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INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART.

9 DEL DECRETO DEL PODER


EJECUTIVO NACIONAL N 1602/ 09 SOBRE ASIGNACION UNIVERSAL
POR HIJO

EXPTE. G.G. S/ MEDIDA CAUTELAR

Mar del Plata, 28 de septiembre de 2010.


AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:
I) Que a fs. 246/254 se presenta la Dra. Silvia Fernndez, en su carcter de titular
de la Asesora de Incapaces n 1 de este Departamento Judicial y solicita el
dictado de medida autosatisfactiva expedita, esto es la reposicin del pago del
beneficio de asignacin universal por hijo para proteccin social (decreto del PEN
1602/09), a favor de la nia G. G. y a ser cobrado por su representante legal, Sra. A. C.
G.. La finalidad de la medida reside en la remocin del cese del beneficio aludido,
dispuesto con invocacin de lo dispuesto en el art. 9 del Decreto 1602/09. El Ministerio
Pupilar afirma que la referida norma -art. 9 del decreto 1602/09- deviene
inconstitucional en virtud de violentar las disposiciones contenidas en los arts. 75 inc.
23 de la Constitucin Nacional; arts. 2, 3, 4, 23, 24, 26, 27 y concs. de la Convencin
de los Derechos del Nio, as como por su falta de adecuacin a la Convencin sobre
los Derechos de las Personas con discapacidad, ley 26.378. Formula reserva del caso
federal.
La representante del Ministerio Pupilar seala los recaudos de admisibilidad de la
demanda con la invocacin del art. 1 de la ley 26.061; su legitimacin activa en virtud
de lo normado en el art. 59 del C.C., ley 12.061 y art. 1 ley 26.061; la competencia
jurisdiccional de las normas ya citadas y de los arts. 5, 6 y concs. de la ley 13.298 y art.
15 de la Constitucin de la Pcia. de Buenos Aires y, finalmente, la va de la medida
autosatisfactiva en las interpretaciones amplias del art. 43 de la Constitucin Nacional.
Indica los antecedentes del caso: 1) La nia es beneficiaria de pensin provincial por
discapacidad; 2) su familia recibi el plan familias que implicaba el ingreso de $200.-
hasta hace alg n tiempo (acta de fs. 185/186); 3) al crearse la asignacin universal por
hijo, A. G. comienza a cobrar dicho beneficio y se efectua el cese del pago del Plan
Familias, implicando en el caso concreto la reduccin del monto econmico mensual a
la suma de $ 140.-, y a fin de ao con la acreditacin de la escolaridad se depositan los
montos restantes (art. 7 dec. 1602/09) 4) A la fecha la madre ha recibido la
comunicacin de que el monto de la A.U.H. no ha sido depositada en razn de
habrsele informado que percibe un beneficio de provincia y que por tal razn no le
corresponde ya este beneficio de Asignacin Universal por Hijo. Dicha decisin se
funda en lo normado por el art. 9 del decreto 1602/09.
La Asesora de Incapaces plantea, a continuacin, la Inconstitucionalidad y falta
de adecuacin convencional del art. 9 del decreto 1602/09. Destaca que la misma
deviene inconstitucional en razn de contrariar lo dispuesto en los arts. 2, 3, 4, 23,
24, 26, 27 de la Convencin de los Derechos del Nio; Recomendaciones del
Comit de los Derechos del Nio, en particular la Observacin General n 9
(2006) "Los Derechos del Nio con discapacidad". Seala la falta de adecuacin
convencional del art. 9 del decreto 1602 -art. 27 de la Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados- a las disposiciones de la Convencin sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad (arts. 1, 3, 4, 5, 7). Agrega la falta de
razonabilidad del art. 9 del decreto citado en razn de la exclusin que efecta
respecto de quienes perciban pensiones con origen de discapacidad. Y, finalmente,
indica la violacin a la igualdad legal y material y la discriminacin negativa, arts.
2 y concs. de la Convencin de Derechos del Nio y art. 5 de la Convencin de
Proteccin de Derechos de Personas con Discapacidad.
A continuacin detalla pormenorizadamente la normativa constitucional violada -a su
criterio- y brinda las pautas interpretativas que considera aplicables al caso a fin de
advertir la inconstitucionalidad en la aplicacin de la norma de la art. 9 del decreto
1602/09. Y, por ende, la restitucin del beneficio de asignacin universal por hijo a
favor de la nia G. G. a ser cobrado por su madre Sra. A. C. G..
II. A fs. 256/257 toma intervencin el Representante del Sr. Fiscal General del
Departamento Judicial Mar del Plata, quien en virtud de sus facultades, frente al acuse
de inconstitucionalidad formulado por la Asesora de Incapaces seala especialmente
que el control de constitucionalidad es el instrumento judicial para mantener la
supremaca de la Constitucin e impedir que se conculquen los derechos y garantas
all contenidos. Seala, asimismo, que la declaracin de inconstitucionalidad es el
ltimo remedio al cual acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar derecho o
garanta amparado por la Constitucin. Seala que la Asesora de Incapaces en la
peticin ejercida intenta salvaguardar el inters superior del nio a fin de no negarle a
la nia derechos adquiridos (otorgados con anterioridad por la ley 26.378) por falta de
concordancia entre el art. 9 del Decreto Ley 1602/09 y la ley de discapacidad, mediante
el respeto a la persona con capacidades diferentes. Concluye su dictamen, haciendo
suyas las palabras de la Asesora interviniente y, por ende, considera que quien suscribe
debe declarar la inconstitucionalidad del art. 9 del Dec. ley 1206/09.
III. Para entrar a resolver la cuestin aqu planteada se deben analizar las siguientes
cuestiones: a) la situacin particular de la nia cuyos derechos ejerce el Ministerio
Pupilar; b) la competencia del Tribunal para resolver la cuestin planteada; c) la
efectiva lesin a derechos constitucionales de la nia representada por el Ministerio
Pupilar; d) la procedencia o improcedencia de la va intentada; y, a partir de la
admisin de los tems anteriores: e) la procedencia de la restitucin de la asignacin
universal por hijo cesada de oficio por aplicacin directa del artculo 9 del decreto
1602/09.
a) La situacin personal de la nia cuyos derechos representa el Ministerio
Pupilar, acreditada en autos: Se tienen a la vista para resolver las constancias
obrantes en la presente causa. De los informes aqu obrantes surge acreditado que se
trata de una nia de 12 aos de edad, quien padece sndrome de inmunodeficiencia
adquirida: La nia lleva adelante tratamiento antirretrovirales y seguimiento
ambulatorio, ha padecido complicaciones respiratorios que generaron internaciones en
el Hospital especializado Materno infantil. La jovencita fue sometida oportunamente a
intervencin quir rgica para efectuar sostn nutricional mediante la colocacin de botn
gastrotmico, con nutricin enteral con plan de recuperacin y seguimiento. En este
contexto, la madre de la nia no ejerce actividad rentable laboral se encuentra dedicada
al cuidado de su hija y, a la fecha, ha perdido prcticamente el cien por ciento de su
visin. El padre de la nia -quien participa y colabora en su crianza- se encuentra
desempleado y con lesiones fsicas que lo incapacitan para continuar haciendo changas,
como haca hasta el presente. Hasta hace alg n tiempo, el ingreso mensual de la familia
alcanza los $ 340.- obtenidos de la pensin por discapacidad de la nia ($200 y $140
de la asignacin universal por hijo). Asimismo, la provisin de los servicios de gas y
luz resultan indispensable para este n cleo familiar y en particular, la provisin de
energa elctrica, para la conservacin refrigerada de la medicacin para HIV y para la
conexin diaria de la mquina de alimentacin de soporte artificial de la cual depende
la nia.
El da 28 de mayo de 2010 se orden a las autoridades mdicas respectivas del
H.I.E.M.I., la elaboracin de un listado de alimentos y raciones adecuadas que deba
recibir la nia G. G., de acuerdo a su condicin y, asimismo, se orden al Centro Local
de Proteccin y Promocin de Derechos que deba brindar asistencia alimentaria a la
nia Gisel G., mediante las prestaciones de acuerdo con el informe nutricional que se
presentado por el HIEMI y/o la Asesora de Incapaces. Dicha asistencia deba ser
puesta a disposicin de los padres de la nia, en el mbito del CPDN respectivo, en el
trmino de cinco das de notificada la lista nutricional respectiva.
En la misma fecha, se orden a las autoridades del CPDEN, de la Secretara de Salud y
Desarrollo Social de la Municipalidad de General Pueyrredn y del Hospital Materno
Infantil que deban celebrar reuniones de supervisin de la situacin de la nia en
forma bimestral a fin de mantener una visin actualizada de la evolucin de la nia y
de sus necesidades nutricionales.
Dentro de la resolucin dictada en fecha 28 de mayo del corriente, se dispuso ordenar
al CPDeN y a las autoridades Municipales de la Secretara de Salud y de la Secretara
de Desarrollo Social, junto al Servicio Zonal de Proteccin y Promocin de Derechos
la elaboracin de un plan de actuacin especial en torno a la nia G. G. instrumentando
la adjudicacin de recursos que fuere menester, en virtud de lo normado por la ley
13.163 y su decreto reglamentario 609/2004. Adems, se orden al CPDeN y/o al
Servicio Zonal de Proteccin y Promocin de Derechos efectuar los trmites necesarios
a fin de incluir a la familia de la nia G. G. en el Programa Nacional de Viviendas con
sede en la Municipalidad de Gral. Pueyrredn, a fin de su inclusin con carcter
prioritario.
El relato suscinto de la situacin de la nia - representada por el Ministerio Pupilar-
permite apreciar que desde su condicin actual social y de salud, G. sufre
discapacidades que requieren medidas de accin positiva propias para su situacin. Su
problemtica actual, encuadra en lo normado por el art. 1 prrafo 2 de la Convencin
sobre las Personas con Discapacidad y la regla contenida en el apartado 7 de la
Observacin General n 9 (2006) del Comit de los Derechos del Nio: "Las personas
con discapacidad incluirn a quienes tengan impedimentos fsicos,mentales,
intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras,pueden
impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones
con los dems."
La Observacin General apuntada explica que esta mencin explcita de la
discapacidad como mbito prohibido para la discriminacin que figura en el
mencionado art.2, es nica y se comprende por el hecho de que los nios con
discapacidad pertenecen a uno de los grupos ms vulnerables de nio.
b)La competencia material del Fuero de Familia.
La competencia material del Fuero de Familia de laPcia. Buenos Aires est
determinada por el contenido del art. 827 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires. As, la norma indicada seala en su inciso w): "Aquellas
situaciones que impliquen la violacin de intereses difusos reconocidos
constitucionalmente y en los que se encuentren involucrados nios" y
x)"Cualquier otra cuestin principal, conexa o accesoria referida al Derecho de
Familia y del Nio con excepcin de las relativas al Derecho Sucesorio."
En efecto, a partir de la entrada en vigencia de las leyes 13.298 y la ley 13.634 en los
aspectos que aqu se tratan, el juez de familia resulta el rgano jurisdiccional llamado a
decidir respecto de los casos judiciales en los cuales se reclame el efectivo
cumplimiento de derechos constitucionales que atae a la tutela efectiva derivada de
las relaciones de familia o ceidas al reconocimiento efectivo de derechos de su
persona.
En el caso de autos, la Representante del Ministerio Pupilar reclama la restitucin de
derechos sociales en favor de la nia Gisel G., a partir del cuestionamiento de la
constitucionalidad de la norma contenida en el art. 9 del decreto 1602 y, por ende, ha
planteado la medida autosatisfactiva a fin de asegurar la eficacia oportuna de la
satisfaccin de derechos econmicos y sociales de la nia.
c) El acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos, sociales y
culturales de nios y jvenes.
Como ha afirmado laComisin Interamericana de Derechos Humanos: "Las
funciones sociales del Estado se han ampliado a reas tales como salud, vivienda,
educacin, trabajo, seguridad social, consumo o promocin de la participacin de
grupos sociales desventajosos.Sin embargo, ello no se ha traducido necesariamente
desde el punto de vista tcnico, en la configuracin concreta de derechos. "El proceso
administrativo no permiti la defensa de aquel a quien priv del beneficio (...) hoy el
proceso judicial debe restituir aquel beneficio. El debido proceso legal es igualmente
aplicable a toda situacin en la cual una autoridad p blica, no judicial, dicte
resoluciones que diriman obligaciones y derechos. Otro elemento del debido proceso
legal en sede administrativa que ha tenido desarrollo en el S.I.D.H., es el derecho a la
revisin judicial de decisiones administrativas. La C.I.D.H. ha determinado que toda
norma o medida que obstaculice el acceso a los tribunales, y que no est debidamente
justificada por las razonables necesidades de la propia administracin de justicia debe
entenderse contraria al art. 8.1. de la Convencin Americana.El Acceso a la justicia
como garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estudio de los
estndares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos. Comisin
Interamericana de Derechos Humanos. Organizacin de los Estados
Americanos.www.cidh.org"
El Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Dr. de
Lazzari ha sostenido sobre el particular en voto que ha sido compartido por los
integrantes del Alto Tribunal: "la Convencin de los Derechos del Nio impone al
Poder Administrador, la funcin de implementar polticas p blicas, con el fin de
resolver anticipada y no judicialmentelos problemas que plantean las familias
marginales producto de la falta o carencia de recursos materiales. El sistema pergeado
coincide con las legislaciones anglonorteamericanas y escandinavas -denominadas de
bienestar- que ponen el acento en la prevencin, a travs del funcionamiento de
distintos programas que mitigan las necesidades sociales. En definitiva, este nuevo
esquema legal concuerda con el objetivo trazado en la reforma constitucional de 1994,
en donde el Estado asume un rol activo, comprometindose a realizar prestaciones de
hacer (cfr. art. 75 inc. 23 Cons.Nac.). Incluso diferencia los roles que cumplen el Poder
Administrador y el Poder Judicial al imputar al primero el trabajo asistencial. En este
sentido, Ola Salanueva seala el facilismo que implica etiquetar a todos los hechos y
problemas como potencialemente judiciales, y en especial, remarca que la organiacin
judicial se vaca de contenidos especficos y cambian sus funciones; (...) (ver "Los
Tribunales de Familia: resultados de una interpretacin", Rev. Derecho de Familia, n
15, pg. 290)."
El Dr. de Lazzari, en el voto que cito y en palabras que hago propias, continua
aseverando: "participo de la idea de que el Poder Judicial no tenga a su cargo
funciones que son ms propias de las polticas sociales, quedando reservado como
garanta ante el incumplimiento de los referidos programas de inclusin(cfr. Mary
Bellof, "La aplicacin directa de la Convencin Internacional sobre los derechos
del Nio en el mbito interno", ver //archivo/documentos/data300/333r.htmy;
Christian Courtis, "La Corte Suprema ante lso Derechos Sociales" en "La Corte
y los Derechos", Asociacin por los Derecho Civiles, Siglo XXI editores, ao 2005,
p.327 y sgtes.; ver tambin voto de la Dra. Carmen Argibay, consid. 4 y 5, R.
1148 XLI, "Rodrguez Karina V. c/ Estado Nacional y otros s/ accin de amparo",
sent. 7-III-2006)". (Del Voto del Dr. de Lazzari, en autos "L.,R.H. contra Argaara
Birocco, Alejandro. Medidas Cautelares.", Ac. 98.260 del 12 de julio de 2006")
d) El acceso a la justicia de personas en condiciones de vulnerabilidad.
El desarrollo de los derechos sociales y econmicos, as como su divulgacin, frente a
la marginalidad en la cual viven a diario numerosos congneres, ha dado nuevos
fuerzas al derecho constitucional de accin. En efecto, "la socializacin jurdica del
Estado contemporneo ha determinado la urgencia de crear instrumentos
necesarios para lograr su actuacin efectiva por todos los justiciables. De un
simple derecho formal la accin se ha transformado en "una facultad con un
contenido material" que permite su ejercicio eficaz.(...) De ah que se haya
calificado a la accin procesal como un derecho humano a la justicia. Precisamente, a
la remocin de los obstculos de todo tipo -especialmente econmicos y culturales- que
impiden el libre acceso a la jurisdiccin, tienden ciertas instituciones legales
equilibradoras, que consagran una suerte de igualdad por compensacin." (Del autor
citado "Efectivo acceso a la justicia", Platense, La PLata, 1987, pgs. 9/10).
En esta lnea de pensamiento se ubican las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la
Justicia de las Personas en Condicin de Vulnerabilidad, adoptadas en la XIV Cumbre
Judicial Iberoamericana y a las cuales adhiriera la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en la Acordada n 5 del 24 de febrero de 2009. El documento - conocido como
las 100 Reglas de Brasilia-, dice en su Exposicin de Motivos: "El sistema judicial se
debe configurar, y se est configurando, como un instrumento para la defensa
efectiva de los derechos de las personas en condicin de vulnerabilidad. Poca
utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no
puede acceder en forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de
dicho derecho. Si bien la dificultad de garantizar la eficacia de los derechos afecta
con carcter general a todos los mbitos de la poltica p blica, es a n mayor
cuando se trata de personas en condicin de vulnerabilidad dado que stas
encuentran obstculos mayores para su ejercicio. Por ello, se deber llevar a cabo
una actuacin ms intensa para vencer, eliminar o mitigar dichas limitaciones."
Las propias Reglas de Brasilia indican en la Seccin Segunda, como "Beneficiarios de
las Reglas", en el Concepto de personas en situacin de vulnerabilidad a "aquellas
personas que, por razn de su edad, gnero, estado fsico o mental, o por circunstancias
sociales, econmicas, tnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para
ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos en el
ordenamiento jurdico (regla 3). Podrn constitir causas de vulnerabilidad, entre otras,
las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indgenas o a
minoras, la victimizacin, la migracin y el desplazamiento interno, la pobreza, el
gnero y la privacin de libertad. (regla 4)" Se considera nio, nia y adolescente a
toda persona menor de dieciocho aos de edad, salvo que haya alcanzado antes la
mayora de edad en virtud de la legislacin nacional aplicable. Todo nio, nia y
adolescente deBe ser objeto de una especial tutela por parte de los rganos del sistema
en consideracin a su desarrollo evolutivo (regla 7)".
Las Reglas que vengo explayando tratan en particular la situacin de la discapacidad,
como situacin generadora de vulnerabilidad especfica. As, definen que "Se entiende
por discapacidad la deficiencia fsica mental o sensorial, ya sea de naturaleza
permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o ms actividades
esenciales de la vida diaria que puede ser causada o agravada por el entorno econmico
y social."
e) La inconstitucionalidad del art. 9 del decreto 1602/09.
En verdad, la inconstitucionalidad de la norma contenida en el art. 9 del decreto
1602/09 aparece expuesta desde su inicial confrontacin con el bloque de
constitucionalidad federal. En efecto, la norma consagr como impedimento para el
acceso al beneficio de la Asignacin Universal por Hijo, la situacin de aquellos que
estuvieran alcanzados por otro beneficio de ndole asistencial. As, en su art. 9, el
decreto estableci: "La percepcin de las prestaciones previstas en el presente decreto
resultan incompatibles con el cobro de cualquier suma originada en Prestaciones
Contributivas o No Contributivas Nacionales, Provinciales, Municipales o de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, incluyendo las prestaciones de las leyes nro. 24.013,
24.241 y 24.714 y sus respectivas modificatorias y complementarias."
En virtud de dicha exclusin automtica se desnivela y se torna inequitativa la
aplicacin del beneficio. En efecto, la norma cuestionada frente a situaciones diversas:
familias con nios en aptitud psicofsica plena y familias con nios que padecen
discapacidades y perciben un magro recurso asistencial - como en el caso de autos en
que la nia percibe pensin de la provincia de Buenos Aires-, opta por una solucin
igualadora y homogeneizante. As, el decreto permite la percepcin de la Asignacin
Universal por Hijo, ocluyendo dogmticamente la posibilidad de acceso al beneficio
cuando el nio o joven percibe una pensin por discapacidad provincial, sin tener en
consideracin la concreta desventaja existente para la familia con hijos con
discapacidad psicofsica. En virtud de dicha decisin legislativa se produce un
necesario efecto discriminatorio, en cuanto la ley reproduce una solucin que impide el
acceso a la equiparacin de oportunidades para nios y jvenes, replica -en definitiva-
la diferencia. As, a mi entender, la legislacin cuya constitucionalidad se cuestiona se
ha alejado de la razonabilidad que corresponde a la tarea de la concrecin de las
polticas p blicas y de su debido encuadre en el sistema jurdico de proteccin que ha
organizado nuestro Estado en cabeza del Poder Administrador, a partir de la
constitucionalizacin de derechos humanos de la cual diera cuenta ms arriba.
f) Los derechos constitucionales violados.
Desde el bloque de constitucionalidad federal que se constituye a partir de la
Constitucin Nacional y los Tratados de Derechos Humanos se advierte que los sujetos
destinatarios de esta decisin jurisdiccional son sujetos de tutela preferencial a tenor
de lo dispuesto en los arts. 14 bis, 16, 28, 75 inciso 22 y 23 de la Cons. Nacional y
art. 2.2 del Pacto de Derechos Sociales Econmicos y Culturales.
f.1. El contenido del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Econmicos y
Culturales: Este instrumento internacional ha sido materia de trabajo exhaustivo para
el Comit de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas,
el cual ha producido una serie de documentos esclarecedores respecto de las
obligaciones asumidas por los Estados. Deben mencionarse especialemente la
Observacin General n 14 en la cual se destaca el derecho al disfrute del ms alto
nivel de salud posible, del ao 2000. A su vez, la implementacin de los deberes del
Estado han sido clarificados en los "Principios de Limburgo" realizado en Maastricht y
adoptado por las Naciones Unidas. Como han sealado Cecilia Grosman "si bien no
constituyen una fuente jurdica obligatoria para los Estados, incluyen elementos que
guan para la mejor comprensin de los deberes contrados y deben ser considerados
por nuestros jueces en la interpretacin y aplicacin del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales." ("Alimentos a los hijos y derechos
humanos." Captulo. La responsabilidad del Estado, Editorial Universidad, pg. 55/56,
Buenos Aires, 2004.)
En el instrumento sealado en el prrafo que antecede se seala que existe violacin al
Pacto cuando el Estado no logra remover, a la mayor brevedad posible, todos los
obstculos que impidan la realizacin inmediata de un derecho o cuando no utiliza el
mximo de los recursos disponibles para la realizacin del Pacto.
f.2. El agravio a la Convencin Internacional de los Derechos del Nio. Tambin se
advierte la inconstitucionalidad de la norma cuestionada respecto de la Convencin de
los Derechos del Nio en sus arts. 2 y 23, la cual al considerar necesario mencionar la
discapacidad explcitamente en el artculo sobre la no discriminacin, resalta la
obligacin del Estado de pergear los medios de igualacin. En tal contexto, la norma
del art. 9 del decreto 1602/09 no resulta ajustada a la necesidad de que el Estado adopte
todas las medidas que sean oportunas para garantizar que el nio sea protegido contra
toda forma de discriminacin, para que el objetivo diseado en el prembulo, que los
"derechos iguales e inalienables", sean reconocidos para todos. En este sentido, el
Comit de Derechos del Nio ha precisado el concepto de no discriminacin del art. 2
reseado, dirigido especialmente a "impedir todas las formas de discriminacin, en
particular por motivo de la discapacidad" (CRC OG n 9) y, en especial, "La
discriminacin en la prestacin de servicios los excluye de la educacin y les niega el
acceso a los servicios de salud y sociales de calidad (pto. 8) y, ha sealado a este
respecto que "el mensaje principal de este prrafo es que los nios con discapacidad
deben ser includos en la sociedad (pto.11).
Adems, la obligacin asumida por los Estados implica en su proteccin al derecho a la
vida, incluye lo relativo a las condiciones de una vida digna. En igual sentido se
expidi la Comisin Internacional de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva n
17 al enunciar que el derecho a la vida consagrado en el art. 4 de la Convencin
Americana de los Derechos Humanos, implica ms all de la obligacin de abstencin,
una obligacin positiva para garantizar que la vida tenga la calidad de digna, igual
sentido en el que se expidiera la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
causa "Villagrn Morales".
La exclusin dispuesta en el art. 9 del decreto 1206/09, contrara, adems, lo dispuesto
en el art. 24 de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, en tanto este
estatuye el reconocimiento del derecho del nio al disfrute del ms alto nivel posible de
salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitacin de la
salud. Tambin se agravia con la norma mencionada la efectividad de lo dispuesto por
el art. 26 de la mencionada Convencin, en tanto reconoce el derecho a beneficiarse de
la seguridad social, en particular al nio con discapacidad.
Finalmente, la misma Convencin tambin establece en su art. 27 la obligacin estatal
de "ayudar a los padres y a otras personas responsables por el nio a dar efectividad a
este derecho y en caso necesario proporcionarn asistencia material y programas de
apoyo (art. 27)".
f.3. Los agravios al texto constitucional nacional, al texto de la constitucin
provincial y al sistema de proteccin integral de derechos de nios y jvenes. Las
obligaciones estatales asumidos en virtud de las Convenciones Internaciones y Pactos
de Derechos Humanos exigen que las acciones positivas del art. 75 inc. 23 de la
Constitucin Nacional, art. 36 incs. 2, 3 y 8 de la Constitucin Provincial; art. 1, 3, 5,
6, 7, 14, 15, 16, 18, 29, 30, 31, 32, 35 y concs. ley 13.298 y dec. regl. 300/2005 se
concreten en medidas eficaces y suficientes frente a las problemticas que niez,
discapacidad y pobreza plantean en el caso concreto.Tal como afirmara la Magistrada
Milanta integrante de la Cm. Contencioso Administrativa de La Plata, "resulta
incuestionable el deber jurdico indelegable en cabeza del Estado de brindar asistencia
integral a los menores en situacin de riesgo, cuya tutela se impone restablecer en el
presente proceso. Su obligacin estriba en adoptar medidas de accin positiva
necesarias a tales fines, lo que conlleva, en el sublite, la carga de acreditar no slo la
existencia de programas o planes especficos para abordar tales problemticas, sino su
eficacia y suficiencia frente a a dimensin concreta y real del caso." (Comentario a
Fallo de la Cmara citada en Actualidad en jurisprudencia de la provincia de Buenos
Aires 5/2009 Por Ivn F. Budassi y Mara Eugenia Atela, Jurisprudencia Argentina,
Buenos Aires, diciembre 30 de 2009, J.A. 2009-IV, suplemento del Fascculo n.13, pg.
52).
La Corte Europea de Derechos Humanos en relacin a los procedimientos
administrativos y judiciales que conciernan a la proteccin de derechos humanos
de las personas menores de dieciocho aos ha acuado el concepto de "actuar con
diligencia excepcional", en autos Johansen c/ Noruega, del 8 de julio de 1996, en
su prrafo 88. De esta forma la Corte Europa enfatiza adecuadamente el grado de
eficacia en la concrecin de tales derechos que resulta exigible al Estado.
f.4. La violacin al derecho de la familia a su reconocimiento, proteccin integral y
dignidad. En el bloque de los Tratados y Convenciones de Derechos Humanos
incorporados en nuestro ordenamiento jurdico se consagran: a) el derecho de las
familias a su proteccin por parte de la sociedad y del Estado:en la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre en su art. 16.3; en la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, en su captulo VI; en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, en su artculo 17.1; en el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, en su artculo 10.1; en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos art. 23.1. b) a un nivel de vida adecuado: que le
asegure: salud, bienestar, alimentacin, vestido, vivienda, asistencia mdica,
servicios sociales necesarios, seguros en caso de prdida de sus medios de
subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad: en la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre en su art. 25.1; en el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su artculo 11.1.
f.5. La falta de adecuacin convencional respecto de la Convencin sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad.
Por otra parte, nuestro Estado ha incorporado en el orden jurdico interno la
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual en su
artculo 7 establece: "1. Los Estados Partes tomarn todas las medidas necesarias para
asegurar que todos los nios y las nias con discapacidad gocen plenamente de todos
los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los
dems nios y nias. 2. En todas las actividades relacionadas con los nios y las nias
con discapacidad, una consideracin primordial ser la proteccin del inters superior
del nio." Asimismo, el artculo 16 seala: "1. Los Estados Partes adoptarn todos las
medidas de carcter legislativo, administrativo, social, educativo y de otra ndole que
sean pertinentes para proteger a las personas con discapacidad, tanto en el seno del
hogar como fuera de l, contra todas las formas de explotacin, violencia y abuso,
incluidos los aspectos relacionados con el gnero. (...) 4. Los Estados Partes tomarn
todas las medidas pertinentes para promover la recuperacin fsica, cognitiva y
psicolgica, la rehabilitacin y la reintegracin social de las personas con discapacidad
(...) Dicha recuperacin e integracin tendr lugar en un entorno que sea favorable para
la salud, el bienestar, la autoestima, la dignidad y la autonoma de la persona y que
tenga en cuenta las necesidades especficas del gnero y la edad." Por otra parte, en el
art. 28 de la citada Convencin se lee: "1. Los Estados Partes reconocen el derecho de
las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo
cual incluye alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora contin a de sus
condiciones de vida, y adoptarn las medidas pertinentes para salvaguardar y promover
el ejercicio de este derecho y sin discriminacin por motivos de discapacidad."
A tenor de las normas enunciadas en el prrafo anterior, se verifica -como seala la
Asesora de Incapaces- la falta de adecuacin convencional del art. 9 del decreto de
implementacin de la Asignacin Universal por Hijo a la referida Convencin sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (arts. 1, 3, 4, 5, 7).
f.6. Las incongruencias con el sistema de Proteccin Integral de Derechos de
Nios y Jvenes. La ley 26.061, en el Sistema de Proteccin de Nios reiteradamente
seala que los "organismos del Estado" son los encargados de controlar y garantizar el
cumplimiento de las polticas p blicas orientadas a fortalecer la familia y proteger el
inters superior del nio (art. 5, 11, 14 y 15) y, en particular, incorpora el estndar
legal de proteccin prioritaria a ciertos grupos (arts. 5, 11, 14 y 15) incluso con un
asignacin privilegiada y de intangibilidad de los recursos p blicos que los
garantice.
Por otra parte, la norma en cuestin -en trminos que comparto del dictamen de la
Asesora de Incapaces interviniente- resulta irrazonable en la exclusin genrica que
dispone que la persona discapacidad por el hecho de estar percibiendo un beneficio
derivado de su propia discapacidad y contrara as lo dispuesto por el art. 28 de la
Constitucin Nacional. En efecto, el decreto de la asignacin universal por hijo como
medida de accin positiva en favor de nios y jvenes en situacin de vulnerabilidad
social y mejorar su condicin de vida, ms no respeta la porporcionalidad, ni se adecua
en su implementacin a la situacin de los nios que padecen una discapacidad y han
logrado un beneficio social previo. En el caso de la nia aqu representada por la
Asesora de Incapaces quien recibe una pensin en virtud de su discapcidad, causa
distinta de la que funda a la asignacin universal por hijo.
g) Los proyectos de reforma del sistema. Es dable mencionar la existencia de
proyectos legislativos tendientes a la modificacin del cuestionado art. 9 del decreto
1602/2009, a partir de la incorporacin de personas que gocen de beneficios derivados
de la discapacidad. Ellos dan cuenta de la inconveniencia de la redaccion del art. 9 y de
la afectacin de garantas constitucionales que all se verifica. En efecto, con el n mero
de Expte. 5936-D-2010 y bajo el trmite parlamentario 113 del 17 de agosto de 2010,
en la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, se estableci salvedad a las
exclusiones del beneficio en los siguientes trminos: "No regirn las
incompatibilidades enunciadas en el prrafo precedente en los siguientes casos: a)
Cuando se trate de titulares de las Prestaciones con personas con discapacidad a su
cargo siempre que stas no estuvieren empleados o emancipados. b) Cuando se trate de
hijos con discapacidad, titulares de Prestaciones No Contributivas Nacionales,
Provinciales, Municipales o de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, incluyendo las
prestaciones de la ley 24.241 y 24.714 y sus respectivas modificatorias y
complementarias, siempre que no estuvieren empleados o emancipados." (sustitucin
del art. 9 del decreto 1602/2009). Asimismo, el proyecto que menciono plante la
sustitucin del art. 14 bis de la ley 24.714, en los siguientes trminos: La Asignacin
Universal por hijo para la Proteccin Social consistir en una prestacin monetaria no
retributiva de carcter mensual, que se abonar a uno slo de los padres, tutor, curador
o pariente por consanguidad hasta el tercer grado, por cada menor de DIECIOCHO
(18) aos que se encuentre a su cargo, siempre que no estuvieron empleado,
emancipado o percibiendo alguna de las prestaciones previstas en la presente ley, sus
modificatorias y complementarias.
Cuando se trate de personas con discapacidad la prestacin establecida en el prrafo
anterior se abonar sin lmite de edad, en los siguientes casos: a) Cuando se trate de
titulares de Prestaciones Contributivas o No Contributivas previstos en el art. 9 del
Decreto 1602/2009 con personas con discapacidad a su cargo, siempre que stas no
estuvieren empleadas o emancipadas. b) Cuando se trate de hijos con discapacidad,
titulaes de Presatciones No Contributivas Nacionales, Provinciales, Municipales o de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, incluyendo las prestaciones de las Leyes nros.
24.241 y 24.714 y sus respectivas modificatorias y complementarias, siempre que no
estuvieren empleados o emancipados."
Entre los fundamentos del proyecto se lee: "Lo que preocupa y es el eje de este
proyecto es que estas personas sumamente vulnerables, no perciben tampoco la
Asignacin Universal creada por el Decreto 1602/09 si reciben por ejemplo, una
pensin no contributiva por discapacidad o si estn a cargo de titulares de pensiones no
contributivas (...) Teniendo en cuenta que los beneficiarios del Decreto 1602/09 son los
grupos familiares que se encuentran en la economa informal (y cobrando menos del
salario mnimo, vital y mvil) o desempleados, que las pensiones no contributivas por
discapacidad actualmente rondan los $ 626 y frente a las necesidades especiales que
requieren las personas con discapacidad, resultara apropiado que puedan percibir la
Asignacin Universal por Hijo para Proteccin Social. (...)".
En el mismo detalle de fundamentos los legisladores indican que: "La financiacin de
las modificaciones propuestas en el presente Proyecto para integrar a todos los hijos
con discapacidad, es posible por los puntos de corte existentes tanto en el Decreto 1602
como el hecho de mantener la excepcin a aquellas personas con discapacidad que
pudieran ser empleados y/o emancipados y tambin en el caso de que las personas a
cargo pasen a la economa formal." (http://www1.hcdn.gov.ar.)
h) La dudosa constitucionalidad de la norma cuestionada y la tutela efectiva de los
derechos conculcados.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha marcado tendencia en el sentido de
admitir medidas cautelares, a n en procesos declarativos de inconstitucionalidad de
normas, trazando las lneas directrices de aquellos procesos en los cuales las leyes
aparecen en el anlisis liminar, como "sospechosamente inconstitucionales". Da cuenta
de ello el meduloso anlisis sobre el tema de Jos Mara Salgado "El sistema cautelar
en la accin de inconstitucionalidad. LA jurisprudencia de la CSJN: del rechazo
dogmtico a las leyes de sospechosa inconstitucionalidad."
En el mencionado trabajo se seala: "El sinuoso recorrido del sistema cautelar en
materia de pretensin declarativa de inconstitucionalidad muestra una nueva fuente de
argumentacin a favor de posibilitar la suspensin provisional de los efectos de la
norma cuestionada a una relacin jurdica concreta. La jurisprudencia de la Corte en
algunos casos ha abandonado aquella presuncin de validez de las leyes, tomando al
decir de Bianchi, la categora de las leyes "sospechosas de inconstitucionalidad".
El origen de esta categora elaborada pretorianamente, seg n la cual los actos
normativos pierden su presuncin de legitimidad constitucional y por lo tanto aquella
no constituye un valor absoluto, se remonta al precedente norteamericano "U.S. vs.
Carolene Products Co." de 1938. En nota a pie de pgina, el Chief Justice Stone seal
en aquella oportunidad que: "El alcance de presuncin de constitucionalidad puede ser
ms limitado cuando la legislacin parezca a simple vista encontrarse dentro de una
prohibicin especfica de la Constitucin". ("El sistema cautelar en la accin de
inconstitucionalidad. La jurisprudencia de la CSJN: del rechazo dogmtico a las
leyes sospechosas de inconstitucionalidad." por Jos Mara Salgado. pg. 153
Revista de Derecho Procesal 2010-1 Sistemas cautelares y procesos urgentes
(segunda parte) Editorial Rubinzal Culzoni, pg. 153 a 173, Santa Fe 2010).
Andrs Gil Domnguez seala a este respecto: "Las clasificaciones basadas en criterios
especficamente prohibidos establecen un cambio sustancial en el mbito de la
presuncin de constitucionalidad de las leyes y de la presuncin de legitimidad del acto
administrativo, por cuanto ante dichas situaciones, dichas normas se presumen
inconstitucionales e ilegtimas a todos sus efectos" (del autor citado, "Derecho a la no
discriminacin y control de constitucionalidad", en L.L. del 6-5-2009, 1.)
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha hecho aplicacin de esta categora hasta
convertirla en doctrina del tribunal, as en igualdad de derechos civiles en el caso
"Arenzn " (C.S.J.N. 15-5-84, fallos 306:400, E.D. 109-361); en Repetto Mara Ins
M. c./ Provincia de Buenos Aires, la cuestin fue resuelta por la Corte que afirm que
la restriccin cuestionada violaba el artculo 20 de la Constitucin Nacional que
confiere igualdad de derechos civiles a los extranjeros respecto de los ciudadanos.
(Fallos: 311: 272, L.L.1989-B-348). Otros supuestos en los cuales se ha aplicado el
criterio aludido son: "Calvo y Pessini, Roco c/ Crdoba Prov. de S/ Amparo"
(C.S.J.N., 24-2-98, fallos 321:194); "Hooft, Pedro Federico Cornelio c/ Buenos Aires s/
Accin Declarativa de Inconstitucionalidad".
Ms recientemente la Corte Federal ha hecho aplicacin del criterio en anlisis en autos
"Recurso de hecho deducido por Luisa Aguilera Mariaca y Antonio Reyes Barja en
representacin de D.R.A. en la causa R.D.A. c/ Estado Nacional" del 4/9/2007, la
actora de nacionalidad boliviana, nacida el 8 de agosto de 1989 y que obtuvo su
radicacin en Argentina con posterioridad a su ingreso en 1999, quien padeca una
incapacidad del ciento por ciento de carcter congnito desde su nacimiento cuestion,
mediante un proceso de amparo, la negativa de las autoridades administrativas a
concederle la pensin por invalidez prevista en el art. 9 de la ley 13.478 (y sus
modificatorias), la cual se sustentaba en que la requirente no contaba con la residencia
mnima de 20 aos exigida por los extranjeros por el art. 1.e del anexo I del decreto
432/97. La peticionante solicit el dictado de la inconstitucionalidad del precepto
citado. La Corte en el voto mayoritario -ante el rechazo de la pretensin verificado en
las instancias anteriores-, declar admisible la queja, procedente el recurso
extraordinario y revoc la sentencia apelada, ordenando el dictado de un nuevo
pronunciamiento. Los votos concurrentes de los ministros Petracchi y Argibay
decidieron en igual sentido pero tomando entre sus ejes argumentales que no se logr
revertir la presuncin de inconstitucionalidad que pesa sobre el precepto en estudio.
Los precedentes que he citado en los prrafos anteriores dan cuenta de la aplicacin de
la doctrina de las leyes o decretos de sospechosa constitucionalidad, cuando en ellos se
restringen ciertos derechos o se establecen distinciones sustentadas en motivos de raza,
religin, extranjera y origen nacional, y, por ende, en dichos procesos se aprecia la
tendencia a aceptar el dictado de medidas conducentes a la restauracin del derecho
ostensiblemente conculcado. En los mismos se pone la carga de la prueba o la carga de
la justificacin de su constitucionalidad en aquel que pretendiera sostener la
constitucionalidad del precepto.
Entiendo que dicha doctrina, en el actual estado de la evolucin de nuestro
ordenamiento jurdico, resulta aplicable en el caso de restriccin de acceso de derechos
fundamentales a nios o jvenes discapacitados y a sus familias. En efecto, la norma
del art. 9 del decreto 1602/09 declara la incompatibilidad del beneficio de la asignacin
universal por hijo para quienes cuentan con otro beneficio derivado de leyes
protectorias de la discapacidad, circunstancia esta que implica un trato igualitario para
circunstancias absolutamente diversas. En tanto el decreto aludido est dirigido a
familias de escasos recursos sociales -como n cleos vulnerables para quienes el Estado
ha adquirido especiales obligaciones y deberes de proteccin sociales- la restriccin de
derechos fundada en la existencia de un beneficio social otorgado por la discapacidad,
se presenta como "sospechoso" en su constitucionalidad.
A esta altura, entiendo que los precedentes jurisdiccionales apuntados permiten sealar
la dudosa constitucionalidad de una norma que veda el acceso a la Asignacin
Universal por Hijo, en virtud de la existencia de un beneficio otorgado por la
discapacidad de la nia. La discriminacin generada por la exclusin all contenida
resulta manifiesta, en tanto impide el acceso al nio discapacitado a una medida de
accin positiva dispuesta por el Estado Nacional en su favor y viola, en consecuencia,
el contenido e interpretacin de los arts. 16, 75 inc. 22 y 23 de la Constitucin
Nacional y las previsiones especficas de tutela de nios y discapacidad contenidas en
las Convenciones y Tratados de Derechos Humanos, en la Constitucin de la Pcia. de
Buenos Aires y en la Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad.
Por otra parte, ntese que los beneficios en cuestin -asignacin universal por hijo y
pensin por discapacidad de la Provincia de Buenos Aires- pertenecen a la esfera de
distintos efectores estatales, nacin y provincia respectivamente y que cualquiera de
ellos resulta insuficiente para completar los requerimientos de un nio que padece
discapacidades.
A mi entender, esta notable incoherencia de la norma reglamentaria contenida en el art.
9 del decreto 1602 frente al sistema de proteccin de derechos constitucionales en
favor de nios y discapacitados, que he explicitado ms arriba, permite aplicar la
doctrina emanada de la Corte Suprema respecto del dictado de medidas cautelares
frente a normas de "dudosa constitucionalidad".
i) La medida autosatisfactiva.
Sentado lo anterior, me abocarse al tratamiento de la medida autosatisfactiva
peticionada por la Asesora de Incapaces interviniente. La mencionada medida
constituye una respuesta jurisdiccional apropiada a las situaciones existenciales
derivadas de la desproteccin que puede padecer la persona expuesta a las
vulneraciones sociales, sanitarias y econmicas en nuestro medio y en nuestro tiempo.
En efecto, se trata de un proceso urgente caracterizado por la inmediatez y la
autonoma de la respuesta jurisdiccional que se despacha inaudita et altera pars y
mediando una fuerte probabilidad de que los planteos procesales sean atendibles.
La normativa vigente y proyectos de reforma que la contemplan, la supeditan a: 1) la
acreditacin de la existencia de un inters tutelable, cierto y manifiesto; 2) cuya tutela
sea imprescindible, producindose en caso contrario su frustracin; 3) que el inters del
peticionante se circunscriba a la obtencin de la solucin urgente solicitada; 4) con
exigencia de contracautela, en caso necesario y de acuerdo al criterio del juez.
Tal como se sostuviera en la Comisin VII de las IX Jornadas Bonaerenses de Derecho
Civil, Comercial, Procesal y Laboral, de Junn en noviembre de 2000, ms all de la
recomendacin en el sentido de legislar las formas urgentes del moderno proceso civil
argentino, "se estima que pueden despacharse pretorianamente con el marco normativo
actual; y sealando que el rgimen del amparo no siempre resulta idneo para servir de
carril procedimental para las vas urgentes del proceso civil."
Cierto es que en el presente proceso urgente la parte peticionante se encuentra en una
situacin jurdica subjetiva altamente desventajosa respecto de aquel contra quien
peticiona el dictado de medida autosatisfactiva. As las cosas y para remediar tal
"desigualdad inicial en perjuicio del actor", el ordenamiento jurdico puede prever
algunas formas en que la tutela jurisdiccional modifique la situacin del accionante
mediante la provisin de la "medida autosatisfactiva".
Entre los denominados procesos urgentes, aquellos que exigen la pronta respuesta y
solucin jurisdiccional, aparecen las medidas autosatisfactivas, como diligencias que
con carcter urgente estn destinadas a agotarse en s mismas mediante la satisfaccin
al requirente y sin la generacin de un proceso accesorio o sirviente de otro principal
que no es menester promover.
As cabe afirmar que toda violacin de derecho puede ser objeto -si se dan los
presupuestos de admisibilidad- de proteccin jurisdiccional inmediata. As, dicha
proteccin jurisdiccional otorgada a situaciones jurdicas expuestas a dao actual o
potencial, no puede ser vulnerada por acto normativo de carcter infraconstitucional
que, vedando el ejercicio preliminar da tutela jurisdiccional cautelar del Estado,
propicie la aniquilacin del propio derecho material. ("El derecho de accin en la
constitucin brasilea" IUS ET PRAXIS versin on-line ISSN 0718-0012, V.13 N.2
TALCA 2007).
Lo sealado en los prrafos precedentes me permiten colegir que en este caso el acceso
a la decisin deviene urgente, puesto que la Asesora moviliza una accin en la cual se
verifica: 1) un inters digno de tutela: la obtencin de los recursos econmicos
esenciales para que una nia especialmente vulnerable por la situacin a la cual la
expone su enfermedad -HIV-, vctima de las discapacidades resultantes en su vida de
relacin por la utilizacin de botn de gastrostoma mediante el cual se complementa a
su aporte nutricional- en un ambiente de marcada carencia econmica y discapacidad
creciente de su madre; 2) la urgencia de obtener una pronta reparacinque intente
dar garanta eficaz e integral al ejercicio activo de su derecho a vivir dignamente y a
alcanzar los mejores grados de integracin posible; 3) la certeza que la falta de una
respuesta judicial inmediata permitira mantener la privacin de recursos
materiales bsicosy esenciales para que la nia y su familia eviten la indigencia ms
descarnada y, por ende, prevenir la produccin de daos en la existencia de la nia y su
familia.
j) Las acciones positivas en el mbito jurisdiccional.
El mandato contenido en el art. 75 inc. 23 de la Constitucin Nacional se dirige al
Congreso y tambin al juez, como pauta orientadora en la interpretacin judicial de las
normas aplicables a una causa sometida a su jurisdiccin y destina las medidas de
accin positiva para los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad y, en general, aquellos que padezcan situaciones de vulnerabilidad.
Tambin la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires ha dedicado especial
proteccin a las personas con discapcidad, en sus arts. 11 y 36.5.
Como dijera en prrafos anteriores, la accin positiva es tambin obligacin del juez en
la decisin del caso concreto. As, ha sealado la Dra. Mara Silvia Villaverde: "En
aquellos casos de incumplimiento de obligaciones por parte del Estado -que
constituyen omisiones inconstitucionales-, pero en los que la sentencia del juez no
resultare ejecutable por requerir provisin de fondos por parte de los poderes polticos,
cabe resaltar el valor de una accin judicial en la que el Poder Judicial declare que el
Estado est en mora o ha incumplido con obligaciones de realizar acciones o tomar
medidas de proteccin, aseguramiento y promocin de derechos." (Mara Silvia
Villaverde, "La respuesta judicial a las personas con discapacidad". en Lexis Nexis,
Jurisprudencia Argentina, n mero especial: "Discapacidad", J.A. 2002, 4 de abril de
2002, pg.24/32.)
La sentencia se constituye, entonces, en forma de transmisin a los poderes polticos de
las necesidades sociales, a travs de una semntica de los derechos, (...) Esta tcnica
reviste especial importancia en las medidas afirmativas, porque "encontrar
razonabilidad en la decisin que el legislador toma para la accin positiva resulta
sumamente difcil, tanto para el legislador como para el juez, si slo se apela a la
conciencia jurdica de la comunidad; pues situaciones de este gnero (que requieren
medidas afirmativas) slo pueden producirse cuando la conciencia social est escindida
de manera que, en tanto una parte de la sociedad act a de modo discriminatorio, otra
parte intenta corregir, mediante el uso del poder, los efectos de tal discriminacin". De
este modo -se ha dicho- el Poder Judicial provocado adecuadamente, se tornara un
instrumento poderoso de formacin de polticas p blicas."
En esta misma lnea argumental, Mosset Iturraspe ha sealado: "El Estado deber hacer
bien "lo que se propone hacer y no puede delegar. Bsicamente que "tutele a los
dbiles", las ms de las veces, las vctimas de los daos ms variados." (Jorge Mosset
Iturraspe, "Visin Iusprivatista de la responsabilidad del Estado" en Responsabilidad
de Estado, Revista de Derechos de Daos, n 9 Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000,
p.7/23).
Es dable sealar la trascendencia de la solucin jurisdiccional que dispusiera la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos aires en los autos "P., C.I. y otro contra
Provincia de Buenos Aires. Amparo. Recurso de inaplicabilidad de ley. A. 70.717
del 14 de junio de 2010."En los autos referidos la Suprema Corte se detuvo en el
anlisis de situaciones de hecho que guardan similitud con las circunstancias familiares
y sociales que rodean el presente caso. En el voto del Dr. de Lazzari, el Ministro
resume las condiciones del grupo familiar afectado indicando que: "a.conforman un
grupo desfavorecido por varios motivos: la condicin de mujer y nio, ambos
discapacitados fsicos; la situacin econmica presenta un cuadro desgarrador (...) b.
necesitan de cuidados especiales que atiendan las particularidades que derivan de su
situacin especfica (servicios especiales de salud y educacin; (...)". En este contexto
el Tribunal Cimero "desde la particular vulnerabilidad que porta el grupo
desavantajado -compuesto por disapacitados, mujer, nio- y en esta hiptesis los
riesgos se acrecientan incluso desde la perspectiva de ser vctimas de todo tipo de
abusos (...) Ahora bien, en el ingreso de lo jurdico, interesa recordar que la no
discriminacin y la igualdad son componentes fundamentales de las normas
internacionales de derechos humanos y son esenciales a los efectos del goce y el
ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales. Asimismo, seg n el art. 2.2
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, los Estados
Partes deben "garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian sin
discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin social"; con el alcance de ser una obligacin inmediata y
general en el Pacto, cuando se dan algunos de los motivos prohibidos de
discriminacin (v. Observacin Gral. n 20 del Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, ao 2009, puntos 1, 2, 3, 7, 16, 17, 28, 33, 36, 38)."
k) La situacin de la parte accionante.
Las personas con discapacidad son, las ms de las veces, las vctimas de los daos ms
variados; sobre todo en aquellos casos en que el entorno socioeconmico agrava la
incidencia de la discapacidad. As, entre las familias con ingresos superiores, la
incidencia de la discapacidad es menor, y va acrecentndose en la medida en que
disminuyen los ingresos familiares.
A la fecha la situacin de necesidades de la nia representada por la Asesora se ve
acrecentada con nuevas limitaciones en el pleno goce de la calidad de vida que su
persona requiere. Tengamos presente que su vida se desarrolla en un barrio alejado del
centros de atencin hospitaria que le brinda atencin mdica, con dificultades en el
aspecto habitacional que no han podido ser salvadas y con el agravante de requerir el
mantenimiento de un costo elevado mensula de energa elctrica para alimentar a la
mquina de soporte nutricional a la que debe conectarse diariamente.
Por otra parte, G. en etapa de su preadolescencia se encuentra en pleno momento para
afianzar sus logros educativos, comenzar su insercin social, e intentar trazar caminos
en su formacin integral para desarrollar los potenciales que como persona posee. Esta
joven requiere de medios para sobrevivir: el Hospital P blico Provincial le brinda los
medios mdicos que ella requiere, la Municipalidad debi asumir la asistencia
nutricional adecuada, pero estos medios deben complementarse con los medios de
liquedez bsicos para poder afrontar las cuestiones elementales de la vida de relacin,
para afrontar lavida dignamente. Su madre y su padre son padres contenedores,
cuidadores alertas y permanentes, que en medio de las necesidades le brindan amor,
resguardo y cuidado, pero que por sus propias condiciones personales no logran
satisfacer ntegramente las necesidades econmicas.
Por ende, y a tenor de todas las normas que menciono en la presente corresponde la
declaracin de inconstitucionalidad de la norma del art. 9 del decreto 1602/09 y el
dictado de la medida autosatisfactiva respectiva.
Todo ello, teniendo en cuenta que las normas constitucionales vigentes exigen
priorizar el inters del niosobre todo otro inters individual, y en virtud de la
aptitud derogatoria del mismo respecto de toda norma que -no consultando un
inters situado en un plano jerrquico ms elevado- resulte lesivo de aquel en el
caso concreto que se intenta subsumir en la norma.
En efecto, este proceso urgente permite llevar a la actividad jurisdiccional concreta
las palabras de Morello y Arazi: "En caso de extrema urgencia, cuando se
encuentren en peligro derechos fundamentales de las personas, el juez podr
resolver la pretensin del peticionario acortando los plazos previstos para el
proceso sumarsimo y tomando las medidas que el juez juzgue necesarias para
una tutela real y efectiva; excepcionalmente, podr decidir sin sustanciacin. Las
normas que regulan las medidas cautelares sern de aplicacin supletoria, en lo
que fuere pertinente y compatible con la peticin." ("Procesos urgentes", en J.A.,
2005-I-3, fasc. 13. Augusto M. Morello y Roland Arazi y "Qu entendemos, en el
presente, por tutelas diferenciadas. de Augusto M. Morello, en Revista de Derecho
Procesal, "Tutelas procesales diferenciadas I", 2008-2, pg. 18 y 19, Editorial
Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2008).
Por lo expuesto en los prrafos anteriores, doctrina, jurisprudencia, citas legales y en
virtud de lo dispuesto en la Constitucin Nacionalart. 14 bis, 16, 28, 43, 75 inc. 22,
23;Constiucin de la Pcia. de Buenos Aires art. 1, 3, 5, 6, 7, 14, 15, 16, 18, 29, 30,
31, 32, 35, 36 incs. 2, 3 y 8; Declaracin Universal de los Derechos del Hombre en
su art. 16.3, 25.1; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
cap. VI; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 8.1; 4;17.1; Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 10.1,
art.11.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos art. 23.1. Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre en su art. 25.1;Convencin de los Derechos
del Nio arts. 2, 3, 4, 23, 24, 26, 27; Recomendaciones del Comit de los Derechos
del Nio, Observacin General n 9 (2006) "Los Derechos del Nio con
discapacidad", Opinin Consultiva 17 de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos";art. 15 de la Constitucin de la Pcia. de Buenos Aires; arts. 1
de la ley 26.061; art. 59 del C.C., ley 12.061;arts. 1, 3, 5, 6, 7, 14, 15, 16, 18, 29, 30,
31, 32, 35 y concs. ley 13.298 y dec. regl. 300/2005; Convencin sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad arts. 1, 3, 4, 5, 7, 16, 28; art. 195, 198, 230, 232,
827 inc. w y x y concs. del C.P.C.; Acordada 5 del ao 2008 de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin; 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las
Personas en Condicin de Vulnerabilidad:
RESUELVO:I) Decretar la inconstitucionalidad del art. 9 del decreto 1602/09 en
cuanto establece la incompatibilidad de la percepcin de las prestaciones previstas
en el presente decreto con el cobro de No Contributivas Provinciales; II) Ordenar
la medida autosatisfactiva de reposicin del pago del beneficio de asignacin
universal por hijo para proteccin social (decreto del PEN 1602/09), a favor de la
nia G. G. y a ser cobrado por su representante legal, Sra. A. C. G., a cuyo fin
lbrese oficio al ANSES para que efecte en forma inmediata el pago respectivo.
REGISTRESE. NOTIFIQUESE CON HABILITACION DE DIAS Y HORAS
INHABILES (Art. 153 del C.P.C.).

ADRIANA E. ROTONDA
JUEZ
TRIBUNAL DE FAMILIA NRO. 2