CONCEPTO DE COMERCIANTE

DERECHO COMERCIAL Y LABORAL

AUTOR: Mario Herrera Cuenca

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Desarrollo de cada una de las unidades temticas

1. Concepto de comerciante
1.1. Obligaciones de los Comerciantes
1.2. Registro Mercantil
1.3. Actividades Comerciales
1.4. Profesiones Liberales
1.5. Contratos de Prestacin de Servicios
1.6. Establecimiento de Comercio
Glosario de trminos
Referencias
Referencias Bibliogrficas
Remisin a fuentes complementarias

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DESARROLLO DE CADA UNA DE LAS UNIDADES TEMTICAS

1. Concepto de comerciante

Para entender el concepto de comerciante se deben analizar los elementos que componen la
actividad comercial, que son:

1. Realizar una actividad que la ley considera como mercantil (artculo 20 Cdigo de
Comercio)
2. Realizar dicha actividad de manera habitual (conforme con lo dispuesto en el artculo 11
del Cdigo de Comercio)
3. Que los productos y/o servicios que produzca el comerciante no sean de para el uso final
(consumo final)
4. Que la actividad que se realice tenga nimo de lucro

Cuando leemos detenidamente el Cdigo de Comercio en su artculo 10, all se expresa que el
comerciante desarrolla una actividad profesional de comercio. Esto significa que el comerciante
es una persona idnea en la realizacin de la actividad comercial que desarrolla, eso implica un
conocimiento especializado de la misma y por ello l frente a otros comerciantes est en igualdad
de condiciones para realizar negocios mercantiles.

Es por lo anterior, que cuando la relacin comercial no se realiza entre dos comerciantes, sino
que la misma se realiza entre un comerciante y un mero consumidor hay una relacin asimtrica
en donde una de las partes (el comerciante) posee mayor y mejor informacin que la otra. Desde
la perspectiva comercial este negocio se reputa mercantil toda vez que una de las partes
involucradas en el negocio jurdico es un comerciante. Sin embargo la otra parte que no es
comerciante tiene una desventaja, en virtud a su falta de experticia en la actividad comercial lo
deja en una posicin vulnerable, no obstante, la ley consciente de esta asimetra ha diseado un
mecanismo que permite equilibrar este tipo de relaciones con la aplicacin del Estatuto del
Consumidor (ley 1480 de 2011), en las denominadas relaciones de consumo.

As mismo, en el segundo prrafo del artculo 10 del Cdigo de Comercio se precisa que: La
calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de
apoderado, intermediario o interpuesta persona. Esto quiere decir que si una persona (A)
desarrolla una actividad comercial de manera habitual y con nimo de lucro, pero dicha actividad
la desarrolla utilizando a otra persona (B) como vehculo para su ejercicio, la persona (A) es quin
ostenta la calidad de comerciante. Por ejemplo: Si Susana es propietaria de una cafetera desde
hace 10 aos y ha contratado a Claudia desde hace 8 aos como administradora, quin ostenta
la calidad de comerciante es Susana y no Claudia, quin es la que la administra.

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Otro ejemplo, podra ser: que Pablo es propietario de una empresa inmobiliaria, la cual se dedica
a la compra y venta de bienes inmuebles (casas, bodegas, apartamentos, edificios, etc.). Pablo le
ha otorgado poder a Paola abogada en ejercicio, para que lo represente en los negocios de
compra y venta de dichos bienes inmuebles. Cada vez que Pablo compra o vende un bien
inmueble, quin firma las escrituras es Paola en nombre de Pablo. En este caso al igual que el
anterior, si bien es cierto Paola es quin perfecciona los negocios amparada en el poder otorgado
por Pablo, es ste ltimo quin ostenta la calidad de comerciante.

Por otra parte, es oportuno precisar que para poder ejercer el comercio se requiere de capacidad,
entendida sta como la facultad que tienen las personas (naturales o jurdicas) de obligarse por
s mismas. En este entendido y conforme con lo dispuesto en el artculo 12 del Cdigo de
Comercio, todas las personas que posean capacidad para obligarse son hbiles para ejercer el
comercio.

Como lo vimos previamente en la Cartilla 5, la capacidad es un atributo de la personalidad tanto

de las personas naturales como de las personas jurdicas. En las personas naturales esa capacidad
se traduce en el ejercicio de derechos y en la adquisicin de obligaciones. Es por lo anterior, que
en nuestro ordenamiento jurdico una persona no tiene capacidad, sino hasta que cumple la
mayora de edad, esto es los 18 aos. Cuando la persona supera los 18 aos se habla de que se
posee capacidad absoluta para obligarse. Sin embargo, las personas cuya edad oscila entre 14 y
18 aos, denominados menores adultos, tienen una capacidad relativa, es decir que pueden
obligarse nicamente si tienen la autorizacin de sus representantes legales, esto es, sus padres,
sus tutores o sus curadores (ver artculos: 480 al 483 del Cdigo Civil). Es por lo anterior que los
menores de edad, es decir los menores de 14 aos son incapaces absolutos y todos los actos o
negocios que suscriban son nulos de pleno derecho, es decir que no tienen validez jurdica.

As las cosas, en el ejercicio del comercio podemos decir que, quienes tienen capacidad absoluta
o relativa (cumpliendo las condiciones anteriormente sealadas) pueden desarrollar actividades
que la ley considera mercantiles y son considerados legalmente como comerciantes.

En consecuencia, los representantes legales de los menores adultos (padres, tutores o curadores),
no son quienes ostentan la calidad de comerciantes, dado que son sus pupilos quienes ostentan
esta condicin, en virtud a que ellos ejercen la actividad comercial directamente. En ste punto
es oportuno traer a colacin el concepto de interdiccin judicial, puesto que sta figura afecta
directamente la capacidad de ejercicio del comerciante.

El proceso de interdiccin judicial contemplado en el numeral 7 del artculo 649 del Cdigo de
Procedimiento Civil, tiene como propsito buscar que un juez de la Repblica declare que una
persona no tiene capacidad mental para ejecutar su capacidad de ejercicio y as evitar que
personas inescrupulosas se aprovechen de su condicin para que le hagan celebrar negocios que
comprometan su patrimonio.

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Es por lo anterior, que una persona declarada judicialmente como interdicto por demencia, sus
actos generan una nulidad absoluta, es decir que dichos actos no tienen validez. No obstante lo
anterior, cuando la interdiccin obedezca a dilapidacin o disipacin, estos actos sern nulos
relativamente, en consecuencia si son avalados por sus representantes legales sern vlidos.

Por ltimo, se debe aclarar que hasta tanto el juez de la Repblica no declare a una persona como
interdicta, podr ejercer el comercio y los actos que suscriba sern plenamente vlidos.

De otro lado, la ley establece algunas restricciones para algunas personas que ejercen el comercio
como por ejemplo, las que pierdan la calidad de comerciante (artculo 17 de Cdigo de Comercio)
y las que estn inhabilitadas para ejercer el comercio (artculo 14 del Cdigo de Comercio), stas
ltimas son:

Los funcionarios de entidades oficiales y semioficiales respecto de actividades

mercantiles relacionadas con sus funciones, y;
Las personas a quienes por ley o sentencia judicial se prohba el ejercicio de actividades
mercantiles.

1.1. Obligaciones de los comerciantes

Tradicionalmente y a la luz del Cdigo de Comercio (artculo 19) se entienden como obligaciones
del comerciante: matricularse en el registro mercantil, llevar contabilidad, conservar la
correspondencia, anunciar ante la jurisdiccin la cesacin de pagos y abstenerse de realizar actos
de competencia desleal.

No obstante lo anterior y con base en la regulacin establecida en el Estatuto del Consumidor (ley
1480 de 2011), el comerciante adicionalmente tiene entre otras obligaciones, las siguientes:

1. Asegurar la idoneidad y seguridad de los bienes o servicios que ofrezca (artculo

6)
2. Responder por la calidad, idoneidad, seguridad, buen estado y funcionamiento de
los productos (artculo 7)
3. Ser responsable de los daos causados por los defectos de sus productos (artculo
20)
4. Suministrar a los consumidores informacin clara, veraz, suficiente, oportuna,
verificable, comprensible, precisa e idnea sobre los productos que ofrezcan
(artculo 23).

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Como podemos observar las nuevas disposiciones en materia de consumo, demandan de los
comerciantes mayor responsabilidad sobre los productos y/o servicios que ofrecen a los
consumidores y no se limitan exclusivamente a lo estipulado en los contratos o a lo establecido
en el Cdigo de Comercio.

1.2. Registro mercantil

Conforme con lo dispuesto en el artculo 26 del Cdigo de Comercio, el registro mercantil es un

mecanismo de control que permite el registro de los comerciantes y sus correspondientes
establecimientos de comercio, permitiendo establecer de manera material su existencia y
proveer los medios de prueba requeridos por la jurisdiccin en materia mercantil. As mismo
debern registrar todos los actos, libros y documentos cuando la ley exija dicha formalidad, en el
artculo 28 del Cdigo de Comercio se establece que personas y que documentos deben
inscribirse en el Registro Mercantil.

En virtud de lo anterior el Registro Mercantil aglutina seis (6) registros:

1. El Registro nico Empresarial (RUES) http://www.rues.org.co/RUES_Web/Consultas

2. El Registro nico de Proponentes (RUP)
3. El Registro de PyMes
4. El Registro de ESAL (entidades sin nimo de lucro)
5. El Registro de Matrcula Mercantil
6. El Registro de Libros del Registro Mercantil

El propsito primordial de estos registros es poder brindar proteccin a los comerciantes, control
de homonimia, publicidad, autenticidad, oponibilidad, entre otros.

Las entidades legitimadas para realizar el registro mercantil son las Cmaras de Comercio,
conforme con lo dispuesto en el artculo 27 del Cdigo de Comercio.

1.3. Actividades comerciales

La ley ha establecido una lista enumerativa de actividades econmicas que considera son
mercantiles y que estn contempladas en el artculo 20 del Cdigo de Comercio, sin embargo hay
que tener en cuenta que dichas actividades deben cumplir con ciertas reglas para poder
considerarlas como actividades comerciales. Como lo vimos al comienzo de la cartilla estas reglas
son:

1. Realizar dicha actividad de manera habitual (no espordica)

2. Que los productos y/o servicios que produzca el comerciante no sean para consumo final

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 3. Que la actividad que se realice tenga nimo de lucro

Si se cumple con esos preceptos estamos hablando de una actividad comercial. As mismo hay en
la ley algunas actividades que se consideran como no mercantiles, stas estn contempladas en
el artculo 23 del Cdigo de Comercio.

Dentro de aquellas actividades que la ley considera como no mercantiles est el ejercicio de
profesiones liberales y sobre el particular debemos ahondar un poco ms.

1.4. Profesiones liberales

En el Cdigo de Comercio no se define el concepto de profesiones liberales, no obstante vamos a

recoger los elementos que caracterizan dichas profesiones, para poder entender su significado:

1. Predomina el intelecto, el conocimiento y la tcnica

2. El profesional liberal se habilita con la obtencin de un ttulo acadmico reconocido por
el Estado
3. El ejercicio de estas profesiones es independiente y autnomo, es decir no interviene el
elemento de la subordinacin
4. La remuneracin de dichos profesionales, se realiza mediante honorarios
5. El ejercicio de una profesin liberal, hace que dicha persona no sea considerado como
comerciante, lo que no exonera de las obligaciones contempladas en el artculo 19 del
Cdigo de Comercio, entre las cuales se encuentra la obligacin de matricularse en el
registro mercantil y llevar contabilidad

Si pensamos en cul sera la forma adecuada de contratar los servicios de los profesionales
liberales y miramos con detenimiento las caractersticas anteriormente descritas, podremos
observar que all no existe la subordinacin, ni el salario como mecanismo de remuneracin, dos
elementos fundamentales en la configuracin del contrato de trabajo. En consecuencia
podramos concluir que la mejor manera de contratar este tipo de profesionales sera mediante
la suscripcin de un contrato de prestacin de servicios regulados por la Ley civil (artculo 1495
de Cdigo Civil).

1.5. Contratos de prestacin de servicios

Como lo anotamos previamente, en el contrato de prestacin de servicios no concurren los

elementos del contrato de trabajo, por lo tanto figuras como el periodo de prueba o las
prestaciones sociales no aplican en dicha modalidad de contratacin. No obstante lo anterior, la
legislacin laboral tiene una regulacin para los denominados contratistas independientes,
contemplados en el artculo 34 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

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As mismo los pagos de salud y pensin corresponden al contratista y no al contratante, la base

de cotizacin est establecida en el artculo 18 de la Ley 1122 de 2007 la cual corresponde al 40%
de los ingresos mensuales percibidos. Por su parte la Ley 1562 de 2012, reglamentada por el
Decreto 723 de 2013, establece las condiciones de pago al sistema de riesgos laborales. As
mismo, al contratista le corresponde pagar el valor de la cotizacin cuando el riesgo est ubicado
en los grados I, II o III conforme con lo dispuesto en el Decreto 1107 de 2000, sin embargo cuando
el riesgo est entre los grados IV o V, el pago corresponder al contratante.

1.6. Establecimiento de comercio

Conforme con lo dispuesto en el artculo 515 del Cdigo de Comercio, el establecimiento de

comercio se define como un conjunto de bienes organizados por el comerciante para el desarrollo
de su actividad econmica.

Con bastante frecuencia se confunde el establecimiento de comercio con el local comercial,

siendo ste ltimo parte de primero. El local comercial son las instalaciones en donde funciona el
negocio, mientras que el establecimiento de comercio como su definicin lo indica son un
conjunto de bienes, los cuales son detallados en el artculo 516 del precitado cdigo. Los
establecimientos de comercio tambin deben matricularse en el registro mercantil.

Dentro de los elementos que componen el establecimiento de comercio (artculo 516 del cdigo
de comercio) identificar:

1. La ensea o nombre comercial y las marcas de productos y de servicios;

2. Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artsticas
que se utilicen en las actividades del establecimiento;
3. Las mercancas en almacn o en proceso de elaboracin, los crditos y los dems valores
similares;
4. El mobiliario y las instalaciones;
5. Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenacin, el derecho al arrendamiento
de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones
que, conforme a la ley, tenga el arrendatario;
6. El derecho a impedir la desviacin de la clientela y a la proteccin de la fama comercial, y
7. Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del
establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en
consideracin al titular de dicho establecimiento.

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GLOSARIO DE TRMINOS

Derecho Comercial: el derecho mercantil (o derecho comercial) es el conjunto de normas

relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesin, a los actos de comercio legalmente
calificados como tales y a las relaciones jurdicas derivadas de la realizacin de estos; en trminos
amplios, es la rama del Derecho que regula el ejercicio del comercio. Uno de sus fundamentos es
el comercio libre.

Comerciante: son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las
actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere aunque la
actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona.

Acto mercantil: se tendrn, as mismo como mercantiles, todos los actos de los comerciantes
relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona
para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.

Personalidad jurdica: calidad del sujeto de derecho que lo hace apto para ser titular de relaciones
jurdicas para gozar de derechos.

Capacidad: es la posibilidad real de adquirir derechos y contraer obligaciones y comprende la

capacidad de goce y la capacidad de ejercicio.

Persona natural: se llama tambin persona fsica, concreta. Son todos los individuos de la especie
humana, sin ningn tipo de restriccin.

Persona jurdica: puede ser de derecho pblico o de estado, y de derecho privado o particular.

Es un ente al que el derecho le atribuye personalidad jurdica, esto es la aptitud de ser titular de
relaciones jurdicas.

Elementos que constituyen el contrato de sociedad: los elementos que constituyen un contrato
de sociedad son:

Consentimiento

Aportes

Obtencin de utilidades

Esquemas societarios: los esquemas societarios son los siguientes:

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Sociedad colectiva

Sociedad annima

Sociedad limitada

Sociedad comandita

Unipersonal

Bienes mercantiles: conjunto de bienes organizados por el empresario para el desarrollo de los
fines de la empresa.

Establecimiento de comercio: conjunto de bienes organizados, conformado por el nombre

comercial, la mercanca, los muebles, la instalacin y los derechos del empresario.

Capacidad legal: El requisito exigido para ejercer el comercio y adquirir la condicin de

comerciante, es tener la plena capacidad legal para contraer obligaciones y derechos.

Sociedades comerciales: se tendrn como comerciales, para todos los efectos legales, las
sociedades que se formen para la ejecucin de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social
comprende actos mercantiles y actos que tengan esa calidad, la sociedad ser comercial. Las
sociedades que no contemplen en su objeto actos mercantiles, sern civiles.

Atributos de la personalidad fsica: llamamos atributos de la personalidad a las cualidades que

desde el punto de vista jurdico deben tener los individuos y que los distinguen unos de otros. Los
estudiosos del Derecho nos hablan de seis atributos de la personalidad fsica, que son:

la capacidad

el nombre

el domicilio

el estado civil

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 el patrimonio

La nacionalidad

Obligacin del comerciante: dos obligaciones especiales imponen el cdigo de comercio a los
comerciantes: tener determinados libros y llevarlos con regularidad; y si son casados o se casan,
hacer pblico el rgimen bajo el cual estn casados o que adoptan al contraer matrimonio.

Empresa: es la unidad econmico-social con fines de lucro, en la que el capital, el trabajo y la

direccin se coordinan para realizar una produccin socialmente til, de acuerdo con las
exigencias del bien comn. Los elementos necesarios para formar una empresa son: capital,
trabajo y recursos materiales.

Derecho de asociacin: consiste en la libre disponibilidad de individuos dotados de personalidad

jurdica para constituir formalmente agrupaciones permanentes encaminadas a la consecucin
de fines especficos de carcter no lucrativo.

Libros de comercio: para efectos legales, cuando se haga referencia a los libros de comercio, se
entender por tales los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el
completo entendimiento de aquellos.

Los libros que por ley se deben llevar son:

Libro Diario: En este libro se anotarn todas las operaciones comerciales da por

da, segn el orden en que se efectuaron (cronolgicamente).

Libro de Inventarios y Balances: Este libro se iniciar con la descripcin exacta y

valuacin de cada uno de los bienes que posee el comerciante o empresa.

Cada ao al finalizar el ejercicio econmico se registra en el Balance General1.

1
Tomado de Universidad EAFIT (2013).

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REFERENCIAS

Referencias bibliogrficas

Marshall, M. W. (2009). Administracin de ventas. Ciudad de Mexico: Mc Graw hill -

Interamerciana.

Valencia, A. (1997). Derecho Civil (Vol. 1). Bogot D.C.: Temis Editores.

Castro, M. (2009). Derecho Comercial. Actos de comercio, empresas, comerciantes y

empresarios. Bogot D.C.: Temis.

Gabino, M. (1983). Manualde derecho mercantil. Madrid: Tecnos S.A.

Madrin, R. (2000). Principios de derecho comercial. Bogot: Temis.

Vincent, F. (2001). Introduccin de derecho mercantil (14 ed.). Valencia: Tirant lo blanch.

Velsquez, C. (1996). Instituciones de derecho comercial. Bogot D.C.: DIKE.

Universidad EAFIT. (2013). Consultorio contable. Recuperado el 2016, de

http://www.eafit.edu.co/escuelas/administracion/consultorio-contable/Paginas/faq-derecho-
laboral-comercial.aspx#.V7vM-03hDIU

Remisin a fuentes complementarias

Constitucin Poltica de Colombia (2 ed.). (1991). Bogot D.C.: Legis.

Cdigo de Comercio (34 ed.). (2015). Bogot D.C.: Legis.

Cdigo Civil (37 ed.). (2016). Bogot D.C.: Legis.

Ley 1480. (2011). Estatuto del Consumidor.

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