Isonomia 32

ISONOMA
REVISTA de Teora y Filosofa del Derecho
32
Abril 2010
Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico

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dos especialistas en la materia.
ISONOMA se publica dos veces al ao, en abril y octubre, por el Instituto Tecnolgico
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ISONOMA
REVISTA de Teora y Filosofa del Derecho
Nmero 32 Abril 2010
NDICE
Pg.
FILOSOFA, POLTICA Y DERECHO
Ronald Dworkin
Deben nuestros jueces ser filsofos? Pueden ser
filsofos?............................................................................................... 7
Ermanno Vitale
Cambio poltico, Constitucin y derecho de resistencia....................... 31
ngeles Rdenas
La justificacin de la democracia: consensos aparentes y pseudo
dilemas................................................................................................. 49
Enrico Zoffoli
Jrgen Habermas: entre hechos y normas.......................................... 69
ARTCULOS
Giuseppe Zaccaria
La Jurisprudencia como fuente de derecho: una perspectiva
hermenutica...................................................................................... 93
Pablo Perot y Jorge Rodrguez
Desacuerdos acerca del derecho........................................................ 119
Paula Gaido
El privilegio conceptual de los participantes en la teora de Joseph
Raz..................................................................................................... 149
Ricardo A. Guibourg
Magia, cultura y derecho................................................................... 165
Notas
Ren Gonzlez de la Vega

Una nota sobre la tolerancia............................................................. 185
Martn Hevia
Contract as promise casi 30 aos despus...................................... 195
Luigi Ferrajoli
Garantismo penal........................................ 209
FILOSOFA, POLTICA Y DERECHO
DEBEN NUESTROS JUECES
SER FILSOFOS? PUEDEN SER
FILSOFOS?*
Ronald Dworkin
Resumen
-
lsofos. A partir de una valoracin de los dramticos asuntos que deben resolver
-
aliviar el punto nodal del dilema. En el proceso de toma de decisiones los jueces
afrontan problemas, especialmente en las reas del derecho pblico, que requie-
ren juicios sobre cuestiones morales polarizantes que son objeto de un profundo
jueces: sean sinceros

juegan, tanto en el diseo general como en los exquisitos detalles de nuestra es-
tructura jurdica, y sean realistas sobre el duro trabajo que afrontarn para cumplir
la promesa de esos conceptos.
Palabras clave: -
cionismo, pragmatismo, nuevo formalismo.
Abstract
This essay analyzes a solution to the dilemma of whether judges must or should
be philosophers. Based on an assessment of the dramatic issues that judges have
* Traduccin del texto Must our judges be philosophers? Can they be philosophers?.
La versin original se present como conferencia en New York el 11 de octubre de 2000,
honrando el nombramiento de Dworkin como Scholar of the Year del Consejo Neoyorquino
para las Humanidades. La conferencia fue auspiciada por la Firma de Abogados Orrick, He-
rrington & Sutcliffe. El profesor Dworkin nos ha solicitado incluir esta nota en la presente tra-
duccin: Ofrec una conferencia diferente con un ttulo similar, en un seminario sobre Consti-
el 28 de noviembre de 2005.
Derechos de autor reservados (Copyright 2000) por Ronald Dworkin. Traduccin publica-
da con su gentil y expresa autorizacin.
motivacin para concluir esta traduccin y, con Everaldo Lamprea, por sus observaciones sobre
algunos aspectos puntuales de la traduccin.
ISONOMA No. 32 / Abril 2010

8 RONALD DWORKIN
to resolve and which inevitably lead them to consideration of philosophical is-

sues, this essay supports the conclusion that it is reasonable to believe that judges
can be philosophical enough to relieve the dilemmas sting. In the decision-mak-
ing process, especially in the more public areas of law, judges confront problems
that require judgments concerning polarizing moral issues that involve profound
and continuous philosophical study and division. This essay concludes with the
following advice to judges: Come clean about the role that philosophical con-
cepts actually play both in the grand design and in the exquisite details of our le-
gal structure, and get real about the hard work that it takes to redeem the promise
of those concepts.
Key words: -
itionism, pragmatism, new formalism.
I. El dilema: los jueces deben o pueden
E l ttulo de este artculo sugiere un dilema. En su labor cotidiana

los jueces toman decisiones sobre muchos asuntos que son tam-
bin, por lo menos en apariencia, objeto de una importante literatura
personas mentalmente enfermas acusadas de un delito, son efectiva-

mente responsables de sus actos no obstante su condicin, y sobre si
una accin particular del demandado caus realmente el dao que el
demandante alega, igualmente los conceptos de responsabilidad y de
-
y resultaron de inevitable referencia en las dramticas decisiones re-

cientes de la Suprema Corte sobre el aborto, la discriminacin positiva
[ ], el suicidio asistido y la libertad de expresin.
Un feto es una persona con derechos e intereses propios desde el
momento de la concepcin? Y de ser as, estos derechos incluyen un
derecho a no ser asesinado, incluso si la continuacin del embarazo re-
sulta seriamente perjudicial o daina para su madre? En caso contrario
existe algn otro fundamento para que el Estado prohba o regule el
aborto?
Constituye una violacin de los asuntos concernientes a la igualdad
que una nacin debe respetar a sus ciudadanos, cuando permite que las
instituciones y los organismos del Estado tengan en cuenta la raza en la
aceptacin de los aspirantes a las universidades y a las escuelas profe-
DEBEN NUESTROS JUECES SER FILSOFOS?... 9
sionales? Es esto distinto del hecho de tratar de forma diferente a los

aspirantes dependiendo de su puntaje en las pruebas de aptitud o de su
habilidad para el baloncesto?
Siempre debemos asignar los recursos escasos sobre la base del
Los gobiernos respetables violan principios fundamentales al negar

a los ciudadanos agonizantes el derecho a morir cundo y cmo ellos
desean? El que los ciudadanos tengan un derecho a la independencia
su decisin personal? Tal derecho hace parte del concepto mismo de

libertad ordenada [ordered liberty], el cual ha dicho la Suprema Corte
que es la funcin que debe proteger la clusula del debido proceso?
Cul es la conexin entre el aborto y el suicidio asistido? Si la
Constitucin concede a las mujeres embarazadas el derecho al abor-
to, como la Suprema Corte ha decidido, se sigue que tambin concede
a los pacientes moribundos el derecho a decidir cmo y cundo morir?
Cul es el papel, en la controversia por el suicidio asistido, de la dis-
tincin frecuentemente citada entre matar y dejar morir? Hay una
diferencia moralmente relevante entre el acto negativo de abstenerse a
positivo de prescribirle pldoras letales a una persona moribunda?

Por qu se le exige al gobierno que otorgue una proteccin especial
al derecho de libertad de expresin? Tal derecho incluye el derecho de
los ciudadanos intolerantes a referirse a las minoras en trminos insul-
tantes y ofensivos? Incluye el derecho de los candidatos a puestos po-
lticos de eleccin popular a gastar todo el dinero que puedan recaudar
en sus campaas, o el derecho de los donantes a contribuir a las campa-
as electorales con todo el dinero que deseen?
stas no son esencialmente preguntas empricas que puedan resol-
verse por la ciencia, la economa, la sociologa o la historia. Indudable-
mente los hechos y las predicciones importan (algunas veces decisiva-
mente) cuando los confrontamos. Pero el punto importante en cada una
de ellas radica en cuestiones de valores, no de hechos, los cuales nos
conciernen no slo por el compromiso de resolver y aclarar principios,
correcta aplicacin de tales principios, adems de las relaciones y posi-

10 RONALD DWORKIN
asuntos entrecruzados [overlapping], como los astrnomos y los astr-

logos. Por el contrario, los objetivos y los mtodos de los jueces inclu-
formular y entender mejor los conceptos claves en los cuales se expre-

san nuestra moralidad poltica predominante y nuestra Constitucin.
Por tanto, parecera natural esperar que los jueces tengan alguna fa-
-
gan con la economa y, en el caso de los jueces constitucionales, con la
historia constitucional. No podran, por supuesto, simplemente buscar
-
-
mente sobre las mejores teoras de la responsabilidad, el nexo causal,
personhood], la igualdad y la libertad de
expresin, y sobre si dejar morir es lo mismo que matar. Pero eso
-
-
-
tesis opuestas en una discusin. Lo que hacen los jueces es de una gran
importancia, no slo para las partes implicadas en el proceso sino tam-
bin, particularmente en el Derecho Constitucional, para la gobernabi-
lidad de la Nacin. Si los problemas que afrontan han sido debatidos
por personas educadas, hombres y mujeres, que les dedicaron sus vidas
a estas cuestiones, cmo los jueces pueden ignorar de manera respon-
sable lo que estas personas han escrito?
Esa es la primera parte del dilema (deben -
fos?). Ahora consideremos la segunda (pueden
Parece muy poco realista pedirles a los jueces que intenten obtener
-
-
ca. Adems de carecer de tiempo, los jueces consideraran absurdo que
les endilgaran nuevas responsabilidades como las de atender de golpe
cursos en los cuales aprendan las tesis y los argumentos principales de,
-
-
por una excepcional combinacin de dedicacin y estudio, la mayora

-
nal, ya que sus escritos deben ser ms accesibles al pblico en general,
y no menos. Realmente quisiramos encontrar a nuestros jueces divi-
-
gundo Circuito, y Hobbes el Sptimo? Acaso no sera una pesadilla si
-
cin del respectivo juez?
-
Judges must be philosophers, but judges cant and
perhaps shouldnt be philosophers]. Este es el dilema que pretendo
plantear, y hay dos maneras para intentar escapar de l. Podramos ar-
gumentar que no es verdad, despus de todo, que los jueces tengan que
-
-
jn del dilema. La primera de estas rutas de escape es en gran medida
la ms popular y le dedicar las siguientes secciones. Sin embargo, si
estoy en lo correcto, entonces todas las estrategias en esta direccin de
escape fallarn y tendremos que considerar, despus, qu tan exitosa
ser la segunda ruta de escape.
-
presin, no es cierto, entonces, que los jueces pueden sin riesgo algu-
los conceptos que usan los abogados y los jueces (tales como respon-
-
ren en realidad a conceptos estrictamente jurdicos que son diferentes
-
can estas palabras. Si bien es cierto que algunas veces los abogados uti-
lizan las mismas palabras y de la misma forma que son utilizadas en el
muy diferentes: cuando un abogado dice que un contrato no es obligan-

12 RONALD DWORKIN
te a menos que se den ciertas consideraciones, esta palabra tiene muy

poco que ver con la idea ordinaria de consideracin. Pero es llama-
tivamente dudoso que esto sea verdad respecto a los conceptos que he
nombrado. Los hombres de Estado y los jueces que estipularon que na-
die debe ser castigado si no es responsable de sus actos, o que las per-
sonas deben ser tratadas como iguales ante la ley, quisieron llevar a la
prctica jurdica los juicios morales y los principios bien conocidos y,
por lo tanto, emplearon los conceptos ordinarios en los cuales se ex-
presan estos juicios y principios. Si, por el contrario, supusiramos que
los legisladores estuvieron exhibiendo conceptos jurdicos especiales y
completamente diferentes, para los cuales usaron las mismas palabras
para designarlos (responsable e igual), creeramos entonces que lo
hicieron de manera perversa o infundada.
tal manera que la libertad que tiene el juez frente a un caso actual de in-
podr estar muy limitada. El derecho penal, el de propiedad, el de con-

tratos y el civil extracontractual, deben ser estructurados principalmen-
te por reglas tcnicas cuya aplicacin pueda ser previsible con un razo-
inmuebles, los testadores, los hombres de negocios y las compaas de

seguros, razn por la cual los precedentes tienen un alto valor en estas
reas. Si un precedente determina lo que debe entenderse como respon-
sabilidad en el derecho penal, o como nexo causal en el derecho civil
-
objeciones convincentes a lo que un precedente ha establecido?

Pero aunque los precedentes limitan la responsabilidad de los jueces
para efectuar nuevas comprensiones de los conceptos centrales del de-
recho, no los exime, incluso en las reas del Derecho Privado, de esa
responsabilidad. Inevitablemente los jueces confrontarn nuevos casos
con nuevos giros que los obligarn a desarrollar los conceptos de ma-
neras que no han sido anticipadas por los precedentes y, cuando lo ha-
gan, emplearn necesariamente sus propios criterios sobre cundo las
personas son, de hecho, responsables de lo que hacen, o cundo un
acontecimiento determinado es realmente la causa de otro, y dems. Es
cierto que incluso en los casos difciles los jueces tienen la responsa-
bilidad de respetar la integridad con la historia jurdica pasada: no de-
ben apelar a los principios que no tienen fundamento en las decisiones
anteriores y en la doctrina. La integridad debiera prohibir lo que po-
outr]: si la
nueva perspectiva radical de la causalidad (incluso ms escptica, di-

gamos, que la de Hume) los jueces no tendran la responsabilidad de
evaluar ese nuevo desarrollo, por lo menos hasta cuando fuese acepta-
do por la comunidad en general. Pero de nuevo, aunque estas exigen-
cias de integridad limitan la libertad de los jueces, ellas no transforman
los conceptos jurdicos en algo diferente de los conceptos ordinarios a
partir de los cuales surgieron: incluso si un juez limita su atencin a las
doctrinas de la causalidad que no pareceran extraas al derecho, ten-
Por otra parte, en las reas ms pblicas del derecho, de las cuales
me estoy ocupando principalmente aqu, la necesidad que tienen los
-
sional cuando se presenta algn caso particularmente difcil, sino como
una cuestin de rutina. La alusin a la libertad de expresin conteni-
-
sofos liberales han celebrado y explorado, y si un juez debe determi-
nar si a una forma particular de expresin publicidad comercial, por
ejemplo la cobija esa misma libertad, afrontar las mismas cuestiones
-
cos han escrito en numerosos libros al respecto. Por supuesto que, in-
cluso en el derecho constitucional, los precedentes son un determinan-
te de crucial importancia en una decisin judicial y limitan la libertad
del juez para formar un concepto constitucional a partir de su propia
teora del concepto moral del cual se deriva. Pero los casos que requie-
ren nuevos juicios son ms frecuentes en el derecho constitucional. En
las decisiones judiciales que se toman en el derecho privado, los casos
nuevos son difciles debido a que, generalmente, se encuentran en las
fronteras de lo que se est decidiendo. En la decisin judicial de los
asuntos constitucionales, por otra parte, los casos son difciles a menu-
do no porque se encuentren en los bordes extremos de la doctrina, sino
porque cuestionan los fundamentos que estn en la base de la doctrina.
14 RONALD DWORKIN
La pregunta de si el derecho a la libertad de expresin, apropiadamen-

te entendido, protege el lenguaje cargado de odio, ofensivo o insultan-
te hacia minoras perseguidas, por ejemplo, o si una cierta prohibicin
de tal expresin es necesaria en una sociedad genuinamente democr-
profundos de la moralidad poltica. Los precedentes vinculantes son

menos perceptibles en tales casos, y los jueces que piensan que un pre-
cedente en particular es incorrecto porque limita indebidamente los de-
rechos individuales ms importantes, tienen menos razn para respe-
tarlo que los jueces que piensan que era incorrecto algn precedente
establecido en el Common Law.
que ha tenido singular importancia en el derecho constitucional, segn
comienza concediendo que los principales conceptos constitucionales

de las enmiendas Primera y Decimocuarta, por ejemplo, son de hecho
que los jueces no deben tener el propsito de encontrar la mejor teora
-
lsofos para que las encontraran, sino que ms bien insiste en que los
jueces deben tener el propsito de descubrir la mejor teora de quienes
hicieron estas ideas parte del pensamiento jurdico, lo cual es una cues-
Este modelo de buscar la intencin original en la decisin judicial

en asuntos constitucionales, es menos popular ahora entre los estudio-
sos del derecho constitucional de lo que una vez fue, y sus objeciones
son bien conocidas. Pero incluso si aceptramos el modelo, no ofrece-
ra ningn escape del dilema que describ, porque entrelazara ms el
-
ces que aceptan tal modelo deben afrontar un conjunto de preguntas
decir cosas muy diferentes cuando nos referimos, como un recurso in-
terpretativo, a la teora, la intencin o la comprensin de un numero-
so grupo de personas tales como quienes redactaron conjuntamente la
Constitucin y sus enmiendas. Pero algo que no podemos indicar o sig-
-
sin compartida por todos ellos, pues de hecho la mayora presumible-

mente no tenan en absoluto teora alguna, por ejemplo, sobre el punto
en el que deba protegerse la libertad de expresin, y quienes en cam-
bio la tenan de hecho, posiblemente discrepaban entre ellos.
Entre las posibilidades interpretativas restantes, cul debemos
adoptar? Incluso si furamos a elegir, arbitrariamente, un individuo
particular cuyas opiniones aceptaramos como decisivas (digamos, el
primer redactor que escribi la mayor parte de la clusula en cuestin,
-
parece bastante probable, dado el lenguaje que emple) que el redactor

principal de la clusula de igual proteccin contenida en la Enmienda
Decimocuarta, tena el propsito de que las personas fueran considera-
das como iguales ante la ley de acuerdo con la mejor comprensin de
propia comprensin en ese
entonces (la cual podra haber considerado como incompleta).
Qu consideracin especial requerira dispensrsele a la intencin
original en estas circunstancias? Un juez contemporneo estara com-
prometido con la intencin original que sera, entonces, requerida para
interpretar la clusula de acuerdo con lo que el redactor realmente in-
que la doctrina de la intencin original prometa evitar? No debemos

preguntar, para decidir cuestiones como stas, por qu los jueces de-
ben considerar en su labor a la intencin original? La respuesta, podra
decirse, descansa en la democracia o en el Estado de Derecho. Pero te-
nemos que elegir entre las concepciones rivales de esos ideales nota-
blemente abstractos para decidir qu respuestas pueden ofrecer a las
preguntas que nos dejan perplejos; ejercicio que nos involucrara en
democracia?, o el Estado de Derecho?
de todo, no comparten un tema y un objetivo comn) es una ilusin, al

menos para los conceptos jurdicos ms importantes, incluyendo los
propios conceptos constitucionales. Por lo tanto debemos considerar
16 RONALD DWORKIN
otra forma ms ambiciosa de negar la primera parte del dilema que he

presentado.
Podramos recomendar, primero, que los jueces decidan las cuestio-
-
cidio asistido a la Suprema Corte se le requiri que decidiera si hay
una diferencia moralmente relevante entre un doctor que retira el so-
-
te, en efecto, ha sostenido que los Estados pueden dejar de prohibir y
un doctor que ayuda al suicidio de una forma ms activa prescribien-
do pldoras que le permitiran a un paciente por s mismo acabar con su
vida, por ejemplo, o inyectndole una sustancia letal a un paciente que
ruega por su propia muerte y es incapaz de tomar pldoras. Si un Es-
tado puede abstenerse de prohibir la primera conducta, tiene el derecho
-
-
te de matarlo? y los magistrados de la Suprema Corte podran haber
discusin se ubicaron al momento de decidir, y por qu. Por supuesto

que muchos ciudadanos que tomaron el otro lado de la discusin, bien
podran no haberse convencido por el argumento de la Corte, pero ha-
bran sabido que los jueces tenan serias dudas sobre el caso desde su
propio punto de vista, y habran intentado explicar por qu lo encontra-
ron poco persuasivo. De acuerdo con la sugerencia que estamos consi-
derando ahora, sin embargo, no deben hacer esto. Deben ignorar a los
sobre el tema en discusin.

El Magistrado de la Suprema Corte Byron White, dijo una vez que
cuanto lo viera. Nuestra nueva sugerencia generaliza esa estrategia: los

-
les, sino que solamente deben informar su reaccin instintiva. Si un
juez intuitivamente siente que le est permitido a un doctor retirar el
-
mente, pero no prescribirle pldoras letales, no debe preocuparse so-
bre si podra defender esa distincin mediante un argumento razonado,
-
yora de gente siente, o como alguien del mismo grupo lo siente.
Esta sugerencia ha tenido algunos distinguidos proponentes judicia-

les. Oliver Wendell Holmes dijo que juzg si un procedimiento usa-
do por la polica para obtener evidencia violaba la clusula del debido
proceso, preguntando si tal procedimiento lo haca sentir nauseas. (Esa
pudo haber sido la fuente del adagio del as llamado realista jurdico
de que la justicia depende de lo que el juez desayun). Pero uno de los
aspectos ms valiosos de la decisin judicial (y, en efecto, considero
que la legitimidad de la decisin judicial como instrumento de gobier-
no, depende de esto) es que los jueces deciden con base en razones y
explican sus razones. Qu (con excepcin del deseo de ahorrarse una
importantes de una forma aparentemente arrogante o desdeosa?

Puedo pensar en dos argumentos, pero ambos, de nuevo, forman ms
-
-
tituyen las razones que nosotros acordamos para explicar por qu los
-
-
mentos se aplica particularmente a los conceptos que he tomado como
-
cisiones judiciales en materia constitucional. El argumento descansa
las personas o, en cualquier caso, las personas correctas tienen fa-

cultades naturales que les permiten intuir directamente la verdad sobre
-
gumentos, de hecho, entorpecen el sentido de justicia). El intuicionis-
la rama angloamericana de ese campo, pero por supuesto que de ah no

se sigue que es equivocado o incorrecto. Bien podra ser revivido en
-
de de una supuesta capacidad humana intrnseca para la intuicin no
(pero es un total misterio cmo los hechos morales podran interactuar

concebiblemente con un sistema nervioso humano). Y suponer que los
18 RONALD DWORKIN
seres humanos como especie tienen esta capacidad, entra en contradic-

-
tan entre ellos por las opiniones morales. Los intuicionistas insisten en
que la perspectiva de algunas personas est nublada. Pero parece que
no tenemos forma de decidir cul visin est nublada (cules capacida-
des son defectuosas para la intuicin), excepto preguntando si estn de
acuerdo con nosotros sobre las cuestiones morales, y esto tambin pa-
rece insatisfactorio.
El segundo argumento a favor de instruir a los jueces para que deci-
se aplica con una fuerza particular a los conceptos morales. Este es el

escepticismo moral, en virtud del cual no hay respuesta correcta a
-
sonalidad, la libertad, la igualdad o la democracia, razn por la cual
los jueces no deben derrochar tiempo investigando cada una. Puesto
que cualquier respuesta es slo una eleccin, con nada ms profundo
que la fundamente, los jueces desempean mejor su labor respondien-
do inmediatamente las preguntas que les preocupan: ahorran tiempo y
energa para otros asuntos. (Holmes, el autor de la prueba de la nausea
[puke test], fue un apasionado y comprometido escptico moral, y gran
parte de su vida y de sus escritos son explicables slo cuando conside-
ramos este hecho en toda su amplitud). De nuevo, como dije antes, este
-
y, de hecho en sus formas ms populares ahora, es tambin incoheren-

te1). La mayora de los jueces no son como Holmes: no son escpticos
escepticismo es correcto, no les parecer una mejor razn a ellos de lo

que me parece a m y, espero que a ustedes tambin.
Hasta ahora hemos sondeado y descartado dos vas de escape del

dilema que describ, negando la primera parte de tal dilema que los
1 Ver mi ensayo: Objectivity and Truth: Youd Better Believe It, en Philosophy & Public
Affairs, Vol. 25, No. 2, (Primavera) 1996.

historia ha formado los conceptos jurdicos de la relacin causal, de lo
-
ria de hecho ha formado los conceptos jurdicos, pero siguen estando
permanentemente abiertos al desarrollo, y los jueces deben hacerse las
conceptos (as como otros) en sus decisiones. Tampoco debemos inten-

tar escapar diciendo que los jueces actan de la mejor manera posible
al contestar estas difciles preguntas, cuando responden de acuerdo con
Sin embargo, hay una tercera estrategia posible que recientemente

ha obtenido una gran popularidad entre los abogados acadmicos. Mu-
chos de ellos sostienen que los jueces evitan los problemas que han
-
de expresin, o si dejar morir es realmente diferente de matar) acogien-
pragmatismo, la cual los anima a preguntar, en cambio, si el uso de

estos conceptos por parte del juez marca una verdadera diferencia en
cuanto al futuro de la comunidad y, de ser as, cul de los posibles usos
producira un mejor futuro. En lugar de permitir cuestiones tan con-
(como, por ejemplo, si los estados pueden prohibir el aborto o si un

feto tiene por s mismo derechos e intereses), debemos enfocarnos en
-
sofa para responderse: Prohibiendo el aborto se produciran mejores
consecuencias para la comunidad en el largo plazo?
de fama, y el pragmatismo y su hermana incluso ms de moda, la so-

ciobiologa, estuvieron en boga a travs del paisaje acadmico por un
tiempo, y lo siguen estando en las Facultades de Derecho donde las
contexto actual, por lo menos, el pragmatismo es vaco y no ofrece nin-

guna ayuda para escapar de nuestro dilema. El pragmatismo nos dice
que los jueces pueden dejar a un lado los rompecabezas intelectuales
abstractos sobre el aborto, y preguntar slo si las consecuencias sern
mejores si se les prohbe a las mujeres que les sean practicados abortos.
20 RONALD DWORKIN
Pero no podemos decidir si las consecuencias de una decisin constitu-

cional son mejores que las consecuencias de una decisin diferente sin
-
mo espera evitar.
Si el aborto est constitucionalmente protegido, asumamos que ha-
br ms abortos y menos mujeres cuyas vidas han sido marchitadas
con un hijo indeseado. (Por supuesto que tambin habr muchas otras
consecuencias, algunas ms difciles de predecir, pero stas se cuentan
dentro de las ms destacables). Estas consecuencias bien conocidas,
o peor? Cmo podemos decidir sobre abortar sin decidir antes, en

efecto, si el aborto es un homicidio? Si esto es as, entonces las cosas
no han ido mejor, no importa cuan mucho parezcan ir de otras mane-
ras. Supngase, de otra parte, que los tribunales hayan decidido que un
aborto no est constitucionalmente protegido, y que muchos Estados
lo hubieran continuado declarando criminal. La cuestin lentamente se
desvanecera de la controversia pblica y cada uno habra aceptado una
econmicos podran haber viajado a los Estados donde el aborto fuera

permitido y quienes no pudieran viajar hubieran tenido sus hijos sin la-
mentarse por ello. Desde un punto de vista, las cosas habran ido mu-
cho mejor: habra habido menos enfrentamiento pblico. Pero no po-
dramos determinar si las cosas han funcionado mejor en conjunto, sin
decidir si las mujeres a las que se les haban negado abortos, o a las que
se les hizo incurrir en grandes costos monetarios y problemas para lo-
grarlo, fueron tratadas injustamente. Por supuesto que podemos pensar
que el tratamiento injusto para algunos depende de si la comunidad, en
su conjunto, es ms feliz (o est menos dividida, por lo menos) como
resultado de negar abortos. Pero si tenemos el derecho a pensar que
-
postura vaca que no llega a nada porque la prueba que propone (son
buenas las consecuencias?) divide a las personas precisamente porque
discrepan sobre las mejores respuestas a las preguntas que el mismo
pragmatismo intenta evitar.
La sorprendente popularidad de esa teora vaca (es decir, el prag-

matismo) demuestra an ms que el dilema que describ al principio es
profundo y preocupante. Dado que realmente cal entre los abogados
norteamericanos hace algunas dcadas, el positivismo jurdico forma-
lista es una consideracin desesperadamente inadecuada de lo que ha-
cen los jueces norteamericanos, en tanto han temido afrontar una alter-
nativa, a saber, que el proceso de toma de decisiones judiciales requiere
juicios sobre cuestiones morales tan profundas y polarizantes que son
-
rece horroroso que los jueces, quienes son nombrados en lugar de ele-
gidos, deban tener el poder de imponer a los abogados y a la nacin un
conjunto de respuestas a tales preguntas tan persistentes. Pero la idea
de que los jueces pueden decidir casos difciles de alguna manera, in-
cluyendo casos difciles en materia constitucional, cambiando su enfo-
que a partir de principios controversiales hacia hechos demostrables y
sus consecuencias, es precisamente otro ejemplo de la lamentable dis-
posicin de algunos eruditos jurdicos a ocultar sus cabezas en la arena.
Ya es hora de que la profesin jurdica confronte abiertamente el hecho
de que los ciudadanos norteamericanos estn profundamente divididos
por cuestiones morales, que las decisiones judiciales inevitablemente
suponen tales cuestiones y que los jueces tienen la responsabilidad de
admitir esto y de explicar por qu han tomado cualquiera de las posi-
ciones que sostienen.
Sin embargo, hay otra posibilidad. Si el derecho tal como est ins-
tituido actualmente (como la historia y la prctica lo han conformado)
recursos que pudiramos construir para permitirles a los jueces decidir

los casos sin involucrarse ellos mismos en controversias interminables
sobre si esos conceptos deben fallar, si encontramos poco realista e in-
nos queda solamente una posibilidad: podemos transformar el derecho

tal como est en un mejor derecho, adaptado a unos jueces ms disci-
-
mente, a la opcin escapatoria ms radical que ha sido ofrecida, la cual
Judge & Co.], aleg que el

22 RONALD DWORKIN
-
-
ciales realmente fueran mecnicas. Aunque esto le parezca sorprenden-
te a un abogado de mi generacin, el espritu de Bentham est ms vivo
ahora que hace dos siglos. Hay un entusiasmo creciente por un sistema
jurdico que posibilite que la decisin judicial se vuelva cada vez ms
mecnica.
Encontramos este nuevo entusiasmo en la obra de varios estudio-
-
plo. El objetivo compartido de los nuevos formalistas (lo que tienen en
el derecho y la prctica jurdica de forma tal que reduzca el mbito de

las valoraciones y los juicios que dejan abierta la posibilidad de que
los jueces decidan lo que es el derecho. Recomiendan una variedad de
jueces para que realicen nuevas doctrinas que constituyan reglas rgi-
-
mente (en lugar de slo ofrecer principios generales), hasta la propues-
ta de Scalia de la interpretacin de las leyes [statutory interpretation]
en virtud de la cual los jueces no deben especular sobre las intenciones
o los propsitos que los legisladores pudieron haber tenido al momen-
to de hacer las leyes que efectivamente hicieron, sino que exige que sea
El nuevo formalismo tambin es el responsable de un nuevo entu-

siasmo por la doctrina de la intencin original en la decisin judicial
de asuntos constitucionales, la cual discut anteriormente. El primer
respaldo hacia esta doctrina fue semntico e interpretativo: sus defen-
sores insistieron en que la Constitucin, tal como est establecida ac-
tualmente, consiste en la comprensin contextual de los conceptos mo-
rales que emplea tal documento poltico, y no en la mejor comprensin
de tal tipo de conceptos. La versin de los nuevos formalistas no es se-
mntica sino estratgica, pues impulsa a los jueces a buscar la inten-
cin original, no de la razn positiva que representa lo que realmente
-
nes deciden casos de forma tal que no necesiten desplegar sus propias
-
trategia debe fallar en la consecucin de su objetivo: no es una forma
Pero debemos considerar los mritos del nuevo formalismo como

estrategia general. No puede ser una razn para aceptar el regreso a la
teora jurdica mecnica [mechanical jurisprudence] que precisamente
librara a los jueces de tomar decisiones difciles o controversiales. Esto
permitira que la cola meneara al perro, pues primero debemos decidir
con qu clase de estructura jurdica deseamos ser gobernados, y lue-
go hay que determinar qu rol tienen que desempear los jueces en tal
estructura. Podemos tener algunas razones para querer ser gobernados
por un grupo de reglas ms mecnicas, y estas pueden ser buenas razo-
nes en algunas reas del derecho particularmente en las del Derecho
Privado. Podemos creer que trabajamos mejor en estas reas pidin-
doles a los jueces que limiten sus intervenciones en los asuntos de la
-
bles que un cuerpo legislativo elegido ha creado, dejndole a la legisla-
sean deseables. Sin embargo, no estoy convencido de esto y creo que

perderamos ms de lo que ganaramos extendiendo el domino del de-
recho en el cual las decisiones judiciales sean mecnicas.
Cuando volvemos al tema de mis ejemplos principales derecho
constitucional las objeciones que he planteado hacia el nuevo forma-
lismo se encauzan ms profundamente: derribaran los supuestos que
se encuentran en la base de toda nuestra empresa constitucional, cual
es que los ciudadanos tienen derechos que deben ser protegidos de los
cambios y de los veredictos auto interesados de las instituciones mayo-
ritarias. Como dije antes, la vieja escuela de la intencin original asu-
ma como un asunto de semntica y de historia que esos derechos estn
limitados a la forma cmo los comprendieron los hombres de estado
fallecidos tiempo atrs. Tal vieja escuela crey que estaba resguardan-
do el acuerdo constitucional tal como realmente es. Los nuevos forma-
listas en el derecho constitucional no hacen tal suposicin, pues sus ar-
gumentos son revolucionarios, ms no interpretativos. Aceptan que el
cambio que proponen disminuir notablemente el poder de los jueces
para hacer cumplir lo que consideran derechos constitucionales de las
personas. Esa es su meta y establecen la doctrina de la intencin origi-
nal slo como una manera conveniente para llevar a cabo ese cambio,
24 RONALD DWORKIN
mediante la retrica a la que est acostumbrada el pblico. La retrica

hace que el cambio parezca menos radical de lo que es realmente.
-
formacin de nuestra prctica? Podramos decir, primero, que el cuer-
po legislativo har un mejor trabajo que el que hacen los jueces iden-
jueces. Pero eso es poco convincente. O podra decirse, en segundo lu-

gar, que nuestra Constitucin tal como es actualmente, no es democr-
tica y que el cambio en el poder mejorara nuestra democracia. Pero
s misma ajena a nuestra historia. Estas no parecen razones adecuadas

para pretender que nuestra Constitucin es slo un accidente histrico:
y convicciones bien difundidas entre la lite de los hombres de Estado

y de los polticos en los siglos XVIII y XIX. Esto sera una traicin de
nuestra herencia poltica, incluyendo una traicin de lo que los hom-
bres de Estado y los polticos fundadores pensaron que estaban crean-
do. Para bien o para mal seguramente para bien creemos que nuestra
legislacin en general, y que nuestra Constitucin en particular, des-
cansan sobre principios y no sobre un accidente histrico, y sera un
gran traspi en nuestro propio entendimiento colectivo renunciar ahora
a esta idea.
el utilitarismo que, al menos desde su propio punto de vista, servi-

ra para insistir en el hecho de que los legisladores disean reglas que
no contienen trminos morales abstractos, sino que apenas estipulan
las prohibiciones, soluciones y castigos que un juez aplicar a los actos
particulares mediante un clculo utilitario bien realizado. El utilitaris-
-
va. A menos que deseemos acogerla, o a alguna otra forma reduccio-
nista de consecuencialismo, no debemos tratar de eliminar los juicios
consagrada en el derecho en casos individuales.

Volvamos al comienzo de este ensayo. Nuestra legislacin requiere

que los jueces tomen decisiones sobre cuestiones que han sido estudia-
diversas escuelas, y no podemos pensar en ningn cambio aceptable en

nuestras expectativas hacia los jueces, o en la estructura o el carcter
Debemos examinar ahora, entonces, la segunda parte del dilema que

expuse (pueden
cuidado, al responder esta pregunta, para evitar cualquier caricaturiza-
pidieran permiso para ausentarse de su trabajo con el objetivo de obte-

ner Doctorados en Filosofa (Ph. D.), y que luego, a su regreso al tri-
bunal, redactaran todas sus sentencias, o al menos las ms importantes,
de tal forma que pudieran ser publicadas en revistas especializadas en
fueron ms conscientes de la importancia de la economa formal en el

anlisis jurdico. Los jueces no se volvieron expertos en el estado del
arte de la econometra o del anlisis matemtico del comportamiento
-
ticadas en aspectos econmicos.
-
ta de una creciente sensibilidad sobre el tema? Para empezar, los jueces
deben entender que los conceptos que utilizan en sus sentencias (res-
por ejemplo) son conceptos difciles -

car plenamente o de resolver del todo cul es su mejor y ms adecuada
comprensin, y sera un error pensar que nuestra legislacin, nuestra
historia o nuestra cultura, han acordado unnimemente en una consi-
deracin que est, por lo tanto, disponible para el uso de los jueces, sin
ningn anlisis adicional. Los jueces deben entender que los conve-
nientes atajos que acabamos de considerar (intuicionismo y pragmatis-
mo, as como el formalismo) son ilusiones, por lo que tienen que elegir
entre los principios rivales que estn disponibles para explicar los con-
ceptos constitucionales, y tienen igualmente que estar listos para pre-
sentar y defender las elecciones que tomen. Estos podran parecer slo
avances limitados, pero de todos modos seran muy importantes.
26 RONALD DWORKIN
Qu podramos esperar razonablemente ms all de eso? Debemos

tener la esperanza de que acontezca un cambio en nuestras bases cultu-
rales que determine lo que los jueces y, en general, los abogados de-
ben considerar como relevante en los argumentos jurdicos. Las bases
culturales han aceptado la economa y, particularmente en el caso del
derecho constitucional, la historia constitucional y poltica. Los aboga-
dos entienden que no slo se les permite, sino que estn obligados, tan-
to a estudiar estas disciplinas con la expectativa de encontrar argumen-
tos tiles en respaldo de las posiciones que toman, como a presentar
en el tribunal cualquiera de los argumentos que encuentren. De la mis-
ma forma, la cultura debe acoger y destacar la relevancia del material
. Los abogados que debaten en torno a la correc-
ta comprensin de la clusula de igual proteccin, por ejemplo, deben
animarse a construir y distinguir las concepciones de igualdad, y a dis-
cutir las razones en virtud de las cuales una concepcin ms que otra es
la correcta para entender la fuerza de la clusula. No quiero decir que
ellos o los jueces a quienes se dirigen deben citar o copiar los argumen-
determinado. Sin embargo no sera irrazonable esperar que los jueces y

abogados por igual tuvieran cierta familiaridad con, al menos, las prin-
-
ca, lo cual parece indispensable para obtener una apreciacin adecuada
-
mos pensar en un juez constitucional descuidado y despreocupado que
no tuviera una comprensin mnima de los principales historiadores de
Por qu no debemos insistir tambin en que los jueces constituciona-
ejemplo? Por supuesto que no quiero decir que los jueces deben con-
siderarse ellos mismos como sus discpulos, quiero decir exactamente
-
tudiarlos crticamente.
Debo repetir, sin entrar en mayores detalles, que no estoy suponien-

-
sofa eliminara la controversia entre los jueces. Cmo podra darse
mismos? Pero s puede reducir la controversia. Es una historia bien co-

nocida que algunos magistrados de la Suprema Corte que fueron nom-
brados porque eran autnticos y, por lo tanto, seguros conservadores,
tales como Earl Warren, William Brennan o David H. Souter, resulta-
ron ser ms liberales de lo esperado, y que algunos nombrados porque
eran genuinos liberales, como Felix Frankfurter, resultaron ser conser-
-
ba los supuestos endebles y, por lo tanto, es ms probable que produz-
-
nar o reducir la controversia, sino porque la har ms respetable o,
al menos, ms iluminada. Cmo no puede ayudar si cuando los jueces
discrepan sobre lo que es realmente la democracia, son conscientes de
-
ridad con las ideas de las personas que han dedicado mucho tiempo y
paciencia a depurar la controversia? Como mnimo, debe ayudarles y
ayudarnos a entender sobre lo que realmente estn discrepando.
Estoy hablando como si nada de lo que espero ver existiera an, y

eso es incorrecto. Hay ya un mayor consenso en torno a la necesidad de
tanto entre abogados y jueces, como en la educacin jurdica en gene-
-
nales en las principales facultades de derecho norteamericanas, inclu-
yendo las universidades de New York, Yale y Chicago. Las principales
facultades ofrecen cursos de Filosofa del derecho como parte integral
de su plan de estudios, y tales cursos estn generalmente mucho ms
28 RONALD DWORKIN
Si la profesin va a crecer y a evolucionar constantemente ms cons-
presencia de este asunto en la educacin jurdica tiene que incremen-
poltica y moral sustantiva en ms facultades de derecho. Sin embar-

go, la educacin jurdica se encuentra atestada de cursos: hay ya de-
-
-
-
dicos ms bsicos. Un curso de responsabilidad civil extracontractual
[tort law], por ejemplo, debera hacer a los estudiantes ms concien-
dao, tal como en las teoras econmicas opuestas sobre las consecuen-
cias de la responsabilidad civil extracontractual en los costos totales de
los accidentes. En las clases de derecho constitucional deben estudiarse
diferentes concepciones de la democracia y de los diversos roles que la
comprensin de las ideas sobre libertad, igualdad y justicia social, jue-
gan en la interpretacin constitucional.
No tengo la menor duda de haber ofendido a muchos abogados en
-
-
ral sustantiva son temas apropiados para incluir, de diferentes formas,
en los planes de estudio de las facultades de derecho, sino que estimo
que las facultades de derecho pueden ser un mejor lugar para realizar
tales estudios que cualquier otra facultad en las universidades, inclu-
particularmente bien las verdaderas implicaciones de diferentes princi-

pios morales y polticos: nos deshacemos de las improntas o marcas de
-
vos que podran matar a dos o a veinte personas atadas a diferentes sec-
ciones de un riel) y consideramos las cuestiones morales en contextos
reales y abstractos, tales como, para citar un ejemplo, la economa far-
macutica que involucra los intereses investigativos y comerciales con
el dolor en la vida corriente. No hay oportunidad para el imperialismo
territorial en esta materia: las cuestiones morales han sido estudiadas
con una maravillosa delicadeza en casi todas las reas acadmicas, des-
-
junto con los abogados, es algo particularmente fructfero para ambas

disciplinas.
He estado escribiendo sobre el poder de las ideas, y sera adecua-

do, o casi, terminar recordando la exhortacin del poeta alemn Hein-
rich Heine, quien nos advirti que ignoramos a nuestro propio riesgo
en realidad quiero concluir con la que considero una expresin ms

actual, porque puedo resumir mi consejo a mi profesin, y particular-
mente a los jueces, en dos frases que espero muestren una fuerza en la
actualidad: sean sinceros y sean realistas [Come Clean and Get Real].
-
te juegan, tanto en el diseo general como en los exquisitos detalles,
de nuestra estructura jurdica; sean realistas sobre el duro trabajo que
afrontarn para cumplir la promesa de esos conceptos.
Recepcin: 27/07/2009 Aceptacin: 05/11/2009

CAMBIO POLTICO, CONSTITUCIN Y
DERECHO DE RESISTENCIA*
Ermanno Vitale**
Resumen
Despus de un anlisis del trmino resistir, el autor distingue la idea de resis-
tencia de otras formas clsicas de cambio o mutacin poltica como la reaccin,
la restauracin, el reformismo, el conservadurismo y, en particular, la revolucin.
Posteriormente, se contrastan entre s las ideas de conservadurismo y reformismo
social.
En la segunda seccin del texto, se revisan diversos argumentos a favor del de-
recho a la resistencia en las doctrinas histricas ms relevantes al respecto, hasta
llegar a las posturas actuales de tribunales constitucionales y de Luigi Ferrajoli.
Finalmente, el autor ofrece argumentos tendientes a conciliar al derecho a la resis-
tencia con el actual orden democrtico constitucional, al ubicarlo como un posi-
ble derecho (fundamental) ms dentro del mismo.
Palabras clave: cambio poltico, derecho de resistencia, democracia constitucio-
nal, revolucin.
Abstract
After an analysis of the term resistance, the autor distinguishes this idea from
other classic forms of change or mutation in politics such as reaction, restora-
tion, reformism, conservatism and, particularly, revolution. Subsequently, he con-
trasts the ideas of conservatism and social reformism.
In the second part of the text, many arguments in favour of the right of resist-
ance are reprised, ranging from the most important historical doctrines to the cur-
rent opinions of constitutional courts and of Luigi Ferrajoli. Finally, the author
offers certain arguments aimed at reconciling the right of resistance within con-
temporary constitutional democracies, when he characterizes it as a posible (fun-
damental) right alongside others.
Keywords: political change, right of resistance, constitutional democracy, revolu-
tion.
Derecho de la UNAM).
** Profesor de la Universidad del Valle de Aosta, Italia.

32 ERMANNO VITALE
S
i tomamos un diccionario de lengua italiana, encontraremos
que del sustantivo resistencia y del verbo resistir encontra-
mos dos acepciones bien distintas, incluso aparentemente opuestas. De
fuerza; tanto en un sentido estrictamente fsico como en el caso de

quin se opone a una agresin, como en un sentido ms amplio, cuando
la fuerza proviene de los argumentos y de los procedimientos, cuando
se usa la expresin resistir en juicio que es propia del lenguaje jurdi-
co. En la segunda acepcin, que tambin suele utilizarse habitualmen-
resistir al dolor, al fro, etc. En el primer caso se trata de realizar

una accin, de hacer una cosa lanzar un golpe al agresor, presentar un
recurso ante un tribunal, en el segundo se trata de omitir una accin,
de no hacer, por ejemplo, no comernos un dulce que estamos tentados
a probar.
Lo que tienen en comn la accin y la omisin respecto de la idea de
resistencia se revela en su etimologa latina: re-sistere, donde re indi-
ca repeticin y sistere
resistencia denota una disposicion, una actitud conservadora. Quien re-
siste se esfuerza por continuar en la condicin en la que se encuentra, o
busca recuperarla lo ms pronto posible, oponindose a un evento ex-
una agresin, conservar la integridad fsica, frente a la tentacin, con-

servar la integridad moral.
Tambin en la poltica el trmino resistencia puede ser, sin duda,
usado en sentido genrico, orientado a designar o a enfatizar una ac-
titud o una forma de oposicin particularmente dura y duradera. Por
ejemplo, el obstruccionismo parlamentario del (o de un) partido mino-
medida, como una manera de resistir. Pero, en mi opinin, el trmino

se utiliza de una manera ms apropiada cuando hace referencia a aque-
lla oposicin que, a pesar de encontrarse al margen o fuera de la lega-
lidad, se propone la conservacin de instituciones y de ordenamientos
-
deradas como fundamentales o, como quiera que sea, de un rango su-
CAMBIO POLTICO, CONSTITUCIN Y DERECHO DE RESISTENCIA 33
perior respecto a la autoridad y competencia que detenta quien reali-
naturaleza o a costumbres ancestrales (viejo derecho natural). O bien,
consensuado entre los contrayentes, siempre y cuando se trate de prin-

cipios o normas consideradas fundamentales pero convencionales, po-
sitivas, como las que han sido aprobadas a partir de las constituciones
del siglo XVIII. Cuando un estado tiene una constitucin en el senti-
do moderno del trmino repito: una ley fundamental que declara ina-
lienable un conjunto de derechos de las personas y de los ciudadanos, y
al mismo tiempo contempla las garantas de los mismos a travs de un
conjunto de pesos y contrapesos institucionales inspirados en el prin-
cipio de la separacin de los poderes entonces, podemos decir que la
resistencia, en sentido estricto, slo tiene lugar cuando lo que se pro-
pone es reestablecer principios y normas constitucionales que han sido
total o parcialmente ignorados por quien ejerce la soberana.
Naturalmente, la pretensin conservadora propia del pensamiento
y de la praxis que apelan a la resistencia no se encuentra en su for-
ma pura en ningn acontecimiento histrico. Cuando la encontramos,
aparece mezclada con otras intenciones y con otros proyectos polticos.
Uno de los ejemplos ms conocidos, la Resistencia con maysculas
que contribuy a liberar a Italia de la dictadura fascista y de la ocu-
pacin alemana, tambin tena, si consideramos algunos de sus com-
parece que el comn denominador era el regreso al status quo ante, o

bien, el retorno hacia los derechos de libertad, las instituciones demo-
crticas y la autodeterminacin nacional. Sin embargo, lo que ms me
importa es proponer algunas distinciones analticas tiles para conti-
nuar de la manera ms clara posible con nuestro trayecto, es decir, me
propongo distinguir, por un lado, la accin que evoca la idea de resis-
tencia y, por el otro, (otras) formas clsicas de cambio o mutacin po-
ltica.
Comenzar desde el inicio, o por lo menos del inicio de nuestra tra-
dicin cultural en sentido amplio. Como ha sealado Fromm, [s]egn
los mitos judaicos y helnicos, la historia del hombre se inaugur con
34 ERMANNO VITALE
un acto de desobediencia1. La emancipacin de la subordinacin to-

tal de los individuos al poder divino, sin importar si ste se ubica en el
marco del monotesmo o del politesmo porque es posible remontarnos
comer la manzana, y al mito de Prometeo, que les rob el fuego de los

dioses.
Estos actos de desobediencia, aunque parezca paradjico, constitu-
yen una ruptura revolucionaria. Revolucionaria en el sentido moderno
del trmino porque no son un regreso al principio; revolutiones, que
se ubican dentro de una concepcin circular de la historia, moldeadas
como revoluciones astronmicas, similares a los giros completos de las
rbitas que describen los astros. En realidad se trata de una palingne-
sis, un nuevo inicio que implica una discontinuidad radical con el pasa-
do. Y, no obstante, el relato bblico de la expulsin del Edn ha sido in-
terpretado en la tradicin judeocristiana como una regresin, una cada,
que marca para siempre a la humanidad con el pecado original, este
relato tambin indica el punto inicial de la historia del hombre como
sujeto responsable de sus propias elecciones, capaz de escapar de la ne-
cesidad natural y de las leyes de la armona csmica.
En el marco de una concepcin no circular o cclica de la historia
existe un discurso recurrente sobre qu cosa eventualmente distingue a
la resistencia el derecho de resistencia? de la revolucin. As, po-
XVIII y principios del siglo
XIX, algunos autores del tardo iusnaturalismo alemn (Bergk, Erhard)
admitieron un problemtico derecho a la revolucin como comple-
mento y evolucin del derecho a la resistencia.
Por lo menos en sus concepciones ms comunes, tanto resistencia
la legalidad y el uso de la violencia. Siguiendo a Bobbio, se puede aco-

tar que por revolucin no se debe entender necesariamente una muta-
cin repentina y violenta, tambin se puede entender como un cam-
bio radical profundo sin recurrir a medios violentos. En este sentido, el
cambio en el rol de la mujer en nuestra sociedad es una revolucin; de
igual manera, la resistencia puede ser practicada mediante medios que
-
1 Eric Fromm, La desobediencia como problema psicolgico y moral, en Sobre la deso-

bediencia y otros ensayos, Paids, Buenos Aires-Barcelona, 1984, p. 9.
-
no consolidado por lo menos por tres grandes eventos: la revolucin
inglesa, la francesa y la rusa y considerando, con Locke, la resisten-
cia como un rebellare; es decir como el regreso al estado de gue-
rra, en mi opinin, entre revolucin y resistencia existe una diferencia
esencial. La resistencia evoca un orden anterior que se pretende rees-
tablecer; la revolucin, en cambio, evoca un orden nuevo, nunca visto
y nunca practicado que solo existe como un proyecto poltico, que se
busca establecer por primera vez. Si se opone resistencia a un conquis-
tador o a un usurpador en nombre del soberano legtimo; si se opone
resistencia a un soberano que se convirti en tirano porque viol las le-
yes naturales (divinas) o el pacto constitucional, (luchando por reesta-
blecerlo), aunque pueda parecer, la resistencia implica un intento por
reestablecer, por conservar el orden poltico legtimo precedente. Hoy
diramos que se resiste contra todas las posibles formas de ejecucin de
un golpe de estado.
-
tre revolucin y resistencia, sta ltima no debe confundirse con otras
formas de cambio poltico y social, como es el caso de la reaccin,
la restauracin, el reformismo y el conservadurismo. Veamos qu sig-
gtimo precedente, sino que intenta regresar a una sociedad y a su rgi-

men poltico hacia un estadio que no slo es anterior sino que tambin
ejemplo, el fascismo y el nazismo, en cuanto movimientos reacciona-

rios, expresaban, por un lado, el rechazo a la democracia liberal y, por
el otro, el repudio a toda la visin antropolgica de la modernidad que
ofrece fundamento al estado democrtico de derecho. Por decirlo de al-
guna manera, la reaccin es la revolucin a la inversa. No imagina un
mundo nuevo, un salto hacia delante en el tiempo, sino un mundo anti-
guo considerado como perenne y perfecto, de valor trascendente, cuyo
espritu se buscar recuperar, dando un salto atrs. (Recordemos el mito
fascista de la antigua Roma). Tampoco en este caso se repara en existe
la legitimidad o la legalidad preexistente: reaccin y revolucin se pa-
recen porque ambas pretenden ser un momento de ruptura, de disconti-
poder constituyente de un nuevo orden, (expresin de la cual, no ca-

36 ERMANNO VITALE
sualmente, se han aprovechado tanto reaccionarios como revoluciona-

rios).
Tambin el concepto de restauracin es distinto, a pesar de que se le
suela confundir con el de reaccin. Se puede observar que la Restau-
-
lenica y del periodo revolucionario haba elegido el principio de le-
gitimidad como su principio inspirador y ordenador. Es cierto que esta
accin constitua un retorno a lo antiguo, a lancien regime, pero tam-
bin se propona, especialmente, restituir el trono a los legtimos sobe-
ranos que gobernaban los estados europeos antes de la revolucin. Este
llamado a la legitimidad violada, a la usurpacin, es indudablemente
pueblo en buena parte del pensamiento poltico y jurdico medieval (y

despus en Locke). Pero, precisamente, los promotores del derecho de
resistencia sostienen que es el pueblo todo o en parte, directa o indirec-
tamente (por ejemplo, mediante magistrados inferiores, como propo-
ne Althusius) y no los ejrcitos de las potencias extranjeras quien debe
oponerse. En una ptica ms general, me parece que lo que distingue
a la resistencia de la restauracin es el carcter de accin (individual,
pero sobre todo colectiva) desde abajo (y no desde arriba), ex parte po-
puli (y no ex parte principis).
Tambin el derecho a la resistencia se distingue de la accin refor-
mista. Por ms que la defensa de la legitimidad pueda estar acompa-
ada de reformas profundas y radicales (como una constitucin rgida
-
tuciones consideradas como legtimas. Por su parte, el reformista es
quien pretende mejorar y perfeccionar ms o menos incisivamente el
ordenamiento existente, pero sin buscar subvertirlo para sustituirlo in-
tegralmente, como pretendera un revolucionario. En otras palabras, el
reformista no espera que el ordenamiento peligre para proponer mejo-
-
te, dentro del marco de la legalidad). En cambio, la resistencia es esen-
cialmente una respuesta frente a acciones que pretenden cambiar total
o parcialmente el orden constituido, mediante la fuerza de las armas, o
violando principios y normas constitucionales o fundamentales (aun-
que una ley fundamental tambin es la ley de sucesin al trono). Por su
parte, el conservador acta en la direccin opuesta respecto del refor-
mista, es aquel que considera que el ordenamiento existente no nece-

sita ninguna reforma sustancial y por lo tanto propone polticas con-
xx estaban en contra de la extensin del derecho al voto, y en la posi-

cin contraria se encontraban los liberales progresistas o reformistas.
-
-
rar el ordenamiento legtimo violado o amenazado lo que pretende es
muy distinto a lo que busca quien dentro de un ordenamiento poltico
considerado legtimo o no sujeto a procesos de deslegitimacin persi-
gue una poltica (entendida como un conjunto de polticas, de policies)
conservadora.
En sntesis, el conservador de la constitucin es quien acta en
el caso extremo, una vez agotada toda posibilidad de oposicin legal,
resiste teniendo como objetivo la defensa de los principios y de las
normas constitucionales cuando considera que los mismos se encuen-
tran seriamente amenazados o, incluso, que han sido subvertidos no
slo mediante su abrogacin, sino incluso a travs de mecanismos que
los debilitan o vacan su contenido por lo que comprometen sus efec-
tos dentro del ordenamiento jurdico y en la realidad social. Por el con-
trario, el conservador poltico es aquel que, dentro del marco de la
constitucin, es decir observando aquellas materias que la constitucin
de un estado democrtico ofrece y confa a la deliberacin y a la deci-
sin del parlamento y de la administracin pblica, hace propuestas y,
si cuenta con el respaldo de la mayora, emite normas orientadas a tute-
lar valores tradicionales o intereses consolidados.
resistir y dejando de lado a Adn y a Prometeo, un lugar clsico lo

representa la desobediencia que en la tragedia homnima de Sfo-
cles Antgona opone a Creonte, tirano y seor de Tebe. Sin detenerme
demasiado en la intrincados avatares humanos y polticos de los her-
manos Etocles y Polnice que se asesinaron recprocamente el pri-
mero en defensa de Tebe, y por lo tanto fue enterrado con todos los ho-
nores; el segundo como traidor por haberse alineado con los invasores
38 ERMANNO VITALE
de Argo el punto que, en realidad, interesa a nuestro discurso es que

Creonte, to de los contendientes, emitir un juicio condenatorio, tan-
to en el plano moral como en el poltico del traidor Polnice, llegando
-
a Polnice ninguna dignidad, hasta el punto de negarle la pertenencia a

su propia estirpe (genos).2 Contra este hecho se rebela Antgona, (her-
mana de Etocles y Polnice y, por lo tanto, sobrina de Creonte) porque
En otras palabras, las leyes no escritas de la tradicin son una fuente de

derecho superior al mandato positivo de cualquier soberano.
Las costumbres ancestrales de una estirpe, de un genos o gens, o
bien de una tribu, (de ste o de aqul grupo tnico) tienen la caracte-
rstica de la particularidad, son expresiones de vnculos comunitarios.
Desde esta perspectiva, las costumbres se diferencian de las leyes na-
turales y/o divinas, ya que stas se caracterizan por una pretendida va-
lidez universal; validez que los respectivos ordenamientos de derecho
positivo que regulan la vida en sociedad deben reconocer y a la cual
deben adaptar sus efectos particulares.
Las diferentes teoras medievales del derecho de resistencia se re-
montan a la idea de un orden natural o divino que ha sido abiertamen-
te violentado por el titular del poder poltico, cuya legitimidad o cuyas
normas positivas estaran en una sistemtica contradiccin con la ley
natural y divina, ex defectu tituli, (en ausencia de ttulo, es decir usur-
pador) y quoad exercitium (en funcin del ejercicio, por ejemplo en el
caso de un gobernante legtimo que ha dejado de actuar en conformidad
con la ley natural). Se trata de dos perspectivas diferentes y aparente-
mente opuestas particularista la primera y universalista la segunda,
pero que comparten la idea de que el derecho tiene un origen natu-
ral porque es producto de un acontecimiento particular y mitolgico
que termina por convertirse en una segunda naturaleza (las costumbres
antiguas de una estirpe o de un pueblo de orgenes remotos). Derecho
que es producto de la conviccin en una naturaleza originaria entendi-
-
cable capaz de funcionar como medida, como norma, como criterio de
2 [N. del T.] Relacin cuyos honores fnebres presenciamos regulados por ritos o costumbres
muy antiguos; honores brindados a alguien que pertenece a su estirpe.

regulacin de los actos humanos; con fuerza de ley, que se fundamenta
parte del derecho positivo, o del propio soberano terreno que lo produ-
de las personas que estaban sometidas al mismo.

Ya si despus el tirano ordenaba al sbdito cometer actos impuros,
que lo alejaran de la salvacin ultraterrena, la vida eterna, entonces la
resistencia individual, incluso si era necesario, hasta el martirio, deja-
ra de concebirse no slo como un derecho, para convertirse incluso en
un deber.
En el pensamiento de los llamados monarcomachi (promotores de
la posibilidad de cometer tiranicidio) compilados en la clebre Vindi-
ciae contra tyrannos,3 pero que tambin est contenida en el captulo
XXXVIII de la poltica de Althusius4 -
ranicidio descansa en la combinacin de dos elementos: a) el argumen-
to ms tradicional que se funda en la insalvable distancia entre el orden
natural y divino y la accin del tirano y; b) el segundo argumento, de
corte contractualista, que anticipa las tesis de Locke sobre la legitima-
cin del derecho de resistencia incluso frente a un estado representati-
vo constitucional, que emerge del consenso expreso de los contrayen-
tes que se atribuyen derechos, que constituyen lmites constitucionales
a la produccin de derecho positivo a cargo del soberano. En la terce-
ra cuestin de las Vindiciae -
cin del rey, adems de un primer pacto estipulado entre Dios, el rey y
el pueblo respecto al compromiso del rey a observar la ley divina. (la
obligacin a la piedad, a obedecer religiosamente a Dios), tiene lu-
gar un segundo pacto, cuyos trminos son los siguientes: El pueblo
preguntaba al rey si pretenda reinar con justicia y de acuerdo a la ley;
el rey prometa hacerlo. Entonces el pueblo responda y prometa que
el rey prometa simple y absolutamente mientras que el pueblo lo ha-

ca con una condicin; si esta era incumplida, el pueblo, de conformi-
3
-
tus en 1579 y que expone la doctrina de los hugonoter franceses a raz de la matanza de San Bar-
tolom en 1552. (N.T.).
4 Cfr. Norberto Bobbio, Teora general de la poltica, edicin a cargo de Michelangelo Bove-
ro, Trotta, Espaa, 2003, en particular el prrafo 1 del captulo 5.

40 ERMANNO VITALE
dad con el derecho y la razn estara liberado de su promesa. A partir

de un pacto anlogo entre representantes y representados, en el que la
-
viduo, Locke, escribe:
Y si quienes por la fuerza desechan el legislativo son rebeldes, los mis-

mos legisladores, como se ha visto, no sern menos tenidos por tales
cuando ellos, establecidos para la proteccin y preservacin del pueblo,
sus libertades y propiedades, por fuerza las invadan y quieran derrocar;
por lo que al ponerse en estado de guerra contra quienes les elevaran
a protectores y guardianes de la paz, sern propiamente, y con la peor
agravacin imaginable, rebellantes, rebeldes.5
A favor del derecho de resistencia, una vez que el elemento religio-

so haba adquirido un papel secundario incluso llegando hasta desapa-
recer, gan terreno su condicin de respuesta ex parte populi ante la
subversin ex parte principis, es decir su carcter de respuesta extrema
pero necesaria ante la sistemtica violacin de los acuerdos constitu-
cionales, del pacto fundacional imaginado en el origen de la sociedad
poltica (pacto que obviamente establece relaciones de mando/obe-
diencia, pero que no implica, por parte del contrayente-ciudadano, una
alienacin de [casi] todos los derechos individuales, o bien la obedien-
cia simple (Hobbes) o la reduccin a miembro orgnico del yo comn
(Rousseau). Pero incluso dentro de aquellas perspectivas contractua-
listas que no desembocaban en formas de absolutismo o en utopas de
asamblesmo democrtico, sino en modelos de gobierno representati-
vo y limitado es decir, en aquellos modelos (proto) liberales en los
que la extensin progresiva del sufragio y una ms conciente y puntal
determinacin de los derechos y de las garantas han transformado lo
-
macin del derecho de resistencia no puede darse por descontada, de
-
-
tado en el que los ciudadanos pueden discutir todo lo que quieran so-
bre las cuestiones pblicas pero en el que, como quiera que sea, deben
5
Segundo tratado del gobierno civil, cap. XIX, secc. 227.
6
, de opo-
sicin de la fuerza con la fuerza, parece ser una cuestin de hecho ms
que de derecho. Un hecho que siempre puede suceder en ciertas cir-
cunstancias histricas, pero que no es necesario prever en el ordena-
miento jurdico; en una especie de excusatio non petita que se convier-
te en accusatio manifesta (de duda legtima al poder constituido), en un
supuesto jurdico de un derecho positivo a la resistencia. Y esto resul-
ta ser aun ms cierto cuando el estado territorial moderno se transfor-
ma en un sentido democrtico y constitucional; cuando se dota, sobre
la va abierta del principio de la separacin de poderes, de instituciones
positivas de resistencia y eventuales arbitrios de estos mismos pode-
res como, por ejemplo, las cortes constitucionales. En este sentido, en
el pensamiento liberal y democrtico y en la doctrina constitucionalis-
ta ha prevalecido la indicacin kantiana de la libre discusin que debe
dejar de observarlas cuando siguen estando en vigor). En este sentido,

el artculo 35 de la constitucin jacobina que reconoca como derecho
la resistencia a la opresin, y que ya en su poca suscit tantas per-
plejidades, puede considerarse como una curiosidad histrica; una es-
pecie de extravagancia conceptual propuesta en tiempos en los que la
pasin revolucionaria no permita percatarse de su carcter self-defea-
ting y autocontradictorio.
En resumen, una constitucin que tiene como objetivo limitar el po-
der poltico, contemplando formas e instrumentos jurdicos para hacer-
lo, no puede incluir en su texto un artculo, un prrafo, que haga legal
la resistencia extra ordinem; no importa si sta es decididamente vio-
prev formas y modalidades de resistencia legal en caso de violaciones

de principios y normas constitucionales. De hecho, las constituciones
modernas, rgidas o semi-rgidas, incorporan dos mecanismos funda-
mentales de autoconservacin: el juicio de constitucionalidad de las le-
slo considera relativamente posible para las disposiciones que versan

sobre la organizacin del estado, no para los artculos que conciernen
a principios y derechos fundamentales). En consecuencia, quien no su-
6
42 ERMANNO VITALE
pera los procedimientos, se encuentra fuera de la legalidad constitucio-

nal.
-
sicin pueden oponerse dos objeciones relevantes. La primera: qu
se debe hacer cuando un poder poltico fuerte supongamos, con una
los procedimientos especiales y con la capacidad de aduearse de las

instituciones de garanta viola abiertamente la constitucin? La se-
gunda: dado que las sociedades humanas no son estticas y de hecho,
Occidente siempre presume la rapidez de sus procesos de transforma-
cin social y poltica, es posible que emerjan, (como de hecho lo ha-
cen), nuevas reivindicaciones de derechos mediante luchas similares a
las que condujeron a la positivizacin de los derechos en las constitu-
ciones vigentes. Pensemos, por ejemplo, en el derecho de huelga, que
durante algn tiempo se consider ilegal y que ahora est reconocido
como un derecho constitucional. Para resumir, los derechos siempre se
reconocen y se positivizan despus de luchas sociales y polticas que
impulsan su constitucionalizacin.
En cuanto a la primera pregunta, se podra decir que la evolucin del
constitucionalismo y en particular la creacin de las cortes constitu-
cionales ha convertido la apelacin al cielo de Locke en una extre-
ma ratio an demasiado extrema, pero no la ha excluido del catlogo de
opciones polticas de defensa contra toda forma de tirana o dictadura,
incluso si sta es una mayora parlamentaria democrticamente electa.
El punto controvertido es si debemos hablar de la resistencia en trmi-
nos de hecho o de derecho. La respuesta dominante es la que resulta de
la distincin entre la letra de las constituciones positivas y el espritu
del constitucionalismo moderno, o bien de aquel pensamiento plural y
articulado que promueve la limitacin del poder a travs de instrumen-
tos jurdicos. Quien viola, deliberada y abiertamente, como individuo o
como colectivo (como minora), sta o aqulla ley considerada injusta
al no ser coherente con los principios ideales del constitucionalismo
no lo hace por motivos personales o de grupo, sino porque despus
de haber practicado sin respuesta todas las formas constitucionalmen-
te reconocidas, considera como un deber recurrir a aquella forma de
resistencia que se expresa en la desobediencia civil (y/o en la objecin
de conciencia). Se trata de un ltimo intento por usar un instrumento
intermedio que acta, por fuera de la legalidad escrita (que prescribe
obediencia a todas las normas positivas), pero aun comprometido con

el espritu de la misma, o bien, todava dispuesto a reconocer la legiti-
midad del poder poltico constituido y de la constitucin vigente. Sobre
este tema escribe Rawls: La teora de la desobediencia civil enriquece
una concepcin puramente legalista de la democracia constitucional.
sta intenta formular los motivos mediante los cuales es posible disen-
tir de la autoridad democrtica legtima mediante acciones que, a pesar
-
delidad a sta y un llamado a los principios polticos fundamentales de
un rgimen democrtico. Por ello es posible agregar a las formas jur-
dicas del constitucionalismo ciertas modalidades de protesta ilegal que
no violan los objetivos de una constitucin democrtica, a la luz de los
principios por los que est guiado el disenso.7 El riesgo de reducir la
legitimidad a la legalidad aquello que en palabras simples se podra
delincuente es, parece sugerir Rawls, producir rebeldes en el senti-
y recprocamente deslegitimador, cuando, en un principio, el objetivo

de la protesta y de la resistencia se encontraba dentro de la legitimidad
constitucional y apuntaba, en ltima instancia, a la defensa o a un des-
empeo ms completo de la democracia constitucional.
Bajo esta ptica, escribe Ferrajoli, las tesis de derivacin kantiana
-
rar un derecho de resistencia supone a priori efectividad de las fun-
ciones de garanta previstas para sancionar o evitar las rupturas del or-
den constitucional: por lo tanto, genera una confusin ideolgica entre
hecho y derecho, entre normatividad y efectividad.8 Esta tesis es vli-
-
cionales y patolgicas de la legitimidad de dicho derecho: ninguna re-
sistencia es legtima, mucho menos si es violenta; tanto menos cuando
pueden ejercerse con normalidad las funciones y las instituciones de
garanta secundaria.9 Pero es precisamente cuando dichas funciones
e instituciones son inaccesibles cuando el pacto constitucional se ha
roto y el estado civil vuelve al estado de naturaleza que el derecho de
7
Teora de la justicia, FCE, Mxico, 1979, pp. 427-428.
8
Cfr., Luigi Ferrajoli, Principia iuris. Teoria del diritto e de la democrazia, vol. I, Laterza,
Roma-Bari, 2007.
9
Ibidem, p. 846.
44 ERMANNO VITALE
-
de lo alto. Un derecho de resistencia, (ya sea ejercitado singular o co-
lectivamente), cuya legitimidad es moral, extrajurdica y que evoca la
idea del derecho subjetivo hobbesiano en el estado de naturaleza, al
que no le corresponde, evidentemente, ninguna obligacin por parte de
instituciones pblicas que se han convertido, o al menos as son con-
sideradas por los rebeldes, como enemigas, como instrumentos de la
subversin desde lo alto.
La delimitacin de la actuacin completa de las normas constitucio-
nales, o incluso de la implementacin del derecho, nos lleva a la segun-
da cuestin, relativa a la relacin entre constituciones vigentes, nuevas
reivindicaciones de derechos, transformaciones sociales y luchas pol-
ticas. Si bien no se trata propiamente de resistencia, por lo menos en el
-
(en un sentido ms laxo), una resistencia cuando se lucha por defen-

der la constitucin exigiendo que se desarrollen coherentemente todas
las consecuencias jurdicas implcitas en los derechos fundamentales
previstos en la misma y que se colmen las lagunas jurdicas existentes
-
caz. Otra vez, cuando nos enfrentamos al problema de determinar si di-
cha resistencia es un derecho de hecho o de derecho, la solucin ms
avanzada es aquella que distingue entre la letra de la constitucin y el
espritu del constitucionalismo moderno. Dice Ferrajoli:
Sobre este aspecto, debe reconocerse la supremaca, en la transforma-

cin progresiva del derecho, de la perspectiva externa al mismo. Ello
en dos sentidos. En primer lugar, en el sentido de la supremaca prcti-
-
diencia civil contra un derecho injusto; obviamente esta desobediencia
si realmente el derecho en su conjunto es injusto aunque no est en
contradiccin con las normas constitucionales no puede invocar a su
favor el derecho mismo En este caso, la desobediencia es un deber
moral, aunque antijurdico, que tiene aquel que desobedece y que asu-
me la responsabilidad, exponindose a las sanciones que el propio de-
recho tiene previstas en caso de violaciones al mismo. En segundo lu-
gar se encuentra, siempre desde un punto de vista externo es el caso de
los sujetos que, incluso desobedeciendo, reivindican nuevos derechos,

o bien, la falta de sus respectivas garantas, o bien denuncian las viola-
ciones a las garantas existentes, o bien impugnan los privilegios y des-
igualdad social el motor de la lucha por el derecho y la transformacin
jurdica de los diversos niveles del ordenamiento: constitucional, legis-
lativo y judicial.10
Como podemos ver con Ferrajoli, la desobediencia civil se propo-

ne como una forma de resistencia parcial, que tiene como nica (aun-
que importante cuestin), la de presuponer que el estado democrtico
de derecho debe perfeccionarse siempre que no se encuentre en peligro
serio; si esto ltimo sucede se invoca el verdadero derecho de resis-
tencia. El perfeccionamiento de esta forma de estado se alimenta del
espritu del constitucionalismo de los derechos y de las ideas implcitas
en el mismo, comenzando por la igualdad de todos en derechos funda-
mentales. Sin embargo, en tanto se combate en contra del ordenamien-
to jurdico, el desobediente debe estar dispuesto a asumir las conse-
cuencias jurdicas de sus acciones, de conformidad con la letra de la
norma vigente, que se apega a la constitucin. En el caso de la desobe-
diencia civil, la decisin sobre cunto castigar y por cules delitos ha-
cerlo, queda delegada a la discrecionalidad del juez e, inevitablemente,
depende del clima poltico del momento. Pero, el hecho de que llegar
el autor paradigmtico del frente ms avanzado del constitucionalismo

de los derechos fundamentales parece considerar, cuando no contra-
dictorio, por lo menos intil, insertar en las constituciones de los es-
tados democrticos de derecho un artculo o un prrafo que convierta
no slo moralmente sino tambin jurdicamente legtima, y por tan-
to legal, la resistencia (y, atribuyendo con ello a los ciudadanos o in-
cluso a todos los individuos el derecho a la resistencia y, en determina-
dos casos, tambin contra el estado democrtico constitucional). Como
ya se dijo, predomina el argumento kantiano contra la positivizacion
del derecho de resistencia e, incluso, parece ser incontrovertible. Evitar
caer en los absurdos es una cuestin de lgica, antes que de derecho.
Pero falta preguntarse porqu no slo en la declaracin de 1789 (art-
culo 2) y en la constitucin jacobina de 1793, o en la declaracin de
10
Ibidem, vol. II, p. 104.
46 ERMANNO VITALE
Virginia de 1776, y tambin en textos constitucionales ms bien recien-

tes existen huellas e intentos por positivizar la resistencia. Por lo que
yo s, entre los proyectos de constitucin que fueron aprobados (y, por
tanto, transformados en constituciones efectivas), la Ley fundamental
alemana y las constituciones de algunos lnder as como en la decla-
racin de 1948 y en algunas constituciones vigentes el da de hoy (Por-
tugal, Nicaragua), se pueden encontrar referencias al reconocimiento
del derecho de resistencia. Por ejemplo, el articulo 20.4 de la Grundge-
setz se lee: Todos los alemanes tienen el derecho a la resistencia con-
tra cualquiera que se disponga a suprimir el ordenamiento vigente, de
no ser posible algn otro remedio.
Cmo explicarse esta aparente contradiccin? Qu sentido pue-
-
mocrtico de derecho? Pienso que una constitucin tambin tiene, o
puede tener, un valor pedaggico, o mejor dicho prescriptivo y progra-
mtico. As como, en efecto, lo han tenido y lo tienen muchas consti-
tuciones vigentes. Si pensamos en el primer artculo de la constitucin
italiana, que no contempla el derecho de resistencia, Italia es una re-
pblica democrtica fundada en el trabajo. En muchas ocasiones se ha
observado que este derecho al trabajo no es exigible: ningn desem-
pleado puede, con alguna pretensin fundada, acudir ante un juez para
que le sea reconocido y garantizado dicho derecho (si lo que se preten-
de es que el juez pueda logra que alguien le encuentre o le ofrezca una
ocupacin). En otras palabras, est claro que el derecho al trabajo no
tiene correspondencia con ningn deber de los sujetos o de las institu-
ciones creadas para proveer trabajo a cualquier individuo o ciudada-
no. Evidentemente, lo que dicho artculo seala es que la colectividad
y las instituciones republicanas reconocen como un factor fundacional
del pacto de convivencia la prioridad y la centralidad del trabajo y de
la riqueza material, moral, civil poltica que provienen del mismo,
respecto de otras formas sociales en las cuales, por ejemplo, lo que es
central es el rol otorgado al capital en sus diversas formas. En sntesis,
que las leyes ordinarias y las polticas econmicas deben orientarse a la
proteccin del trabajo. Se podra decir algo similar a propsito del de-
recho de resistencia: que es ms inexigible que el derecho al trabajo,
porque est menos presente el deber correspondiente, aunque tiene un
Su sentido podra residir en recordar a todos, ciudadanos e institu-

ciones, que las constituciones modernas y en especial aquellas poste-
riores a la segunda guerra, basadas en las declaraciones de derechos de
libertad, polticos y sociales que se acompaan con un diseo coherente
de los poderes del estado se materializan mediante dicho ordenamien-
to, pero que no dejan de lado el caso-lmite en el que, eventualmente,
puede generarse una fractura profunda, por un lado, entre principios y
normas constitucionales y, por el otro, entre poderes que, al ser legiti-
mados constitucionalmente, produzcan de hecho una (paradjica) le-
galidad anticonstitucional. Cuando se presentara un caso de esta natu-
raleza, si existiera un artculo que recoja el derecho de resistencia, se
-
nalismo vive y se realiza ya no slo a travs del ordenamiento de los
poderes previstos en ella, sino en la resistencia a los mismos por parte
de ciudadanos que se niegan a aceptar pasivamente la reversin en una
forma autocrtica de su concessio imperii. De esta manera, tambin
queda superado el argumento que sostiene que las constituciones que
incluyen dicho derecho estn ilgicamente predispuestas al suicidio. Al
contrario, por un lado, de este modo se asegura una especie de eterna
juventud a la validez de la constitucin: consagrar en la constitucin el
en el mbito de la constitucin misma de un acto, la resistencia, que

de otra manera podra parecer una fractura en la validez de la constitu-
cin. Por el contrario, al contener dicha norma, la constitucin asegu-
ra su propia continuidad frente a las tentativas subversivas de las cla-
ses dirigentes que, de hecho, con su actuacin provocasen la legtima
resistencia; por otro lado, se obtendra un instrumento jurdico, si bien
dbil, para distinguir entre las personas que conscientemente deciden
asumir el riesgo de desobedecer y de resistir en defensa de la constitu-
cin y los bandidos o los delincuentes comunes.

LA JUSTIFICACIN DE LA
DEMOCRACIA: CONSENSOS
APARENTES Y PSEUDO DILEMAS
ngeles Rdenas*
Resumen
Este trabajo trata, en primer lugar, de poner orden en la discusin relativa a los
principales argumentos que desde diferentes concepciones vienen esgrimin-
dose en defensa del sistema poltico democrtico. Se trata de que quede claramen-
una reconstruccin en la que estos argumentos encuentren un encaje congruente.

En segundo lugar, el trabajo sostiene que una adecuada comprensin del conjunto
-
sin normativa de la autoridad desde una perspectiva que no atae exclusivamen-
-
-
cin de la pretensin normativa de la autoridad: la paradoja de la autoridad, plan-
autoridad expresamente concebidas para superarla: la concepcin de la autoridad
de Carlos S. Nino, poniendo a prueba la solvencia de ambas teoras.

Palabras clave: -
tensiones de la autoridad, paradoja de la autoridad, concepcin de la autoridad
como servicio, concepcin epistemolgica de la democracia.
Abstract
-
ments in defense of the democratic political system from different conceptions.
-
-
-
*
Universidad de Alicante, Espaa.

50 NGELES RDENAS
companies any authority, whether democratic or not. This leads us to address the
is relevant, not only for political philosophy, but also for the philosophy of law.
the normative claim of authority is explained: that of the paradox of authority as

conceived by R. P. Wolff. Finally, this paradox is brought face to face against two
theories of authority expressly designed to resolve it: the conception of authority
-
mocracy of Carlos S. Nino, thereby testing the adequacy of both theories.
Keywords: -
ity, paradox of authority, the service conception of authority, epistemological con-
ception of democracy.
1. Consensos aparentes
El sistema poltico democrtico goza hoy en da de una amplsima

aceptacin; a lo largo del mundo predomina un extenso consenso
sobre la legitimidad de esta forma de gobierno. Si bien es cierto que a
menudo arrecian las crticas contra el sistema democrtico, estas crti-
cas no suelen ir dirigidas tanto contra el sistema democrtico conside-
rado idealmente, como contra los defectos que en la prctica produce
su implementacin. Las democracias occidentales dicen los crticos
adolecen de severos vicios en su funcionamiento que las alejan de la
idealidad democrtica. El blanco de estas crticas son los sistemas de-
mocrticos reales y lo son, precisamente, por alejarse en exceso de lo
que debe ser la forma ideal de gobierno democrtico; es el ideal demo-
crtico de gobierno y no la plasmacin prctica de este ideal el obje-
to sobre el que el consenso recae.
Ahora bien, pese a este amplio consenso sobre la legitimidad del la
es determinar cules son las razones que sirven de fundamento a esta ex-
tendida creencia: los autores no estn de acuerdo acerca de qu aspec-
ste es, de entre todos los sistemas polticos concebibles, el nico leg-
timo o menos enfticamente acerca de qu rasgos del sistema demo-
crtico permiten fundar la pretensin de que ste es un sistema poltico
que, frente a otras formas de gobierno, goza de cierta legitimidad pri-
ma facie.
LA JUSTIFICACIN DE LA DEMOCRACIA: CONSENSOS APARENTES... 51
Esta divergencia entre el plano del consenso y el de la fundamenta-

cin del consenso sugiere cierto paralelismo con lo que Cass Sunstein
ha denominado acuerdos incompletamente teorizados1. Estos acuerdos
tienen la virtud de silenciar aquello en lo que se est en real y radical
desacuerdo y explicitar aquello en lo que se est de acuerdo. Las razo-
nes por las que entendemos que la forma de gobierno democrtica es
valiosa pueden diferir radicalmente de unos a otros, pero ascendiendo
a un plano ms abstracto alcanzamos un acuerdo sobre su legitimidad
que nos permite sustraernos de aquello que radicalmente separa a quie-
nes suscriben la convencin. En suma, pese al aparente consenso rela-
tivo a la legitimidad de la forma de gobierno democrtico, el problema
de la fundamentacin de este tipo de juicios de legitimidad es y seguir
siendo un tema abierto al debate y a la discusin; es por ello que el pro-
blema de la fundamentacin de la autoridad democrtica perdura hoy en
En este trabajo tomo como punto de partida los principales argu-
del sistema poltico democrtico. Estos argumentos, como se ver, son

el trasunto de diferentes concepciones de la democracia y suelen pre-
sentarse como opciones incompatibles. El objeto de este trabajo es, en
primer trmino, reordenar la discusin, de manera que quede claramen-
ofrecer una reconstruccin en la que encuentren un encaje congruente

los diferentes argumentos empleados por estas concepciones. Pero mi
pretensin va ms all de reconstruir la discusin: en segundo trmino
me propongo mostrar cmo esta polmica no agota, en absoluto, todos
los aspectos que deben ser abordados desde una concepcin completa
de la autoridad democrtica; para una adecuada comprensin del con-
-
-
sin normativa que acompaa a toda autoridad, sea sta democrtica o
no. Este planteamiento me llevar a practicar una diseccin de la pre-
-
cacin de la autoridad democrtica desde una perspectiva que no ata-
1
Sunstein, C. R.: Constitucional Agreements Whithout Constitucional Theories, Ratio
Iuris, vol. 13, nm. 1, pp.117 a 130.
52 NGELES RDENAS
Derecho. Tambin dedicar algunas pginas a exponer uno de los argu-
de la pretensin normativa de la autoridad: la paradoja de la autoridad,

tal y como esta fue originalmente planteada por R. P. Wolff. Enfrenta-
r la paradoja de Wolff a dos teoras de la autoridad expresamente con-
cebidas para superarla: la concepcin de la autoridad como servicio
Carlos S. Nino; poniendo a prueba la solvencia de ambas teoras. Fi-

nalmente, el trabajo se cierra con una distincin de las principales pre-
tensiones de legitimidad que acompaan a las autoridades polticas: la
pretensin de exclusividad, la pretensin de correccin y la pretensin
normativa. Slo distinguiendo adecuadamente entre todas estas preten-
siones podemos poner orden en el enmaraado elenco de cuestiones
-
cativas de la democracia, tratando de esclarecer qu pretensiones de la
autoridad vertebraran cada una de estas teoras.
-
-
2
crtica estn basados en las bondades del procedimiento democrtico de
toma de decisiones; se trata, por lo tanto, de -
tales de la democracia. Ahora bien, dicho esto, es posible trazar una clara
-
que atribuyen un valor intrnseco al procedimiento democrtico de toma

de decisiones, y (b), por otro, aquellas otras que le atribuyen slo un va-
lor instrumental, ya que slo toman en consideracin la calidad de las de-
cisiones a las que se llega como resultado de tal procedimiento. Veamos
2
Puede encontrarse un panorama bastante completo de tales argumentos en los trabajos de
Nelson, W.: On justifying Democracy
, Ariel, Barcelona,
Teora de la democracia -
torial, Madrid, 1988; Held, D.: Modelos de democracia (trad. de Teresa Albero), Alianza Uni-
versidad, Madrid, 2001.
-
nes.
(a) Caractersticamente son las llamadas teoras de la participacin las
que atribuyen un valor intrnseco al procedimiento democrtico3. Dicho
muy sucintamente, quienes argumentan desde este punto de vista sostie-
nen que los nicos mecanismos formales de toma de decisiones que pue-
den ser legtimos son los democrticos, ya que slo estos mecanismos
resultan compatibles con los principios morales que deben guiar las re-
laciones entre las personas: la regla procedimental bsica de la democra-
cia, la regla de la mayora, al atribuir el mismo valor al voto de cada uno
de los ciudadanos, es la nica regla de toma de decisiones capaz de hacer
valer exigencias morales bsicas para la adopcin de decisiones polticas,
tales como la igual consideracin de todos los afectados, la autonoma
personal o la dignidad de la persona; de ah que los derechos de partici-
pacin poltica aparezcan en estas concepciones en el mismo plano en el
que puedan estar los restantes derechos fundamentales. En suma, la legi-
timidad que se predica del sistema democrtico sera independiente de la
calidad de las decisiones a las que se llega como resultado y provendra
de la legitimidad intrnseca de los mecanismos formales de los que este
sistema se vale para adoptar decisiones; la democracia es legtima porque
hay un valor moral subyacente al procedimiento mediante el cual sta
opera.
-
cacin es que, an suponiendo que un sistema poltico cumpla con ta-
les exigencias morales, nada garantiza la justicia de las decisiones que
la democracia es el nico mtodo legtimo de adopcin de decisiones

polticas, sin que en dicha valoracin entre en lnea de cuenta la mayor
o menor tendencia de tal procedimiento a producir decisiones con ca-
lidad moral. Es a esta objecin a la que suelen acogerse los partidarios
continuacin.
3
Cfr., entre otros, los trabajos de Pateman, C.: Participation and Democratic Theory, Cam-
-
Frontiers of Democratic Theory, Random House, New
York, 1970, pp. 227 a 247. Para una caracterizacin general de las teoras de la participacin cfr.
Nelson, W.: , ob.cit., cap. III. Comnmente los tericos de la partici-
54 NGELES RDENAS
(b) Concepciones tan diversas entre s como la teora econmica de

la democracia4, la teora elitista5 o la teora epistmica6 coinciden en
atribuir a la democracia un valor instrumental. A grandes rasgos, y
pese a las notables diferencias existentes entre estas concepciones, to-
-
mocrticos a producir decisiones que satisfacen y armonizan deseos,
preferencias y/o valores de la gente. Quienes argumentan desde estas
posiciones sostienen que lo que legitima la autoridad democrtica no
es el valor de los mecanismos procesales mediante los que se adoptan
decisiones, sino la calidad de las decisiones democrticas alcanzadas
como resultado de tal proceso; por lo tanto, el criterio para determinar
si una autoridad poltica es legtima es que sus decisiones efectivamen-
te satisfagan y armonicen las preferencias y/o valores de los sometidos
a ella. En suma, estas teoras parten de las exigencias que deben satis-
facer las decisiones polticas y, conforme las decisiones de una auto-
ridad tiendan a colmar dichas exigencias, determinan si una autoridad
poltica real es legtima o no, sin atribuir un valor sustantivo al procedi-
miento mediante el cual se adoptaron las decisiones.
exclusividad y la
correccin de la autoridad
Los dos enfoques que acabamos de examinar el basado en la bon-

dad intrnseca de los rasgos formales del sistema poltico y el basado
en la calidad de las decisiones polticas se nos suelen presentar como
dos opciones contrapuestas e incompatibles. Esta incompatibilidad ten-
dra su causa en que los argumentos empleados desde los dos enfoques
4
Cfr., entre otros, los trabajos de Downs, A.: Teora econmica de la democracia, Aguilar,
The Limits of Liberty. Between Anarchy and Leviathan,
Chicago-Londres, 1975.
5
Capitalism, Socialism and Demo-
cracy, Harper, New York, 1945 (hay trad, cast. Capitalismo, socialismo y democracia, Aguilar,
Madrid, 1968); Dahl, R.: Preface to Democratic Theory Teo-
ra de la Democracia
6
Cfr., entre otros, los trabajos de Nelson, W.: , ob.cit, y de Nino,
C.S.: Etica y derechos humanos, Ed. Paidos, Buenos Aires, 1984 y La constitucin de la demo-
cracia deliberativa
no seran sino el trasunto de dos concepciones inconciliables de la de-

mocracia: la concepcin participativa y la concepcin instrumental. A
mi juicio, este punto de vista, ampliamente extendido, supone un plan-
teamiento equivocado del asunto; voy a sostener que se trata de una
falsa disyuntiva: no hay por qu renunciar a ninguno de estos enfoques
ya que, no slo no tienen porqu ser incompatibles, sino que, adems,
pueden ser complementarios7. Los argumentos esgrimidos desde am-
bas perspectivas se centran en algn aspecto importante que debe ser
-
bajo un nuevo prisma: podramos entender que los autores partidarios

-
ta de qu tipo de autoridad es la que est legitimada para mandar, o
de acuerdo con qu procedimiento debe hacerlo. Reparemos en que se
puede predicar legitimidad de una autoridad en ms de un sentido di-
en el sentido de que es slo ella quien ostenta un ttulo legtimo para

mandar y de que, como consecuencia, son slo sus mandatos los que
deben ser obedecidos. Por lo tanto, podra entenderse que el objeto de
exclusividad que la
nocin de autoridad poltica legtima parece llevar implcita; dicho en
otros trminos, estos argumentos intentaran legitimar la pretensin de
la autoridad de que existen razones para que slo ella emita mandatos,
dentro del mbito de competencia que reclama para s, sin que esta fun-
cin le pueda ser disputada por ninguna otra autoridad potencial.
-
mente emitir mandatos, o que el procedimiento por ellas empleado es
el nico moralmente admisible, no agota todos los sentidos en los que
de la que predicamos legitimidad en este primer sentido puede adoptar

decisiones injustas y puede, por lo tanto, ser ilegtima. La clave para re-
solver esta aparente contradiccin est en que reparemos en que, como
7
Sobre esta cuestin me he ocupado con ms detalle en Rdenas, A.:
de la autoridad, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996.
56 NGELES RDENAS
acabo de apuntar, hablamos de legitimidad de la autoridad en ms de
para satisfacer y armonizar deseos, intereses y/o valores de la gente,

atribuyen a esta forma de gobierno una legitimidad de tipo sustantivo:
sus argumentos descansan en la capacidad de la autoridad democrti-
ca para producir efectos o resultados valiosos o deseables. Por lo tanto,
-
exclusividad de la autoridad, sino otro de
los aspectos que tambin estaran implcitos en la nocin de autoridad
legtima: la pretensin de correccin; es decir, la idea de que hay un
valor subyacente a aquello que la autoridad ordena.
Por lo tanto, una aproximacin adecuada al problema de la jus-
caractersticas de toda forma de autoridad poltica: la pretensin de ex-

clusividad y la pretensin de correccin. Como acabo sealar, la pre-
tensin de exclusividad -
sicin de autoridad sostiene que existen razones para que sea l (o ella)
quien emita mandatos dentro del mbito de competencia que reclama
para s, sin que esta funcin le pueda ser disputada por ninguna otra au-
toridad potencial. Por su parte, la pretensin de correccin supone que
quien pretende autoridad sostiene que aquello que ordena es valioso o
-
sistema poltico democrtico -el valor (intrnseco) del proceso demo-

crtico y la calidad de las decisiones democrticas-, podemos encontrar
en cada uno de ellos la correlativa respuesta a cada una de estas preten-
siones.
normativa de la autoridad
Pero con el anlisis de la pretensin de exclusividad y de la preten-

sin de correccin no hemos agotado, en absoluto, toda la compleji-
-
crtica. A diferencia de las autoridades tericas, toda autoridad poltica
(sea democrtica o no) tiene una marcada naturaleza prctica: preten-

de guiar el comportamiento de los destinatarios de sus prescripciones,
generando en ellos razones para actuar que de otra forma no tendran;
dicho de otro modo, lo ordenado por la autoridad debe ser obedecido
aunque no coincida con aquello que los destinatarios de sus prescrip-
-
ticamente as en el caso del Derecho. En efecto, todo Derecho pretende
autoridad, pero esta pretensin no se reduce slo, ni principalmente, a
las nociones de exclusividad o de correccin que acabamos de exami-
nar; el Derecho, junto con la pretensin de que son slo las autoridades
por l investidas las que estn legitimadas para emitir y aplicar normas
y la de que tales normas son correctas, mantiene otra pretensin, tanto o
ms caracterstica: la pretensin normativa. El anlisis de la pretensin
normativa de la autoridad constituye, como ya apuntaba al comienzo,
Uno de los autores que ms ha contribuido al esclarecimiento de

8
. Este autor toma
como punto de partida de su planteamiento el hecho de que el Derecho
se presenta como un conjunto de pautas autoritativas y de que requie-
re el reconocimiento de tal pretensin por parte de todos aquellos a los
que se aplica; el Derecho pretende que las normas jurdicas constituyen
acuerdo con Raz, la naturaleza de dicha pretensin se percibe con espe-

cial claridad en aquellos casos en los que un sujeto estima que no tiene
ms razn para realizar una accin que el hecho de que el Derecho la
ha prescrito, y que todas las dems razones aplicables son contrarias al
acto requerido por el Derecho; pues bien incluso en estos casos el De-
recho pretendera que la presencia de una norma jurdica inclina el ba-
-
-
cin del acto requerido; si el Derecho exige obediencia an en ausencia
de otras razones para ello es porque el propio Derecho presenta sus re-
querimientos como tal razn.
8
La autoridad del Derecho. Ensayos sobre derecho y moral, (trad. de R. Tamayo
Salmorn), UNAM, Mxico, 1982, pp. 47-51.
58 NGELES RDENAS
Para presentar correctamente la caracterizacin de la pretensin nor-

mativa del Derecho hay que puntualizar un aspecto muy conocido de
la construccin de Raz. ste no sostiene que las normas jurdicas sean
simples razones de primer orden aunque de mucho peso para reali-
zar la accin prescrita; no se trata de que lo ordenado se presente como
una razn ms a tener en cuenta en el balance de razones a favor y en
contra de realizar la accin prescrita. Por el contrario, se tratara de ra-
zones excluyentes para pasar por alto las razones a favor o en contra
mantiene que las normas de mandato que provienen del Derecho pre-
sentan las mismas ventajas que las reglas de la experiencia para el ra-
zonamiento prctico de quienes las siguen; las normas de mandato se-
ran instrumentos para ahorrar tiempo o trabajo, o para reducir errores
al decidir lo que se debe hacer. Segn Raz, aceptar una norma de man-
dato supone que actuamos sobre la base de la creencia de que la nor-
ma es una razn vlida para que, cuando se den las condiciones de apli-
cacin, realicemos la conducta prescrita y de que simultneamente es
tambin una razn vlida para no considerar razones subyacentes a la
regla9. Seguir normas de mandato supone que, de antemano, ya est
decidido qu hacer. Cuando se presenta la ocasin para la accin no se
ha de considerar el asunto pues la decisin est ya tomada. La norma
no se considera slo como una razn para realizar la conducta prescri-
-
As pues, en toda autoridad poltica no slo estara presente una pre-

tensin de exclusividad y de correccin, adems tambin mantendra
un tercer tipo de pretensin estrechamente vinculada al Derecho: la
pretensin normativa. La pretensin normativa supone que quien acta
como autoridad legtima reclama para s el derecho a mandar que en-
tiende que es correlativo al deber de obediencia de los sbditos, pero,
sobre todo, pretende que sus mandatos sean obedecidos con indepen-
dencia de cul sea el juicio del sbdito acerca de las razones a favor y
en contra de la accin ordenada10. El problema es que, tan pronto como
aceptamos esta caracterizacin de la pretensin normativa de la auto-
9 Razn prctica y normas -
nales, Madrid, 1991, p. 82.
10 La normatividad del derecho: deber jurdico y razones para la accin, Cen-
tro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 618-619.
poltica: la paradoja de la autoridad.
5. La paradoja de la autoridad
Como sealaba al comienzo, de todos los argumentos que se han es-
normativa de la autoridad, uno de los de mayor peso es el que se cono-

ce como la paradoja de la autoridad. Ello es as porque este argumen-
-
ble encontrar autoridades legtimas. Lo que desde este punto de vista se
-
ca, puede jams ser legtima; estos argumentos niegan cualquier posi-
-
ca, por muy bien que sta funcione en la prctica, ya que en la misma
idea de autoridad legtima haba una contradiccin irresoluble.
La formulacin original de la paradoja de la autoridad se la debe-
mos a R. P. Wolff11. De acuerdo con este autor, la paradoja de la auto-
ridad deviene de la asuncin de dos tesis conceptuales con implicacio-
nes incompatibles desde el punto de vista de la racionalidad prctica:
-
ce acompaar a toda autoridad poltica es decir, como ya sabemos, la
pretensin de que sus mandatos sean obedecidos con independencia de
cul sea el juicio del sbdito acerca de las razones a favor y en contra
-
cepto de autonoma moral que, segn Wolff, se resumira en la idea de
que el hombre acte en base a su propio juicio en todas las cuestiones
morales. En opinin de Wolff, este dilema es irresoluble, por lo que es-
tima que no nos queda ms remedio que decantarnos por uno u otro de
sus cuernos.
La paradoja de la autoridad ha generado una literatura muy extensa.
La mayor parte de los argumentos que se han esgrimido en contra de la
paradoja tratan de demostrar la falsedad de alguno de sus presupuestos
dos grandes grupos: los que niegan la tesis conceptual sobre la preten-
11
Wolff, R. P.: In Defense of Anarchism, Harper and Row, New York, 1970.
60 NGELES RDENAS
sin normativa de la autoridad y los que niegan la tesis conceptual so-

bre el principio de autonoma.
Los argumentos que niegan la tesis conceptual sobre la pretensin
normativa de la autoridad sugieren que es posible entender de forma
alternativa alguno de los dos aspectos que componen esta tesis concep-
tual. No me es posible ocuparme aqu de estos argumentos, pero s se-
alar que no me parece plausible una reconstruccin de la pretensin
normativa de la autoridad del Derecho que no contemple la exigencia
de que sus mandatos deben obedecerse con independencia de cul sea
el juicio de los destinatarios de los mandatos acerca de las razones a fa-
vor y en contra de la accin ordenada. En nuestra concepcin del Dere-
cho parece tan arraigado este rasgo que no llamaramos Derecho a un
sistema de normas en el que no estuviera presente. Por otro lado, los
argumentos que niegan la tesis conceptual sobre la autonoma indivi-
dual tratan de demostrar que no hay nada en el principio de autonoma
que exija el rechazo de toda autoridad. Argumentos de esta naturaleza
constituyen el eje central que vertebra dos de las concepciones de la
autoridad ms relevantes del siglo pasado: la concepcin de la autori-
dad como servicio el va-
lor epistemolgico de la democracia. En los siguientes apartados me
propongo analizar la respuesta que desde ambas concepciones se trata
de dar a un problema comn: el de cmo compatibilizar, desde el punto
de vista de la racionalidad prctica, la autonoma de los individuos con
la dejacin del propio juicio que pretende toda autoridad; voy a explo-
rar, por lo tanto, la virtualidad de los argumentos que tratan de eludir el
segundo cuerno del dilema de Wolff.
6. La concepcin de la autoridad como servicio
La concepcin de la autoridad como servicio se articula en torno
normal y c) la tesis del reemplazo12. Veamos brevemente en qu con-

siste cada una de estas tesis:
a) La tesis de la dependencia es una concepcin normativa sobre la
forma en la que la autoridad ha de usar sus poderes. Esta tesis postula
12
The Morality of Freedom, Oxford U.P., Oxford, 1986.
que todas las directivas de la autoridad deben estar basadas en razones

que ya se aplican independientemente a los destinatarios de las mismas
y que son relevantes para su accin en las circunstancias cubiertas por
la directiva.
b) La tesis de la dependencia est estrechamente ligada a la tesis de
. Esta tesis, que tambin tiene carcter normati-
la legitimidad de una autoridad. Segn dicha tesis, una persona tiene

autoridad legtima sobre nosotros cuando es ms probable que adecue-
mos mejor nuestra conducta a las razones que se nos aplican (distintas
de la supuesta directiva autoritativa) si aceptamos las directivas de la
presunta autoridad como autoritativamente vinculantes y tratamos de
seguirlas, que si tratamos de seguir directamente las razones que nos
son aplicables.
Como resulta fcilmente perceptible, la tesis de la dependencia y la
conjuntamente articulan lo que Raz ha denominado la concepcin de

la autoridad como servicio. Tal concepcin establece que el papel y
funcin normal y primaria de la autoridad es servir a los sometidos a la
misma, ayudndoles a actuar sobre la base de razones que les son apli-
cables.
c) La concepcin de Raz sobre la autoridad legtima se cierra con la
tesis del reemplazo -
acuerdo con las dos tesis que acabamos de examinar deben constituir
normal tiene importantes consecuencias en orden a la forma en que

las directivas de la autoridad deben ser tenidas en cuenta en el razo-
namiento prctico de los sometidos a la misma. Cuando una autoridad
cumple con las exigencias de esta tesis, sus directivas constituyen un
-
nes dependientes que se aplicaran al sometido a la misma. Esta suerte
de papel mediador de la autoridad es la razn que, segn Raz, avala la
tesis del reemplazo. Como acabo de sealar, Raz mantiene que, puesto
que la autoridad no tiene el derecho a imponer deberes completamen-
te nuevos a los sometidos a la misma, y ya que sus directivas deben re-
-
62 NGELES RDENAS
sona por la directiva de la autoridad. Sus directivas reemplazan al me-

nos la fuerza de algunas de las razones que en otro caso deban haber
guiado las acciones de esas personas.
Una vez expuestos los rasgos ms sobresalientes de la concepcin
de Raz, estamos en condiciones de someter a evaluacin crtica sus lo-
gros. Para empezar, y esto es algo de lo que el propio Raz es conscien-
te, cabe que reparemos en la desproporcin entre el mbito de las re-
autoridad como servicio y la pretensin de poder generalizado (respec-

to de todas las personas y todas las acciones) que mantiene el Derecho.
La conclusin del propio Raz a este respecto es que las personas sobre
las que se tiene autoridad, las clases de razones que las directivas auto-
ritativas reemplazan y las reas de actividad sobre las que se tiene au-
toridad son aspectos que, tal y como son determinados por la tesis de la
-
toridad del Estado y del Derecho. En suma, la concepcin de la autori-
dad como servicio postula algo as como una autoridad a la carta: una
-
cacin de la pretensin normativa del Derecho.
Pero no es este el nico obstculo con el que tropieza la concepcin
de Raz. A mi juicio, el otro gran problema de esta concepcin es que
la forma de gobierno resulta irrelevante a la hora de determinar la legi-
timidad de una autoridad poltica: si una autoridad se reconoce como
legtima en tanto que cumpla con las exigencias de la concepcin de
la autoridad como servicio qu relevancia tiene que sea o no una au-
toridad democrtica? Por supuesto, se puede refutar este argumento
como hace Raz en uno de sus ltimos trabajos sobre este tema sea-
-
13
mocrtico de gobierno . El precio a pagar por este desapego hacia la
forma de gobierno es el desplazamiento de la concepcin de la autori-
dad como servicio
13
como servicio, Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, Alicante, 2006, p. 196, especial-
mente la nota 20.
tipo paternalista, que deja de lado un aspecto fuertemente asentado en

nuestras convicciones acerca de qu hace legtima una autoridad14.
7. La concepcin epistemolgica de la democracia de Carlos
La concepcin epistemolgica de la democracia de Carlos Santiago

Nino15 constituye una propuesta mucho ms ambiciosa que la concep-
cin de la autoridad como servicio de Raz, al tratar de abordar el proble-
en conjuncin con la defensa del sistema del gobierno democrtico; Nino

no slo pretende demostrar que existen razones generales para obedecer
las prescripciones de ciertas autoridades polticas o, lo que es lo mismo,
que es posible resolver la paradoja de la autoridad, sino tambin que
dichas razones slo concurriran en relacin a las prescripciones de un
determinado tipo de autoridad poltica: la autoridad poltica democrti-
ca. Por lo tanto, si recordamos lo que vimos al comienzo, su propuesta no
a hacerlo en conjuncin con la pretensin de exclusividad.

El presupuesto ms bsico de la concepcin de Nino lo constituye una
tesis de carcter metatico que postula en lnea con lo sostenido, entre
presupuesto, Nino sostiene que la democracia constituye el sucedneo

ms adecuado del discurso moral y apoya esta tesis en una serie de argu-
mentos que, a su juicio, demostraran que el procedimiento democrtico
tiende a lograr decisiones imparciales y, por lo tanto, correctas16. En con-
creto, Nino distingue un primer grupo de argumentos que se referiran a
la generacin de una tendencia a la imparcialidad por parte de los parti-
cipantes en el proceso de discusin (tales como el conocimiento de los
14
He criticado con mayor profundidad este desapego de Raz hacia la forma democrtica de
gobierno en Rdenas, A.: La concepcin de la autoridad como servicio puesta a prueba, Doxa.
Cuadernos de Filosofa del Derecho, Alicante, 2006, pp. 178 a 193.
15
Nino, C.S.: tica y derechos humanos, ob. cit., pp. 387-400.
16
Nino, C.S.: La constitucin de la democracia deliberativa, ob. cit., pp. 66 a 180.
64 NGELES RDENAS
fcticos y lgicos; factores de tipo emotivo; o la negociacin subya-

cente al proceso democrtico) y un segundo grupo de argumentos que,
apoyndose en los anteriores, postularan la potenciacin colectiva de di-
cha tendencia hacia la imparcialidad (como el teorema de Condorcet o
la satisfaccin de la agregacin de intereses).
Adoptando una terminologa de indudables reminiscencias razianas,
epistmico excluyente17 -
tulo, es la de que, en general, las prescripciones de una autoridad demo-
crtica generan una razn para obedecerlas que subsiste an cuando, en
ocasiones particulares, se tenga la percepcin de que cierta decisin de-
mocrtica es moralmente errnea. Nino fundamenta esta obligacin en
la existencia de un principio que todo sistema moral debera incluir
que establece que se deben maximizar las posibilidades de obrar en for-
ma moralmente correcta, empleando los procedimientos epistemolgicos
ms adecuados para ello. Puesto que, segn nuestro autor, la discusin
nos proporcionara una razn para adoptar la decisin colectiva.

Al dar cuenta de la relevancia de las prescripciones procedentes de una
autoridad poltica democrtica para el razonamiento prctico de sus des-
tinatarios por medio de la tesis del valor epistmico excluyente de la de-
mocracia, se alcanzara una cierta complementariedad entre la tesis del
valor epistemolgico de la democracia de Nino y la concepcin de la au-
toridad como servicio de Raz: la concepcin de Nino permitira explicar
cmo es posible que una autoridad democrtica tenga la pericia que es
requerida para que los sometidos a la misma acepten su pretensin nor-
mativa.
Ahora bien, la tesis del valor epistemolgico de la democracia no est
-
cen que afectan ms de lleno al problema de la fundamentacin de la pre-
tensin normativa de la autoridad:
a) En primer lugar, es dudosa la tesis de Nino segn la cual hay razo-
nes para creer que las decisiones adoptadas en virtud de un procedimien-
to democrtico son siempre decisiones moralmente correctas. La nica
excepcin que Nino admite a esta presuncin es que en el procedimiento
17
Ibid., p. 182.
que se sigui para adoptar las decisiones se haya producido alguna des-
viacin sustancial con respecto a las exigencias del discurso democrtico.
Una tesis como la de Nino slo sera aceptable si el respeto a las reglas
-
cin del resultado; dicho en otros trminos, si el procedimiento democr-
legtimos lograran imponerse en l. Pero, como el propio Nino admite,

la democracia simplemente requiere el uso de argumentos que presentan
una apariencia prima facie de validez, por lo que nada garantiza que,
-
nes basadas en intereses espurios, ni mucho menos, que la decisin que
-
nes realmente legtimas.
b) En segundo trmino, si convenimos en que no hay razones para
creer que las decisiones adoptadas en virtud de un procedimiento demo-
crtico son necesariamente decisiones moralmente correctas, me parece
que Nino no puede demostrar que las prescripciones procedentes de una
autoridad poltica democrtica generan razones excluyentes para sus des-
tinatarios (condicionado, de nuevo, a que no se haya producido ninguna
desviacin sustancial en el procedimiento seguido para adoptar las pres-
cripciones). Puesto que no es posible demostrar que haya razones para
creer que las decisiones adoptadas en virtud de un procedimiento demo-
crtico son siempre decisiones moralmente correctas, no parece que haya
razn alguna para pensar que, cuando el juicio autnomo de un sujeto
discrepa de lo requerido por las directivas procedentes de una autoridad
democrtica, dicho sujeto tenga la obligacin de obedecer dichas direc-
tivas.
En todo caso, esta crtica a la concepcin de Nino slo trata de com-
batir el postulado de que hay razones para creer que las decisiones adop-
tadas en virtud de un procedimiento democrtico son siempre decisiones
moralmente correctas. Pero todava subsisten algunos aspectos en la con-
-
car la eleccin de un procedimiento democrtico frente a cualquier otro
potencial procedimiento de toma de decisiones colectivas. Para empe-
zar, puesto que la participacin en la discusin democrtica exige que se
aparente una actitud imparcial, es posible que algunos de los sujetos que
participen en la misma terminen por interiorizar dicha actitud imparcial y
que, con respecto a dichos sujetos, sea cierta la hiptesis de Nino de que
66 NGELES RDENAS
-
te imparciales. Adems, me parece indudable que la concepcin de Nino
demuestra la importancia que tiene la participacin en un proceso demo-
-
tnomo de los sujetos. En este sentido, baste con recordar la importancia
que tiene la participacin de los sujetos en la discusin democrtica para
el conocimiento de los intereses ajenos, o la deteccin de errores fcticos
hacer. Finalmente, conviene no olvidar que, tal y como seala el propio

Nino, hay circunstancias en que la nica forma razonable de resolver un
un procedimiento democrtico de decisin.
caso, lo que he llamado la pretensin de correccin y la pretensin de ex-

clusividad de la autoridad, pero no la pretensin normativa; esta ltima
-
larse satisfactoriamente.
He comenzado este trabajo advirtiendo de la enorme complejidad que

tiene el problema de la fundamentacin de la autoridad democrtica. A
lo largo del mismo he tratado de poner de relieve un elenco de cuestio-
nes que deben ser adecuadamente tratadas a la hora ofrecer una concep-
cin satisfactoria de la autoridad poltica. Se tratara, en primer trmino,
de diferenciar ntidamente entre distintas pretensiones de legitimidad que
toda autoridad poltica parece recabar para si: la pretensin de exclusivi-
dad, la pretensin de correccin y la pretensin normativa. Como hemos
visto, la pretensin de exclusividad -
do una posicin de autoridad sostiene que existen razones para que sea
l (o ella) quien emita mandatos dentro del mbito de competencia que
reclama para s, sin que esta funcin le pueda ser disputada por ninguna
otra autoridad potencial. Por su parte, la pretensin de correccin supone
que quien pretende autoridad sostiene que aquello que ordena es valioso
-
tica se han esgrimido en defensa del sistema poltico democrtico el del
valor (sustantivo) del proceso democrtico y el de la calidad de las deci-
siones democrticas pueden concebirse como la correlativa respuesta a

cada una de estas pretensiones.
Respecto de la pretensin normativa -
recho para caracterizarla en trminos de un derecho a mandar que se-
ra correlativo a un deber de obediencia del destinatario de las directivas,
prescindiendo de cuales fueran las razones subyacentes a favor o en con-
tra de realizar la accin prescrita. Como ya sabemos, esta forma de plan-
tear la pretensin normativa de la autoridad nos precipita a la paradoja
de la autoridad
slo logre reputarse como solvente en la medida en la que logre compati-
bilizar, desde el punto de vista de la racionalidad prctica, el principio de
autonoma moral con la pretensin normativa de la autoridad, una em-
presa que, pese a los loables esfuerzos realizados por autores como Raz y
Nino, se nos presenta como difcilmente de alcanzar plenamente.

JRGEN HABERMAS: ENTRE HECHOS Y
NORMAS*
Enrico Zoffoli**
Resumen
En este artculo se ofrece una visin panormica del pensamiento de un autor
determinados aspectos y temas considerados como el ncleo del pensamiento ha-

-
delo de democracia inclusiva y la recuperacin de la moral kantiana; tambin se
abordan temas como el debate entre tica y moral y la relacin de esta ltima con
las visiones religiosas del mundo. Finalmente, en el ltimo apartado se revisan al-
gunas cuestiones de justicia internacional.
Palabras clave:
accin comunicativa, facticidad, validez.
Abstract
This article offers a panoramic vision of the thought of an author already con-
-
tures and themes, considered as core of the habermasian thought, such as the lin-
guistic basis of communicative action, the model of inclusive democracy and
the recovery of kantian morality. Later on, the debate between ethics and moral-
ity and their relation with religious visions of the world is analysed. Finally, in the
last part, the author surveys some issues of international justice.
Keywords:
communicative action, facticity, validity.
C uando afrontamos la produccin de un gran pensador en su tota-

lidad nos encontramos frente a dos modalidades de lectura po-
sibles y divergentes. La primera es una lectura sistemtica, sincrnica,
*
Traduccin de Antonella Attili (UAM-I ) y Luis Salazar (UAM-I).
**
Universidad de Frankfurt.

70 ENRICO ZOFFOLI
tesis fundamental y revolucionaria que logra permanecer impresa in-

cluso en el imaginario de un pblico de profanos. En Habermas este
Theorie des kommunikati-
ven Handelns (1981)1.
Max Weber haba distinguido en Wirtschaft und Gesellschaft (1922)2
racional con respecto al valor, accin afectiva, accin tradicional), si

bien en Weber quedaba totalmente excluida una modalidad de accin
que segn Habermas, por el contrario, es decisiva. Habermas tiene en
mente una modalidad que no est basada en el imperativo hipottico
kantiano o en el egosmo de la razn instrumental de Hobbes, sino en
determinante que distingue la accin orientada al entendimiento de la

accin instrumental es la referencia a normas colectivamente acepta-
das. El actor orientado al entendimiento no acta con base en precep-
tos de maximizacin de la utilidad, sino conforme a normas que, kan-
tianamente, reciben el consenso racional de todos los participantes. En
la accin regulada por normas, el imaginario del actor se desdobla en
dos rdenes de objetividad: junto a la objetividad de un mundo real en-
tendido como conjunto de datos de hecho, encuentra su lugar la obje-
comunicativo que persigue el objetivo de un entendimiento (racional-

mente motivado y motivable) con respecto a normas compartidas pue-
den ser generadas estructuras socio-polticas que a los interesados di-
rectos aparecen no slo poltica y sociolgicamente funcionales, sino
tambin moralmente legtimas, deseables y justas.
de posicin de Habermas son deductivamente vinculables al modelo de

la accin comunicativa, a veces bajo forma de premisas, otras veces, de
corolarios. Sin embargo la ventaja metodolgica en trminos de sim-
-
macin. Aqu se inserta la segunda clave de lectura de los grandes au-
tores, de los cuales hace falta sacar a la luz las tensiones no resueltas,
las contradicciones, las retractaciones y las revisiones, las intuiciones
brillantes mas no profundizadas, as como los callejones sin salida ar-
1 Teora de la accin comunicativa.

2
Economa y Sociedad.
JRGEN HABERMAS: ENTRE HECHOS Y NORMAS 71
gumentativos. La grandeza de un autor est no slo y no tanto en su ca-

pacidad de proporcionar respuestas a antiguos problemas, sino sobre
todo en la habilidad de proponer nuevos interrogantes y de reformu-
lar los trminos de los viejos problemas a travs de la elaboracin de
instrumentos conceptuales originales, extendiendo entonces el abanico
de las problemticas, en vez de delimitarlo. Desde este punto de vista,
la heterogeneidad polidrica y multiforme que caracteriza las obras de
todo gran autor debe ser valorizada como un recurso fundamental. Eso
vale con mayor razn por lo que respecta a Habermas, en cuya pro-
duccin pululan substanciales referencias a tradiciones de pensamiento
contrastantes entre s. Reconducir las posiciones de Habermas exclusi-
-
cias de Rousseau, Hegel, Marx, del realismo poltico, del pragmatismo
estadounidense y de la escuela de Frankfurt.
la dispersin de los estudios especializados es posible encontrar un

punto de equilibrio, una gua clara basada en instrumentos conceptua-
contextos de aplicacin y abierta a interpretaciones no necesariamente

unvocas. En el caso de Habermas, un posible leitmotiv de este tipo es
la pareja conceptual Faktizitt/Geltung (facticidad/normatividad3),
ttulo de la homnima obra de 1992. En el curso de la discusin tratar
de aplicar este doble concepto a los puntos neurlgicos del pensamien-
to de Habermas, en el siguiente orden: esclarecimiento de los presu-
-
cepto de inclusin democrtica (2); distincin entre tica y moral (3);
discusin de la relacin entre moral universalista y visiones del mundo
de corte religioso (4); reconsideracin de los fundamentos tericos de
la moral kantiana (5); mencin a los problemas de justicia internacio-
nal (6).
3
[N. del T.] En la traduccin espaola este trmino se vierte como validez. De hecho, el
autor hace referencia a Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de dere-
cho en trminos de teora del discurso, publicado por la editorial Trotta en 2008.
72 ENRICO ZOFFOLI
-
-
Fakti-
zitt/Geltung, a travs de la cual es posible seguir con continuidad el
trayecto con el que Habermas aplica el modelo de la accin orientada
al entendimiento a los mbitos del derecho, de la moral, de la poltica,
Frege, todo discurso de tipo racional remite a la idea trascendente de

verdad, que goza de una objetividad independiente con respeto de las
-
ca. Pero, de este modo, Frege no logra explicar cmo se alcanza efecti-
convencer a Pedro de la verdad de una proposicin. Charles Peirce, por
ontolgica con el lenguaje/mundo de Frege con una relacin tripolar:

el mundo es representado para un posible intrprete.4 El mundo es real
-
deros, mas se vuelve verdadero slo cuando se deja explicar con la
enunciado.5
-
-
raje comunicativo, explicando cmo es posible que una proposicin
enunciada hic et nunc puede pretender ser vlida ms all de la con-
tingencia comunicativa. La tesis de Peirce, que Habermas hace propia,
es que la verdad puede ser aceptada como tal slo si quien la susten-
ta aduce razones
est presente el tema de la trascendencia desde el interior tematizado
explcitamente por Habermas: lo inteligible es des-trascendentalizado
-
tes de carne y hueso; contemporneamente, sin embargo, quien habla
4
Cfr. Peirce, Charles, Collected Papers, Cambridge, 1966, vol. 5.
5
Fatti e Norme -
sociati, Milano, 1996 (tit. or. Faktizitt und Geltung Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts
und des demokratischen Rechtstaats, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1992), p. 23.
sustentando la veracidad de una tesis presupone la existencia de una

validez objetiva, trascendente. Pero se trata precisamente de una tras-
cendencia desde el interior (en el sentido de que nunca se le descubre
o re-descubre platnicamente por va de la intuicin), sino producida
de forma constructivista mediante argumentaciones que tienen lugar en
Es exactamente ste el sentido fundamental de la relacin entre fac-
particulares y las pretensiones de verdad universalizables se encuen-

tran en una relacin de tensin nunca superable, presuponindose y le-
gitimndose recprocamente. Una Geltung separada de argumentos que
la sustenten y la contextualicen se volvera objetividad dogmtica, as
como la Faktizitt del provincialismo de los dialogantes permanecera
un dato de facto estril si no pudiese aspirar a una aceptabilidad ten-
dencialmente universal.
El paso decisivo con el cual Habermas supera a Peirce consiste en
extender las pretensiones de validez (Geltungsansprche) a los dis-
cursos de tipo moral, es decir, en los que el objeto de la discusin no
accin. Ahora bien, es evidente que, ms all de su plausibilidad o no
plantea un problema exquisitamente poltico. En efecto, los discursos

de tipo normativo ya no tienen solamente que ver con la descripcin
del mundo natural, sino directamente con la vida de los actores mora-
les. En otros trminos, es absolutamente necesario que las normas re-
sulten aceptables a los ojos de quienes sern sus destinatarios, si se
quiere que ellas sean no slo moralmente vlidas, sino tambin social-
mente crebles y por ende polticamente practicables.
2. El modelo de democracia inclusiva
Thomas Hobbes consideraba pesimistamente que, cuando los hom-

bres dejan de hablar de fsica y de matemtica para pasar a la poltica
y a la moral, las pasiones inevitablemente predominan sobre la razn,
eliminando radicalmente toda posibilidad de entendimiento. La tradi-
cional respuesta kantiana a este argumento consiste en defender el ca-
rcter universal de la ley moral; sin embargo, este contra-argumento se
74 ENRICO ZOFFOLI
presupone precisamente aquello que Hobbes, con mucho sentido co-

mn, pone en duda, es decir, la efectiva voluntad de los hombres de
actuar racionalmente resistiendo la tentacin del fanatismo ideolgico.
-
bito poltico el modelo idealista de la moral, terminando por coincidir
en efecto, el derecho positivo se basa ante todo en la fuerza coercitiva

-
-
conocen las leyes civiles como legtimas slo despus de que han sido
establecidas, mediante un uso privado de la razn.6
Como el socilogo habermasiano Hauke Brunkhorst ha subrayado
en un reciente ensayo,7 -
ta Ronald Dworkin, han separado los derechos subjetivos de su gnesis
democrtica, han mostrado la misma debilidad poltica del positivismo
jurdico. Es decir, si la poltica no est vinculada en todos sus niveles
con procedimientos democrticos de creacin y revisin de las normas,
se corre el riesgo de que en la sociedad se generen mecanismos antipo-
lticos, desde el abstencionismo hasta el extremo de los motines en la
de democracia no se puede ms que responder haciendo ms rgidas las

estructuras del poder, la sociedad corre el riesgo de entrar en un peli-
groso movimiento en espiral.
Es para resolver este impasse que Habermas realiza lo que es al mis-
iuspoltica de la pareja conceptual Faktizitt/Geltung -

te puso de relieve el problema de base del iusracionalismo legalista de
Hobbes, proponiendo un principio de universalizacin como medida
poltica consiste en tutelar el nico derecho innato a la igual libertad
un hecho de la razn, ya que los individuos como personas morales

disponen a priori de la perspectiva social de una razn prctica que ve-
6
Cfr. Hobbes, Thomas, Elementorum philosophiae sectio tertia de cive, III, 5 y Leviathan or
the Matter, Forme & Power of a Common-wealth Ecclesiasticall and Civill, XV, 11.
7
Brunkhorst, Hauke, Habermas, Reclam Verlag, Leipzig, 2006.
8
En suma, una posicin puramente kantiana hara ut-
pica la extensin del modelo cooperativo de Peirce a los discursos nor-
inclu-
sin (Einbeziehung) de todos los interesados directamente, los cuales
producen un consenso motivado recurriendo a razones pblicas defen-
didas por ellos mismos. En otros trminos, lo que hay que valorizar en
un modelo inclusivo de democracia participativa. Desde este punto de
vista, el modelo comunicativo no slo no es utpico, sino que es el ni-
co camino polticamente viable para obtener modelos iuspolticos que
puedan reivindicar al mismo tiempo validez universal y aceptabilidad
de hecho.
Geltung abstracta de la ley
moral pueda hacerse valer, segn Habermas, slo si se la relaciona con
la Faktizitt de los procedimientos polticos, esto es, de las prcticas
democrticas concretas a travs de las cuales los ciudadanos son direc-
tamente autores de las normas jurdicas. Leyendo la cuestin en trmi-
-
seau. Segn Rousseau, aquel derecho a iguales libertades individuales
de leyes universales y abstractas, en el ejercicio de la autonoma pol-

tica, de la cual son automticamente excluidos todos los intereses no
susceptibles de generalizacin.9 Lo que cuenta para Rousseau no es
el contenido moral de las leyes, sino su gnesis republicana. Slo si los
ciudadanos estn realmente incluidos en los procedimientos democr-
ticos podrn aceptar como legtima la estructura iuspoltica del Estado.
A su vez, empero, Rousseau insisti excesivamente sobre la naturaleza
tico-agregadora del cuerpo poltico, dejando en la sombra el alcance
universalista-moral de los principios jurdicos de un Estado liberal.
Entender las praxis de legislacin y legitimacin poltica como equi-
librio entre los extremos de la Faktizitt y de la Geltung -
vlidas si son legitimadas a la luz de los principios universales y abs-

tractos sancionados en el dictamen constitucional; y pese a eso ellas
son aceptables slo si los principios subyacentes son contextualizados.
8 Fatti e norme, cit., p. 116.

9
Ibid., p. 125.
76 ENRICO ZOFFOLI
Tal contextualizacin debe desarrollarse en dos sentidos: por una par-

te, los principios no deben ser entendidos como derechos naturales in-
natos (berrechte); por otra parte, los principios, una vez establecidos,
-
cias de aplicacin y de los contextos particulares en los que tienen que
operar.
3. tica y moral
-
-
todolgico de la pareja conceptual Faktizitt/Geltung. Anlogamente
dos anttesis entre s contrapuestas, verdaderas slo parcialmente en

cuanto absolutizaciones de aspectos particulares del real. Diversamen-
te de Hegel, empero, Habermas no piensa en un modelo historicista
de superacin mediante sntesis de dos anttesis opuestas, sino en un
modelo poltico de equilibrio entre posiciones que radicalizan la Fakti-
zitt del realismo poltico y posiciones que absolutizan la Geltung tras-
cendente del derecho natural.
-
Werner Becker, quienes entienden el liberalismo como mero modus vi-

vendi -
cance trascendente y universal de los principios constitucionales. An-
logamente, Habermas se comporta como idealista al polemizar contra
-
otra parte, Habermas se pone las ropas del realista poltico cuando por
ejemplo contesta a Otfried Hffe que los derechos humanos no pue-
den estar fundados antropolgicamente10 mediante la deduccin de
un derecho natural superior. Y es siempre el Habermas realista aqul
que, en Der gespaltene Westen (2004)11, rechaza por utpico un mode-
10 Ibid., p. 538.
11
El Occidente dividido.
lo internacional de governance global que vaya ms all de la realista
El modelo iuspoltico de equilibrio entre Faktizitt y Geltung, enton-

ces, se basa ante todo en la contraposicin jurdica gnesis democr-
tica de los derechos versus idealismo de los principios, que corres-
ponde a la correlativa contraposicin poltica principio de coaccin
versus racionalidad de las normas. Hay, no obstante, otra posible lec-
tura de la dada Faktizitt/Geltung, que abre a temticas ms estricta-
de la oposicin entre normas (Normen) y valores (Werte), discutida

a fondo por Habermas en el sexto captulo de Faktizitt und Geltung.
Las normas se caracterizan ante todo por su naturaleza estrictamen-
te deontolgica, puesto que obligan a todos los destinatarios sin ex-
cepcin y en igual medida12, mientras los valores expresan preferen-
cias interesadas, perseguidas en sentido teleolgico. Cuando asumimos
unos valores como metro de accin, podemos disponerlos jerrquica-
mente en una escala de preferencias (Prferenzskala); por el contra-
rio, frente a normas deontolgicas, podemos tomar posicin de manera
exclusivamente binaria con un s o con un no. En consecuencia,
los valores obligan en un sentido incompatible con el deber categri-
co de una accin guiada por normas. En un contexto tico regulado por
valores ms bien no existe propiamente ninguna obligacin absolu-
ta, ya que toda posible accin debe ser evaluada a la luz de la jerarqua
de valores previamente admitida. Se tendrn, por ende, acciones ms o
menos obligatorias, o incluso acciones neutrales en cuanto equidistan-
tes de valores equipolentes. Por el contrario, toda norma pretende un
valor deontolgico absoluto, excluyendo a priori procesos de clculo o
ponderacin; un sistema deontolgico debe ms bien enfrentar el pro-
blema de la coherencia entre normas igualmente vlidas.13
Siguiendo la consolidada terminologa kantiana, Habermas recono-
ce en las normas deontolgicas el baricentro de la moral universalista,
mientras relega los valores, siempre particularistas y ligados a determi-
nadas visiones del mundo, al mbito de la tica, o mejor, de las ticas.
En este sentido, los valores ticos dan voz a la facticidad contextua-
lizadora de nuestra identidad particular plasmada por la pertenencia a
12 Ibid., p. 303.
13
Cfr Der Sinn fr Angemessenheit, Suhrkamp, Frankfurt/M, 1988.
78 ENRICO ZOFFOLI
una comunidad tica, mientras las normas representan la normativi-

dad abstracta de la accin moral, neutral con respecto a las visiones
ticas del mundo. Tambin en la relacin entre Faktizitt tica y Gel-
tung moral debe instaurarse, sin embargo, una relacin de recproca in-
terdependencia.
Interviniendo en el debate entre comunitarismo y liberalismo, en
efecto, Habermas se pone del lado de los sustentadores liberales de la
primaca de lo justo sobre el bien, mas con una posicin que se aleja
del idealismo abstracto del liberalismo de derivacin ilustrada. La ori-
ginalidad de la propuesta habermasiana emerge claramente si la com-
-
miza abiertamente. Habermas concuerda con Rawls en considerar que
concepciones radicalmente orientadas a los valores como aquellas de
Michael Sandel y Alasdair MacIntyre no dan cuenta de las exigencias
planteadas por el pluralismo de las sociedades occidentales. Slo a tra-
vs de un ideal de justicia construido siguiendo la lnea del principio
kantiano de universalizacin, libre entonces de referencias a identida-
-
ble para todos los ciudadanos.
Sin embargo, Habermas objeta a Rawls que un modelo de justicia
que presuponga la simple puesta entre parntesis de los valores par-
-
ra el modelo kantiano, desvinculndolo del presupuesto metafsico del
Geltung de lo justo queda radicalmen-

te separada de la Faktizitt
la utopa. Autores como Dworkin han reconocido la impracticabilidad
de un ideal de justicia abstractamente contrapuesto a las realidades ti-
cas. Pese a ello, al considerar moral universalista y ticas particula-
ristas como extremos no mediables democrticamente, se encontraron
-
diante valores ticos
aprobacin de por lo menos la mayora de los ciudadanos.14
14
Es en el ltimo Dworkin, esto es a partir de sus Tannen Lectures de 1990, que se asiste
a un progresivo desplazamiento hacia una interpretacin tica del principio de equal concern
and respect.
Habermas, por el contrario, hace valer tambin en el debate comu-

nitarismo-liberalismo la relacin de interdependencia entre Faktizitt
y Geltung. En particular, la tesis de Habermas es que la Geltung del
ideal de justicia puede hacerse cargo activamente de las solicitudes de
reconocimiento elevadas por parte de la Faktizitt de las ticas com-
prehensivas mediante el modelo de la traduccin (bersetzung), dis-
cutido detalladamente en sus fundamentos tericos por Rainer Forst
en su Kontexte der Gerechtigkeit15 (1996). Para comprender su signi-
existente entre los fundamentos tericos del procedimentalismo racio-

nalista de Rawls y aquellos del procedimentalismo discursivo de Ha-
bermas.
-
mas de justicia en sentido procedimental: ellas no son propiamente
verdaderas, porque no son deducidas de un ideal de verdad de tipo
platnico, trascendente y sustrado al cambio histrico. Si en efec-
terminara por volverse ella misma una visin del mundo fuerte, en
competencia con todas las otras, y no neutral con respecto a ellas. Las
normas liberales, contina Rawls, son simplemente justas, en el sen-
tido de que son el resultado de un procedimiento democrtico aceptado
por todos los ciudadanos. Para que el procedimiento funcione correcta-
mente, empero, se necesita que los ciudadanos se abstengan de presen-
tar razones derivadas de los contextos ticos propios, limitndose a dar
sostiene Rawls, vuelven a entrar en juego slo cuando el juego ha con-

cluido: slo cuando quedaron establecidas las normas universalistas de
justicia los ciudadanos pueden establecer de qu manera ellas pueden
ser englobadas en los valores que cada uno de ellos asume como gua
tica.
Pero, desde el punto de vista de la viabilidad poltica, la propuesta
de Rawls se mete en un callejn sin salida. De hecho, Rawls tiene en-
15
Contextos de la justicia.
80 ENRICO ZOFFOLI
frente dos perspectivas igualmente problemticas. Si en efecto admiti-

mos realistamente que los defensores de concepciones del mundo ti-
camente orientadas pueden participar en un dilogo democrtico desde
sus puntos de vista particulares, perdemos de vista el ideal universalis-
ta; si por el contrario defendemos la validez slo de los argumentos p-
blicos-racionales, el ideal de justicia deviene una simple asntota teri-
ca hacia la cual se puede esperar tender, pero que realistamente nunca
puede ser alcanzada.
Mas es precisamente en esta distincin neta y previa entre argumen-
tos pblico-morales y argumentos tico-privados que, segn Haber-
mas y Forst, se esconde el punto dbil de la argumentacin rawlsiana.
Rawls pretende trazar a priori
y ticas particularistas, excluyendo automticamente estas ltimas de
los discursos pblicos. Una tal operacin de separacin previa, sin em-
-
mente demasiado pretenciosa. Cmo es posible establecer antes de
los discursos de fundamentacin de las normas cules son los argu-
mentos universalizables y cules no? Es slo a travs de los discursos
en este modo, insiste Forst, que los discursos pueden ser capaces de ge-
nerar principios y no slo de interpretar a posteriori unos principios ya
previamente establecidos.
Regresa aqu en el terreno terico la misma posicin que hemos en-
contrado, desde una perspectiva sociolgica, en Hauke Brunkhorst:
slo a travs de una verdadera garanta democrtica de inclusin de to-
dos los ciudadanos nosotros podemos aspirar a un modelo de Estado
liberal que est a la vez ligado a la primaca de lo justo sobre el bien y
sea aceptable tambin por parte de aquellos ciudadanos que se identi-
La Geltung de las normas universales no puede pretender legitimidad

si los principios subyacentes no han sido democrticamente generados
desde la inclusin de todas las perspectivas. A su vez, la Faktizitt de
las identidades ticas, divergentes con respecto a un punto de fuga co-
mn, debe estar dispuesta a traducirse en una multiplicidad racional de
argumentos pblicos.
Pero cmo garantizar que la inclusin de argumentos de origen ti-
co no se transforme en el caballo de Troya de una eticizacin enmasca-
rada del ideal de justicia? Al responder esta pregunta llegamos al arriba
mencionado criterio de la traduccin. Los defensores de visiones ti-

cas particulares pueden mantener los contenidos de sus argumentacio-
nes, siempre que los traduzcan en una forma que utilice un lxico secu-
utilizar una bella metfora de Rainer Forst, es como una gema, que
puede brillar en modo diferente segn los puntos de vista ticos desde
los cuales se le mira, aunque sus caractersticas no dependan de stos.
Y no obstante ella puede brillar en modos ticos diferentes, porque
no presupone una exclusin de los argumentos ticos, sino por el con-
trario su inclusin mediante una reelaboracin racional. Las perspecti-
vas ticas pueden ser declaradas incompatibles con el ideal de justicia
slo si perseveran en su radicalismo; es decir, slo si no fueron exclui-
das a priori de los discursos de fundamentacin, sino que se han auto-
excluido rechazando traducir en lenguaje pblico sus argumentos.
La condicin de admisin en los discursos de fundamentacin, que
en Rawls posee un valor contenidista, es entonces sustituida por Ha-
bermas con un parmetro procedimental. Mas qu se entiende exacta-
mente (y prcticamente) por traduccin? Habermas ha proporciona-
do una respuesta a este interrogativo en una reciente participacin en
-
dicin cultural que garantiza la traducibilidad de contenidos ticos es
un change in epistemic attitudes, o sea, en trminos ms simples, un
cambio de mentalidad.16 El modelo histrico que Habermas tiene en
mente es el del desarrollo de la teologa racional del siglo XVII, que
traducir los contenidos teolgicos tradicionales en for-

-
gresiva marginacin del panorama cultural. Aqu es donde Habermas
se apoya para defender la credibilidad poltica de las propias tesis. La
inclusin procedimentalista de las diversas visiones del mundo permi-
te a los creyentes no abandonar sus valores tradicionales, pero al mis-
mo tiempo impone una des-radicalizacin, una mitigacin pluralista de
aquellos valores. Inclusin y des-radicalizacin, naturalmente, son una
condicin de la otra, segn la lgica subyacente en la dada Faktizitt/
Geltung.
16
Cfr -
do en los Istanbul Seminars organizados por Reset Dialogues on Civilizations, 2 6 junio 2008;
http://www.resetdoc.org/EN/Habermas-Istanbul.php
82 ENRICO ZOFFOLI
Hay que subrayar que la referencia a la cuestin religiosa es deci-

siva, porque es precisamente sobre este punto que el ltimo Haber-
mas (Glauben und Wissen, 2001; Zwischen Naturalismus und Religion,
200517) puso a prueba su modelo de integracin democrtica. Con-
-
te ilustradas del liberalismo, Habermas trata ante todo de reequilibrar
aquella asimetra de costos que parece gravar a los ciudadanos creyen-
a diferencia de los creyentes, estn exonerados de la tarea de traducir

en lenguaje pblico sus argumentos. De hecho, tambin el dogmatismo
naturalista debe abandonar las barricadas ideolgicas de la vulgata dar-
winiana y hacerse pblicamente criticable. Es un error, advierte Ha-
bermas, entender el lenguaje pblico en los trminos de un lenguaje se-
cularizado tout court. Ciertamente debe tratarse de un lenguaje laico,
que sin embargo no debe ser comprometido con anacrnicos regresos
de las hogueras anticlericales. Dogmatismo religioso y dogmatismo na-
turalista deben enfrentar los mismos procesos de des-radicalizacin.
Habermas en suma deshace el mito del oscurantismo religioso, acep-
tando como elemento consolidado aquello que Rawls, con buena do-
hecho del pluralismo razonable18, tpico
de las sociedades occidentales contemporneas: las tradiciones religio-
sas estn de hecho integradas en los Estados liberal-constitucionales, y
considerarlas una amenaza es un anacronismo daino. Habermas da in-
cluso la impresin, a veces, de temerle ms al radicalismo anticlerical
que a las religiones mismas. La razn de fondo es que mientras las reli-
giones fueron desde hace por lo menos dos siglos desenmascaradas en
sus objetivos antiliberales, el dogmatismo naturalista no ha sido objeto
-
cas del integralismo religioso se les tilda inmediatamente como incom-
patibles con la primaca de lo justo sobre el bien, los intentos igual-
mente peligrosos de los laicistas de monopolizar las normas liberales
en sentido dogmtico-naturalista corren el riesgo de pasar en sordina.
En contra de la apertura del ltimo Habermas al rol poltico de las
religiones puede naturalmente hacerse valer la objecin de que, mien-
tras el dogmatismo naturalista es histricamente hijo de la modernidad,
17 Fe y saber, Entre naturalismo y religin.

18
Cfr Political Liberalism, Columbia University Press, New York, 1993.
el dogmatismo religioso ha sido siempre su enemigo acrrimo. Por otra

parte, se podra dudar que se haya realizado efectivamente una do-
mesticacin (Zhmung) de las religiones, si tomamos en cuenta, por
ejemplo, las explcitas tomas de posiciones iliberales de la iglesia ca-
tlica en materia de derechos civiles. Pero el punto es otro. Cul visin
del mundo sea ms atrasada en el proceso de modernizacin, es tarea
de la sociologa determinarlo. Lo que por el contrario le interesa a Ha-
bermas, es la cuestin de la neutralidad de los modelos libe-
rales modernos con respecto a toda visin del mundo. Lo que la mo-
dernidad nos deja como herencia, segn Habermas, no es la imposicin
de valores liberales en contra de los valores religiosos, sino una suerte
de paradigma cultural, que se consolid y perfeccion a travs de los
siglos, que no discrimina con base en los contenidos, sino ms bien
con base en la comprensibilidad de los modos lingsticos mediante los
cuales son expresados los contenidos.
En el libro Die Zukunft der menschlichen Natur (2001)19 Haber-
mas lleva hasta sus consecuencias extremas este modelo radicalmen-
te incluyente. Inspirndose en algunos temas bioticos, Habermas lle-
ga a postular la existencia, en el fondo de nuestra conciencia moral, de
Etisches
Selbstverstndnis der Gattung). Se trata de una encruzamiento de pre-
condiciones ticas, nunca tematizadas explcitamente aunque siempre
presentes, que generan en nosotros una repugnancia instintiva y pre-
moral frente a praxis invasivas como la eugentica mejorativa.20 Ha-
bermas, en suma, recupera la idea de sacralidad de la vida, tradicional
patrimonio de las visiones religiosas del mundo, hasta hacerlas no slo
un objeto de los discursos morales, sino incluso una suerte de precon-
dicin tica de nuestra accin moral. El modelo de tensin constructi-
va entre Faktizitt tica y Geltung moral es bruscamente forzado sobre
un modelo circular entre intuiciones ticas e imperativos morales. Con
este paso, que a muchos crticos ha parecido atrevido,21 Habermas no
pretende sin embargo fundar paradjicamente la moral en alguna for-
ma de tica, sino subrayar ulteriormente el hecho de que la moral debe
19
El futuro de la naturaleza humana.
20
Sobre una posicin biotica similar a la de Habermas se encuentra Ronald Dworkin en su
Lifes Dominion - An Argument About Abortion, Euthanasia, and Individual Freedom, 1993.
21 Cfr Gattungsethik - Schutz fr das
Menschengeschlecht?, Peter Lang Verlag, Frankfurt /M., 2005.
84 ENRICO ZOFFOLI
tomar en serio las solicitudes de esclarecimiento que vienen de nuestro

patrimonio tico.
5. Repensamiento de la moral kantiana
Habermas no redimension simplemente las pretensiones abstractas

de la moral en su relacin externa con las ticas particularistas. En los
Moralbewut-
sein und kommunikatives Handeln (1983)22 y en las Erluterungen zur
Diskursethik (1991),23 Habermas somete a revisin procedimental la
propia moral kantiana, aplicando tambin en su interior aquel modelo
de inclusin democrtico-discursiva que ser luego el ncleo concep-
tual de Faktizitt und Geltung
que las normas deontolgicas morales puedan ser deducidas apriorsti-
camente mediante un uso privado y casi solipsista de la razn prcti-
formales, mas no porque ellas son de hecho universalmente aceptadas,

sino porque la aceptacin universal de las normas puede ser postulada
sobre la base de un particular ideal iluminista de naturaleza humana,
-
-
mente concordar sobre las mximas morales, independientemente de
una efectiva confrontacin moral entre individuos de carne y hueso.
Pero aquello que Habermas llama pensamiento post-metafsico, es
decir bajo la forma mentis contempornea que relega la vieja ontolo-
ga en la esfera privada, la doctrina de los dos mundos kantiana ya
no puede ser asumida como garanta de universalidad del juicio moral.
Las normas morales pueden reivindicar una Geltung universal slo con
base en la universal y concreta aceptabilidad de los argumentos racio-
nales aducidos en su defensa. Tambin al interior de la moral misma,
en cierto sentido, la Geltung puede ser tal slo si se relaciona con un
cierto tipo de Faktizitt. Con Faktizitt debe entenderse en este caso no
el conjunto de las visiones ticas del mundo, sino el carcter inacabado
y potencialmente falible de las normas morales. Si en efecto la Geltung
22 Conciencia moral y accin comunicativa.

23
Comentarios sobre la tica del discurso.
moral depende de los argumentos pblicamente avanzados en discur-

sos que tienen lugar aqu y ahora, en lnea de principio siempre es po-
por contra-argumentos que todava no han sido planteados.24

Esta interpretacin intersubjetiva y discursiva del esquema kantiano
para empezar, el incumplimiento de las normas no puede ser apriors-

ticamente tildado de comportamiento irracional, desde el momento en
que podra ser fundado en contra-argumentos racionales hasta ahora
-
mirse de postular a la carta normas morales en virtud de una posicin
intelectualmente privilegiada de la cual l ya no puede disfrutar en el
horizonte post-metafsico. La fundamentacin de normas morales de-
ber ser remitida a arenas pblicas en las cuales los argumentos de los
Ello aparece claro si se confrontan los modos radicalmente diversos

con los cuales Habermas y Rawls enfrentan un tema espinoso como el
del aborto. Rawls, todava ligado a una visin kantiana tradicional de
la fundamentacin de la moral, liquida la cuestin en pocas lneas, en
una nota al margen del captulo VI, 7 de Political Liberalism, defen-
diendo la legitimidad de la interrupcin del embarazo en el primer tri-
mestre de la gestacin. Habermas, por el contrario, asume una postura
mucho ms cauta, coherentemente con su tesis segn la cual las nor-
-
-
ridad. Habermas ni siquiera est seguro del hecho de que el problema
del aborto sea racionalmente solucionable. Esto es, tambin puede ser,
sugiere Habermas, que el del aborto no sea un argumento resoluble en
24
-
desencadenados por problemas de aplicacin. Si una norma es reconocida como vlida en los
discursos de fundamentacin, ella no puede ser limitada en su validez universal a causa del
carcter limitado de su mbito aplicativo, so pena de la prdida de su carcter deontolgico for-
mal. En estos casos hace falta ms bien emprender discursos de aplicacin (Anwendungs-
diskurse), sucesivos a los discursos de fundamentacin e independientes de ellos, para esta-
todas categricamente vlidas, sea adecuada (angemes-
sen) al contexto aplicativo en cuestin. Cfr. Der Sinn fr Angemessenheit, cit.
86 ENRICO ZOFFOLI
discursos morales y que entonces sea una cuestin que hay que dejar al
juicio tico de cada individuo.25
Este ltimo punto nos ayuda a hacer luz sobre otro aspecto de la da-
da Faktizitt/Geltung -
ma del aborto como una cuestin tica o moral depende del hecho de
que es slo a travs de los discursos que se puede delimitar el confn
entre tica y moral. Regresa aqu la idea habermasiana, sostenida por
a priori (esto es an-
tes de los discursos) lo que es pertinente a la tica ms que a la moral.
Tambin en los discursos morales como en los discursos jurdicos, por
ende, la Faktizitt de los valores particularistas debe ser tomada en se-
rio. Tambin la moral debe acoger argumentos tradicionalmente prerro-
gativa de las visiones ticas, previa traduccin en lenguaje pblico.
Si no obstante, en su defensa del principio procedimental habermasia-
no, Forst subraya la va de transformacin de los contenidos ticos en
argumentos morales, la mencin enigmtica de Habermas al caso del
aborto arroja luz sobre la posibilidad del proceso contrario. En otros
trminos, una discusin pblica de un problema como el del aborto po-
dra no encontrar argumentos morales decisivos y entonces la interrup-
cin del embarazo podra ser degradada a cuestin tica. Los discur-
sos de fundamentacin pueden concluirse con una moralizacin de lo
que antes de los discursos se supona era dominio de la tica, pero tam-
bin con el resultado contrario.
Ahora bien, si los discursos morales pueden reaccionar ante esta po-
sibilidad simplemente restringiendo su radio de accin, los discursos
jurdicos corren el riesgo de perder en este caso su fuerza legitimante.
En el caso de que el aborto sea reconocido como cuestin exclusiva-
mente tica, cmo se puede esperar obtener una solucin legislativa
que aparezca neutral con respecto de las visiones del mundo y entonces
aceptable para todos los interesados? La respuesta a esta interrogacin
puede ser deducida del cuarto captulo de Faktizitt und Geltung, en el
que Habermas distingue en el mbito jurdico tres tipos de cuestiones
y que son guiadas por formas institucionalizadas de test democrtico

25
Mientras en Faktizitt und Geltung Habermas incluye la problemtica del aborto en un
elenco de cuestiones morales (sin empero discutirla), en las Erluterungen zur Diskursethik l
avanza explcitamente la hiptesis de que se trate de un problema destinado a permanecer como
prerrogativa de las diversas ticas.
de universalizacin, encuentran su lugar tanto las cuestiones pragm-

ticas, a saber teleolgicamente orientadas a la persecucin de lo til
pblico, como las cuestiones tico-polticas, basadas en el acuerdo
pragmtico (Vereinbarung) entre diferentes perspectivas ticas.
Las cuestiones morales, las nicas que corresponden al proceso
intersubjetivo de entendimiento democrtico sobre principios univer-
sales, encuentran en la realidad poltica una aplicabilidad de hecho res-
tringida. Slo a las discusiones sobre principios fundamentales conteni-
das en la constitucin es taxativamente solicitado el uso de cuestiones
morales. No todos los otros aspectos de la vida poltica pueden ser
resueltos en este modo, porque numerossimos problemas (ecolgicos,
logsticos, administrativos etc.) no se prestan a ser traducidos en cues-
tiones de principio. Ms an, la experiencia poltica muestra que hacer
de los problemas de naturaleza pragmtica cuestiones de principio im-
plica el riesgo de degenerar en el choque entre ideologas. Si entonces
el problema del aborto no logra encontrar una solucin moral, deber
ser enfrentado como cuestin tico-poltica. En este caso, el objetivo
ya no sera el de proporcionar una respuesta universalmente vlida en
el plano de los principios, sino slo el de encontrar un punto de equili-
6. Cuestiones de justicia internacional
Si hasta ahora hemos visto que los conceptos interdependientes de

Faktizitt y Geltung se muestran extremadamente maleables, es tam-
bin cierto que las variadas aplicaciones iuspolticas y morales que Ha-
bermas ms o menos explcitamente discute hasta 1992 estn encerra-
das en el paradigma nacional de Estado liberal. Habermas, en otros
trminos, no hace mencin de cmo la dada Faktizitt/Geltung pue-
de aplicarse a las discusiones sobre el derecho internacional y sobre
modelos de global governance. Sin embargo Hauke Brunkhorst ha su-
brayado justamente que el alto grado de abstraccin del planteamiento
terico de Faktizitt und Geltung permite extender el modelo de inclu-
26
26
Cfr. Brunkhorst, Hauke, Habermas, cit., cap. 4.
88 ENRICO ZOFFOLI
Habermas, en efecto, no deduce los conceptos de Faktizitt y Gel-

tung de los mecanismos del Estado liberal. Por el contrario, l aplica al
modelo tradicional de Estado aquella relacin de tensin virtuosa en-
tre universalismo de las pretensiones de validez y provincialismo del
horizonte cognitivo de los dialogantes que se origina en los fundamen-
-
samos a Brunkhorst, el modelo habermasiano de democracia discursi-
va no est en lo absoluto vinculado al esquema estatal. Por democracia,
insiste Brunkhorst, se entiende antes que nada la existencia de una es-
fera pblica de discusin (tambin internacional) que garantice la efec-
tiva inclusin de todas las voces posibles.
Es precisamente la falta de esta esfera de inclusin participativa la
que segn Habermas difundi progresivamente, en el viejo continente,
un palpable sentimiento de desafeccin con respecto a las instituciones
europeas. Un ejemplo del que Habermas se ha servido es el reciente
rechazo mediante referndum, por parte de los ciudadanos irlandeses,
27
Se
equivoca, advierte Habermas, quien quiere imputar este xito negati-
vo al regionalismo anti-europeo de los irlandeses. Por el contrario, fue
ms bien la miopa de los burcratas de Bruselas la que desencadena
europea, vistos inevitablemente por los ciudadanos como imposicio-

nes desde lo alto. En esta crtica, Habermas retoma los mismos argu-
mentos con los cuales Hauke Brunkhorst haba atribuido a la burocra-
tizacin de las clases dirigentes europeas el fracaso de los referendos
Holanda (2005).28 La idea de Habermas y Brunkhorst es doble: por una

parte frenar la indiscriminada expansin de las Unin Europea dictada
hasta ahora por razones econmico-estratgicas para concentrarse en
cambio en la creacin de una identidad poltica europea; por otra parte
institucionalizar mecanismos europeos de participacin democrtica,
por ejemplo organizando procesos referendarios contemporneamen-
te en toda Europa.
27
Sddeutsche Zeitung, 16-6-2008; www.sued-
deutsche.de/ausland/artikel/ 310/180753/
28
-
tionalisierung. Europas zweite Chance, in P. Niesen, B. Herborth (Hg.), Anarchie der kommu-
nikativen Freiheit, Suhrkamp, Frankfurt/M., 2007, pp. 321-349.
Las tomas de posicin de Habermas sobre las recientes vicisitudes

europeas se insertan en una perspectiva de ms amplio aliento que ata-
e a la governance global.29 Para que se pueda hablar de justicia in-
ternacional, es necesaria alguna forma de legitimacin desde abajo.
Y sin embargo, el tradicional modelo estatal de creacin del consenso
mediante participacin democrtica directa es totalmente inaplicable
en el mbito internacional. Se trata entonces de aligerar el modelo, de
ambas partes. Organismos internacionales como la ONU deben restrin-
gir su radio de accin a problemas de gran escala, como los ms graves
Estado, por su parte, deben contentarse con una participacin poltica

indirecta, en diversos modos posibles: participar en una esfera de dis-
cusin global reforzada por la libre circulacin de informacin y noti-
cias, llevar a cabo actividades paralelas como las organizaciones no
gubernamentales, monitorear las operaciones de los propios gobiernos
en el mbito internacional.
Vista desde esta ptica internacional, la relacin entre facticidad y
normatividad pertenece ms a la lgica de los discursos morales que
a aquella de los discursos jurdicos. Faltando tanto una legitimacin di-
recta como un verdadero Estado supranacional, desaparece inmedia-
tamente la componente coercitiva tpica del derecho estatal. El derecho
internacional es un derecho sustancialmente anrquico, cuyo funcio-
namiento deriva antes que nada del entendimiento razonable entre las
partes involucradas mediante buenos argumentos. En los discursos
morales como en los discursos de justicia internacional, por ende, vie-
ne valorizada aquella anarqua de la libertad comunicativa 30 que sir-
Geltung
de los discursos normativos como libre constriccin (zwangloser
Zwang) del mejor argumento.
Tambin en las discusiones sobre las cuestiones de justicia interna-
cional, entonces, Habermas parece haber trazado una va posible, si-
guiendo el planteamiento terico de Faktizitt und Geltung. Y sin
embargo, si la dada Faktizitt/Geltung
mltiples interpretaciones, desde la moral pura hasta el derecho inter-
29
Cfr Der gespaltene Westen, Suhrkamp, Frankfurt/M, 2004 e id. Die
postnationale Konstellation, Suhrkamp, Frankfurt/M, 1998.
30 Cfr. Niesen, Peter, Anarchie der kommunikativen Freiheit - ein Problemaufriss, en Anar-
chie der kommunikativen Freiheit, cit.

90 ENRICO ZOFFOLI
nacional, ella abre al mismo tiempo nuevas problemticas, que natural-

mente no pueden ser enfrentadas en este lugar. Como todo gran autor,
Habermas trata de resolver antiguos problemas mediante la elaboracin
de instrumentos conceptuales inditos, los cuales empero, en cuanto ta-
les, abren el camino a problemas inditos. Habermas ya entr con ple-
no derecho en la categora de los grandes clsicos. Y como deca el es-
critor Italo Calvino, los libros de un clsico nunca terminan de decir lo
que tienen que decir.

ARTCULOS
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE
DE DERECHO: UNA PERSPECTIVA
HERMENUTICA *
Giuseppe Zaccaria**
Resumen
El ensayo ofrece una breve reconstruccin de la evolucin acaecida en las l-
timas dcadas en la doctrina alemana acerca de la jurisprudencia como fuente del
derecho, desde las teoras tradicionales que le negaban carcter de fuente formal
ampla la categora de costumbre judicial hasta las doctrinas que reconocen clara-
-
te, de manera similar a la que se le atribuyen en los sistemas de common law.
Estos cambios en la doctrina jurdica estn, naturalmente, acompaados de un
amplio proceso de transformacin del derecho en todos los niveles y en todos los
sectores. Es decir, ante mltiples fuentes de derecho, el papel de la interpretacin
y la responsabilidad del intrprete se fortalecen y se dilata considerablemente el
tamao y el peso de los tribunales, a la vez que el derecho permite la comunica-
cin transcultural y la convivencia entre extraos. Pero la jurisdiccin no puede
resumir en s misma toda la realidad jurdica: la evolucin del derecho hoy no es
Palabras Clave: teora del Derecho, fuentes del Derecho, jurisprudencia, com-
mon law, soft law.
Abstract
-
count for the sources of legal doctrine, namely, with reference to the character and
the role of judicial law. By moving from the traditional view, according to which
force, very similar to the role they have within common law systems.
*
Agradezco a Hernn Bouvier, Antonella Cancellier, Pablo Cardozo, Mariana Carniel y
Ana Messuti su colaboracin en la lectura y la traduccin de este ensayo.
** Facultad de Ciencias Polticas de la Universidad de Padua, Italia.

94 GIUSEPPE ZACCARIA
Those changes in legal doctrine naturally produce a strong change in law at all
levels, with a new wave among domestic, supranational and global law. In the face
of legal pluralism, the interpreters role and responsibilities increase. Meanwhile,
the dimension and the relevance of judicial decisions become weaker. Law makes
transcultural communication and coexistence among foreigners possible. Never-
theless, one should not forget that judicial law cannot contain the whole legal rea-
Keywords: theory of law, sources of law, jurisprudence, common law, soft law
P pales metodlogos del derecho del siglo XX, en un memorable

ensayo afrontaba la espinosa cuestin de la naturaleza y el rol del de-
-
recho jurisprudencial, vinculando a partir del ttulo mismo el Richte-

rrecht con el Gerichtsgebrauch y con el Gewohnheitsrecht1.
En aquel momento, la dogmtica jurdica tradicional, de la cual Es-
ser pretenda utilizar al mximo las posibilidades evolutivas, reconoca
como fuentes de derecho, en el sistema de civil law, solamente el dere-
cho legal de un lado y el derecho consuetudinario del otro2.
Inevitablemente hoy, a cuarenta aos de distancia de aquel ensayo
fundamental, el tema de la jurisprudencia como fuente de derecho se
plantea de modos (y desde enfoques) completamente diferentes. Nues-
tro discurso de hoy apunta, antes que nada, a dar cuenta del relevante
camino que, en paralelo a las transformaciones reales del derecho, ha
sido recorrido en la doctrina de las fuentes de la teora jurdica contem-
pornea.
1
Richterrecht, Gerichtsgebrauch und Gewohnneitsrecht, en Festschrift fr Fritz
von Hippel zum 70. Geburtstag
95 ss.
2
Richterrecht. Il problema della libert e autorit giudizia-
le nella dottrina tedesca contemporanea
contribuciones sobre el tema de Richterrecht
Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht Richter-
recht als Rechtsquelle, en Festschrift fr Wolfgang Zllner
948; F. Bydinski, Richterrecht ber Richterrecht, en 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus
der Wissenschaft
(eds.), Richterrecht und Rechtsfortbildung in der Europischen Rechtsgemeinschaft, Mohr Sie-
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DE DERECHO: UNA PERSPECTIVA... 95
-
rrientes anti-logsticas de la argumentacin jurdica de Toulmin a Vie-
hweg, a Perelman de la rehabilitacin de la razn prctica y de las
propuestas de la hermenutica jurdica, el derecho jurisprudencial es
visto exclusivamente como fuente material, pero no como fuente for-
mal del derecho. En el rea cultural alemana la nica va a travs de la
judicial individuales a normas de carcter y alcance general, dotadas

de fuerza vinculante para sucesivos juicios sobre casos anlogos, es en
consecuencia la del derecho consuetudinario3. Esta extensin de la ca-
tegora de normas judiciales consiente sustancialmente reconocer a la
jurisprudencia la dignidad de fuente del derecho. Haba sido Savigny el
primero en considerar los precedentes como derecho consuetudinario
-
ra jurdica alemana juegan un rol muy importante, durante el siglo XIX
y XX
dos ideas de fondo: por una parte la tesis segn la cual el derecho en-
-
te a travs de la prctica de los juristas, y por la otra, la conciencia de
cun importante es la responsabilidad del juez en el cumplimiento, en
el marco del Estado de derecho, de su deber institucional. En otras pa-
las novedades jurdicas introducidas por va jurisprudencial; proceso

que se realiza a travs de las dos vas, del uso judicial y del derecho
consuetudinario judicial.
Entonces en el as llamado caso de usus fori, es decir cuando la ju-
risprudencia llega a poseer requisitos de duracin y de estabilidad tales
como para conducir a un uso generalizado, constante y uniforme sobre
una determinada opinin suya, ella se trasmuta en derecho consuetudi-
nario judicial, y como tal debe ser aplicada como solucin vinculante,
a partir del presupuesto de su juridicidad y de su obligatoriedad.
Esta es, por lo tanto, la tesis prevaleciente en la doctrina jurdica
alemana de los aos sesenta4, a la cual el agudo anlisis de Esser jus-
3
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer, Berlin-Heidel-
berg-New York-Tokio, 1995, pp.176 ss.
4
Die unbegrenzte Auslegung
ss., y adems R. Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, Duncker und Humblot, Berlin
1978, p. 37.
tamente objetaba que la autoridad del derecho de origen judicial no se

puede hacer derivar de un fundamento de naturaleza consuetudinaria,
sino ms bien desde su efectiva justeza y de la capacidad de ser confor-
me al convencimiento jurdico viviente5.
Esser capta entonces perfectamente cmo la va del derecho consue-
tudinario no sea otra cosa que un enmascaramiento ideolgico con la
funcin de ocultar una conclusin que en aquel momento histrico no
se puede an explcitamente reconocer, es decir, la naturaleza de fuente
de derecho tout court del Richterrecht.
No slo: el mismo Esser entenda perfectamente cmo, en aquella
tesis del derecho judicial como derecho consuetudinario, un inconve-
niente no banal y no secundario estaba representado por la cristaliza-
cin del derecho y de la jurisprudencia que tal tesis llevaba consigo
inevitablemente la formacin de precedentes a travs de la va del de-
recho consuetudinario requiere un perodo largo de tiempo y cmo
vena siendo en consecuencia impedida, o de todas formas desaconse-
jada, aquella innovacin que es por el contrario funcionalmente esen-
cial a la misma estructura de fondo del derecho, a su credibilidad y
autoridad6. Sobre el terreno de la interpretacin del juez, incluso si se
subraya la relevancia, para la consolidacin y la certeza del derecho,
de la continuidad y de la permanencia de este ltimo en el tiempo7, es
-
dad del juez en la comprensin del derecho y en el cumplimiento de su
deber institucional. Hasta prueba en contrario en los sistemas de civil
law los tribunales son libres plenamente para interpretar cada enuncia-
do jurdico y cada caso anlogo en modo diverso, y una jurispruden-
admitida en cualquier momento8. El derecho del juez est siempre, en

5
Richterrecht, Gerichtsgebrauch, cit., p. 129. Crtico en relacin a la teora que reconduce
Il precedente nellambito
giuridico europeocontinentale e angloamericano La sentenza in
Europa. Metodo, tecnica e stile, Cedam, Padova 1988, pp. 527-528.
6
Sobre el punto, vase tambin R. Bin, Il precedente giudiziario: valore e interpretazione,
Cedam, Padova 1995, p. 119.
7 Pastore, Tradizione e diritto
8
Considrese, sin embargo, cmo la Casacin italiana en una sentencia de 1996 haba soste-
nido que la regla del stare decisis representa un valore o una direttiva di tendenza, immanente
nel nostro ordinamento, in forma della quale non ci si deve discostare da uninterpretazione con-
cada decisin suya, in action, en un devenir continuo que soporta mal

ser congelado en los largos tiempos de incubacin necesarios para
producir derecho consuetudinario.
Pero otra va diferente, en el mismo perodo que estamos conside-
del valor del precedente judicial9, se estaba recorriendo para reconocer

sustancialmente a la jurisprudencia la naturaleza de fuente del derecho.
Una va que apostaba, en cambio, a la fuerza institucionalizante de la
jurisdiccin, esencial en un sistema jurdico desarrollado, y fundamen-
talmente basada sobre el vnculo al precedente.
El principal protagonista de este ulterior viraje terico es Martin
Teorie der Rechtsgewinnung ent-
wickelt am Problem der Verfassungs interpretation10. El corazn de
este ensayo compacto e innovador est en la constatacin de que ya,
tambin en los sistemas de civil law
precedentes en la orientacin de la interpretacin y la decisin judicial,
que se puede tranquilamente hablar de vinculacin presuntiva11.
En efecto, es fcil constatar cmo en la realidad efectiva de la praxis
jurdica, o sea en el momento de la interpretacin y de la aplicacin del
derecho, se parte de los precedentes, y de ellos se aleja slo si subsisten
buenas razones para hacerlo. Como imagen sugestiva en su prefacio
de Laws Empire Ronald Dworkin ha hablado a este propsito de una
fuerza gravitacional de las decisiones precedentes12. Esta no es una
condicin contingente, sino estructural y permanente de la praxis judi-
interpretacin consolidada por el juez de legitimidad, investido institucionalmente, de la funcin
9
-
diziale, en Enciclopedia Giuridica Treccani, XXIII, Roma 1990, p. 13 ss. han sido publicados
nuevamente en Id., Diritto comparato e diritto comune europeo,
10 Duncker und Humblot, Berlin 1967. Otro exponente de la metodologa jurdica contempo-
rnea que considera a los precedentes como vinculantes es Wolfgang Fikentscher, Methoden des
Rechts in vergleichender Darstellung, vol. IV, Mohr,
11
Recht und
praktische Vernunft Grundprobleme
der Rechtsphilosophie
12
R. Dworkin, Limpero del diritto, trad. it. de L. Caracciolo di San Vito, Il Saggiatore, Mi-
Linterpretazione della legge -
Dibattito introduttivo, en La giurisprudenza per massime e il
valore del precedente
cial; por consiguiente una tarea imprescindible para una metodologa

del derecho que pretenda comprender correctamente de qu modo fun-
ciona la interpretacin judicial de la ley es no omitir esta caracterstica
duradera de la prctica del derecho.
En efecto el jurista que no respete tal regla, aunque sea no escrita, de
la praxis jurdica, correr el riesgo como tal de ser puesto fuera de jue-
go: si un abogado no tiene en cuenta la orientacin precedente de la ju-
risprudencia, muy difcilmente podr tener xito y de cualquier modo
responder ante sus clientes; las decisiones de un juez o de un tribunal
que no consideren antecedentes esenciales de cortes superiores podrn
ser objeto de impugnacin y de revisin, mientras que un funcionario
pblico que no considere importantes los precedentes puede ser res-
ponsable por violacin a los deberes de estado.
una relevancia formal a los precedentes, a las orientaciones jurispru-

denciales consolidadas, estas ltimas ejercitan de hecho una considera-
-
lativa, sobre la actividad misma de los actores sociales involucrados en
su conjunto. No por nada las decisiones de los jueces, en particular de
los jueces de rango superior, son invocadas como elementos autoriza-
dos tanto en los actos de los abogados como en las motivaciones de las
sentencias, y son tenidas en cuenta por la doctrina.
presuncin de vinculacin a favor del precedente? Si la cuestin some-

tida al juez se enmarca en uno de los casos tpicos en vista de los cua-
les ha sido creada la construccin de la ratio decidendi desarrollada en
sede judicial, el juez podr sin dudas servirse de esta ltima, sin la obli-
gacin de razonar sobre la correccin del resultado en aquel caso espe-
indiscutible. Valindose de una solucin experimentada, la presuncin

a favor del precedente alivia de este modo al juez del deber de renovar
en cada nuevo caso la comprobacin acerca de la cabida de la ratio
decidendi, que viene a asumir en este contexto la tradicional funcin de
la norma general y abstracta. Se presupone, en efecto, que aquella con-
Slo cuando se le imponen argumentos de fuerza tales de hacer cesar

la presuncin a favor del precedente, el juez deber ponderar nueva-
mente las cuestiones ya decididas con anterioridad y retomar enton-
13
. En sede crti-
ca y en perspectiva hermenutica podemos observar que el derecho no
se encuentra preconstituido ni tampoco en el depsito de los prece-
dentes, pero debe ser cada vez nuevamente localizado y ejecutado a la
luz de las novedades del caso individual, por lo tanto, con una relacin
siempre nueva y renovada entre la norma y el hecho. En efecto, cada
comprensin hermenutica no es meramente reproductiva, pero tiene
un aspecto productivo que nadie puede controlar totalmente. Su natu-
raleza de evento histrico y prctico, en cuanto a experiencia de aplica-
cin, la hace totalmente disponible a ulteriores actualizaciones.
Tomando nota a nivel terico de que ya en la realidad jurdico-eu-
ropea continental los precedentes tenan una importancia casi similar
-
14
gistraba la innegable evolucin de los sistemas jurdicos de civil law ,
minimizaba, en nombre de una ms puntual adhesin a la realidad de
la praxis jurdica, las diferencias respecto a la evolucion registrada en
el common law -
mente dominante, de un modo jerrquico de entender el proceso de lo-
calizacin del derecho, segn el cual el derecho judicial no poda sino
tener naturaleza secundaria respecto al derecho de origen legislativo.
Por otra parte, a sta importante ruptura terica de la tradicin doc-
trinal dominante en temas de fuentes15, gracias a la cual se nos orien-
taba hacia una ms realista colaboracin y subdivisin del trabajo de
producir derecho entre poder legislativo y poder decisorio del juez, se
confrontaba en los hechos una convergencia cada vez ms marcada y
una aproximacion cada vez ms evidente entre los dos sistemas jurdi-
cos, en nombre precisamente de aquella vinculacin presuntiva de los
precedentes que los llevaba a ser ya no ms absolutamente vinculantes
como en un tiempo en los sistemas de common law, y de hecho, cada
civil law. Una convergencia y
un acercamiento gracias a los cuales en un aspecto los actos aplicati-
mientras en otro aspecto la adhesin al precedente derecho de creacin
13
14
En un plano ms amplio la tesis de la convergencia creciente entre sistemas de civil law y
de common law Grundsatz und Norm in der ri-
chterlichen Fortbildung des Privatrechts 4.
15
Teora tradicional representada en Alemania por Larenz, Methodenlehre, cit.
judicial no obstaculiza el desarrollo ulterior. El hecho es y aqu se va

al corazn de esta convergencia de sistemas que el juicio comparativo
entre los dos casos que el juez toma en examen, el precedente y aquel
que l tiene que resolver, implica siempre aspectos de comparacin, de
de las soluciones16. Los textos jurdicos, a menos que no sean conside-
interpretacin17.
de ruptura revolucionaria en temas de fuentes, la innovacin terica

propuesta por l se muestra ahora como un intento de readecuar la teo-
estructural del derecho, que parte del caso individual pero debe ir ms
all del caso individual, que debe garantizar igualdad de trato, certeza
de derecho, continuidad y previsibilidad de las decisiones. Al decidir el
caso individual sobre la base de los precedentes, y por lo tanto del pa-
sado, el intrprete sabe que su decisin se proyecta en el futuro y podr
ser a su vez utilizada como nuevo precedente. La mxima individual de
decisin se transforma kantianamente en mxima general18, y por lo
tanto la responsabilidad del intrprete aumenta, hacindose cargo del
efecto de su decisin. Desde aquel momento la norma vale en el signi-
El acortamiento de las distancias entre los ordenamientos de civil

law y los de common law19 hace que nazcan algunos problemas espe-
los ltimos decenios, en lo referido a las relaciones entre legislacin y

aplicacin judicial): el campo del derecho penal20.
16
cit., p. 522.
17 Precomprensione e scelta del metodo nel processo de indivi-
duazione del diritto, pp. 113 ss. y 121.
18
19
Sobre el cual ver U. Vincenti, Argomenti e decisioni argomentate correttamente, en F.
Cavalla (ed.), Retorica, processo, verit, Cedam, Padova 2005, p. 101 ss.
20
Diritto penale in trasformazio-
ne Le discrasie tra dottrina e giurisprudenza in diritto penale
Napoli 1991; A. Cadoppi, Il valore del precedente nel diritto penale. Uno studio sulla dimensio-
ne in action della legalit Interpretazione e precedente giudiziale in
diritto penale
El hecho de que la jurisprudencia tome parte del proceso gentico

de nuevos tipos delictivos, si no crea problemas en los ordenamientos
penales del common law, en los cuales no est presente el principio de
reserva de ley entendido en el modo continental, viene en cambio tra-
dicionalmente considerado inadmisible en los ordenamientos de civil
law21.
En los sistemas continentales se considera en efecto incompatible
con los principios de legalidad, taxatividad y de reserva de ley, una
contribucin creativa de tipos delictivos acusadores de parte de la ju-
risprudencia22, ya que de este modo sera menoscabado el monopolio
del legislador en la materia y no estara garantizada al ciudadano una
Esta tesis tradicional se convierte en objeto de una interesante revi-

sin en el anlisis de algunos de los sectores ms sensibles de la dog-
-
23
.
Es necesario antes que nada subrayar cmo la realidad de los orde-
namientos de civil law no aparece, ni siquiera en relacin al derecho
penal, en absoluto homognea. En efecto, existen ordenamientos como
-
lativas del dolo a la culpa, a la causalidad, etc. mientras otros orde-
namientos como el alemn han conferido en forma voluntaria y expl-
cita a la jurisprudencia, pero tambin a la doctrina, en el intento de un
desarrollo y de una adecuacin continuos y progresivos de las catego-
ras normativas a las situaciones de hecho, un rol elaborador de institu-
21 -
nomia, en Sistema penale in transizione, cit, p. 129 ss.
22
Sobre el asunto ver Roberto Rampioni, In nome della legge (ovvero considerazioni
a proposito di interpretazione creativa), en Casac. pen., 2004, p. 310 ss.; N. Mazzacuva, A
proposito della interpretazione creativa in materia penale: nuova garanzia o rinnovata viola-
zione di principi fondamentali?, en Studi in onore di Giorgio Marinucci, al cuidado de E. Dol-
23
Vase sobre todo Sistema penale in transizione e ruolo del diritto giurisprudenziale, al
Il diritto penale tra legge e giudice, Cedam, Pa-
dova 2002, en el cual la ponencia de Perugia, citada en el texto, est en las pp. 33-64; Diritto
penale giurisprudenziale e ruolo della Cassazione, en Casac. pen., 2005, p. 1722 ss.; Spunti
-
2005, pp. 41-52.

ciones generales y por lo tanto efectivamente creativo respecto al dere-

cho de origen legislativo.
En realidad en ambos tipos de ordenamiento est muy elevado el rol
de la elaboracin jurisprudencial, no slo en el rol de despenalizacin,
sino tambin como elemento productor de nuevos tipos delictivos, de
nuevas instancias de tutela; en resumen, de determinacin de los presu-
puestos y de los lmites de la responsabilidad penal. Todos los intentos
que han tratado por todos los medios de formalizar los tipos penales,
los procesos lgicos y los argumentos que preceden a la interpretacin
penal han resultado inevitablemente condenados al fracaso.
mbitos enteros de la materia penal, desde las reglas de procedi-
mientos al examen de las instancias de las partes, a los juicios sobre las
deposiciones de los testigos, a la seleccin de los datos relevantes en
el plano de la reconstruccin probatoria, a la misma conmensuracin
de la pena, exceden en efecto los lmites de un simple calcular, dedu-
cir exactamente y concluir; e implican por esto una amplitud mayor de
comprensin y de evaluacin, una participacin activa de parte del in-
trprete, que est siempre inserto en un contexto condicionante, cons-
tituido por factores extra textuales no directamente deducible de los ti-
pos penales mismos.
En sntesis, tambin el juez penal usufructa de un espacio herme-
nutico, ms o menos amplio segn los casos. Adems la aplicacin
-
mativo, sino comprensivo tambin de la realidad criminal que contiene
la norma; todava, en el proceso aplicativo operan prejuicios, recon-
ducibles a la categora si queremos polivalente de la precompren-
sin24. Tambin en la interpretacin jurdica como toda otra inter-
pretacin tiene sus comprensiones de sentido, sus presupuestos y sus
se desarrollan continuamente en su interior y el intrprete debe sin des-

canso poner orden en la selva de las normas y de los actos normati-
vos25. En particular en contextos multiculturales, que corresponden a
formas de vida diferentes, la interpretacin se articula dentro de una
precomprensin orientada a fundir diferentes horizontes culturales y
no un nico y determinado mundo cultural.
24
Ermeneutica e applicazione giudiziale, cit., p. 59.
25 M. Meloni, Il ruolo del precedente in Cassazione, en Interpretazione e precedente giu-
diziale, cit., pp. 188189.
En otras palabras, tambin en campo penal, no es para nada simple

tener las riendas de la actividad de concretar que lleva adelante la ju-
risprudencia. La interpretacin y la aplicacin de las leyes penales se
vez menos como la nica y principal categora ordenadora de la expe-

riencia jurdico-penal. Es el tipo penal mismo el que posee como ha
insuperablemente mostrado Winfried Hassemer en su Tatbestand und
Typus26 una estructural dimensin hermenutica27. Una realidad, sta,
que preocupa a cuantos temen una retraccin del principio de legalidad
sobre el plano de la aplicacin jurisprudencial.
encuentran inevitablemente sujetos a cambios que proceden al ritmo

de la mutacin de la realidad social, de la opinin comn y del desa-
rrollarse del lenguaje corriente. Ilimitado es el nmero de las variables,
norma penal es estructuralmente abierta.

De manera que el pronunciamiento del juez no es unvocamente le-
gible a partir del lado legislativo y no puede por cierto limitarse a cons-
tituir la transparente prolongacion del tipo penal en el hecho, sin el
agregado de ulteriores contenidos.
Puestos a la prueba de los hechos, considerados por lo tanto en su di-
mensin concreta y realizable, los principios de origen ilustradolibe-
rales (de legalidad, de taxatividad, de prohibicin de analoga)28, que
inspiran los ordenamientos jurdicos continentales, exigen pues ser
profundamente y no ocasionalmente repensados.29
26 W. Hassemer, Tatbestand und Typus

27
Sobre el punto, adems de Fiandaca, Ermeneutica e applicazione giudiziale, cit., p. 39, ver
tambin M. Donini, Illecito e colpevolezza nellimputazione del reato,
111 ss. y B. Pastore, Giudizio, prova, ragion pratica. Un approccio ermeneutico -
no 1996, p. 114 ss.
28
Lar-
te dellinterpretazione. Saggi sullermeneutica giuridica contemporanea, Cedam, Padova 1990,
Analogia e natura della cosa. Un contributo alla dottrina
del tipo -
traverso un linguaggio corretto? Sul divieto di analogia nel diritto penale, trad. it. de D. Canale,
en Ars Interpretandi, 1997, pp. 171-195.
29
Sobre el asunto, nuestro La libertad del intrprete: creacin y vnculo en la praxis jurdi-
ca, Razn jurdica e interpretacin, Thomson Civitas, Madrid 2004, pp. 125-
143.
Si tenemos en mente que la no univocidad de las leyes y la necesi-

dad de asociar los tipos a la realidad obligan al juez en el momento de
la comprensin aplicadora a efectuar una eleccin entre varias inter-
pretaciones, todas legtimamente sostenibles; si agregamos luego que
la fallida exhaustividad de las leyes lo pone de frente a situaciones en
las cuales en la legislacin no encuentra contenido ningn precepto; si
realidad en ellos contenidas (de ser humano a dao, de intencio-
aunque indican al intrprete una direccin y un horizonte, entonces el

vnculo del juez con la ley sobre el cual reposan los Estados de Dere-
cho, deber incluir en su interior la realidad de un juez que decida. Esto
es as, ya que el simple deducir formal o el sueo de convertirse en
mera boca de la ley condenaran sin remedio al intrprete a la par-
lisis decisoria y al Estado a la no efectividad del derecho y de la admi-
nistracin de justicia30.
Estamos, ahora ya, encaminados establemente, con este ltimo an-
lisis relativo a la revisin penalista del dogma de origen liberal, que
vincula al intrprete a un rgido respeto del principio de legalidad, so-
bre un terreno que con sano realismo registra orgnicamente un rol ins-
que evidentemente implica una declarada centralidad del momento in-

terpretativo. Se trata del fenmeno de la as llamada constitucionali-
zacin del ordenamiento jurdico.
Por constitucionalizacin del ordenamiento jurdico entendemos,
31
, el proceso de progresiva penetracin de la
Constitucin en el interior de todos los niveles normativos inferiores,
con una accin invasora capaz de condicionar la legislacin, la juris-
prudencia y la doctrina. Tal proceso resulta sinrgico a la dilatacin ge-
neralizada de la interpretacin extensiva, pero tambin la difusin de la
interpretacin que adecua a la ley ordinaria. Lo que est en juego en las
30
Sobre el punto, W. Hassemer, Rechtstheorie, Methodenlehre und Rechtsreform, en A.
Rechtstheorie. Anstze zu einem kritischen Rechtsverstndnis
Gesetz, Einfhrung in Rechtsphilo-

7
sophie und Rechtstheorie der Gegenwart, , p. 251 ss.
31 La costituzionalizzazione dellordinamento italiano, en Ragion Pratica, 1998, n. 11, p.
185 ss.
decisiones de los jueces constitucionales no es tanto la Constitucin,

como sus interpretaciones32, tratndose no simplemente de aplicar la
Constitucin a situaciones concretas, sino de dirimir contrastes concer-
nientes siempre a contenidos e interpretaciones de las normas constitu-
cionales33.
La historia constitucional del siglo XX por un lado ha dado induda-
los tribunales constitucionales ha hecho de ste el siglo de la justicia

constitucional34. Pero tal justicia y aqu la doctrina pura del derecho
no puede ms que ser desmentida en su pretensin de pureza pene-
tra y se sita estable y orgnicamente dentro de la poltica, entendida
como actividad encaminada a producir y mantener la convivencia ci-
vil. Se presenta como una paradoja respecto a las bien diferentes tesis
constitucional sanciona la nulidad de la norma por anticonstitucional,

lo hace basando su pronunciamiento en un argumento inevitablemen-
te axiolgico. En las argumentaciones de los Tribunales constituciona-
les est en efecto inevitablemente presente una dimensin de principio,
que estructuralmente liga al derecho positivo con un mbito que tiene
que ver de modo estrecho con la tica y la poltica35. En la aplicacin
de la Constitucin la regla general est representada por la razonabili-
dad, entendida como tcnica para la satisfaccin de los valores y de los
principios positivizados en el texto constitucional y al mismo tiempo
para gobernar los juicios de valor expresados por los poderes pblicos,
incluidas las Cortes judiciales36.
Es ms, en la jurisprudencia viviente de las Cortes constituciona-
les cada decisin est sensiblemente condicionada por los preceden-
32
Sobre los diferentes aspectos de la interpretacin constitucional vase por ltimo Linter-
pretazione costituzionale
33
Principi e voti. La Corte Costituzionale e la politica, Einaudi, Torino
2005, pp. 30-31.
34
Vanse sobre todo los ensayos La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice
constitutionelle) (1928) y Wer soll der Hter der Verfassobrengs sein? (19301931), ahora en
La giustizia costituzionale,
35
La Corte in-politica, en Quaderni costituzionali, 2 (2005), p. 273 ss.
36
A. Ruggeri, Ragionevolezza e valori, attraverso il prisma della giustizia costituzionale,
en Diritto e societ, 2000, 4, p. 569 ss.; F. Viola, Costituzione e ragione pubblica: il principio
de ragionevolezza tra diritto e politica, en Persona y Derecho, 46, 2002, p. 36 ss.
tes37, pero se desarrolla gradualmente, por medio de interpretaciones

y continuos ajustes de los precedentes, con una atencin que invierte
tanto la racionalidad y la coherencia de la solucin normativa, como el
racionalismo con el cual el caso en examen es tratado, y con un estre-
chsimo ligamen entre el derecho y el contexto social que lo circunda38;
al punto que el autorizado constitucionalista alemn Peter Hberle en
su ensayo Verfassungslehre als Kulturwissenschaft39 ha podido hablar,
justamente en referencia a la estrechsima conexin entre Constitucin
y cultura, de comunidad abierta de los intrpretes constitucionales40.
que ha terminado por desquiciar la premisa iuspositivista de una r-

gida separacin entre derecho y hecho de la dinmica abierta de las
normas constitucionales y del uso que de ellas se hace en sede juris-
prudencial en el permetro delimitado por el ordenamiento interno del
Estado constitucional.
Pero la centralidad de la jurisprudencia es fenmeno de tal amplitud
-
nalizados cada vez ms estrechos de los ordenamientos nacionales41,
para invadir, dentro de una red de relaciones recprocas por lo gene-
ral an informales, varios mbitos del ordenamiento, del derecho in-
terno al derecho de la Comunidad Europea, al derecho internacional, al
transnacional.
El rol central jugado por la jurisprudencia involucra en modo cada
vez ms evidente a la evolucin misma del ordenamiento internacio-
-
El discurso concierne, con un diferente grado de generalidad, al rol
37 Paradigmtica, desde este punto de vista, la poltica de los precedentes de la Corte Su-
The Politics of precedent on the U.S. Su-
preme Court, Princeton U.P., Princeton and Oxford 2006.
38
La giustizia costituzionale, Il Mulino, Bologna 19923,
cap. 2.
39
Duncker und Humblot, Berlin 19982.
40
Fragilit e forza dello Stato costituziona-
le
41 A. Vermeule, Judging under Uncertainty. An Institutional Theory of Legal Interpretation,
Harvard U.P., Cambridge (Mas.), 2006.

derechos humanos, los tribunales penales internacionales ad hoc, como

tambin los tribunales internacionales.
En referencia a la complejidad y a la invasividad que connotan al ac-
tual derecho internacional, se ha hablado42, en analoga a un conocido
volumen, de un momento jurisprudencial del derecho internacional,
pero tambin se ha reconocido en la actual movilidad de los contenidos
constitucionales el origen de este rol cada vez ms activo de las cortes
nacionales, internacionales y supranacionales43.
En realidad el terremoto representado por el consistente fenme-
no de la internacionalizacin y de la globalizacin del derecho44, que
se acompaa con la erosin de la soberana estatal y con el disminui-
-
damente a los paradigmas tradicionales del derecho moderno, basados
todos en la dicotoma relativamente simple interno/externo, heredados
del as llamado modelo Westfalia. En la tradicin jurdica occidental
ha observado Harold Berman el derecho es concebido, desde el siglo
XII y XIII, con los canonistas y luego con los romanistas que ensea-
ban el derecho justiniano en las universidades europeas, como un cor-
pus unitario y orgnico, hecho de normas, de principios, de conceptos
elaborados por los juristas, de interpretaciones y decisiones de los jue-
ces. Hoy, en el lugar de este corpus iuris unitario, hay un espacio jur-
normas venidas no se sabe de dnde, aplicadas no se sabe cmo ni por

quin.
En caso de quedar anclados y por as decirlo aferrados a una visin
rgidamente iluminista de la separacin de los poderes, el dato consti-
tuido por la progresiva expansin del rol de la jurisdiccin, adems de
ser difcilmente descifrable en modo analtico, no puede no ser objeto
de una evaluacin decididamente negativa. El derecho jurisprudencial
producido sea en las Cortes internacionales como en las supranaciona-
42
L. Lombardi Vallauri, Saggio sul diritto giurisprudenziale
43
De B. Pastore, Il diritto giurisprudenziale in un mondo in trasformazione, en Ars in-
terpretandi
-
balisation, en Columbia Journal of Transnational Law, 43, 2005, p. 100 ss., O. A. Hathawai,
Between Power and Principle. An Integrated Theory of International Law, en Univ. of Chica-
go Law Review, 72, 2005, p. 469 ss.
44 M. R. Ferrarese, Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni, Il Mulino, Bo-
logna 2002, p. 79.

les est visto como forma jurdica profundamente sinrgica con las ten-
dencias de la globalizacin. Por lo dems, la actividad jurisdiccional
naturaleza esencialmente policntrica y se sintoniza perfectamente con
institucionales muy concentradas y unitarias. Se revela muy apta a co-

nectar sintticamente intereses privados y respuestas pblicas, particu-
derecho por va incremental.

Puesta frente a los desafos de la globalizacin y al fenmeno real,
pero no irreversible, del eclipse del estado, la jurisdiccin mostrara
-
sadas instituciones de carcter representativo.
Otros autores ponen en cambio el acento sobre las potencialidades
pensantes del juicio y de su consolidarse en la jurisprudencia, que ofre-
-
te de las instituciones internacionales.
En la transformacin profunda del derecho internacional, en la frag-
momento jurisprudencial puede constituir an un corrector respecto a

la dspota tentacin propia de los sujetos fuertes en la arena del mer-
cado. La interpretacin se hace entonces expresin emblemtica de la
actitud ordenante del derecho, de su estructural intento de sustraer los
acontecimientos humanos a la inestabilidad y a la inseguridad.
Al querer encerrar en una formula sinttica la estructural interdepen-
dencia que se ha llegado a crear entre ordenamientos nacionales, orde-
namiento europeo y ordenamiento internacional45 en la bsqueda de un
nuevo orden pblico segun los casos europeo o internacional funda-
do sobre la tutela de los derechos humanos, se puede recurrir a la afor-
46
. Las
relaciones entre las jurisdicciones nacionales y la jurisdiccin europea
45
Sobre la interdependencia entre ordenamientos hay que ver F. Rigaux, La legge dei giudi-
ci, trad. it. de L. Masera, Vivarium, Napoli 2001, p. 21 ss.
46 -
tution-Making Reviseted?, en Common Market Law Review, 36 (1999), pp. 703-750; Id. Mul-
tilevel Constitutionalism in the Europe Union, en European Law Review, 27, 5 (2002), pp.
511-529; pero sobre el tema ver tambin E. Scoditti, Articolare le costituzioni. LEuropa come
ordinamento giuridico integrato, en Materiali per una storia della cultura giuridica, 2004, p.
189 ss.
se transforman en un nico tejido, estructurado en varios niveles, en

el centro del cual est la Corte de justicia de las Comunidades Euro-
peas47, en condiciones de extrapolar de las tradiciones constituciona-
les de cada pas miembro cualquier principio idneo para la tutela de
los derechos, de reelaborarlo, de restituirlo a los legisladores, a los jue-
ces y a las Cortes constitucionales como criterio prevaleciente en las
materias de inters comunitario y como auxilio interpretativo tambin
en mbitos diferentes de derecho interior48.
Dada la complejidad del rol jugado por el dinamismo de la jurispru-
las comunicaciones entre jueces y de la importancia otorgada a decisio-

nes extranjeras49, nos limitaremos a llamar la atencin sobre un par de
El primero, vinculado en primer lugar a la tutela de los derechos

fundamentales, y que hace posible que la actividad jurisdiccional in-
-
denamientos jurdicos, y aquel de la comunicacin instaurada entre las
Cortes. Se trata de una suerte de dilogo entre las cortes sea en sen-
tido vertical (entre Cortes de diferente nivel), sea en sentido horizontal
(entre Cortes de Pases diferentes y de iguales niveles), que potencia
aquella interdependencia entre diferentes ordenamientos jurdicos que
en muchos aspectos connota la tutela de los derechos fundamentales.
A nivel supranacional, el fenmeno concierne a las relaciones entre
internas de los Estados miembros, entre la Corte EDH (Corte Europea

de los Derechos del Hombre) y las Cortes nacionales adherentes al sis-
Corte EDH50.
47
Sobre la aplicacin y la interpretacin del derecho comunitario en sus relaciones con el
juez nacional , ver E. Picozza, Diritto amministrativo e diritto comunitario, -
no 20042, p. 67 ss.
48
cuidado de), I diritti fondamentali dopo la Carta di Nizza. Il costituzionalismo dei diritti -
49 Il sistema comunitario europeo, Il Mulino, Bologna 1985, p. 64 ss.; Id.,

The Tranformation of Europe, en Yale Law Journal, 100, 1991, pp. 24032483; Id., The Con-
stitution of Europe Teorie e
ideologie del diritto comunitario,
50 Sobre el punto ver M. R. Ferrarese, Il diritto al presente, cit., p. 226 ss., y adems S. P. Pa-
nunzio, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, en S.P. Panunzio (al cuidado de), I diritti
El desarrollo de tal dilogo entre Cortes no se reconduce de mane-

ra simplista a una genrica cesin/prdida/erosin de la soberana esta-
tal51, pero puede resultar ms comprensible si se lo reconecta a algunas
nociones y principios sobre los cuales va fundamentndose el actual
sistema de proteccin de los derechos humanos, como la nocin de tra-
diciones constitucionales comunes a los estados miembros, el principio
del margen de apreciacin, el principio de la mejor tutela. Nociones,
todas stas, que implican estructuralmente una comparacin entre los
diferentes ordenamientos implicados52, es decir, entre las lneas juris-
prudenciales desarrolladas en relacin a tales ordenamientos.
Lo que el terico general del derecho puede relevar es la tendencia
de las actuales tcnicas de decisin judicial a considerar a los ordena-
mientos como espacios abiertos y comunicantes, la tendencia a mirar
-
tivos o para resolver el impasse de la argumentacin. Y el espacio eu-
ropeo constituye un ejemplo en el cual esta tendencia a un derecho
migrante va manifestndose de modo variado e intenso.
Las lecturas que se ofrecen del fenmeno del dilogo jurisdiccio-
nal entre las cortes, sobre el terreno terico-jurdico, son de diferen-
tes signos. Entre stas se seala aquella que individualizando en l
por el problema de la legitimacin del derecho reencuentra elemen-

tos capaces de sustraer la legitimacin del exclusivo terreno poltico y
de proyectarla sobre un plano en el cual elementos polticos, econmi-
cos y jurdicos se hallan en competencia53. En esta perspectiva, el jue-
go de la interactividad permite a las instituciones judiciales ampliar
y al mismo tiempo delimitar un propio campo de comunicacin jurdi-
ca: de ampliarlo sin excesivos frenos de carcter formal, extendindolo
potencialmente al entero circuito de las cortes; de ponerle recinto res-
fondamentali e le Corti in Europa -

ropee e le prospettive delladesione dellUnione Europea alla CEDU, en S. P. Panunzio (al cui-
dado de), I diritti fondamentali e le Corti in Europa, cit., p. 289 ss.
51
Sobre este fenmeno ver M. DelmasMarty, Le relatif et luniversel, Seuil, Paris 2004; A.
M. Slaughter, A New World Order, Les
juges dans la mondialisation. La nouvelle rvolution du droit, La Rpublique des Ides Seuil,
Paris 2005.
52
Sobre el punto, ver S. P. Panunzio, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, cit., p. 43
I rapporti tra le Corti europee e le prospettive, cit.
53
M. R. Ferrarese, Il diritto al presente, cit., pp. 213214.
pecto a los poderes legislativos.54. En el mbito de tal competencia, el

dilogo entre las cortes, unido a la centralidad de la actividad jurisdic-
-
tades de relacin con la democracia55 y con la declaracion de un fra-
caso de la poltica que no se demuestra capaz de tomarse a su cargo la
cuestin de los derechos por cmo se ubica en el contexto de la globa-
lizacin, donde los derechos tienden a ser aptridas, a imponerse mas
-
guaje universal y transnacional.
de la actividad jurisdiccional y de sus relaciones con el poder legisla-

tivo y con el poder poltico. Permanecen obviamente dudas acerca del
riesgo de incoherencia o de violacin del principio de legalidad y de
certeza del derecho, dudas que podran ser disipadas slo resolviendo
algunos problemas neurlgicos entre cortes supra o internacionales.
Aquello sobre lo cual de todas formas no podemos de ningn modo
subestimar su importancia es la constitucin de una comunidad inter-
pretativa56, compuesta de ese tipo particular de juristas que son los
jueces, y que en parte se liga a mecanismos institucionales, en parte es
fruto de una exigencia evidente de regulacin jurdica, en parte se basa
en la autoridad de la argumentacin judicial. An as obedeciendo a di-
ferentes instancias de autoridad y no estando en condiciones de poner
funcin importante de orientacin, de crtica y de sostn de las opinio-

nes de la jurisprudencia, con un rol en algunos aspectos anlogo al ju-
gado en el mbito poltico por la opinin pblica57.
-
cia, sobre todo por los aspectos novedosos, pero tambin ambiguos que
presenta, est representado por la creciente difusion de cuasijurisdic-
ciones.
54
M.R. Ferrarese, Il diritto al presente, cit., p. 228 ss., p. 232 ss.
55
Sobre el tema crucial de las relaciones entre jurisdiccin y democracia ver M. Barberis,
Separazione dei poteri e teoria giusrealista dellinterpretazione, en Analisi e diritto, 2004, p.
1 ss.; nuestro Il giudice e linterpretazione, en Politica del diritto, XXXVII, 2006, n. 3, p. 461
ss.; y adems A. Barak, The Judge in a Democracy, Princeton U.P., Princeton 2005.
56
Sobre la comunidad interpretativa, adems de R. Dworkin, Limpero del diritto, cit., p. 49
Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto,
Laterza, Roma-Bari 20024 Il giudice e linterpretazione, cit., p. 469 ss.
57
F. Rigaux, La legge dei giudici, cit., p. 314.
En el derecho global, en el grandioso fenmeno contemporneo de

migracin de elementos58, sea a nivel horizontal entre diferentes cul-
turas jurdicas, sea a nivel vertical del plano domstico a aquel univer-
sal, se reduce el monopolio exclusivo de los Estados en la producion
de derecho, ya que las normas generales del plano global se imponen
directamente en el interior de los ordenamientos domsticos. A su vez
gigantesco proceso de privatizacin del derecho. Pero cmo puede la

dinmica de la energa que se expresa en la lex mercatoria ser sosteni-
da por los procedimientos que rigen el derecho pblico? Esta es la con-
tradiccin de fondo que golpea al declinante Estado nacional. El am-
plio y diferenciado panorama del orden administrativo global, an hoy
en fuerte desarrollo59, ve convivir y sobreponerse a organizaciones in-
ternacionales con sujetos hbridos, que aun basndose sobre estructuras
privatistas y disponiendo de cuerpos normativos de carcter sectorial,
cumplen funciones reguladoras que tienen indudablemente relevan-
cia pblica. Aqu nos interesan en modo particular aquellas disciplinas
globales que disponen de instrumentos de soluciones judiciales de los
-
rial y fragmentaria, dan lugar a Cortes globales y por lo tanto a proce-
dimientos cuasi-jurisdiccionales. La casustica est muy diferenciada,
y oscila entre la experiencia compleja y ahora ya fuertemente estruc-
turada de la Organizacin mundial del comercio60, y aquella de sujetos
hbridos, en parte privados en parte pblicos, de los cuales no es siem-
-
tes de numerosos Estados gobierna a nivel global el sistema para asig-
nar las direcciones Internet.
El fenmeno de la proliferacin de estos ordenamientos paralelos
o directamente alternativos al Estado-nacin61, incluso cuando no se
58
Les juges dans la mondialisation, cit.

59 S. Cassese, Lo spazio giuridico globale, Laterza, RomaBari 2003.; Id., Universalit del
diritto Oltre lo Stato. Verso una costituzione globale?,
60
Sobre el cual ver P. Picone, A. Lingustro, Diritto dellOrganizzazione Mondiale del Com-
mercio, Cedam, Padova 2002.
61
Il gioco delle regole, Adelphi, Milano 2006, p. 79.
hace nacer una serie de enredados problemas no slo de carcter con-

creto sino tambin de naturaleza terica. En la globalizacin se con-
suma la ruptura del monopolio y del rgido control estatal sobre el de-
recho62, dado que los sujetos productores son ya plurales; y plurales
acciones jurdicas ciertamente interconectadas entre s, pero tambin

irreducibles al esquema vertical y tendencialmente unitario del Estado
nacional, que ha representado el lecho del derecho moderno, podemos
-
rdico?63
Si por ordenamiento jurdico se entiende un instrumento que no se
limita a sostener juntos a una multiplicidad de sujetos, sino que los
organiza en una unidad coherente, la respuesta a este interrogante no
puede ms que ser negativa. El derecho como ordenamiento ya no es
un dato, como era en el siglo XIX, sino que se ha transformado en un
problema. Cuerpos normativos y praxis reguladoras como las antes se-
aladas expresan una normativa dbil, desequilibrada hacia la efectivi-
dad, frecuentemente privada de aparatos de ejecucin64. Un soft law65
que, basndose en las auto obligaciones de los participantes, valoriza
las negociaciones y hace hincapi sobre la amenaza de excluir de los
-
velarse dbil, incapaz de transacciones reales, problemtico. Puede sin
dudas reducir la anarqua y el caos del orden global, pero no resuelve
problemas esenciales de competencia entre diferentes sistemas juris-
diccionales. Nuestro viaje al interior de las transformaciones sufridas
por la jurisprudencia como fuente de derecho se ha desarrollado por lo
tanto en un tiempo histricamente ms bien breve ha iniciado como
recordarn slo unos cuarenta aos atrs pero ha debido registrar no-
vedades y mutaciones profundsimas.
62 en Id., Societ, diritto, Stato. Un

recupero per il diritto
63
un mondo globale, en Ars interpretandi, 11, 2006, p. 79. Sobre el nexo semntico entre mbito
de accin de los Estados y positivizacin, ver, de A. Catania tambin Stato, cittadinanza, diritti,
64
N. Irti, Le categorie giuridiche della globalizzazione, en Rivista di diritto civile,
XLVIII, 2002, n. 5, p. 634.
65 B. Pastore, Soft law, gradi di normativit, teoria delle fonti, en Lavoro e diritto, 1/2003,
p. 12 ss.
En este perodo el derecho ha sido sometido a fuertes torsiones de

un gigantesco proceso de adaptacin y de cambios, no ya referidos so-
lamente al nivel del sistema individual jurdico, sino al ordenamiento
jurdico global: un proceso que ha involucrado a todos los sectores del
derecho, del privado al constitucional, del penal al internacional, ya no
como antes, separados entre ellos, y que ha dado lugar a un entrecruce
cada vez ms complejo entre derecho nacional, supranacional y dere-
cho global66, entre particular y universal, entre diferencias y unidad. La
regla de derecho entrecruza varios niveles normativos, con diferentes
la vinculacin y a la coercin; varias fuentes interactan entre s67, po-

68
.
Uno de los problemas principales del derecho contemporneo reside
ahora en la determinacin de la fuente de la cual extraer el enunciado a
interpretar69. En este sentido crecen las responsabilidades del intrpre-
te en un marco en el cual estn presentes no solamente una pluralidad
de fuentes normativas jurisprudenciales, sino tambin una forzada co-
existencia con un juez supranacional cuyo precedente ha dado fuerza
-
cional70.
Los profundos cambios del derecho internacional y la apertura de las
jurisdicciones internacionales no solamente a los Estados, sino tambin
a los individuos71, encuentran as enormemente dilatada la dimensin
judicial72, al punto que se ha podido hablar ya de una ubicuidad judi-
66
A. Zoppini (ed.), La concorrenza tra ordinamenti giuridici, Laterza, Roma-Bari 2004.
67
Rivi-
sta di diritto privato, n.3/2003, pp. 5-21, y adems nuestros Trasformazione e riarticolazione
delle fonti del diritto, oggi, en Ragion pratica, 22, 2004, pp. 93-120; La giurisprudenza come
fonte di diritto. Unevoluzione storica e teorica
68
De la pyramide au rseau?, Fusl, Bruxelles 2002; A. Fischer-
en Michigan Journal of International Law, 25 (2004), pp. 999-1046.

69
N. Lipari, Diritto e valori sociali. Legalit condivisa e dignit della persona, Studium,
Roma 2004, p. 91 ss.
70
U. Breccia, Immagini della giuridicit contemporanea tra disordine delle fonti e ritorno al
diritto, en Politica del diritto, XXXVII, 2006, p. 380.
71
La importancia de esta novedad ha sido tempestivamente acogida por N. Bobbio, Let dei
diritti, Einaudi, Torino 1990; pero sobre este punto vase tambin U. Leanza, Il diritto interna-
zionale. Da diritto per gli Stati a diritto per gli individui
72 M.R. Ferrarese, Il successo dellistituzione giudiziaria, en Inchiesta sulla legge nellOc-
cidente giuridico
cial entre las diferentes cortes73, ya de una emergente jurisprudencia

global74. La mundializacin de las prcticas judiciales globales fa-
vorece segn algunos la extensin de los principios de la common law
y en un ltimo anlisis, a la fuerza econmica y poltica de los Estados
Unidos de Amrica75. Pero lo que cuenta no es limitarse a tomar nota
de la multiplicacin de las jurisdicciones en el plano internacional, se-
perativo76; sino tambin examinar lo positivo y los lmites, los nue-

vos problemas y las contradicciones que se abren. Entre los aspectos
ms positivos de este creciente peso de las jurisdicciones se encuentra
todo en el tema de los derechos humanos. As, no se puede renunciar a

constatar el carcter fuertemente asimtrico y frecuentemente catico
del entrecruce de jurisdicciones77. El problema de las lagunas del dere-
cho haba atosigado a la teora del derecho de inspiracin iuspositivis-
ta, nacida en el horizonte limitado del Estado nacin. Aqu, en el nuevo
horizonte de la globalizacin jurdica, se consuma el renovado triunfo
de las lagunas del derecho, slo parcialmente compensado por el ms
amplio rol asumido por los arbitrajes privatistas.
Al interno de un marco en el cual, superada cada distincin entre
fuentes formales y materiales del derecho y frecuentemente vuelto in-
utilizable el recurso a los usuales criterios ordenantes de la jerarqua
y de la competencia, el uso mismo de las fuentes se transforma en un
problema estructuralmente hermenutico, se evidencia un fuerte poten-
cial del rol de la interpretacin, del elemento de la eleccin entre nive-
les diferentes de normatividad y de vinculacin. Ningn texto jurdico
est en condiciones de aferrar y encerrar en s mismo todo el sentido
del derecho, siendo cada uno de ellos slo una parcial manifestacin.
73
M.R. Ferrarese, Laterza,
Roma-Bari 2006, p. 117 ss.
74
A. M. Slaughter, A New World Order, cit., p. 75 ss.
75
Sobre esto ver U. Mattei, Il diritto giurisprudenziale globalizzato ed il progetto imperia-
le. Qualche spunto, en Inchiesta sulla legge in Occidente -
li, Torino 2005, p. 95 ss.; R. B. Schlesenger y otros, Comparative Law, Foundation Press, New
York 1998.
76
Y. Shany, The Competing Jurisdictions of International Courts and Tribunals, Oxford U.
P., Oxford 2003.
77 A. Rheinisch, International Organizations Before National Courts, Cambridge U. P., Cam-
bridge 2000.
Ni se pueden disminuir la relevancia y el inters del dilogo y de la

comunicacin trans-judiciales, que generan una nueva trans-culturali-
zacin, una dialctica entre valores y culturas diferentes, una atencin
hacia diferentes tradiciones y hacia diversas culturas jurdicas sobre el
plano, en verdad tericamente un poco vago pero real, de un constitu-
cionalismo global78 que inevitablemente relativiza las Constituciones
nacionales singulares. Hoy el modelo de referencia es aquel del Esta-
do constitucional de derecho, que pone en el centro el valor de la per-
sona humana y su dignidad.
De aqu resultan netamente redimensionados el ligamen territorial
ciudadanos en torno al poder poltico-jurdico, su nico remitirse al sis-

tema jurdico propio de referencia, el peso de la interpretacin como
mera exgesis de textos. Incluso uno de los fundamentos de la historia
del derecho moderno, la separacin del poder judicial de la titularidad
del poder poltico, y por lo tanto la idea de fondo de que el nico ver-
dadero poder es el poder poltico, es puesto en radical discusin si se lo
considera desde esta perspectiva.
Ms que la concepcin jacobino-rousseana segn la cual debe tener
la ltima palabra quien est legitimado a expresar en el ambito poltico
enteramente el derecho con la objetividad de la ley vuelve quizs con

actualidad la concepcin lockiana de la divisin de poderes, por la cual
los poderes son de verdad plurales, colocados en mbitos diferentes y
uno no depende del otro.
aquel de hacer comunicar e interactuar entre ellas a culturas diferen-

tes79 institutos, principios y conceptos jurdicos de vocacin univer-
sal, (de la rule of law al derecho de defensa y de ser escuchados antes
de la decisin) transmigran y se propagan en contextos entre s muy di-
ferentes. El sentido del derecho es siempre prominente respecto a mo-
78
Sobre este punto, desde diferentes ngulos visuales, R. Dehousse, The European Court of
Justice: The Politics of Judicial Integration, Macmillan, London 1998; A. Stone Sweet, Govern-
ing with Judges. Constitutional Politics in Europe, Oxford U. P., Oxford 2000; Id., The Judicial
Construction of Europe, Oxford U. P., Oxford 2004; D. Z. Cass, The Constitutionalization of
-
ment, en European Journal of International Law, 12, 2001, n.1, p. 39 ss.
79 F. DAgostino, Pluralit delle culture e universalit dei diritti
y tambin nuestro Tradurre e interpretare, en Ars interpretandi, 11 (2006), pp. 197-206.

delos o a rdenes sociales determinadas. El derecho renueva as su vo-

cacin universal de permitir la convivencia entre diversos y extraos,
de armonizar lo que es diferente. El problema verdadero y propio de
la hermenutica es el de permitir la comprensin de lo que es extrao,
y esto es posible slo en cuanto se encuentra entre las diferencias, una
comunidad de sentido. La interpretacin jurdica se mueve dentro de
una pre-comprensin ya no encerrada dentro de un contexto cultural
-
tes. El comprender puede ser gadamerianamente considerado como
sus puntos de partida.

Pero esta comunicacin trans-cultural, mucho ms interesante y sig-
la tica y la idea de una institucionalizacin de los derechos humanos80,

se mueve en el interior de un amplio horizonte en el cual las mutacio-
sujetos cannicos81, slo a lugares y a elementos autoritarios, ninguno

-
-
ristas, polticos, hombres de cultura y ciudadanos comunes, coautores
y protagonistas de esa empresa comn que es la practica jurdica82.
La cosa de la cual habla el derecho vive en la prctica del com-
prender y del interpretar.
80 Sobre el cual ver F. Viola, Etica e metaetica dei diritti umani

81
R. C. Van Caenegem, I signori del diritto,
82
Ruggeri, Prospettive metodiche di ricostruzione del sistema delle fonti e Carte internazionali
dei diritti tra teoria delle fonti e teoria dellinterpretazione, en Ragion pratica, X (2002), n. 18,
p. 63 ss.
DESACUERDOS ACERCA DEL
DERECHO
Pablo Martn Perot y Jorge Luis Rodrguez*
Resumen
Uno de los aspectos centrales de las crticas de Dworkin al positivismo jur-
dico consiste en que desde tal punto de vista no podran explicarse satisfactoria-
mente los desacuerdos existentes en la prctica jurdica. En el presente trabajo se
intenta demostrar que esta objecin slo resulta admisible bajo una particular in-
terpretacin de la tesis de las fuentes sociales: si se sostiene que las normas jur-
dicas son convencionales en el sentido de que su existencia depende del acuerdo
acerca de sus casos de aplicacin correcta, entonces sera correcto que los des-
acuerdos respecto de su alcance siempre indicaran que no existe una solucin ju-
rdica para el caso. No obstante, resultara equivocado suponer que esta interpre-
tacin es necesaria para el positivismo. Si se acepta como punto de partida lo que
convencionalismo profundo, el acuerdo que resulta
-
bre los casos de aplicacin de las normas jurdicas, sino el que recae sobre los cri-
terios que guan el uso de tales normas. Bajo esta interpretacin de la tesis de las
fuentes sociales el positivismo no slo puede dar cuenta de los desacuerdos acer-
ca del derecho sino que dispone de una explicacin mucho ms interesante que la
que ofrece Dworkin.
Palabras clave: desacuerdos, normas, convencionalismo, positivismo.
Abstract
One of the main aspects of Dworkins arguments against Legal Positivism is
that from a positivistic point of view there would be no satisfactory explanation
for disagreements in legal practice. In the present paper we intend to show that
this objection rests on an inadequate interpretation of the sources thesis. If legal
rules were conventional in the sense that their existence depended upon a social
agreement regarding their correct applications, it would be right to claim that di-
sagreements would always indicate the absence of legal solutions for those cases
under the scope of the given rules. However, Legal Positivism is not committed to
deep conventio-
nalism
*
Universidad Nacional de Mar del Plata, Argentina.

120 JORGE RODRGUEZ Y PABLO PEROT
explicit agreement regarding the cases of application of legal rules but one regar-
ding the criteria that guides their use. Under this interpretation of the sources the-
sis, Legal Positivism not only has an adequate explanation of legal disagreements,
but a much more interesting one than Dworkins.
Key words: Disagreements, Rules, Conventionalism, Legal Positivism.
1. El caso de la seora Sorenson y la sorprendente respuesta

de Hart
E n su libro Justice in Robes Ronald Dworkin presenta de una ma-

nera renovada su posicin sobre el problema de las relaciones en-
tre el derecho y la moral, y aprovecha la ocasin para precisar su crtica
al positivismo jurdico. Uno de los puntos ms llamativos de su crtica
-
lo, Dworkin plantea el siguiente caso imaginario: la seora Sorenson
ha consumido durante muchos aos un medicamento que es fabricado
por distintas compaas farmacuticas y cuyo nombre genrico es in-
ventum. El inventum posee graves efectos colaterales que no fueron
descubiertos debido a la negligencia de sus fabricantes, los que le han
provocado a la seora Sorenson serios problemas cardacos. La pecu-
liaridad del caso est dada porque la seora Sorenson no puede probar
cul o cules de todas las compaas que fabrican inventum son las que
han causado su padecimiento: indudablemente tom pastillas hechas
por una o ms de tales compaas farmacuticas, pero tambin sin lu-
gar a dudas no consumi pastillas fabricadas por algunas de ellas. Los
abogados de la seora Sorenson demandan a todas las compaas far-
macuticas que fabricaron inventum durante el periodo en el que ella
tom la droga para que reparen los daos provocados en proporcin a
la porcin del mercado de ventas que posea cada una durante los aos
relevantes.
Dworkin considera que desde una concepcin positivista del dere-
cho como la de Hart debera solucionarse este caso rechazando la de-
manda de la seora Sorenson. Debido al alcance de la tesis de las fuen-
tes sociales, para los positivistas slo sera posible incorporar valores
morales en la argumentacin jurdica cuando ciertas fuentes sociales
dispongan que ellos son parte del derecho. Como por hiptesis ninguna
DESACUERDOS ACERCA DEL DERECHO 121
ley o decisin judicial anterior habra considerado pertinente a la moral
Hart ningn juicio moral o deliberacin normativa debera participar

en la evaluacin de si la Sra. Sorenson tiene derecho a lo que reclama.
En lo que le concierne al derecho, por lo tanto, Hart sostendra que su
demanda debera ser rechazada.1
Para mostrar por qu la crtica Dworkin carece de asidero, Timo-
thy Endicott2 ha propuesto reconstruirla como un argumento con la si-
guiente estructura:
-
ciendo referencia a fuentes sociales.
de la seora Sorenson a la reparacin de sus perjuicios haciendo refe-

rencia a fuentes sociales.
III. Por lo tanto, Hart tendra que decir que en lo que concierne al de-
recho, la demanda de la seora Sorenson debera ser rechazada.
Endicott sostiene que la primera y ms directa razn por la que este
argumento carecera de solidez es que la conclusin no se seguira de
las premisas I y II. No se podra concluir sin ms que en lo que con-
cierne al derecho la demanda de la seora Sorenson debe ser rechaza-
da, aunque se conceda que no existen fuentes sociales que respalden
su reclamo, porque el derecho podra conferir competencia a los tribu-
nales para crear nuevos derechos subjetivos. La posibilidad de que los
jueces creen derecho no slo es tomada en cuenta por Hart, sino que es
considerada como un rasgo central de la naturaleza del derecho al se-
alar, por ejemplo, que la doctrina del precedente es compatible con
dos formas de actividad creativa o legislativa: limitar la regla que surge
-
raba en ella tal como haba sido formulada en casos anteriores.
Una segunda razn que aduce Endicott consistira en que la premisa
II no se encontrara debidamente fundada. Desarrolla esta idea recono-
ciendo que podra pensarse que Hart sostiene el punto de vista de que
no existe un derecho subjetivo a la reparacin en el caso de la seora
1 Cf. Dworkin, 2006, pp. 143-145.

2
Cf. Endicott, 2007, pp. 311-326.
-
cho. Sin embargo, la informacin que brinda Dworkin acerca del caso
-
ferencia a fuentes sociales: todo dependera, por supuesto, del derecho

de la jurisdiccin de la seora Sorenson. Pero aunque ninguna decisin
haya sido tomada con anterioridad a favor o en contra de la demanda,
cualquier abogado podra imaginar cmo construir argumentos en uno
u otro sentido apoyados en fuentes sociales. En otras palabras, que nin-
que no puedan construirse argumentos que se apoyen en fuentes socia-

les.
De la forma en que Endicott aborda esta crtica de Dworkin a la
teora de Hart es necesario remarcar dos cuestiones. En primer lugar,
dos razones expuestas por Endicott como formas adecuadas de mostrar

tal cosa. Pero, en segundo lugar, esta forma de reconstruir la crtica de
Dworkin a Hart, as como el intento de respuesta, no parecen consti-
tuir una forma satisfactoria de defender al positivismo del desafo que
representa la crtica de Dworkin. Aunque las dos razones que sugiere
-
cada la conclusin del argumento resultan correctas, conviene observar
con detenimiento qu consecuencias se siguen de ellas en el marco ms
amplio del desafo de Dworkin al positivismo jurdico. Con relacin
a la primera razn, i.e., que la conclusin no se sigue de las premisas,
Endicott acierta al destacar que conferir potestad a los jueces para que
que vaya necesariamente en contra del ideal de la legalidad o del esta-

do de derecho, siempre que esto ltimo se interprete de una forma dis-
de que el poder coercitivo del estado debe ser ejercido slo de acuerdo
con pautas establecidas con anterioridad a tal ejercicio. Sin embargo,
Endicott parece suponer que si los jueces hacen uso de esa competen-
-
rdico. Esto es problemtico en primer lugar porque un sistema jurdi-
co puede conferir a los jueces la potestad para colmar las lagunas del
del sistema se requiere, adems, que el alcance de su decisin no se

restrinja al caso individual, lo que depender contingentemente de la
lugar, la argumentacin de Endicott parece conceder algo importante:

que en realidad no existe un derecho subjetivo jurdico a la reparacin
de los daos sufridos por la seora Sorenson que sea preexistente a la
decisin judicial. La teora de Dworkin parecera correr con la ventaja
de que permite decir que tal derecho subjetivo jurdico es, aunque sea
de algn modo misterioso, preexistente a la decisin.
i.e., que la premisa ii resul-
tara infundada, hay que tener an ms cuidado. Seguramente cualqui-
er abogado medianamente apto en el arte de la argumentacin puede
encontrar algn argumento que tenga apoyo ms o menos cercano en
Sorenson. Decir esto puede servir para mostrar que la tesis de las fuen-
tes sociales no implica iii, pero tambin podra servir para dar apoyo a
la posicin de Dworkin en cuestiones de mayor relevancia que forman
parte de su desafo al positivismo De qu forma se puede establecer la
existencia y contenido del derecho a partir de la tesis de las fuentes so-
ciales en casos en los que existe un desacuerdo persistente acerca de lo
slo distintas sino tambin incompatibles?3

De todos modos, el principal desacierto de la reconstruccin de En-
dicott es que parece otorgar demasiada consideracin a un aspecto ms
bien menor del desafo de Dworkin al positivismo. La crtica de Dwor-
kin a Hart, en el aspecto que toma en cuenta Endicott, se parece ms a
-
able para una discusin intelectual sincera y bien intencionada. Nada
en la teora de Hart apoya el punto de vista de que, de acuerdo con el
derecho, la demanda de la seora Sorenson deba ser rechazada. Dwor-
kin pretende mostrar con su ejemplo que la teora de Hart se encuentra
necesariamente comprometida con valores morales y, por ello, que no
es posible una teora del derecho valorativamente neutral. Ms all de
que ambas cosas son altamente controvertibles, lo sorprendente es que
3 Seramos injustos con Endicott si no aclarsemos que en su trabajo brinda una explicacin
de los trminos en los que se puede dar cuenta de los desacuerdos desde el positivismo de Hart.
la propia teora de Dworkin, que s se autoproclama comprometida con

ciertos valores morales y que no es valorativamente neutral, no permite
derivar una consecuencia normativa tan fuerte como la que Dworkin
atribuye a Hart. Dworkin reconoce que aunque se adopte su teora, no
podra derivarse de ella una solucin para el caso de la seora Soren-
son en tanto no se resuelva la cuestin de si el juez debe decidir el caso
de acuerdo con el derecho o debe apartarse de l para decidir de acuer-
do con la moral.4 Este contraste entre una teora que pretende ser valor-
ativamente neutral, como la de Hart y que, sin embargo, permitira de-
rivar directamente conclusiones normativas, y una teora moralmente
comprometida como la de Dworkin, que no permite tal cosa, es un
claro sntoma de que no se trata de una crtica sincera que posea cre-
Desde sus primeros artculos, que luego fueran recogidos en Taking

Rights Seriously, Dworkin ha sostenido que el positivismo distorsiona
la reconstruccin de la actividad que desarrollan abogados y jueces y
que, por tal razn, ofrece una visin inadecuada de la prctica de los
sistemas jurdicos contemporneos. En Laws Empire brinda una ex-
plicacin de las razones que lo conduciran a ese error: el positivismo
-
do de la expresin derecho, dependera exclusivamente de sus crite-
rios de uso. Desde tal punto de vista, los positivistas consideraran que
un anlisis adecuado del concepto de derecho consistira en esclarecer
-
ca del derecho son verdaderas. Este presupuesto fue denominado por
Dworkin como la falacia del aguijn semntico. En Justice in Robes
-
-
5
4 Cf. Dworkin, 2006, pp. 13-14.

5
Cf. Dworkin, 2006, p. 225.
tendran relevancia a la hora investigar sus relaciones con la moral. En

primer lugar, seala que se utiliza un concepto doctrinario de derecho
-
ca de lo que el derecho exige, permite y prohbe. El uso de tales pro-
posiciones implicara que se comparten presupuestos acerca del tipo de
argumentos que resultan relevantes para defenderlas y, tambin, acer-
ca de las consecuencias que se siguen cuando ellas son verdaderas. En
segundo lugar, se empleara un concepto sociolgico de derecho cuan-
do se hace referencia a l como un particular tipo de estructura social,
institucin o patrn de conducta. Usando este concepto se preguntaran
cosas tales como cundo aparece por primera vez el derecho en las so-
ciedades tribales primitivas o si el comercio es posible sin derecho. En
tercer lugar, se utilizara un concepto taxonmico de derecho cuando se
-
to al suponer que cualquier comunidad poltica que posee un derecho
en el sentido sociolgico tambin posee un conjunto de reglas y otras
clases de pautas que son jurdicas, como algo opuesto a morales, con-
suetudinarias o alguna otra clase de pautas de conducta. Por ltimo, se
empleara un concepto ideal (aspirational) de derecho cuando se hace
referencia al ideal de la legalidad o del Estado de derecho.6 Es impor-
tante destacar que Dworkin considera que no se est aqu frente a una
delimitacin de diferentes usos de un nico concepto. A su juicio, se
tratara genuinamente de conceptos distintos, aunque fuertemente rela-
uno de tales conceptos seran diferentes. As, por caso, el concepto doc-
-
posiciones, mientras que el concepto sociolgico tendra como instan-
cias instituciones o patrones de conducta.7
Dworkin se preocupa por dejar en claro que su desafo al positivis-
mo jurdico siempre habra tenido por objeto el concepto doctrinario
de derecho y no el taxonmico.8 En tal sentido, critica a los positivistas
por confundir los conceptos de derecho que l propone diferenciar, con
lo que tambin confundiran los problemas de diversa naturaleza que
6
Cf. Dworkin, 2006, pp. 1-5.
7 Cf. Dworkin, 2006, primera nota de la introduccin.
8
Cf. Dworkin, 2006, pp. 228 y ss.
se deben enfrentar para dar cuenta de las relaciones entre el derecho

y la moral. Con respecto a la forma de dar cuenta del concepto doc-
trinario el que a su criterio resulta central para comprender la prcti-
ca del derecho, su crtica apunta al positivismo doctrinario analtico.
Esta posicin considerara que una vez que entendemos adecuadamen-
te el concepto doctrinario de derecho, sera posible advertir que es una
-
diciones de verdad de las proposiciones jurdicas. Para Dworkin esta
concepcin se diferencia de la suya en el nivel ms fundamental de la
teora del derecho, el nivel semntico.9
En ese nivel de la teora del derecho se debera establecer qu tipo
de concepto es el concepto doctrinario de derecho en atencin a su sig-
que se trate de un concepto determinado exclusivamente por sus crite-

rios de uso (criterial concept), esto es, que las personas lo comparten
expone el criterio para su aplicacin correcta. Los conceptos de solte-

ro o de tringulo, as como los conceptos sociolgico y taxonmico de
derecho, seran ejemplos de este tipo de conceptos. La segunda posibi-
lidad es que constituya un concepto de clase natural (natural kind con-
cept), lo que implicara que sera posible descubrir una estructura na-
tural, fsica o biolgica, que compartiran las instancias del concepto.
El concepto de tigre y el de oro podran considerarse ejemplos caracte-
rsticos de esta clase de conceptos. La tercera y ltima alternativa con-
sistira en que funcione como un concepto interpretativo (interpretive
concept)
lo que exige cierta prctica que se ha desarrollado, y que las personas
podran compartir a pesar de subsistir desacuerdos persistentes acerca
del criterio de uso y de los casos que constituyen sus instancias particu-
lares. Los conceptos polticos de libertad, igualdad, democracia y jus-
ticia, como as tambin el concepto doctrinario de derecho, seran a su
criterio ejemplos de conceptos interpretativos.10
-
ra, aunque de diferente forma, la aplicacin correcta de los conceptos
de clases naturales y de los determinados exclusivamente por sus crite-
9 Cf. Dworkin, 2006, pp. 30-31.

10
Cf. Dworkin, 2006, pp. 9-11.
rios de uso. Las personas que comparten un concepto determinado ex-

clusivamente por sus criterios de uso podran, por supuesto, no estar
de acuerdo y equivocarse acerca de si el criterio es de aplicacin en un
caso particular. En cambio, las personas que comparten un concepto de
clase natural podran equivocarse de una manera ms fundamental: al-
gunos o todos podran equivocarse acerca de la naturaleza esencial de
las propiedades del concepto, como habra ocurrido durante siglos so-
bre la composicin del sonido; tambin podran equivocarse sobre las
presupondra una prctica convergente subyacente que ligara el con-

cepto a una clase natural en particular. Los conceptos interpretativos
tambin requeriran que las personas compartan una prctica: esa prc-
tica debera ser convergente en lo que concierne a tratar al concepto
aplicacin del concepto: las personas podran compartir un concepto

tal incluso cuando discrepan en extremo acerca de su aplicacin. Por
lo tanto, una teora satisfactoria de un concepto interpretativo no po-
sus instancias, sino que debera ser en s misma una interpretacin de la

11
-
cia del aguijn semntico que cometeran los positivistas analticos en
la actualidad. Ella radicara en presuponer que todos los conceptos de-
-
alara la extensin del concepto a travs de un criterio de aplicacin
compartido o por asociar el concepto a una clase natural diferenciada.
La infeccin del aguijn semntico consistira en que todos los con-
ceptos de derecho, incluido el doctrinario, dependeran de una prcti-
ca convergente en alguna de esas dos formas. En otras palabras, el po-
sitivismo analtico insistira en sostener que el concepto doctrinario de
derecho no es interpretativo sino de otra clase, cuya elucidacin cons-
tituira un proyecto enteramente conceptual o descriptivo en el que la
moral sustantiva no tendra lugar.12
De acuerdo con Andrei Marmor, la forma ms interesante de en-
tender la argumentacin de Dwrokin consiste en sealar que existe
11
Cf. Dworkin 2006, pp. 11-12. Otra diferencia importante radicara en la idea de que el an-
lisis de un concepto interpretativo no podra ser neutral (cf. Dworkin 2006, pp. 224-225).
12
Cf. Dworkin, 2006, pp. 11-12 y 225.
una tensin irreconciliable entre el convencionalismo que subyace a

la concepcin positivista del derecho y el carcter controvertido del
-
diciones de validez jurdicas estn determinadas por ciertas reglas o
convenciones sociales que prevalecen en una comunidad. Tales con-
-
cho (i.e.,
norma puede ser considerada como jurdicamente vlida slo si su va-
correspondientes. Para Dworkin, esta caracterizacin convencionalista

de la validez jurdica sera incapaz de explicar cmo podra el derecho
instituir deberes o derechos subjetivos en los casos controvertidos. Las
convenciones se basan en un patrn de acuerdo, una convergencia de
creencias; una vez que su aplicacin se torna problemtica, no habra
fundamento alguno para seguir argumentando sobre la base de estas
convenciones dado que por hiptesis habra cesado su fuerza vinculan-
te. Por lo tanto, segn la tesis convencionalista del positivismo jurdi-
co, no existira ninguna norma obligatoria en los casos controvertidos.
Para Dworkin tal conclusin es completamente insatisfactoria porque
tanto los abogados como los jueces consideran que muchas normas son
jurdicamente obligatorias a pesar de su innegable naturaleza proble-
mtica. Por ello, concluye que el positivismo resulta evidentemente
falso al estar ligado a la concepcin de que el derecho no puede ser ob-
jeto de controversia.13
El problema central que traera aparejada la falacia del agujn se-
mntico estara dado, entonces, porque desde tales presupuestos no se
podra dar cuenta de los desacuerdos en el derecho. La hiptesis de la
que parte Dworkin, esto es, que el concepto doctrinario de derecho se-
ra un concepto interpretativo, permitira explicar las formas de acuer-
prctica jurdica, mientras que la hiptesis alternativa segn la cual el

concepto doctrinario es un concepto determinado exclusivamente por
sus criterios de uso o un concepto de clase natural, no permitira hacer-
lo.14
13 Cf. Marmor, 1992, p. 20.

14
Cf. Dworkin, 2006, p. 12.
A partir de estas ideas se puede entender mejor lo que Dworkin pa-

-
tes comentada para el caso de la seora Sorenson: la tesis de las fuen-
tes sociales, caracterstica del positivismo defendido por Hart, estara
comprometida con la idea de que no existe regla jurdica alguna cuan-
do el contenido del derecho es objeto de controversia. Si ello fuera as,
-
vo de carcter jurdico a la reparacin de los daos dado que no existi-
ra una regla en tal sentido, en la medida en que de acuerdo con el plan-
teo del caso existira una profunda controversia al respecto.
El desafo que Dworkin plantea al positivismo podra entonces re-
construirse de la siguiente forma:
por referencia a fuentes sociales.

2. La tesis de las fuentes sociales implica que la existencia de una
regla jurdica depende del acuerdo en la comunidad acerca de sus
casos de aplicacin correcta.
la falacia del aguijn semntico: suponer que el concepto doctri-

nario de derecho no es un concepto interpretativo.
4. Si se niega que el concepto doctrinario de derecho sea interpre-
tativo, no se puede dar cuenta de manera satisfactoria de los des-
acuerdos existentes en la prctica jurdica.
La reconstruccin presentada sirve para distinguir las diferentes es-

trategias de respuesta que el positivismo jurdico tiene a su disposicin
y para evaluar los mritos de cada una de ellas. En principio, el posi-
tivismo podra responder al desafo de Dworkin negando que la con-
clusin se siga de las premisas (i.e., que 4 se derive lgicamente de 1,
2 y 3) o rechazando alguna de ellas. La primera alternativa no parece
demasiado tentadora porque concede a Dworkin demasiado: decir que
existe algn error en la inferencia o que el argumento constituye una
falacia deja en pie las premisas 2 y 3, que parecen bastante peligrosas
para el positivismo jurdico por s solas. La segunda alternativa parece

un camino ms prometedor, siempre que se tenga en claro cules son
las consecuencias que se siguen de rechazar las distintas premisas.
Una primera forma de evitar la conclusin podra consistir en re-
chazar la premisa 1. De hecho, desde la originaria crtica de Dwor-
kin al positivismo y, fundamentalmente, a partir del Poscript de Hart
a El concepto de derecho, se ha abierto un fuerte debate en el interior
del positivismo sobre cmo articular sus tesis bsicas, incluida la tesis
de las fuentes sociales. Sin embargo, se distorsionara el debate si se
considerara que alguna posicin llega a negarla: ms bien parece que
las distintas posturas intentan precisar qu contenido corresponde otor-
garle. Es cierto que una forma de presentar la actual disputa entre la
versin excluyente y la versin incluyente del positivismo consiste en
-
sis de las fuentes sociales. De acuerdo con esta presentacin, cada una
separacin conceptual entre el derecho y la moral, una fuerte (la de los

positivistas excluyentes) y una dbil (la de los positivistas incluyentes).
Para los primeros, nunca se requerira de una evaluacin moral para
determinar si una norma forma o no parte del derecho; para los segun-
dos, en cambio, esta sera una cuestin contingente que dependera de
lo que establezca la regla de reconocimiento de cada sistema jurdico.
De conformidad con esta presentacin de la polmica, ambas posturas
coincidiran en rechazar la existencia de una conexin necesaria entre
el derecho y la moral, pero discreparan justamente en la aceptacin
por parte de los excluyentes y el rechazo por los incluyentes de la tesis
de las fuentes sociales del derecho.
De todos modos, esta no parece ser una buena forma de entender el
debate entre el positivismo incluyente y el positivismo excluyente. Co-
leman, por ejemplo, sostiene que el compromiso del positivismo jur-
dico con la tesis de las fuentes sociales podra ser satisfecho si se la re-
social (lo que sera el rasgo distintivo del positivismo excluyente), sino
que se exija una fuente social slo para la regla que establece los cri-
terios de validez jurdica.15 En similar sentido, Moreso considera que
el positivismo incluyente no niega la tesis de las fuentes sociales, sino
15
Cf. Coleman, 1998, pp. 257-297.
-
recho en cierta sociedad dependen de un conjunto de hechos sociales
(i.e., un conjunto de acciones de los miembros de dicha sociedad), los
que pueden contingentemente recurrir a consideraciones morales que,
en tal caso, se tornaran jurdicamente vlidas.16
Si se descarta la alternativa de abandonar la tesis 1, otra forma de
evitar la derivacin de la conclusin de que el positivismo no podra
dar cuenta de manera satisfactoria de los desacuerdos acerca del dere-
cho podra consistir en rechazar la premisa 3. Para ello sera necesario
mostrar que es posible sostener a la vez la tesis de las fuentes sociales y
que el concepto doctrinario de derecho es interpretativo. Sin embargo,
esta estrategia parece insatisfactoria por dos razones: por un lado, por-
que sigue concediendo demasiado a Dworkin, ya que implica aceptar
-
Con relacin a lo primero, Dworkin postula la existencia de tres cla-

ses de conceptos: los que dependen exclusivamente de su criterio de
uso, los de clases naturales y los interpretativos. Ms all de que toda
su construccin parece hacer a un lado un respetable nmero de siglos
conceptos interpretativos de acuerdo con la caracterizacin que propo-

ne Dworkin como categora independiente de los conceptos de clases
naturales.17 Los ejemplos caractersticos de conceptos interpretativos
estn dados por los conceptos polticos, como justicia, igualdad,
libertad, democracia, etc. Segn su caracterizacin, los conceptos
de clases naturales y los conceptos polticos comparten los siguientes
-
-
-
nacin sealando que los conceptos de clases naturales y los polticos
se distinguen por los siguientes rasgos. Por una parte, las entidades a
y valores en el segundo. Por otra parte, la estructura profunda de las

-
16 Cf. Moreso, 2002, pp. 93-116.

17
Cf. Orunesu, 2008.
rales tendran una estructura fsica (ADN o estructura molecular), en

tanto que los valores poseeran un ncleo normativo. Segn Dworkin,
-
tiendan como conceptos interpretativos y que su elucidacin no pueda
ser descriptiva sino normativa.
Pero si se acepta que los conceptos de clases naturales y los polti-
cos comparten las caractersticas sealadas, resulta difcil aceptar que
tenga sentido la distincin entre ellos: respecto de ambos tipos se po-
dra descubrir una estructura profunda que compartiran las instancias
del concepto, y tambin en ambos casos algunas o todas las personas
que comparten estos tipos de conceptos podran equivocarse acerca de
la naturaleza esencial de sus propiedades. El hecho de que las entida-
el punto de vista semntico, como lo demuestra el hecho de que puedan

coexistir dentro de la misma categora (la de los conceptos que depen-
-
tado civil de las personas como soltero.
Pero ms all de lo anterior, la principal razn por la que debera
descartarse la estrategia de negar la premisa 3 es que ello no resulta su-
positivismo. Y ello debido a que la intervencin de la premisa 3 resulta
1 y 2 podra derivarse la siguiente conclusin alternativa:
4. El positivismo no puede dar cuenta del nivel de desacuerdo que

existe en la prctica jurdica.
Esto no parece en absoluto sorprendente: si la tesis de las fuentes so-

ciales del positivismo implica que las normas jurdicas pueden identi-
estara comprometido con una cierta concepcin convencionalista de

la interpretacin, lo que a primera vista conduce de manera directa a
acerca del derecho. La postura que se asuma respecto de las caracters-

ticas del concepto de derecho sera entonces una cuestin de la que po-
dra prescindirse.
4. Fuentes sociales y desacuerdos
El nico camino que quedara disponible para que el positivismo

pueda responder al desafo de Dworkin sera rechazar la premisa 2.
Para ello se debera explicar el alcance de la tesis de las fuentes socia-
les de manera que no implique necesariamente que la existencia de una
regla jurdica depende del acuerdo respecto de sus casos de aplicacin.
No obstante, algunos positivistas de relieve parecen aceptar esa idea.
Endicott, por ejemplo, considera que si bien Hart no sostiene expresa-
mente que una regla existe slo cuando hay un acuerdo acerca de sus
casos de aplicacin, ello parecera derivarse implcitamente de su for-
ma de concebir la tesis de las fuentes sociales y de la textura abierta del
derecho; aunque, en ltima instancia, rechaza que tal derivacin tenga
18
Marmor, en cambio, s parece comprometerse expresa-
mente con esta idea. Al desarrollar sus crticas al positivismo inclu-
yente, cuestiona el argumento segn el cual determinar lo que la regla
de reconocimiento realmente exige en casos particulares podra depen-
der de la argumentacin moral. Dicho argumento concluira que al me-
nos en ciertas ocasiones, determinar lo que es el derecho dependera de
consideraciones morales acerca de lo que debe ser el derecho.19 Al res-
pecto, Marmor sostiene:
Pero la debilidad fundamental del argumento bajo consideracin es

que l asume que existe una potencial brecha entre la convencin que
constituye una regla y su aplicacin, una brecha que podra ser salva-
da a travs de argumentos morales o polticos. La principal respuesta a
esto es que tal brecha no existe. Una convencin est constituida por la
prctica de su aplicacin a casos particulares. No es cierto que primero
tengamos la formulacin de una regla, por ejemplo, que la convencin
R prescribe esto o aquello, y luego intentemos decidir cmo aplicar
R a casos particulares (y, por consiguiente como lo pretende esta ver-
sin, a veces sepamos la respuesta y a veces discutamos sobre ella).
Las convenciones son lo que son porque existe una prctica de aplicar-
la a ciertos casos: es la aplicacin de la regla lo que constituye su propia
existencia. Una vez que no resulta claro a los sujetos normativos si la
18 Cf. Endicott, 2007, pp. 311-326.

19
Cf. Marmor, 2001, pp. 47-70.
convencin se aplica o no a cierto caso, no existe solucin convencional

sobre esa cuestin, y al menos en cuanto respecta a la convencin, ese
qu convencin desearan tener en tales circunstancias (o sobre cmo

les agradara resolver el problema al que se enfrentan), pero no pueden
sostener ningn argumento sensato sobre lo que la convencin realmen-
te exige en esos casos controvertidos. La nica realidad que existe res-
pecto de una convencin es la prctica real de su aplicacin: una prc-
tica social. En el caso de las reglas convencionales no existe ninguna
brecha entre la regla y su aplicacin, una brecha que pueda salvarse a
travs de un razonamiento interpretativo que privilegie una aplicacin
sobre otra. Cuando la aplicacin de una convencin no es clara, no exis-
te convencin sobre la cuestin.20
Aqu Marmor sostiene de manera explcita que una norma conven-

cional est constituida por la prctica de su aplicacin a casos parti-
culares, en el sentido de que su existencia depende exclusivamente de
dicha prctica. El desafo de Dworkin al positivismo tiene la virtud de
idea: si se considera que la tesis de las fuentes sociales implica aceptar

que las normas jurdicas son convencionales en este sentido, la falta de
acuerdo en la aplicacin de una norma jurdica siempre indica que no
existe una solucin jurdica para tal caso, de lo que cabe concluir que el
los desacuerdos acerca de su contenido.

Una forma distinta de interpretar la tesis de las fuentes sociales es
-
como derecho es algo que se puede hacer sin valoraciones; pero nada
dira sobre cmo determinar su contenido.21 -
-
pretacin, segn la cual la legislacin es fuente de formulaciones nor-
mativas (i.e., de smbolos a travs de los cuales se expresan las normas
jurdicas) y no de normas en sentido estricto (i.e., de sig
20 Marmor, 2001, pp. 57-58, la traduccin nos pertenece.

21
se atribuyen a las formulaciones normativas por medio de su interpre-

tacin):
En cierto sentido la interpretacin es la verdadera fuente de las normas

jurdicas, ya que slo son palabras lo que el legislador emite, y los
textos legales no se interpretan a s mismos. Lo que quiero decir es
expresadas han de ser detectados a travs de la interpretacin. Esto no

-
soluto antes de la interpretacin. El escepticismo slo sostiene que antes
-
nitivo puesto que son susceptibles de diversas interpretaciones.22
Desde este punto de vista, los desacuerdos acerca del alcance y la

aplicacin de una norma jurdica nunca podran afectar a la tesis de
las fuentes sociales, dado que ella slo se referira a las formulacio-
nes normativas y no a las normas jurdicas en sentido estricto. Es cierto
que por ms que la formulacin permanezca constante, cada vez que se
-
rdica y, con ello, el derecho. Pero ms all de tales cambios, se podra
desacuerdos acerca de su contenido: los desacuerdos slo mostraran

que los textos jurdicos son susceptibles interpretaciones sincrnica-
mente mltiples y diacrnicamente cambiantes.23
Dworkin yerra al considerar que la tesis de las fuentes sociales ne-
cesariamente implica que la existencia de una norma jurdica depende
del acuerdo acerca de sus casos de aplicacin. Sin embargo, mostrar
-
ciente para que el positivismo pueda considerarse una concepcin via-
ble. El problema de interpretar la tesis de las fuentes sociales como lo
-
masiado dbil, que resultara compatible con el ms ingenuo iusnatu-
tanto las cualidades de justicia e injusticia son predicables de las nor-
22
23
mas y no de textos no interpretados, se podra sostener la tesis de las

fuentes sociales siendo iusnaturalista en este sentido sin ningn tipo de
Podra decirse que la interpretacin de Marmor de la tesis de las

fuentes sociales la vuelve demasiado exigente, mientras que la defendi-
dos sealan aspectos imprescindibles en la explicacin de los desacuer-

dos jurdicos: aunque resulta exagerado sostener que los desacuerdos
en los casos de aplicacin siempre indican que no existe una solucin
jurdica, tanto los acuerdos como los desacuerdos en la aplicacin de
las normas deben ser tomados en cuenta en una caracterizacin positi-
vista del derecho. De manera similar, decir que los hechos sociales slo
representa un paso necesario para poder explicar el alcance de la tesis

de las fuentes sociales. De todos modos, si las nicas dos formas de in-
terpretar la tesis de las fuentes sociales fueran stas, el positivismo de-
bera ser rechazado aunque Dworkin est como lo est equivocado.
Adems de atribuir al positivismo como si fuese necesaria una in-
terpretacin de la tesis de las fuentes sociales que admite varias lectu-
ras alternativas, Dworkin ni siquiera alcanza a advertir todas las conse-
cuencias que se siguen de aceptar la idea de que una norma slo existe
si hay acuerdo sobre sus casos de aplicacin; es decir, no parece ser
consciente de que la incapacidad de explicar los desacuerdos es slo
una de las facetas de un problema de mayor complejidad.
5. Fuentes sociales y normas
Una cuestin capital para la comprensin de las normas en general

es si realmente puede sostenerse que todas ellas deben su existencia a la
-
-
ca a un cierto caso. Existen, como parece obvio, aplicaciones correctas
e incorrectas de una norma, de modo que determinar correctamente si
cierta norma se aplica a un cierto caso requiere de una evaluacin nor-
mativa que esa misma norma no puede ofrecer. Por esta razn es que
Ludwig Wittgenstein sostena que, dado que aplicar una regla a cierto
caso requiere de una interpretacin, y como no puede existir una cade-
regla, tiene que existir una captacin de una regla un modo de com-
prender su alcance que no sea ella misma una interpretacin.24 Wil-
frid Sellars ofrece un argumento similar: parece natural considerar que
aprender a usar un lenguaje consiste en aprender las reglas que estable-
cen cmo deben emplearse sus trminos. Sin embargo, si esto fuera as,
para aprender un cierto lenguaje L deberamos aprender las reglas de L,
pero esas reglas deberan tambin estar formuladas en algn lenguaje,
llammoslo ML. Por consiguiente, para aprender L deberamos previa-
mente aprender otro lenguaje ML. Y, por supuesto, siguiendo idntico
razonamiento, debera admitirse que para poder aprender ML debera-
mos previamente comprender sus reglas, formuladas en otro lenguaje
MML, lo que llevara a concluir que aprender a usar cualquier lenguaje
25
Lo que se desprende de estas consideraciones es que el uso de nor-

-
mas que no pueden tener una formulacin explcita y que, por con-
explcitamente est condenada al fracaso: existen normas implcitas en

nuestras prcticas que no dependen de ninguna formulacin en un len-
guaje, y que juegan un papel fundamental para la comprensin del fun-
cionamiento de aquellas que s deben su existencia a cierta formula-
26
Ahora bien, el fracaso de esta tesis reduccionista y la admisin de

normas implcitas en nuestras prcticas todava no dice nada sobre las
caractersticas de estas ltimas o siquiera de cmo es posible que exis-
tan. Y, de acuerdo con Brandom, los intentos de respuesta a estas pre-
guntas corren el riesgo de colapsar en otra tesis reduccionista tanto o
regularidades de conducta y, as, perder toda posible distincin entre

lo que es y lo que debe ser. Pues si las normas slo son relevantes para
describir regularidades de conducta (lo que Hart denominaba meros
hbitos, como el de tomarse vacaciones en un cierto perodo del ao,
por contraste con reglas sociales, como la de saludar a los compae-
24
Cf. Wittgenstein, 1953.
25 Cf. Sellars, 1954, pp. 204-228.
26
En este sentido, Brandom, 1994, captulo I.
ros de trabajo cada maana),27 actuar de acuerdo con una norma sera
simplemente producir la accin que resulta regular de acuerdo con ella,
de modo que no habra ninguna diferencia entre el modo en el que, por
ejemplo, cumpliramos con la norma que nos obliga pagar nuestros im-
puestos y el modo en el que los objetos inanimados cumplen con las
leyes de la naturaleza. Existe tambin un argumento concluyente de
Wittgenstein contra esta reduccin de las normas a simples regulari-
dades de conducta: cualquier conjunto de conductas pasadas no revela
una sino una multiplicidad de regularidades, de modo que una conduc-
ta futura puede ser juzgada como correcta o incorrecta de acuerdo con
cualquiera de esas distintas regularidades, lo que lleva a que prctica-
mente cualquier conducta futura pueda hacerse concordar con alguna
-
28
to como decir que no disponemos de ninguna pauta de correccin.
Existe un notorio paralelismo entre estas dos concepciones reduc-
Marmor de la tesis positivista de las fuentes sociales. As, en la versin

-
-
mas jurdicas seran el fruto de la interpretacin de tales textos. Pero
entonces, la existencia de las normas jurdicas dependera siempre de
sealado por los argumentos de Wittgenstein y Sellars. El escepticismo
que los textos legales son susceptibles de diversas interpretaciones en-

-
nitiva, esta concepcin resulta insatisfactoria porque no toma en cuenta
-
dible aceptar la existencia de normas implcitas en la prctica, cuya
existencia no depende de su formulacin en el lenguaje.
La posicin de Marmor, por su parte, importa adoptar la forma al-
ternativa de reduccionismo: las normas equivalen a regularidades. Al
sostener que la nica realidad de una norma convencional es la prcti-
ca de su aplicacin, y siendo que esa prctica est conformada por un
conjunto de aplicaciones que resultan compatibles con una multiplici-
27 Cf. Hart, 1961.

28
Cf. Wittgenstein, 1953.
dad de regularidades distintas, desde este punto de vista no es posible
partir de las ideas de Wittgenstein.29 Si una norma est constituida ni-

camente por la prctica de su aplicacin a casos particulares, entonces
ella no puede ofrecer ninguna pauta de correccin puesto que cualquier
aplicacin futura puede hacerse concordar con alguna regularidad en
sus aplicaciones pasadas.
Como consecuencia de lo sealado hasta aqu, las versiones acep-
tables de la tesis de las fuentes sociales tienen que situarse en algn
-
pone el punto de vista de Marmor. No pueden limitarse a sostener que
-
respecto de sus casos de aplicacin. Tienen que permitir dar cuenta de

las normas implcitas en nuestras prcticas de uso de aquellas que se
encuentran formuladas explcitamente en el lenguaje que no haga co-
lapsar a las primeras con meras regularidades de conducta. Una expli-
cacin satisfactoria de este fenmeno resulta, por otra parte, imprescin-
interpretacin, segn la cual si bien toda norma tiene ineludiblemente

casos problemticos de aplicacin, tambin existen pautas de correc-
De este modo, adems, se podra ofrecer una explicacin de los des-

acuerdos acerca del derecho libre de las objeciones de Dworkin.
6. Positivismo y desacuerdos acerca del derecho
Haciendo un breve repaso de lo expuesto, es posible puntualizar las

siguientes equivocaciones en las que incurre Dworkin en su crtica al
positivismo jurdico. Primero, reconstruye la teora de Hart de una for-
ma inaceptable en el marco de un debate sincero y bien intenciona-
do. Segundo, atribuye al positivismo como necesaria una cierta inter-
pretacin de la tesis de las fuentes sociales cuando ella admite varias
lecturas alternativas, en particular una que slo muy pocos positivistas
-
29
sitivismo para dar cuenta de los desacuerdos acerca del derecho deriva
de la postura que asume respecto de las caractersticas del concepto de
derecho cuando, en realidad, es independiente de esa cuestin. Cuar-
to, no advierte todas las consecuencias que se siguen de aceptar la idea
de que una norma slo existe si hay acuerdo sobre sus casos de aplica-
cin, que van mucho ms all de la imposibilidad de explicar los des-
acuerdos acerca del derecho. Resaltar estas equivocaciones resulta til
para dar cuenta de los desacuerdos sobre el derecho y plantear algunas

dudas en torno a la propuesta alternativa de Dworkin.
La tesis de las fuentes sociales, que constituye un rasgo caracters-
tico del positivismo jurdico, supone adoptar una concepcin conven-
cionalista acerca del derecho. Pero el acuerdo que resulta relevante
acuerdo explcito sobre los casos de aplicacin de las reglas jurdicas

tal como lo supone el reduccionismo convencionalista de Marmor
sino el que recae sobre los criterios que guan el uso de tales reglas.
conven-
cionalismo profundo
efectivamente ciertos criterios de correccin no es necesario que cada
uno (y ni siquiera que alguno) de sus miembros sea capaz de expresar
exhaustivamente dichos criterios, ni que haya acuerdo perfecto en sus
aplicaciones efectivas. La existencia de criterios pblicos se muestra
o exhibe en el acuerdo en torno a ciertos casos paradigmticos que se
reconocen como aplicaciones correctas de las reglas jurdicas, sin que
ello quiera decir que la extensin de dichos criterios se contraiga a esas
aplicaciones. El reconocimiento de los casos paradigmticos implica
dominar una tcnica de uso, pero esto slo requiere un conocimiento
tcito de los criterios de correccin, por lo que a cada individuo no tie-
nen que resultarle perfectamente transparentes. La respuesta a la pre-
gunta acerca de qu requiere una regla jurdica en un caso determinado
no est dada simplemente por la constatacin de lo que el conjunto de
la comunidad sostenga al respecto. El acuerdo mayoritario no garanti-
za que sa sea la respuesta correcta, ni la eventual falta de acuerdo im-
plica necesariamente que no haya una respuesta correcta, porque es el
aplicaciones de las reglas jurdicas y no el acuerdo explcito en torno a

sus aplicaciones concretas.30
Si el convencionalismo que subyace a la tesis de las fuentes socia-
les se entiende de esta manera, entonces el positivismo puede explicar
los desacuerdos acerca del derecho de una forma mucho ms interesan-
te que la que supone Dworkin. La distincin entre los casos de aplica-
cin de una regla y los criterios que guan su aplicacin permite dis-
criminar dos formas distintas de acuerdos y desacuerdos. Un acuerdo
o desacuerdo es
de una regla, mientras que es profundo cuando recae sobre los criterios
que guan tales aplicaciones. La combinacin que puede presentarse
entre estas formas de acuerdo y desacuerdo permite diferenciar cuatro
situaciones:
El reduccionismo convencionalista de Marmor asumira, por ejem-

plo, que la discrepancia de los juristas acerca de si el derecho le per-
mite reclamar a la seora Sorenson la reparacin de los daos sufridos
por el consumo de inventum a todas las compaas que producan la
droga durante el tiempo que ella la consumi, implica necesariamente
que no hay una solucin jurdica para ese caso porque todo desacuer-
i.e., se
trata a todas las situaciones de tipo d) como si fueran de tipo b)). Adop-
-
mara que puede existir una solucin jurdica para el caso a pesar de los
desacuerdos: todo dependera de que en la prctica de aplicar las reglas
sobre responsabilidad civil en la comunidad de la seora Sorenson pu-
-
30
Cf. Bayn, 2002, pp. 78-81. Conviene aclarar que el aceptar la distincin claramente pre-
sentada por Bayn entre el acuerdo acerca de los casos de aplicacin y el acuerdo acerca de los
criterios que guan esa aplicacin, no implica aceptar que una convencin que remite a un cri-
terio no convencional es una convencin vaca. Por razones que fueron expuestas en otro traba-
jo, consideramos que una convencin semejante es una convencin parcial pero no vaca, como
tambin lo son las convenciones profundas respecto de los criterios que guan la aplicacin de
reglas (Cf. Orunesu-Perot-Rodrguez, pp. 73 y ss.).
-
tir que existe una solucin jurdica para el caso porque al desacuerdo
i.e., se tratara de una si-
-
son posea un derecho a la indemnizacin de los daos preexistente a
la decisin del juez, y si el juez no se lo reconoce su decisin sera por
tal razn equivocada. Si en cambio no existen tales acuerdos acerca de
los criterios que guan la aplicacin de las reglas, entonces no podra
-
renson que sea preexistente a la decisin del juez (i.e., se tratara de la
situacin de tipo b)). De todos modos, conviene aclarar que esto no im-
Sorenson no tiene derecho a la indemnizacin que reclama: las reglas

secundarias del sistema jurdico podran autorizar al juez a decidir dis-
crecionalmente o a tomar en cuenta normas morales para morigerar la
aplicacin de las reglas jurdicas, cuando de su aplicacin resulten con-
secuencias injustas. Tambin es posible que la regla de reconocimien-
to tome como fundamento para incorporar una regla al sistema el he-
las ya existentes.31 Aunque estas posibilidades no permitan decir que el

derecho a la indemnizacin es preexistente a la decisin, s hace posi-
Seguramente estas respuestas no dejaran satisfecho a Dworkin, por-

que desde su punto de vista el juez estara obligado reconocer el de-
recho que reclama la seora Sorenson en virtud de una norma que no
posee origen social, pero que forma parte del derecho en virtud de sus
mritos sustantivos. Lo interesante de su forma de explicar los des-
acuerdos es que, adems de suponer el rechazo del positivismo, posee
una similitud y dos diferencias con la explicacin que propone el con-
vencionalismo profundo. La similitud consiste en presuponer la exis-
tencia de criterios de correccin que son independientes del acuerdo
en los casos de aplicacin de las reglas. La primera diferencia reside
-
lucin jurdica correcta en cualquier caso individual, cualquiera sea el
nivel de desacuerdo que exista en la prctica. Esto parece conducir-
lo a una forma de reduccionismo similar a la de Marmor pero de sig-
31
Estas posibilidades estn explicadas en Rodrguez, 2008.
no contrario, porque en la lectura dworkiniana se interpreta que a todo

i.e., to-
das las situaciones de tipo b) se tratan como si fueran de tipo d)). Cla-
ro est que Dworkin no aceptara esta presentacin, porque la segunda
diferencia entre su posicin y la del convencionalismo profundo radica
en que su criterio de correccin no sera un criterio meramente conven-
cional.
Una vez demostrado que el positivismo puede explicar los desacuer-
dos acerca del derecho desde sus propios compromisos conceptuales,
-
kin, salen a la luz los importantes desafos que se presentan a la teora
interpretativa que propone como alternativa. Exponer esos desafos de
forma precisa excedera el objeto del presente trabajo; sin embargo, lo
dicho hasta aqu permite al menos dejar sealadas algunas dudas. Por
una parte, no resulta claro por qu habra que darle la razn a Dwor-
mejor manera las intuiciones de los juristas. Si bien es cierto que abo-
gados y jueces muchas veces consideran que el derecho existe a pesar
de persistentes desacuerdos acerca de la aplicacin de las reglas jurdi-
cas, parece exagerado que ello obligue admitir apriorsticamente que
todos los desacuerdos que puedan presentarse en la prctica del dere-
cho, en cualquier comunidad y acerca de la aplicacin de cualquier re-
-
terio sustantivo que determina una respuesta correcta. Por otra parte,
como algunos autores ya lo han sealado con precisin,32 su concep-
cin de la nica respuesta correcta parece exigir compromisos semn-
ticos y metaticos mucho ms robustos que los que Dworkin pretende
asumir explcitamente. Si eso es cierto, como parece serlo, entonces
habra que evaluar con precisin si su explicacin de los desacuerdos
puede satisfacer la doble exigencia de ser internamente consistente con
la abstinencia metafsica que invoca y, a la vez, no colapsar con las ex-
plicaciones internamente consistentes que pueden brindar las distintas
versiones del positivismo y el iusnaturalismo.
Las dudas expresadas presuponen que el enfrentamiento entre el po-
sitivismo y la teora interpretativa de Dworkin es un desacuerdo teri-
co, en el sentido de que discrepan acerca de cul es la mejor forma de
32
Cf. Moreso, 1997, p. 205 y 2008; Raz, 2001 y Rodrguez-Blanco, 2001.
dar cuenta de los desacuerdos en la prctica jurdica. Las posiciones se-

ran irreconciliables en este punto porque el positivismo considera que
la naturaleza convencional del derecho implica que el derecho tiene
ciertos lmites, mientras Dworkin sostiene que la prctica interpretativa
-
te Moreso ha sugerido entender la propuesta de Dworkin como una in-
vitacin a tratar los desacuerdos acerca del derecho como si fuesen ge-
nuinos, como una invitacin para revisar el fundamento subyacente al
jurdica y nuestras convicciones normativas.33 Si se acepta esta suge-

rencia, el enfrentamiento entre el positivismo y la teora interpretativa
desaparece por completo, porque el primero sera una propuesta terica
o conceptual y la segunda tendra carcter normativo.
De todos modos, la posicin de Dworkin sigue despertando serios
reparos aunque se la entienda de esa forma. Si bien parece saludable
-
lucin derivable del derecho en casos donde los desacuerdos son per-
sistentes, resulta dudoso que sea saludable exigir ese esfuerzo an en
los casos en los que existe un desacuerdo profundo. No slo porque in-
sistir en que se debe encontrar una respuesta correcta cuando no existe
acuerdo sobre los criterios que guan la aplicacin de las reglas es pe-
dir algo imposible, sino porque se corre el riesgo de que a travs de una
falacia bastante comn pueda llegarse a pensar que la respuesta que de
hecho se d en esos casos es la respuesta correcta. Los lmites del im-
portante rol institucional que deben desempear los jueces en las de-
mocracias constitucionales contemporneas parecieran desvanecerse si
se acepta esa idea. Como deca Rousseau, pueden utilizarse mtodos
de razonamiento menos problemticos que aquellos que siempre jus-
-
34
bles para los tiranos.
33 Cf. Moreso, 2008.

34
Cf. Rousseau, 1762, p. 5.
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rez y Ulises Moulines, , Barcelona, Cr-
tica, 2002.

EL PRIVILEGIO CONCEPTUAL DE LOS
PARTICIPANTES EN LA TEORA DE
JOSEPH RAZ*
Paula Gaido**
Resumen
que dice que en la elucidacin del concepto de derecho el punto de vista de los
participantes tiene primaca conceptual. Para Raz no slo sera necesaria la exis-
tencia de participantes para la existencia del derecho, sino que la manera en que
ellos comprenden al derecho es la va de acceso a la comprensin de su naturale-
za. En este trabajo me propongo analizar el alcance de esta tesis en su teora del
derecho.
Palabras clave: Participantes, punto de vista interno, concepto de derecho, meto-
dologia, teora del derecho.
Abstract
-
tains the thesis that says that in elucidating the concept of law, the point of view
of the participants had conceptual priority. For Raz then, not only is the existence
of participants necessary for the existence of law, but the manner in which they
understand the law is the means of access to our understanding of its nature. In
this paper my purpose is to assess the scope of this thesis in his theory of law.
Key words: Participants, concept of law, methodology, theory of law, internal po-
int of view.
Joseph Raz considera que en la elucidacin del concepto de dere-

cho el punto de vista de los participantes esto es, el punto de vista
-
1
tamientos tiene primaca conceptual. Con ello lo que busca resaltar
*
Quiero agradecer a Ricardo Caracciolo y Cristina Redondo por discutir una versin pre-
via de este trabajo
**
Universidad Nacional de Crdoba, Argentina.
1
H. Hart, El concepto de derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992 en ade-

lante lo citar como CD; ttulo original: H. Hart, The Concept f Law, Clarendon Press, Oxford,
1961) su antecedente terico inmediato, como se ver, llega a conclusiones diferentes a las de
150 PAULA GAIDO
es que la manera en que estos individuos entienden la prctica jurdi-

ca tiene que tener prioridad en nuestra comprensin de la naturaleza
del derecho. Es por esta va que Raz explica en qu sentido el derecho
es fuente de razones objetivas para la accin; esto es, de razones cuya
existencia es independiente de todo componente subjetivo: deseos, in-
tereses, creencias, aceptacin, etc., propio o ajeno.2 Bajo esta perspec-
tiva, entonces, no slo es necesaria la existencia de participantes para
la existencia del derecho, sino que la manera en que ellos comprenden
al derecho es la va de acceso a la comprensin de su naturaleza. Con-
sidero, sin embargo, que Raz, al momento de establecer a la preten-
sin de autoridad legtima como una propiedad necesaria del derecho,
contradice este compromiso terico inicial esto es, deja a un lado la
primaca conceptual de los participantes, sin ofrecer razones que per-
intentar articular por qu considero que ello es as.
Hart respecto a la manera de entender el punto de vista interno y al rol que dice tiene que tener
tal punto de vista en la explicacin del concepto de derecho. Raz expresa la idea de la primaca
conceptual de los participantes en diferentes textos de diferente manera. Lo sostiene de manera
-
en tica en el mbito pblico, op. cit., p. 321 (ttulo original: The Relevance of Coherence, en
Ethics in the Public Domain, Oxford University Press, Oxford, 1994, pp. 261-309). En particu-
lar seala: Como para entender el derecho tenemos que entender la forma en que el derecho se
entiende a s mismo (esto es, la forma en que sus funcionarios y aquellos que aceptan su legiti-
midad lo entienden), lo tenemos que entender como sera entendido por la gente que lo conside-
trad. R. Tamayo y Salmorn, Isonoma, Nro. 5., octubre (1996), pp. 34-35 (Why Interpret?,
Ratio Juris, Vol. 9, No. 4, December (1996), pp. 349-63). Para una lectura de Raz en este senti-
do ver Ricardo Caracciolo, El concepto de autoridad normativa. El modelo de las razones para
la accin, Doxa 10 (1991)., p. 74 y ss.. Aunque cabe aclarar que Caracciolo equipara privile-
gio conceptual con privilegio epistmico, ideas que considero relevante distinguir. Ms adelante
desarrollar esta idea.
2
las razones para la accin pueden ser distinguidos dos tipos de razones: subjetivas y objetivas.
Mientras que la existencia de razones subjetivas depende de la existencia de un componente
motivacional subjetivo (deseos, intereses, creencias, aceptacin, etc.); la existencia de razones
objetivas es independiente de todo componente motivacional subjetivo. Para profundizar sobre
este punto se puede recurrir a Bernard Williams, Internal and external reasons, en Moral Luck.
Philosophical Papers 1973-80, Cambridge University Press, Cambridge, 1981, pp. 101-113; C.
Redondo, Razones internas vs. razones externas?, Isonoma, N 4, abril (1996), p. 134; R.
Caracciolo, Realismo moral vs. Positivismo jurdico, Analisi e diritto (2000), pp. 67-90.
EL PRIVILEGIO CONCEPTUAL DE LOS PARTICIPANTES EN LA TEORA... 151
1. El punto de vista interno en Hart
Herbert Hart es el antecedente terico inmediato de Raz cuando est

pensando en que los participantes tienen privilegio conceptual en la ex-
plicacin de la naturaleza del derecho. Como es sabido, para Hart la
existencia del derecho como conjunto de normas depende de que al-
gunos de los integrantes de la prctica jurdica (de manera tpica los
jueces) acepten o, dicho con otras palabras, adopten el punto de vista
interno respecto de una prctica social consistente en reconocer com-
petencia para ser fuente de derecho a ciertos hechos del mundo.3 Ello
se traduce en que, quienes adoptan la perspectiva a la que acabo de re-
ferirme aceptan al derecho como constitutivo de pautas de conducta
que se toman como fundamento para la propia accin y la crtica de
quienes se apartan de ellas.4 Quiero aqu subrayar que, de acuerdo con
esta interpretacin de Hart, el derecho es constitutivo de razones justi-
-
recho per se no constituira ningn tipo particular de razones para ac-
tuar. Es decir que su existencia como conjunto de razones depende del
dato subjetivo de su aceptacin.
Hart considera que la perspectiva de los participantes es relevante
en la explicacin de la naturaleza del derecho,5 sin embargo, no piensa
que para dar cuenta de ella sea necesario adoptar su concepto. Es en la
observacin externa de los que considera casos paradigmticos de de-
recho en donde Hart apoya su anlisis del concepto de derecho. El con-
junto de propiedades que se presentan en los casos paradigmticos de
derecho es aquello de lo cual el terico da cuenta va la formulacin
3
Tal como se recordar Hart no considera que sea necesario ni que todos los integrantes de
respecto de todas las reglas que conforman el sistema jurdico. En particular, ser necesario que
al menos los integrantes de la estructura de gobierno en especial los jueces adopten el punto
de vista interno respecto de la regla de reconocimiento que es considerada la regla maestra del
sistema. A su vez, al decir que es necesaria la aceptacin de la regla de reconocimiento por par-
te de los funcionarios del sistema no quiere concluir que de hecho las restantes reglas del siste-
ma no se acepten, sino que dicha aceptacin no es una condicin necesaria para la existencia y
estabilidad del sistema jurdico en general. Cfr. H. Hart, CD, pp. 101 y ss., 145.
4 Cfr. H. Hart, CD, pp. 71-2, 129-137.
5
Cfr. H. Hart, CD, pp. 111-2.
152 PAULA GAIDO
del concepto de derecho.6 De acuerdo con esta lectura, aquellos rasgos
terico, con independencia de los esquemas conceptuales con los que

los participantes de las prcticas jurdicas estn comprometidos.
En relacin a la propuesta de Hart me parece importante subrayar
tres cuestiones: a) que la aceptacin puede estar basada en diferentes
tipos de razones (prudenciales, morales, religiosas, etc.);7 b) que el de-
y c) que desde el punto de vista de los aceptantes las normas jurdicas
o prudenciales.8 El participante acepta las normas jurdicas como razo-
6
-
rar en lo dicho por Coleman: Para Hart, la investigacin del uso no est, como algunos han sos-
-
nes de aplicacin del trmino derecho. Ms bien, la investigacin del uso sirve para proveer,
de una manera provisional y revisable, ciertos casos paradigmticos de derecho, as como para
ayudar a individualizar qu caractersticas del derecho necesitan ser explicadas. La sociologa
descriptiva no se incorpora en la instancia de proveer a la teora del concepto, sino en la instan-
cia preliminar de proveer los materiales crudos sobre los cuales teorizar. (la traduccin es ma;
The
Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford University Press, Oxford,
2002, p. 33. En esta clave se podra relacionar la manera que Hart entiende el concepto de dere-
cho con los tipos ideales de Max Weber. Es posible retomar la caracterizacin que hace Ernesto
Max Weber es ms bien una versin lgica, en donde desaparece toda referencia a ideales po-
lticos, sociales, tcnicos o culturales, que impliquen una connotacin valorativa laudatoria. Lo
que queda es una idealizacin lgica... Por esto es posible, dentro de la concepcin weberiana
hablar de un tipo ideal no slo de la Ilustracin o del estado moderno sino tambin, por ejemplo,
de la prostitucin. Este tipo ideal est vinculado a datos empricos, especialmente a relaciones
y procesos de la vida histrica y, mediante elevacin conceptual de ciertos elementos de la rea-
lidad y teniendo en cuenta ciertos elementos difusos y dispersos de los fenmenos singulares es
posible reunirlos en una estructura conceptual. De esta manera, el tipo ideal no es el resultado
de la libre invencin sino que tiene su fundamento emprico y puede ayudarnos a comprender
Valds, Derecho y naturaleza de las cosas. Anlisis de una nueva versin del derecho natural
en el pensamiento jurdico alemn contemporneo, tomo I, Universidad Nacional de Crdoba,
Crdoba, 1970, p. 39.
7
Cfr. H. Hart, CD, pgs. 250-1; H. Hart, Postscript, p. 257; H. Hart, Commands and Au-
Authority, Basil Blackwell, Oxford, 1990, p. 103; H.
Hart, Legal and Moral Obligation, op. cit., p. 92-3.
8
Cabe aqu recordar que Hart opone a la idea de punto de vista interno la de punto de vista
externo. De acuerdo con Hart, quienes adoptan el punto de vista externo respecto de las reglas
pueden tener o bien un inters terico o bien un inters prctico. Tienen un inters terico quie-
de que otro tipo de razones puedan entrar en concurrencia. Lo que en

la discusin contempornea se considera problemtico en la teora de
Hart son, entre otros, dos puntos: 1) en qu sentido el derecho es fuente
-
para explicar la normatividad del derecho puede ser entendida de ma-

nera independiente de todo componente moral. Raz considera que un
razn para la accin,9 y que no es posible explicar la normatividad ju-

rdica, sino se la vincula a un valor moral.10 Llega a tales conclusiones
luego de otorgar al punto de vista de los participantes privilegio con-
ceptual.
los participantes tienen primaca conceptual, advierto su contenido am-

biguo. La misma puede ser entendida, por lo menos, en dos sentidos
diferentes. Por un lado, puede querer decir que es posible la existencia
de conceptos de derecho distintos, y que se debe dar preferencia al con-
cepto de derecho de los participantes (opcin a). Por el otro, ms bien,
en cambio, quienes buscan adecuar su conducta a ellas, pero slo por temor a un posible casti-
es la razn por la cual se acta, no la norma jurdica.

9
Para Raz, las razones son hechos que indican cmo se debe actuar, independientemente de
Razn Prctica y Normas
Centro de Estudios Constituciones, Madrid, 1991, pp. 19-21 (ttulo original: Practical Reason
and Norms, Princeton University Press, Princeton, 1990).
10
1 (1981), pp. 71-88 (ttulo
original: The Purity of the Pure Theory, in R. Tur and W. Twining (eds.), Essays on Kelsen,
Clarendon Press, Oxford, 1986, pp. 79-97), y Hart on Moral Rights and Legal Duties, Oxford
Journal of Legal Studies 4/1 (1984), pp. 1-25 (en adelante lo citar como HMRLD). Hay que ad-
vertir que con anterioridad a estos trabajos la vinculacin necesaria entre aceptacin y creencia
moral no es siempre clara; ms bien sus dichos dan cabida a una interpretacin contraria. Este
La normatividad del derecho, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, nota 39, p. 37, nota 42, p. 38.
154 PAULA GAIDO
puede querer decir que el concepto de derecho es uno, y que los partici-
pantes tienen sobre l una ventaja en su acceso (opcin b). Es la opcin
b) la que considero ms plausible atribuir a Raz. De acuerdo con esta
interpretacin, para Raz es un concepto de derecho, el nuestro,11 el que
hay que elucidar, y la manera como lo entienden quienes aceptan al de-
recho marca la lnea de su comprensin correcta.12 Ello llevara a Raz
-
13
tando el concepto asumido desde el punto de vista interno.
Es importante tener en cuenta que, para Raz, los conceptos son en-
tidades sociales, en el sentido de que sus rasgos son productos de una
construccin social.14 En este sentido, nuestro concepto de derecho es
propio de un determinado grupo cultural i.e. el de la sociedad moder-
11
Para Raz hablar del concepto de derecho es hablar de nuestro concepto de derecho en
-
Una discusin sobre teora
del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2007, pgs. 47-86 (ttulo original: Can there be a Theory
The Blackwell Guide to Philosophy of Law and Le-
gal Theory, , pgs. 324-342. En adelante citar
la versin original como CBTL
Doxa 29 (2006), pp. 141-
175 (ttulo original: The Problem of Authority: Revisiting the Service Conception, Minnesota
Law Review (2006), pp. 1003-1044).
12
ejemplos correctos de derecho. Volver ms adelante sobre estas distinciones.

13 Archiv fr Recht und Sozial Philosophie (1996), p. 15 (en
adelante lo citar como ONL). Remito tambin a las citas de la nota 1.
14
ONL
Raz, Two Views of the Nature of the Theory of Law: A Partial Comparison, Legal Theory 4
(1998), p. 281). Por relativismo conceptual en trminos generales se entiende la concepcin que
parte del presupuesto de que hay diferentes maneras de categorizar y conceptualizar el mundo,
y sostiene que no tiene sentido intentar decidir cul de esas diferentes perspectivas conceptuales
es superior, ya que tal juicio presupondra algo que est afuera de nuestros esquemas conceptu-
ales. De manera tpica, quienes se adhieren a esta perspectiva sostienen que no hay disponible
ningn punto ventajoso neutral desde el cual examinar y comparar varios esquemas conceptu-
ales. El relativismo conceptual, a su vez, reconocera dos variantes: una individualista y otra
anti-individualista. La versin individualista sostendra que los conceptos son entidades individ-
uales; esto es, los conceptos dependeran de la manera en que cada individuo concibe aspectos
del mundo. La versin anti-individualista, por el contrario, sostendra que los conceptos son en-
tidades sociales, o lo que es lo mismo, que el concepto de una cosa es el modo en que un grupo
la concibe. La medida de correccin del uso de un concepto, en este caso, est determinada por
el uso compartido de ciertos criterios por parte de una comunidad. Para profundizar sobre este
punto cfr. Mara Baghramian, Relativism, Routledge, Londres-Nueva York, 2004, pp. 212 y ss..
na occidental.15 Tiene particular relevancia agregar que el concepto de

derecho no es para Raz un concepto introducido por los tericos para
explicar un fenmeno social, sino que es un concepto atrincherado en
el auto-entendimiento de la sociedad.16 A su vez, y por esta razn, man-
tiene que la tarea del terico del derecho tiene que limitarse a la eluci-
dacin de nuestro concepto de derecho, y a nada distinto de ello.17 De
-
tual, en el sentido de que la manera como entienden al derecho marca
15
CBTL, pgs. 332, 335.
16
Seala en esta lnea que: La nocin del derecho como designacin de un tipo de institu-
cin social no es, sin embargo, parte del aparato escolar de ninguna disciplina desarrollada. No
es un concepto introducido por los acadmicos para ayudar en la explicacin de algunos fen-
menos sociales. Ms bien, es un concepto imbricado en la auto-comprensin de nuestra socie-
dad En gran medida lo que estudiamos cuando estudiamos la naturaleza del derecho es la na-
derecho no es introducida por socilogos, politlogos, u otros acadmicos como parte de su es-
tudio de la sociedad. Es parte de la auto-consciencia, del modo en que concebimos y compren-
CBTL p. 331.
17
-
P. G.) es poner en claro la manera en que el
derecho es concebido por quienes estn sujetos a l, hasta el punto en que esto es una investi-
concepto de derecho de quienes estn sujetos a l

jurdica debe proporcionar una explicacin que muestre que tal concepto es vago. Lejos de ser
una virtud, dar una explicacin que transforme un concepto vago en un concepto preciso es un
Doxa 9
(1991), p. 335. En la misma lnea se encuentra la siguiente cita: Consideramos que el concepto
-
tin. Las cosas son diferentes con conceptos sociales como los conceptos de regalo, propiedad,
matrimonio, derecho, derechos, deberes, que son usados por todos para entenderse a s mismos
y a los otros, y para entender su posicin en el mundo. Estos conceptos no son meramente he-
rramientas de comprensin, son parte de lo que moldea el mundo social que estamos tratando de
entender. Ellos, los conceptos mismos, son lo que estamos tratando de entender; no son herra-
mientas de explicacin. Si pudiramos cambiarlos a voluntad estaramos cambiando la realidad
social que estamos intentando comprender. Semejante cambio no habra constituido una expli-
cacin de la realidad que cambi. Habra mostrado fracaso en la comprensin. A veces es ms
importante cambiar la realidad que entenderla. Pero mi artculo no vers acerca de lo que es ms
importante, y no vers acerca de los modos de cambiar la realidad. Slo vers sobre la cuestin
-
Una discusin sobre teora del derecho:
Joseph Raz, Robert Alexy, Eugenio Bulygin, Marcial Pons Madrid, 2007, p. 120 (en adelante lo
citar como T&C). -
tienen que explicar el concepto de derecho es la tarea secundaria de la teora del derecho, y la
CBTL, p. 327-8). Pero no
es mi objetivo profundizar sobre este problema en este trabajo.
156 PAULA GAIDO
-
sofo del derecho tendra que consistir si se acepta este punto de parti-
da en la elucidacin del concepto que ellos tienen.
-
ciones, y diferentes las objeciones que se les podran oponer. Numero-
sos han sido los autores que cuestionan la naturaleza convencional de
los conceptos,18 que niegan la primaca conceptual de los participan-
tes,19 o que desestiman la relevancia de una explicacin del derecho
que de cuenta del sentido en que es fuente de razones objetivas para la
accin.20 Sin embargo, en este trabajo lo que me interesa es precisar la
tesis de Raz, ofreciendo la articulacin que considero ms plausible, y
evaluar la consistencia de la misma teniendo en cuenta el contexto ge-
neral de sus compromisos tericos.
En razn de los intereses afectados, sostiene Raz, los participantes
no pueden aceptar al derecho sino en virtud de consideraciones mora-
les. Su argumento para alcanzar esta conclusin se podra resumir di-
ciendo lo siguiente. Dentro de nuestra prctica conceptual toda imposi-
como base una razn moral.21 En este sentido, no se entienden como
18 Por ejemplo, aquellas concepciones que adhieren al esencialismo conceptual. De manera
-
sas. De este modo, se sostiene que los conceptos estn vinculados a la realidad por una conexin
necesaria. Esto quiere decir que, de acuerdo con el esencialismo, no hay conceptos correctos o
sentido, no se pueden cambiar o crear, sino slo reconocer. Carlos Nino, Introduccin a anlisis
del derecho, editorial Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 12.
19
Como es, tal cual lo visto, el caso de Hart.
20
-
sofa del derecho basada en un error?, Doxa 27 (2004), pp. 15-26.
21 -
-
raciones morales. Mi auto-inters no puede explicar por qu ellos deben hacer una cosa u otra,
a menos que se asuma que tienen un deber moral de proteger mi inters, o que es en su inters
asuma que tiene una razn moral para proteger su inters. (P.G.) HMRLD, p. 130. Se
-
bargo, no disputar en este trabajo tal presupuesto.
-
mado lo que intento poner de relieve es que, para Raz, el concepto de
aplicar una norma, de imponer un deber a otro, exhibe en nuestra prc-
tica conceptual la existencia de una creencia moral. En esta direccin,
quien reclama el cumplimiento de un deber a un tercero puede no tener
esa creencia pero no puede negarla si es que entiende que el concepto
de imponer un deber a otro la requiere; hacerlo implicara desconocer
En este sentido, el que niega la creencia moral estara frustrando el acto
se persigue de manera tpica la imposicin de deberes a terceros. Para

quienes son partcipes de estas prcticas en tanto que integrantes de
nuestra prctica conceptual, el derecho, entonces, en la medida que
-
ral.22
Es en este rasgo que Raz encuentra lo determinante para entender la
br que elucidar el tipo de vnculo que desde el punto de vista de los

participantes se traba entre derecho y moral. Segn la propuesta terica
de Raz, los participantes, en particular los jueces, al aceptar la o las re-
glas de reconocimiento aceptan una regla que les requiere que acepten
otras reglas que imponen obligaciones a terceros.23 En este sentido, los
participantes por razones conceptuales tienen que considerar al dere-
cho como una particular fuente de razones morales. En particular, para
Raz, desde el punto de vista de los participantes la aceptacin implica
estructura de autoridad moral o legtima. Autoridad legtima que, por
22
seguirse que no puedo aceptar reglas que imponen deberes a otras personas a menos que, si soy
sincero, tenga razones morales. Los jueces que aceptan la regla de reconocimiento aceptan una
regla que les requiere aceptar otras reglas que imponen obligaciones a otras personas. Ellos, por
lo tanto, aceptan una regla que slo puede ser aceptada de buena fe por razones morales. Ellos,
por lo tanto, o bien la aceptan por razones morales o, al menos, pretenden hacerlo. (P.G.)
Raz, HMRLD
pura, op. cit., p. 84.
23
Idem.
158 PAULA GAIDO
otra parte, se presupone que quienes emiten las directivas autoritativas

24
Hay que tener en cuenta que para Raz sera concebible la aceptacin
de las directivas de la autoridad donde la creencia efectiva en su legi-
timidad est ausente. Si por una razn conceptual la aceptacin de la
ste es el dato relevante, no la efectiva actitud psicolgica que tuvo el

-
promisos conceptuales que el aceptante adquiere, no sus contingentes
componentes psicolgicos. Para poder decir que hay aceptacin, enton-
ces, bastara que no se niegue la actitud proposicional implcita en el
de usar el derecho como una razn. De esta manera, aunque de difcil

concrecin en la prctica, para Raz es conceptualmente posible pensar
en la existencia de un sistema jurdico cuyos aceptantes no crean de
manera efectiva en su legitimidad. 25
Me parece importante notar que, para Raz, si bien el derecho desde
no lo es necesariamente en los hechos, puesto que puede fracasar en su
24 ONL, p. 13. Entender que

es la autoridad legtima el valor moral al que est vinculado el derecho tiene una importancia
central en la manera en que Raz entiende tanto cules son las disposiciones normativas que in-
tegran el derecho cuanto su fuerza prctica. Dejo para otro momento una profundizacin sobre
estas cuestiones.
25
Raz sugiere esta idea cuando sostiene: Puede ser innecesario para la poblacin relevante
creer genuinamente que la persona que tiene autoridad efectiva sea la autoridad legtima; es su-
Las pretensiones del derecho, trad. R. Tamayo y Salmorn, en La autoridad del derecho, op.
cit., p. 45 (ttulo original: The Claims of Law, ein The Authority of Law. Essays on Law and
Morality, Clarendon Press, Oxford, 1979, pp. 28-33). En otro texto Raz sostiene: Una perso-
debe creer en la existencia de tales razones. Si una persona acepta una regla, debe tambin com-
su aceptacin. Una persona que acepta una regla, por lo tanto, debe creer que hay razones del
tipo correcto para ello. He sugerido que si la regla es aceptada sinceramente y de buena fe, en-
tonces, es aceptada por las razones correctas. Pero tambin puede haber aceptacin insincera o
pretender aceptar por razones de un tipo diferente. (P. G.) HMRLD, p. 130. En esta mis-
Doxa 20
The Autonomy of
Law. Essays on Legal Positivism, Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 249-8). Dejo a un lado en
este trabajo el anlisis sobre la posibilidad de que todos los aceptantes sean insinceros.
propsito.26 Ser fuente de tal tipo de razones tan slo si su autoridad es

efectivamente legtima.27 Del mismo modo, conviene advertir que Raz
si las disposiciones jurdicas son vlidas esto
es, si tienen como origen a la autoridad legtima28 tienen fuerza vin-
culante (moral) para todos aquellos que sean sus destinatarios.29 Vale
tambin aadir que Raz no equipara legitimidad moral con correccin
moral, y, en este sentido, es para l posible la existencia de normas jur-
dicas que tengan como origen a una autoridad legtima y que, conside-
radas individualmente, sean moralmente incorrectas. Si la legitimidad,
en cambio, es una propiedad ausente en su fuente de origen el carcter
para Raz la normatividad del derecho es un dato eventual: depende de

la legitimidad de sus autoridades. Para intentar dar cuenta de la idea
que Raz tiene en mira en este caso considero oportuno distinguir entre
privilegio conceptual y privilegio epistmico de los participantes. En el
prximo apartado explorar tal distincin.
26
Recurdese la nota 9 de este trabajo.
27
-
ritativa es una razn para la accin. (P.G.) The Morality of Freedom, Clarendon Press,
Oxford, 1986, p. 46 (lo citar como TMF) ONL, p. 14.
28
El carcter legtimo de la autoridad se evala, para Raz, desde el punto de vista de cada in-
TMF, pgs. 71-104) y teniendo en cuenta el conjunto de sus directivas (Cfr.
ONL, p. 11). Con ello, lo que busco destacar es que, para Raz, no cabra evaluar la legi-
timidad de una autoridad teniendo en cuenta cada una de sus directivas ni respecto de todos los
destinatarios de manera general. La muestra a partir de la cual evaluar la legitimidad de una au-
toridad es el conjunto de sus directivas, y la relacin relevante para determinar su legitimidad no
es grupal, sino individual. En esta lnea, predicar respecto del derecho un deber general de obe-
diencia no sera posible para Raz.
29
Tal como lo expresa Raz: Si hay una autoridad que es legtima, entonces, sus sbditos
estn debidamente vinculados a obedecerla, estn de acuerdo o no . (P.G) -
Authority, Blackwells, Oxford, 1990, p. 4. Son numerosos los problemas
que plantea esta conclusin, y diferentes las crticas que ha recibido esta idea de Raz en los l-
-
Doxa 10 (1991), pp. 25-66; C. Redondo,
Normas jurdicas como razones protegidas, Archiv fur Recht und Sozial Philosophie, vol. 79
(1993), pp. 321-332; R. Caracciolo, El concepto de autoridad normativa, op. cit.; donde esta
idea se somete a una crtica exhaustiva.
160 PAULA GAIDO
Cuando Raz presenta su concepcin de los conceptos en general dis-

tingue entre: a) posesin de un concepto y b) dominio o manejo acaba-
do de un concepto.30 Se posee -
-
pendencia de que las propiedades tenidas en cuenta hagan referencia a
propiedades esenciales del objeto al cual el concepto hace referencia,
o no. En este caso es posible sealar error porque las propiedades teni-
tiles en circunstancias normales, y no en toda ocasin. De este modo,

aun cuando el participante de la prctica jurdica, por una razn con-
ceptual, tiene por lo menos que poseer el concepto de autoridad leg-
como autoridad legtima a una institucin que carezca de este atribu-

-
car ejemplos correctos del concepto en una ocasin pueden conducir a
error ante un cambio de las circunstancias. Se domina un concepto, en
cambio, cuando se tiene conocimiento de todas las propiedades necesa-
rias del objeto al cual el concepto hace referencia. Aun cuando este su-
este caso Raz tambin concibe la posibilidad de error en su aplicacin.

Ello porque en los casos donde el conocimiento del concepto es com-
-
cin de ejemplos correctos del concepto. De esta manera, Raz excluye
cualquier posibilidad de conexin necesaria entre creencia en la legiti-
midad de una autoridad de facto y su legitimidad efectiva.
De este modo, en el anlisis que Raz realiza del concepto de dere-
cho sera posible distinguir dos niveles de prcticas subyacentes: una
jurdica y otra conceptual. En este sentido, diferentes seran los parti-
cipantes a los que hace referencia: participantes de la prctica jurdi-
ca y participantes de la prctica conceptual. En el contexto de la prc-
30
Una discusin sobre teora del derecho: Joseph

Raz, Robert Alexy, Eugenio Bulygin, CBTL., p.
Raz relacionadas con esta distincin.

tica jurdica los participantes estn comprometidos con la idea de que

el derecho tiene autoridad legtima. Desde esta perspectiva, negar la
-
tencia de derecho. Quienes participan de la prctica conceptual que
puede abarcar una o ms prcticas jurdicas o adoptan el concepto de
los participantes de la prctica conceptual, sin embargo, podran se-
alar que quienes participan en una determinada prctica jurdica es-
-
una comprensin o uso falible de aquello en que lo que el concepto de

autoridad legtima consiste, lo cual de manera indirecta impacta en la
correctos del mismo.

En este sentido, para entender en qu est pensando Raz, entiendo
que sera posible, y necesario, distinguir privilegio conceptual de pri-
vilegio epistmico. Esta distincin apuntara a diferenciar el privilegio
de quien recorta cules son las ideas relevantes (privilegio conceptual)
respecto de quien tiene su completo dominio (privilegio epistmico).
Es en la primera nocin y no en la segunda donde cabe conjeturar
que Raz busca poner el acento. Sera este dato el que permite a Raz
concluir que es posible pensar en la posibilidad de error tanto en el ma-
nejo acabado cuanto en la aplicacin del concepto de derecho. El privi-
legio conceptual de los participantes de las prcticas jurdicas, en este
sentido, es compatible con la posibilidad de que se equivoquen en su
utilizacin o en su comprensin; esto es, es compatible con negar su
privilegio epistmico.
Si se acepta esta lectura de las tesis de Raz hay que concluir que des-
de el punto de vista de los participantes la relacin entre derecho y mo-
ral es necesaria. Desde esta perspectiva el derecho tiene autoridad leg-
162 PAULA GAIDO
de derecho. Raz sostiene que la creencia en la legitimidad moral del

derecho aunque equivocada, tiene que ser una creencia reconocible, no
absurda.31 Pero, en qu sentido se podra sostener que los funciona-
rios nazis aceptaban al derecho sobre la base de una creencia moral re-
conocible? Estara Raz dispuesto a conceder que sistemas normati-
vos tales como los de la Alemania nazi por slo citar un ejemplo se
apoyan en una aceptacin de carcter moral? Las respuestas de Raz a
de creencia moral, en este sentido, es de carcter mnimo: para que una

creencia acerca de cmo se deben comportar otras personas sea reco-
nocible como una creencia moral tiene que, por lo menos, aparentar ser
sostenida .32
Conviene insistir, sin embargo, que Raz extrae consecuencias profun-
das del dato que dice que desde la perspectiva de los participantes el
derecho est ligado a la idea de legitimidad. A partir de l Raz conclu-
ye que no se entiende al derecho si no se lo considera moralmente inte-
ligible.33 Para Raz, el hecho de que los aceptantes vinculen de manera
necesaria el derecho con la idea de legitimidad torna al derecho en mo-
-
concertante.
una aclaracin adicional.

Para Raz, en efecto, un sistema normativo es moralmente inteligible
aun cuando amplias franjas de sus destinatarios sean oprimidos, y no

sientan hacia l lealtad alguna.34 Es posible, sin embargo, intentar una
lectura plausible de esta idea si se la relaciona con otra presente en la
-
imposicin de deberes a terceros introduce en nuestro concepto de de-
31
Como Raz lo sostiene: Equivocadas como estas creencias puedan ser, deben ser creencias
morales o polticas recognocibles, y no toda actitud hacia, o creencia acerca de otras personas u
op. cit., p. 211.

32
Como apunt con anterioridad, por otra parte, para Raz, la creencia en la legitimidad de la
autoridad no tiene que ser efectiva.
33 op. cit., p. 212.
34
Ibid., p. 212.
valor intrnseco del derecho es ser legtimo.35 Segn esta lectura, no

obstante ser necesaria la idea de legitimidad para comprender la idea
de su legitimidad. La idea de legitimidad funcionara como el patrn de

-
recho nazi fue moralmente aberrante sino un mal ejemplo de derecho.
Sin embargo, la posibilidad de descartar al derecho nazi como un ejem-
plo de derecho quedara, bajo esta propuesta, descartada.36
Sin embargo, si se admite que sta es una interpretacin acertada de
-
mente inteligible, lo que queda ahora puesto en cuestin es el alcance
que el autor quiere otorgar a la idea de que los participantes tienen pri-
maca conceptual, y con qu empresa terica est comprometido. Esto
es as porque desde el punto de vista de los participantes el derecho no
aspira a una legitimidad de la que puede carecer, sino que la posee. En
lo hara un participante,37 hay que concluir que ah donde la aspira-
es un rasgo necesario del derecho el que pretende ser una estructura de
35
Tal cual Raz lo seala: Lo que hace al derecho diferente, lo que hace a su excelencia in-
trnseca una excelencia moral, es el hecho de que es una estructura de autoridad, de que se en-
cuentra en la tarea de decirle a las personas lo que deben hacer. Necesariamente, el derecho pre-
tende tener autoridad legtima moral sobre sus sbditos. De ah que su virtud intrnseca es tener
tal autoridad. Decir esto es decir que su virtud es ser moral pero de un modo especial, reuniendo
las condiciones de legitimidad. Como las ciudades y las universidades, tambin puede alcanzar
la excelencia de otros modos, incluyendo otros modos morales. La posesin de legitimidad mo-
ral es slo su excelencia intrnseca, esa que debe poseer, no la nica que puede o idealmente de-
bera tener. (P.G.) The American Journal of
Jurisprudence, Vol. 48 (2003), p. 14.
36
realmente deberes que vinculan a las personas, mas que demandas que los gobiernos imponen a
las personas. Todo lo que estoy diciendo es que cuando es asumido que cualquier sistema jur-
dico es legtimo y vinculante, que impone los deberes que se propone imponer y generalmen-
te voy a proceder en esta discusin bajo la asuncin de que los sistemas jurdicos que estamos
considerando gozan de tal legitimidad en tales casos no podemos separar derecho de moral
como dos puntos de vista normativos independientes, en tanto que el jurdico deriva la validez
que tiene del moral. (P.G.) Legal Theory, 10 (2004), p. 7. En
la misma lnea sostiene: Dicho de otra manera: es parte del ideal del derecho el que debe tener
tal autoridad, aunque a menudo fracase en realizar tal ideal (P.G.)
Raz, ONL, p. 10.
37
164 PAULA GAIDO
autoridad legtima, y que puede fracasar en su propsito. Que el dere-
Surge, entonces, la pregunta: es posible para Raz sostener que el dere-

cho pretende autoridad y no que la tiene, sin ofrecer con ello un nue-
vo concepto de derecho?, es posible para Raz sostener que el derecho
slo de manera contingente tiene autoridad legtima sin abandonar el
concepto de derecho de los participantes?
Considero que la distincin entre privilegio conceptual y privilegio
epistmico implcita en la argumentacin de Raz si bien resulta til
-
-
mar que el rasgo necesario del derecho no es la efectiva posesin de
autoridad legtima, sino su pretensin, si a su vez se mantienen las te-
sis que dicen: 1) Que para hacer teora hay que otorgar privilegio con-
derecho tiene que consistir tan slo en la elucidacin conceptual. Aun

cuando se admita que cualquier persona que tenga un mejor manejo del
concepto puede constatar que no siempre el que cree que es una auto-
ridad legtima lo es, o no siempre de quien se cree que tiene autoridad
legtima la tiene, si desde el punto de vista de los participantes no hay
-
sencia de autoridad legtima habr que concluir que no hay derecho.
de autoridad legtima, y no la autoridad legtima efectiva, Raz abando-

na el compromiso metodolgico inicialmente adoptado.
consistido en evaluar la plausibilidad de la tesis que dice que el dere-

cho puede carecer de legitimidad. Ms bien, mi objetivo ha sido mos-
trar la inconsistencia en la que Raz incurre al sostener esta tesis si se
tienen en cuenta sus propios compromisos metodolgicos. Al sostener
que el derecho pretende una autoridad de la que puede carecer, el au-
tor deja de lado la tesis de la prioridad conceptual de los participantes,
y formula un concepto de derecho alternativo, dejando su teora vulne-
rable a las objeciones que l mismo presenta respecto de las empresas
tericas que no se limitan tan slo a la elucidacin conceptual.

MAGIA, CULTURA Y DERECHO
Ricardo A. Guibourg*
Resumen
En este trabajo el autor advierte de los problemas que entraa el pensamiento
mgico, ese que cuando lo analizamos y confrontamos con los hechos solemos re-
chazar, pero que en nuestra vida cotidiana, envuelto en discursos estticos, sole-
mos dejar pasar inadvertido. Este pensamiento mgico permea al derecho, y pese
hoy al servicio de ideas como los derechos humanos y la autonoma individual.

La incorporacin de enunciados valorativos (principios) en textos constituciona-
-
tos. Pero con ello privamos al derecho de su nico mrito, brindar un mnimo de
contaremos con jueces polticamente correctos y que nuestras convicciones libe-

rales y democrticas han alcanzado el .
Palabras clave: pensamiento mgico, cultura, derecho, argumentacin jurdica,
metodologa jurdica.
Abstract
In this paper the author warns of the problems involved in magical thinking,
one that we tend to reject once we confront it with facts, but also one that, wrap-
ped in aesthetic discourses, passes unnoticeably through our daily lives. This ma-
gical thinking permeates the law, and despite attempts made by some positivists
-
hts and individual autonomy. The incorporation of evaluative statements (princi-
ples) in constitutional texts, declarations, etc., seems to lead to the correct solu-
-
tice in the hope that judges will be politically correct and that our liberal and de-
mocratic convictions will have reached the end of history.
Keywords: magical thinking, culture, law, legal argumentation, legal methodology.
* Universidad de Buenos Aires, Argentina.

166 RICARDO A. GUIBOURG
1. La ideal inocencia de los nios
E -
ble del Universo escribi al diario Sun de Nueva York la siguien-
te carta:
Querido Editor: Tengo 8 aos. Algunos de mis amiguitos dicen que Pap
Noel no existe. Mi pap dice: Si aparece en el Sun, tiene que ser as.
Por favor, dgame la verdad: existe Pap Noel? Virginia OHanlon.
La respuesta del diario ha sido reproducida muchas veces desde en-

tonces1. En lo principal, deca:
Virginia: tus amiguitos se equivocan. Han sido afectados por el escep-

ticismo de una poca escptica. Slo creen lo que ven. (...) En este gran
universo nuestro, el hombre, en su intelecto, es un mero insecto, una
hormiga, comparado con el mundo ilimitado que lo rodea, medido con
la inteligencia capaz de abarcar la verdad toda y el conocimiento.
S, Virginia, Pap Noel existe. Es tan cierto que existe como que exis-
ten el amor, la generosidad, y la devocin y t sabes que stos abundan
y que dan a tu vida su mayor belleza y alegra. Ah, qu triste sera el
mundo sin Pap Noel! Tan triste como un mundo sin Virginias. No exis-
tiran la fe ingenua, ni la poesa, ni las fantasas que vuelven tolerable
nuestra existencia.
(...)
Las cosas ms reales en el mundo son aquellas que ni los nios ni los
hombres pueden ver. Has visto alguna vez a las hadas bailando en el
parque? Por supuesto que no, pero eso no prueba que no estn all (...).
Podr uno desarmar el sonajero de un beb y ver qu es lo que hace rui-
do; pero hay un velo cubriendo el mundo invisible que no pueden rasgar
ni el hombre ms fuerte ni aun la fuerza combinada de los hombres ms
fuertes que hayan existido. Slo la fe, la imaginacin, la poesa, el amor,
la fantasa pueden correr la cortina y as presenciar la belleza y la mag-
real? Ah, Virginia, no hay nada ms real y duradero en todo el mundo!
siempre. Dentro de mil aos, Virginia, es ms: dentro de diez mil aos
multiplicados por diez, Pap Noel seguir alegrando los corazones de
los nios.
1
Los textos han sido tomados del diario Pgina 12, Buenos Aires, 26/12/04.
MAGIA, CULTURA Y DERECHO 167
Muchas personas adultas se enternecen al leer este intercambio de

ideas. Ese sentimiento de ternura es el mismo que tradicionalmente ha
buscado preservar en los nios la inocencia2 que nos parece el mejor
adorno de su edad. Hay en ello, probablemente, mucho de condescen-
diente y divertido paternalismo destinado a durar poco tiempo: ningn
padre tratara de convencer a su hijo de treinta aos de que Pap Noel
y las hadas existen (y ningn director de peridico se atrevera a in-
tentarlo en su lugar). Sin embargo, la proteccin que los adultos creen
ejercer benvolamente sobre las fantasas infantiles permanece en las
mentes de sus destinatarios mucho tiempo despus de que ellos deja-
ron de escribir cartas a Santa Claus o a los Reyes Magos: la disposi-
cin mental al pensamiento mgico est presente incluso en los propios
adultos que de aquel modo obran y los efectos de tal disposicin se ex-
tienden a diversos segmentos de sus creencias y actitudes respecto de
la vida cotidiana, de la estructura social y, claro est, del derecho. En
este trabajo intentar mostrar los presupuestos de esa forma de pensar,
el modo como ellos se perpetan y se transmiten y sus manifestacio-
nes, no siempre fcilmente advertidas, en el pensamiento moral y en el
discurso jurdico.
En algunos lugares bailaban la danza de la lluvia para buscar reme-

-
nas cosechas. Muchos temen pasar por debajo de una escalera o de-
rramar la sal; algunos individuos son considerados fuentes de la mala
fortuna3, de tal manera que acercarse a ellos o siquiera nombrarlos en-
acepcin, libre de culpa; en la tercera, cndido, sin malicia, fcil de engaar y, en la quin-
ta, dicho de un nio: Que no ha llegado a la edad de discrecin. Es posible conjeturar que la
ternura (calidad de afectuoso, carioso y amable, segn el mismo Diccionario) que sentimos
acepcin al contenido descriptivo de la tercera, toda vez que la quinta parece poco menos que
analtica.
3
Este fenmeno, llamado yeta en la Argentina y iella o iettatura en Italia, que en Espaa
gafe, no atribuye necesariamente a esta persona una natura-
leza maligna, sino la calidad de inocente catalizador de la mala suerte que ser sufrida por su en-
torno y no por l mismo.
Cada una de estas supersticiones tiene una explicacin racional, aun-

que no un fundamento plausible. Puesto que algunos fenmenos na-
turales (la lluvia, la fertilidad) sucedan o faltaban sin que el hombre
pudiese controlarlos, los interesados suponan que alguien ms deba
ejercer poder sobre ellos; y ese alguien habra de ser un espritu o dios
invisible, puesto que de hecho no estaba a la vista. As como a veces
podemos convencer a nuestros vecinos de que hagan algo por noso-
tros si se lo pedimos por favor, nos congraciamos con ellos o les damos
algo a cambio, no parece tan mala idea ofrecer danzas al espritu de la
ellos deben apreciar porque los hombres tambin lo aprecian, como un

cordero, cien bueyes (hecatombe) o el primer sorbo de vino (libacin).
En pocas en que la sal era un producto tan valioso que hasta se usaba
como moneda, derramar la sal era un acontecimiento en s mismo des-
graciado. Cuando se observa que una persona se halla presente en di-
versas oportunidades en las que otros han sufrido infortunios, no es di-
fcil conjeturar que su presencia pudo atraer la mala suerte.
Analizadas en esta perspectiva, las supersticiones exhiben una es-
tructura perfectamente racional en la medida en la que son manifesta-
ciones del razonamiento analgico, el mismo que ha servido para cons-
truir las ciencias empricas de las que la humanidad se siente orgullosa.
Si algunas veces llovi horas, o das, o semanas despus de la danza ri-
-
ta o tarda de la relacin entre los fenmenos. Si la danza, en cambio,
fue inocultablemente infructuosa, el fracaso puede atribuirse a la inter-
ferencia de algn otro factor desconocido (por ejemplo, que el espritu
est enfadado por una ofensa que a falta de un mapa preciso de la psi-
aqu, el pensamiento mgico se muestra tan slidamente fundado en la

teora causalista como las ciencias empricas. Es cierto que acepta pre-
supuestos supraempricos. Es cierto tambin que no sigue un mtodo
riguroso en el control de sus observaciones. Pero tachar de supersticio-
so todo pensamiento que incurra en estas prcticas conducira a excluir
del Olimpo del pensamiento civilizado ms ideas y razonamientos que
los que estamos dispuestos a desterrar. Despus de todo, la propia in-
terpretacin causal de la naturaleza se funda en un presupuesto de re-
gularidad que no puede deducirse de la observacin ni puede tampoco
inducirse de ella a menos que se presuponga esa misma regularidad4.

No implica esto interpretar las observaciones de acuerdo con un pre-
supuesto supraemprico? Despus de todo, tambin, cuntas observa-
relacin causal determinada? Y cuntas veces el fracaso de una pre-

diccin conduce a suponer a menudo con buen xito que otro factor
agiganta cuando nos remitimos a la vida cotidiana. En efecto, a cada

momento adoptamos creencias (que tal vez llueva esta tarde, que tene-
mos buenas perspectivas de obtener un aumento de sueldo, que cierta
persona es la mujer o el hombre que nos har felices) y tambin ac-
titudes (llevar paraguas, pedir el aumento, casarnos) que se fundan en
-
tdico alguno. Qu diferencia hay, pues, entre el pensamiento mgico
y nuestro razonamiento sensato de todos los das?
Es posible aducir que nuestras creencias y decisiones cotidianas aca-
ban por cotejarse con la observacin, que hasta cierto punto demuestra
si ellas fueron acertadas o erradas, en tanto el pensamiento mgico no
culpa olvidada, o a que la conjuncin astral no fue propicia a nuestro

propsito. Esta diferencia sirve, no sin debates y controversias5, para
trazar la demarcacin entre supersticin y ciencia y, en el mbito pri-
vado, para distinguir entre el anlisis racional de la realidad y la simple
-
slo nos hacemos responsables frente a nosotros mismos, nos sentimos

libres de seguir nuestros impulsos; en cambio, cuando se trata de fun-
dar en ellos consecuencias que afecten a terceros, aceptamos lmites
fundados en la plausibilidad intersubjetiva de los mtodos a emplear
para fundar aquellas creencias o actitudes.
4 , Madrid, Alianza, 1976, tomo I, pp.

384 y ss.
5
Puede observarse que esta introduccin hipottica de circunstancias determinantes de la ex-
cepcin es semejante a la enunciada precedentemente acerca de la suposicin de factores causa-
les desconocidos. A la vez, cabe responder que estos factores desconocidos se postulan, al me-
exhibe aristas demasiado inconvenientes: apenas sugiere la convenien-

cia de tolerar que el comensal a nuestro lado se niegue a tomar el salero
de nuestra mano y exija que lo dejemos sobre el mantel, sin necesidad
de compartir por eso sus temores supersticiosos. Los problemas se-
rios aparecen cuando liberamos el pensamiento mgico de toda atadu-
cuando tomamos la tradicin (a menudo de contenido mtico) como
aspiraciones con un trasfondo inevitable y trascendente de la realidad

y proyectamos esta manera de pensar a ciertos segmentos del discur-
cuando el pensamiento mgico se interna en el campo de la argumen-

tacin jurdica.
3. Los juristas entre las hadas
El hombre, cualquiera sea el grado de cultura que haya alcanzado,

est sometido a un bombardeo de ideas cargadas de magia. Ese bom-
-
terminar ciertos lmites del pensamiento correcto. Se trata de ideas
que no gozan de gran credibilidad consciente, pero se hallan de tal
modo integradas a la civilizacin que de todos modos tienden a mol-
dear opiniones y actitudes.
As, pues, el crimen no paga, en tanto la virtud es siempre recom-
pensada ms tarde o ms temprano; el menor acto de benevolencia que
tengamos hacia los dems ser probablemente recordado un da y teni-
do en cuenta a nuestro favor; nuestros padres siempre han sido sabios
a su manera, aunque nosotros no supiramos apreciar su sabidura; lo
ms valioso del ser humano son sus sentimientos, que nos conducen a
adoptar las decisiones correctas con mayor seguridad que los conoci-
mientos o el razonamiento; la voluntad todo lo puede: cada quien es
vencer cualquier obstculo. Sin embargo, debe esforzarse por conocer

-
mente a cabo y no vivir una vida equivocada. De todos modos, en este
guiarnos hacia la suerte que nos ha sido reservada. En este aspecto los
las de los ms obvios charlatanes, suele esconderse una verdad insos-

pechada. La muerte es irreparable, pero no es absoluta: nuestros seres
queridos nos miran con cario desde el ms all y en ciertos casos nos
protegen, especialmente si se lo pedimos. Las circunstancias desgracia-
das que nos toca vivir (expresin que indica alguna forma de reparto
trascendente) son, bien miradas, otras tantas oportunidades de buscar
la felicidad de modo alternativo o, al menos, de retemplar nuestro ca-
rcter. La vida es el mayor de los valores sobre la tierra, de manera tal
que una sola vida vale ms que todas las riquezas del mundo; el honor,
sin embargo, vale ms que la vida, y lo mismo puede decirse de la li-
bertad. En consecuencia no debemos quitar la vida a nadie, porque se
trata de un don sagrado; pero quien usa mal su libertad, llegado el caso,
puede perder su vida a nuestras manos o a las del verdugo, porque cada
quien debe hacerse responsable de sus actos (especialmente de sus cul-
pas) y el derecho de defensa se extiende a nuestra vida, a nuestro ho-
nor, a nuestra seguridad y, en ciertos casos, a nuestra propiedad. Si so-
mos contrarios a la pena de muerte, podemos sin embargo aprobar la
de prisin, porque en estos casos la libertad es un bien inferior a la
vida. El ideal de la perfeccin es la solidaridad con todos los seres hu-
manos, ms all de razas, religiones, culturas o condiciones sociales;
pero la caridad bien entendida empieza por casa y nuestro primer deber
es asegurar a nuestros hijos la educacin y el nivel de vida mejores que
podamos alcanzar para ellos: la pobreza de los otros, despus de todo,
es una condicin histricamente natural y, desde cierto punto de vista,
un don del cielo cuando cada uno sabe mantener su lugar. Nuestra feli-
cidad, si la tenemos, es seguramente un premio por nuestro buen cora-
zn, ya que de paso esta vscera es el centro de los sentimientos ms
elevados y, en especial, del amor. El amor tiene distintos grados: el ms
sublime es el de una madre por su hijo, en tanto el de un hombre y una
mujer slo alcanza la perfeccin si va ms all de la torpe atraccin
en la que ambos participantes sean estrictamente iguales pero la mujer

sepa cocinar y est siempre atenta a las preferencias de su marido. Los
prescindibles: la naturaleza contiene en s misma la perfeccin y la ar-

mona; la humilde sencillez de la ignorancia trae a menudo ms felici-
dad que el estudio, cuyo exceso, adems, puede alejarnos de la verda-

dera sabidura.
La manera que postulamos para que el derecho trate a las personas
est presidida por la idea, ya mencionada, de que la voluntad todo lo
puede (lo que permite responsabilizar a un individuo de sus actos, cua-
lesquiera sean las circunstancias en las que haya transcurrido su vida).
Quien comete un acto daoso bajo amenaza de muerte no hace mal,
porque la vida es lo ms valioso; pero quien entrega su vida para no co-
meter el acto es un hroe, porque ha dispuesto de su propia existencia
por una buena causa, sin que esta aprobacin alcance tan claramente
a los suicidas. Una fuerte constriccin inmediata (como una amenaza
de muerte) nos releva de responsabilidad por lo que hagamos bajo su
que tuvimos o el mal ejemplo recibido de nuestros mayores) goza de

poca credibilidad como eximente de culpa, aunque se insista cotidiana-
Los seres humanos pueden cometer actos buenos o malos indistinta

y sucesivamente, pero los personajes del mundo mgico tienen carac-
teres permanentes: los ogros comen carne humana, las hadas son be-
nvolas, las brujas son malignas. De manera semejante, nuestros usos
mayora de las personas) y las trasladan al campo del derecho y al de

la poltica, por medio de ciertos presupuestos recnditos de la moral.
-
corrupcin es un corrupto. Quien comete un delito es un delincuente.

Quien dice una mentira es un mentiroso. Quien hace lo que aprobamos,
en cambio, es bueno, generoso, altruista6. Y a partir de esa generaliza-
cin del acto al autor, inducimos (al menos salvo prueba en contrario)
las caractersticas de cualquier otro acto de los mismos autores7. Por
6
-
nes curiosamente contradictorias, como la del buen ladrn, la del homicida clemente o la del
amable estafador.
7
La doctrina penal, desde la ptica liberal de las garantas y de los derechos humanos, re-
acciona fuertemente contra el llamado delito de autor. Sin embargo, la gente comn tiende a
-
ducacin. Pero aun estos ltimos tres benevolentes vocablos, a su vez, dan por supuesto que la
comisin de un delito implica que en el autor hay algo intrnsecamente perverso (irredento, in-
adaptado, mal educado) que ha de conducirlo a reincidir a menos que se haga algo para corregir
esa falla.
eso nos parece tan absurdo or cmo los torturadores, luego de una lar-
ga jornada de trabajo con picana, parrilla y submarino, llegan a su casa,
besan a su mujer y juegan amorosamente con sus hijos: nos parecera
ms lgico que se entretuviesen pinchando los ojos de su beb recin
nacido.
Por otra parte, se supone que los jueces hacen justicia. El sistema
judicial suele llamarse administracin de justicia, lo que indica que la
-
tribuyen entre los ciudadanos como los panes y los peces del relato
evanglico. Pero tambin se encuentran sujetos a la ley, y por eso se les
exige que juren aplicarla. La ley es vaga y la justicia es materia de apre-
ciacin subjetiva, pero es obvio que, desde el punto de vista de un mis-
mo observador, la aplicacin de la ley puede no ser justa. La tradicin
ha elevado esta perspectiva a la categora de adagio: summum ius, sum-
ma iniuria. Y ha supuesto la existencia de un valor auxiliar, la equidad,
que no slo suaviza los excesos de la ley, sino incluso los de la justi-
lo que no deja de ser curioso ya que todos los casos concretos son par-
ticulares y, si la equidad fuera su justicia, la justicia general carece-
ra de campo de aplicacin8. Pero la tradicin elige no prestar atencin
a las contradicciones que ella misma seala: seguramente supone que
augusta9, reciben
alguna clase de poder mgico que los habilita para satisfacer a la vez
-
ra), la justicia (que no depende de ella) y la ley (que el juez ha jurado
aplicar). As como la magia de los prestidigitadores consiste en la ha-
bilidad de los movimientos unida a la capacidad de distraer al pblico
con sus palabras y gestos para ocultar el truco, la magia que permite a
los jueces cumplir a la vez esas dispares exigencias opera mediante la
-
ga que se emplea para reconocer el derecho, la realidad que se supone
livianamente detrs de cada vocablo, la verdad que se atribuye a cier-
8 La relacin y la diferencia entre los ms que vagos conceptos mencionados con las palabras
El
fenmeno normativo, Buenos Aires, Astrea, 1987, pp. 118 y ss).
9
Diccionario Vox, Barcelona,
Bibliograf, 1983). En castellano, el Diccionario de la Real Academia le atribuye el sentido de
que infunde o merece gran respeto y veneracin por su majestad y excelencia.
tos juicios de valor y la mayor o menor habilidad literaria que permite

-
va y difusa.
La mayora de estos elementos argumentales, poco fundados en la
observacin emprica, sirven un esquema ideolgico en el que cual-
quiera puede hallar fundamentos para sus pretensiones y quienes tienen
-
dencia, a partir de sus ms amplios recursos para la comunicacin co-
lectiva. Pero puede parecer curioso que tantas personas, incluso aque-
entusiasta como subconsciente a algunas o a muchas de aquellas ideas,

as como que lo hagan tantos individuos dotados de un elevado nivel
de cultura.
Es que precisamente en la cultura se ha enquistado el pensamiento
mgico; en especial en la parte de la cultura que disfruta de las palabras
y se conmueve ante las imgenes. El blindaje que recubre ese quiste es
la belleza, por lo que convendr examinar por un momento el funcio-
namiento de la emocin esttica.
El lenguaje (hablado o escrito) sirve para transmitir ideas. Pero re-
importa transportarla de un cerebro a otro, as como un metal transmi-

te el calor o un cable transmite corriente elctrica o mensajes telef-
o las palabras, no sucede estrictamente con las ideas. La idea del emi-
otra cosa que suscitar una idea en la mente del interlocutor. El lengua-
je tiene la capacidad para suscitar ese fenmeno, pero la perfeccin
de esta supuesta transmisin depende de la coincidencia de cdigos
(otro tanto pasa con el telfono o el fax: a diferencia de la carta, que s
se transporta fsicamente, slo generan cambios en elementos que ya
formaban el entorno del receptor: papel, tinta, aparato, aire. Y, adems,
el mensaje est en el medio pero no es el medio (pese a la aguda met-
fora de McLuhan): su lectura correcta depende del cdigo del receptor
y de su coincidencia con el del emisor.
El mensaje, pues, depende siempre de algo que ya se encuentra ins-

talado en el receptor. Pero hay grandes diferencias acerca de cunto de-
penda de elementos de esa clase.
En la comunicacin que pudiramos llamar perfecta, emisor y re-
ceptor tienen conciencia clara y explcita de todas las coincidencias ne-
cesarias. En esas condiciones, el mensaje recibido coincide previsible-
mente con el emitido de manera completa. Pero hay que reconocer que
aquella perfeccin rara vez se da en la prctica, salvo cuando se em-
-
dos; la lengua materna se aprende por imitacin temprana, de modo
que aun sus palabras ms precisas adquieren para cada hablante mati-
ces sutiles, diversos y a menudo ignotos que provienen de las circuns-
tancias en las que el vocablo fue odo durante su infancia.
En la mayora de los casos, sin embargo, las divergencias entre el
cdigo del emisor y el del receptor no son demasiado graves: no supe-
10
y, en consecuencia, permanecen ignorados.

Semejante situacin es peligrosa porque, aun por debajo del umbral
comprensin de los mensajes. Y, como a mayor vaguedad de una pa-

labra ms alto es aquel umbral, los interlocutores pueden creer que se
entienden cuando sus oraciones, aparentemente coincidentes, estn en
verdad concebidas en diferentes idiomas.
El caso clsico de este fenmeno es la metfora, donde el emisor tira
una botella al mar con la esperanza de que el receptor la pesque con su
propia red11. Pero tambin sucede que el emisor pretenda ante todo ex-
10
Si se analiza mediante algn ejercicio de introspeccin el uso que damos a la idea de pro-
blema
un modelo descriptivo de cierto segmento de la realidad, que abarca ciertas caractersticas que
juzgamos relevantes; 2) un modelo prescriptivo (deseable) del mismo segmento, trazado a partir
de juicios de relevancia semejantes que permitan la comparacin; 3) una divergencia entre los
dos modelos y 4) que la magnitud de esa divergencia supere cierto umbral de tolerancia subjeti-
vamente determinado.
11
-
presa su idea mediante una comparacin implcita y seguramente susceptible de varias interpre-
taciones, con la esperanza de que el receptor, desde su propio sistema de pensamiento y afecta-
quiso darles.
presarse en su metfora y encomiende implcitamente al receptor hacer

con ella lo que quiera, pueda o sepa12.
El colmo de la metfora es la msica13. En ella, la comunicacin
rara vez contiene ideas, pero despierta sentimientos segn cdigos su-
mamente imprecisos que estn en la cultura compartida: marcha, vals,
cosas
distintas, pero esas cosas no son ideas, o al menos no son ideas claras.
En cada caso se trata de sentimientos, de climas mentales, de recuerdos
personales vagamente agrupados junto con alguna emocin. Supone-
mos que existe algn grado de correspondencia entre los sentimientos
del compositor y los que la pieza suscita en el oyente, pero no hay ma-
librado a su suerte con el resguardo de que la msica nunca causa dao.

En ciertos casos, el sentimiento que se intenta expresar o transmitir es
puramente esttico y depende de cdigos musicales an ms sutiles:
ah puede advertirse la diferencia entre Bach y Beethoven.
Ahora bien, es un hecho inquietante que fenmenos de la metfora
cercanos a la msica seducen la mente del receptor (lo quiera o no el
emisor, que de todos modos rara vez es reacio a ello) con independen-
cia de los contenidos. Hay oradores que seducen a su auditorio con la
msica de sus palabras de tal suerte que el mrito que resida en su sig-
-
quiera sea el pensamiento que con ellos se exprese, tienden a encantar
al pblico y conducen a sus oyentes o lectores a repetir y admirar sus
manifestaciones14.
12
-
mente lgico, o en el juego de categoras racionales presentes en el dilogo, no en la red con-
las Ideas ganadas a partir de los sucesos del amor. Desinteresarse del enlace entre Eros y Eidos,
romper el proceso de produccin de las formas y las ms altas verdades; apartar la red que se
arroja sobre los placeres del vino y del amor para ubicar a stos en el cuadriculado del Saber y
el conocimiento. Desarticular los montajes formados para que el Filsofo pueda en la cspide
celebrar al Eros-Verdad, he aqu todo lo que se propone el nuevo rgimen de lectura de Hans
y otros, Materiales para una teora crtica del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991, pp.
29-30).
13
Cfr. Carnap, Rudolf, La superacin de la metafsica por medio del anlisis lgico del len-
guaje, Mxico, UNAM , Cuaderno 10, 1961, p. 33.
14 Es un lugar comn en la Argentina la cita de un poltico que era considerado un gran ora-
dor: El que camina el camino de su tiempo argentino no llegar nunca, pero llegar siempre.
Claro est que ese fenmeno depende de una inconsciente valoracin

de la forma por encima del contenido o, tal vez con mayor propiedad,
de la confusin entre forma y contenido, en consonancia con un cdigo
aproximadamente mgico. La cultura que absorbemos desde nuestro
-
citos en los cuentos de hadas. La mente poco dada al anlisis da todos
los cdigos por sentados y supone que otros no son posibles: ste es el
primer y decisivo paso para adoptar una actitud conformista de creduli-
Los fundamentos del pensamiento mgico (la confusin entre deseo,

tradicin, fantasa y realidad, el valor argumental que se concede a la
metfora por s sola) no son fciles de aceptar: de hecho, son habitual-
mente rechazados cuando se los juzga explcitamente a la luz de los he-
chos. Pero, en la desprevenida rutina cotidiana, las personas los acep-
tan con cierta levedad gracias a la literatura y a la belleza. Y encuentran
para ello la coartada ontolgica de todo un mundo espiritual, algunos
de cuyos segmentos se hallan protegidos por la fe religiosa, propia o
ajena.
Sera exagerado, sin embargo, culpar a la religin por nuestras di-
-
persticin, goza de una amplia cobertura cultural que no est hecha
de fe, sino de belleza: desde la mitologa griega hasta Tolkien, pasan-
un modo de pensar que tiene sus propias reglas, ajenas en parte a las
del mundo real, y que dispone nuestras emociones para que, en las cir-
cunstancias apropiadas, tiendan un velo capaz de disimular sus incon-
de ocultar tales defectos, que siempre sern reconocidos por nosotros

como algo obvio: lo que hacemos es no prestarles atencin cuando vie-
nen envueltos en la coartada de la esttica.
-
cin sin pretender su veracidad y a comprender la fantasa segn las re-
glas que ella misma se impone, pero tambin impulsados por una inve-
terada ontologa a conceder cierta forma ideal de realidad a cualquier
creacin de la mente, vemos desdibujarse en nuestro criterio la frontera
que preferimos que otros crean, lo que algunos han credo en el pasado
y lo que simplemente juzgamos hermoso aunque nadie lo haya credo
jams. Esta suave confusin tiende a liberar la metfora de su necesa-
rio anclaje en el mundo de lo concreto y, por va de imgenes osadas,
vagos sobreentendidos, sutiles toques en las emociones subconscien-
tes y el poder musical del lenguaje, nos conduce a menudo a aceptar la
magia fuera de la literatura y a no ejercer un alto nivel de rigor metodo-
lgico para valorar las palabras con las que sostenemos u omos soste-
ner la realidad de aquello que deseamos.
El discurso jurdico es especialmente lbil al mecanismo descripto.

En primer lugar, porque una de sus funciones (la principal o acaso la
nica, para muchos especialistas) consiste en persuadir al otro, en de-
bilitar subjetivamente sus defensas argumentales, en aparentar que el
trascendente o, por lo menos, la nica consecuencia posible de circuns-

tancias que debemos aprobar como moralmente deseables o recono-
cer como objetivamente inevitables. En segundo lugar porque, conse-
cuentemente, no se intenta distinguir con certeza nuestros deseos de
la realidad y las iniciativas que han intentado hacerlo (como el positi-
vismo metodolgico) son corrientemente denostadas como intiles y
aun como contrarias a la dignidad del hombre. En el tercero, cabe se-
alar que todo lo referente a las aspiraciones e intereses del hombre se
-
cin que supone imposible penetrar su realidad trascendente, somete
las prcticas a ritos (como los del juicio oral, especialmente si se de-
cide por jurados) y convierte a jueces y abogados en sacerdotes de un
culto aproximadamente laico.
En estas condiciones, algunas opiniones ms o menos recibidas abo-
nan el terreno para que crezca sin trabas la rama dorada que sirviera
de smbolo a Frazer15. Una de ellas sostiene que, dado que el hombre
es libre para adoptar sus decisiones y las condiciones en las que lo hace
son nicas e irrepetibles, es vano en ltima instancia todo intento de
15
La rama dorada, Mxico, FCE, 1969.
apresar su diversidad mediante prohibiciones u obligaciones genera-

les. Otra, que la sabidura de los antiguos es insuperable y apenas pue-
de complementarse con actualizaciones que respeten su espritu. Una
tercera, que los procedimientos exactos y los avances tecnolgicos slo
deben incorporarse con precaucin y parsimonia, pues pueden ser in-
apropiados para contener, expresar o transmitir lo justo, y que, por cier-
to, cualquier intento por medir la justicia es ridculo; no porque ella no
mensurable mediante unidad alguna. Una cuarta, relacionada con sta,

indica que el derecho que se halla en juego en cada caso est a la vista
de todos y puede ser mejor advertido por las mentes sencillas que por
los estudiosos intoxicados de saber libresco16.
La incertidumbre que se predica como caracterstica inevitable y aun
deseable de las normas generales contrasta con la certidumbre atribui-
da a las soluciones concretas. El legislador debe resignarse a regir a los
individuos desde lejos, sin seguridad alguna de que su voluntad ha de
llegar al caso concreto. El juez, en cambio, tiene a la vista todas las cir-
cunstancias del caso17 y, con ese conocimiento, est en condiciones de
extraer del derecho (del que la ley es una manifestacin menor) la solu-
cin adecuada, para lo que a la justicia ha de agregar la equidad.
El paquete mgico, de esa manera, queda bastante bien atado. Cada
caso tiene una solucin, en cuya bsqueda la ley aporta apenas una
gua. La justicia, fuente ltima de esa solucin, est a la vista pero,
dado que su percepcin puede hallarse sujeta a distorsiones, su deter-
minacin queda a cargo del juez, dotado de cierto poder trascendente
para decidir con equidad. El magistrado puede equivocarse, pero no es
tanto, podra requerir una solucin particular. De todos modos, queda

16
En El mercader de Venecia, de Shakespeare, Porcia, dama discreta pero lega, hace justicia
en el caso mediante un argumento ms que dudoso y en un contexto discriminatorio que hoy se
juzgara polticamente incorrecto. El inculto pero sensato Sancho Panza expide soluciones certe-
ras en la nsula Barataria. Ntese que ambos personajes hacen el papel de jueces y no el de legis-
ladores, lo que tiende a traducir la idea de que toda justicia es individual.
17
La relevancia y la imprevisibilidad de las circunstancias del caso es una idea ciertamente
las que exhiben algn valor como variables jurdicas del caso. El culto de la incertidumbre en-
cubre aqu la perspectiva de aplicar discrecionalmente diversas normas en casos sucesivos. Se
cfr. Alchourrn, Carlos E., y Bulygin,
Eugenio, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, As-
trea, 1974, pp. 157 y ss.).
abierta a los especialistas la posibilidad de discutir la decisin cuando

ella vulnere alguno de los principios que, por ser fundamentales, pue-
den extraerse fcilmente de la naturaleza del hombre, de su dignidad y
de las necesidades de una convivencia social decente.
Argumentos de este tipo han sido esgrimidos a lo largo de la historia
con cambiantes objetivos, ya sea a favor del poder teocrtico medieval,
del humanismo renacentista, de la revolucin fallidamente igualitaria
que surgi del Iluminismo, de las persecuciones stalinistas, de la polti-
ca sangrienta del Tercer Reich, de la defensa del estado democrtico o
de las diversas tesis que hoy se contraponen entre s en materia de bio-
tica. La corriente positivista, representada con distintos matices por
-
molgicas de un pensamiento semejante, pero no propuso en su lugar
un catecismo interpretativo. Hoy, cuando las tiranas polticas se hallan
en retirada y el mundo tiende a discutir planes sociales, preferencias
aduaneras y regmenes de apoyo a la produccin, el discurso jurdico
enraizado en el pensamiento mgico vuelve por sus fueros para servir
de base al desarrollo de los derechos humanos, a la autonoma indi-
vidual y al respeto de la diversidad18. Y lo hace montado sobre cierto
consenso, ahora liberal y democrtico.
El panorama es polticamente alentador, pero desde el punto de vista
metodolgico adolece de las mismas fallas de siempre: no logra estruc-
turar un pensamiento jurdico consistente a menos que se presuponga
-
ble para dirimir las controversias.
La diferencia consiste acaso en que, una vez debilitados los presu-
-
cultades pragmticas del pensamiento mgico-jurdico. Hoy, cuando ya
no vale la pena ser iusnaturalista porque el debate acerca del contenido
de los principios de justicia se ha convertido en parte de la interpreta-
cin constitucional, los ojos de los demcratas estn puestos en los de-
rechos fundamentales con la misma fascinacin con la que los ojos de
redescubierto el Bien, porque logramos, hasta cierto punto, que el es-

-
18
Los objetivos alguna vez perseguidos, incluidos las persecuciones medievales y el nazis-
mo, siguen presentes en ciertos segmentos de la sociedad: los nuevos ideales, al superarlos his-
tricamente, slo los tapan como capas geolgicas posteriores.
cidos de esto, encontramos la verdad jurdica en el anlisis valorativo

de enunciados bien intencionados pero sumamente vagos, sacralizados
ahora por los textos de constituciones, declaraciones y convenios inter-
nacionales. Esos textos enuncian principios; y la aplicacin ponderada
de esos principios generales, aun por encima de la ley misma, marca el
19
camino de la solucin jurdicamente correcta .
El esquema descrito precedentemente permite imaginar un ejemplo
demostrativo. Supngase una constitucin o un modelo de constitu-
ciones apropiado para cualquier pas que tuviese el siguiente texto:
Artculo 1. Todos los habitantes de la Nacin estn obligados a obrar

con justicia y, en su caso, con equidad, en cualquier circunstancia en la
que se hallen en juego derechos o intereses de terceros.
Artculo 2. El que no obrare de acuerdo con las normas precedentes
ser responsabilizado o reprimido de modo acorde a la persona del in-
fractor y proporcional a la gravedad del hecho cometido, habida cuenta
de la importancia de los derechos afectados.
Artculo 3. Derganse todas las dems normas generales vigentes
hasta el momento.
Es claro que un sistema semejante sera inaceptable. No porque las

normas que lo componen fuesen injustas, sino por su extrema vague-
dad. Cada uno, aun de buena fe, quedara habilitado para conjeturar el
tipo de conducta que en un caso concreto es jurdicamente exigible, o
la clase de reaccin que merece quien no la cumple. Sin embargo, o
tal vez por eso mismo, sera difcil encontrar un solo individuo que se
mostrase disconforme con el sentido de la ley, y no faltaran quienes la
ensalzasen como la recepcin ms completa del principio universal de
la justicia.
En la medida en la que asignamos preeminencia casi excluyente al
logro de los objetivos que juzgamos justos y recurrimos crecientemen-
te al uso de principios morales para atribuir contenidos al derecho, a la
vez que menospreciamos las ventajas colectivas de lo formal, nos diri-
gimos en la prctica hacia un estado de cosas semejante al representa-
do por la breve constitucin del ejemplo propuesto. Privamos al dere-
cho de lo que es acaso su nico mrito, brindar un mnimo de certeza
-
19
Cfr. Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Planeta-Agostini, 1993.
pre contaremos con jueces polticamente correctos y que nuestras con-

vicciones liberales y democrticas han alcanzado el y
prevalecern para siempre.
Pero, si nos atrevemos a despejar por un instante la bruma del pen-
samiento mgico, podremos examinar la situacin a la luz de la conve-
niencia prctica. Veremos entonces que, ahora como en el pasado, la
pretensin de justicia a ultranza para el caso individual tiende a disper-
sar los criterios de decisin y a disminuir las garantas que emanan del
sistema fundado en normas generales, al que hemos dado el nombre de
estado de derecho. Advertiremos que vivir en un estado de derecho im-
-
nas seguridades permanentes y colectivas. Y no esperaremos que Pap
Noel, revestido de la toga judicial, deshaga todos los entuertos mien-
tras contemplamos cmo los principios, bajo la forma de hadas encan-
tadoras y generosas, danzan en el parque del Derecho.

NOTAS
UNA NOTA SOBRE LA TOLERANCIA
Ren Gonzlez de la Vega*
E l tema del que me ocupo aqu, gira alrededor de una sola pregun-
ta. La que tratar de contestar aunque sea de manera parcial y no
-
te, echar a andar el mecanismo de la tolerancia?
-
pliamente aceptado que la tolerancia es algo (y digo algo, pues
para algunos autores es una virtud, para otros, una actitud, para otros,
un procedimiento, otros la ven como un clculo, etctera.) que se pre-
senta en tres circunstancias que, comnmente, son llamadas circuns-
tancias de la tolerancia.
Estas circunstancias son: (1) la lesin de una conviccin relevante;
(2) la competencia adecuada para prohibir, frenar, obstaculizar o disua-
dir el acto que es objeto de tolerancia y, (3) la ponderacin entre la con-
viccin lesionada y otro grupo de principios que nos proveen de razo-
nes para no intervenir en contra del acto en cuestin.1
Advirtase, que dichas circunstancias estn en un orden cronolgi-
co de aparicin. Es decir, se requiere que haya tenido lugar la primera
circunstancia para que las dos posteriores puedan aparecer. En ese sen-
tido, la primera circunstancia a la que nos enfrentamos consiste: en el
acto de un tercero que lesiona una de nuestras convicciones relevantes.
Es decir, el mecanismo de la tolerancia se echa andar cuando alguien
UNAM.
1
Vanse entre otros trabajos, Annette Schmitt en Las circunstancias de la tolerancia, Doxa.
Valds, No pongas tus sucias manos sobre Mozart. Algunas consideraciones sobre el con-
cepto de tolerancia, en del mismo autor, Instituciones Suicidas. Ensayos sobre tica y poltica,
Paids- Facultad de Filosofa y Letras UNAM , Mxico, 2000, p. 190. Rodolfo Vzquez, Libera-
lismo, Estado de Derecho y minoras, Paidos-Facultad de Filosofa y Letras UNAM, Mxico,
2001, pp. 31-81.

186 REN GONZLEZ DE LA VEGA
podemos, pero no queremos por determinadas razones, actuar en con-

tra del acto que la lesion.
Con esto en la cabeza, se antoja coincidir con aquellos autores que
argumentan que la tolerancia es algo que debera desaparecer de nues-
tros discursos prcticos. Que en el momento en el que dejemos de ha-
blar de ella, es porque ya no hay desacuerdos, diferencias, divergen-
cias, oposiciones o incompatibilidades entre nosotros los hombres; es
Esto me recuerda a aquella frase con la que Isaiah Berlin inicia su

ensayo Dos Conceptos de Libertad. Berlin dice que si los hombres no
antepasados hubiesen seguido imperturbables en el jardn del Edn, los

estudios a los que est [dedicada] la teora poltica y social [y, podra-
mos incluir aqu tambin a la moral] apenas podran haber sido conce-
bidos. Pues estos estudios tienen su origen y se desarrollan en la exis-
tencia de la discordia.2
Sin duda Berlin tiene mucha razn. Pero, si nos quitamos las gafas
de la utopa veremos que esto no es posible. De hecho, y si apresura-
mos mucho esta idea, dira que quien mantiene esta posibilidad, la po-
ciertas tesis autoritarias, que me parecen an ms difciles de susten-

tar.
-
cia, fundamentalmente, porque como vengo diciendo, aceptar la exis-
tencia de convicciones relevantes para la consecucin de sus planes
de vida es una condicin conceptual que eliminara, ipso facto, la pos-
tura del relativista. Tambin, si se acepta que estas convicciones pue-
den ser menguadas por un lapso determinado de tiempo a favor de al-
gn otro grupo de razones (morales o prudenciales) se eliminara la
posibilidad de una visin autoritaria.
qu convicciones pueden ser candidatas para la tolerancia y qu con-
las posturas relativistas y absolutistas para establecer un conjunto de
2 Isaiah Berlin, Dos conceptos de libertad, en el libro del mismo autor, Cuatro ensayos so-
bre la libertad, Alianza, Madrid, Espaa, 2004, p. 215. los corchetes son mos.
UNA NOTA SOBRE LA TOLERANCIA 187
convicciones que todos creamos pueden ser admitidas en el cerco de la

tolerancia.
En otras palabras, todava est pendiente resolver la cuestin de qu
convicciones pueden echar a andar el mecanismo de la tolerancia jus-
Ya ubicados en este problema, prestemos atencin al enunciado le-
arroja tres elementos importantes para nuestra tarea. Qu debemos en-

tender por lesin, por conviccin, y por relevancia de una con-
viccin.
-
sin bastante laxo. Esto es, por lesin entender cualquier acto (ac-
cin u omisin), creencia, actitud, prctica o inters de un tercero que
afecta una de nuestras convicciones relevantes.
conviccin corresponde a las creencias que nos importan vitalmente,
que orientan acciones necesarias para la vida, y no forzosamente a las

ms probables o probadas.3
En otras palabras, una conviccin juega un papel importante dentro
del sistema de valores o de reglas que la alberga.
Al menos de manera intuitiva, todos nosotros sabamos que una con-
viccin es una creencia arraigada en nuestro sistema de valores.
Pero el punto es: cmo saber qu convicciones son relevantes para
la tolerancia?
Segn Schmitt, la importancia de una conviccin puede medirse,
por ejemplo, observando si el disgusto (o irritacin), es decir, el recha-
zo que provoca su lesin es tan grande que existe una tendencia a res-
ponder con una intervencin.4 Por lo tanto, segn su apreciacin, si
observamos que la reaccin es de tal magnitud que el sujeto lesionado
se ve forzado a actuar en contra de la accin, ya sea para frenarla, dete-
nerla o prohibirla, lo ms probable es que estamos frente a una convic-
cin relevante.
Esto me parece poco satisfactorio. Pues, en realidad, no contesta a la
3
Luis Villoro, Creer, saber, conocer, Siglo Veintiuno ed., Mxico, 1982, p. 119.
4 Annette Schmitt, Las circunstancias de la tolerancia,
derecho, No.11, Alicante, Espaa, 1992, p. 73.
que debemos entender por relevancia. La intensidad de la reaccin, tal

y como la describe Schmitt, se produce precisamente por la relevancia
de la conviccin lesionada y no de manera contraria. Esto es, que la re-
accin ante la lesin haya hecho de la conviccin, una conviccin rele-
vante. Si la conviccin no era relevante antes de que sucediera la lesin
no estaramos hablando de tolerancia de acuerdo con el mismo marco
conceptual propuesto por Schmitt.
El punto aqu es, quin o cmo se resuelve la relevancia de una con-
viccin y no la intensidad del dao causado a la misma.
-
5
cin es un candidato para la tolerancia. Precisamente, por ser as,
quin decide o cmo se decide la relevancia de una conviccin?, de-
bemos aceptar todas las convicciones que un agente considera relevan-
tes como candidatas para la tolerancia?; me parece que este es el quid
de la cuestin.
para ellas, la relevancia de una conviccin es determinada por los de-

seos o emociones de cada individuo.
sostener que la tolerancia es prima hermana del relativismo. Pues aqu

no hay otro criterio ms de relevancia que los deseos y las preferencias
de cada individuo. Esto las llevara a pensar que es legtimo frenar o
prohibir el acto de un tercero que afecta una conviccin que est basa-
da en un deseo o una inclinacin meramente subjetiva.
Una postura radicalmente opuesta a sta, sera aquella postura que
considera a la tolerancia como un valor moral. Segn esta otra postura
las convicciones tienen que ser relevantes desde un punto de vista mo-
ralmente objetivo.
Pensemos en autores como D. D. Raphael y Peter Nicholson. Ra-
phael, por su parte argumenta que:
la inclinacin de prohibir [un acto] no debe ser el resultado de un anto-

jo o de un disgusto arbitrario, sino tiene que estar razonablemente fun-
damentado en una desaprobacin de la que puedas esperar sea con otras
5 The Philosophical Forum, 1982-83,

Vol. XLV:2, p. 191. Citado en el mismo sentido por Annette Schmitt, op. cit., p. 73.
malo. Un juicio tal, no expresa una preferencia puramente subjetiva,

sino que tiene una pretensin de universalidad. Pretende ser aceptado
por cualquier agente racional.6
Por otro lado, Peter Nicholson no argumenta algo muy diferente. Ni-
cholson dice que:
la tolerancia es un asunto de eleccin moral [] nuestros gustos o in-

clinaciones son irrelevantes.7
Con estas cartas sobre la mesa, es fcil apreciar que ambas posturas
sostienen un mbito de circunferencia muy distinta. Mientras que, se-
gn las posturas de Schmitt y Warnok cualquier conviccin que un in-
dividuo considere relevante puede echar andar el mecanismo de la to-
lerancia. Filsofos como Nicholson y Raphael cierran ese mbito para
las convicciones moralmente relevantes.
Pongmoslo en otras palabras. Una postura considera que las con-
vicciones que parten de nuestros gustos e inclinaciones pueden activar
actos de tolerancia, la otra postura no.
Un argumento, bastante usual por cierto, para aceptar convicciones
que se derivan de nuestros gustos e inclinaciones es, que de lo contra-
rio, excluiramos del mbito de la tolerancia todos los casos de prejui-
cio racial. Esto es, los casos de racismo.
No s hasta qu punto sea sensato incluir el prejuicio racial dentro
del mbito de la tolerancia. Sensatamente se puede hablar de toleran-
cia haca los negros, judos o latinos por cuestin de raza? No olvide-
mos que para hablar de tolerancia no es nicamente necesario que exis-
ta un rechazo haca algo sino tener el poder o la competencia para
prevenir, detener o prohibir ese algo. Me parece que en el caso de
prejuicios raciales no es posible encontrar esta condicin.
dice que si un grupo simplemente odia a otro, como en una vendetta

entre clanes o en los casos de puro racismo, no es realmente tolerancia
lo que se necesita; los involucrados tienen ms bien que deshacerse de
su odio, de su prejuicio o de sus recuerdos implacables. Si le estamos
6
D.D. Raphael,The intolerable, Susan Mendus (ed.), Justifying Toleration. Conceptual and
Historical Perspectives, Cambridge University Press, 1988 , p. 139. Los corchetes son mos.
7 Cfr.,
Aspects of Toleration, Londres/Nueva York, 1985, p. 160.

pidiendo a la gente que sea tolerante, estamos pidiendo algo ms com-

plicado que esto.8
Bajo este prisma, en mi opinin, la segunda propuesta, aquella que
propone excluir las convicciones derivadas de nuestros gustos e incli-
naciones del mbito de lo tolerable, es ms plausible que la primera.
Sin embargo, para analizar la cuestin de la relevancia de nuestras
convicciones, no basta con lo que he dicho. A mi juicio, no creo que
genere gran debate la cuestin de excluir aspectos como el prejuicio ra-
cial de este mbito de cosas potencialmente tolerables o no tolerables.
Fundamentalmente, por la irracionalidad que viene aparejada de pensar
que uno puede cambiar o detener algo que, en realidad, est fuera de
nuestras manos poderlo hacer.
Empero, hay convicciones que parten de nuestras inclinaciones que
no son tan fciles de desechar. Como podra ser el caso de las convic-
ciones religiosas. Sobre todo, si pensamos que quien sujeta una creen-
cia religiosa piensa tener en sus manos la verdad sobre nuestro destino
divino. Y sacar dichas creencias del mbito de lo (no) tolerable repre-
sentara o una especie de absolutismo moral o que dicha persona, en
realidad, no les est otorgando el valor supuesto por el peso de su fe.
Sin embargo, en estos casos hay que tener en cuenta una cuestin im-
portante que surge como lmite a toda conviccin; sea sta, religiosa o no.
Se trata del hecho, que ya vena anotando antes, de que no podemos
tolerar algo que el prevenirlo o detenerlo est fuera de nuestro alcance.
Este es el caso, por ejemplo, de cuando una conducta, acto o creencia
est explcitamente prohibido(a) o permitido(a) por un sistema norma-
tivo superior al nuestro; ste podra ser el caso de los derechos huma-
nos.
No dejemos de notar que esto sucede sin importar la clase de con-
viccin que ha sido lesionada. En el caso de las convicciones religio-
sas, por ejemplo, hoy en da sera difcil (o, al menos, nos sonara ex-
momento9, razones por las que debemos tolerar a otras personas que
adopten un credo religioso distinto al nuestro. Y, sobre todo, nos sona-
ra an ms extrao que al hacerlo no mencionarn los derechos huma-
8
Bernard Williams, Toleration: An Impossible virtue?, en David Heyd (ed.), Toleration.
An elusive Virtue, , p. 19.
9 Carta sobre la tolerancia,
1997.
nos. Cmo vamos a hablar de tolerancia a los herejes, a los ateos, a los
musulmanes, a los judos o a los catlicos, cuando todos los seres hu-
manos, desde hace varios aos ya, tenemos y reconocemos el derecho
universal de adoptar cualquier creencia religiosa.
A estas alturas, seguramente, algn crtico me podra contra-argu-
mentar con algunos de los hechos sucedidos a partir del 11-S y con el
desate de lo que varios diarios han llamado la moderna guerra santa.
-
-
munidades tnicas y religiosas que habitan dentro de los mismos pa-
ses europeos: como es el caso de Blgica, Holanda, Espaa, Irlanda del
norte y Francia, entre otros.
Mi crtico me dira que tengo que pensar, por ejemplo, en casos que
reiteradamente se han usado como representaciones claras de intoleran-
10
, o las
declaraciones anti-islmicas del lder del partido de extrema derecha
Vlaams Belang,11 en Blgica, o los argumentos de la minora musulma-
na en Paris, Francia, con los que defendan el uso del velo islmico.
Sin embargo, pese a estos ejemplos, y precisamente por el recono-
cimiento de esta clase de derechos (humanos), es que estos hechos son
criticables.12
razones de fe, es criticable que haya lderes polticos que arremetan
contra otro credo religioso, y es criticable que grupos minoritarios ten-
gan que defender costumbres religiosas que prima facie no afectan a
nadie.
Me parece obvio. Pero repito que baso mi argumento en el recono-
cimiento universal de un derecho a la libertad de creencias fundado en
los derechos humanos.
Y, fundamentalmente, en la idea de que los derechos humanos deben
ser entendidos como una clase de derechos morales. En este sentido,
la alusin a derechos humanos adquiere una importancia radical para
cuestionar leyes, instituciones, medidas y acciones, esos derechos no
10 Murder in Amsterdam. The

Death of Theo Van Gogh and the Limits of Tolerance, The Penguin Press, New York, 2006.
11
Sobre estas declaraciones vase Le Monde, del Domingo 8 y del Lunes 9 de octubre de
2006. El Times Europe, del 21 de febrero de 2005
12 Carlos S. Nino, tica y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentacin, Editorial As-
trea, Buenos Aires, Argentina, 2 ed., 2005, p. 15

que, en todo caso, se entiende que los derechos jurdicos as creados

constituyen slo una consagracin, reconocimiento o medio de imple-
mentacin de aquellos derechos que son lgicamente independientes
de esta recepcin jurdica. Se reclama el respeto de los derechos huma-
nos aun frente a sistemas jurdicos que no los reconocen y precisamen-
te porque no los reconocen13.
Esta misma forma de entender a los derechos (humanos) ha sido re-
dice que los derechos (aun cuando no sean absolutos y puedan ceder
frente a otros derechos u objetivos sociales colectivos especialmente
urgentes) constituyen un lmite o umbral en contra de medidas funda-
das en la persecucin de objetivos sociales colectivos.14
Me parece que esta postura puede aclarar tambin, y hasta cierto
grado, la pregunta de si tendramos la capacidad o no de tolerar algu-
na regla del derecho positivo que dae alguna conviccin moralmente
relevante?
Ahora bien, puede ser que haya ido demasiado rpido. Para ejempli-
-
caturas del profeta islmico Mahoma. Este hecho llev a una serie de
violentas protestas encabezadas por la comunidad musulmana. Las ca-
ricaturas fueron por ellos acusadas de ser insultos culturales, islamo-
fbicas, blasfmicas y de llevar consigo la intencin de humillar a la
minora musulmana que habita en Europa. Por otra parte, algunos sim-
patizantes del peridico dans argumentaban que ste tiene el derecho
de expresarse libremente.
Represe que en este caso estamos frente a convicciones considera-
das moralmente relevantes y que la opinin pblica citaba la palabra
tolerancia y el papel que sta juega en las sociedades multiculturales
continuamente. Sin embargo, no considero que este problema, en la ac-
tualidad, involucre actos de tolerancia, sino, ms bien, se trata de un
-
tad de expresin) y de su efectiva aplicacin y reconocimiento.15
13
Carlos S. Nino, op. cit., p. 15
14
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, Massachussets, 1977, pp. 91-2
15
Ya, qu tanto peso se est dispuesto a atribuirle a cada uno de estos derechos es cuestin
de otra discusin. Pues, si bien, esto en gran parte tambin depende desde qu peldao interpre-
temos los derechos en cuestin, es decir, cul es ms importante o de mayor peso. Este punto
Si aceptamos que nuestras convicciones personales tienen esta clase
superior al de cualquier individuo, creo que ser ms fcil delimitar el

marco de convicciones candidatas a la tolerancia.
Una postura que tome en serio a los derechos humanos limitar sus
posibilidades para no tolerar ciertas acciones, conductas y creencias de
otras personas aunque sta las juzgue errneas. Adems, tengamos en
cuenta que esta va es de doble sentido e.g., tampoco le ser posible sa-
car todo del mbito de la tolerancia. Los mismos derechos humanos
marcaran los lmites de lo que entra en el mbito y de lo que sale del
mbito.
En esta lnea de argumento que vengo considerando, se podra decir
que los derechos humanos juegan una especie de sistema gua que nos
dice qu convicciones pueden echar a andar el mecanismo de la tole-
rancia.
Frente a esto, mi crtico imaginario me podra argumentar que esta
visin es demasiado reduccionista. Que este lmite a las convicciones
candidatas para la tolerancia, slo funciona, o slo se activa, frente
aquellos individuos que toman a los derechos humanos de esta mane-
ra.
Que, por ejemplo, individuos de otras culturas (ajenas a la occiden-
tal, por ejemplo) no estaran dispuestos a entrar dentro de este juego.
Ciertamente, uno de los candidatos ms fuertes para remplazar a los
derechos humanos entendidos como sistema gua o como un nivel cr-
tico de las convicciones que pueden ser candidatas a la (no) tolerancia,
sera el orden normativo religioso.
Adems, recurdese, que dije estar consciente que quien profesa
-
seer la verdad acerca de nuestro destino ltimo. [Y, por lo tanto,] un
mnimo de coherencia y, sobre todo, de benevolencia, le impiden ob-
servar pasivamente cmo herticos o ateos toman rumbo a la perdicin
eterna.16
Sin embargo, yo le recordara a mi crtico que sobre esta clase de
sistema normativo pesa una crtica que no es extensible al orden nor-
ha sido discutido por Manuel Atienza en, Las caricaturas de Mahoma, La Informacin, 21 de
marzo de 2006.
16 -
ciones sobre el concepto de tolerancia, op. cit., p. 190. Los corchetes son mos.
mativo de los derechos humanos. Esta es, la intrasferibilidad de la fe
es incomunicable y, por lo tanto, slo imponible por un acto de volun-

tad que prescinde del recurso a razones accesibles (que no es lo mis-
mo que compartibles), a razones puente, que puedan ser entendidas y
utilizadas tambin por quienes no comparten la misma fe.17 Y, frente
que implica el querer imponer a otro creencias distintas a las que el ya

tiene arraigadas o internalizadas.
Bajo este tenor, bajo la idea de que los derechos humanos tratan de
proveer razones accesibles a todos los individuos, independientemen-
te de su fe, es un lmite que bien puede servirnos para saber que est y
que no est sujeto a ser objeto de tolerancia. Tras este teln, habr mu-
chos que coincidan con aquella idea que dice, que en el mbito pblico
hablar de derechos es la virtud y de tolerancia el vicio.
17
Teora del
discurso y derechos constitucionales,
UAM/INACIPE, Mxico, 2005, pg. 24.
CONTRACT AS PROMISE
CASI 30 AOS DESPUS
Martn Hevia*
I. Contract as Promise
E n el siglo XIX, la teora del derecho contractual imperante era la

teora voluntarista: los contratos eran la expresin de la volun-
tad de las partes. La teora voluntarista era formalista porque, si las
partes no haban contemplado alguna contingencia, o si una de las par-
tes haba contratado en estado de necesidad, el contrato deba cumplir-
se de todos modos porque era para las partes como la ley misma. Se-
gn esta concepcin de los contratos, las acciones por incumplimiento
podan deducirse de lo que las partes haban establecido en el contrato.
En 1936 la literatura sobre derecho contractual experiment una revo-
lucin: en su artculo seminal The Reliance Interest in Contract Da-
-
mento en contra de las teoras voluntaristas del derecho contractual
que haban prevalecido en el siglo XIX. Dicho artculo se convirti en
un artculo tradicional tanto en la literatura contractual como en la li-
teratura jurdica en general.1 Por ello, un historiador del derecho de
Harvard, Morton Horwitz, sostuvo que el artculo famoso de Fuller y
Perdue de 1936 sobre las acciones por incumplimiento contractual de-
mostr que las concesines de indemnizaciones por incumplimiento no
podan deducirse de la lgica del contrato o de la voluntad de las par-
Universidad Torcuato Di Tella, Argentina.

**Este trabajo est basado en ideas que tomo prestadas de mi tesis doctoral, Separate Per-
sons Acting Together A Theory of Contract Law, defendida en la Faculty of Law, University of
Toronto. Agradezco a Emiliano Villa por sus comentarios a una versin anterior y por la traduc-
cin de partes pertientes de mi tesis doctoral.
1
Para este punto, ver Richard Craswell, Against Fuller and Perdue (2000) 67, University
of Chicago Law Review y mi Notas sobre Fuller y Perdue y las Acciones por Incumplimiento
Contractual en el Common Law (2007) 221, Revista de Derecho de la Universidad de Concep-
cin, Chile.

196 MARTN HEVIA
tes sino que era una sancin del Estado determinada por la eleccin en-
tre diferentes polticas disponibles.2
Fuller y Perdue no estaban solos en su cruzada. Su ataque a las teo-
ras voluntaristas era contemporneo de la crtica del realismo jurdi-
co a la propiedad privada y al contrato.3 Por ejemplo, en 1930, un te-
rico reconocido del derecho contractual, Arthur Corbin, sostuvo que
resultaba irrelevante que los jueces subsuman los derechos de las par-
tes de un contrato como derechos contractuales, como derechos que
en la promesa del promitente, o como fuera. Para Corbin, la fuente de

la obligacin era irrelevante: lo importante era el derecho del deman-
dante a exigirle al demandado que ste cumpla con su obligacin o que
pague algn tipo de compensacin en caso de incumplimiento. As,
Corbin manifestaba su escepticismo acerca de la importancia de cla-
tena un papel importante en el estudio de las obligaciones civiles y co-

merciales.4 En la misma lnea de pensamiento, unos aos antes, en The
Common Law, Oliver Wendell Holmes sostena que la vida del dere-
cho no ha sido lgica, sino experiencia.5 Dcadas ms tarde, siguien-
sostuvieron que la distincin entre responsabilidad contractual y res-

ponsabilidad extracontractual no tena demasiado sentido.6
A comienzos de la dcada de los ochenta, despus de dcadas de re-
cibir ataques, Contract as Promise de Charles Fried revitaliza al con-
trato en la literatura jurdica.7 En Contract as Promise
contrato como un intercambio de promesas. Para Fried, entonces, in-
cumplir un contrato equivale a incumplir una promesa. Fried funda la
2
University
of Pennsylvania Law Review, 1423.
3
Para una reconstruccin de la crtica realista, ver Peer Zumbansen, The Law of Society:
Indiana Journal of Global Legal Studies).
4
derecho y obligacin depende de los resultados obtenidos, y no de las formalidades y de los
Third Parties (1930) 46, Law Quarterly Review, 12, 16.

5
O. W. Holmes, The Common Law [1881] (Boston: Little Brown, 1963) p. 1.
6
The Death of Contract (Columbus: Ohio State Press, 1974), Patrick
Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract (Oxford: Oxford University Press, 1979) y
Essays on Contract (Oxford: Oxford University Press, 1986).
7
(Cambridge, Mass,, Harvard University Press, 1981).
CONTRACT AS PROMISECASI 30 AOS DESPUS 197
obligacin moral de mantener una promesa en el deber de no violar la

autonoma del promisorio: cuando el promitente incumple su promesa,
-
noma del promisorio. As como en los treinta la obra de Fuller haba
XX. Hasta hoy, los especia-

listas en derecho contractual se ven obligados a discutir los argumen-
tos de Fried. Contract as Promise es sin duda una de las contribuciones
fundamentales a la teora contractual de los ltimos treinta aos. En
este breve artculo me propongo discutir sus tesis fundamentales. Mi
objecin principal ser que Fried no logra explicar la naturaleza perso-
nal y correlativa de los derechos contractuales.
II.
El punto de partida de Fried es la idea de autonoma individual. Para

Fried, los individuos autnomos tienen una capacidad para desarrollar
su propia concepcin del bien. Para ejercer su autonoma, las perso-
nas pueden servirse de objetos externos, pero no pueden utilizar a otras
-
cin entre objetos y personas. Las personas tienen capacidad para auto-
determinarse las cosas, en cambio, no la tienen. Por ende, al usarnos
los unos a los otros nos estaramos tratando como meros objetos y, en-
tonces, estaramos envenenando la fuente de nuestra capacidad de au-
todeterminacin. Ahora bien, an si fuera moralmente incorrecto usar
a los dems meramente
moralidad en s misma debe alistarse para asegurar que me respeten y
que se respete lo que es mo para que activamente sirva a mis prop-
sitos. El punto de Fried es, en tanto se respete la autonoma, no habr
en gran medida el alcance de las herramientas que utilizamos para de-

sarrollar nuestros planes.
de un tercero deriva de la conviccin de que ese tercero har lo que es

198 MARTN HEVIA
nuestro acuerdo de voluntades en el mundo. Segn Fried, el disposi-
promesa. En otras palabras, la prctica del prometer nos permite hacer

cosas juntos.
Es importante aclarar que, si bien Fried reconoce que la institucin
promisoria es una herramienta til para que las personas persigan pro-
yectos conjuntamente, su explicacin de la obligacin individual que
nace de una promesa no est basada en la utilidad que podemos deri-
var del hecho de que las promesas generen obligaciones individuales:
Una persona tiene la obligacin de cumplir sus promesas porque invo-
c intencionalmente una convencin cuya funcin es dar razones ra-
zones morales para que otros cuenten con el cumplimiento de la pro-
de generar o de no generar y que intencionalmente gener.8

Fried resume su posicin diciendo que:
-
tos. Esta convencin es un modo en el que una persona puede generar
expectativas a los dems. En virtud de los principios kantianos de con-
promesa y despus incumplirla.9
Para Fried, las obligaciones contractuales son un supuesto especial

de obligaciones promisorias: los contratos deben mantenerse (cumplir-
se) porque las promesas deben mantenerse. Desde esta visin, la natu-
raleza vinculante de los contratos no tiene nada que ver con polticas
-
10
nmica.
Ahora bien, dado que somos libres, tambin podemos y debemos ser
responsables no slo de nuestros logros sino tambin de nuestros fraca-
sos y de nuestros errores. Por ello, Fried famosamente sostuvo que:
Si prometo algo, tengo que cumplir con lo prometido; y si incumplo con

mi promesa, es justo que se me obligue a entregar el valor equivalente
8
Ibid., p. 16.
9
Ibid. p 17 [nfasis omitido].
10 Ver Ernest Weinrib, The Idea of Private Law, Cambridge, Mass., Harvard University
Press, 1995, p. 51.

de aquello que haba prometido. En la doctrina contractual esta propo-

sicin se conoce como la indemnizacin por incumplimiento medida en
funcin de los daos causados por la frustracin de las expectativas. El
estndar de las expectativas no le da a la vctima de un incumplimiento
ni ms ni menos de lo que hubiera recibido si no hubiese habido incum-
de su acuerdo.11
Para Fried, entonces, la naturaleza vinculante de las promesas y,

por lo tanto, de los contratos supone que la accin adecuada para los
casos de incumplimiento contractual apropiada es la accin por daos
en funcin de las expectativas.
Veamos el anlisis que Fried hace de las acciones por incumplimien-
to contractual. En el common law, normalmente se dice que las ac-
ciones por incumplimiento contractual son tres: la accin de restitu-
cin restitution damages, la indemnizacin por daos basados en
-
juicios en funcin de la expectativa frustrada expectation damages,
a la que ya hice referencia.12 Veamos de qu se tratan las dos acciones a
las que no hice referencia anteriormente.
La accin de restitucin evita el enriquecimiento sin causa del pro-
mitente: si el demandado incumpli su promesa de realizar cierta pres-
tacin en favor del demandante y el demandante-promisario le haba
entregado algo al demandado-promitente a cambio de su promesa de
cumplir con dicha prestacin, el derecho obliga al demandado a devol-
11
Ibid., p. 17. Ahora bien, a veces el valor de mercado del bien prometido no equivale al
valor que el demandante le asignaba a la prestacin debida. Por ejemplo, quiz el demandante
planeaba utilizar la cosa prometida para destinarla a algn uso en particular, o quiz tambin el
demandante le asigna un valor especial al bien en cuestin. En esos casos, estas cuestiones tam-
bin deberan estar contempladas por la indemnizacin que el demandado tendr que pagarle al
demandante.
Para determinar si el demandante tiene derecho a que la indemnizacin por incumplimien-
to incluya tales cuestiones, es necesario determinar si es razonable que el demandado se haga
responsable por los daos que el demandante sufre por la privacin de la posibilidad de utilizar
law se conoce como consequential damages. Para determinar si corresponde indemnizar por
los consequential damages, es necesario establecer si, al momento de la celebracin del acuer-
do, era razonable exigir al demandado que ste conociera los usos a los que el demandante iba a
destinar la prestacin contractual.
12 En este punto, sigo mi Notas sobre Fuller y Perdue y las Acciones por Incumplimiento
Contractual en el Common Law, supra nota 1.

200 MARTN HEVIA
ver aquello que haba recibido a cambio de su prestacin. La indem-

tiene por objetivo dejar al
demandante en la misma situacin en la que estaba antes de celebrar
-
do en que el demandado-promitente cumplira con su obligacin con-
tractual, el demandante-promisario invirti en bienes relacionados con
el objeto del contrato. Por ejemplo, supongamos que la prestacin con-
tractual es la compraventa de un campo, que el demandante-promisario
-
dra el campo a su disposicin, compr tractores que de nada serviran
si no tuviese el campo a su disposicin. El demandado-promitente in-
cumple su obligacin. En ese supuesto, el demandado tendr que pagar
una indemnizacin que deje al demandante en una posicin que sea tan
buena como aquella en la que se encontraba antes de que el demandado
hiciera su promesa.
Segn Fried, la accin de restitucin y la indemnizacin de los da-
-
quien incumple un contrato recibi bienes y servicios, tiene que ser

obligado a pagar un precio justo por ellos13. Sin embargo, Fried sos-
promesa es vinculante, y no al revs.14 Fried explica que en algunos

casos el valor de la inversin en la que incurri el promisario es menor
no se le permitira a quien promete cumplir con la obligacin en que

haba elegido incurrir al comprometerse a hacer algo para el promisa-
rio.15 En otras palabras, para Fried, si se adoptara como regla la medi-
depositada en el cumplimiento del demandado-promitente, no estara-

mos tomando en serio al promitente. Tomarlo en serio requerira to-
mar en serio su capacidad para determinar sus propios valores. Fried
concede que a veces, las expectativas del demandante-promisario no
pueden medirse correctamente. Es en estos casos donde el estndar de
13
Fried, supra nota 7, p. 19.
14 Ibid.
15
Ibid.
-
ciendo referencia a Security Stove & Mfg. Co. v. American Railway Ex-
press Co.16 En el caso citado, un fabricante de Stove esperaba un mo-
delo nuevo de estufas que tena que ser enviado por barco a una feria
de comercio. En la feria, el fabricante esperaba obtener clientes nue-
vos. El fabricante haba invertido en la feria; por ejemplo, el presidente
de la fbrica y sus empleados haban viajado para estar presentes en la
feria. El problema fue que no tuvieron nada para mostrar all: como la
empresa encargada de enviar la estufa incumpli con su obligacin, el
fabricante perdi la oportunidad de intentar ganar clientes nuevos. Por
supuesto, era imposible saber con certeza cunto dinero hubiera gana-
do el fabricante si hubiese podido mostrar en la convencin el producto
en cuestin. Sin embargo, haba certeza respecto del uso que el fabri-
cante le iba a dar al bien: su intencin era utilizarlo para atraer clientes
nuevos, que podran ser fuente de ganancias en el futuro. En este caso,
como era imposible determinar cunto dinero hubiera ganado el fabri-
cante si hubiese exhibido su producto, el tribunal le concedi daos en
17
Para Fried, hay que obligar a los promitentes a cumplir con sus pro-
mesas porque, de lo contrario, no se respetara la capacidad que como
individuos libres y racionales tienen para elegir su propio bien y para
responsabilizarse por lo que eligen. Segn Fried, si se liberara a los
promitentes de la obligacin de cumplir con sus promesas, se tratara a
los promitentes como nios que no entienden las consecuencias de sus
acciones.18 En resumen, en palabras del propio Fried,
16
227 Mo. App. 175, 51 S.W. 2D 572 (1932).
17
Fried, supra nota 7, p. 21-22. Ntese que Fried no discute si, en este caso, deberan con-
cederse tambin al demandante consequential damages - Fried simplemente asume que tiene
que ser as.
18
Ibid., p. 21. Aqu tendra sentido formularse la siguiente pregunta: asumiendo que un indi-
viduo es perfectamente racional y que sabe muy bien qu es lo mejor para su vida, se lo tratara
como Fried, pensamos que lo nico relevante es que, si el individuo es autnomo, es capaz de
entender las consecuencias de obligarse contractulamente. Sin embargo, si hay otros elementos
que consideramos relevantes, por ejemplo, su inters en obligarse a hacer cosas que son incom-
patibles con las obligaciones contractuales que ya contrajo, recibira el trato que le damos a los
nios si le permitiramos incumplir con sus obligaciones contradas previamente sin que pague
costo alguno por hacerlo?
202 MARTN HEVIA
la libertad de obligarse contractualmente a cumplir con una obligacin

en el futuro es un ejemplo importante y llamativo de esta libertad [la li-
bertad para disponer de los talentos, del trabajo y de la propiedad del
modo en que uno desea]porque en una promesa uno se hace responsa-
ble no slo del ser presente sino del ser futuro.19
Segn Fried, en esencia, de todo esto se trata el derecho de los con-

tratos.20 El argumento de Fried es muy atractivo porque toma muy en
serio la idea de autonoma personal. Sin embargo, tiene algunos pro-
blemas. En la prxima seccin considero, entonces, algunas objeciones
a su argumento.
III.
En primer lugar, tal como sugiere Michael Trebilcock, Fried recu-
prometer y sus implicancias.21 Para Trebilcock, esto es inapropiado

por al menos tres razones diferentes. Por un lado, al hacer referencia a
convenciones sociales y contra lo que dice Fried, su teora del derecho
de los contratos no est basada en la idea de autonoma sino en valo-
res que son externos a la relacin entre las partes contratantes; tales va-
lores determinan en qu casos debe exigirse el cumplimiento del con-
trato. Por otro lado, Trebilcock se pregunta cmo es que van a hacer
los tribunales para determinar cules son las convenciones sociales re-
levantes. Finalmente, Trebilcock sugiere que, incluso si los tribunales
-
alan Buckley y Craswell, esas convenciones podran ser inmorales o
injustas: en verdad, entonces, lo que realmente importa es si la conven-
cin en cuestin es aceptable o si no lo es.
Ahora bien, contrariamente a lo que dice Trebilcock, el hecho de que
Fried apele a convenciones sociales no es un problema en s mismo. De
hecho, la apelacin a convenciones sociales es muy comn en diversas
reas del derecho y, en general, no pensamos que ello sea un problema.
19
Ibid.
20
Ibid.
21 Michael Trebilcock, The Limits of Freedom of Contract, Cambridge, Mass., Harvard Uni-
versity Press, 1993, p. 165.

Por ejemplo, en el derecho de la responsabilidad cuasidelictual, para

determinar si alguien actu con la debida diligencia o si actu negli-
gentemente, es probable que apelemos a una convencin que le de con-
tenido al estndar de la persona razonable. En el mismo sentido, pue-
de resultar necesario apelar a una convencin social para determinar si
alguien hizo una promesa, cul es el contenido de tal promesa, y as su-
cesivamente. Es ms, al interpretar las normas jurdicas, siempre esta-
mos en una situacin en la que interactuamos los unos con los otros en
funcin de diversas presuposiciones. En este sentido es que las conven-
ciones sociales son relevantes para el derecho contractual. En realidad,
la cuestin importante es que la referencia a las promesas es ambigua
porque o bien hace referencia al hecho de que, al interpretar el derecho,
ya estamos en una situacin en la que compartimos diversas presupo-
siciones es el punto que mencion recin, o bien hace referencia
a que las promesas crean obligaciones jurdicamente vinculantes. En
contra de lo que dice Trebilcock, el primer supuesto mencionado no es
necesariamente problemtico porque, como mencion antes, estamos
constantemente apelando a convenciones sociales para entendernos los
unos con los otros. Un claro ejemplo de este tipo de convenciones es el
lenguaje, un ejemplo tpico de convencin social. En cambio, el segun-
do caso s resulta problemtico ya que el hecho de que exista una con-
vencin social de la cual se siga que las promesas deben cumplirse no
basta para concluir sin ms que las promesas crean obligaciones jurdi-
camente vinculantes.
de la promesa como convencin social. Cabe recordar que Fried con-

sidera que la convencin de prometer permite que una persona genere
expectativas en otras. Y, dado que las personas son libres de invocar o
no invocar tal convencin, en caso de invocarla y de no satisfacer las
expectativas creadas, debern hacerse responsables de las expectativas
Fried, el argumento de ste es que el valor de la promesa reside en que
sugiere correctamente que dar razones morales para que alguien con-
fe en el cumplimiento de una promesa no depende de la invocacin de
una prctica social; de hecho, en ausencia de una convencin social al
204 MARTN HEVIA
con las mismas implicancias normativas.22 En este sentido, la tesis de

la prctica social (que explica el derecho de los contratos en funcin
de la prctica social) pierde sustento.
Si bien creo que bastara con los argumentos que mencion para des-
echar la tesis de Fried, a continuacin me concentrar en las dos obje-
ciones que, segn creo, son las ms fuertes. La primera es la siguien-
te: el argumento de Fried sugiere que hay una conexin necesaria entre
todas las obligaciones morales y todas las obligaciones jurdicas. Sin
embargo, esto no parece ser as. Por ejemplo, si prometo que voy a leer
para maana el borrador que me enviaron y no lo hago, nadie dira que
cumplir.23 -
gacin moral es necesario proveer al lector de un argumento adicional;
el problema es que Fried no lo hace.
En segundo lugar, si lo que hace que una promesa sea vinculante ju-
rdicamente no es la invocacin de una convencin social, tiene sen-
tido pensar que Fried cree que las promesas tienen efectos vinculantes
jurdicamente debido a una idea pre-convencional de hacer responsa-
ble al promitente por sus decisiones? El problema con esta interpreta-
cin de Fried es que, tal como explica Weinrib, incluso si aceptamos
a los efectos del argumento que las obligaciones morales son o deben
ser vinculantes jurdicamente, y por ende, que todas las promesas son o
deben ser vinculantes jurdicamente, hay que mostrar mucho ms para
llegar a la conclusin de que es necesario disponer de una institucin
como el derecho contractual: la incorreccin de incumplir una pro-
mesa puede recibir expresin jurdica en modos que no sean necesa-
riamente el cumplimiento de los contratos mediante la aplicacin de
penas, por ejemplo, o mediante las acciones de responsabilidad extra-
contractual o de restitucin del derecho privado 24
La objecin anterior nos lleva a la tercera objecin. Dado que los
contratos son herramientas de las que disponen los individuos para dis-
22
From Promise to Contract towards a liberal theory of contract, Oxford,
Hart Publishing, 2003, p. 11-12.
23
Tomo prestado este ejemplo de Eduardo Rivera Lopez, Promises, Expectations, and
24
Weinrib, supra note 10, p. 51.
vincularse contractualmente con quienes quieran. El vnculo contrac-

tual genera obligaciones y derechos slo para quienes son parte del
acuerdo, pero no para el resto del mundo que es ajeno a dicho vnculo.
Los contratos tienen una estructura distintiva porque generan obliga-
ciones personales o in personam. El derecho in personam es un crdito
que el promisario tiene contra el promitente. Es decir, al momento de
la celebracin del acuerdo, el promisario aumenta su patrimonio por-
que adquiere algo que antes no tena: el derecho a exigir al promiten-
te y slo a ste que cumpla con su obligacin contractual. Esta es la
naturaleza correlativa de las relaciones contractuales. El problema con
derechos contractuales. Fried tiene razn cuando sostiene que siempre

que el promitente incumple usa al promisario meramente como medio:
no le resulta conveniente cumplir con su promesa, decide incumplir sin

tener en cuenta que ello podra afectar al promisario. Hasta all, estoy
de acuerdo con Fried. Sin embargo, lo nico que esto parece mostrar
es que el promitente no puede incumplir su promesa porque, al hacer-
lo, hara algo inmoral. Lo que Fried no explica es qu es lo que hace
que el promisario tenga derecho a exigir al promitente que ste cum-
pla con su promesa. Segn Benson, [e]l argumento no explica por qu
el promisario tiene un derecho contra el promitente cuyo contenido es
la obligacin de cumplir. En otras palabras, el argumento no va tan le-
jos como para explicar la existencia de una obligacin que se le debe
-
lidad o de autoconsistencia que, si bien puede estar relacionada con
otro, slo es requerida por la virtud.25 Un contrato no es simplemen-
te un promitente que debe cumplir con su obligacin sin que impor-
te para quin debe cumplir: lo distintivo es que deba cumplir para un
promisorio en particular.
Fried no puede explicar por qu, al incumplir, el promitente est pri-
vando al promisario de uno de los medios que ste tiene para perseguir
el mero hecho de que yo le prometa a alguien que voy a hacer algo en
25 Peter Benson, Abstract Right and the Possibility of a Non-distributive Conception of
Contract: Hegel and Contemporary Contract Theory (1989) 10 Cardozo L. Rev. 1077, p. 1116.
206 MARTN HEVIA
con mi promesa no lo priva de la propiedad sobre nada. Quiz el pro-

-
do a que lo haga, pero no mucho ms que eso.
La cuarta objecin a Fried es que no son convincentes las razones
que invoca para explicar por qu la regla es que, en caso de incumpli-
miento, la vctima tiene derecho a una indemnizacin en funcin de las
expectativas frustradas. El problema con la tesis de Fried es que al no
poder explicar el hecho de que al momento de la formacin del acuer-
do el promisario adquiere un crdito contra el promitente, no puede ex-
plicar el hecho de que la indemnizacin le d al promisario aquello de
lo que ya era dueo. Permtanme explicar ms este punto.
El derecho contractual distingue entre los derechos que adquiere el
promisario al momento de la celebracin del contrato y al momento
de su cumplimiento. Con excepcin de los casos en que la celebracin
y el cumplimiento del contrato tienen lugar al mismo tiempo, cuando
el contrato se celebra, el promisario no adquiere ningn bien material,
sino simplemente un derecho de crdito contra el promitente la ex-
cepcin a esta regla es la de lo que la doctrina civilista llama contratos
reales, que se perfeccionan con la entrega de la cosa que es objeto de
la transaccin. El contenido de tal derecho es el cumplimiento de la
obligacin del promitente. La obligacin correlativa del promitente es
la de cumplir con el contrato de acuerdo con lo establecido por las par-
tes.26 Al momento de la celebracin del acuerdo, entonces, el promisa-
rio aumenta su patrimonio porque obtiene un crdito exigible a su pro-
ajeno. Esto explica por qu, en caso de incumplimiento, el promisario

tiene derecho a exigir al promitente que ste haga lo que haba prome-
tido hacer o que le entregue el valor que el promisario le atribuye a la
prestacin que es objeto del acuerdo entre las partes expectation da-
mages. Si no pudiera hacerlo, el promitente sera libre de cumplir o
de incumplir su obligacin y, entonces, no sera cierto que el promisa-
rio puede exigir aquello que le pertenece es decir, la causalidad del
hecho ajeno.
26
The Metaphysics of Morals,
-
ishment and Disgorgement as Contract Remedies 78, Chicago-Kent L. Rev., 55 at 67, de donde
Contract (1995) 33, Osgoode Hall L. J. 273, 321-326.

La tesis de Fried no explica a los contratos como transferencia de

propiedad en el sentido que expliqu antes. Si el promisario no ad-
quiere nada mediante la promesa del promitente, por qu es que, para
Fried, el promisario tiene derecho a que los tribunales le concedan una
indemnizacin por los daos basados en la frustracin de las expecta-
-
nizacin por daos basados en la frustracin de las expectativas en ra-
zones que no hacen a la relacin contractual que une al promitente con
el promisario. En todo caso, los tribunales lo haran por razones de
justicia distributiva digamos, porque por alguna razn es justo que el
promisario reciba de parte del promitente aquello que ste le haba pro-
metido.
En resumen, la tesis de Fried es prima facie muy atractiva porque se
toma en serio la idea de que los individuos deberan tener la libertad
de perseguir sus planes intercambiando bienes y cumpliendo servicios
para otros. El problema es que, a pesar del atractivo inicial, Fried no
puede explicar por qu los derechos contractuales son derechos perso-
nales o, peor an, y en el fondo, por qu son, simplemente, derechos.

GARANTISMO PENAL*
Luigi Ferrajoli**
E s sin duda una iniciativa de gran valor la organizacin de un se-
En efecto, el derecho penal es el terreno sobre el cual se han elabora-
de su comportamiento contra las arbitrariedades y los abusos del anti-

guo rgimen- todas las principales garantas de los derechos de liber-
tad: el respeto de la persona, el principio de la estricta legalidad penal,
la rgida sujecin del juez a la ley y su separacin de la parte acusado-
ra, los principios de ofensividad y materialidad de los delitos, el carc-
ter personal de la responsabilidad penal, la tutela de la libertad de con-
ciencia y de pensamiento, la presuncin de inocencia salvo prueba en
contrario, la inmunidad de los arrestos arbitrarios y de los tratamientos
contrarios a la dignidad de la persona, el valor de la confrontacin de
las partes
e histrica sobre los fundamentos del garantismo penal es extremada-
mente fecunda por muchas razones, todos de gran relevancia para la
anlisis terico del fundamento del estado liberal de derecho y del po-
sitivismo jurdico. En efecto, es sobre la base del derecho penal que se
las relaciones entre el Estado y el ciudadano, entre la autoridad y la li-

bertad, entre la defensa social y las garantas individuales. Y es a par-
tir del paradigma penal que los lmites legales impuestos a travs de las
garantas penales y procesales al sistema de los poderes pblicos ma-
y de la jurisdiccin penal. Son sus corolarios no slo la garanta de la

prueba es decir, de la imparcial y correcta comprobacin de aquello
*
Texto preparado por Luigi Ferrajoli para ser ledo en la inauguracin del I Seminario sobre
Teora y Dogmtica Penal Contemporneas, que lleva su nombre. Instituto Tecnolgico Autno-
mo de Mxico, 9 de febrero de 2009. Traduccin de Rodolfo Vzquez.
** Universidad de Roma, Italia.

210 LUIGI FERRAJOLI
que est exactamente preestablecido en la ley como delito (de la car-

ga de la prueba que corresponde a la parte acusadora y al derecho de
defensa) sino tambin la estructura normativa interna del estado de
derecho: el papel del principio de legalidad como norma de reconoci-
miento del derecho vlido y existente con base en la conformidad a la
las normas; el primado de la ley como fuente de legitimacin de cual-

quier acto jurdico preceptivo y, por tanto, la separacin de poderes y la
independencia del poder judicial como poder anclado a la rgida apli-
cacin de la ley.
-
les presenta una extraordinaria fecundidad de cara a la elaboracin de
la teora del estado constitucional de derecho y de la democracia cons-
titucional. El paradigma garantista elaborado a partir de tal teora ha
revelado, con el desarrollo del constitucionalismo democrtico poste-
rior a la segunda guerra mundial, una capacidad expansiva en mltiples
direcciones: la garanta no slo de los viejos derechos de libertad sino
tambin de los derechos sociales constitucionalmente establecidos; los
sistemas de lmites y de vnculos impuestos no slo a los poderes po-
lticos pblicos, sino tambin a los poderes econmicos privados; los
modelos normativos de funcionamiento de los poderes para garantizar
los derechos fundamentales no slo en el plano de los ordenamientos
estatales internos, sino tambin del ordenamiento internacional. En esta
del constitucionalismo, dado que de l depende su efectividad: todos

los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos requie-
ren leyes de actuacin que introduzcan las garantas relativas, es decir,
las prohibiciones y las obligaciones a ellos correspondientes. As, la
democracia constitucional, en sus varias dimensiones y niveles, viene a
-
rantas y de instituciones de garanta.
En tercer lugar, el estudio del garantismo penal sirve para mover a
-
recho en general y sobre aquello que relaciona al derecho con la demo-
cracia. La pregunta sobre cmo puede articularse la teora del garantis-
mo penal sobre el si, el por qu, el cundo y el cmo de la
intervencin penal puede extenderse a toda la fenomenologa jurdi-
-
GARANTISMO PENAL 211
nes pblicas como instrumentos de tutela de los derechos fundamen-

tales y de la paz: el derecho penal como instrumento de minimizacin
de la violencia en la sociedad (no slo de la violencia de los delitos,
sino tambin de la violencia de las penas); leyes del ms dbil e instru-
mento de garanta de los derechos fundamentales constitucionalmente
establecidos, a todo el sistema jurdico de los ordenamientos dotados
de constituciones democrticas rgidas. Al mismo tiempo, el anlisis y
la crtica de las divergencias que se suscitan en el derecho penal entre
validez y efectividad, entre el deber ser y el ser de las intervenciones
punitivas, entre los modelos normativos y las prcticas efectivas, son
susceptibles de ser ampliadas a toda la fenomenologa del derecho,
-
do tcnico-jurdico y a la estril oposicin entre enfoque normativista
y enfoque realista un papel crtico y proyectivo de la (ilegitimidad de
la) realidad efectiva y del funcionamiento concreto de los sistemas ju-
rdicos a la luz de su contraste con los modelos normativos y garantis-
tas diseados de las constituciones.
Por estas razones, estoy convencido de que un seminario sobre el
garantismo penal reviste hoy una gran importancia en el plano jurdi-
-
rs, que he tenido la ocasin de constatar en Mxico y en otros pases
de Amrica Latina sobre todo en aquellos que han experimentado la
dictadura por los temas del garantismo penal y, ms en general, sobre
las garantas de los derechos fundamentales me ha parecido siempre un
signo de madurez democrtica. Por lo que a mi respecta, agradezco al
Departamento de Derecho del ITAM por haber organizado este semina-
rio en el que siempre me dar mucho placer participar.

Isonomia 32

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ISONOMA

REVISTA de Teora y Filosofa del Derecho

Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico

Precio del ejemplar: $150.00

Servicio de indizacin y resmenes: Isonoma se recoge en Filos, The Philosophers Index,

ITAM e ISONOMA Revista de Teora y Filosofa del Derecho son

Composicin Tipogrfica: MARPE, Diseos Tipogrficos, Tel. 5554-9759.

Se imprimieron 1000 ejemplares, ms sobrantes para reposicin.

FILOSOFA, POLTICA Y DERECHO

Ren Gonzlez de la Vega

jueces: sean sinceros

ISONOMA No. 32 / Abril 2010

to resolve and which inevitably lead them to consideration of philosophical is-

I. El dilema: los jueces deben o pueden

E l ttulo de este artculo sugiere un dilema. En su labor cotidiana

personas mentalmente enfermas acusadas de un delito, son efectiva-

y resultaron de inevitable referencia en las dramticas decisiones re-

sionales? Es esto distinto del hecho de tratar de forma diferente a los

Los gobiernos respetables violan principios fundamentales al negar

su decisin personal? Tal derecho hace parte del concepto mismo de

positivo de prescribirle pldoras letales a una persona moribunda?

correcta aplicacin de tales principios, adems de las relaciones y posi-

asuntos entrecruzados [overlapping], como los astrnomos y los astr-

formular y entender mejor los conceptos claves en los cuales se expre-

por una excepcional combinacin de dedicacin y estudio, la mayora

muy diferentes: cuando un abogado dice que un contrato no es obligan-

te a menos que se den ciertas consideraciones, esta palabra tiene muy

podr estar muy limitada. El derecho penal, el de propiedad, el de con-

inmuebles, los testadores, los hombres de negocios y las compaas de

objeciones convincentes a lo que un precedente ha establecido?

nueva perspectiva radical de la causalidad (incluso ms escptica, di-

La pregunta de si el derecho a la libertad de expresin, apropiadamen-

profundos de la moralidad poltica. Los precedentes vinculantes son

que ha tenido singular importancia en el derecho constitucional, segn

comienza concediendo que los principales conceptos constitucionales

que los jueces no deben tener el propsito de encontrar la mejor teora

Este modelo de buscar la intencin original en la decisin judicial

sin compartida por todos ellos, pues de hecho la mayora presumible-

parece bastante probable, dado el lenguaje que emple) que el redactor

que la doctrina de la intencin original prometa evitar? No debemos

democracia?, o el Estado de Derecho?

de todo, no comparten un tema y un objetivo comn) es una ilusin, al

otra forma ms ambiciosa de negar la primera parte del dilema que he

discusin se ubicaron al momento de decidir, y por qu. Por supuesto

sobre el tema en discusin.

cuanto lo viera. Nuestra nueva sugerencia generaliza esa estrategia: los

Esta sugerencia ha tenido algunos distinguidos proponentes judicia-

importantes de una forma aparentemente arrogante o desdeosa?

las personas o, en cualquier caso, las personas correctas tienen fa-

la rama angloamericana de ese campo, pero por supuesto que de ah no

(pero es un total misterio cmo los hechos morales podran interactuar

seres humanos como especie tienen esta capacidad, entra en contradic-

se aplica con una fuerza particular a los conceptos morales. Este es el

y, de hecho en sus formas ms populares ahora, es tambin incoheren-

escepticismo es correcto, no les parecer una mejor razn a ellos de lo

Hasta ahora hemos sondeado y descartado dos vas de escape del

Affairs, Vol. 25, No. 2, (Primavera) 1996.

historia ha formado los conceptos jurdicos de la relacin causal, de lo

conceptos (as como otros) en sus decisiones. Tampoco debemos inten-

Sin embargo, hay una tercera estrategia posible que recientemente

de expresin, o si dejar morir es realmente diferente de matar) acogien-

pragmatismo, la cual los anima a preguntar, en cambio, si el uso de

(como, por ejemplo, si los estados pueden prohibir el aborto o si un