Comentario al fallo de la C. Nac. Civ., sala F, 31/5/2005 - S., I. v. S., G. E.

y otro
Publicado en LexisNexis Jurisprudencia Argentina: SJA 26/10/2005

Un "claroscuro" en materia de filiacin. Un fallo claro. Algunas variables oscuras

Marisa Herrera

"En las ficciones el pensamiento comete errores deliberadamente. Pero se trata de un error
especial: consciente, prctico y completamente fructfero. Cada ficcin debe justificar en s
misma el servicio que presta, el papel que cumple".
Enrique Mar (*)
SUMARIO:
I. Introito.- II. El "claro". El caso: a) Plataforma fctica; b) Algunas consideraciones.- III. El
"oscuro". La presuncin de paternidad del marido y la separacin de hecho: a) La variable
del caso; b) Miscelneas sobre la separacin de hecho; c) La variable en accin: 1. El antes;
2. El despus; d) Un conflicto irresuelto. Una propuesta para pensar.- Corolario

I. INTROITO
Me explico. El ttulo del presente trabajo responde a una doble finalidad. En primer lugar,
dedicar algunas palabras -breves (1) - al fallo dictado por la sala F de la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, de fecha 31/5/2005, en los autos "S. I., v. S., G. E. y
s/impugnacin de paternidad" Ver Texto . Y en segundo trmino, apreciar cmo se puede
enriquecer este comentario modificando algunos de los supuestos fcticos que presenta el
caso en estudio. De esta manera intentar remover el debate en torno a ciertas cuestiones
oscuras que sigue presentando la separacin de hecho en el derecho de familia, ms
precisamente en el campo de la llamada "filiacin por naturaleza" (conf. art. 240 Ver Texto
CCiv.).
II. EL "CLARO". EL CASO
a) Plataforma fctica
L. M. C. e I. S. contrajeron nupcias el 26/2/1960. El 16/11/1962 promovieron demanda de
divorcio (en ese entonces, de separacin personal), cuya sentencia favorable se dict el
9/8/1965. En fecha 5/10/1963 y 2/11/1972, respectivamente, L. M. C. dio a luz dos nios,
quienes fueron inscriptos como hijos matrimoniales del actor, I. S. (2) .
I. S., al enterarse varios aos despus de que dos personas haban sido inscriptas como hijos
suyos a pesar de haber nacido despus de los 300 das de la promocin del juicio de
divorcio, solicit la rectificacin de ambas partidas de nacimiento.
Atento a la incomparecencia al juicio de los dos hijos inscriptos como matrimoniales en el
plazo mencionado, como as tambin de la madre, debieron ser representados por una
defensora oficial, quien apel la decisin dictada por a quo donde se hizo lugar a la
rectificacin incoada. La sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
mediante el voto del reconocido magistrado Dr. Eduardo Zannoni, confirm en todos sus
trminos la sentencia recurrida.
b) Algunas consideraciones
En primer lugar, y tal como lo seala Zannoni, la ubicacin temporal-normativa del caso se
retrotrae al Cdigo Civil vigente en ese entonces, es decir, sin las reformas introducidas por
las leyes 23264 Ver Texto (LA 1985-B-1098) (la cual modific sustancialmente todo el
rgimen jurdico en materia de filiacin y patria potestad en el ao 1985 (nota)<FD
20052791 [3]>) y 23515 (LA 1987-A-250). Sin embargo, el contexto normativo imperante
por aquel tiempo (1963, ao de nacimiento de uno de los hijos, y 1972, el del otro) no era
tan diferente del actual en lo atinente a la resolucin del caso. Veamos: la normativa que
regulaba el tema, el art. 245 Ver Texto , en su redaccin original rezaba que "La ley
presume que los hijos concebidos por la madre durante el matrimonio tienen por padre al
marido". Es decir, se recept desde un principio la regla proveniente del Digesto por la cual
"Pater vero is est quem nuptiae demostrant". Complementando esta disposicin, el art. 250
Ver Texto dispona: "En caso de divorcio, si la mujer despus de su separacin definitiva o
provisoria, tuviere algn hijo nacido despus de los 300 das desde aquel en que la
separacin se realiz de hecho, el marido o sus herederos tiene derecho a negar la
paternidad, a menos que se probase que hubo reconciliacin privada entre los esposos...".
Redaccin bastante similar a la que presentaba este articulado despus de la reforma de la
ley 17711 Ver Texto (ALJA 1968-A-498) operada en el ao 1968, la cual es citada en el
fallo en comentario y expresaba: "Si hubiere juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio
y la mujer tuviere algn hijo nacido despus de los 300 das desde que la separacin tuvo
lugar, no se presume la paternidad del marido salvo que se probare que medi
reconciliacin privada al tiempo de la concepcin" (4) .
Por su parte, la normativa vigente en materia de determinacin de la paternidad
matrimonial es el art. 243 Ver Texto CCiv., segn la ltima modificacin introducida por la
ley 23515 Ver Texto , que recept de manera definitiva el divorcio vincular en nuestro pas;
alega que "Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del
matrimonio y hasta los 300 das posteriores a su disolucin, anulacin o la separacin
personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido respecto del
hijo que naciere despus de los 300 das de la interposicin de la demanda de divorcio
vincular, separacin personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario" (5) .
En sntesis, reitero, ya sea en la redaccin original del Cdigo Civil como en las sucesivas
reformas sufridas, en lo sustancial, no se ve modificada la resolucin del caso.
Y en qu se funda tal afirmacin? Muy sencillo (de all la claridad del fallo destacada en el
ttulo de este comentario): cualquiera sea la "versin normativa", todas ellas son contestes
en afirmar que la presuncin de paternidad del marido de la madre cesa (6) respecto de los
hijos nacidos despus de los 300 das de promovido el juicio de divorcio. Y este hecho
jurdicamente relevante para hacer caer dicha presuncin legal obr el 16/11/1962, por lo
cual tanto G. E. (recordemos, nacido el 5/10/1963) como C. A. (el 2/11/1972) nacieron
fuera del plazo en el que opera la presuncin de paternidad matrimonial.
Por ende, fcil es advertir que no estamos dentro de ningn supuesto de accin de estado,
ms precisamente, de impugnacin de la paternidad matrimonial (sea tanto rigurosa -arts.
258 Ver Texto y 259 Ver Texto CCiv.- como simple -art. 260 Ver Texto del mismo cuerpo
normativo-). Slo basta con un proceso judicial (7) ms sencillo, como lo es la rectificacin
de partida, que mediante una mera confrontacin de fechas juntamente con la ausencia de
prueba sobre una posible reconciliacin es hbil para dar solucin al conflicto planteado. O
sea, para afirmar que los demandados no son hijos de la actora. Por esta va se logra que los
respectivos ttulos de estado reflejen la realidad de los vnculos filiatorios (8) .
En suma, el breve y acertado fallo elucubrado por el Dr. Zannoni no da lugar a mayores
aportes al tratarse de un caso sencillo, resuelto de manera clara.
Pero para quienes seguimos a la Dra. Kemelmajer de Carlucci en los distintos cursos de
postgrado que dicta (9) , donde el mtodo de casos constituye una herramienta de
enseanza harto didctica, tanto atrayente como efectiva, considero interesante tomar
algunos aportes de esta tcnica con el objeto de ir un poco ms all del debate al que invita
el fallo de marras.
Qu sucede si el nacimiento de uno o ambos de los hijos hubiere acaecido despus de los
300 das de producida la separacin de hecho, y no de iniciado o promovido el juicio de
divorcio? En s, se trata de modificar uno o ms elementos fcticos de la causa para
apreciar cmo, hasta dnde y en qu direccin la resolucin hubiera variado.
En esta oportunidad la intencin reside en transformar aquella simpleza en complejidad con
slo cambiar una pieza de esta historia, lo cual me conduce a reavivar (10) -de manera
somera- un debate pendiente y que involucra el marco terico y prctico de la separacin de
hecho en la filiacin matrimonial. A esta cuestin me referir en los prrafos que siguen.
III. EL "OSCURO". LA PRESUNCIN DE PATERNIDAD DEL MARIDO Y LA
SEPARACIN DE HECHO
a) La variable del caso
Tal como lo he dejado expresado, el elemento diferenciador que pretendo introducir a la
plataforma fctica del caso en estudio alude a la separacin de hecho. Es decir, qu habra
sucedido si L. M. C. e I. S. no hubieran iniciado el divorcio y los hijos hubieran nacdo
despus de los 300 das de acaecida la separacin de hecho? Y, en especial, cules son las
vas legales que se permiten en la actualidad para dar "fecha cierta" a esta situacin fctica
como lo es la separacin de hecho?
Para ello receptar la diferencia advertida por Zannoni en su voto: el contexto normativo
imperante en aquel entonces y en la actualidad.
Asimismo, cabe aclarar que por razones espaciales dejar de lado otras variables, como ser:
y si la madre alegaba ser soltera? Y si un tercero -supuesto padre biolgico- hubiera
procedido a reconocerlos? Y si a pesar de dicho reconocimiento I. S. hubiera credo que
era padre de uno de ellos -por ejemplo, de quien naci en el ao 1963-? A la vez, estas
variables podran verse complementadas y enriquecidas con un estudio comparativo a la luz
de la normativa anterior y posterior a la ley 23264 Ver Texto . Pero a no estremecerse, aqu
slo me circunscribir al objetivo individualizado: modificar el elemento promocin del
juicio de divorcio por separacin de hecho antes y despus de la ley 23264 Ver Texto .
Pero previo a seguir adelante con esta invitacin, un tanto sui generis en el marco de un
comentario a fallo, estimo oportuno destacar algunas consideraciones generales que giran
alrededor de la separacin de hecho.
b) Miscelneas sobre la separacin de hecho
Tal como lo ha advertido Lagomarsino, la separacin de hecho es "la situacin en la que se
encuentran los cnyuges que sin previa decisin jurisdiccional quiebran el deber de
cohabitacin en forma permanente, sin causa justificada que lo imponga, ya sea por
voluntad de uno o ambos cnyuges" (11) . En esta lnea, Morello adujo que la separacin de
hecho se presenta cuando "los esposos sin previo o formal proceso, sin mandato
jurisdiccional o sin que las circunstancias impongan tal conducta, consienten por s, en
forma unilateral, por el abandono, que puede ser recproco, o por comn acuerdo, cuando se
trata de la separacin propiamente dicha, la ruptura permanente de la cohabitacin, deber
que la ley le impone, por igual, desde el momento en que contraen justas nupcias" (12) .
Por ltimo, cabe destacar a otra autora que ha profundizado sobre este tema hace tiempo:
Kemelmajer de Carlucci la ha definido como "el estado jurdico en que se encuentran los
cnyuges, quienes sin previa decisin jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de
cohabitacin en forma permanente, sin que una necesidad jurdica lo imponga, ya sea por
volunta de uno o de ambos esposos" (13) .
De estas conceptualizaciones expresadas en sentido coincidentes se puede colegir que la
separacin de hecho es una situacin fctica que pone fin a uno de los elementos bsicos o
fundamentales (14) sobre el cual descansa o se estructura la presuncin legal de paternidad
del marido: la cohabitacin entre marido y mujer (15) .
Asimismo, y atento a los avances jurisprudenciales habidos en torno a la configuracin de
la separacin de hecho como causal de divorcio vincular o separacin personal, me parece
relevante diferenciar el concepto de cohabitacin del de convivencia. Al respecto cabe
advertir que en estos ltimos aos (seguramente en concordancia con la realidad imperante
en nuestro pas, signada por una profunda crisis econmica) se viene consolidando una
tendencia jurisprudencial por la cual se admite la configuracin de la separacin cuando los
cnyuges no "tienen vocacin de comunidad de vida" (16) , sin importar si ambos
continan o no morando en la misma vivienda. En esta lnea argumental, interrumpir la
vida en comn (conf. arts. 204 Ver Texto y 214 Ver Texto inc. 2 CCiv.) significa poner fin al
deber de cohabitacin previsto en el art. 199 Ver Texto del mismo cuerpo normativo, lo que
no es sinnimo de convivir o vivir bajo el mismo techo. As, es el fin, conclusin o
extincin de la cohabitacin (y no de la convivencia) la situacin gravitante que trae
consigo la separacin de hecho, la cual es receptada en el ya transcripto art. 243 Ver Texto
CCiv. como causal de cesacin de la presuncin de la paternidad matrimonial (17) . Pero
de qu clase o tipo de cesacin se trata? Es ipso iure -de pleno derecho- o sujeta a prueba?
Y es ste uno de los puntos fundamentales en la materia donde la doctrina discrepa.
Para algunos autores como la presuncin de la paternidad del marido es legal, opera de
pleno derecho. Por ende, el mero nacimiento de un nio despus de los 300 das de
producida la separacin de hecho no hace cesar por s sola dicha presuncin. Al respecto y
como representante de esta postura se encuentra Zannoni, para quien "Lo que se desprende
de la norma -refirindose al mencionado art. 243 Ver Texto - es que, probada la separacin
de hecho, el hijo no se atribuir al marido. Pero el factum legal exigir, siempre, la previa
demostracin de la separacin ya que sta, por su propia naturaleza y entidad, no constituye
una situacin jurdica que admita una consideracin a priori" (18) .
En cambio, por la postura contraria se expide Azpiri, quien sostiene que "A pesar de las
opiniones doctrinarias que pretenden dar prevalencia a la presuncin -aunque no medie
inscripcin en el Registro- considero que la accin -se refiere a la impugnacin de la
paternidad matrimonial- carecera de objeto porque se tratara de una mera declaracin
abstracta. Si el hijo ha sido inscripto sin paternidad, la presuncin no ha trascendido
pblicamente..." (19) .
Pero a mi entender, el quid de la cuestin -tal como lo sealan varios autores- se halla en la
disyuntiva nsita que presenta la separacin de hecho: su falta de determinacin, la
dificultad de desplegar ipso iure sus efectos en el plano jurdico. En otras palabras, me
refiero a la carencia de "fecha cierta". Cundo se configura este factum? Slo permite ser
probado en el marco de un proceso judicial? En ese caso, en qu tipo de proceso? En un
proceso autnomo y previo a otro -donde tendra efectos la configuracin de la separacin
de hecho-? De qu tipo, incidental o un proceso de fondo? Y en una accin meramente
declarativa (art. 322 Ver Texto CPCCN. [t.o. 1981, LA 1981-B-1472])? Y en sede
administrativa, ms especficamente, en el Registro Civil? Estos interrogantes son los que
motorizan una propuesta concreta con la cual culminar este comentario. Pero por ahora
ello queda en suspenso.
c) La variable en accin
Retomando la variable o el elemento distintivo que modific la sentencia en anlisis, y tal
como se ha expresado, cabe diferenciar dos contextos normativos: antes y despus de la ley
23264 Ver Texto .
1.- El antes
Ya sea a la luz tanto del Cdigo Civil originario como del reformado por la ley 17711 Ver
Texto , la solucin arribada hubiera sido similar. En un caso, por aplicacin lisa y llana del
primitivo art. 250 Ver Texto ya reseado; y en el otro, si bien la ley 17711 Ver Texto
introdujo modificaciones importantes a este articulado (como tambin se ha sealado), por
imperio de la doctrina mayoritaria en aquel entonces.
Veamos: de la lectura del art. 250 Ver Texto en su versin original cabe advertir que slo se
facultaba al marido o a los herederos a negar la paternidad en sede judicial del hijo nacido
despus de los 300 das de la separacin, en caso de divorcio o nulidad del matrimonio. Es
decir que el hijo conservaba su carcter de "legtimo" si los legitimados activos no
iniciaban dicha accin. A nada ms habilita esta normativa (20) .
Este mismo articulado pero de conformidad con la reforma introducida por la ley 17711 Ver
Texto despert distintas y encontradas voces sobre el conflicto subyacente que lleva
consigo la separacin de hecho: su indeterminacin. Tal como lo destaca Grosman, se
observaron "distintas posiciones respecto del momento a partir del cual se deben computar
los 300 das para que cese la presuncin de paternidad del marido". Esta autora diferencia
las siguientes tres: i) el plazo se calcula a partir de la separacin judicial de los cnyuges;
ii) es suficiente para el cese de la presuncin en comentario la separacin de hecho pero
siempre unida -y probada- en el marco de un proceso de divorcio o nulidad de matrimonio,
siendo que "Si la separacin tuvo lugar con anterioridad de la accin promovida, tal hecho
tiene eficacia nicamente para el clculo desde la demanda, pues slo en ese momento
asumir aquella separacin fctica estado judicial"; y iii) el plazo de 300 das se computa
desde la separacin de hecho en relacin de causalidad inmediata con el divorcio o la
nulidad, ya sea que se hubiera originado antes, concomitantemente o con posterioridad a la
promocin de dichos procesos (21) .
Se puede colegir que, en definitiva, la idea que primaba sobre la configuracin de la
separacin de hecho como factum para el cese de la presuncin de paternidad del marido se
hallaba unida al inicio de una accin de divorcio o nulidad de matrimonio. Es decir, en la
prctica la cuestin se resolva de manera anloga, ya sea bajo el primitivo art. 250 Ver
Texto o en su versin reformada por la ley 17711 Ver Texto .
2.- El despus
Algo al respecto he adelantado cuando me refer a las posturas enfrentadas y vigentes sobre
la determinacin de la separacin de hecho y su impacto en el cese, de pleno derecho o no,
de la presuncin de paternidad.
Pero ac se bifurca o subdivide la variable de la separacin de hecho introducida como
elemento "extrao" a la plataforma fctica del fallo. Veamos: si la madre -tal como lo hizo-
declara ser de estado civil casada, los hijos se inscriben como hijos matrimoniales por
aplicacin de la presuncin de paternidad. Por ende, entiendo que la solucin del caso no
hubiera variado, ya que tambin la separacin de hecho puede ser alegada y probada en el
marco de un proceso judicial de rectificacin de partida solicitada por el entonces marido
de la madre. Tambin, siguiendo a Zannoni y Bossert, el marido podra haber iniciado lo
que ellos denominan una accin "atpica" de simple negativa de la paternidad matrimonial,
donde se permite hacer cesar la presuncin con la mera prueba de la separacin de hecho, la
cual puede ser deducida no slo por el marido sino tambin por cualquier tercero (22) . En
este sentido, en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en el ao 1981 en
La Plata estos autores propusieron modificar el entonces art. 250 Ver Texto de la siguiente
manera: "En caso de mera separacin de hecho, el marido podr negar la paternidad del
hijo de su esposa que nazca despus de los 300 das desde que su cohabitacin con ella
ces...". Considero que esta idea esgrimida antes de la sancin de la reforma de 1985 es
perfectamente trasladable al contexto normativo actual. Acaso no se podra ampliar la
actual accin de desconocimiento simple de la paternidad prevista en el art. 260 Ver Texto
CCiv. cuando el hijo nace despus de los 300 das de acaecida la separacin de hecho?
(23) .
d) Un conflicto irresuelto. Una propuesta para pensar
Tal como se puede colegir de lo expresado hasta aqu, nuestro ordenamiento normativo
presenta no grises (o sea, posturas contradictorias) sino, directamente, "oscuros" en materia
de separacin de hecho y filiacin.
Qu sucede si la madre declara al momento de inscribir a sus hijos su estado civil real:
casada y alega que ambos nacieron despus de los 300 das de separada de hecho para que
cese la presuncin y as estos nios cuenten slo con filiacin materna (24) ? En la prctica
el Registro Civil no recepta tal declaracin, siendo esta manifestacin de la voluntad de
ningn valor para hacer caer la presuncin legal. Y para ello se ha afirmado que "el orden
pblico en materia de derecho de familia est inspirado en nuestro Cdigo en normas
precisas, que responden al propsito de no admitir fcilmente las presunciones de
ilegitimidad, ya que frente a la duda la ley se inclina a favor de la legitimidad del hijo"
(25) . Sin embargo, en mi opinin, este fuerte apego al orden pblico en el derecho de
familia -y, por ende, en el derecho de filiacin- que exista en aquel entonces, cuando estas
palabras fueron consignadas, ha perdido potencia (26) .
Es innegable que la autonoma de la voluntad ha ganado un espacio de suma relevancia en
este campo del derecho. Tan es as, que detrs del concepto mismo de separacin de hecho
se esconden elementos propios de la voluntariedad de los cnyuges. Acaso las personas no
pueden retraerse por voluntad de ambos o de uno solo y consensuada por el otro -de manera
tcita o expresa- a los deberes matrimoniales? El divorcio vincular o la separacin
personal por separacin de hecho sin voluntad de unirse por el transcurso de cierto lapso
temporal no son considerados de manera unnime como una causal de carcter objetivo?
Considero que este avance generalizado de la autonoma de la voluntad en el derecho de
familia constituye uno de los principales fundamentos sobre los cuales se apoya la siguiente
propuesta: la posibilidad de que el Registro Civil pueda verificar la separacin de hecho,
darle certeza a este factum (27) y, en consecuencia, hacer cesar la presuncin de la
paternidad matrimonial.
Y en este sentido cabe dejar esgrimidas algunas consideraciones a modo de fundamento:
El Registro Civil est facultado para cotejar si se ha producido -y cundo- la separacin de
hecho entre cnyuges? Al respecto, recordemos cmo se prueba en la actualidad una
convivencia de pareja para, entre otras cosas, ingresar a uno de ellos en la obra social o
prepaga del otro. Si bien en un principio ello lo era por la va judicial de la "informacin
sumaria", en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires pas al Registro Civil y,
posteriormente, a los llamados Centros de Gestin y Participacin (unidades
descentralizadas pero vinculadas a dicho organismo administrativo).
Sobre esta cuestin tambin cabe recordar a Kemelmajer de Carlucci cuando hace varios
aos se expidi en contra de las acciones meramente declarativas para acreditar o
comprobar la configuracin de la separacin de hecho. Y, en este contexto, afirm que
"...slo el derecho o las relaciones jurdicas pueden ser objeto de la accin meramente
declarativa. Los hechos, salvo disposicin expresa en contrario, no pueden ser objeto de
ella. Los tribunales de justicia no tienen por misin dejar constancia del acaecer o no de
ciertos acontecimientos. Esta funcin se cumple mediante otros funcionarios: notarios, etc."
(28) . Entonces, la inquietud que se desliza es ese "etctera" podra ser un funcionario del
Registro Civil? O siguiendo a Zannoni, quien en el debate del proyecto de reforma del
rgimen jurdico de la filiacin y la patria potestad en la Comisin de Minoridad y Familia
del Senado adujo: "Como se trata de una separacin de hecho hay que ir al tribunal o a
algn otro lado a decir que uno est separado de hecho..." (29) , este "otro lado" podra ser
el Registro Civil?
Por su parte, el derecho espaol -fuente de nuestro derecho- se enrola en la postura
propuesta. All es el encargado del Registro Civil quien comprueba la separacin de hecho
a los fines de la inscripcin de un nio. Es por ello que para tramitar la inscripcin de
nacimiento de un hijo no matrimonial se establece que deber cumplirse con los siguientes
requisitos: "a) Declaracin de los promotores, y parte mdico de alumbramiento (este
impreso se entrega en el hospital); b) El padre y la madre deben acudir personalmente al
registro con su respectivo DNI.; c) Se har constar el estado civil de la madre; d) Si existe
matrimonio anterior, se deber romper la presuncin legal de paternidad aportando:
certificado de matrimonio (con la nota correspondiente), y sentencia firme de separacin o
divorcio (testimoniada); y e) Si se trata de separacin de hecho, tendra que acudir al
Registro con dos testigos" (30) .
Es innegable que la mirada hacia afuera, es decir, de cara al derecho comparado, constituye
una herramienta de gran riqueza, al permitir ampliar la perspectiva de anlisis. Invita a
pensar cmo ciertas instituciones, acciones y/o elementos pueden o no ser replicables o
adaptables al derecho interno. Por ello, y a fin de reforzar la propuesta esgrimida, considero
interesante traer a colacin la reciente reforma del rgimen matrimonial chileno.
La ley 19947, que entrar en vigencia en noviembre del 2005, ha introducido
modificaciones sustanciales a la legislacin civil de dicho pas (31) ; entre tantas otras,
recepta y regula la separacin de hecho.
19947
Con relacin a este tema, la ley 19947 se detiene a reglar la cuestin de la "fecha cierta".
Tal como surge de la redaccin de los arts. 22 al 25 (32) , la nueva Ley de Matrimonio Civil
chilena prev dos maneras de dar fecha cierta al cese de la convivencia de los cnyuges:
por acuerdo o sin ste. Los acuerdos deben ser realizados en forma escrita mediante
distintas formalidades (escritura pblica, acta extendida y protocolizada ante notario
pblico, acta extendida por oficial del Registro Civil o transaccin aprobada judicialmente).
A falta de ste, dicha fecha cierta se determina por las siguientes dos vas: i) a partir de la
notificacin de la demanda entablada por cualquiera de los cnyuges para resolver los
conflictos que se susciten a propsito de la separacin; y ii) si no hay demanda, a partir de
la notificacin de cualquiera de los instrumentos mencionados donde uno de los cnyuges
ha expresado su voluntad de poner fin a la convivencia (33) . Sobre este modo se afirma
que "Aunque la norma, en este punto, es un poco hermtica, se entiende que el cnyuge
interesado deber solicitar al juez que notifique al otro cnyuge el instrumento en que el
primero ha manifestado su voluntad de poner fin a la convivencia" (34) .
Esta regulacin permite advertir, una vez ms, cmo se ha colado la autonoma de la
voluntad -en este caso, de los cnyuges- en el derecho de familia (35) . Asimismo, y
coherente con ello, esta reforma dispone que la reconciliacin de los cnyuges anula la
fecha que se dio en el tribunal como de inicio de la separacin, de modo que si
posteriormente se vuelven a separar, no podrn usar la misma fecha de la primera vez como
da de inicio desde donde computar la separacin de hecho (36) .
Si bien es cierto que la separacin de hecho como institucin se circunscribe al rgimen
matrimonial, la inquietud que subyace es saber cules son sus efectos o impacto en otras
instituciones familiares como la filiacin.
En suma, la determinacin de la separacin de hecho puede ser tanto una facultad propia de
un rgano administrativo (por lo general, el Registro Civil) como ser compartida entre ste
y la instancia judicial, o, a mi entender de manera restrictiva, competencia exclusiva de esta
ltima. Cul adoptar es slo una cuestin de poltica legislativa. Ergo, no existen obstculos
insalvables para que se pueda elegir cualquiera de estas vas o modos de determinar la
separacin de hecho.
Por si algn desprevenido alega que dicho obstculo radicara en lo dispuesto por el art. 71
Ver Texto decreto ley 8204/1963, ya citado en la nota 7, cabe sealar que este impedimento
se refiere a los supuestos donde hay una modificacin en la inscripcin, cuestin que no
sucede con la separacin de hecho. Tal como surge del art. 243 Ver Texto CCiv., se
presumen hijos del marido los nios nacidos hasta los 300 das de producida la separacin
de hecho; ergo, con relacin a los nacidos despus de dicho lapso cesa la presuncin de
paternidad. Por ende, la demostracin de la fecha cierta desde la cual opera el plazo legal
previsto slo tiende a establecer una inscripcin, y no a modificarla.
Para mayor abundamiento, en un precedente jurisprudencial se le dio valor a la
manifestacin de voluntad unilateral expresada ante una Defensora de Menores. Por qu
ello podra brindar ms seguridad que la declaracin de voluntad en forma conjunta ante un
funcionario del Registro Civil? (37) .
Para ir concluyendo, entiendo que es perfectamente viable que sea el Registro Civil el
organismo administrativo facultado para comprobar la separacin de hecho, ya sea que
ambos cnyuges concurran conjuntamente a prestar su declaracin de voluntad y probar
que tal situacin fctica se ha configurado como as tambin que slo uno de ellos se
apersone. En este ltimo supuesto el Registro deber notificar al otro cnyuge (38) . En
caso de imposibilidad de notificacin, incomparecencia o controversia se deber dar
intervencin al juez competente.
Es indudable que esta propuesta beneficiar, en primer lugar, a aquellas personas que han
contrado matrimonio y que por distintas razones, entre ellas las de ndole socioeconmica,
no han podido iniciar demanda de divorcio vincular o separacin personal. En este sentido,
esta idea se enrola en la lnea argumental expresada por Grosman hace algunos aos -antes
de la sancin de la ley 23264 Ver Texto -, quien para refutar la interpretacin mayoritaria
por la cual se le negaba efecto al cese de la presuncin de paternidad matrimonial si no se
haba promovido demanda de divorcio o nulidad adujo que "...ha tomado en cuenta en
realidad el sector de la poblacin que acude a la justicia para formalizar la ruptura
matrimonial, pero no contempla la dificultad que se crea a aquellos que no promueven el
juicio por falta de recursos o por ausencia de cuestiones litigiosas a resolver (tenencia de
hijos, alimentos o bienes a dividir)" (39) .
En definitiva, se trata de ampliar el abanico de herramientas posibles al alcance de los
distintos y dismiles tipos de usuarios, justamente en un pas signado por una abierta
desigualdad social, donde si bien a todas las personas se les reconocen los mismos
derechos, su efectividad slo aventaja a unos pocos (40) .
As tambin, esta propuesta contiene un tinte preventivo, ya que las madres no debern
verse obligadas a ocultar su estado civil de casadas para que no opere la presuncin, con los
consecuentes conflictos jurdicos que se desatan, tal como lo hemos visto. Asimismo, y en
ltima instancia, esto comporta una real conculcacin ab initio del derecho a la identidad de
los nios que nacen en el marco de una situacin fctica especial (separacin de hecho
entre la madre y su marido). En otras palabras, se trata de habilitar un camino tendiente a
que el derecho conozca y reconozca qu sucede en los hechos. Una vez ms nos
enfrentamos a la ntima e inexorable interrelacin habida entre derecho y realidad.
IV. COROLARIO
Puedo intuir lo que est pensando el lector: el presente artculo rebasa los objetivos de un
comentario a fallo. Totalmente cierto. Pero como dice, nuevamente, Enrique Mar, "Si se
violenta el conocimiento tal como est dado y respetado, si se genera temor y desequilibrio
en la confianza de lo concentrado, no es para provocar. Es por repulsa a la anestesia y a la
inexorable carrera descendente hacia el coma terico" (41) . Al analizar un fallo "claro"
tema caer en ese "coma terico". Al menos as, movilizando viejos y pendientes debates, se
"repulsa a la anestesia".
NOTAS:
(*) Mar, Enrique, "La teora de las ficciones", 2002, Ed. Eudeba, p. 305.
(1) Brevedad, acorde con la acotada -y justa- extensin del fallo, como as tambin con la
sencillez de la situacin en debate. O, en otro sentido, contrario a la repercusin meditica
que ha tenido este fallo (conf. "Inslito caso de falsa paternidad", diario "Clarn", seccin
Sociedad, del 21/7/2005, y "El inslito caso del padre que no era", "La Nueva Provincia",
del 22/7/2005, p. 26, y "Despus de 40 aos logr que le quitaran falsa identidad", "La
Capital" on line, del 20/7/2005, http://
[HREF:www.lacapital.com.ar/2005/07/20/general/noticia_213839.shtml]).
(2) Cabe sealar que otra persona, S. L. T., nacida el 20/2/1961, tambin fue inscripta como
hija de I. S., cuya paternidad no fue controvertida en este proceso y que -tal como surge del
relato de los hechos- no sera hija biolgica de I. S., atento al resultado negativo arrojado
por un examen de ADN. Con relacin a esta primera hija el abogado de I. S. afirm: "En
ese caso, ellos estaban juntos cuando la nena naci y crey que era su hija, pero ahora
vamos a analizar plantear la inconstitucionalidad del art. 259 Ver Texto respecto del plazo
que en general es muy cuestionado" (conf. nota periodstica publicada en "La Nueva
Provincia" cit.).
(3) Para profundizar este tema recomiendo compulsar, entre tantos otros: Bossert, Gustavo
A. y Zannoni, Eduardo A., "Rgimen legal de la filiacin y patria potestad", 1992, Ed.
Astrea, como as tambin varios artculos de doctrina publicados ni bien sancionada la ley
en cuestin, la 23264 Ver Texto , como ser: Azpiri, Jorge O., "La reforma de la ley 23264
Ver Texto en materia de filiacin", LL 1985-E-845; Borda, Guillermo A., "Aciertos y
errores de la Ley sobre Filiacin y Patria Potestad", LL 1985-E-687; Fleitas Ortiz de Rozas,
Abel, "La reforma del rgimen de filiacin. Primera parte", LL 1985-E-612; Grosman,
Cecilia P. y Martnez Alcorta, Irene, "La filiacin matrimonial. Su reforma segn la ley
23264 Ver Texto ", LL 1986-D-924; Medina, Graciela, "Filiacin extramatrimonial
(igualdad total con la filiacin matrimonial", LL 1987-C-713, entre otros.
(4) As tambin, no se debe perder de vista que el art. 246 Ver Texto dispona que "Son
hijos legtimos los nacidos despus de 180 das desde la celebracin del matrimonio, y
dentro de los 300 das siguientes a su disolucin, si no se probase que haba sido imposible
al marido tener acceso con su mujer en los primeros 120 das de los 300 que han precedido
al nacimiento". Algunos autores, como Morello, sostuvieron que la imposibilidad a la cual
se refera este articulado tambin abarcaba el supuesto de separacin de hecho, pero esta
postura era minoritaria. Sin embargo, para la doctrina mayoritaria la separacin de hecho,
por s sola, careca de virtualidad para hacer cesar la presuncin de la paternidad antes de la
reforma de 1985.
(5) Si bien hay varias cuestiones que destacar sobre la reforma, quisiera sealar slo dos.
La primera reside en recordar la interpretacin armnica de los dos prrafos del articulado
en anlisis que han esbozado Bossert y Zannoni. Para estos autores en el prr. 1 se descarta
de manera definitiva la presuncin de paternidad del marido respecto de los hijos nacidos
despus de los 300 das de producida la disolucin, separacin personal, divorcio vincular o
anulacin del matrimonio, por lo cual si el marido pretende atribuirse el hijo deber iniciar
la correspondiente accin de reclamacin de la filiacin. En cambio, el prr. 2 no supone el
cese definitivo al admitir prueba en contrario (conf. Bossert, Gustavo A. y Zannoni,
Eduardo A., "Dos cuestiones relativas al reconocimiento del hijo y la presuncin de
paternidad", LL 1986-D-1083). Atento a esta "contradiccin deslizada en el texto", como lo
expresa Grosman, esta autora juntamente con Martnez Alcorta proponen la siguiente
redaccin: "Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del
matrimonio y dentro de los 300 das posteriores a su disolucin (fallecimiento),
interposicin de la demanda de divorcio, separacin personal, nulidad del matrimonio o
separacin de hecho de los esposos" (Grosman, Cecilia P. y Martnez Alcorta, Irene, "La
filiacin matrimonial..." cit. Tambin esgrimido en Grosman, Cecilia P., Iigo, Delia B.,
Ilundain, Mirta y Arianna, Carlos A., "Comentario al art. 243 Ver Texto " y en Bueres,
Alberto J. y Highton, Elena I., "Cdigo Civil y Normas complementarias. Anlisis
doctrinario y jurisprudencial", t. 1-B, 2003, Ed. Hammurabi, p. 332). La segunda cuestin
se refiere al proyecto Menem-Snchez, base de la ley 23264 Ver Texto , donde se habilitaba
y as ampliaba a la madre la posibilidad de impugnar la paternidad del marido presumida
por la ley "si el nacimiento ocurre estando los esposos separado de hecho sin separacin
(art. 251 Ver Texto )" (citado por Zannoni, Eduardo A., "Derecho de Familia", t. 2, Ed.
Astrea, p. 343, nota 57).
(6) Ms adelante me referir al carcter de este "cese", pero anticipo que una excelente
sntesis sobre las distintas posturas doctrinarias esgrimidas en torno a esta cuestin se halla
en Kemelmajer de Carlucci, Ada, "Lineamientos del rgimen de la filiacin biolgica en
Argentina y en la reciente reforma al Cdigo Civil chileno", AA.VV., "El nuevo estatuto de
filiacin en el Cdigo Civil chileno", 1999, Ed. Fundacin Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, Santiago de Chile, p. 105 y ss.
(7) Cabe tener presente que el art. 71 Ver Texto decreto ley 8204/1963 (ALJA 1963-210),
que regula el Registro Civil y Estado de las Personas, dispone que "Las inscripciones slo
podrn ser modificadas por orden judicial, salvo las excepciones contempladas en la
presente ley...".
(8) Un antecedente en donde se ha planteado este mismo tipo de proceso es el fallo dictado
por el Juzgado de Primera Instancia de San Martn, provincia de Mendoza. Aqu la
situacin fctica era distinta. El tercero, supuesto padre biolgico, fue quien solicit la
rectificacin de partida al alegar y probar el nacimiento de una nia despus de los 300 das
de producida la separacin de hecho entre la madre y su marido, como as tambin el
tiempo desde que l viva en pareja con esta mujer. El juez hizo lugar a lo solicitado (fallo
con nota aprobatoria de Chechile, Ana M., "Comentario a fallo sobre `Impugnacin de la
presuncin de paternidad matrimonial (art. 243 Ver Texto CCiv.)'", Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, n. 11, 1997, Ed.
Abeledo-Perrot, p. 195 y ss.).
(9) Es profesora invitada e integrante del equipo docente estable de la carrera de Derecho
de Familia, de los cursos intensivos de postgrado y de la maestra de "Derecho de Familia,
Infancia y Adolescencia", prxima a lanzarse, de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires, como as tambin de todos los cursos de actualizacin que se dictan en el
interior del pas convenidos con esta casa de estudios.
(10) Este tema ha sido abordado por varios doctrinarios, como ser: Azpiri, Jorge O.,
"Juicios de filiacin y patria potestad", 2001, Ed. Hammurabi, p. 71 y ss.; Bossert, Gustavo
A. y Zannoni, Eduardo A., "Rgimen legal..." cit., p. 49 y ss.; Grosman, Cecilia P., "Accin
de impugnacin de la paternidad del marido", 1982, Ed. baco, p. 79 y ss.; Berdrossian,
Gabriel, "Presuncin de paternidad matrimonial y separacin de hecho", LL Crdoba 2002-
1130; Capparelli, Julio Csar, "Puede la mujer casada no separada inscribir a un hijo sin
que la paternidad le sea atribuida al marido?", ED 191-543; Chechile, Ana M., "Comentario
a fallo sobre `Impugnacin de la presuncin de paternidad matrimonial (art. 243 Ver Texto
CCiv.)'" cit.; Grosman, Cecilia P., Iigo, Delia B., Ilundain, Mirta y Arianna, Carlos A.,
"Comentario al art. 243 Ver Texto " cit., p. 328 y ss.; Grosman, Cecilia P., "Un conflicto de
paternidad: el reconocimiento e un tercero frente a la presuncin de la paternidad del
marido", LL 1979-A-765; Grosman, Cecilia P. y Martnez Alcorta, Irene, "La filiacin
matrimonial..." cit.; Kemelmajer de Carlucci, Ada, "Lineamientos generales..." cit.;
Mazzinghi, Jorge A., "Filiacin extramatrimonial: una accin impropia", ED 182-574; y
Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., "Dos cuestiones relativas al reconocimiento
del hijo y a la presuncin de paternidad" cit.
(11) Lagomarsino, Carlos A., "Separacin de hecho, divorcio y sociedad conyugal", cit. por
Chechile, Ana Mara, "Comentario a fallo sobre `Impugnacin de la presuncin de
paternidad matrimonial (art. 243 Ver Texto CCiv.)'" cit., p. 197.
(12) Morello, Augusto M., "Separacin de hecho entre cnyuges", 1961, Ed. Platense, p.
26.
(13) Kemelmajer de Carlucci, Ada, "Separacin de hecho entre cnyuges", 1978, Ed.
Astrea, p. 3.
(14) Otro de estos elementos relevantes era, en su momento, el deber de fidelidad. Al
respecto Belluscio esgrimi que "La presuncin de paternidad del marido de la madre se
funda en lo que es habitual y lgico: que la mujer casada mantenga relaciones sexuales
exclusivamente con su cnyuge. Por lo tanto, corresponder excluir esa presuncin en todos
los casos en que pudiera considerarse razonable su mantenimiento, sin necesidad de
imponer la deduccin de accin alguna..." (Belluscio, Augusto C., "Accin de
desconocimiento de la paternidad entablada por el propio hijo?", LL 1979-B-246. En mi
opinin, y atento al "ritmo y modo de vida actual", pongo en tela de juicio la igualdad entre
el deber de fidelidad y el de cohabitacin para sustentar o fundamentar hoy en da la
presuncin de la paternidad matrimonial. Slo como lectura introductoria recomiendo
compulsar Fam, Mara V. y Revsin, Moira, "La autonoma de la voluntad y el deber de
fidelidad exigible entre cnyuges", ponencia presentada en las XIX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil realizadas en Rosario en el ao 2003, "Libro de ponencias", 2003, Ed.
Rubinzal-Culzoni, p. 130 y ss.
(15) Sobre las distintas teoras o fundamentos para justificar la presuncin de paternidad del
marido recomiendo compulsar Berdrossian, Gabriel, "Presuncin de paternidad
matrimonial y separacin de hecho" cit.
(16) C. Nac. Civ, sala J, del 10/10/2002, "S., O. A. v. D., E. O." Ver Texto , comentado por
Fernndez, Mara J., Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de
Familia, LL 2003-II-35 y ss. Es ms, en un fallo dictado por la sala B de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil en fecha 9/9/2003 se ha sostenido que "Debe revocarse
la sentencia que no hizo lugar al divorcio vincular solicitado en virtud de la causal prevista
en el art. 214 Ver Texto inc. 2 CCiv. por entender que no haban transcurrido tres aos
desde la fecha de la relacin ntima ocasional mantenida entre los cnyuges luego de la
separacin hasta el inicio de la demanda, toda vez que la mera existencia de un acceso
carnal ocasional entre los cnyuges no importa la reanudacin de la convivencia conyugal,
circunstancia que requiere la intencin de permanecer en la vida en comn" (conf. C. Nac.
Civ., sala B, del 9/9/2003, "L. Y., M. J. v. D. S. F., J. C." Ver Texto , con nota de
Wagmaister Adriana, "Relaciones sexuales entre cnyuges separados de hecho y cmputo
del plazo para la separacin personal y el divorcio vincular [arts. 204 Ver Texto y 214 Ver
Texto inc. 2 CCiv.]", LL 2004-B-114).
(17) Cabe destacar que, por lo general, cuando los doctrinarios abordan este tema suelen
recordar como uno de los primeros antecedentes nacionales el Anteproyecto de Cdigo
Civil redactado por Bibiloni, donde se habilitaba al padre por presuncin matrimonial a
desconocer la legitimidad del hijo concebido durante la separacin de los esposos, judicial,
de hecho o durante la ausencia de uno de los cnyuges, siempre que no se acreditase que
durante el perodo mencionado hubo reconciliacin de los esposos, aun transitoria (art. 508
Ver Texto ). Por otra parte, y mirando el derecho comparado, varios ordenamientos receptan
la separacin de hecho como causal de cese de la presuncin de la paternidad matrimonial;
por razones de espacio citamos slo uno, que no suele ser consignado por la doctrina
nacional con el fin de ampliar tal enumeracin. Veamos: el Cdigo de Familia cataln (ley
9/1998) dispone en su art. 89 que "Se tienen por hijos del marido a los nacidos despus de
la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a la separacin de los
cnyuges, sea judicial o de hecho, o a la declaracin de nulidad o a la disolucin del
matrimonio; 2. Los hijos nacidos despus de los 300 das siguientes a la separacin judicial
o de hecho de los cnyuges tienen la condicin de matrimoniales si se prueba que han
nacido a consecuencia de las relaciones sexuales entre los cnyuges. La misma regla se
aplica en el caso de nulidad o de divorcio si se prueba que las relaciones han tenido lugar
antes de la disolucin del matrimonio...".
(18) Zannoni, Eduardo A., "Derecho de Familia" cit., t. 2, ps. 334 y 335.
(19) Azpiri, Jorge O., "Juicio de filiacin..." cit., p. 202.
(20) "Si tal demanda no era promovida, subsista la presuncin de paternidad del marido y,
consiguientemente, el nacido no poda ser reconocido por quien realmente era su padre
biolgico" (Grosman, Cecilia P., "Accin de impugnacin..." cit., p. 70).
(21) Grosman, Cecilia P., "Accin de impugnacin..." cit., ps. 70 y 71.
(22) Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., "Rgimen legal..." cit., p. 52.
(23) Si de propuestas se trata, no debemos perder de vista la crtica consolidada en materia
de caducidad de las acciones de filiacin al momento desde que stas operan, siendo
necesario receptar el efectivo conocimiento del hecho sobre el cual reposa la reclamacin o
impugnacin filiatoria. Al respecto, en un artculo de reciente aparicin Kemelmajer de
Carlucci expres con relacin al plazo de caducidad anual para la impugnacin de la
paternidad matrimonial prevista en el art. 259 Ver Texto CCiv. y su posible
inconstitucionalidad que "Tambin es cierto que el plazo legal comienza a correr antes de
que el marido de la madre conozca la verdad biolgica y que, desde la ptica de una buena
poltica legislativa, la solucin puede ser errnea; mas este error no es suficiente para
fundar la inconstitucionalidad" (Kemelmajer de Carlucci, Ada, "El Derecho de Familia en
la Repblica Argentina en los inicios del siglo XXI. Su inexorable proceso de
constitucionalizacin y adecuacin a los tratados internacionales de derechos humanos",
"Derecho de Familia II", Revista de Derecho Comparado, n. 10, 2005, Ed. Rubinzal-
Culzoni, p. 43. Es de sealar que tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en
que los principios que rigen el plazo de caducidad para la impugnacin de la paternidad
rigurosa (el mencionado art. 259 Ver Texto ) tambin caben para los supuestos de
desconocimiento simple (art. 260 Ver Texto ). Conflicto similar se plantea en el derecho
espaol. Su Tribunal Constitucional en un precedente de fecha 26/5/2005 (STC. 138/2005)
estim que el prr. 1 del art. 136 CCiv. espaol, que prev un plazo de caducidad como
nuestro art. 259 Ver Texto , es inconstitucional por cercenar el acceso a la jurisdiccin del
padre que descubre no serlo una vez transcurrido un ao desde la inscripcin registral de la
filiacin, limitacin al derecho a la tutela judicial efectiva que no guardara
proporcionalidad con la finalidad perseguida de dotar de seguridad jurdica a la filiacin
matrimonial. Y al respecto se expresa: "Es cierto que en determinados casos el solo
conocimiento del nacimiento o de su fecha ser dato suficiente que permita al marido
advertir que el hijo no ha sido procreado por l. Pero en otros supuestos el mero
conocimiento del nacimiento ser por s mismo insuficiente. Son estos casos los que exigen
que se extienda la excepcin a la regla general sobre la base de que el desconocimiento de
la realidad biolgica debe dar lugar a las mismas consecuencias que el desconocimiento del
hecho del nacimiento".
(24) Y que a su vez puedan ser reconocidos por el o los padres biolgicos. Por razones
espaciales no abordar en esta oportunidad el conflicto que se puede suscitar entre el padre
por presuncin de paternidad matrimonial y el tercero -supuesto padre biolgico-
reconociente. Esta situacin se presta cuando la madre declara ante el Registro ser soltera
pero, en realidad, su estado civil contina siendo el de casada. Para profundizar este tema
recomiendo compulsar, entre tantos otros, Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A.,
"Dos cuestiones relativas al reconocimiento..." cit.; y Grosman, Cecilia P., "Un conflicto de
paternidad..." cit.
(25) Kemelmajer de Carlucci, Ada, "Separacin de hecho..." cit., p. 60. O tambin se ha
alegado en este sentido que "La atribucin de paternidad del marido de la madre no
depende de la voluntad de las partes; ocurre por imperio legal..." (conf. Bossert, Gustavo A.
y Zannoni, Eduardo A., "Rgimen legal..." cit., p. 40).
(26) Slo basta con advertir la consolidacin de la doctrina de la voluntad procreacional en
el campo de la reproduccin humana asistida, tanto en el derecho comparado como en
varios de los proyectos de ley presentados en el orden nacional.
(27) Cuestin que, como he adelantado, preocupa, desvirta o le quita peso propio a la
separacin de hecho. Ello ha sido destacado por Mazzinghi, al afirmar que "He criticado
abiertamente la norma segn la cual el nacimiento del hijo habido de una mujer casada
despus de los 300 das de separada de hecho, queda excluido de la presuncin de
paternidad que establece el art. 243 Ver Texto . Lo que de verdad importa -escrib a su hora-
es que la solucin es desacertada, porque incurre en un error recurrente en las ltimas
reformas de nuestra ley, se sobrevalorar los hechos por encima de las situaciones jurdicas,
erigiendo una circunstancia incierta, mudable, susceptible de ser controvertida -como es la
separacin- en pieza maestra para determinar la filiacin matrimonial" (Mazzinghi, Jorge
A., "Filiacin extramatrimonial: una accin impropia", ED 182-574). Este artculo es un
comentario a un fallo dictado por la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires (Sup.
Corte Bs. As., "M. E. E. en representacin de P. D. E. en `P. D. E. v. H. A. M
s/reconocimiento de filiacin'", del 16/3/2001, Ac. 56535, ED 182-575), cuya plataforma
fctica era la siguiente: una madre omite denunciar su estado civil de casada e inicia una
demanda de reclamacin de la paternidad extramatrimonial contra el presunto padre
biolgico. En las instancias anteriores se hizo lugar a la demanda. En cambio, el mximo
tribunal provincial hizo lugar al recurso extraordinario planteado por el demandado y
rechaz la demanda. Los interrogantes planteados sobre los cuales gir el conflicto
suscitado fueron los siguientes: a pesar de la omisin en el estado civil opera de pleno
derecho la presuncin de paternidad del marido? De manera previa se debera haber
impugnado la paternidad matrimonial? Y si la madre al reclamar hubiera invocado y
probado la separacin de hecho, la accin de reclamacin era viable? Cul es el tipo de
intervencin que le cabe al marido separado de hecho? Seguramente este conflicto se habra
podido evitar (me refiero, en definitiva, a la introduccin del concepto de prevencin en
este campo del derecho) si la madre hubiera tenido alcance a alguna va o modo para decir
la verdad, tanto sobre su estado civil como acerca de la situacin fctica presentada
-separacin de hecho- y tal declaracin hubiera tenido un valor jurdico.
(28) Kemelmajer de Carlucci, Ada, "Separacin de hecho..." cit., p. 10.
(29) Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., "Rgimen legal..." cit., p. 53, nota 45.
(30) El destacado me pertenece (http://[HREF:www.justizia.net/registrocivil/default.asp?
accion=inscripcion&Idioma=sp]).
(31) Es indudable que la recepcin del divorcio vincular (junto con Malta constituan los
dos nicos Estados que carecan de esta institucin jurdica) configura la reforma de mayor
trascendencia. Una apretada y clara sntesis sobre esta reforma se encuentra en Borda,
Guillermo J., "La separacin y el divorcio en la nueva Ley de Matrimonio Civil Ver Texto
", revista LL Suplemento Actualidad del 1/2/2005, p. 1. En cambio, para ampliar este
estudio recomiendo compulsar la obra colectiva que es el resultado de un seminario
realizado los das 13 y 14/10/2004 denominado "Ley 19947 de Matrimonio Civil",
organizado por la Academia Judicial de Chile.
(32) Reza el art. 25: "El cese de la convivencia tendr tambin fecha cierta a partir de la
notificacin de la demanda, en el caso del art. 23. Asimismo, habr fecha cierta, si no
mediare acuerdo ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado
su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos
sealados en las letras a y b del art. 22 o dejado constancia de dicha intencin ante el
juzgado correspondiente, se notifique al otro cnyuge. En tales casos, se tratar de una
gestin voluntaria y se podr comparecer personalmente. La notificacin se practicar
segn las reglas generales".
(33) Incluso, en este supuesto se afirma que se trata de una gestin voluntaria, donde se
podr comparecer personalmente sin la intervencin obligada de un abogado.
(34) Muoz Snchez, Andrea, "De la separacin de los cnyuges en la Ley de Matrimonio
Civil", en AA.VV., "Ley 19947 de Matrimonio Civil. Seminario", 2004, Academia Judicial
de Chile, Santiago, p. 53.
(35) Para reforzar esta idea en torno a la, cada vez ms cercana, relacin entre autonoma de
la voluntad y derecho de familia, en especial con referencia al derecho de filiacin, me
parece interesante destacar que en el derecho francs, de conformidad con la reforma
introducida por la ley 72-3 del 3/1/1972, se admite que en los supuestos donde la ley
presume que la paternidad del marido ha cesado cada uno de los esposos pueda pedir que
los efectos de tal presuncin se restablezcan probando que en el perodo legal de la
concepcin ha tenido lugar entre ellos una reunin de hecho que hara verosmil la
paternidad del marido (art. 313 y ss.).
(36) http://.
(37) "...la negativa al sometimiento fue invocada como elemento coadyuvante para acoger
la demanda de impugnacin de la paternidad iniciada por el marido de la madre. En el caso,
el hijo haba nacido dos aos despus de la separacin de hecho seguida de una declaracin
o manifestacin efectuada ante una defensora en que se dej constancia de esa situacin.
La madre, demandada juntamente con el hijo, se opuso tenazmente a esta prueba, elemento
que fue valorado por el tribunal para acoger la demanda de impugnacin" (C. Nac. Civ, sala
M, del 8/6/1993 Ver Texto , Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 5, Ed. Rubinzal-
Culzoni, p. 378).
(38) A modo de aclaracin, tanto la madre como el marido pueden recurrir al Registro Civil
para demostrar la separacin de hecho. En este ltimo supuesto el marido, de manera
preventiva, podr dejar sentada (y determinada) tal situacin para que la futura inscripcin
del nio no lo sea como hijo matrimonial. Desde ya, esta presentacin conllevar la
pertinente notificacin a la madre.
(39) Grosman, Cecilia P., "Accin de impugnacin" cit., p. 89.
(40) Cabe destacar que, en el marco de la llamada "internacionalizacin de los derechos
humanos", el derecho de acceso a la justicia (como un verdadero derecho humano) ha
tenido un vertiginoso desarrollo (el menos terico) en estos ltimos aos. Al respecto, y
desde una mirada sociojurdica, recomiendo compulsar "Acceso a la justicia. Propuestas
para su optimizacin", Cuadernos de Fundejus, 2001.
(41) Mar, Enrique E., "El banquete de Platn. El Eros, el vino, los discursos",
Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la UBA., 2001, Ed. Biblos

FILIACIN
Acciones de filiacin - Impugnacin de la paternidad - Supuestos excluidos de la
presuncin - Prueba biolgica - Inscripcin del nacimiento - Desconocimiento del presunto
padre - Nulidad

C. Nac. Civ., sala F, 31/05/2005- S., I. v. S., G. E. y otro.

Supl.Jurisprudencia Argentina del 26/10/2005.

FALLO COMPLETO

2 INSTANCIA.- Buenos Aires, mayo 31 de 2005.

El Dr. Zannoni dijo:
1. I. S. promovi demanda solicitando la rectificacin de las partidas de nacimiento de G.
E. S. y C. A. S, quienes figuran inscriptos como hijos suyos y de L. M. Ch. En subsidio
dej planteada la impugnacin del aparente reconocimiento y/o de la paternidad que surge
de tales partidas.
2. Est acreditado que el actor, casado el 26/2/1960 con L. Ch., promovi el divorcio -por
entonces separacin personal- el 16/11/1962, habiendo precedido a la demanda una
separacin de hecho anterior desde febrero de ese ao, y que en ese juicio se dict sentencia
el 9/8/1965 (autos "S., I. v. Ch., L. M. s/divorcio" que se tienen a la vista).
Tambin est probado que quienes fueron inscriptos como hijos del actor nacieron,
respectivamente, G. E., el 5/10/1963 y C. A., el 2/11/1972 (conf. certificados obrantes a fs.
5/6 y 204/205). Las inscripciones se realizaron sin conocimiento de S. de las que supo por
referencias de S. L. S. A mayor abundamiento, aun cuando no es materia de este
juzgamiento, est probado tambin que S. L. S., nacida el 20/2/1961, e inscripta como hija
matrimonial de I. S. y de L. Ch., no es hija biolgica del primero (lo que surge del resultado
de la investigacin del polimorfismo de ADN. entre ambos, agregado a fs. 7/11 de estos
autos).
3. Ante la incomparecencia a la causa de los demandados y de su madre, se design en su
representacin a la defensora oficial. Posteriormente G. E. S. fue notificado de la existencia
del juicio, y de la sentencia dictada, la que no ha recurrido.
La sentencia de la juez de grado hace lugar a la demanda y declara la nulidad de las partidas
de nacimiento de G. E. y de C. A. S., y ordena practicar una nueva inscripcin en la que
conste, exclusivamente, la filiacin materna.
4. Recurre el fallo la defensora oficial quien vierte agravios a fs. 270/271, que fueron
contestados por el actor a fs. 273/275. A fs. 277/278 dictamina el fiscal de Cmara quien
propicia se confirme la sentencia apelada.
5. Ms all de la ausencia de legitimacin actual de la defensora oficial para representar a
esta altura del proceso los intereses del codemandado G. E. S., forzoso es coincidir en que
el memorial en estudio no constituye una crtica concreta y razonada del fallo en los
trminos exigidos por el art. 265
La sentencia ha hecho mrito de los hechos probados, de los cuales surge acreditado que
quienes figuran como hijos del actor nacieron despus de los trescientos das de la
promocin del juicio de divorcio, esto es, el 16/11/1962 -hago abstraccin de la separacin
de hecho anterior a la demanda-, y ha concluido que, por aplicacin del derecho vigente, no
se presumen hijos del marido (o ex marido) de la madre (art. 243 Ver Texto parte final
CCiv., texto dispuesto por la ley 23264
6. Se ha soslayado que, por la poca en que se produjo el nacimiento de los hijos, el caso
estara regido por las disposiciones del Cdigo Civil que la ley 23264 Ver Texto sustituy
en 1985. En efecto, hacia 1963, ao en que naci G. E., regan los textos originarios del
Cdigo Civil, y en 1972 en que naci C. A., estaban vigentes ya las modificaciones
introducidas a esos textos por la ley 17711
Como el primero de ellos ha consentido el fallo, los agravios que habilitan esta instancia
slo permiten analizar el caso del segundo. Y, en ese entendimiento advierto que, aun
cuando no se aplicase el art. 243 Ver Texto antes citado, sino, con carcter ultraactivo, el
art. 250 Ver Texto CCiv. (texto dispuesto por la ley 17711 Ver Texto ), la solucin sera la
misma. Dicha norma estableca que "si hubiere juicio de divorcio o de nulidad de
matrimonio y la mujer tuviere algn hijo nacido despus de los trescientos das desde que la
separacin tuvo lugar, no se presume la paternidad del marido, salvo que se probare que
medi reconciliacin privada al tiempo de la concepcin". Como se advierte, la solucin es,
en lo sustancial, la misma que la del actual art. 243 Ver Texto .
La cuestin a estudio no compromete una accin de estado sujeta a trminos de caducidad,
porque se trata de un caso en que se halla ausente la presuncin de paternidad. Por eso la
funcin judicial se limita a constatar, a travs de la prueba producida, que el ttulo de estado
no se corresponde con los presupuestos del estado de familia mismo.
Como no se ha probado en contra del cese de la presuncin, ni se ha acreditado
cohabitacin de los ex cnyuges en el perodo legal de la concepcin, forzoso es coincidir
con el criterio de la sentencia apelada.
Las consideraciones que hace la defensora oficial en su memorial refieren a la hipottica
reunin en Montevideo de los ex cnyuges con posterioridad a la separacin de hecho que
precedi a la interposicin de la demanda de divorcio. Pero la "reconciliacin tcita" que,
afirma, no pasa de ser una inferencia meramente conjetural, pues ni siquiera puede
razonablemente tal reconciliacin suponerse a la vista de los testimonios de fs. 168 vta.
7. Por todo lo expuesto voto por la confirmacin de lo decidido en primera instancia.
8. El actor pide la imposicin de las costas. Respecto de las generadas en primera instancia,
entiendo que nada corresponde decidir pues el actor no apel la sentencia que omiti
pronunciarse sobre costas. En cuanto a las de esta instancia, ellas deben cargar sobre los
demandados por aplicacin del principio objetivo de la derrota (art. 68 Ver Texto CPCCN.).
Por lo expuesto, propongo confirmar la sentencia apelada e imponer las costas de segunda
instancia, a los demandados (art. 68 Ver Texto CPCCN.).
Por anlogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, los Dres. Posse Saguier y
Galmarini votaron en el mismo sentido a la cuestin propuesta.
Por lo que resulta de la votacin que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la
sentencia apelada y se imponen las costas de segunda instancia a los demandados (art. 68
Ver Texto CPCCN.). Los honorarios profesionales sern regulados una vez definidos los de
la instancia anterior. Notifquese y devulvase.- Eduardo A. Zannoni.- Fernando Posse
Saguier.- Jos L. Galmarini.