas de seguridad pueden ser ms gravosas y pueden aplicarse durante un
perodo de tiempo superior al que le hubiera correspondido en el supuesto de ser
plenamente responsable, pues el legislador puede regular con criterios dispares las
caractersticas y la duracin de las medidas de seguridad en relacin con las penas. En
suma, no parece desproporcionado conectar las medidas de seguridad relativas a los
enajenados, no con el tipo de delito cometido, sino con su peligrosidad social y con la
evolucin de su enfermedad y, en consecuencia, no puede tacharse de
desproporcionado que el tipo concreto de medidas de seguridad a aplicar en cada
caso y su duracin se vinculen a esa evolucin y, por tanto, que ambas sean ms
indeterminadas que las penas correspondientes a los penalmente responsables y que
ni el tipo de medidas ni su duracin dependa del tipo de pena y duracin que le
hubiera correspondido de no serle de aplicacin la eximente de la enajenacin mental
(TCo 24/1993 ).
2) Distinto es el tenor de la jurisprudencia dictada en relacin con las consecuencias
jurdicas aplicables a los menores infractores de prohibiciones penales. El Tribunal
Constitucional ha determinado la imposibilidad de establecer medidas ms graves o
de una duracin superior a la que correspondera por los mismos hechos si de un
adulto se tratase (TCo 36/1991 ).
3) El principio de proporcionalidad es tambin aplicable al decomiso, aunque no se
trate de una pena y s de una consecuencia accesoria (TS 11-6-13, EDJ 111196 ).
3.Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
725 El principio de proporcionalidad, como principio que ordena y racionaliza

diversos principios bsicos de poltica criminal, encuentra su conformacin
e implantacin en tres sentencias del Tribunal Constitucional: TCo
55/1996 , 161/1997 y 136/1999 .
Para comprender la ndole de los cnones elaborados por esta
jurisprudencia constitucional atinente al principio de proporcionalidad
conviene subrayar su naturaleza principial. Los principios son normas
que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible: son ms
difusos que las reglas y no demandan una respuesta de todo o nada, de s o
no -una conducta infringe o no una norma-, sino una respuesta graduada.
No se trata, por lo tanto de preguntarnos si una determinada norma es
proporcionada o no proporcionada, sino de preguntarnos cun
proporcionada es. Lo que sucede es que el nivel de respeto al principio de
proporcionalidad de una regla puede ser tan bajo que sea inconstitucional.
El principio funciona, as, como norma de virtud -mide determinada virtud
de una regla- y como norma de exclusin del sistema. Pues bien, slo este
ltimo juicio de mnimos compete al Tribunal Constitucional, que por lo
dems nada dice ni debe decir acerca del grado de respeto de una regla por
un principio constitucional. Su juicio es de constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las normas, no de su grado mayor o menor de
constitucionalidad -de su grado mayor o menor de adecuacin a los valores
constitucionales-.
727
Precisiones
1) En la sentencia TCo 55/1996 se cuestion, sin xito, la proporcionalidad de la

pena que el CP/1973 asignaba al comportamiento del objetor de conciencia al
servicio militar que rehusaba cumplir la prestacin social sustitutoria (LO 8/1984
art.2.3 ). Dicha pena era de prisin menor en sus grados medio o mximo (de 2 aos,
4 meses y un da a 6 aos) y de inhabilitacin absoluta durante el tiempo de la
condena.
2) En la sentencia TCo 161/1997 se cuestion la proporcionalidad del CP
art.380 entonces vigente, que castigaba con la pena de prisin de 6 meses a 1 ao
al conductor que se negara al sometimiento a las pruebas de deteccin del consumo
de bebidas alcohlicas o drogas txicas, sustancias estupefacientes o sustancias
psicotrpicas. El Tribunal desestim la cuestin planteada, a pesar de que la pena por
conducir bajo los efectos de dichas sustancias era entonces slo de arresto de fin de
semana (8 a 12) o multa (de 3 a 8 meses) y privacin del permiso de conduccin (1 a 4
aos).
3) Slo la sentencia TCo 136/1999 , que otorg el amparo a los miembros de la
mesa nacional de Herri Batasuna, declar la desproporcin de una norma penal, la
que en el CP/1973 castigaba con penas de prisin de 6 a 12 aos (prisin mayor) y
multa de 500.000 a 2.500.000 pesetas la colaboracin con bandas armadas u
organizaciones terroristas. El Tribunal Constitucional otorg la razn a esta queja de
los recurrentes en la medida en la que, en el parecer del Tribunal Supremo, el
CP/1973 art.174 bis.a) comprenda la difusin pblica de mensajes de dichas
organizaciones por parte de partidos polticos en campaa electoral. Le pareci
desproporcionado que para cualquier tipo de colaboracin con banda armada la
pena fuera, como mnimo, de 6 aos. En su argumentacin se tuvo en cuenta el
denominado efecto de desaliento del ejercicio de derechos fundamentales que
comporta la sancin penal del exceso de tal ejercicio, mxime cuando es difusa la
frontera que demarca el ejercicio legtimo del derecho. Esta doctrina se desarrolla en
la TCo 104/2011 .
4) En lo que se refiere a la violencia domstica, el Tribunal Constitucional inadmiti
el cuestionamiento del CP art.153 , que supona pena de prisin de 3 meses a 1 ao
o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 das y, en todo caso, privacin del
derecho de tenencia y porte de armas de 1 a 3 aos para quien, por cualquier medio o
procedimiento, cause a otro menoscabo psquico o lesin no definidos como delito en
el Cdigo Penal, o golpee o maltrate de obra a otro sin causarle lesin, o amenace a
otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, cuando en todos estos
casos el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el CP art.173.2 .
Tales personas son quienes sean o hayan sido su cnyuge (del agresor) o persona que
est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad, aun sin
convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza,
adopcin o afinidad, propios o del cnyuge o conviviente, o sobre los menores o
incapaces que con l convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela,
acogimiento o guarda de hecho del cnyuge o conviviente, o sobre persona amparada
en cualquier otra relacin por la que se encuentre integrada en el ncleo de su
convivencia familiar, as como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad
se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros pblicos o privados (TCo
auto 233/2004 ; auto 332/2005 ).
5) El Tribunal Constitucional ha rechazado que concurra un tratamiento
desproporcionado del derecho a la libertad en las normas sobre medidas de
proteccin integral contra la violencia de gnero introducidas por la LO 1/2004 :
CP art.153.1 (TCo 99/2008 ); CP art.171.4 (TCo 45/2009 ); CP art.172.2
(TCo 127/2009 ).
729 El juicio de proporcionalidad del Tribunal Constitucional es as un juicio

prudente de mnimos. En esta prudencia abunda la propia dificultad del
juicio, que supone una comparacin compleja y heterognea con dbiles
bases empricas, y el hecho de que se enjuicie al legislador, el rgano que
representa en cada momento histrico la soberana popular (TCo
55/1996 ). Esta prudencia se refleja en la siguiente frmula de resumen
del juicio de proporcionalidad: se trata de analizar si la norma en cuestin
produce un patente derroche intil de coaccin que convierte la norma en
arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a
la dignidad de la persona y al Estado de Derecho (TCo 55/1996 ) o una
actividad pblica arbitraria y no respetuosa con la dignidad de la persona
(TCo 55/1996 ).
Precisiones
En el ejercicio de la potestad legislativa el legislador goza, dentro de los lmites

establecidos en la Constitucin, de un amplio margen de libertad que deriva de su
posicin constitucional y, en ltima instancia, de su especfica legitimidad
democrtica. De ah que, en concreto, la relacin de proporcin que deba guardar un
comportamiento penalmente tpico con la sancin que se le asigna ser el fruto de un
complejo juicio de oportunidad que no supone una mera ejecucin o aplicacin de la
Constitucin, y para el que ha de atender no slo al fin esencial y directo de
proteccin al que responde la norma, sino tambin a otros fines legtimos que puede
perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podran
catalogarse como sus funciones o fines inmediatos: a las diversas formas en que la
conminacin abstracta de la pena y su aplicacin influyen en el comportamiento de
los destinatarios de la norma -intimidacin, eliminacin de la venganza privada,
consolidacin de las convicciones ticas generales, refuerzo del sentimiento de
fidelidad al ordenamiento, resocializacin, etc.- y que se clasifican doctrinalmente
bajo las denominaciones de prevencin general y de prevencin especial. Estos
efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del
comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fcticas de su deteccin y
sancin, y las percepciones sociales relativas a la adecuacin entre delito y pena (TCo
55/1996 ; 161/1997 ).
730 La exclusividad y la complejidad de la tarea legislativa sitan los lmites de

la jurisdiccin constitucional en la supervisin externa del respeto de la
intervencin legislativa a los lmites a su vez externos que el principio de
proporcionalidad impone desde la Constitucin al tratamiento del derecho
fundamental afectado. Lejos de proceder a la evaluacin de su
conveniencia, de sus efectos, de su calidad o perfectibilidad o de su
relacin con otras alternativas posibles, hemos de reparar nicamente,
cuando as se nos demande, en su encuadramiento constitucional. De ah
que una hipottica solucin desestimatoria ante una norma penal
cuestionada no afirme nada ms ni nada menos que su sujecin a la
Constitucin, sin implicar, por lo tanto, en absoluto, ningn otro tipo de
valoracin positiva en torno a la misma (TCo 55/1996 ; 161/1997 ;
136/1999 ; auto 233/2004 ).
732 Contenido
Cabe afirmar la proporcionalidad de una reaccin penal cuando la norma
persiga la preservacin de bienes o intereses que no estn
constitucionalmente proscritos ni sean socialmente irrelevantes, y cuando
adems la pena sea instrumentalmente apta para dicha persecucin,
necesaria y proporcionada en sentido estricto.
Desde la perspectiva constitucional slo cabe calificar la norma penal o la
sancin penal como innecesarias cuando, a la luz del razonamiento lgico,
de datos empricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el
mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de proteccin
anlogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio
alternativo menos restrictivo de derechos para la consecucin igualmente
eficaz de las finalidades deseadas por el legislador. Y slo cabe catalogar la
norma penal o la sancin penal que incluye como estrictamente
desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o
irrazonable entre la sancin y la finalidad de la norma a partir de las pautas
axiolgicas constitucionalmente indiscutibles y de su concrecin en la
propia actividad legislativa (TCo 136/1999 ; 55/1996 ; 161/1997 ;
45/2009 ; 127/2009 ; auto 233/2004 ; auto 332/2005 ).
4.Aplicacin judicial del principio de proporcionalidad
735 El principio de proporcionalidad no vincula slo al legislador. Vincula

tambin al juez en cuanto agente de la fase final del proceso de normacin
y lo hace, mutatis mutandis, con los mismos parmetros. El principio de
proporcionalidad es as definidor siempre de cualquier decisin judicial (TS
6-7-11, EDJ 210606 ). La aplicacin de los tipos penales no debe ser
entendida con un criterio puramente formal, sino que tal interpretacin es,
ante todo, una imposicin del principio de proporcionalidad (TS 22-7-11,
EDJ 166782 ).
Al aplicar la Ley, el rgano judicial, obligado ante todo al respeto de la
misma, debe extraer la regla concreta que sirva para la resolucin del
conflicto. Entre los criterios ulteriores que someten su labor est el de
proporcionalidad en el tratamiento restrictivo de la libertad. As, de
entre las posibilidades que la ley le presenta debe desechar, en el mbito
de la interpretacin de los contornos del tipo penal, la punicin de aqullas
conductas cuyo escaso desvalor convierte en desproporcionada la sancin
prevista.
Los criterios de proporcionalidad le servirn tambin para interpretar las
clusulas abstractas de justificacin o de disminucin de lo injusto.
Asimismo, de las posibilidades de eleccin de sancin que ofrece la
norma, debe elegir, en primer lugar, la mnima eficaz para los fines de
proteccin que la norma persigue y, si dicha sancin se revela como
estricta o internamente desproporcionada en comparacin con la entidad
del comportamiento perseguido, y si la norma no le permite la falta de
subsuncin, o la justificacin del comportamiento, debe sancionar
mnimamente y exponer al Gobierno lo que estime conveniente acerca de
la derogacin o modificacin del precepto o la concesin del indulto (CP
art.4.3 ).
737 Revisin
La aplicacin judicial del principio de proporcionalidad en el tratamiento
del derecho a la libertad personal puede ser revisada por la va de los
recursos de apelacin y de casacin (TS 3-2-04, EDJ 12785 ): la
revisin de la individualizacin de la pena dentro del marco penal es
procedente en el recurso de casacin, pero siempre que se ponga de
manifiesto una clara desproporcin entre la pena aplicada y la gravedad
de la culpabilidad del acusado.
Tambin a travs del amparo constitucional, por mucho que la legalidad
de la decisin judicial comporte tambin una suerte de presuncin inicial
de proporcionalidad. Puede ser as que el control abstracto de
proporcionalidad de una norma en el tratamiento de un derecho
fundamental depare un juicio global positivo y que, sin embargo, sin
necesidad de que dicho control haya comportado una sentencia
interpretativa, puedan corregirse en sede de jurisdiccin de amparo
algunas interpretaciones y aplicaciones de la norma que sean excesivas en
el sentido proscrito por el principio de proporcionalidad.
En este control de amparo convergera el tratamiento desproporcionado
del derecho restringido por la pena y la vulneracin del derecho a la
legalidad penal, en cuanto proscribe las interpretaciones de las normas
penales imprevisibles para los destinatarios de la normas; entre ellas se
encuentran las interpretaciones axiolgicamente irrazonables por su
oposicin a los valores y principios constitucionales (TCo 137/1997 ).
738
Precisiones
1) La catalogacin como delito de un acto de intrusismo en la mediacin en el

mercado inmobiliario, a partir de una interpretacin extensiva del trmino ttulo -
CP/1973 art.321 conducira a una vulneracin del principio de proporcionalidad
entre el injusto y la pena que es inherente a un Estado de Derecho (TCo 111/1993 ).
2) La exigencia de proporcionalidad ha de determinarse mediante un juicio de
ponderacin entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminacin
penal, y ha de atender en primer trmino, a la gravedad del delito cometido, esto es, al
contenido del injusto, al mal causado y a la mayor o menor reprochabilidad del autor
(TS 19-11-92, EDJ 11440 ).
3) El principio de proporcionalidad, junto con el de culpabilidad, aquel de naturaleza
objetiva y este subjetivo, se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para
individualizar judicialmente la pena, porque sta debe ser la justa compensacin al
grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrnseca del delito (TS 20-11-02,
EDJ 54099 ).
A este respecto, se establecen como parmetros rectores para individualizar la
pena la gravedad del hecho y las circunstancias personales del sujeto (CP
art.66.1.6 ). Centrados en el criterio de la gravedad del hecho, ha de atenderse al
desvalor subjetivo y objetivo de la conducta del autor y tambin al desvalor del
resultado para determinar cul es el injusto culpable del caso concreto, fijando as
dentro del marco legal que prev el tipo penal cul el lmite que no ha de rebasar la
pena asignable al acusado, creando as un submarco punitivo correspondiente al caso
concreto (TS 27-1-14, EDJ 11722 ).
4) Como el marco penal ha sido establecido por el legislador, en principio, los
tribunales slo pueden individualizar la pena concretamente imponible dentro del
mismo, sin enjuiciar la Ley penal misma desde la perspectiva del principio de
proporcionalidad salvo excepcionalsimos casos en los que cupiera plantear la
cuestin de inconstitucionalidad (TS 3-2-04, EDJ 12785 ) o tambin el recurso de
amparo, con independencia adems de que cuando a su juicio estimen que
determinada conducta punible no debiera estarlo o que la pena legalmente prevista
para ella sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infraccin y las
circunstancias personales del reo, puedan exponerlo as al Gobierno o solicitar la
concesin de un indulto -CP art.4.3 - (TS 11-11-99, EDJ 36928 ).
5) De este modo, en principio podra estimarse bastante y suficiente la comisin de
un delito contra la ordenacin del territorio unido a la persistencia o permanencia
de la obra infractora para acordar la restauracin del orden quebrantado, sin que
quepan aqu referencias al principio de intervencin mnima, que no es un principio de
interpretacin del derecho penal sino de poltica criminal y que se dirige
fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijacin en los tipos
y las penas, cules caben ser los lmites de la intervencin del derecho penal, ni
tampoco al de proporcionalidad, pues siempre ser proporcionado acordar la
demolicin cuando sea la nica va posible para restaurar el orden quebrantado (TS
21-6-12, EDJ 135356 ).
B.Principio de igualdad
750 1. Derecho a la igualdad y derecho a no ser discriminado 752
2. Igualdad en la ley penal 755
3. Supuestos 765
4. Vulneracin en la igualdad en la aplicacin de la ley penal 780
1.Derecho a la igualdad y derecho a no ser discriminado
752 El Tribunal Constitucional entiende que el principio de igualdad

reconocido en la Constitucin (Const art.14 ) distingue entre:
- factores de diferenciacin especialmente hirientes, y por ello difcilmente
tolerables, que son los que expresamente menciona y los a ellos
asimilables; y
- el resto de factores de diferenciacin.
Este planteamiento ha llevado hasta el punto de hablar de dos principios
distintos, que dan lugar a dos derechos distintos -o a dos contenidos del
derecho a la igualdad-: el derecho genrico a la igualdad y el ms exigente
derecho a no ser discriminado.
As, cabe contemplar primeramente una clusula general de igualdad de
todos los espaoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio
general de igualdad como un derecho subjetivo de los ciudadanos a
obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes pblicos a
respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados
idnticamente en sus consecuencias jurdicas. La virtualidad del precepto
no se agota, sin embargo, en la clusula general de igualdad, sino que a
continuacin se refiere a la prohibicin de una serie de motivos o razones
concretos de discriminacin. Esta referencia expresa a tales motivos o
razones de discriminacin no implica el establecimiento de una lista
cerrada de supuestos de discriminacin (TCo 75/1983 ), pero s
representa una explcita interdiccin de determinadas diferencias
histricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la accin de
los poderes pblicos como por la prctica social, a sectores de la poblacin
en posiciones, no slo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la
persona que reconoce la Const art.10.1 (TCo 128/1987 ; 166/1988 ;
145/1991 ; 59/2008 ).
Precisiones
1) Las prohibiciones de discriminacin son bidireccionales, pero no operan del

mismo modo ni con la misma intensidad en los dos sentidos. La razn estriba en que la
exclusin de discriminacin se orienta a eliminar la histrica situacin de inferioridad
en la que en la vida social y jurdica se haba colocado a ciertos sectores de la
poblacin; el mandato antidiscriminatorio de la Const art.14 tiene como fin la
parificacin (TCo 200/2001 ).
2) En concreto, en relacin con las mujeres, el Tribunal Constitucional ha afirmado
que, no obstante el carcter bidireccional de la regla de parificacin entre los sexos,
no cabe desconocer que han sido las mujeres el grupo vctima de tratos
discriminatorios, por lo que la interdiccin de la discriminacin implica tambin -en
conexin adems con la Const art.9.2 - la posibilidad de medidas que traten de
asegurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres. La
consecucin del objetivo igualatorio entre hombres y mujeres permite el
establecimiento de un derecho desigual igualatorio, es decir, la adopcin de
medidas reequilibradoras de situaciones sociales discriminatorias preexistentes para
lograr una sustancial y efectiva equiparacin entre las mujeres, socialmente
desfavorecidas, y los hombres, para asegurar el goce efectivo del derecho a la
igualdad por parte de la mujer (TCo 229/1992 ).
754 El derecho a la igualdad no quiebra con cualquier trato diferenciado en

razn de los sujetos. Lo que exige el derecho es que la visin diferenciada
de los sujetos por parte del legislador est justificada por algn fin loable y
suponga un sacrificio proporcionado: una norma diferenciadora es legtima
(desde el principio de igualdad) si es funcional para la ventajosa
consecucin de una finalidad legtima. De lo que se trata es de si la
diferenciacin normativa constituye un sacrificio razonable y ventajoso en
la consecucin de un mundo mejor: los condicionamientos y lmites que, en
virtud del principio de igualdad pesan sobre el legislador se cifran en una
triple exigencia, pues las diferenciaciones normativas han de mostrar, en
primer lugar, un fin discernible y legtimo, tienen que articularse, adems,
en trminos no inconsistentes con tal finalidad y deben, por ltimo, no
incurrir en desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los
diferentes grupos y categoras derechos, obligaciones o cualesquiera otras
situaciones jurdicas subjetivas (TCo 222/1992 ; 59/2008 ;
155/1998 ; 180/2001 ).
Este canon de anlisis tiene rasgos diferenciados cuando de lo que se trata
es de la legitimacin de una norma discriminatoria. A falta an de un
desarrollo especfico al respecto (fallido en la sentencia TCo 59/2008
porque no se consider que el CP art.153.1 contuviera una norma
inicialmente discriminatoria), la jurisprudencia constitucional ha realizado
dos proclamaciones genricas:
- que en las normas aparentemente discriminatorias el canon de control, al
enjuiciar la legitimidad de la diferencia y las exigencias de
proporcionalidad resulta mucho ms estricto; y
- que el punto de partida es el de la irrazonabilidad de diferenciacin
porque est establecido ya en la propia Constitucin (TCo 3/2007 ):
existe una presuncin de ilegitimidad que debe arrumbar el propio
legislador en su propuesta.
Precisiones
El Tribunal Constitucional, bien con carcter general en relacin con el listado de los
motivos o razones de discriminacin expresamente prohibidos por la Const art.14 ,
bien en relacin con alguno de ellos en particular, ha venido declarando la
ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que
operan como factores determinantes o no aparecen fundados ms que en los
concretos motivos o razones de discriminacin que dicho precepto prohbe (TCo
200/2001 ). No obstante, el Tribunal ha admitido tambin que los motivos de
discriminacin que dicho precepto constitucional prohbe puedan ser utilizados
excepcionalmente como criterio de diferenciacin jurdica (en relacin con el sexo,
entre otras: TCo 103/1983 ; 128/1987 ; 229/1992 ; 126/1997 ), si bien en
tales supuestos el canon de control, al enjuiciar la legitimidad de la diferencia y las
exigencias de proporcionalidad resulta mucho ms estricto, as como ms rigurosa la
carga de acreditar el carcter justificado de la diferenciacin (TCo 59/2008 ).
2.Igualdad en la ley penal
755 La diferenciacin entre sujetos puede producirse en el contenido de la

ley, por parte del legislador, o en la aplicacin de la ley, por parte de los
rganos judiciales.
Las normas penales ostentan dos caractersticas singulares para el anlisis
de igualdad.
El primer rasgo es el de que afectan a dos grupos de individuos, los
destinatarios de la prohibicin y los protegidos por la misma, de modo que
la norma puede proceder a dos tipos de diferenciaciones: a una
diferenciacin en la proteccin y a una diferenciacin en la sancin. Se
puede proteger a unos individuos s y a otros no, o proteger a unos ms que
a otros, frente al (aparentemente) mismo tipo de conductas agresivas. Y se
puede sancionar a unos individuos s y a otros no, o se puede sancionar a
unos ms que a otros, por la realizacin del mismo tipo de conducta lesiva.
La segunda caracterstica de las normas penales relevante para el juicio
de igualdad es la trascendencia de lo que se regula -la proteccin ms
contundente de los bienes ms importantes-, que hace que toda
diferenciacin despliegue consecuencias de cierta intensidad y sea por ello
una diferenciacin relevante, que habr que compensar con importantes
ganancias en la proteccin de bienes jurdicos.
Precisiones
Una misma norma puede a la vez sancionar ms a unos (ciertos varones, por ejemplo)
que a otras (ciertas mujeres), para proteger as ms a unas (ciertas mujeres) que a
otros (ciertos varones). Ver, por ejemplo, CP art.148.4, 153.1, 171.4 y 172.2 , que
son los que pretendan tipificar manifestaciones de violencia de gnero.
757 Normas desigualatorias en la proteccin
Pensemos, en primer lugar, en las normas desigualatorias en la proteccin,
que de los cuatro grupos posibles son las normas menos agresivas para el
principio de igualdad (p.e. una norma que agrava la pena cuando el
destinatario de la agresin sexual sea un menor de edad).
La aplicacin del canon de legitimacin pasa, en primer lugar, por la
racionalidad de la diferenciacin: por su funcionalidad para un fin legtimo.
La diferenciacin es til si sirve a los fines propios del Derecho penal de
proteccin de bienes jurdicos a travs de la prevencin. Y tal utilidad se
constatar cuando el hecho sea ms lesivo en funcin del sujeto pasivo o
cuando ste est ms desprotegido respecto al tipo de conductas
tipificadas.
Que la diferenciacin haya de ser funcional excluye las normas que
diferencian de ms. La norma no ser til parcialmente si es suprainclusiva:
la norma es parcialmente disfuncional si junto con sujetos pasivos
vulnerables se incluyen otros que no lo son.
Precisiones
La diferenciacin por lesividad se produce cuando un tipo de conductas supone un

desvalor aadido en razn precisamente del tipo de sujeto pasivo del delito; en estos
casos, sea cual sea la razn del agente, daar o beneficiarse, tal mayor desvalor
parece que debe ser compensado con una mayor pena. La diferenciacin por
desproteccin se produce cuando una clase de sujetos pasivos est ms desprotegido
en relacin con un bien y la prevencin exige que se compense esa desproteccin con
una mayor pena.
759 Normas discriminatorias en la proteccin

El requisito de la proporcionalidad de la diferenciacin ha de analizarse
con especial cuidado en el segundo tipo de normas: las normas
discriminatorias en la proteccin (ejemplo: una norma que elevara un
grado la pena del homicidio cuando la vctima fuera de raza negra para
frenar una oleada de homicidios contra personas de esta raza).
En estos casos la proporcionalidad de la diferenciacin parece que pasa
por que el bien especialmente protegido a travs de la discriminacin sea
un bien importante cuya proteccin compense el dao propio de la
discriminacin, y por un especial rigor en la apreciacin de la
vulnerabilidad: en la relacin entre sujeto pasivo y lesividad, y, sobre todo,
entre sujeto pasivo y desproteccin, sin que parece que pueda bastar la
mera constatacin estadstica.
760 Normas desigualatorias en la sancin

Ms difcilmente justificables desde la perspectiva de la igualdad son las
normas que diferencian en cuanto a la sancin. Se trata de la cuestin de la
legitimacin de los delitos especiales. La justificacin es ms difcil si se
trata de una norma con una pena que suponga una privacin de derechos
fundamentales -significativamente, si se trata de una pena privativa de
libertad-, porque es una diferenciacin en el contenido de los derechos
fundamentales, en el status libertatis de los ciudadanos.
762 Normas discriminatorias en la sancin
El caso extremo en la dificultad de legitimacin, segn el principio de
igualdad, es el de las normas que distinguen en la sancin, en la sancin
privativa de libertad, y con un criterio incisivo. Normas de discriminacin
en la prisin. Es el caso de las normas que tipifican actualmente, entre
otras conductas, las de violencia de gnero.
En relacin con estas normas, el juicio final de proporcin slo parece
superable a partir de los rditos que en trminos de igualdad sustancial
aporte la norma. Procede recordar, con la jurisprudencia constitucional,
que el mandato antidiscriminatorio de la Const art.14 tiene como fin la
parificacin, y que la interdiccin de principio de las acciones
discriminatorias constituye slo una vertiente, la negativa, del valor de la
igualdad, que tiene su haz, su vertiente positiva, en el mandato de
favorecimiento de la igualdad material (Const art.9.2 ). Desde esta
perspectiva, la norma penal que sancione discriminatoriamente puede
legitimarse si lo hace proporcionadamente para la igualacin de un
colectivo preterido, porque el delito sea precisamente una manifestacin
de dicha pretericin, que es por cierto lo que sucede en los casos de
violencia de gnero: en las agresiones del varn a la mujer que es o fue su
pareja en un contexto de dominacin.
3.Supuestos
765 Inviolabilidades
Un primer tipo de normas que inciden en el principio de igualdad son las
que prevn inviolabilidades; esto es: normas que establecen que
determinadas personas que realizan determinadas funciones pblicas
trascendentes no estn sometidas a responsabilidad penal, en general o
respecto a determinadas conductas.
Las inviolabilidades responden a la finalidad de proteccin de
determinadas instituciones del Estado. De ah su justificacin: introducen
diferenciaciones penales como medio proporcionado de proteccin de
instituciones bsicas del Estado.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha afirmado que siempre ha habido
acuerdo en que la inmunidad, al igual que otras prerrogativas
parlamentarias, no es un privilegio, es decir, un derecho particular de
determinados ciudadanos que se vean, as, favorecidos respecto del resto.
Es evidente en este sentido que la inmunidad parlamentaria no puede
concebirse como un privilegio personal, esto es, como un instrumento que
nicamente se establece en beneficio de las personas de diputados o
senadores, al objeto de sustraer sus conductas del conocimiento o decisin
de jueces y tribunales. La existencia de tal tipo de privilegios pugnara,
entre otras cosas, con los valores de justicia e igualdad (TCo 90/1985 ;
206/1992 ).
767 Normas penales en blanco
El Tribunal Constitucional no ha visto infraccin del principio de igualdad
por la complementacin de una norma penal en blanco a travs de una
norma autonmica. A partir del hecho de que de que nuestro
ordenamiento jurdico ha adoptado una estructura compuesta y de que,
por ello, un tratamiento jurdico uniforme de los derechos y deberes de los
ciudadanos en todo tipo de materias y en todo el territorio del Estado sera
frontalmente incompatible con la autonoma, esta tcnica penal no
introduce divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido
respecto al rgimen jurdico aplicable en otras partes del territorio, al estar
el ncleo del delito contenido en la ley penal remitente, con lo que la
funcin de la norma autonmica remitida se reduce simplemente a la de
constituir un elemento inesencial de la figura delictiva (TCo
120/1998 ).
769 Responsabilidad personal subsidiaria

No se ha considerado que la responsabilidad personal subsidiaria (CP
art.53 ) consistente en el ingreso en prisin de quien no abona la pena de
multa, atente contra el principio de igualdad (TCo 19/1988 ).
Para el Tribunal Constitucional, el sentido de esta disposicin legal no es
otro que el de ordenar una previsin especfica -no diferenciadora- para
la hiptesis en la que la regla general (impositiva de la pena de multa) se
resienta de una aplicacin inevitablemente diversa al proyectarse el
mandato abstracto de la norma sancionadora sobre realidades fcticas
distintas. Ninguna diferenciacin es, pues, imputable a la accin del
legislador que adopt este precepto, pues, sea cual sea el criterio que se
sostenga sobre el tipo de respuesta normativa dada a la hiptesis del
impago de la multa, la previsin especfica de tal eventualidad y de los
efectos que habran de reconocerse a la inejecutabilidad de la pena
patrimonial era, sin duda, obligada. Diferentes, as, los igualmente sujetos a
la pena de multa en razn de su diversa capacidad para sufrirla
efectivamente, no es posible establecer el parangn que da lugar al juicio
de igualdad entre unos y otros -entre los solventes y quienes no lo sean-, ni
considerar, por lo mismo, la validez de una norma legal que, en lo que ahora
importa, se ha limitado a disponer una previsin especfica para hacer
frente a un supuesto en el que habra de quebrar, por causa de las
diferencias patrimoniales entre los igualmente sujetos a la ley penal, la
generalidad del mandato sancionador (TCo 19/1988 ).
Precisiones
El precepto cuestionado tampoco vulnera la vertiente material del principio de

igualdad (Const art.9.2 ), ya que, de un lado, en nuestro ordenamiento penal, a la
adopcin de una serie de previsiones que, tendentes a adecuar la pena de multa a la
economa del condenado o a flexibilizar su ejecucin, pueden servir tambin, segn lo
estime el prudente arbitrio judicial, para evitar el resultado privativo de libertad que
la norma subsidiariamente dispone; y, de otro lado, no es el objeto de la disposicin
cuestionada una circunstancia econmica determinada, sino una situacin de
contravencin del ordenamiento, apreciada al trmino del debido proceso judicial,
frente a la que, en ausencia de previsiones legales especficas, carecera de eficacia la
norma punitiva de carcter patrimonial (TCo 19/1988 ).
770 Impago de prestaciones econmicas a hijos no matrimoniales

La cuestin se plante con respecto al amparo solicitado (Const art.14 )
frente a la exclusin tpica del impago de prestaciones econmicas a los
hijos no matrimoniales. El juez de lo penal absolvi, sin que le quedara otra
alternativa, por falta de tipicidad. Ello no obst para que, con buen criterio,
el Tribunal Constitucional otorgara un amparo declarativo: es cierto que
el juez haba hecho lo correcto -absolver-, pero ello no quitaba para que a
travs de esta obligada conducta hubiera transmitido una desigualdad
inconstitucional que se encontraba en la ley, en la norma penal: el
legislador, ejerciendo su libertad de configuracin normativa, puede elegir
libremente proteger o no penalmente a los hijos en las crisis familiares
frente al incumplimiento por sus progenitores de las obligaciones
asistenciales que les incumben y judicialmente declaradas, pero una vez
hecha esta eleccin no puede dejar al margen de la proteccin a los hijos
no matrimoniales sin incidir en una discriminacin por razn de nacimiento
que proscribe la Const art.14 (TCo 74/1997 ; 67/1998 ; 84/1998 ).
Precisiones
Dicha norma penal, por su parte, no se cuestion, porque en el momento del dictado
de las sentencias constitucionales haba sido ya derogada y sustituida por otra que
no despertaba tacha alguna de desigualdad. Esta ltima decisin se revela discutible,
como expresan los votos particulares del magistrado Viver i Pi-Sunyer a la primera de
las sentencias, y del magistrado Jimnez de Parga a la segunda, pues la
inconstitucional norma anterior segua desplegando sus efectos en forma de
condenas en ejecucin y de antecedentes penales no cancelados. Bien es verdad que
el cuestionamiento y la anulacin de la norma habra comportado la desagradable
consecuencia de la anulacin de la condena para todos aquellos que haban sido
sancionados por impagar las pensiones de patria potestad derivadas de la ruptura
matrimonial.
772 Violencia de gnero

El anlisis de constitucionalidad (desde la perspectiva de la igualdad) de
una norma penal la constituyen los preceptos penales reformados por la
ley de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero (LO
1/2004 ).
a) El Tribunal Constitucional (TCo 59/2008 ) analiz al respecto el CP
art.153.1 en su primer inciso, que, en la interpretacin del rgano
judicial cuestionante supone una autora exclusivamente masculina, por
lo que resultar que la pena privativa de libertad imponible en su caso -
pues es alternativa a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad- a un
varn que maltrate del modo descrito en el artculo a quien es o fue su
pareja afectiva femenina ser de 6 meses a 1 ao, mientras que el mismo
maltrato en los dems supuestos de parejas o exparejas (maltratos de una
mujer o maltratos de un varn hacia otro) o hacia los dems sujetos
protegidos (descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza,
adopcin o afinidad, propios o del cnyuge o conviviente, menores o
incapaces que con l convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela,
curatela, acogimiento o guarda de hecho del cnyuge o conviviente,
persona amparada en cualquier otra relacin por la que se encuentre
integrada en el ncleo de su convivencia familiar, as como las personas
que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o
guarda en centros pblicos o privados -CP art.173.2 -) tiene en todo caso
un marco penal inferior: el lmite mnimo de la pena alternativa de prisin
ser de 3 meses (CP art.153.2 ).
Para el Tribunal la vertiente de la Const art.14 afectada por el mismo es
el principio general de igualdad y no la prohibicin de discriminacin por
razn de sexo, pues no constituye el del sexo de los sujetos activo y pasivo
un factor exclusivo o determinante de los tratamientos diferenciados. La
diferenciacin normativa se sustenta en la voluntad del legislador de
sancionar ms unas agresiones que entiende que son ms graves y ms
reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se
producen y a partir tambin de que tales conductas no son otra cosa que el
trasunto de una desigualdad en el mbito de las relaciones de pareja de
gravsimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente
intolerable ostenta una posicin subordinada. Con la perspectiva del
principio general de igualdad, la constitucionalidad de la norma pasa por
que el tratamiento diferenciado de supuestos de hecho iguales tenga una
justificacin objetiva y razonable y no depare unas consecuencias
desproporcionadas en las situaciones diferenciadas en atencin a la
finalidad perseguida por tal diferenciacin (TCo 59/2008 ). Y en este
caso considera el Tribunal Constitucional evidente la legitimidad del fin de
la norma: la funcionalidad de la agravacin a partir del razonable
entendimiento de un mayor desvalor en las agresiones del varn hacia la
mujer que es o fue su pareja y la falta de desproporcin de las
consecuencias de la diferenciacin.
774
Precisiones
As, el anlisis de razonabilidad de la diferenciacin ha de comenzar por el de la

legitimidad del fin de la norma, y tanto en lo que se refiere a la proteccin de la vida,
la integridad fsica, la salud, la libertad y la seguridad de las mujeres, que el legislador
entiende como insuficientemente protegidos en el mbito de las relaciones de pareja,
como en lo relativo a la lucha contra la desigualdad de la mujer en dicho mbito, que
es una lacra que se imbrica con dicha lesividad, es palmaria la legitimidad
constitucional de la finalidad de la Ley, y en concreto del precepto penal ahora
cuestionado, y la suficiencia al respecto de las razones aportadas por el legislador
(TCo 59/2008 ).
El segundo anlisis de razonabilidad de la diferenciacin se refiere a su funcionalidad
para la legtima finalidad perseguida, que se producir si resulta a su vez razonable
el entendimiento del legislador de que concurre un mayor desvalor en las agresiones
del hombre hacia quien es o fue su mujer que en cualesquiera otras en el mbito de la
relacin de quienes son o fueron pareja afectiva, y que, ms en general, en
cualesquiera otras en el mbito de las relaciones familiares y de guarda y custodia en
centros pblicos o privados (CP art.173.2 ). Si es razonable la apreciacin de que tal
mayor desvalor concurre en las primeras conductas, tambin lo es la de que puede
imponerse una pena mayor para prevenirlas (TCo 76/2008 ). Y no es irrazonable
entender que en la agresin del varn hacia la mujer que es o fue su pareja se ve
peculiarmente daada la libertad de sta; se ve intensificado su sometimiento a la
voluntad del agresor y se ve peculiarmente daada su dignidad, en cuanto persona
agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como
inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que
cualquier persona merece (TCo 59/2008 ).
A la vista de la poca entidad de la pena -3 meses de privacin de libertad en el lmite
inferior de la pena- tampoco cabe apreciar que la diferencia de penas de las normas
comparadas entrae una desproporcin que conduzca por esta va a la
inconstitucionalidad, segn el principio de igualdad, mxime si se repara en que esta
pena diferenciada en su lmite mnimo es alternativa a la pena de trabajos en beneficio
de la comunidad, igual en ambos tipos, y en que el CP art.153.4 incorpora como
opcin de adaptacin judicial de la pena a las peculiaridades del caso el que la pena del
CP art.153.1 pueda rebajarse en un grado en atencin a las circunstancias
personales del autor y las concurrentes en la realizacin del hecho, en previsin
ciertamente aplicable tambin al CP art.153.2 (TCo 76/2008 ).
775 b) La aplicacin de este canon de anlisis condujo tambin a la

desestimacin del cuestionamiento del CP art.171.4 (amenazas leves) y
CP art.172.2 prr 1 (coacciones leves) a pesar de que en estos
supuestos la diferenciacin supona la consideracin como delito de lo que
en los dems supuestos era calificado como falta -en el caso de amenazas
sin armas, hoy delito leve- (TCo 45/2009 ; 127/2009 ). Tambin el CP
art.148.4 (agravacin potestativa del delito de lesiones) ha sido
declarado constitucional (TCo 41/2010 ).
Precisiones
Como en la sentencia TCo 45/2009 en relacin con el delito de amenazas leves sin
armas, a pesar de esta notable diferencia punitiva entre la coaccin en los casos que
el legislador denomina como propios de violencia de gnero (los del CP art.172.2.1 )
y el resto de las coacciones leves que puedan darse en el seno de la pareja, considera
el Tribunal Constitucional que dicha diferencia no convierte en inconstitucional el
precepto cuestionado por la desproporcin de las consecuencias de una
diferenciacin que en s ya ha calificado de razonable. Recuerda una vez ms que es
ste un juicio de constitucionalidad, que es el nico que le compete, y que el mismo
nada dice acerca de la oportunidad de la norma ni de su calidad, ni siquiera en
trminos de axiologa constitucional (TCo 127/2009 ).
Esta conclusin la sustenta, en primer lugar, en las finalidades de la diferenciacin,
que, conviene recordarlo, son la proteccin de la libertad de las mujeres, que el
legislador entiende como insuficientemente protegida en el mbito de las relaciones
de pareja, y la lucha contra la desigualdad de la mujer en dicho mbito (TCo
59/2008 ).
Y atiende tambin, en segundo lugar, al complejo y flexible sistema de determinacin
de la pena correspondiente al delito del CP art.172.2 , que permite bien la elusin
de la imposicin de la pena de prisin, bien su rebaja en un grado, y que hace con ello
que se reduzca la diferenciacin punitiva expuesta.
As, ha de tenerse en cuenta que la pena de prisin es alternativa a la de trabajos en
beneficio de la comunidad, y que por lo tanto el rgano judicial puede decidir no
imponer privacin de libertad alguna. Y ha de repararse en que la pena del CP
art.172.2 puede ser la inferior en grado en atencin a las circunstancias personales
del autor y a las concurrentes en la realizacin del hecho, con lo que la pena alcanzara
un mnimo de 3 meses de prisin y de la mitad de los 31 das de trabajos en beneficio
de la comunidad -CP art.70.1 y 2 - (TCo 127/2009 ).
776 Menores
La restriccin de las posibilidades de modificar, sustituir o suspender la
aplicacin de una medida internamiento hasta el cumplimiento de su mitad
por parte de menores mayores de 16 aos que han cometido
determinados delitos muy graves se justifica por necesidades preventivas
y no supone por ello una diferenciacin irrazonable o desproporcionada,
lesiva del principio de igualdad (TCo 160/2012).
777 Extranjeros
Alguna reflexin desde el principio de igualdad merece el distinto
tratamiento penal de los extranjeros con residencia legal en Espaa, para
los que se prev la sustitucin de la pena de prisin de ms de un ao por
su expulsin del territorio espaol (CP art.89 redacc LO 1/2015).
4.Vulneracin en la igualdad en la aplicacin de la ley penal
780 El principio de igualdad en la aplicacin en la ley penal se vulnera con el

apartamiento inmotivado del criterio aplicativo consolidado (TCo
39/2012 ; TS 12-3-12, EDJ 58489 ). Para constatar esta vulneracin
habr de constatarse que los hechos son iguales, que los sujetos son
distintos (alteridad personal), y que el rgano judicial es el mismo (la
misma seccin o sala, aun con composicin diferente (TCo 58/2006 ).
Precisiones
La Constitucin no protege la discriminacin por indiferenciacin y tampoco

ampara la falta de distincin entre supuestos desiguales (Const art.14 ), por lo que
no puede acudirse a esa norma constitucional para fundamentar la ilegalidad en la
imposicin de la pena compulsando su tratamiento punitivo con el de otros a los que
se le impuso la misma a pesar de haber incurrido en una conducta con un mayor
componente de ilicitud (TS 12-3-12, EDJ 58489 ).
C.Principio de culpabilidad
790 El principio de culpabilidad canaliza hacia el Derecho penal el valor de la

dignidad humana (TCo 150/1991 ; 59/2008 ). Sera contrario a la
dignidad humana la sancin penal de otros comportamientos que no sean
exclusivamente los propios del penado dominados en condiciones de
normalidad por el conocimiento y la voluntad.
Slo es acorde a tal dignidad la pena que el sujeto conoca o poda conocer
como consecuente a un comportamiento catalogado como delictivo
(principio de legalidad) si este comportamiento era a su vez propio,
previsible en su contenido y sus consecuencias, y normalmente evitable
para su agente (principio de culpabilidad).
Precisiones
La responsabilidad penal es personal, por los hechos y subjetiva: que slo cabe
imponer una pena al autor del delito por la comisin del mismo en el uso de su
autonoma personal (TCo 59/2003 ).
794 El principio de culpabilidad supone que, en virtud de la dignidad de la

persona, slo puede castigarse a alguien por algo que l hace en el uso
normal de su autonoma personal. Dicho en una formulacin ms clsica:
para que alguien puede ser castigado con una pena es necesario que la
realizacin del hecho injusto le sea personalmente reprochable.
Precisiones
La Constitucin consagra, sin duda, el principio de culpabilidad como principio

estructural bsico del Derecho penal (TCo 150/1991 ; 59/2008 ; auto
337/1991 ; auto 361/1991 ).
795 Personalidad de las penas

Slo cabe penar a alguien por sus comportamientos propios. Se trata del
postulado de personalidad de las penas, que no es necesariamente un
postulado del principio de proporcionalidad, puesto que, en determinados
casos, podra ser de gran eficacia para evitar los delitos el que se penara a
persona distinta al autor de la infraccin penal (por ejemplo, a algn
familiar suyo).
El Tribunal Constitucional ha afirmado que, entre los principios
informadores del orden penal, se encuentra el principio de personalidad de
la pena, protegido por la Const art.25.1 (TCo 254/1988 ), tambin
formulado como principio de la personalidad de la pena o sancin (TCo
219/1988 ), denominacin suficientemente reveladora de su
aplicabilidad en el mbito del Derecho administrativo sancionador (TCo
146/1994 ).
797
Precisiones
Pueden sealarse los siguientes ejemplos de vulneracin del postulado de

personalidad de las penas:
En un supuesto de sancin administrativa, se declara la inconstitucionalidad del
inciso final del art.31.4 L 44/1978 , que estableca la obligacin solidaria de (todos)
los miembros de la unidad familiar frente a la Hacienda; la diccin literal de este
precepto permite que la Administracin se dirija para el cobro de la deuda tributaria,
incluidas las sanciones, no slo al miembro o miembros de la unidad familiar que
resulten responsables de los hechos que hayan generado la sancin, sino tambin a
otros miembros que no hayan cometido ni colaborado en la realizacin de las
infracciones y vulnera, por ello, el aludido principio de personalidad de la pena o
sancin protegida por la Const art.25.1 , incurriendo as en vicio de
inconstitucionalidad (TCo 146/1994 ).
El postulado de personalidad de las penas lo recuerda el Tribunal Constitucional en
materia estrictamente penal en dos recursos de amparo: en el primero, la recurrente
se quejaba de que se haba cerrado un local de su propiedad por la condena impuesta
a un arrendatario anterior por delitos relativos a la prostitucin (TCo 131/1987 ).
En el segundo se impugna una sentencia condenatoria por coacciones a unos
trabajadores por compeler a otros compaeros a la huelga, a pesar de que slo
constaba la participacin de los acusados en la misma, pero no su conducta
intimidatoria: el ejercicio abusivo del derecho de huelga no puede identificarse con la
participacin en grupos de huelguistas, y tampoco la mera representacin de los
mismos es, de acuerdo con la Ley, motivo suficiente para ser responsabilizado por el
delito de coacciones cometido por otros. Tales interpretaciones no tienen en cuenta
que el derecho de huelga, reconocido en la Const art.28 , implica el derecho a
requerir de otros la adhesin a la huelga y a participar, dentro del marco legal, en
acciones conjuntas dirigidas a tal fin, sin que quepa admitir que el CP/1973 art.496
hace responsables a quienes encabezan tales acciones de los excesos punibles que
puedan cometer otras personas de un grupo. Un entendimiento de esta especie del
CP/1973 art.496 no slo superara los lmites legales previstos en la Const
art.28 , sino que chocara abiertamente con el principio de personalidad de la pena,
que est protegido tambin por la Const art.25.1 (TCo 254/1988 ).
La pena de alejamiento no se opone al principio de personalidad de las penas por
penar a la vctima del delito a la vez que al autor, pues la restriccin de derechos que
al ofendido puede irrogarle la ejecucin de la prohibicin de aproximacin es, en todo
caso, una consecuencia anudada al sentido propio de la pena impuesta al condenado,
pero no es resultado de una manifestacin del ejercicio del ius puniendi del Estado
sobre el ofendido (TCo 60/2010 ).
798 Se concede el amparo a la titular de dos vehculos de su propiedad que haban sido
decomisados en virtud de un delito de contrabando de tabaco por el que ella no
haba resultado ni siquiera imputada: de la configuracin del comiso como una
sancin penal accesoria, en el ordenamiento penal citado, se derivaba, debido a las
exigencias del principio de culpabilidad, entre otras consecuencias, la de que slo
podra imponerse al sujeto responsable del ilcito penal y, por ello, exclusivamente
respecto a los instrumentos de su propiedad; por ello, al disponer la sentencia
impugnada el comiso de los vehculos propiedad de la recurrente, le impuso, de facto,
una pena sin previa acusacin, sin sometimiento al principio de contradiccin y,
adems, sin que quedara acreditada ni fuera declarada en la sentencia su
participacin penal en los hechos enjuiciados, presupuesto necesario, segn la
legislacin penal entonces vigente, para el comiso de los instrumentos del delito (TCo
92/1997 ).
Que en los preceptos que tipifican la violencia de gnero, en los que el sujeto
activo slo puede ser un varn, el legislador haya apreciado razonablemente un
desvalor aadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural
generadora de gravsimos daos a sus vctimas y porque dota as a su accin de una
violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se
est sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por
otros cnyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal
conducta: por la consciente insercin de aqulla en una concreta estructura social a la
que, adems, l mismo, y slo l, coadyuva con su violenta accin (TCo 59/2008 ).
Los planteamientos que entienden que la responsabilidad penal de la persona
jurdica es hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia de tipo
vicarial ponen en claro peligro principios bsicos de nuestro sistema de
enjuiciamiento penal, como el de la exclusin de una responsabilidad objetiva o
automtica o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno (TS 29-2-16, EDJ
10795 ).
800 La principal objecin clsica a la sancin a las personas jurdicas es de

principio de personalidad de las penas. El argumento esencial consiste en
que castigando a la persona jurdica en su funcionamiento o en su
patrimonio se castiga a todos sus propietarios, con independencia de cul
haya sido su intervencin personal en el hecho lesivo que se atribuye al
colectivo.
En relacin a las sanciones administrativas el Tribunal Constitucional ha
sealado que no es cierto que para el caso de las infracciones
administrativas cometidas por personas jurdicas se haya suprimido el
elemento subjetivo de la culpa, sino simplemente que ese principio se ha
de aplicar necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las
personas fsicas (TCo 246/1991 ).
Precisiones
Esta construccin distinta de la imputabilidad de la autora de la infraccin a la

persona jurdica nace de la propia naturaleza de ficcin jurdica a la que responden
estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la
capacidad de infringir las normas a las que estn sometidos. Capacidad de infraccin
y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurdico protegido por la
norma que se infringe y la necesidad de que dicha proteccin sea realmente eficaz y
por el riesgo que, en consecuencia, debe asumir la persona jurdica que est sujeta al
cumplimiento de dicha norma (TCo 246/1991 ).
802 Sancin de hechos

La segunda consecuencia importante del principio de culpabilidad es la de
que slo se puede castigar a alguien por lo que hace, por aquello que
depende de su voluntad, y no por su manera de ser o por sus
caractersticas fsicas o psquicas: no sera constitucionalmente legtimo un
Derecho penal de autor que determinara las penas en atencin a la
personalidad del reo y no segn la culpabilidad de ste en la comisin de
los hechos (TCo 150/1991 ).
Precisiones
La agravante de reincidencia no incurre en este defecto, pues su fundamento no es

necesariamente la mayor peligrosidad del autor (TCo 150/1991 ). La manifestacin
ms clara de la culpabilidad de carcter es, posiblemente, la que se revela en la
individualizacin de la pena, como por ejemplo en una aplicacin automtica de la
agravante de reincidencia, pues all, en contra del autor, se toma en cuenta para
establecer la gravedad del nuevo hecho tpico su carcter tal como emerge de las
condenas anteriores (TS 14-12-91, EDJ 11866 ).
804 Previsibilidad del hecho injusto

No se puede sancionar a alguien por su comportamiento en virtud de una
consecuencia del mismo objetivamente o subjetivamente imprevisible.
Nadie debe responder penalmente por un dao causado por mero
accidente. No cabe la imposicin de sanciones por el mero resultado y sin
atender a la conducta diligente del sujeto sancionado, a si concurra dolo,
culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia
(TCo 766/1990; 164/2005 ; 59/2008 ), al elemento subjetivo de la
culpa (TCo 246/1991 ; 59/2008 ).
El principio de culpabilidad se opone as a la responsabilidad por el
resultado, o responsabilidad objetiva, y ello incluso cuando la conducta
realizada por el agente era irregular. El principio de culpabilidad se opone
as al principio de imputacin denominado versari in re illicita, segn el
cual, quien realiza un comportamiento irregular, antijurdico, responde de
todas las consecuencias que se deriven del mismo.
805
Precisiones
Cabe pensar que slo debe castigarse a alguien en funcin de su previsin. Si no prev
lo que deba (imprudencia) podra entenderse que se sanciona su asuncin del peligro
que s prev. Este planteamiento cuestionara la legitimidad de la punicin de la
imprudencia inconsciente -que podra salvarse, reprochndole al sujeto que, en un
momento previo, asumi el peligro de no informarse de las posibles consecuencias de
su conducta-.
La Constitucin no permite un sistema de sancin objetiva. En la sentencia TCo
253/1993 se ampar al condenado sobre la sola base de simples conjeturas
originadas por su condicin objetiva de nico miembro de la junta directiva de la
Sociedad Protectora de Animales y Plantas de Alicante que compareci ante el
juzgado. El CP/1973 art.15 bis -predecesor del vigente CP art.31 , sobre
responsabilidad del representante- no vino en modo alguno a introducir una regla de
responsabilidad objetiva que hubiera de actuar indiscriminada y automticamente,
siempre que, probada la existencia de una conducta delictiva cometida al amparo de
una persona jurdica, no resulte posible averiguar quines, de entre sus miembros,
han sido los autnticos responsables de la misma, pues ello sera contrario al derecho
a la presuncin de inocencia y al propio tenor del precepto. Del citado precepto no
cabe inferir que no hayan de quedar probadas, en cada caso concreto, tanto la real
participacin en los hechos de referencia como la culpabilidad en relacin con los
mismos. As lo declaramos, por lo dems, en un supuesto semejante (TCo
150/1989 ), donde se estim vulnerado el derecho a la presuncin de inocencia por
haberse impuesto al gerente de una empresa una condena por falta de imprudencia
con resultado de daos, sin que en ningn momento hubiese quedado acreditado que
la produccin de los mismos fuera consecuencia, directa o indirecta, de la omisin por
el condenado de la debida diligencia para impedirlos o de una actuacin imprudente
por su parte, ni se hubiese hecho razonamiento alguno encaminado a fundar la
conviccin alcanzada por los rganos judiciales respecto de su participacin en los
mismos (TCo 253/1993 ).
807 Imputabilidad
No se puede penar a alguien por su comportamiento lesivo si en el
momento de su comportamiento dicha persona no tena las condiciones
psquicas necesarias para dominar su conducta o para comprender el
sentido o las consecuencias de la misma. Tampoco, por supuesto, si el
movimiento corporal era incontrolable por la voluntad de su agente.
De la misma forma que el injusto del hecho consiste en la realizacin tpica
faltando un contexto justificante, la culpabilidad consiste en la realizacin
del tipo de culpabilidad faltando un contexto exculpante. Son cuatro los
presupuestos positivos de la culpabilidad que deben darse de forma
cumulativa (TS 17-12-97, EDJ 10543 ):
1. El autor tiene que actuar antijurdicamente.
2. Tiene que tener capacidad de imputacin; es decir, ser un sujeto con
competencia para desautorizar la vigencia de la norma.
3. Tiene que actuar bajo la falta de respeto al principio de vigencia de la
norma.
4. De acuerdo con la clase de delito, eventualmente tienen que concurrir
las caractersticas de culpabilidad exigibles especficamente.
Precisiones
En estos supuestos cabe preguntarse si la interdiccin de punicin proviene ya del

principio de proporcionalidad (n 710 ), pues cabe pensar en la inutilidad de la
sancin para prevenir cualquier tipo de delitos en similares circunstancias subjetivas.
Quien no puede controlar sus movimientos o no puede comprender la ilicitud o el
alcance fctico de sus actos no va a verse eficazmente advertido, vinculado o
intimidado por una sancin previa sufrida por otros o por l mismo.
Queda sin embargo la duda acerca de la posible eficacia comunicativa general de tal
tipo de normas sancionadoras, y de la posible eficacia especial de las sanciones sobre
los inimputables, a quienes catalogamos as no por incapacidad total de entender o de
controlar su voluntad, sino por su capacidad disminuida, inferior a cierto estndar.
En todo caso, el principio de culpabilidad enfoca la cuestin desde una perspectiva
distinta a la de la utilidad de la pena, cual es la del dao a la dignidad de la persona del
hecho de penar, aunque tal hecho sea til a otros intereses sociales legtimamente
protegibles. No se trata de que la pena sea ilegtima por intil sino de que lo sea, slo o
adems, por injusta, porque no responde a la idea de merecimiento, porque se trata
de una responsabilidad sin el correlato previo del ejercicio de la libertad.
809 Exigibilidad
Tampoco cabe penar, segn el principio de culpabilidad a quien realiza un
comportamiento lesivo en circunstancias excepcionales tales que quepa
considerar objetivamente que no le era exigible otra conducta. La norma
no puede suponer una pauta de conducta libremente despreciada por el
sujeto cuando el mismo quedaba razonablemente compelido a la
transgresin a la vista de los intereses que excepcionalmente se
concitaban en su decisin.
810 Cognoscibilidad de la ilicitud

No puede penarse a la persona que no conoce ni puede conocer la ilicitud
del hecho, pues, de nuevo, la informacin es el presupuesto del ejercicio la
libertad. En realidad slo castigamos a quien acta conociendo la lesividad
del hecho y su ilicitud.
Cuando excepcionalmente castigamos al que no conoca, pero poda y
deba conocer, lo que estamos castigando, en el mbito de la proteccin de
un determinado bien jurdico, es su previa conducta consciente de negarse
a conocer.
D.Principio del hecho
820 El principio del hecho o de responsabilidad por el hecho impone que toda
sancin se sustente en una accin u omisin, esto es, por un hecho visible
y concreto, y no en pensamientos, deseos o tendencias (TCo 70/1985 ).
Su fundamento est ante todo en el valor de la dignidad de la persona, y
emparenta por ello con el principio de culpabilidad, pero tambin en la
seguridad jurdica, como el principio de legalidad, y en la libertad -lo que le
acerca al principio de proporcionalidad-, en cuanto comporta lesividad en
la conducta sancionada.
822 Hecho como conducta concreta

En cuanto hecho significa conducta concreta, el principio se opone a la
sancin a una persona por su mera identidad, por su carcter o por su
trayectoria vital. En este sentido el principio del hecho constituye una
manifestacin del principio de culpabilidad (n 790 ), que se opone al
denominado Derecho penal de autor.
A la luz de la Constitucin habra, por consiguiente, que expulsar del
ordenamiento jurdico todo supuesto de sancin penal o administrativa
que viniere fundamentada no en la realizacin de una determinada
conducta prohibida, claramente determinada o cuando menos
determinable, sino en la presencia de una cierta tipologa de autor. Tal
fundamento, propio del Derecho penal y administrativo sancionador de los
regmenes totalitarios, no se compadece con los principios de exclusiva
proteccin de bienes jurdicos y de culpabilidad por el hecho, que, por el
contrario, caracterizan a dichos conjuntos normativos en un Estado social
y democrtico de Derecho como es el nuestro. Para imponer una sancin
administrativa acorde con los postulados que ineludiblemente se
desprenden de esta ltima forma de organizacin no basta, pues, con la
presencia de un cierto modo de vida, por muy censurable que sea, si no va
acompaado de actos externos mediante los que se lesione o ponga en
peligro un inters jurdicamente protegido (TCo 270/1994 ).
Precisiones
Es, sin embargo, claro que el Derecho penal de autor y la culpabilidad de carcter
constituyen problemas diversos. La culpabilidad de carcter es una construccin que
permite a quienes parten de postulados deterministas, admitir, de todos modos, la
existencia de una culpabilidad que se conecta a acciones determinadas, es decir, sin
renunciar al Derecho penal de accin. Por ello la manifestacin ms clara de la
culpabilidad de carcter es, posiblemente, la que se revela en la individualizacin de
la pena, como por ejemplo en una aplicacin automtica de la agravante de
reincidencia, pues all, en contra del autor, se toma en cuenta para establecer la
gravedad del nuevo hecho tpico, su carcter tal como emerge de las condenas
anteriores. Aunque la culpabilidad por la conducta de la vida, como es sabido, no se
identifica con la culpabilidad de carcter, pues su punto de partida no es el postulado
de la determinacin, ello no tiene importancia a los efectos del problema planteado
(TS 14-12-91, EDJ 11866 ).
824 Hecho como conducta exteriorizada

El principio del hecho exige que la responsabilidad penal responda a una
conducta exteriorizada, relevante para la vida social.
El pensamiento no exteriorizado, o no exteriorizado voluntariamente, en
la medida en que sea cognoscible, no puede acarrear sancin alguna.
Esta exigencia de principio se traslada a la definicin del delito exigiendo
de ste que sea una accin o comportamiento.
Precisiones
1) Esta dimensin del principio del hecho responde a la idea liberal de que el Derecho
se ocupa slo de la vida social del individuo. Se trata de una consecuencia de la
libertad de pensamiento proclamada en la Const art.16 . Por una parte, trata de
preservar al individuo de toda intromisin en su fuero interno; por otra, de garantizar
que no se va a derivar responsabilidad por hechos a partir slo de la intencin de
llevarlos a cabo.
2) Desde la perspectiva del principio del hecho plantea algn interrogante el delito de
acceso habitual a medios idneos para incitar a la incorporacin a un grupo
terrorista con la finalidad de capacitarse para cometer un delito de terrorismo (CP
art.576.2 redacc LO 1/2015).
E.Prohibicin de bis in idem
850 1. Fundamento 857
2. Requisitos 862
852 El principio non bis in idem supone, en su manifestacin ms conocida, que

no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos
en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento (TCo
1/1981 ). Esta proscripcin se extiende a los supuestos en los que las
sanciones corresponden al mismo orden sancionador (TCo 154/1990 ).
La generacin de una doble sancin por lo mismo se trata de evitar con
diversas estrategias jurdicas: condicionando el procedimiento
administrativo a la finalizacin del procedimiento penal (RD 1398/1993
art.7.2 ), a travs de las reglas del concurso de normas (CP art.8 ) y a
travs de reglas que impidan la agravacin por circunstancia que la Ley
haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infraccin o que sea de
tal manera inherente al delito que sin la concurrencia de la misma no
podra cometerse (CP art.67 ).
A diferencia de la vertiente procesal, que contendra una vertiente
absoluta, en la sustantiva, si la primera sancin impuesta no cubre el
merecimiento de pena segn el grado o nivel de culpabilidad, podra
segursele un nuevo enjuiciamiento e imposicin de nueva pena que
solo tendra que tener en cuenta la impuesta en primer lugar para efectuar
el correspondiente descuento (TS 28-10-10, EDJ 246603 ).
Precisiones
La garanta de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho

fundamental (TCo 154/1990 ) que, en su vertiente material, impide sancionar en
ms de una ocasin el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la
reiteracin sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante
la sustanciacin de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstraccin hecha
de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un nico procedimiento (TCo
159/1985 ; 94/1986 ; 154/1990 ; 204/1996 ; 2/2003 ).
854 El segundo contenido de la prohibicin, que suele denominarse como non
bis in idem procesal, se refiere a la interdiccin de un doble proceso penal
con el mismo objeto (TCo 159/1987 ), pero no alcanza siempre a la
coexistencia de procedimientos sancionadores -administrativo y penal-
(TCo 2/2003 ). La interdiccin constitucional de apertura o reanudacin
de un procedimiento sancionador cuando se ha dictado una resolucin
sancionadora firme, no se extiende a cualesquiera procedimientos
sancionadores, sino tan slo respecto de aquellos que, tanto en atencin a
las caractersticas del procedimiento -su grado de complejidad- como a las
de la sancin que sea posible imponer en l -su naturaleza y magnitud-
pueden equipararse a un proceso penal, a los efectos de entender que el
sometido a un procedimiento sancionador de tales caractersticas se
encuentra en una situacin de sujecin al procedimiento tan gravosa como
la de quien se halla sometido a un proceso penal (TCo 2/2003 ).
Diferente del non bis in idem procesal es la vertiente procesal de la
prohibicin de bis in idem, que se concreta en dos reglas. La primera es la
preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la
Administracin respecto de su actuacin en materia sancionadora en
aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no slo
constitutivos de infraccin administrativa, sino tambin de delito segn el
Cdigo Penal (TCo 77/1983 ; 2/2003 , que corrige la TCo 177/1999 ).
La segunda regla radica en la vinculacin de la Administracin a la
determinacin de los hechos llevada a cabo por los rganos judiciales
penales (TCo 77/1983 ).
1.Fundamento
857 Non bis in idem material

El sustento ms comn del principio non bis in idem en su vertiente
material suele realizarse en el principio de proporcionalidad (n 710 ). Si
un comportamiento antijurdico ha recibido ya la sancin necesaria y
proporcionada, cualquier ulterior adicin de sancin supondr un
derroche intil de coaccin, vedado al Estado democrtico.
Para la derivacin del principio non bis in idem del principio de legalidad
(n 605 ) se alegan tres razones:
La primera parte de la existencia de un elemental requisito implcito de
tipicidad en todo tipo penal, constituido por la ausencia de sancin previa
por el mismo hecho, al mismo sujeto y en aplicacin del mismo reproche
jurdico. La segunda sancin ignorara as la tipicidad de la conducta y
lesionara el principio de legalidad.
Desde otra perspectiva de legalidad se invoca que la doble sancin
ignora las reglas generales, normalmente expresas, relativas al concurso
de normas sancionadoras. Dichas reglas, que deben regir para el
ordenamiento sancionador como unidad, constituiran elementos tpicos
que no puede ignorar el aplicador del Derecho.
Una tercera perspectiva se fundamenta en la tipicidad de la pena, que
quedara sobrepasada por la acumulacin de las dos sanciones.
Para la jurisprudencia constitucional la garanta est vinculada a los
principios de tipicidad y legalidad de las infracciones (TCo 2/1981 ;
66/1986 ; 154/1990 ; 204/1996 ), tiene como finalidad evitar una
reaccin punitiva desproporcionada (TCo 154/1990 ; 177/1999 ; auto
329/1995 ), en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garanta del
ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad
de sanciones crea una sancin ajena al juicio de proporcionalidad realizado
por el legislador y materializa la imposicin de una sancin no prevista
legalmente (TCo 2/2003 ).
El principio se conecta con el principio de culpabilidad, que es la medida
de la pena, y en este sentido se impide que al sujeto ya condenado se le
vuelva a condenar por los mismos hechos, con imposicin de nueva pena
que ya excedera del deber de merecerla, en virtud, precisamente, de la
pena impuesta (TS 28-10-10, EDJ 246603 ).
Precisiones
A idntica conclusin de interdiccin del bis in idem material se ha llegado desde el

propio valor de la dignidad humana, que veda tanto la punicin por un
comportamiento ajeno como por la del comportamiento propio que de un modo ideal
ha quedado ya eliminado de la conciencia y del reproche colectivo a travs de una
pena.
859 Non bis in idem procesal

Un primer fundamento de esta prohibicin deriva del derecho a la tutela
judicial efectiva, ya que en el mbito de lo definitivamente resuelto por un
rgano judicial no cabe iniciar -a salvo del remedio extraordinario de la
revisin y el subsidiario del amparo constitucional- un nuevo
procedimiento, y si as se hiciera se menoscabara, sin duda, la tutela
judicial dispensada por la anterior decisin firme (TCo 159/1987 ;
2/2003 ).
Un segundo fundamento de la prohibicin lo encontramos en el principio
de proporcionalidad, lo que limita la garanta a slo ciertos
procedimientos sancionadores -los penales y algunos administrativos-
(TCo 2/2003 ).
860
Precisiones
1) En cuanto derivacin del derecho a la tutela judicial efectiva, el principio se refiere

slo a la preservacin de las sanciones penales en cuanto impuestas por resoluciones
judiciales o a la preservacin de las resoluciones administrativas confirmadas
judicialmente. En cuanto al reconocimiento de efecto de cosa juzgada de la resolucin
administrativa, se ha de sealar que, en sentido estricto, dicho efecto es predicable
tan slo de las resoluciones judiciales, de modo que slo puede considerarse
vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensin, en cuyo haz de
garantas se ha reconocido el respeto a la cosa juzgada (TCo 67/1984 ;
159/1987 ; 189/1990 ; 151/2001 ), el desconocimiento de lo resuelto en una
resolucin judicial firme, dictada sobre el fondo del litigio.
De otra parte, se ha de tener presente que uno de los requisitos de la legitimidad
constitucional de la potestad sancionadora de la Administracin es la necesaria
viabilidad del sometimiento de la misma a control judicial posterior (Const art.106 ;
TCo 77/1983 ). De modo que, sin haberse producido dicho control judicial ulterior
por la jurisdiccin contencioso-administrativa, al haber desistido el sancionado del
recurso interpuesto, la resolucin administrativa carece de efecto de cosa juzgada
(TCo 2/2003 ).
La proscripcin del bis in idem slo puede predicarse de aquellas resoluciones
dictadas en un proceso justo. No existe doble enjuiciamiento cuando el primero de
ellos ha sido anulado por la vulneracin de derechos procesales que impiden hablar
de un proceso con todas las garantas (TS 22-11-11, EDJ 292511 ).
2) Las dos manifestaciones de la prohibicin de bis in idem se contemplan en los
convenios internacionales sobre derechos humanos (TCo 2/2003 ). Nadie podr
ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto
por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas
(Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos art.14.7 ).
Nadie podr ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo
Estado por una infraccin por la que hubiera sido absuelto o condenado por sentencia
firme conforme a la Ley y al procedimiento penal de ese Estado. Ello no obsta a la
reapertura del proceso, conforme a la Ley y al procedimiento penal del Estado
interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en
ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada (CEDH Protocolo 7
art.4 ).
2.Requisitos
862 Identidad de hecho

La identidad de hecho ha de entenderse en un sentido material o
normativo: el hecho no es el suceso natural acaecido que se identifica
conforme a criterios espaciales, temporales y subjetivos, sino el supuesto
de hecho que, como elemento de la norma, puede dar lugar a la aplicacin
de la sancin (TCo 204/1996 ).
864 Identidad de fundamento

Concurre cuando las sanciones obedecen a la misma perspectiva de
defensa social (TCo 159/1985 ), o a la proteccin del mismo inters
jurdico (TCo 234/1991 ) o bien jurdico (TCo 279/1994 ).
Habr de atenderse al inters que protegen los tipos sancionadores
concurrentes y la forma de afeccin al mismo que contemplan (Prez
Manzano).
865 Identidad de sujeto

La identidad de sujeto puede ser discutible cuando a raz del mismo
comportamiento que lesiona el mismo bien jurdico se sanciona tanto a la
persona jurdica como a la persona fsica que realiz aqul en el ejercicio
de la actividad social y por cuenta y en provecho de la sociedad.
El reproche no parece posible si el fundamento de la sancin colectiva es
una defectuosa organizacin que, sin necesidad de individualizar la
responsabilidad al respecto, posibilit la infraccin del empleado,
directivo y administrador: el hecho es distinto y su agente tambin.
Surgen dudas, sin embargo, cuando el autor individual es el administrador
y titular nico de la sociedad.
F.Prohibicin de penas inhumanas o degradantes
880 1. Penas inhumanas o degradantes 884
2. Aplicacin inhumana o degradante de la pena 892
882 A partir del valor de la dignidad del hombre y de su integridad moral la

Constitucin prohbe, en todo caso, las penas inhumanas o degradantes
(Const art.15 ).
Ms all de que la diferencia entre unas y otras sea de intensidad (TCo
34/2008 ) y de que para la calificacin de pena degradante haya de
concurrir un umbral mnimo de severidad (TCo auto 333/1997 ; TEDH
25-2-82, asunto Campbell y Cosans ; 25-3-93, asunto Castello-
Roberts ), la gran duda es en qu consiste la degradacin y la
inhumanidad, mxime a la vista de que la pena tipo, socialmente aceptada,
consiste en algo tan poco humano como el encierro del penado, la
privacin de su libertad ambulatoria.
Las afirmaciones generales al respecto de la jurisprudencia constitucional
tienen un valor slo relativo, porque han sido dictadas pensando en la
interdiccin, no especficamente de las penas, sino de la tortura y de los
tratos inhumanos o degradantes: se caracterizan por la irrogacin de
padecimientos fsicos o psquicos ilcitos e infligidos de modo vejatorio
para quien los sufre y con esa propia intencin de vejar y doblegar la
voluntad del sujeto paciente (TCo 120/1990 ; 57/1994 ; 34/2008 );
tales conductas constituyen un atentado frontal y radical a la dignidad
humana, bien porque cosifican al individuo, rebajndolo a un nivel material
o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidndose de
que toda persona es un fin en s mismo (TCo 181/2004 ; 34/2008 ).
1.Penas inhumanas o degradantes
884 Pena de muerte

Es inhumana la pena de muerte, que consiste en privar al individuo de su
humanidad, o del sustrato biolgico de la misma.
La Constitucin ha abolido por ello la pena de muerte, salvo lo que puedan
disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra (Const
art.15 ).
La LO 11/1995 aboli tambin la pena de muerte en tiempo de guerra.
885 Cadena perpetua

Tambin debe reputarse inhumana la prisin perpetua, ya
inconstitucional por su imposible orientacin hacia la reinsercin social
(Const art.25.2 ). Es inhumana en cuanto riguroso encarcelamiento
indefinido, sin posibilidades de atenuacin o flexibilizacin (TCo
91/2000 ; 162/2000 ; 148/2004 ).
Trata de salvar esta objecin la prisin permanente revisable (CP
art.36.1, 78 bis, 92 redacc LO 1/2015). Las crticas de constitucionalidad
que despierta esta pena se refieren a que puede ser efectivamente
permanente, y por ello inhumana; a que en todo caso tal inhumanidad es
una posibilidad, siquiera condicionada; a que su duracin es incierta en el
momento de su imposicin, en contra de la ms elemental seguridad
jurdica; a que la revisin depende de un juicio incierto de reinsertabilidad
no dependiente adems slo de la conducta del penado, y a que ello
supone una aflictividad aadida, en forma de desesperanza; a que no se ha
previsto para estos casos una estrategia especfica de reinsercin social
(TEDH 18-9-12, asunto James, Wells y Lee ); a que los plazos
extraordinarios de revisin -28, 30, 35 aos- superan el estndar de
humanidad sugerido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -25
aos- (TEDH 9-7-13, asunto Vinter ).
887 Prisin muy prolongada

La estancia muy prolongada en prisin puede resultar inhumana.
Tradicionalmente se fijaba tal frontera en los 15 aos efectivos de prisin,
porque se consideraba que la superacin de tal perodo conduce a un grave
deterioro de la personalidad del penado.
Otro criterio para sostener la inhumanidad de una pena de prisin por su
duracin radica en la falta de expectativas de libertad vital para el penado.
La evitacin de tal desesperanza depender de que no se prevean penas de
duracin excesiva y de que se prevean mecanismos de excarcelacin
cuando el penado llegue a determinada edad.
Precisiones
El Cdigo Penal posibilita el cumplimiento de una pena de 40 aos de prisin de una

forma ntegra -sin acceso a una vida en libertad en la ltima fase (libertad condicional)
- y efectiva -sin disfrutar de permisos de salida ni de las amplias posibilidades de
actividad externa que supone el tercer grado penitenciario-.
Cuando la pena fijada en la sentencia (pena inicial: por ejemplo, 92 aos de prisin)
antes de los lmites que se disponen como mximos de 25, 30 40 aos (CP art.76 )
sea superior al doble de esta pena limitada, el cmputo del tiempo en prisin
necesario para poder disfrutar de permisos de salida (la cuarta parte de la condena,
segn el RD 190/1996 art.154 ), del tercer grado penitenciario (la mitad de la
condena segn el CP art.36.2 ) y de la libertad condicional (las tres cuartas partes
de la condena o, en algunos casos, las dos terceras partes, segn CP art.90.1 y 91.1 )
se realizar sobre la pena inicial -la que impuso la sentencia antes de la limitacin- (CP
art.78 ).
Este nuevo clculo sobre la pena inicial no limitada, que en caso de penas muy
elevadas hace ilusorio cualquier acortamiento o dulcificacin (en el ejemplo de la
pena de 92 aos: 23 aos para los permisos; 46 para el tercer grado; 69 aos para la
libertad condicional) es obligado en principio, aunque revisable posteriormente y
sustituible por el cmputo sobre la pena limitada si el juez de vigilancia penitenciaria
lo considera necesario para la reinsercin social del preso.
No obstante, los condenados por delitos de terrorismo o cometidos en el seno de
organizaciones criminales no podrn acceder al tercer grado antes de cumplir cuatro
quintas partes de la condena limitada -antes de los 32 aos si la pena era de 40-, ni
podrn disfrutar de la libertad condicional antes de observar siete octavas partes de
la pena -antes de los 35 aos sobre una pena de 40-.
889 Penas corporales, infamantes y manipulativas de la personalidad

Existe acuerdo doctrinal en que son degradantes las penas corporales, las
penas que tengan como objetivo la deshonra del penado y las que
consistan en prcticas de manipulacin psquica.
890 Trabajos forzados

La Constitucin prohbe que la pena privativa de libertad pueda consistir
en trabajos forzados (Const art.25.2 ).
Este concepto tiene que ver con la naturaleza punitiva de stos, pues con
ellos se persigue incrementar el padecimiento del reo con su dureza y, a
menudo, con su inutilidad, de modo que slo podran integrar este
concepto los que se impongan como pena asimilada a la comisin de un
delito, o los que consistan en la utilizacin de un recluso, en el interior o en
el exterior del centro penitenciario, como mano de obra productiva y no
remunerada al servicio del Estado (TCo 116/2002 ).
Precisiones
No es trabajo forzado ni el trabajo impuesto con finalidad reeducadora (TCo auto

608/1985 ) ni la obligacin de limpieza de zonas comunes de los internos de un
centro penitenciario (TCo 116/2002 ).
2.Aplicacin inhumana o degradante de la pena
892 Puede suceder que la pena no sea en s misma inhumana o degradante,

pero que s lo sea su modo de aplicacin, singularmente de la pena
privativa de libertad. Y as:
De acuerdo con la Comisin Europea de Derechos Humanos, el
confinamiento solitario, debido a exigencias razonables, no constituye,
de por s, un tratamiento inhumano o degradante: slo cuando por las
condiciones -alimentacin, mobiliario, dimensiones de la celda-,
circunstancias -de acceso a biblioteca, peridicos, comunicaciones, radio,
control mdico- y duracin, se llegue a un nivel inaceptable de severidad.
Si ha dicho que un confinamiento prolongado solitario es indeseable, ello
ha sido en supuestos en los que la extremada duracin de tal
confinamiento superaba, mucho ms all, el mximo legal previsto de 42
das en nuestra legislacin penitenciaria. En todo caso, no cabe duda de
que cierto tipo de aislamientos en celdas negras, el confinamiento
absolutamente aislado o cerrado es una forma de sancin que envuelve
condiciones manifiestamente inhumanas, atroces y degradantes (TCo
2/1987 ).
No constituye un trato inhumano o degradante la privacin de
comunicaciones especiales, puesto que la privacin de libertad, como
preso o como penado, es, sin duda, un mal, pero de l forma parte, sin
agravarlo de forma especial, la privacin sexual, y puesto que una de las
consecuencias ms dolorosas de la prdida de la libertad es la reduccin de
lo ntimo casi al mbito de la vida interior (TCo 89/1987 ).
Pueden constituir tratos inhumanos o degradantes las condiciones
materiales de privacin de libertad -luz, espacio, alimentacin,
condiciones higinicas y sanitarias, ventilacin- (TEDH 15-7-02, asunto
Kalashnikov ; 20-1-05, asunto Mayzit ).
Las condiciones inhumanas pueden proceder de las caractersticas del
preso asociadas a su propia permanencia en prisin: anciano parapljico y
enfermo (TEDH 2-12-04, asunto Farbuhs ; TCo 5/2002 ).
G.Mandato de reeducacin y reinsercin social de la pena
910 Las penas privativas de libertad estarn orientadas hacia la reeducacin y

reinsercin social (Const art.25.2 ).
Tal orientacin no se impone a la ejecucin de todas las penas, sino slo a
las de privacin de libertad, y que, de conformidad con la dignidad
humana y el libre desarrollo de la personalidad como fundamento del
orden poltico (Const art.10.1 ), tal orientacin no podr consistir nunca
en un tratamiento forzoso, sino en una oferta al condenado.
912 Naturaleza
No estamos solo ante un principio penal, relativo a la conformacin e
interpretacin del delito y de la pena, sino tambin ante un principio
penitenciario, atinente a la ejecucin de un determinado tipo de penas.
Segn la jurisprudencia constitucional, se trata de un mandato vinculante
para el legislador penitenciario y para la Administracin penitenciaria
acerca de cmo deben configurar la ejecucin de cierto tipo de penas, las
privativas de libertad. Por lo dems, este mandato no comporta que este
sea el nico criterio constitucional de configuracin de tales penas ni que
cada aspecto de la vida penitenciaria haya de venir regido slo o
principalmente por el mandato de resocializacin, y especficamente, con
independencia del tambin fin primordial de las instituciones
penitenciarias de retencin y custodia de detenidos, presos y penados
(LOGP art.1 ), que comporta garantizar y velar por la seguridad y el buen
orden regimental del centro (TCo 119/1996 ).
Precisiones
1) El mandato de resocializacin se ve afectado por medidas no penitenciarias, tales

como la ampliacin o la negacin de la cancelacin de antecedentes penales o la
publicacin de listas de delincuentes -por ejemplo, contra la Hacienda Pblica o
contra la libertad sexual-.
2) De la declaracin constitucional no se sigue ni el que tales fines reeducadores y
resocializadores sean los nicos objetivos admisibles de la privacin penal de la
libertad ni, por lo mismo, el que se haya de considerar contraria a la Constitucin la
aplicacin de una pena que pudiera no responder exclusivamente a dicho punto de
vista. La reeducacin y la resocializacin -que no descartan, como hemos dicho, otros
fines vlidos de la norma punitiva- han de orientar el modo de cumplimiento de las
privaciones penales de libertad en la medida en que stas se presten, principalmente
por su duracin, a la consecucin de aquellos objetivos, pues el mandato presente en
el enunciado inicial de la Const art.25.2 tiene como destinatarios primeros al
legislador penitenciario y a la Administracin por l creada, segn se desprende de
una interpretacin lgica y sistemtica de la regla, y sin perjuicio de que la misma
pueda resultar trascendente a otros efectos (TCo 18/1988 ; 28/1988 ;
172/1989 ).
914 La propia estructura de la pena como amenaza condicional de un mal

despliega un efecto de prevencin general positiva y negativa, y un
efecto de prevencin especial negativa y, en las penas de privacin de
libertad, de inocuizacin del penado. La mencin de este mandato
constitucional se debe, entre otros factores, al carcter no necesario de la
orientacin de la pena a fines de prevencin especial positiva.
Tampoco contiene este precepto, segn la jurisprudencia constitucional,
derecho subjetivo del penado.
Precisiones
1) No se resuelve la cuestin referida al mayor o menor ajustamiento de los posibles

fines de la pena al sistema de valores de la Constitucin ni, desde luego, de entre los
posibles -prevencin especial, retribucin, reinsercin, etc.- ha optado por una
concreta funcin de la pena en el Derecho penal (TCo 150/1991 ; 55/1996 ).
2) El precepto constitucional no contiene un derecho fundamental a la reinsercin
social (TCo 75/1998 ), pues ni siquiera es fuente en s mismo de derechos subjetivos
en favor de ellos condenados a penas privativas de libertad (TCo 79/1998 ;
88/1998 ). No existe siquiera un derecho subjetivo a que cada aspecto de la
organizacin de la vida en prisin se rija exclusivamente por el mismo, con
independencia del tambin fin primordial de las instituciones penitenciarias de
retencin y custodia de detenidos, presos y penados (LOGP art.1 ), que comporta
garantizar y velar por la seguridad y el buen orden regimental del centro (TCo
57/1994 ; 129/1995 ; 35/1996 ; 119/1996 ).
3) Se discute si se ajusta al mandato de reinsercin social (Const art.25.2 ) la
prisin permanente revisable (CP art.36.1, 78 bis, 92 ) por la excesiva duracin del
plazo de revisin -25, 28, 30 o 35 aos; en estos tres ltimos casos ms all del
estndar sugerido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH 9-7-13,
asunto Vinter )- o por la ausencia de una estrategia especfica de reinsercin (TEDH
18-9-12, asunto James, Wells y Lee ). En todo caso, incluso partiendo de la
necesidad de sacrificio de la finalidad de reinsercin social para la proteccin social,
se echan de menos en la Ley las garantas necesarias para la resolucin adecuada del
conflicto -como, en materia bien diferente, sucedi en la primera regulacin de la
despenalizacin del aborto consentido (TCo 83/1985)-: para que no se mantenga en
prisin a presos reinsertables despus del perodo de cumplimiento.
915 Consecuencias
El Tribunal Constitucional otorg el amparo a un aspirante a ingresar en la
carrera judicial como magistrado a travs de la va del turno de juristas de
reconocido prestigio. Dicho aspirante haba sido finalmente excluido por
un antecedente penal ya cancelado (TCo 174/1996 ).
La orientacin de las penas (Const art.25.2 ), en cuanto que no es
exclusiva y en cuanto que se refiere fundamentalmente al rgimen
penitenciario, no impide la sancin penal al autor de un delito que ya no
puede reincidir en l -TCo 55/1996 para contradecir el razonamiento de
que penar a los insumisos a la prestacin social sustitutoria al servicio
militar sera inconstitucional-, ni veda la previsin o la imposicin de penas
privativas de libertad breves (TCo 19/1988 ).
Precisiones
En relacin a la pena por denegacin al sometimiento a las pruebas de alcoholemia,

no se entiende por qu esta concreta pena privativa de libertad, descrita
abstractamente en el artculo como es lo habitual, no est o no estar orientada en su
ejecucin a los fines de reeducacin y resocializacin social. Asimismo, debe
recordarse que este Tribunal ha reiterado que las finalidades de la Const art.25.2
no tienen un carcter prioritario sobre otras -de prevencin general u otras de
prevencin especial-; es ms, resulta discutible el presupuesto de que la propia
imposicin de la sancin no despliega ninguna funcin resocializadora (TCo
19/1988 ; 150/1991 ; 55/1996 ). Por otra parte, si lo que quiere decirse al
alegar la vulneracin del art.25.2 Const es que los autores del delito contemplado
en el CP art.380 no requieren socializacin, debe precisarse que esta afirmacin
comporta en ltima instancia la negacin del carcter lesivo del comportamiento
tpico, que no implicara ningn atentado a la sociedad, as como la consideracin de
que la resocializacin en cualquiera de sus grados slo viene indicada con respecto a
ciertos delitos. Ninguna de estas afirmaciones y premisas puede ser acogida (TCo
161/1997 ).
No cabe negar toda posibilidad de que la efectiva imposicin de una pena privativa de
libertad de tan corta duracin pueda cumplir la finalidad de resocializacin y
reinsercin social, dado que la intimidacin especfica e individual que se opera con el
sometimiento efectivo del sujeto al proceso penal y con la declaracin de culpabilidad
y correlativa imposicin de la pena, puede ser, por s misma, idnea para alcanzar un
efecto resocializador (TCo 120/2000 ).
917 En materia penitenciaria, la Const art.25.2 ha sido invocada para

impugnar la denegacin de suspensin de ejecucin (TCo 57/2007 ),
permisos de salida (TCo 112/1996 ; 81/1997 ; 23/2006 ), de
libertad condicional (TCo 79/1998 ), redencin de penas por el
trabajo (TCo 43/2008 ) y de mantenimiento de relaciones ntimas
(TCo 119/1996 ). Tambin para intentar revocar resoluciones de
intervencin de comunicaciones (TCo 175/1997 ) o el nuevo criterio
para el cmputo de las redenciones de penas por el trabajo y de acceso a
la libertad condicional (TCo 69/2012 ).
En todos estos casos la doctrina constitucional aparece unida por un
mismo hilo argumentativo: si bien es cierto que el rgimen penitenciario y
las instituciones en las que se concreta han de quedar informadas por las
finalidades constitucionales de reinsercin y reeducacin, y as ha de
ponderarlo la Administracin penitenciaria y los rganos judiciales,
tambin lo es que las mismas ni gozan de exclusividad para orientar la
decisiones relativas a la vida penitenciaria ni elevan a la categora de
derecho subjetivo el contenido de tales instituciones. Debe subrayarse en
todo caso que cuando se invocan alguna de las instituciones que tienen
como funcin la orientacin reeducadora o resocializadora la respuesta
jurisdiccional ha de motivar la denegacin con atencin al mandato
constitucional (deber reforzado de motivacin -Const art.24.2 -).
Precisiones
Pero que este principio constitucional no constituya un derecho fundamental no
significa que pueda desconocerse en la aplicacin de las leyes, y menos an cuando el
legislador ha establecido, cumpliendo el mandato de la Constitucin, diversos
mecanismos e instituciones en la legislacin penitenciaria precisamente dirigidos y
dirigidas a garantizar dicha orientacin resocializadora, o al menos, no
desocializadora precisamente facilitando la preparacin de la vida en libertad a lo
largo del cumplimiento de la condena (TCo 112/1996 ).
Dado que la suspensin constituye una de las medidas que tienden a hacer efectivo el
principio de reeducacin y reinsercin social contenido en la Const art.25.2 , las
resoluciones judiciales en las que se acuerde deben ponderar las circunstancias
individuales de los penados, as como los valores y bienes jurdicos comprometidos en
las decisiones a adoptar, teniendo presente tanto la finalidad principal de las penas
privativas de libertad, la reeducacin y la reinsercin social, como las otras finalidades
de prevencin general que las legitiman (TCo 222/2007 ).

Parte 1 - Garantias Penales y Aplicacion

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Parte 1 - Garantias Penales y Aplicacion

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PARTE I Garantas penales y

aplicacin de la ley penal

Fuentes del Derecho penal

105 Cdigo Penal

El vigente Cdigo Penal es heredero de la tradicin codificadora en materia penal de

108 Desde su aprobacin, el Cdigo Penal vigente ha sufrido 27 reformas,

LO 15-6- Se modifican el Cdigo Penal y la Ley de 16-6-

Modificacin del Cdigo Penal, por la que se

LO 30-4- Modificacin del Ttulo VIII del Libro II del 1-5-

Modificacin del Cdigo Penal, en materia

Modificacin del Cdigo Penal, en materia

Modificacin del Cdigo Penal, en materia

LO 11-1- Derechos y libertades de los extranjeros en 12-1-

Modificacin del Cdigo Penal y de la LO

Modificacin del Cdigo Penal, y la LO

LO 10- Modificacin del Cdigo Penal, y del Cdigo 11-

LO 30-6- Medidas de reforma para el cumplimiento 1-7-

Medidas concretas en materia de seguridad

Modificacin del Cdigo Penal en materia

LO 21- Proteccin de la salud y de lucha contra el 22-

LO 30- Modificacin del Cdigo Penal en materia 1-12-

LO 3-3- Salud sexual y reproductiva y de la 4-3-

LO 28-1- Modificacin de la LO 5/1985, del rgimen 29-1-

Modificacin del Cdigo Penal en materia

LO 30-3- Modificacin del Cdigo Penal en materia 31-3-

125 Legislacin de fuente supranacional

130 Legislacin de ejecucin de penas y medidas de seguridad

132 mbito estatal

1) Tambin han de tenerse en cuenta las siguientes normas reglamentarias:

135 mbito internacional

137 b) En el mbito de la Unin Europea y del Consejo de Europa:

140 c) Por ltimo, han de tenerse en cuenta los convenios bilaterales

141 - Tratado sobre traslado de personas condenadas entre el Reino de Espaa

Vigencia de la Ley penal

Seccin 2. Vigencia temporal 500

1. Principio de territorialidad 265

2. Principio de personalidad 335

3. Principio real o de proteccin de intereses 355

4. Principio de justicia penal universal 395

B. Lugar de comisin del delito 460

1) La ubicacin de los principios que determinan la vigencia espacial de la ley penal en

260 A continuacin se desarrollan los principios que determinan la vigencia

270 Villa de Llvia

272 Isla de los Faisanes

El Tratado Bayona 27-5-1901 fue ratificado por Espaa el 12-8-1902 (Gaceta de

279 Micronesia espaola

b.Edificios y terrenos de las embajadas, legaciones y dems misiones

280 Los edificios y terrenos de las embajadas y dems misiones diplomticas y

282 Oficinas espaolas de control aduanero

El problema se planteaba histricamente con varias oficinas situadas en territorio

c.Iglesias y otros lugares de culto

283 La iglesias y otros lugares de culto, de acuerdo con la tradicin histrica,

d.Bases militares de utilizacin conjunta hispano-americanas

285 Las bases militares de utilizacin conjunta hispano-americanas forman

Se regula tambin en el Convenio la situacin recproca de posibles delitos

e.Aguas interiores y mar territorial

290 Al territorio espaol en sentido jurdico pertenecen las aguas interiores -

f.Zona contigua, zona econmica exclusiva y plataforma continental

296 A este respecto debe entenderse que la consideracin de la plataforma

g.Alta mar, zona internacional de fondos marinos y otros espacios

300 Espaa, conforme solamente al principio de territorialidad, no tiene

305 Pertenece tambin al territorio espaol, en sentido jurdico, el espacio