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Una vez en dicha 'ciudad me acorde haber lefdo una obra de Hans
Welzel en Ia que se anunciaba, "Profesor en Ia Universidad de
Bonn"; entonces quise conocerlo1 pensaba entonces en las posibles
Ilamadas, antesalas, y filas para entrar donde tan importante
personaje. Una vez en Ia universidad, tome el ascensor y go! pee Ia
puerta donde se lcfa su nombre; pregunte por el Profesor en mi
balbuciente aleman, y nunca cref que quien me abrfa Ia puerta y
amablemente me invitaba a seguir, era el mismo Hans Welzel el
penalista mas importante de entonccs y quiza el mas grande de este
siglo!!!. Una vez expresado cl saluda de protocol a, y qui en era, de
d6ndc vcnfa, que hacfa, etc., en cinco minutos ya no pudimos hablar
mas, pucs ni hablaba el cspafiol ni yo hablaba el aleman. Como
pudo darse a entender el Profesor, me hizo saber que me recibirfa
"pasado manana": mejor dicho:me sefial6 en un kalendario que
colgaba de Ia pared.
X CURSO DE DERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETAN CUR XI
Pues bien: el dia y hora sefialada, ni un minuto mas, ni un minuto La anecdota anunciada es la siguiente: cuando el Profesor Wetzel
menos, liege a cumplir Ia cita; entonces encontre a Wetzel me invitaba para que me quedara estudiando, me advirti6 de
acompafiado de alguien que sf hablaba el aleman y el espafiol y fue inmediato que el personalrnente ya no ensefiaba; pues decfa, debfa
asf como pudimos sostenerunalarga conversaci6n: en ella se admi 1llirar lo achacoso que se encontraba: en efecto, era un hombre ya
r6 de que en Latinoamerica se conoci,era su doctrina y mucho se bastante maduro, cargado de afios y padeciendo los resagos de un
entusiasm6 cuando le dije que yo como auxiliar de catedra de derrame; me advertfa,insisto, que no impartfa ya clases, pero que
derecho penal aquf en Colombia (por entonces comezaba mi ahf estaba su discfpulo, Armin Kaufmann;empero,recalcaba, debfa
carrera de Profesoren Ia Universidad de Antioquia, en dpnde habrfa yo tener muy presente que estudiarfa con Armin Kaufmann, y no
de ensefiar durante dieciocho afios), daba a conocer su em Arthur Kaufmann, pues en Alemania habfa dos autores
doctrina.Emocionado, me dijo que me quedara estudiando en Kaufmann, "uno que entiende y otro que no entiende", decfa. Yo,
Aleman! a, a lo que le respodf que no iba.a dicho pafs porcuestiones ingenuo,le pregunte por que Arthur no entendfa;fue entonces
de estudio sino por cuestiones de trabajo (por asunto de est6mago, diahdb dijo el Profes6rque todo se deb fa a que Arthur habfa estado
dirfamos aquf entre nosostros); el me dijo que yo no necesitaba eiifaguerra y le habfa explotado una granada cerca de su cabeza:
trabajar,pues bien me podrfa ayudar a conseguir una beca. Y (Jesde esto. no pod fa comprender Ia teorfa finalista de Ia acci6n !! !.
efectivamente, envi6 una carta de recomendaci6n a Ia Fundacion
Konrad Adenauer Ia cual me di6 en realidad la ayuda econ6mica Quiero relacionar Ia anterior anecdota con una retlexi6n sobre Ia
para poder pasar de Parfs a Alemania en orden a continuar mis ~ctitud del autor que asf'se referfa en relaci6n con otro autor:en
estudios. tbmo a Ia estructura del delito,sobre todo a partir de Ia diversa
inanera como seconcebfala acci6n, se origin6 una fuerte polemica,
Por aquel tiempo, estaban tambh!n o llegaron a Alemania, Juan loque se ha denominado Ia "lucha de escuelas", Streit Schule, que
Bustos Ramirez, Enrique Bacigalupo, Roberto Bergalli, Gladys c6hdicion6 todala cienciajurfdico-penal de este siglo; Ia anecdota
Romero, Julio Maier, Leopolda Schifrin, Moises Moreno, es s6lo un bot6n que muestra Ia confrontaci6n algid a. Asf entonces
Orlando Gomez, Affonso Gomez Mendez, todos nombres que r\i.utJ hombre genial como Wetzel podfa huinanamente sustraerse
honran a! derecho penallatinoamcricano en el concierto intemacional ilos juicios acres y actitudes intransigentes con el que pensaba
y con los cuales, desde entonces, me ligan particulares vfnculos de clistinto en Ia concepci6n del esquema del delito.Al parecer Ia
afecto. Unos de los mencionados estaban allf porque querfan, otros discusi6n a veces excedfa lo academico para llegar a! ambito de lo
a causa de las dificultades polfticas en sus respectivos personal,pues a! tiempo cay6 a mis manos una colecci6n de trabajos
paises;nosotros, los colombianos, por fortuna pudimos regresar a del au torque supuestamente no entendfa y entre ellos lefun artfculo
nuestra patria cuando sentimos Ia nostalgia del "olor a Ia guayaba". titulado Die ontologische Structur der Handlung 1: y entonces pude
darme cuenta de Ia hondura y rigor del pensamiento filos6fico y
Hemencfonado todos aquellos nombres porque asf se van perfilando jurfdico de Arthur Kaufmann: facilmente deducini qui en lee esta
en parte las personalidades generosas de coraz6n de los Profesores nota que el au tor de ninguna man era aceptabalos puntos de vista del
Wetzel y Kaufmann, quienes siempre acogfan con fratemidad a Profesor de Bonn.
los extranjeros, y se esmeraban en sumo grado por conseguir los
1
apoyos ccon6micos que todos rcquerfamos para nuestra permanencia ARTHUR KAUFMANN, en Schud und Strafe, Koln, Carl Heymanns Verlag
K.G., 1966.
ana.
XII CURSO DE DERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETAN CUR XIII
Han pasado muchos afios desde aquellos tiempos y las aguas de Ia a nuestra legislaci6n, de aplicar uno u otro concepto dogmatico del
discusi6n han bajado en gran medida: por un parte, muchos de los deli to. Tal fue lo que logr6 mi artfculo.
postulados de la teorfa finalista del deli to fueron acogidos en el
actual C6digo Penal de Alemania;pero, sobre todo, desde que Pues bien: la obra que hoypresento es ese mismo trabajo, ampliado,
Roxin plante6la importancia de no hacer radicartodo el peso de Ia sobre todo en lo relacionado con el esquema finalista welzeliano;
discusi6n en los problemas de fndole sistematica y propuso mirar es una exposici6n ante todo descriptiva, reservandome Ia parte
mejor si las soluciones dogmaticas !Iegan o no a conclusiones anaHtica y prospectiva, sobretodo en relaci6n con nuestralegislaci6n
acertadas desde el punto de vista de Ia polftica criminal; este punto penal;para otra oportunidad, sf el trafago de Ia existencia me lo
de partida debfa perm ear todas las categorfas de la estructura del permite. Pretende entonces ser una exposici6n didactica sin mas
delito2 pretensiones que Ia de introducir a! estudiante en el estudio del
deli to t:n Ia perspectiva dogmatica.
Una vez que regrese a Colombia escribf un articulo titulado
Diversos contenidos de Ia estructura del delito 3 , en el que daba Como se habran percatado l'osqtie conocen algunas de mis ultimas
cuenta de la discusi6n de entonces y exponfa los principales obras, he estadd trasegando los senderosde las ideas penates y de
esquemas del delito; tuvo una gran acogida como se desprende del Ia filosoffa del derecho penal. :Esto tiene una explicaci6n:es el
hecho de que hubiesemos tenido que sacar 4 o 5.ediciones del cambia de actitud frente a! derecho penal mismo, presionado por
primer m1mero de la Revista Nuevo. Foro Penal, algo ins6lito en las circunstancias que nos atafien eri Latinoamericana yen Colombia;
nuestro media. Ahora bien: el exito quiero atribufrlo solamente ala me refiero a lo siguiente: el estudio de Ia dogmatica siempre sera
siguiente circunstancia:en los textos de derecho penal de entonces importante, como medio de adquirirherramientas te6ricas en orden
o nose explicaba dogmaticamente el deli to (influjo de la escuela a racionalizar Ia aplicaci6n del derecho5 ; empero, me he preguntado
positivista italiana), o si se optaba por este enfoque no~e hacfa de ultimamente si es conveniente el demasiado engolosinamiento
manera clara Ia exposici6n sistematica de los diversos esquemas. intelectual aguzando Ia mente en elucubraciones demasiado
Paradigma de tal manera de proceder era Ia obra del Profesor
abstractas cuando miestra realiilad es tim punzante en tenninos de
Alfonso Reyes Echandia que optaba por un esquef(la en gran hambruna ydesnutrici6n, y &: justicia adecuada para los reos, y de
medida neoclasico y en algunos aspectos clasico,pero sin mostrar garantfas para los contestarios, yde oportui]idades para la mayorfa
4
las varias posibilidades que el analisis del deli to admitfa Con esto de Ia comunidad, etc. Entoncesno me preocupo ya tanto,como en
no quiero demeritar dicha obra que sefiala, en verdad, un moj6n
otros afios, porIa ubicaci6n del dolo, por ejemplo, si esta en Ia
importante en la historia de nuestro derecho penal: s6lo quiero
culpabilidad oen el tipo sujetivo; pienso ahora que mas importante
resaltar que hacfa falta esa visi6n de conjunto de los diversos
que estas preguntas es que indaguemos por los presupuestos
esquemas para tratarluego de ver que posibilidadesexistfan, frente
filos6ficos y politicos de tal ubicaci6n.
Dotar, pues, a los estudiantcs de ese mfnimo de instrumentos Transitaba yo porlos afiosde muchajuventud enlosque todavfano
tc6ricos dogmaticos, es cl cometido de Ia prescnte obra; de ahf se habfa captado los lfmites ni de mi entendimiento, ni de mi cuerpo
. ex plica su cstilo, el cual pretende seruna "cxposici6n didactica", tal y menos aun habfa tornado conciencia de mis posibilidadcs
como lo he dicho atras; csto, en aparicncia tan sencillo, resulta ser existenciales;para mf "el mundo era un pafiuelo" que podrfa
bastante ambicioso: nb es facil serclaro en materias de suyo a veces recorrer con la relativa facilidad con Ia que en un fin de semana
complejas; los cstudiantes que aborden Ia presente opra, si algun recorremos Ia sabana; encontnlndome en Parfs en donde cursaba
menlo encontraren en ella, me sabran premiar con sus sugerencias mis estudios de Criminologfa y de Criminalfstica, tuve Ia idea de ir
en orden a mcjorarla (o a suprimirla): tienen Ia palabra. hasta Alemania en busca de trabajo durante unas vacaciones; de
repente, entonces, me encontre en Ia capital, Bonn.
No puedo poner punto final sin mencionar los nombres de Juan
Fernandez Carrasquilla, compafiero de luchasacademicas y de Una vez en dicha ciudad me acorde haber Iefdo una obra de Hans
mis discfpulos Fernando Velasquez Velasquez y Guillermo Welzel en Ia que se anunciaba, "Profesor en Ia Universidad de
Villa Alazate, hoy tambien Profesores de Derecho Penal; a veces Bonn"; entonces quise conocerlq_.pensaba entonces en las posibles
me han soportado reflexionando, de viva voz, sobre estos tern as :para llamadas, antesalas, y filas para entrar donde tan importante
ellos mi reconocimiento. personaje. Una vez en Ia universidad, tome el ascensor y golpee Ia
puerta donde se Iefa su nombre; pregunte por el Profesor en mi
N6dicr Agudelo Bctancur balbuciente aleman, y nunca cref que quien me abrfa Ia puerta y
Bogota, Abril de 1.992. amablemente me invitaba a seguir, era el mismo Hans Welzel cl
penalista mas importante de entonces y quiza el mas grande de este
siglo!!!. Una vez expresado el saludo de protocolo, y quien era, de
d6nde venfa, que hacfa, etc., en cinco minutos ya no pudimos hablar
mas, pues ni hablaba el cspailol ni yo hablaba el aleman. Como
pudo darse a entender el Profesor, me hizo saber que me recibiria
"pasado mafiana": mejor dicho:me seilal6 en un kalendario que
colgaba de Ia pared.
CONTENIDO
Dedicatoria
Agradecimicntos
Prefacio IX
PRIMERA PARTE
ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO
EL ESQUEMA CARRARIANO
~~
2. Imputaci6n civil
3. Definicion del deli to legal
4. El Esquema carrnriano del deli to a partir de su
"Prognunn" 7
SEGUNDA PARTE
EL ESQUEMA DOGMATICO DEL DELITO
Introducci6n 19
1. La aparici6n de los distintos elementos de Ia estructura 1.2. Objeciones en relaci6n con el caracter objetivo de Ia
del delito 19 tipicidad y de Ia antijuricidad: Ia introducci6n de
1.1. La antijuricidad como tlnico elemento constante elementos sujetivos y normativos 42
del delito W 1.3. Objeciones en relaci6n con Ia concepci6n sicol6gica
1.2. La exigencia del elemento subjetivo en el deli to 21 de Ia culpabilidad: hacia Ia concepci6n sicol6gico-
1.3. El perfilamiento del esquema dogmatico del delito 22
mrm~a ti
2. Los diversos esquemas del deli to segtln el diverso
2. Mirada de conjunto del Esque.ma Neoclasico 5_1.
contenido dado a Ia identica estructura 23
3. Representaci6n del sistema Neoclasico 54
EL ESQUEMA CLASICO DEL DELITO
EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 57
1. Caracterizaci6n general: Ia distinci6n entre parte
objetiva-parte sujetiva del deli to 25 1. Los anteceden tes inmediatos del concepto finalista:
2. El contenido de los distintos elementos las inconsistencias del esquema Neoclasico 57
2.1. El concepto de acci6n en el sistema clasico: 1.1. El deber y poder como caracterfsticas respectivas
sus elementos y su can\cter causalista 26 de Ia antijuridicidad y Ia culpabilidad: Hellmuth
2.1.1. La voluntad de Ia acci6n como voluntariedad 2~ von Weber 58
2.1.2. Papel que desempefia el conceRto causalista 1.2. La distinci6n entre Ia valoraci6n y el objeto de 1a
de Ia acci6n en el Esquema Cll\sico 30 valoraci6n: Graf zu Dohna 61
2.2. La tipicidad en el sistema clasico 31 2. La estructura de Ia acci6n, segt1nWelze1 Q4
2.3. La antijuridicidad en el sistema clasico '?._2 3. Fases de Ia realizaci6n de Ia acci6n 66
2.4. La culpabilidad en el Esquema Clasico 33 3.1. Fase intema de realizaci6n 66
2.5. La imputabilidad en el Esquema Clasico del deli to 3j 3.2. Fase extema de realizaci6n 68
3. Representaci6n del Esqucma.Clasico 35 4. Presentaci6n grafica de Ia acci6n final 70
4. La quiebra de Ia rigidez del sistema clasico 35 5. La voluntad o finalidad como base de Ia nueva estructura
del delito 71
EL ESQUEMA NEOCLASICO 37 5.1. Finalidad y voluntariedad lL
5.2. Finalidad y dolo 73
1. Las inconsistencias del Esquema Clasico y el 5.3. Acci6n final y sentido social de Ia acci6n: el concepto
replanteamiento de los elementos del deli to 37 social de acci6n y Ia teorfa finalista de Ia acci6n 7_
1. I. Objeciones rclativas al concepto de acci6n 37 6. El mal denominado "traslado" del dolo de Ia culpabilidad
1.1.1. Objeciones relativas a Ia necesidad de Ia 78
a Ia acci6n tfpica
modificaci6n del mundo exterior 37
7. La ti picidad como indicia de Ia antijuridicidad; rechazo
1.1.2. Objecioncs rclacionadas con Ia omisi6n 38
de Ia teorfa de los elementos negativos del tipo ~
80
XVIII CuRso DE DERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETANCUR XIX
CAPITULO I
EL ESQUEMA CARRARIANO
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5
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ITiecliante el cual, previendo Ia posibilidad de una acci6n hum ana, ctlfl,acci6ndebe ser dafi.oSCl_(;l]{lmc;,ietJil.cl La sociedad civiltiene
II! Ia declara irnputable como delito a su autor, por razones de como fundamento Ia necesidad; Ia autoridad civil tiene como fin Ia
conven1enchisodal';1.-- . . . - defcnsa del arden extemo y no es funci6n suya "conseguir el
II,II'
~; perfcccionainiento intemo'.'. Ahara bien: Ia defensa del derecho
l EI juicio de imputabilidad social corresponde a! Iegislador.Pero e!d'ge'\la )Junici6n s61o de los actos extemos y no de los aetas
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bien sabemos que toda Ia obra carrariana es un constante esfuerzo iilternoli los cuales son insuficientes para violarel derecho ajeno. La
por controlar el poder del Estado, en las distintas fases de Ia ~~ll.d~b_(.!_g:_r~l_~ltim_om~di(J_ al cual. acuda la. i\!ltQridad c;ivil
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I manifestaci6n del poder punitivo2 ;poresto1Ia autoridad Iegislativa ~ra .!!,Y.!W.cl~t~~~n~?,a_s ~onduct~s y tal autorid_~d no pu_~cle
' no puedeobrar arbitrariamente en el acto de acriminar", ya que c6nfutidir elilfcito... _.,___
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civil con
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el ilfcito penaJS.
exfsten reglas absoluias cte las cuaies eCfegTsfaCio~r llo se puede
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apartar so pena de tomarse injusta o tir~n(i:" --- q)fca..!!f)'queWolzfbeun.a conducta debe estar prOml{{gatfa: "a nadie
llH~~$,a,\J;\!:JuJ;flie~e l~}ounta~ de violar una ley que no existe o que
Lo anteriorexplica qu!'! CARRARA proyecte unas'erie de_requisitos rib. c~npc~v-~~~!~~:~\1 ~~-' {lit?! c:-l .:-~ r)h ;1-err-r - .S/r'.1-f? J{?:1-~
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debe cometerse con voluntad int~ligente
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XIibre. '-"' . ''I
3.La definicion del delito legal. . Para CARRARA el "program a" no era Ia tabla de contenido o el
fndicc de Ia obra que escribfa; era una idea rectora o nuclear que
\ Asi Ia define el autor: "cs Ia infracci6n de Ia ley del Estado, pudiese resumir en sf todo cl pensarniento de Ia obra y a Ia cual sc
promulgada para proteger Ia seguridad de los ciudadanos,y que
!, resulta de un acto extemo del hombre,positivo o negativo, 11
Sobreestepuntopuede verse a FERNANDO MEZA MORALES, El positivismo
'-' moralmente imputable y socialmente dafioso" 10 juridico en el pensamiento de Carrara ,en Ia revista Estudios de Derecho,
voi.XXXVI, nilmero 9\.
12
Me refiero a AD: FRANCK quien escribi6 una imporlante obra litulada
9 Filosofia del derecho penal, traducidaal espaiiolen 1.878, Salamanca, Imprcnla
FRANCESCO CARRARA, Program a de derecho criminal,cit.t.l,pag.36.
10 de Sabastian Cerezo; ladifinicion del deli to que transcribe CARRARA, puede
FRANCESCO CARRARA,Programa de der.echo crimlnal,cit.t.l,pag.44. verse a pagina 170.
8 CURSO DE DERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETAN CUR 9
pudiesen reconducir todas las ideas de ella; tal idea serfa Ia base
para Ia soluci6n de cuanta dificultad se presentara en Ia ciencia del .gI: ti"'
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14
FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, cit.t.I, pag.5, en
ei Preracio a Ia Quinta edicion.
TULLIO PADDY ANI, II leg isla tore alia scuola della ragione, Lucca, Maria
Pacini Fazzi Editore, 1.985, pag.9.
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Q ' ~,
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CAPITULO II
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------~_,_lqs_.~~pectos
. .... ____ jurfdicos del deli to fue reducido a Ia
. ,,_,,,,... . .. . . ..
iimaexpresi6f! .!!nsuscomienzos,pPrJg,c.ual_f.,RTUROROCCO,
IItando Ia sifuaci6n de crisis del dcrecho penal que clio dcsat6,
'" ' " +----------'-"'o++h"''~'-'-" "' '"-OA,_,,_, .. - - - .. -.,.,,,,-. 0 , ,_ '" ,
::;.j /_ '
:!, NODIER AGUDELO BETANCUR, Grandes corrientes del derecho penal
6
_@o de mam:I:a__llg11di!...CJUe el positivismo "ha !!('!gl!dO en ultimo correspondiendo ael, como otro.graneslab6n dela ciencia penalfsti~~
~y!Lde.ce..dw.-Jun.al:sin d"gr.~c.@! '' 18 itali31Ja, complementar ese trabajo con los estudios de los aspectoE
sociol6gicos y sicol6gicos del delito.Tales son son sus palabras:
2.La aceptaci6n del estudio del delito desde el punto de vista tiene Ia confianza "en que este libra (que presenta, es en elPrefacio
juridico por parte de Ia Escuela Positivista. gue habla), que a Ia anatomfa jurfdica del deli to magnfficamente
realizada por la Escuela Clasica y tomada en gran parte de ella,
La idea inicial de los positivistas fue, sin embargo, matizada por afiade inseparablemente Ia consideraci6n psicol6gica y sociol6gica
otros autores de no dudosa adscripci6n al positivismo, como del hombre criminal que es el protagonista vivo y palpitante de Ia
FLORIAN, GRISPIGNI que ..coexistieron con FERRI; estos justicia punitiva no este privado de utilidad te6rica y practica para
siguieron la doctrina positivista aIa muerte <;le su maestro, y luego qui en-Abogado o Magistrado, estudioso o Legislador-deba ocuparse
ANTOLISEI y RANIERI y en general los autores que pueden de lajusticia penal'' 21 .V
ubic5e bajo el rubrode "ncoposilivismo" o "posilivismocrftico" 19 , '
entendiento portliles los autores que sinabdicardelos postulados 3.El esquema ferria~o del delito.
fundairientales de la scuoliz,aborctaron el derecho penal con una
perspectiva dogmatica y defendicron Ia autonomfa del derecho El deli to legal, ~.s;gyn FERRJ~.:.:rnru.iste..en.que..unhoml:>re_ (sujeto
penal como ciencia jurfdica. Para no dar sino uri ejemplo, :ictivo).ofende a otro (suj~!_Q.Qa$iV9) yi 0 lan~o underesho oun bien
'GRISPIGNL_guien habfa estudiado en A~&.f-entrada-a Ia (QQjetQj.!l!fdic.o,)"'Juese.concreta eD)!l_l?~rsona o en la. COSJI (objeto
J1Qgrri~,~icejulf9!.C:~.- x_JtL defmflLCOffiQ_ Ja..~'cienci;L.t~6ri ca. que m~ria!)I)ledi:j,lJteJJna acei6n psfquica_que]derrnifia y gufa ~yna
J?.II<~~nd~~r~!Jejar en.un-sistema...orcts:nado..de.conucilni~ntos. cl acci6n ffsica,produciend.!J.lJI:tQ.(!fiP.PMblico
~----------- -----------------
yprivado" 22 _,.,>-""
el
"
c).Daiio <p~blico
Bogotli, Edit. Temis, 1.978, pag.6. .
19
De "neopositivismo'.' habl6 JOSE PECO en Ia exposici6n.de motives de su c).Acci6n: <sfquica
famoso Proyecto de C6dlgo Penal de 1.941 para Ia Argentina, La Plata, ffsica
Talleres Graficos "Denbigh", 1.942, pag.28 y 29:dice que el C6digo sigue los
pnvado
lineamientos de Ia Escuela positivista "sin mengua de. Ia c_onstrucci6n de Ia
teorfa juridica del deli to"; Ia expresi6n "positivismo. crftico", es .de LUIS
JIMENEZ DE ASUA, Tratadode derecho Penal, Buenos Aires, Edit. Losada, 21
1.950, T.II, pag. 69. ENRIQUE FERRI, Prlncipios de derecho criminal, Madrid, Ed.Reus, 1.933,
20
FILIPPO GRISPIGNI, Derecho Penal Italiano, Buenos Aires, Edit. Depalma, pag.7.
22
1.948, 13; tambien, pag.6. ENRIQUE FERRI, Principios de derecho criminal, cit. pag.364.
w
------------
de las sanciones penales establecidas en el ordenamiento .ll!Ifdico23
-
No obstante Ia aceptaci6n final del estudio del delito desde el punta
de vista jurfdico, no perdi6 Ia oportunidad para, en el mismo
Prefacio, descargar un sablazo a Ia ciencia jurfdica alemana y
rechazar su abstracci6n: "me he abstenido de las construcciones y
subdistinciones abstractas y abstrusas que son propias de la
mentalidad germamca, desde hace una veintena de afios imitadas
e importadas por algunos juristas y penalistas italianos .. .'>24.
SEGUNDA PARTE
Lo anterior tuvo como consecuencia que Io de Ia "garantfa" que EL ESQUEMA DOGMATICO DEL DELITO
predicaba FERRI, resultaba ser algo muy relativo en Ia escuela
positivista,pues bien sabemos que Ia peligrosidad result6 ser un
"comodfn jurfdico" que posibilitaba cualquier interpretaci6n y
ahorraba todos los esfuerzos sistematicos que tienden precfsamente
a limitar el arbitrio del juez.
()
.~
A II
0
23
ENRIQUE FERRI,Principios de derecho criminal,cit.pag.362.
24
ENRIQUE FERRI,Prlnclplos de derecho criminal,cit.pag.6.
F,
INTRODUCCION
' comport;uniento tfpico cuando..una.acGi6n.u.omjsi6n encaja en una En otra palabras dicho:decir deli to, es decir antijurfslico,es hablar
de~p.ci6.ILI@i_~bla--de--antijuridicldaif cuando el ctef;!:laci6n de contradicci6n.v.aloratiY.asmnque en Ia historia hay an
comportamiento contraviene__el o_@enamiento.legaHesionando o vanado los parametros de comparaci6n de donde surge Ia relaci6n
poniendo en peligro, sin justa causa,,_uninteres_Jurfdicarrtente cie. comradicci6n:el fen6meno a sancionar unas veces ha sido un
tut~a_do; finalmente,_~~ que-existe culp~bilida<!. cu_ando a1 hecho, o~ras una simple ac.ci6n, o el simple pensamiento o un un
sujeteBele.puedehacemnjuicio_(WreQroche por sucomportam iento md.do de ser,etc.El parametro de lo violado ha sido o una norma
mAteriaty_sic.ol6gicO-queJesion6 ei iTi~!icfonado 6leiijlllidico. espl'it.a1o una norma consuetudinaria,o una creencia, etc,El deli to /'
ha sido en Ia historia considerado o como Ia violaci6n de un deber I
l.l.La antijuridicidad como unico elemento constante del de lito. ~J<LdilfiP 9\l.e.s.e_c.ausa.con.un.fiecho.:: - - ----- -- -
' ' .,. ,'
/
tfpico, en Ia antijuridicidad yen Ia culpabilidad, creo que podemos
llegar a Ia siguiente conclusi6n: a excepci6n de Ia antijuridicidad,
..\hf'r~ bien:despues de haberse superado Ia etapa de )la
ninguno ha sido considerado indispensable: respqnsabilidad objetiva, aparece en Ia epoca modema ocupando
una . d~cisiva importancia el elemento sujetivo.Desde Ia Ectad
~o siempre se ha sancionado por hechos,pues a veces se ha Medi.a venfa acrecentandose Ia importancia del elemento sujetivo
ct~!~elito.La culpa mor:i! se hacfa radicar en la falta cometida con. /
sancionado a los sujetos por su sola manera de sero por su manera
pl~pa ailvertencia_y_g!.c;;mu;:_g_J!~e!lliiDl~Il.t9:conctenc1a y V
depensar; tam poco Ia tipicidad ha sido indispensable: bien sabemos W!l.!J.t!lJ!,eran indispensables para Ia existencia del pecadofdeUr
que elprincipio de que a los hombres ng__el(!~Pll:ede sancionar s\!}o ~peha, con su finalidad expiatoria.Se traslad6 Ia noci6n de culpa
con""ley pre\Tiliiii~rite::~~{sferiie iii..:.mo_rm;nto del hecho, es una moral a! campo del derecho penal y fue asf como se exigi6 tam bien
conquista del derecho penal demoliberal, es un postulado que eri este campo,ademas del elemento material, el elemento sujetivo.El
encontr6 su maxlma.crrstarizacf6neijli'!Revoluci6n Franc~Sil ele!I\ento material ya no serfa sujiciente: serfa necesario, ademas,
----------------- ,
efefemento sujetivo.
l-Y' otro tanto se puede decir de Ia culpabilidad:durante mucho
tiempo se ejerci6 Ia punici6n con'base.eii"lasola existencia del Pero de allf se lleg6 a otrq~ extremg;a la sujetivaci6n completa del
elemento material:es el principia de !1!re~ponsai:Jilidaqp_bjetiya:para delito.Mas claro:1se lleg6 a decir:el elementQIJI_QJa) es vecesari.o:y_.,
Ia sanci6n era suficienrte que se pudiese predicar un~_rela<;i6n de suree.o sea:en materi-aaeanii]uridicid~~~6 ~l!.S~r._q\!.e
causi!Ji.d.;gU!sica_ e!l!!'.\!_el -~!!tory el i1e<;ho_, ..
.-~,..,-- ' - ~-1-~,!i,ie_s_~.ll~P.e!lCI~.Clf!..~~P.(!i}J!e....1Jali d~~es -~l:!li!lltq_~... o. _de
.P~ttic_l!l.i!J:~~-c;_r!;eiJfi~.~.l'll.YllPor,~empTID las personas que hoy por
Queda entonces Ia antijuridic;idad como unico elemento constante: hoy consideramos inimputables porque a! momenta del hecho no
Ia antijuridicidaacoffiorelaci6n decon!J:l!.cl.icf!Qn entre un modod_e tienen la capacidad de comprenderla ilicitud del comportamiento
s_er o un .comportamientq;]')ln-sistema valorai:Ivo-~o:nQriDati.vo, o no pueden determinarse de acuerdo con tal comprensi6n,segun
contradicci6n que se ha considerado como digna de sanci6n. dicha concepci6n,no podrfan obrar antijurfdicamente; asf
Supuesto antijurfdico ha sido considerado bien sea Ia violaci6n de mismo,quien obrare considerando que lo estaba hacienda
un tabU, o Ia traici6n, o el desacato a ciertos principios de Ia jurfdicamente o sin saber que estaba obrando mal, no obrarfa de
comunidad primitiva, o Ia realizaci6n de una acci6n o una omisi6n. manera injusta.
q-
I
~.
,
Lehrbuch des StraFrechts,Allgemeiner Teli,Duncker Hamblo~Segunda divers as concepciones de Ia estructura del deli to, comenzando con
Ed.Berlfn,l.972,pags. 154 a 164.Ahora puede verse dicha obra en espai\ol, ya
citado en Ia nota ant.erior.T.I,pag.271 a 286;tambien del mismo autor, el eldenominado Esquema Clasico, continuando con el Neoclasico,
~
articulo, La evoluci<in del concepto del delito ... , cit. ; FONT AN para terminar presentando el Esquema Finalista5
RALESTRA, CARLOS, La misi<in de garantfa del derecho,penai,Buenos
Aires,Edit.Depalma,l950;del mismo autor, Esquema de Ia evoluci<in Deja para otra oportunidad el estudio de Ia estructura del delito
dogmatica de Ia teorfa del.delito,en Nuevo Pensamiento Penal,Ai\o
3,1974,Homenaje a Hans Welzel,Btienos Ai:ies, Depalma,1974,pag.81 y
conforme a! C6digo Penal Colombiano . No debe creerse, empero, !Ijj
siguientes;NUNEZ,RICAROO C.,erl Homenaje aJosePeco,LaPiata,Editorial
Universidad de Ia Plata,l974,pags.281 a 287; ZAFFARONJ,EUGENIO 4
BELING,ERNEST,Die Lehre vom Verbrechen,Tubingen,Verlag von
li
RAUL,Tratado de Derecho Penai,Buenos Aires,Ediar,l.98l,T.III;B USTOS
RAMIREZ,JUAN,Manuai de Derecho Penal Espaiiol,Parte Genral, 5
J.C.B.Mohr (Paul Siebcck), 1906,pag.7.
Asf los denomina JESCHECK, Tratado de Derecho Penal,cit.T.I,pag.274 y
!r
~~
cit.pag.l47 y siguientes. siguientes. J,j
):
:ri.:
~;1
...
!~'
EL ESQUEMA CLASICO---DEL
- ....
DELITO
---------------- --------- ---- -- ------
. ' -
--
de.la...culpabllidm;Ly_.e.LesJudi!2.!li!.lq__qbj~tili_{) _e_ contme al es tudio
de.la tipicidatj_y la antijurr;jtiad.
-.--------
Vamos a estudiar un poco mas a espacio el contcnido dado a cada
uno de los conceptos enunciados. Por ahora,a efectos de caracterizar
de manera general el Esquema, es necesario decir que se trabaj6
aquf con un concepto de acci6n en el que se hizo un fuerte enfasis
en el aspeoto de\!11~!2f!ucc!_c?_~BM..\!l-Jl~!l!,)"'q;:~!!lt$raz6n por la
cual se afirma que dicha onentaci6n trabaJ6 con un concepto
causal de acci6n, \
if
lo que sigue, me dedi care a mostrar c6mo se concibieron cada Como puede verse, la..acci6n es tm fen6meno..natural.en.el que el
~
1 o de estos aspectos del delito6 .En resumen:separaci6n de una ~-cau.s.al.<iP.E~<;;~_C.Qillj)_decisiv.oenJa.estructura.deJaacci6n.
rte ol;>~!l~ Y...!!mt . g~~.!U.YlC.:.!L'L~~Q!:!1itti0feJi~3f(U.n
1
/. Esta es Ia raz6n par Ia cual se afirma que el esquema Cllls.ico del
-1 nc;_ept_c> caus~1.1S:.<;:!..6n:_son grQ~Il1odoJas.caracte:O:S:U:cas._(lel ~n-wncep.ta..c.ausaLde..acci6n.
i .-Es-quema:::cnisu:.lulcl~al cual WELZEL prefiere Hamar
l 'resquema Liszt-Beling"7 , ya que a FRANZ von LISZT y a ERNST Para unamejor comprensi6n,vamos a ponerulfe]e"~ lo vamos
BELING se les considera como los maximos representantes de esta
orientaci6n. a analizar conforme a los parametros del Esqtie~a-el~sico.A este
ejemplo sugiero denominarlo e/ ejemplo del cazador a lo largo de
2. El contenido de los distintos elementos. toda Ia exposici6n:
Dentro de esta divisi6n de lo objetivo y lo sujetivo, vearnos c6mo Observamos que un sujeto en el bosque ha disparado un arma de
se concebfan cada uno de los elementos de Ia estructura. fuego a consecuencia de lo cual muere un campesino que andaba
por allf cogiendo bejucos. Este es el caso que debemos analizarcon
2.I,EI'concep_tu.de.acci6n en el sistemacj~sic()_;sus elementos y base en el Esquema Clasico.
su c~racter .MUJsali.~ta.
...
O__g).primero-que.st;~nstata es sl.lmbo..esa-modiftcaGi6n del mt..indo
~~
~iexisteJ.!!!!.~s:Jillii.<!Qi~_l?_l!.b.orelaei6nde_causalidad entre-
la acci6n hum ana y dicho ~sultad(). Este es s6lo el primer paso.
_---3~;;;1\
-"Pero el analisis.nQ_para ahf, sino gue sigue...L_a..agjQ~~ta.descrita
- e~a ley?.Hagamos de cuenta que el hechi:J es una puerta que debe
-Son tres los elementos de- Ia acci6n:
' ~ '' ' -- ------- --
enca[af en un marco, y al cual debe ajustarse perfectamente.~_
- U~ifestaGien-de Ia vo!.tu:Jtafl; nuestra conclusi6Q.J!S._pos.i.tiY.a.st._Qi!:J:...J~!ltOnc.~.s _qiJe. existe Ia
TiJJ!:Ej4ad . o...que J:;Aiste ....IJ.t;/gr;,yg.s;_ian..tfpica.Q~LIJJ.P.le.mente que. Ia
@-.El resul~~ conducta es !Jpica.
Q- .La_r~la~.i9nd!':. ca_u~alidad.
(~-~l_(lnilisis. cQ.:llJllLRJJ.b.QJ!!@lna.~~l!~al de}!!~tffir:_qc;i6n .en el
6
Sabre esta escisi6n, puedc verse a RICHARD BUSCH, Modernas P.!?~!ZSi 1!:! )1J1y,_se !fice.que.el.sujeto. ohi:6.d~..ID-ll!1eiajusta y se le
Transrormaciones en Ia Teoria del Delito, Bogota, Edit.Temis, 1980, pag.2. abs!le!Y.e,_Luego se llega al Ultimo peldafio: sino existe CJl:USal de
1
WELZEL, HANS, Die deutsche strarrechtliche Dogmatik der letzten 100
Jahre und die finale Handlungslehre, en Juristichc Schulung, Vol.6 de 1966, :j)j~s~fi_~a_c;!6n,se avanza hastala culpE!Jilitj_q~pifgl!m~: que fue
pagA21 y siguientes; Derecho Penal Aleman, Santiago de Chile, Editorial IO.Jlllt:_e_!_~uj~t~_9!:11.9?. Qllis_()_!J:lArarJ_,_Q.1Ji~Q.Jill.~I1l!:~.le~iqnar?. Es
Juridica de Chile; 1970, pag.62. . decir: se pregunta por el con.tenido de la.v..oluntad del sujeto, par
' LISZT,FRANZ von, Tratado de Derecho Penal, Madrid, Edit.Reus, 1.927,
-apielloql.l~.~f..iluiso.Sobre esto volverem.as.adelante
T.II, pag.297 y siguicntcs. .
9 BELING,ERNST, Die Lehre vom Verbrechen,cit.pag.9 ~-
r-
~,
2.1. LLa voluntad de Ia acci6n comovoluntariedad acci6ny como elemento integrante y constitutivo, Ia voluntariedad;
es decir: para la existencia de tal CO!l~P!.Q_~~-ne_esita.Q]o_ que el
Ahor~'quiero detenenne un poco mas en elprimer escal6n del s_!!.E~Qt:!<:l.ll!!Y<l.~i\!QQ~!~I!Jlj_nacjQ.PQJJJil~YiS_a/:JSP{liJ~J.~9qll_el1o hay a
recorrido emprendido, eh Ia acci6n. En el analisis del ejemplo del situaci<?.ll...~.-q/?_O,~~q)l!:r.Q'1J:fi.f!!!fiZ. El contenido mismo de Ia
cazadqr, se dice que hayl]~le[t!iiicftcon Q_lo cons.tmar que el Voliifliad importa s6lo en el campo de Ia culpabilidad.
sujetohubiese querido algo, con Ia sola' inervaci6n muscular". sin
, . nrarfodavfaenesteestradodel lib o~@tM!le"e!gijeto cuando sabemos que estc sujclo no ha cstado dominado por una vis
quiSQ.l!.O cuaJ~blema de culp.abi1idad.~I1 que absoluta o no estaba en una situaci6n de absoluta inconscicncia,
el su etOlliibiese tenido un com ortaiT!iento cgmQ.rak')roduGido dicenlos partidarios del concepto causal de acci6n y los partidarios,
?J-eLdominio sobre e ..s_u.~pg_", d~.A1Il'::LQ1 ~ Q_j~queen por tanto, del concepto clasico del deli to, allf. hl!bJl. J!OII.Intad.
A tti1Jl.QrieDJ.~i9l!:;~OCt!]:!_l~I!.a, Ia d~n~m\!}2:;}!:01unt:y-=d, es un
_l~!Jle[!tQ: nec~ja;;Q~.IQ.ti!.illllif"~~~s;i;i6n, veamos lo que dicen lo dos autores mas importantcs en esta linea
,Jp cpa!, nos. ign... i.ca. queya se pueda P.re9}S. ar.r.~P.Qnsal;JiJ.idad penal.
...---~,.....------
Para Ia existenda de Ia acci6n, en esta posici6nse exige es un
' '
de pensamiento. Von LISZTsostiene..que conducta vo]untari~(!_S "Ia
conducta gue, )ibre de violencj.!Lf(s.i.c;LO.... P.si.col9gic1k__c~~a
etenninada_~motiyad!!1P.o.fJgUS:!1!:<;.g;,rrU!.C:L9JlS:!>.': 1 ':. y tambien
LII
mfnimo .de ac~i,v.id~d,~fquica.Enel ej~mploque seh~prppuesto,la p50ei!iiJSCaPtarel significado del siguiente pensamiento de RNST .
discu~i6'n de sf dsuj~~? qljiso q !}g.quis,o ~at~f1 ~i;pre~i.() no p~evio1 JWLING: para establecer QUe se ha dado una acci6n, es sulir:,,leJ1te 11
qgc .de su .com portam ten to podrfa _ih.aber una lcst6n, cs. cl aro que sf
.... -, ' '' i : ' . .1 ' .. ' -.' ' '- 'i ' ,' '. - ' _. ;': . . .'. " ,_,.. ;\
Ia constataci~g!J~lt!la man.U:estado.unqus:re.Lc;l~l!!_u_tor por un /
importa pero s61o a efectos de Ia dctcnninaci6n deJa culpabilidad movimiento del C,l!(!!QQ.g"(le 1JrLnomo..vlmiento13
y apenas en e.ste niv,el del del it() s~,averigiJa laculpiil;Jili[Jad, Ia cual ---------------~--
"se sailsfa~e con Ia detcnnimici6n del contenido delquerer" 11 Seglin lo anterior,el elemento "voluntaricdad", es un elcmento de
detenninaci6n por exclusi6n de circunstancias negativas;es
1En resumen:para que exiJtd ac.ci6n, basta co~ qUe e1 ~1410 haya necesariQ..QQ.~LP!_edicar:
es Ia modilicaci6n voluntaria del ntundo exterior.Pero c6mo se En el ejemplo del cazador, tal como lo hemos narrado, queremos J
entiende eneste contexto el termiflo ''voluntario"? .Seglin el conccpto indagar por su situaci6n frente al sistema nonnativo penal y :j
;
causal de acci6n unicamente. se requiere para Ia existencia de Ia entonces, acorde con Ia manera de razonar del sistema que
!1-
10 BELING, ERNST, Esquema de Derecho Penal, cit. pag.l9. LISZT,FRANZ von, Tratado de Derecho Penal,cit.T.II,pag.297. j
11 BELING, ERNST, Die Lehre vom Verbrechen, cit. pag.46. BELING,ERNST,Die Lehre vom Verbrechen,cit.pag.l L
,, .. i'
'
r .-. ,. ,..
.
- .'.-
analizamos, dirfamos: Y;J.....JI~~L1Jj(:t()_!l_'?. _es_!:_a9:~~<iomin<J,do de ~~oJ1lbre se responsabiliza por lo que hace, por su obrar, y no por
manern-absoluta-y.....[.Jo.-estaba_en_inconsciencia,~s!9!1\ La siHililflera de ser o su estado;
;_)':_,;_ ,-~ ''-" ..., :: ' '
~tad-se-toma aguf como ~~~!ppleifl!p1.ll~Q,_C()rnO un_~_mera ....:_ \: :-
"i!NJY_aci61LlT1Jts.c.ular" 14 :el cazador realiz6 La acci6n de matar ,Un',IhdYimiento del cuerpo que no.sea i.J.Il.Jluls~_r__!!S~m!nimo
contemplada en el tipo de homicidio: matar es el verbo rector del d~''coeficiente s(guico..,J!le!lc;J.!:tQ~, !~.1Ql!ln.~'!fiyda(j, np es
tipo de homicidio. "Con~liHltivo de accion. Asf, por~,lg)si el sujeto obr6 como un
. Sfii:J.ple instru~mo cuando es arrojado por una multitud que
~sLco.Q.ebida es una acci6n que se reduce a una simple Io:'e\h,PJ}Ja.hacia unayidriera que se quiebra. BELING, al hablar
,constatac\Q~S..!J!J2-."l!9S:.iQ!]_gl,!~ ~~implica valo rad6n algg_l)a-:- No sij~Wi':\9 g~:~e aquf se ex)Jope, trae como ejemplos de no acci6n la
se entra a calificar todavfa ni ese aspecto extemo de Ia acci6n, Ia . c~\\~f,/811 d~ up dafio .dW!llll~ un at<19ue ~e ~pilepsia, o de qu!en se
contracci6n muscular, ni el resultado, simplemente se le constata; etictreritra v1olentado poruna fueq:a mesistlble; con referenc1a ala
no se entra a valorar esa voluntad: de ahf que la acci6n aquf sea !lmis}on, la situaci6n del que por un desvanecimiento se halla en
neutra, incolora.Por esto dijo de manera gnifica BELING que Ia iffipb'sibilidad de cumplir un debe('.
,'--~'i;'i}::.-:.:: ' . . '-
acci6n es un "fantasma sin sangre"15
!Jl{..~i~~~~i6n .juga ..eJ ._ p!Jpel de piedl:a..Jmgular..o. _cpnc.epto
2.1.2.Papel que desempefia el concepto causalista de Ia accion fl,),![i!l!;n.l~ntal en Ia_ construcci6n..cjel sist!:IDa_;_desempefia el papel
en el Esquema Cl:isico. d~i<-~ti!W<;e qabrazade,ra de los demas elementos del delito. La ,
El concepto de la acci6n causali!ita.desempefia, por lo_QIQnto, dos
r/'
a~~j~il;~~Ull SUStantiVO aJ. que CUalifican lOS OtrOS a?jetivos:tfpica,
aptiJuJi'dica y culpable son agregados de la acc16n; estas tres I
p_a.~J~ct!liiiema:Les: - - caia<;terfsticas especifican y reducen lo que puede ser calificado
a).Un.papel limitad(J_r: lo que no sea acci6n, no entra en el ambito
c~~-~:de.lito: s6lo sera ctelitoJ la_!!c_c_ionq~e..J:_ea trpica, antiiu.DJi!fa I
~y-ciilQable. .
del derechopeilaLS-6lo las acciones de los hombres hacen parte del hr,)"~o}(i_ r;:
/
1/ .-'
mundo del derecho penal. 2~2!'133 fipicidad1 1 en el sistema chisico/
-$1tlt';:'0~~ ~ ""~,..--:---...,....___
i --
-6\i:;,.:;: -~ - '-. _ ' ' -; . ' ' .
De esto se desprenden varias consecuencias cuya importancia ~Li!Do; ~m_n este Esquem_a, e~arte del aspecto objctivo~---del deli toy ;i
garantista no pueden ser minimizadas hoy por hoy cuando '''{'',;.;-."~-" -~--""'"--- ... ---- ~
e~~cripeion dt::lll.ll caracterf.W:asextt::mi!~..Q.lli.QmR.Q.IJ.i!i1ii~i:i.to: '
constatamos una evoluci6n de los conceptos del derecho penal: ''I;:X'(ipo de deli to noes otra cos a queuna dcscripci6n objetiva. Para
-Si no se da esa maniJestaci6n extema bacia Ia m.odilicaci6n del
gil'el tiPJU~2dsta . ~s.sP1i.>:ieJ1te. gl!'<.l.f!.l!C<;jQI},.S(! prescnte como
-------------~~-- ____ , .,. ' '""' ' -
f(pica,rcomo 'muerte de un hombre"', dice BELING
mundo objetivo, nose puede habli~rtlc ac_fi6n: cpgitationj~poenam .eli$Jificai:Jdo17:-- - "" " - -
nemopatitur_:_!!_illi~jiiu'Oil'c _stifnr pcna por sus pensamicntos;
~-----~ ' -- ------- --- ,. .
;Pero na de tenerse en cuenta que se. trata de un tjoo sabre todo antijuridi<;iQ.ad, en el esgue!Jla_O.asico,.es.ta_estructurada en.forma
-1 ~Qmi,}:l), reservandose Ia valoraci6~ para elmoll}en~o posterior iJj.iettvifiiOrWali.4;? . V
de Ia antijuridicidad. Y que relaci6n existe entre este concepto y el
de tipicidad. ?. -l.a.Jipic.idad,t:I)Jelaci6n co~J!L.!!ntijurid~cidad, z.4. La culpabilidad en el Esquema Clasico.
!,~1}d!ia-l!penas:,.ll!l.~J<nti_c!Q_ in4Lt<i9J.ig~c;:"Q!!,,Sto .,~_g"quie~e..decir que ~ ---
a~indicarfa ae.ta:una acci6n tfpica,,,.,,_,.,]ino.siemprees.antijurfdica:
''- _ _,....... .. " .,...,..._.,=-v..............
~ ,"'.~;>"" ~,""""'M'"- ...
-"""""'~"'~''""'"'''"-"'''"
Oo 0 ,, .. '_..,_, En este ~~~-~rna~l(lllb.ilidad...canstitu~te-eLaspec1o.,:mJt;.t!Yo..del
puede ~ldsti~__;,i,!!!)~.,7~!!,~~.~qyeJ!Iil!~!L\gJ!e~
...._.._.,....._ . ~s im nexo psico/6gico que hay entre el sujeto, entre el au tor,
L~~~~of'?~X~iR!!.!!ru."-llY.e.~ntr\iSL\l.Qt.Qy.,t<Lautor'',. dice
.
Tenlendo.en cuentala concepci6n del tipo como lam era descripci6n
de.llii(c~racterfsticasextemas de Ia ac;ci6n, sin valoraci6n alguna,
!
. / se afirma. q~e..~tEsAuernac;;J~sico.del-delito,.el.tipb...,s:s. obj~tiv_o-
7 tiescfiptivo18 . . . . . ' La culpabilidad es una realidad sfquica, realmente existente en el
individuo. Para gue exista dicho ele!ll~ntu,..es.ne.c.es.sr.io..A11.;..~e..Q!;
\
f~
un acto de.:ypl!!v. wLc~l...cual.sl!Pone . .una.rep.re.!:!lltll&.ilill._aJ.a..clJal
i(
\. .
v' .-
/
fue un obrar doloso.Pero, pongamos por caso, se descarta el dolo 3. Representaci6n del Esquema Chisico.
pero se prueba Ia imprudencia o Ia negligenchi del sujeto: dispar6
con el arm a pero bien hubiera podido darse cuenta que por allfhabfa Las nociones hasta aquf expuestas las podemos presentar asf:
\
un ser humano, en fin, se establece Ia culpa. 0 se j:lliede establecer
que dadas las circunstancias, era imprevlsible o inevitable el hecho A CCI 0 N. T I PI CA. ANT ..Y C U L P A B L E'i-,
muerte:entonces se reconocera Ia incu/pabilidad'por Ia existencia
de un caso fortuito.,r
'A: spec to 0 b jet i v o~ .>'iJAspecto Sujetivo''.
i{"
Presupuesto Culpabilidad
2.5.,1.~ imDutabilidaden e_!!:_squeina Clasico ~!!_r!!!lito.
J
PJlil~~ se__P,~~-~~. ,ha!J!~r .~..~.~]Q~~liq~f.J..,.pe.cesario_ ~ue
P~YLl!!TI!m!;&~.9.QI!~!llt~.Jae,.!mp!,!tablll~ad...&el ~.e.to~ entend1da
'~ d~~-~l'P.B~\~~il!,9.~,gp:n~!iiiaillid;.d~~~?'}le-quer.er.
';:_:.~-:-_,.1- __ ., .. ~ . /~!..::'.:: . ;::'( _ ,--__ ' .- -' -----.. !_,_:-\! ----
Ti bjetivo-descriptivo.
Por ,que ,la .~mpiitabilidad apar~ce ,como pre~upuesto de Ia
culp~bili~~d?. La imptital,>ilidad es la propiedaggye~.tiene-un.sujeto Antijuridicidad Objetivo-valorativa.
de. S.f,C~P~.;,c~I.:<:!~!~ID!V.ta.m;J!!/~~S< .~.Qp,,Col)o~lmiento y
-Iil5Crti!d:esun~otf!JlL'!..;_eni:,l!Ulbialacqlpabilidadeslaconcre-c;i6n Culpabilidad ujetivo-descriptiva.
c!~.!<a ~os(bilidad de detefl!liriarse haciil..loc.indebido~ hemos
dich~ _gue la cuJpabilidaii es un acto sfqui co real y concreto 22 Esto 4. La quiebra de Ia rigidez del sistema clasico.
ex plica que se diga que ey,in imputa~<:!JI_9:.~.cPl!.~.[!!.I?.n~dicar.Ia
C\!lpabilidad: el iniiT!.P.!!!!I.bJ\!,I}Qtiene.concienci~y..v.oluntad.de.sus El sistema clasico era bastante simple: lo objetivo en el tipo y Io
aetas. Aun aceptiindo que entre su actuary el hecho pudiese haber sujetivo en Ia culpabilidad; se trataba de un agregado de fen6menos.
~gun~fnculo sico16gico natural, a este aspecto sicol6gico de su Como dice KARL-HEINZ GOSSEL, en forma coherente con Ia
comportamicnto no se Ie podrfa denominar culpabili,dad. De aquf concepci6n naturalista de la ciencia y de Ia tecnica propia de la
viene pues "e!-~.9.~.~g_IJI_bL11-.!_I!l.R.\H.!lbi1J!!ad no Quede._haber epoca, segtin Ia cual cualquier objeto, equiparable a una maquina
-.::C!ltp.abiJid.aQ.,.... perfectamente construfda, era susceptible de ser compuesto a base
de distinos elementos 23 Pero tal simplicidad pronto se vi6
22
Enrelaci6n con Ia que se hadicho, pucde verse a SEBASTIAN SOLER, La Raiz
de Ia Culpabllldad, Montevideo, Biblioteca de publicaciones oficiales de Ia 23
KARL-HEINZGOSSEL, Dos estudlossobre Ia teorfa del de lito, Bogot:i, Edit.
Facultad de Derecho y Cicncias Socialcs de Montevideo, 1.945, pag. 30 a 33.
Temis, 1.984, pag. 5.
r
36 CURSO DE DERECHO PENAL
D-. Aparecen crfticas al concepto de culpabilidad como mero nexo Varias objecionesmereci6 el concepto de acci6n cliando se compar6
sfquico: resultaba insuficiente para explicar fen6menos como Ia su definici6n con Ia naturaleza de ciertos dclitos en los cuales no
culpa inconsciente o sin previsi6n. habfa o resultaba irrelcvante el cambia perceptible en el mundo
..1 exterior o cuando se lo confront6 con la necesidad de contemplar
Los anteriores puntas, entre otros, los veremos mas a espacio en el el fen6meno de la omisi6n. Veamos esto mas despacio.
capftulo siguiente.
"tl.l.Objeciimes relativas a Ia necesidad de Ia modificaci6n del
mundo exterior.
I
38 CURSO DE DERECHO PENAL N6DIER AGUDELO B'iiTANCUR 39
son esas "vibraciones" o los "procesos fisiol6gicos"; lo importante . !~comportamiento espontaneo" (RITTLER). "comportatniento
no son esas ondas sonoras o las vibraciones acusticas, sino Ia .i\:h:n!ano" (MEZGER) 3
manfiestaci6n de desprecio y vilipendio, el ataque al honor o a Ia :' ,
-~fd\ i~\,
1
honra del ofendido. La esencia de este delito no es pues alga .EJ1!:.L930, RADBRUCH, proponfa el concepto de "realizaci6n
naturalfstico que puedaconstatarse enel mundo exterior:se trata de ,:,~pica" como piedra angular de Ia construcci6n de la sistematica del
Ia aprehensi6n de una valoraci6n. delito.En todo caso, sostenfa refiriendose a la acci6n como se la
concebfa entoilces: "este concepto naturalfstico de acci6n no es
1.1.2. Objeciones relacionadas con Ia ornisi6n. /~propiado para servir como piedra angular del sistema del
(l~lito,como portador de los demas caracteres,la antijuridicidad,la
Recordemos parte de las afinnaciones centrales en Ia concepcion ifi:iplltabilidad,la tipicidad"4
del anterior esquema en relaci6n con Ia acci6n:es Ia modificaci6n
del mundo exterior, se necesita una "inervaci6n muscular". Frente j>()rsp parte EBERHARD SCHIMlTH postul6 el concepto social
estas ideas y frente a Ia omisi6n,varios reparos se presentaron.
de acci6n como f6mula para superar el impase. Sabre esto
ifi:gresaremos.
a)La irnposibilidad de tornar Ia acci6n como concepto generico t-:}; r~:. ~;~\
cornprensivo tarnbien de Ia ornisi6n.
:o}J:ja irnposibilidad de establecer Ia ornisi6n a partir de Ia
>sfmpl~ verificaci6n ernpfrica.
/ Si Ia acci6n era un comportamiento positivo y Ia omisi6n lo era ('/,:':<'):'i,'i'-
/ negativo, Ia acci6n no podfa abarcar los dos,.ya que los dos
concept as estarfan confrontados en su .eseilcia misma. GUSTAV pensemos en el siguien~)vemos ados mujeres y frente a cada
RADBRUCH dijo que asf como es cierto que positivo y negativo u)1ade elias un nii\o:los dos nii\os mueren por falta de que se les de
y como A y no A, no pueden ser colocados bajo un concepto l\'filJ1ento. C6mo saber si Ia mujer A y Ia mujer B son responsables
superior comun,de Ia misma manera es cierto que Ia acci6n y Ia .~#~l!p.ente a tftulo de homicidio agravado par el parente,sco?. La
omisi6n tienen que. p.~ nnanecer independientes una junto a Ia Weii\inta
' .. ', -:
,/~!-i-n
no puede ser resuelta a partir de Ia simple constataci6n
otra;en sus propiaspalabras, "acci6n y omisi6n se comportan como ~Ij}pfrica de que las dos mujeres no actuaron. Par que?. Porque
A y no A" 2 oitlltirno es el sjpmlt<.!!QJii;tl!{l'sino no actuar teniendo el deber
~ ..- - , , , _ , ...... _,.,.,, " - ' - --" -- ~ "<~~-..._,,,.01~-0'r-"' _,. ____ ,,,">' <---,., .. ,, _,," ''"
Si los dos nifios mueren, no ncccsariamente ticncn que ser :plantea una situacion inicihl de culpa cqnsciente; en la variante, en
responsables las dos mujeres que estaban frente a ellos: s6lo sera . dunbio, se trata de una culpa inconscieQtt;::es un delito de omisi6n
responsable aquella que tenia el deber jurfdico de obrar y no obr6; j:Klr culpa inconsciente, .situacion en la. cual no hay ningun
es decir, penalmente, o con relavancia penal, s6lo se comport6 coinportamiento muscular:ffsicamente no pasa nada.
aquella que debiendo obrar, no obr6.La definici6n de acci6n como
movimiento corporal resultaba insuficiente.
c).Cuestionarniento de la.."distensi6n muscular" en Ia ornision
-
\ \:
l
I
cuando se trata de Ia omision con culpa inconsciente.
BELING, habfa dicho que en Ia omisi6n habfa una "distensi6n de
los musculos"5 Pcro supongamos el siguiente(caw)-.-~-~
Juan es maestro de escuela y sale de paseo con los nifios para que
se distraigan y tambicn para que aprcndan de Ia naturaleza las
ventajas de Ia convivencia arm6nica. Acampan a Ia orilla de un rio Notese el cambio:aquf yatenemos Ia introduccion de criterios
y todo transcurre de manera normal, pues el maestro ha dicho a los v.~orativos en el primernivel analftico del delito, en orden a Ia
nifios que no sc alejcn de Ia orilla ya que en el centro del charco determinacion de esa importante forml.l del .comportamiento, Ia
pueden peligrar. omision; e.mpero, cdnlaintroducciol1 de esa fotrnulaci6n valorativa,
se ~bimdo~aba el ptllltO de plirtida estricto:ht conceptualizaci6n del
De repente,Juan observa que Pedrito, el nifio mas dfscolo del sal6n, obrar como una simple modification del murido exterior percep-
esta en apuros precfsamente en media del charco. Juan no acude de ti'ble' or lassentiii()"t1'f:"'----.;..,;.;..,_..;.,:,......,~------
.!QYJ.JZ!L_ ..._____......... ii .
inmediato a donde cl nifio, pues se dice: "este pillo, asf aprendera ,... .\.-' : ' . ..-
a obedeccr". De todas form as, calcula que un poco mas adelante lo LO anterior,muestra la incidencia queiba teniendo el l)eQkantismo
puede sacar.Lastimosamente, cuando intenta hacerlo ya es tarde, toq su idea de .qut;: e~ mundo de~- der~p n_9YS t;:liD_~n<:lode Ia
pues el remolino lo ha cogido y lo ha chupado hacia abajo. oaturaleza o-J!~JJLC.aii.i<ilidad;:.el derechD;"en cuanto que es un
regulador de. comportamientos humanos, necesita parametros o
Variante:Juan se descuida y se olvida de los nifios micntras juega 1
modulos propios de valoraci6n.
con otro profesor una partida de naipes.
Fue asf como se !Ieg6 a decir que acci6n es un com ortamiento ;
En el caso tal como se ha planteado inicialmente, podrfa aceptarse s~tfiente-releYan'ie;esie''eserserifido""' . . . .e. . la intioduccioildel
~-H-.~-----~~-~ ~
el esfuerzo en.;aminado a Ia "distension muscular", es decir, co.nceptQ...iQ!<ial .. accion:.Ja pretension de rii"'siiperacion de las
encaminado a no obrar. Pero, que pasa en Ia variante?. El caso
6 FRANZ von, LISZT, Tratado de Derecbo Penal, cit. T.II, pags.314 y 315.
5 ERNST HELING, Esquema de Derecho Penal, cit. pag.20.
7
HANS-HEINRICH, JESCHECK, Tratudod~ Perecbo Penal, cit. T.I, pag.274.
1f
t/
42 CURSO DE DERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETANCUR 43 l'f'
;
: ~ i
1.: ... 1
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dificultades a las que he acabado de aludiL Come-puede..verse.,_;ta )!:JJ,c.l:IK en
1914 fue quien primero plante6 el problema de los i'l
'I,
QQ...Se define la~a~mod.i.ficaci6aextecior del moodo ~erttos sujetivos del tipo desde un angulo estrictamente jundico- ::!'
Rtr.ce~\!Q~~..e.i!l!I!1.Q!!~eJLllH!.~te.llllif!ac.iillLd.ela n'naba que si el tipo es la descripci6n de lo que se
~ci6n ell[actor social. socialrhente dafloso, en ilqllellos casos en que lo .!
fe daf\os() dependa de detenrtihados elementos sujetivos, I,
Sin embargo, ellos, los partidarios del concepto social de acci6n,
siguieron diciendo que lo importante .para Ia determinaci6n de la
en
qu'edarinclufdos el tipo 10; MAX ERNST MAYER I
desarrollandotal teorfa:Cpn SAUER en 1924 y con
acci6n, era elque hubiese voluntariedad.Siguieron afirmando: el en 1926, culmina Ia elaqoraci6n de los elementos
J
c) de:Uto es acci6n tfpka, antUurtdic~ y,c~lpable ypara la e.xistenci a IVosdel tipo y de los elementos subjetivos de Iajustificaci6n u.
._('.:
:t'
t
I
NAQLER, ,en 1911 sostuvo Ia tesis de Ia "antijurfcidad au tor, a determinado conocimiento especial, de tal forma
fundanlefltalmente objetiva". Se destaca la palabra fundamental y stencia o inexistencia de esos dos importantes elementos
ella misilia se pudiera intercambiar con otra expresi6n lingufstica, dependa de Ia constataci6n de aquellos. Tambien es ''t
prevalentemente. Sostuvo el autor que la antijuridicidad era :.eltiJID.:ronterJ.ga:-&iertas--v-aleFaeiGr.ies necesaria.s..(lara su
. _En pocas palabras: el t-~~ede contelltet:. elementos r
prev alenterriente objeti va, pero reconoce que a veces son necesari os I
o elementos normatlvos~:::;r---:---.--
ciertos elementos sujetivos para Ia existencia de Ia antijuridicidad'; ------ ...........
-~ ......... .
I
8
HANS ALBRECHT FISCHE!l., Die Rechtswldrlgkeit, reedit~da en 1.966.
Frankfurt-Main,Ed.Sauer-Auverrnsn.
.:;:~;NU.QUSTHEGLER, Die Merkmale des Verbrechens, en Ia Rcvista ZSTW,
)if~~q!pmen 36, 1914, pag.l9 a 44 y 184 a 232.
I
9 En relaci6n con Ia posicion de NAGLER puede verse a MIGUEL POLAlNO 'll;~!)r~)aci6nconMAX ERNEST MAYER y SAUER, ycontodala problematica
NAY ARRETE, Los elementos subjetivos del lnjusto en el Derecho Penal . ~- iii')qu! se discute, puede verse a mAN CORDOBA RODA, Una nueva
Espaiiol, Anales de Ia Universidad Hispalcnse, publicaciones de Ia :ncepclon del delito, La doctrina de Ia acc16n finallsta, Barcelona, Edit.
Universidad de Sevilla, Numero 13, Sevilla 1972. ..... ,.,.iel, 1.963, pag.21, 24.
_- _---_----.
r"'": .
estudiemos el elemento subjetivo que orienta, caracteriza, precede EpJ9p.7, REINHARD FRANK escribi6 un opusculo que titu16
y determina ese coniportamiento; Se entiende que me refiero a las ''tlq~[Cade)aEstructura del Conceptode Culpabilidatf' 12 En este
legislaciones que contemplan .el deli to de rap to como Ia retenci6n p(:qpei'iolibro dijo .y demostr6 que muchas veccs habfa nexo
o sustracci6n de una mujer con el animo de casarse con ella o de psic~l6gico entre au tory hccho y sin embargo nose pod fa decirque
realizar actos er6tico sexuales con ella. hllbiera culpabilidad. Y sostu_vo tam bien que frente a una misma
El au~or ponfa ~l9.J:1ue para modemizarlo lo podrfamos .elporquede esa referencia.No diceeljuez: te condeno el que hubieses
prese11tar dela sigmente' manera: elmensajero de.un banco se :conocido que violabas .Ia ley ,sino que dice: te reerocho porqu_e !
. apropia de determinada sum a de dinero porq!le .tiene su esposa :~ / /
ciJnoc{as ]_gjuaLilfcito~y. le.quj,yiste.a.p&U~r..d~MjUHHm-hubier.as I"Y
grave, tiene muchoshijos, esta en una pesima situaci6n econ6mica.
Otro e~pledo.tiene una situaci6n econ6mica boyante y se apropia
fodido no obrar. i
de Ia misma suma de dinero para ded.icarse a Ia "vida muelle y
sibarita"; hay en los dos casas una misma vinculaci6n psicol6gica
~ri ~ste tema
l . '.
acudi6. FRANK a la misma legisla2l6n alemana:
i :: .. I . . _. . .
pero, dice el, inclusive dentro .de un concepto comun de ieamos .el articulo 54 del C6digo Penal de 187J:''No existe acci6n
culpa.PUI(Iad, necesariamente, end uno hay mas culpabilidad que 'P.utiible, si I~ acd6o , adi!ID~sdcl cas()AriJegititpa deFo:nsa:Jia3Tcto
en el otro. Dice FRANK."Si bien ambos sabn que se apoderan 'jfom~pda enun..eStadci,.~oo&l'l~~: po ~ernovible de
ilfcitamentede dinero l\jeno,de manera que en cuanto hace al dolo 'otrkni anera, para) asalvaci 6n d~ligro..iictual, pa ratl cuerpo
nq m~d!a.diferencia.a~guna,todo elmund<;Jdira que al cajero le lfVicta deJautm:.G-de-a~aFitmte". . . ... ' '
~.: ' ......' ~ :} . . - -. '
~
. ' .
-; .. ,: ,[. ' : -. ' ' :' - : ~-' ' ! . :' . - ' - _' ; : :' : - -. :' ' ' '' . '
Ert'la Iegislaci6n alemana, cuimdo el bien salvado esde igual ~
c'ategorfaitl atacado,estarrios cnpresenia dt_Lestado.denecesidad
Y ~~ _c,otptfgii: ~labotai' ~once12~o ~~"~f~~Q~dad. qy~:$e ~
J!_$1ia..e~~~~f.!sl9!.lm-Q. a.... P#PJ1:i9a!1.!\..Q._sera: ya cbmo causal de incul(2abilidad; asf mismo, cuando eJ.. bien 'salvado
~
.un fen6men(J. sicol6gico que e*ta en Ia~.C~\lb~~a..Q~ autor sirio la eiade inferior categorfa que bien sacdficado. Po e 'emplo, uien ei
.~
I
resun,ante"a(!~lfaviiroraTif!LcN6.:~1[.i.~~,.s6gll'nla <jllal,.el que destruye)a casa del vecino para salvar Ia suya de un incen w; qui en
infr.l~1aTefoien'"'ifuqo ho infrjgjtlaes "deeit, 111 ~u!hahiJidad .Jesiopa. para defender un bien propio. El estado de: necesidad es .
IOISi~~u 'e o esta.Q,Unm ' 'j:y!; ~!Wif~i6JJ.!lQP.ll.al de, jt!stificable s6lo en el caso de que el bien salvado sea superior al :
:,;,
acabamos de mencionar. Entonces se dijo:no puede agotarse ella condiciones bajo las cuales elacusado se enC12.!!!!:!!ba en el momenta.
.Sill<IDI..!!!~~-lill~laci6n R].f:_9l6&_~,_IIJ() queJa ciilpaOTil~ad cdficn;ellas son trafdas por el Reichsgericht a Ia culpabilidacf2D,
c:.s a! go rna., ~ tw.s;iJJ.:fJLreproche.
constituyendo Ia base para Ia elaboraci6n de Ia tesis de...!!,.!!., :
---=--=- -'exifllb~4.:/e O!;,lLJ!?JlJf,cta co~_E.1!_1_!~~\_-~~~xclusi6_!l_,<!e}<J,_ '; : /
Para FRANK fue muy importante Ia Jurisprudencia del FGulea
~ '
11 ai!.I. i
!
Reich~Tribunal que juzg6 el siguiente asunto conocido
como Caso einenfiingero Caso del caballo resabiado: un caballo La jurisprudencia de Ia alta Corporaci6n apoyaba Ia idea que el
de tiro ten a el vicio de alzar Ia cola, yen ella enredar y aprisionar al!tor estaba perfilando: que I.a culpabilidad no se agota "-QJa
Ia rienda con lo cualSe imposibilitaba su manejo. El patr6n orden6 ~acj6n sjcol6gjca entre e] autor y el hech.u......sina..c.qu.e_es
al cochero enganchar el caballo para salir a Ia calle, pero el ,ps,eciso.ademas, la re]W'cludd~li'f!d::para ~J..auto.r.enJamedida en ~
trabajador objet6 et peligro; entonces el due no amenaz6 con el .gutja_cire!U1Jilllncias Je hnhiesen pePl\itlil!.l respetar el <!erechQ..Y r ,/
despido IaboraLSalen afacalle y ocurre lo previsible yprevisto:se nQ)n b1z'? 9S'?- ..
causanlesiones a un peat6n 1?.
Como sfntesis de sus reflexiones, dice el autor en comento:
El Tribunal absolvi6y entre las consideraciones que hizo, afirrnaba "Comportamiento culpable es coll1 portamiento reprochable", es su
que nose pod fa exigir al sujeto del caso otro comportamiento, dado .tesis fundam!!ntaF1 ,
23
cit. pags. 33 y 34 REINHARD FRANK, La estructura del concepto de culpabilidad, cit. pag.34.
(..P,ercatem.
.~.!Q....JU~!el.9M.S....e.!!..~U;~m..m~ CI~.!Q.Q~~!!to . f'J
.. :!l!;,el:'d.._olo.
, En ~estimen:se foe :.wJila!ldo li.fd~;;.!l"QI!!!,.P.il!",l!.9~,!jiJa~.@ilRahle a
U.!J,.S.Uj~tu.no.bastab!L~.QJ!2!!,\l!!.e!.~L~~39..i<:<ol6gico..eritte,.eLautor
'i,,,~~-1!~~C.I10.,~si.eqdof\ece~.a.I;io,.,ad.em~~--Ja . J~pmc.hahQidad,.
.\ :djlo~)!J,..!P~_
so~.: o. rm.f#,.Q,;,KJ:i.Jl_d.~?.. ~. de__.~:.__F_Y.IP. . a..bi.l.id.ad~.,
c.!lJ.Ea~: Itd~~J...U~Q.Jm!!.QJP;g~c,o..qut:JJ~~m:.,clll.Q_J!lbr\<Le.l
org\l_e
! hecho,. en e.t9H~.ID.~,~~-C?S!!!~~!<l.il.\!ili.to.,_gpjq..,y..Q!t.JP..f! On
SQ!l~tder{!Il~21~.Sir~~-l}~tll;!}gi~ .9.t!.iRdt!i!r9I1.t:lc.dll),po~iento. i 'elementos de la culpabilidiui. Es distinto decir con el sistema \
Mas quela referertcia sfquica o el fen6meno sico16gico dqlo, por
ejemplo,, ep.'lateorfa nq_m!ativa de la culpabilidad lo que cuenta es /_c1ii'Sfco7"efaoU)'Y1il"Culpa son grados de culpabilidad, son la
ci!lpabilidad, y ahf se agota elconcepto, a afirmarque forman parte c .
I
el porque ',",.
de esa referertcia.
... '; ' -' dela culpabilidad junto con los otros fen6menos:la imputabilidad /
:y Ia exigibilidad.
Ahara biert: :PRANK dijo que la culpabilldad era un juicio de
x~proch~Y.J~~~~gW.]I[l@f"efir1n~ill12~t~~lilalill.~_Ia 2. Mirada de cortjunto ctel Es9uema Neoclasicg.
culpa y~~a,~g~bllid<!.\!~ptr<j.cqua.YJ;J:ll, Veamgs.entouces, el dolo
JC_a la culp.a.to@.vfa, comcu:uJiJ>J.~t~<ma cJ.asic;o,dei dS:tiFa.ubi.c:ados Hasta ahara, a medida que iba exponiendo Jas objeciones al
f:'!-~la_,,ule.abi[iitmL..S.Ol.a,.AJ!le . .la~cWP.l!1?!1:ig_l!g __ ya ,EQ-es~mera Esquema Chisico,iba perfil an dolo que serfa el sistemaNeoclasico.Se
vinculf!;;.iQ..\.l~Psic.oldgig!!,.sitlg ,quejr;zmf?ibi,!e~ juicio de ~proche. trata ahara df! presentar dicho Esqnema, de manera muy sintetica .
. ------------ . -
2A BERTHOLD FREUDENTHAL, Schuld und. Vorwurft, J.E.B.Mohr (Paul a).En rclaci6n con ia l!.~<:,i.6n.!.guc cll~n~~!l\Le.d.e.minu s6Jo desde
. Giebect), Tilbingen, 1.922. , el.illero..angulQJJ.atur.alfs.tic.o,. Empero, ~1,.\:pncepto NeoclasifQ clel
D JAMES GOLDSCHMIDT, La concepcion normativa de Ia culpabilidad.
deli to segufa _sgsteni~od~e!...concepto-cau-sara;,-accr6r),__en.Ja
Buenos Aires, Edit. Depalma, 1.943.
26 EDMUNDO, MEZGER, Trataqo de derecho penal, cit.T.II. pag.203 y ~~en que el cmg~nigg de I!~..Y.Qlunt!!iUoJ!lW-querido era tema
siguicntcs. a-indagarenTacUfpabilidad.Aquf
- . o c __ _ _ _ .,__._... __... ... _ tam bien se dijo: paraillxist.encia
N6DIER AGUDELO BETANCUR 55
54 CURSO DE DERECHO PENAL
En el anatisis de la c~~J:Neochisicl!..esJnd.i.sP;erugble.te~en
~~~~:g~,.1Tl!.!l.l!.cla.sus.teJlta:ft.Nr:,~~fi.~Lf!!!Q\.h~ n::~
es.un.mem indicio.de la.antijuridicJdad,.sino..s.uJund.an:u';!Hi!dora. / '
Ya noes simple ratio cognoscendi, sino ratio essem!J. V >
Pero habrfa de venir otro Esquema, el Finalista, contrufdo sobrc las
27 Sobre estos conceptos descriptive, valorativo, etc., en cada WlO de los estratos
crfticas que se podfan hacer al Neoclasico, lo cual es el tern a del
del delito deniro del esquema Nwclasico, puede verse a JUAN BUSTOS capftulo siguiente.
RAMIREZ, Manual de D~recbo Penal Espaiiol, cit. pag.l62.
~:-~
CAPITULO III
' '
esta corriente doctrinaria, y de algunas exposiciones que he podido FREUDENTHAL y GOLDSCHMIDT.La insatisfacci6n se debfa. .~
tener ami alcance2 arffia'i1da}eaefactoressicoli3.gfcosy-nonnativos,sindiferenciaci6n,
. que aparecian en la concepci6n sicol6gico-nonnativa.
l.l.EI deber y poder como caracteristicas respectivas de Ia
antijuridicidad y Ia culpabilidad: Hellmuth von Weber. cAWEBER nose le puede considerar finalista en el estricto sentido ~/
!)e:la palabra4 ; Esto, porque parte de Ia base de que el concepto de
Aquf juega un papel importantfsimo von WEBERcon
3
su obra . acci6n debe deducirse del analisis concreto del derecho vigente, lo
"Para Ia estructuraci6n del sistema del derecho penal" .Este au tor, '< qljal difiere del coricepto finalista que sostiene un concepto
al igual que GRAF- ZU DOH ONA vieron insatisfactoria la d.ritol6gico de acci6n: el concepto de acci6n del derecho penal es
~p_<j_6J1JI_Q@ativa de 1~!Pi!Q~id_ad_p~teada por FRANK, . . .... itl~ntico al concept() de acci6n de Ia esfera ontol6gica y a este
;. qoncepto se debe sujetar ellegisladoJ'i. En otras palabras dicho,no
2 HANS WELZEL, Derecho Penal Aleman, Santiago de Chile, Editi:lnal Juridica flay diferencia entre el concepto ontol6gico y el concepto jurfdico
de Chile, 11 edici6n, 1.970; HANS WELZEL, EI nuevo slstema.del derecho
penal, Una lntroducclon a Ia doctrina de Ia accion finallst'l Barcelona,
. g~ acci6n. Sin embargo, sus ideas constituyeron un hi to en el
\proceso de desarrollo dogmatico hacia Ia teorfa .finalista.
Editorial Ariel, 1.964; REINHART MAURACH, Tratado de Derecho Penal, . . j .
Barcelona, Edit. Ariel, 1.962, 2 tomos;asi mismo, Tres Confereilcias, en Ia ,__ ,. -'.<--: . - . 1-\o.\i\Z \A -:::~be
Revlsta de Ia Unlversidad Externado de Colombia, Vol. VI, Diciembre de
1.965, Numer9 3; ENRIQUE BACIGALUPO, Lineamlentos d.e Iateoria del ._.._:.c. . .~.EI
.. -eltlpo
.. ~uto.r.en _c?mento rechaza Ia. ~eparac~~clasicl!ift;:loubj!:!.t)Y_O..~i
ffo su)ctlvo en lau:rlpabilrctm:ly-sostlene, porel contrano,un
deHio, .Buenos Aires, .Edit. Astrea, 1.974; .EUqENIO RAUL
ZAFFARONI;Acerca del concepto finalista de Ia conducta eb. Ia teoria . _ . concepct6n col)1pleja de t~~o.Es mlis~ITazaInr?fca~OiJ~eTd.olol
general del de lito, publicadaeh !aRevlstaJurldlca Veracruzana, Oi'gano del ~p:~r~.n:.~no
. Qe I a culpl!bit~~-<~."1'1o-UbTC:a:e~~~~:1JP~-- _ , .
Tribunal de Justicia del Estado de Veracf\IZ, Mexico, Numero 1 Y.Z, Enero a
Junia de 1.973, pag.59 a78;tambien puede verse este artfculo en. Ia Revista
Nuevo Foro Penal, Nfunero 16, Bogota, Edit.Temis, 1.982, pag.979 a 994; ~osticnc que hay que comprenderlos conceptos de deber y poder.
tambien puede verse su Tratado de Derecho Penai,Buenos Aires, Edit. Ediar, 1crud se refiere a Ia antijuridicidad, este a Ia culpabilidad. El
1.981, T.ll, pag.60 y. siguientes; ENRIQUE CURY, Orientacl6n para el pfjncipio dedeber,. define Ia antijuridicidad; Ia culpabilidad qucda
estudio de Ia teoria del dellto,Ediciones Nueva Unversidad, Universidad
Cat6lica deChile, Santiago de Chile,1.973; Derecho Penal, 'Parte General, rhaterialmer\tc dcfinida por el principia del poder".
Santiago de Chile, Edit. Juridic a de Chile, 1.982, en 2 tomos,particularmente
pag. 205 y siguientes;en el mismo pais, lan2bien hahecho una buer~aexposici6n ~(j anterior signifjca que en el nivel de Ia antijuridicidad se afinna
de Ia teoria finalista, LUIS COUSINO MAC IVER,Derecho Penal
Chileno,Santiago de chile;Editorial Juridica de chile,l'.975,TJ;pag.464 y q4e los bienesjurfdlco~ deben ser respetados y tal afinnaci6n se
siguientes;en Colombia,puedc verse a JUAN FERNANDEZ .. I}~ce sobre valoraciones del legislador quien no condiciopa.J,al
CARRASQUILLA,Derecho Penal Fu ndamenta~cit.t.pag.291 y siguientcs;asi . jplcio dcdafiosidad aespecialescondiciones del sujeto (por~mpldj;
mismp,elrecicnte trabajo de mi discipulo GUILLERMO VILLAALZATE, . ''' ._,,_~ .....
Fundamentos metodologicos de Ia nuel'a teoria del delito, Bogota, ~Jt
Edit.Tcmis, 1.991; mas en dcta!Ic que tbdos, h espuesto Ia tcorh finalista
MORENO H: Der finale Handhungsbegriff und das mexicanische 1:Asf lo deslaca ZAFFARONI en Ia prescntaci6n de Ia obra de WEBER cilada
Strafrecht Bonn, Szuwart und Hahn, 1977, especial mente pag. 83 a 220. n:. en Ia anterior nota, pag569.
3 HELMUTH von WEBER, Para Ia estructuraci6n del sistema del derecho ~-.Y~ ,veremos que esta es una de las ideas fundamentales de Ia teorfa final isla
penal,en Doctrina Penal, m1mero 108, La Plata, 1.973; este trabajo ha sido :::.!~1 como Ia ha expuesto WELZEL.
6
public ado tam bien en Ia RevistaNuevo Foro Penal, nu!llero 13, Bogota, Edit. 1U;AN CORDOBA RODA,destaca esto con claridad: Una nueva concepcion
Temis, 1.982, pag.567 a 589. ,del delito,cit.pag.30.
j,
Q~fjt~~~i!CCI6n). . . ,. hemos ocupado ... esta sujeto a una doble valoraci6n:la de las
n9rm as que determin.an objetivamente el com portamiento humano,
Como vemos, s~trata de un esfuerzo por exch,tir de.ia c;u_pabilidad ylade las norffias que deciden que Ia acci6n puede ser imputada a
los elementos sicol6gicos e irla perfilando como mera s!l autor:AnJUuridicidad Y..fJilpabili_dad.sonJo.s..do.s.elementos .del \ ./
reprochabilidad. _delito gue debe'n unirse a la ~\;ll.~fi611Jfpjj::_~ . J;lilfl!. que _quede
fuild,, am tmt.lllffi/,a;J:i:s'R!i~iifJi~A\!JJ.~n<~P. '
r
/E..!Ql?~ccntos_de 4.1Ji!!!.' y poder los c\l}plt:a~B..9.!3-.,,t!.\!11 Q.!en en ' : ' - . .
'IIi!
En otra parte de su obra dice: "s_!!_j)Uc;!_de decir que Ia antijuridicidad He dicho que estas ideas resultaron decisivas en Ia conformaci6n 'j':i
esta vinculada a Ia valoraci6n deCilpO-ofiji:iivo,-eii-tailto Ia del esquema finalista. En efecto: habiendo reducido el autor en
culp.,Milidadlo.~_stli:ila_v.OloraciOr1ilet-tipO:sujedvo.I:a a:cci6ncte menci6n la culpabilidad a un juicio de reproche y habiendo
rnatar a un hombre es antijurfdica si contradice a las norm as legales; rdistinguido entre valoraci6n y objeto de Ia v aloraci6n, le toc6 a /!
pero, que podarnos atribufr la culpabilidad al au tor, depende de WI ZEI, afirmar lo siguiente:si-:el dolo e.sjQ_y_al_oradQ...no puede . I!!
circunstancias que tienen su fundarnento en las relaciones entre el s~ci6n misma; .s.i!11.S:.l!!J2!~ilid~ Ia valoraci6n Q.t;!ilolo, / 1/ 1:
autor y su hecho' 09 e! dolo no pue.d,e ser parte deJa cul.p.abifulad. Como anota JUAN
. BUSTOS RAMIREZexplicando estedesenvolvimiento, reconocer /!
Enlo que hernos visto podemos observarunaclara distinci6n entre :_;;queel dolo hace parte de !a valoraci6n "serfajustarnente reconocer ,_I/
objeto de valoraci6n y valoraci6n del objeto.Antijuridicidad y . -illla antin6mia: que el objeto de valoraci6n,lo valorado, es decir, el ,,/!
culpabilidad. son valoraciones que recaen sobre objetos i. ;:'ciinocimiento yquererdeltipo objetivo y su valoraci6n respectivas, ~~
valorados:tipo objetivo y tipo sujetivo. , :< estan a un mismo nivel; serfa unir y confundir dos aspectos
I
io ' totalmente" 12
~
~
Para el autor,la culpabilidad deb fa agotarse en un juicio de reproche ' _f(\'1 ~-;.~!:1~-:-'
para el sujeto 'por la determiiliiCiorrde-l!rV()luntad-queha-optaGo poi"
una decisi6n contraria al deber a pesar dehaberse podido det~;:rminar .(~Obre Ia argumentaci6n de GRAF ZU DOHNA,el_padre_~ la ~
conforme a e),o sea, siendole exigible: "La idea de Ia exigibilidad ~-)teorfa finaUsta, sac6la consecuencia que expres6 asf: "Porque Ia I
~!
1
.' ' - ' /1,
acuerdo ala norma" 10 :rr,
i!Bero entonces, si el dolo no l?.Odfa ser p_;u:te.d:.l<Lc.ulpabilidad,por /~.
El pensador eti cita se declara partidario de Ia teorfa normativa de :~a:Objecronoe caracfer 16gico,""'d6rufe ubicarlo?. No pod(a Ql!.edar \/ r
', ;.)::~_-_if0~{
pesar de existirdolo, puede faltar la culpabilidad" 11 , dice. Para ZU 111
.{ ciEn}!os anteriores teminos estaba la dificultad planteada.Los I'
DHONA,la culpabilidad era una valoraci6n que habfa de recaer
sabre unobjeto:el tipo sujetivo: y este consiste en Ia existencia o no .,. .\:~1tw?rnativistas, FRANK y GOLDSCHMIT lo habfan dejado en Ia -;. ~y
'li
existencia del dolo. >Vf9il1pabilidad, con Ia inconsistencia 16gica que esto_gomportaba. :ij
,'r'i<lJRAF ZU DOHNA ,.ln.habf-'l\J.bil;ad.o.en el inj_u.sto. Sin embargo,
:J. ~i~fP8fw !
9 ALEXANDER GRAF ZU DOHNA, La estructura de Ia teoria del de lito, cit. !
10
pag. 41 y42. \:;;',\>.mAN BUSTOS RAMIREZ,Culpa y finalidad (Los delitos culposos y Ia '
ALEXANDER GRAFZU DOHNA, La estructura de Ia teo ria del deli to, cit. 'i.'{:i:teoria final de Ia accion),Santiago de Chi!e,Editorial Juridica de
pag. 64. ',,(.~~; ,chile,l. 967 ,pag.30.
!
11
ALEXANDER GRAF ZU DOHNA, La estructura de Ia teo ria del de lito, cit. ;.;~J\lliJ.IANS WELZEL, Urn die finale Handlungslelrre,Tilbingcn, Verlag J.C.B.Mohr
pag. 60. 'fs
-,..
:::-<
_)
(Paul Siebcck),1.949,pag.24.
""'1l'-'"-"
.;
Esta ocurre en !a esfera del pensamicnto; (:omprende a su_vez:
i''~-""":''"-'''"-''"";,.~.,co-.__..,"'"'.-"-'<'""'~":~---'~-'-:-,-,.cc.-.c::-.-_':'.';-"<'''.\
18
"~NICOLAI
EUGENIORAUL ZAFFARONI, Tratadode DerechoPenal,cit. T.Ill. pag.oO.
19
HANS WELZEL, El nuevo sistema del delito, cit. pags. 26 y 27. HARTMANN, Ontologia, El Pensar Teleol6glco, Mexico, Fonda
de Culrura Econ6mica, 1964, T.V., pag. 308.
.,.,,~
L.Q.S..efectQ de Ia actuaci6o>p.ued.e. .c.onsidera~los . el..sujeto Esta rcalizaci6n es un proceso real en derechura, fuera de Ia
C_!Jl~;Kl!l:Q~.Y~~ton~.Ql!t..@.JJJL~Ci.<:!ir..~UU:ealizar el concicncia yen direcci6n del "tiempo real". Se trata ~ un proceso
Q!lJ!<liY..o,princip.aLq:uerido,..u~.PJ!t:"4xJll'Y,f.\I!PA!..~-~r.educir.Jos causal en el que una cof)Q_(~.i.2!:l..~L~i!J.l!9lriU:.eslill\\ ~.ig!!ltriil[lliista
Qle<!J~~J<l!<gjf!o~.ha$tlt.t;!,mquwnm.;,O,.e!egirotmsia.<;tores el finJ.,_os m~~!,riO[~~Y.ll!19YSdolas.posterio~es ..~'La gran
~..GI\!.t~i!les. .que. -impidanJa~producclon.P.e..Qir:;hos.efsstos_o
a diferencia rcspccto de otras series causales esta s6lo en que aquflos
..d.irigi[~aa.ci9.n.de-modoquepueda-ev.itados''21 distintos miem bros de Ia serie estan elegidos justo para que produzcan
causalmente el efecto deseado", afinna HARTMANNU.
Si. co~siru;,r.,af!do,""~~g,w.:as,.d~_prodJJ.cir...e.:...otto.s...ekcJos,
macomitante,t,l!J,.,!<It-:c,to_ptiiJ.cipaLgyeJido,_o_~si .. coJ1.tando
En su Introducci6n a Ia Filosofia 23 repr~ta asf el autor
con ellos; en vezde abstenerse, se deci\le.a. actuarJ.s_edini ultimamente citado el proceso causal: V
.iiii~:~.:~~2'I.sfu1~TI:~r~~i9:S:;:ag:uc.o.IDitimtes_qpJ:_dan Causa C C c
com p'rehdidos tam bi,. C!JoR9Lla ..Y.Ql\l.!ltad~c;le_t:ellllzaci6JI.
.,....J..,c,_"'""""";''~""'-'''"'"~~~ -~
........_.... . - ' -- ' ' ----
... Efecto -7 E
-7 -7
E E
!.2.Fase
' __
externa -,de realizaci6n.
~--.--~--~'"' "''""-''~"e-T.-,,-.-.--~--.,
NEXOCAUSAL
~ecorridolos pasds de Ia etapa anterior,(establecimiento del lin,
El proccso "vidcntc" de Ia acci6n opera, a! contrario, a partir del
:lecci6n de medias; consideraci6n de efectos concomitantcs), el ~ consecuente hacia cl antecedcnte:
!Q.IntJJ;ef;:p.oniendo.en.,mDimienJ;Qlo.s m.edios-ele-gioos,.. dcsata cl
1
J,roceso causal, lo pone en Ill arch a conforrrte a! plan esiJlbtecido en
d~lnff.~l::lfdl'l.;gifl(J~qg~~If~\!1iiiici!i eLfin.Jy!JtQG9!1.Ios. 2
:fectos concomitantes realizados. Denominamos a e~cgunda
:_UiQi:J;i.~~eifelj)acte'iiaTiZiili.l6fi;,p~~socurre en etmundo-real; el
mjeto actualiza ya su-capacidad de dirigir el proceso causal, en
Jrden a Ia configuraci6n de Ia realidad. La potencialidad de
;onfiguraci6n se haec real sobre el mundo: el apretar el gatillo,
F
Jrenderse el fulminante, Ia combusti6nde Ia p6lvora, Ia producci6n
le los gaces, Ia expulsi6n del proyectil y el avance en el espacio con NEXOFINAL I
1:
22
'
1
HANS WELZEL, El nuevo sistema, cit.pag. 26; Derecho Penal AI em :in. 11 23 NICOLAI HARTMANN, El Pensar Teleologlco, cit. pag. 308.
Edici6n, cit pag.55. NICOLAI HARTMANN, Introducci6n a Ia lilosofia, Mexico, Centro de
Estudios Filos6ficos, Universidad Nacional AutOnoma de Mexico, p<ig. 23.
: i
N6DIER AGUDELO BETANCUR 71
CURSO DE DERECHO PENAL
IQ
5.La voluntad o finali!!!!d com!!lll!.!:.wll{!.!!.!!.!:Y.~~~~E_llCtura del '
I
:;,n lo anterior estarfa entonccs Ia gran difcrencia entre Ia muerte de ~ -. --- ------ --- - . i
m hombre poria causalidad oricntada pore! asesino y Ia muerte de
m hombre a causa de un rayo: "Cuando el rayo electrocuta a un
1ombre que trabaja en el campo, el acontccer se basa en que entre Como se ha visto, al estudiary presentar gnilicamente !a estructura I
!I hombre y Ia nube se origin6la maxima tensi6n electrica,que llev6 del a acci6n, se destaca !a finalidad como su aspecto fundamental.De I
1la dccarga ... ".E_n.~~I-cas~~a 24
constclaci6n c:<ms.alsc ha manera expresa dice WE.LZEL resaltando el punto: [,,
)rdcnado_paFa-l.-a--cQllsecudnruictli0:' ,,"
,.I
fodo Io anterior nos explica, pues, cl alcance de Io apuntado en un '\Dado que la finalidad se basa en la capacidad de !a voluntad de f,:l
1
principia con WELZEL de que "la-fiQ!lJt<!a.sl_~s"vid~<!lt\;':, la ._. prever, dentro de ciertoslfmites, las consecuencias de su intervenci6n l! .i:l
c~..alidiL<l~ga::~:..LaJin,Uidad es la nota estructural ~s.~;;m:Jal el curso causal y de dirigir, por consiguiente, este, conforme a l' i,
d~~J,a_accj6,rl,b\l!1:1,ana, ~~- - a !a consecuci6n del fin, I~J?.~Jg~~!9.11..!.'!~Cci6n final
.11
1I;IT
I
d.eLhn. rectoraTe! acontecer.
I
! J11\
En resumen tenemos: ,_ Lr..~~
l L :tp;
' 1-.FASE INTERNA Dtib.ACCIGN. Es tan trascef!dental el feng_~~.la...o.i!mt~m:H1QJ!St!! , ; / ~~
a-. Anticipaci6n..del.fm; ,
@ puede ex/stir acdiWi)'Sin ella quedarfa dest:Uf~a ~~-~:ci6n en su , / f~]~
b- .Selecci6ndc medias.; /
'~~ii
i.'J
li.Finalidad y voluntariedad. l,~i~
! .;~rJ
c-.Considcraci6n de cfectos concomitantcs. ~
Realizaci6n en
. ___ .... _
cl mundo exterior.
. "'":_.,._._.,_......... ~-~----"" .. -' ______
, ,_
la enfermera:inyecta el calmante a! paciente pero 1:
11-it''r:
JJ.~ ~
iii'
Cr~afmente lo que inyect6 fue un veneno Ietal que el enemigo del
4.Presentaci6n gnifica de Ia acci6n final. lh~f})
;j~j_;,p~ciente puso en lajeringa. ENGISCH objet6 a WELZEL en 1944 r.'a!l
-r - - - -~ - -- - ~ segtin las cos as; Ia enfermerano habrfa realizado acci_6_n a! gun a, j_>:\l'i!
,-,.. ..
Propuesta del ffn -- -
_ ------- -' ... es evidente que Ia enfermera ha obrado voluntariamente. De
1.)'\'1/'i
'-l.ft.'i
(:f:]
"
'
..- Medias - '1- -
- ' -...,._ ~e parte para decirle a Ia teorfa finalista que ella es il6gica y va
.'~{;!.~.ontrala evidencia de las cosas al negar que allf esa acci6n voluntaria (;'?.\.~1
' /
........ ....
--'"'
'
"-':-----------------EETtJe:Cc~u~c~io~'n:-----------~~/
'
.
~
,
... ~Uhl.il>iera existido. Y la teorfa finalista responde: Ia enfermera, es , 1._;,11
I '
Fin i /:i\
WELZEL, El Nuevo sistema del de lito, cit. pags. 25 y 26. I
24
HANS. WELZEL, Derecho Penal Alem:in, II cdici6n, cit. pag. 54. HANS WELZEL, El Nuevo sistema, cit. pag.26.
,.,.; :.II
N6DIER AGUDELO BETANCUR 73
CURSO DE DERECHO PENAL
72
verdad, ha obrado con voluntad; es verdad tarnbien que ella ha
1.' .
obrado finalrnente; tam bien es indiscutible que ella ha encausado ...;..o\'H"i''da teorfa finalista es importante ver Ia rclaci6n que cx:istc entre
su acci6n. Todo ella es cierto, pero tam bien es indiscutible que ella y fmalidad.Observese detenidamente en Ia afirmaci6n que
no ha tenido Ia intenci6nde matar:este no era elfin de su obrar final, Xi):: hac fa MAYER en relaci6n con el ejemplo del cazador varias veces
a esa meta no ha encausado o dirigido su acci6n:es una acci6nfinal ~~;'S{iuudido aquf:
de inyectar, no una atci6nfinal de matar. IIp .i
~~i.eglln Ia doctrina de Ia acci6n finalista, el cazador no realiza una j;:}!
F~te a una acci6n voluntaria es necesario. P!.~&Ultamos- el dolosa, es decir, finalista, dirigida al fin de Ia lesi6n y, par !li'li'.! ._:
;:~!~~~~!~~~~~H~g!~~e~~i~~~~;~~~~~ qnstguiente, una aq:i6n"28 ijl)
[tl\
podemos decir que su acci6n fue una ace~~
de disparar a un malentendido resulta, segilll WELZEL, de lo siguiente: Ia lil'i.'l. i
conejo o de mat~r. cuando sepamos que fue lo que persigui6, a r!"l_,1
d6nde apuntaba la direcc.i6n de su voluntad. Nunca se puede hablar
vors,atz sigilifica intenci6n, designio, intento, prop6sito.
fst~;e.~,el empleo comun o coloquial de Ia palabra aleman a. Pero [~!i:'l
de una acci6n final en abstracto:~:hat>!1!. de una acci6n final en
re~ci6na.ur.hGOntenL<lQ,J;..O.DQS:JO.
'"'''<elli\ lf\ITlbien seem plea
___ -- ' -
j"~"'''"r,;.,;-, '
en
''
el senti do de voluntad de realizaci6n de
' ',:,W:),!jpo. o stra en el senti do de Ia pal abra espanola "dolo" Ia cual en
;~.Pafiol ~f es una palabra t~cnico -jurfdica.
l
:111
I;
,l_ill
,~
['!'i
Iii
.11
Segun lo anteriormente dicho, pues, nose puede decir: este hombre ~:1,,
quiso obrar, obr6 con voluntad, luego su acci6n es final. L_o_ ili,\i_l
il !j~!
,,,J
i'1!QQ.!!.!!!lte-DIJ es. q~ hubier~c!2..:~~lgg_'' sin() Io_:~illLY
concreto ~ri<i,q,: ':,a.J.?.:l!lliiJidad.Je. es esencial.la referen.<;ia a ':l:i
,, .!''
determinadas concecuencias queridas;sin ella queda s6lo Ia a MAYER, el finalisnw advierte: "nunca yen ninguna parte fh::
vol~iitaneoaa:crue'"es"'lncapaz de caracterizar una acci6n de un o' 1rlnrtrino de Ia acci6n finalista ha mantcnido Ia tcsis de que s6lo l:'U!!ii\
racciones dcntrodc las acciones tfpicas''29 Prccisarncnte,
I' 'I
contenido determinado" 27 I'i :-;i
del caz?dQr con Ia fijaci6n del fin, alistamiento de : 11
:,i
Puede decirse entonces que Ia finalidad implica Ia vqluntad y esta y ~U utilizaci6n (querer alcanzar el conejo, apronte de
a Ia finalidad. Lo 'que sucede es que para hablar de una "acci6n es
lfiiCiones ydisparar) un ejemplo tfpico de acci6n finalista. Hay i:
final" determinada, nose puede prescindir del final cual'tendfa Ia acci6nfinal de 4isparar al conejo (el que efectivarnente no lo !
voluntad. !?n resumen:no b~!~SOJ:l_~~\1Jf!.tQI:l'l.~9llc~rjgo a!go. atado, hace que sehable de intentode matar a un concjo);
e;; pre.ciso~etermi[Ja!_lo alga queridojE.stamos, pues,en un situaci6n ,que en ninglln momenta puede decirse es que se de una acci6n
bastante distlnia-ae=-rac:qde~aban los esquemas Chisico y
N~sico. ::'
por WELZEL, en La doctrlna de Ia accion finalista, hoy, cit. pag.61.
WELZEL. La doctrina de Ia acclon finalista, hoy, cit.pag.62.
21 HANS WELZEL, El Nuevo sistema del deli to, cit. pag. 28.
rr
para el derecho puntivo. Y silo que los tipos decriben ~es ;; , -~P,istemolo_gco: el sujelo del conocimiento no puede variar el 'I ' ~,,
, . y estas siempre implican un elemento sujetivo, el tipo siempre ..;.. ijbjeto del conocimiento, Ia voluntad hade dejarse hacienda parte; (i:
~i
'- implicara un aspecto objetivo y un aspec!Q sujetiv~ ' '4e el!a;pJincipiO logiCO: el.doJo COmO ObJetovalorado, debe SeT '.I
::i
i' ~{stinguida.de..lg_ll{l/or:acion-mi.sma.
Se insiste, siepzpre el tip_Q_ten~ni ~'!~pe~~qo_qj~ti~2.Y un asp~::cto :I~i-.?\;L . .,
s~tiY.Q..)'llO a veces com() se sostenfa QQ!.!os autg.!:e~_~el Esg_uema .::'( f'arapetado en los tres principios anteriores,se pregunt6:c6mo 1 '
"ia veces CQ!!tenia._mgrediet1r~[f~jetiYiis~J_:.a accion fipica concreta .w:,J,orma.(Esquema Clasico) o como parte de. ella como uno de sus
no Ia podremos establecer sino a partir de la consideraci6n del :,,~i_.~ment.os (Esquem~P~o~~!~7{ ~WELZEL sostie~~ entonces
contenido de su voluntad. ~ue el dolo hag;pa n no de 1a culpab1hdad; en la
-------------P_.
38 HANS WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, cit. pag. 34. .1:'HANS WELZEL, Prologo a Ia cuarta edici6n del Nuevo sistema. cit. pag. 13.
39 HANS WELZEL, E1 nuevo sistema del derecho penal, cit. pag. 39.
'~1'
WELZL\..-~n teoi:~
I
'lEI dolo haec parte de Ia acci6n, fomo voluntad jurfdicamente dicha !! identificaci6n de conceptos no
relevante y no de Ia culpabilidad; valida y nos ilustra con un e~: los elementos del humo y del
{
fuego; si vemos humo, de uc1mos que hay fuego: del primero,
-~implicalaconciencia deJa antijuridicidad como en los inferimos el segundo; en otras palabras: el humo es eljundamento
E~emas. Cli\sico Y. N\!.9.cJasico; . !6gico de Ia inferencia fuego. Ahara bien: el fuego es elfundamento
I 6ntico del humo. Esta Ultima relaci6n no se puede establecer entre
-El dolo se descarta cuando existe un error inevitable sabre algunos el tipo y la antijuridicidad: el tipo no..eslacausa ci~Ia !![ltijurid.kjda_d,:
de los elementos de Ia descripci6n legal .. "e~jma_pero no Ia unic_a_raz6ll.d.e Ia antij,u.riJ:!.j,c:i_cl.!!cl"44
7 .La tipicidad como indicio de Ia antij uridicidad; rechazo de Ia Es impo.rtante destacar que el esquema finJ!lista.deldelito.r~Q.Ilaza
teoria de los elementos negativos del tipo.
tfl!Jl!1~n Ia conocida comoJe..Qri~.9g}q~ .e_I!=:!!Jento~~liJiv._o~-~~L 'I'
/
De qui en realiza el comportamiento, con sus componentes materiales tfrlicidad: cuando se dice que existe tipicidad, es porque a su vez ya
y sujetivos, no puede decirse todavfa que actua de manera se han descartado las causales de jll.Jific~c;i_Qil: a esta orientaci6n se
antijurfdica. Obra de manera antijurfdic!Lel11Je actua en contra de
lanon=na-maJ..izanOO-eHifXJ,y-Sinla..c.Qncurrenci!J..de.<llgJ.!!l.a~c!lusal
k jnstificaciDn41 El sistema jurfdico esta compuesto de norm as 42 i
EDMUNDO MEZGER, Tratado de Derecho Penal, cit. TJ, pag. 376.
Jrohibitivas y normas permisivas que contemplan causales de 43
EDMUND MEZGER, Derecho Penal, Parte General, Librode Estudio, Buenos
ustificaci6n del comportamiento. As~jercicio de un der~cho, 44
Aires, Editorial Bibllognifica Argentina,pag. 145.
a arden obligatoria,JaJI':gflim.!l
-------
- -
G.efensa, etc. Si ~lillllQ.de estos
- " - - '- 45 HANS WELZEL, El.nuevo sistema del derecho penal, cit. pags. 52 y 53.
Para una exposici6n Sintetica y clara de la teorfa:., sus inciadores, seguidores y
consecuencias, puede verse EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Tratado de
1
HANS WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, cit. ,pag. 56 ysiguienles. Derecho Penal, cit., T.JJI, pag. 207y siguientes.
-c N6DIER AGUDELO BETANCUR
.2 CURSO DE DERECHO PENAL ik 83
onoce tam bien como teorfa de los elementos neg_ativos del tipo, 1,-"
que yo predique el que sea llorona:es mas, lomas seguro es que me
1ues pag~nciaJ!_e Ia tipiciQE_Q_s_e_n_~cesitarfa: encante que sea hermosa y, si ese fuere mi gusto, que sea morena;
-- --'"----- .
a pesar de todo, es posible que yo tenga sus lloriqueos como
\. ~:.B-e.alizaci6ruieLcomruLrtamj,~f)J:.Q.JipiQ defecto. En cambia, en la proposici6n 2, lo hermosa lo predico de
las caracterfsticas morena y llorona.
+
};~' . ta teorfa que se ha enunchido,tiene profundas consecuencias en i /
3--~o existencia de causales de justificaci6))._ [fill .. relaci6n con el tratamiento del error:si las causas de justificaci6n !_ -:r /
_.,_._,_,:::' _, ..
di'l'\ fia:cen parte del tipo, como elementos negativos,el error que verse ,'
)egun lo anterior, en Iugar de Leona de los elementos negativos del ~W!/ >sabre Ia existencia de sus presupuestos (ejemplo, Ia defensa putativa), !
ipo, serfa mas didaclico hablar de teor[a que contempla Ia J~h l\.~bra que tratarlo como un error sabre el tipo47 l
wtijuridicidad como elemento negativo de Ia tipicidad. }Er:>: ':;'.:. ~- ,
... ,.___~
,~<_..-~
'~~\ )YELZEL dice que es inadmisible.sos.tener..IJne una a~j6[}_~n ' J
2.jempt<J!e Ia anterior manera de pensar lo da WEBER, el autor ya '!~'(;
J!'!gftima defensa noes ni siquiera tfpica, pues...ia.J:Kci6n de nzqtar i /
5'iTliao;-cuando decfa: "La conducta que cae en Ia exclusi6n es ,;lf aUnhombre en legitima deftnsa nq p!!:f!s!J;.e.quLv.aler.qja_q_cci6n4 ) /
46
!xactamcnte tanjurfdica como la quees desde el comienzo atfpica" .ii:~, ';fiatar a unf '!!9SC.a !! !48 En- OtfaS pa:Jabras dicho :no puede r /
--~\. 9_R_n.~ndirse ~ acci6n jurfdicamente permitida con Ia acci6n / -
La Leorfa de los elemento~.!l.f!g_11~iY_c>~ 9e1 tipo de~!_!~Ld_elito~o :%:: Jqndicamente 1rrelevante./
~]~~{{~';_',; -~ '
l\cci6n tivicamente ll!1tJjJJ.ci.dlr;_fl._)l__c_u]pfj5Jj. 0 sea: Ia tipicidad
implica Ia anLijuridicidad: si digo que una acci6n es Lfpica, digo K~' ~.:t~ c~ncepci6n de Ia antjjuridici_clad_!!_n~ es_qllema_f!'!_ali_sta
Lam bien que es anlijurfdica. Es esla una deft~ici6n bimembre del ',;;F. ~W dehto.
,;::)~-: -);f~xi,
delilo.
it; !ARMIN KAUFMANN decfa en celebre articulo: "Ia disputa sabre
Con un~dc Ia vida comun pretendo explicar: lomemos dos ?j: ' ~J~pncepto de acci6n constituye una controversia sabre el concepto
proposiclonCsiingufslicas: Ode] injusto''49 ; tam bien se ha dicho que Ia importancia de Ia teorfa
'. ii,
Xi fina:Iista mas que en su concepci6n de la acci6n, esta en su
1-.Tengo una Novia hermosa, morena y Jlorona; .)'( <:;or~cepci6n de Ia antijuridicidad 50 Pero a su vez, dicha concepci6n
:'-':s't'-i '';:'' .
I
- ;~
IJ
~-sui~la qbra o bien como actividad dirigida a una obra (WELZEL y Ia teorfa finalista en el desvalorde acto,con profundas 1J.
positiva. Pero esto tam bien rige para Ia acciones negativamente consecuencias en relaci6n con la concepci6n de Iaantijuridicidad. 1
reprobables: la conducta humana es valorada como tal . Insisto, Ia concepci6n del injusto tanto de los delitos dolosos como ~I
independientemente de que alcance o noel resultado. Asf,la acci6n de los delitos culposos,depende en Ultimas de Ia concepci6n que se, if i'l
del ratero que introduce la mana en el bolsillo vacfo ya es valorada (iene del derecho penal y de su misi6n. lli
como reprobable, ihdependienteinente de que el sujeto hubiese -~
podido apropiarse del bien o no. En efecto,refiriendose a los deli tos dolosos afirma: "EI desvalor
personal de Ia acciqn es eldesvalor general,de todos los delitos en
Ahara bien :el derecho penal tiende a Ia protecci6n de ciertos bienes el derecho penal.El desvalordel resultado(el bienjurfdicolesionado
fundamenta.les de Ia comunidad: integridad del Estado, vida, sal ud, o puesto en peligro)es un elemento, que carece de independencia,
libertad, propiedad, etc. Dicha protecci6n de bienes (que por tener de numerosos delitos (los delitos de result ado y de peligro ). El
el res pal do del ordenamiento de esa comunidad, se denominan desvalor de reSultado puede faltar en el caso concreto sin que
bienes juridicos), se ejerce mejor prohibierido los desvalores de
acto, reforzando Ia conciencia etico-social del ciudadano para que
52
los respete: HANS WELZEL, Derecho Penal Aleman, cit.pag. 13. Tam bien puede verse
su articulo La posicion dogm:itica de !a doctrino de !a accion finaiista, en
Revista Justicia,Tribunal Superior de Cali, numero 335 junio de 1.952,
u HANS WELZEL, Derecbo Penal Aleman, cit. pags. 15 y 13. pag.279 y siguientes.
D
~
0 sea:independientemente de que se produzca o no un resultado equivocado,pues el muerto resulto no ser su hijo sino un vecinito,
fl_'!svalioso,la antijl!r_idicidadp_tJede existir:tal es Ia idea ala cual se amigo de su muchach~ f
ii!
llega16grcam~rli~ arrancando del punio de-partid-!J_Qf!I desvalor de
Fijemonos en lo siguiente: Ia esencia del deli to de omision siempre i'1l
hccion como esenfii!l.\EI derecho penal es un sistema de mandatos :~
yprolilbfciones:Cuando el tipo dice: "el que mate a otro incurrira en se ha considerado que esta en Ia producci6n de un resultado que se .
!1 '
:-I'
x pen a", Io que quire decir es "no mates"; cuando el tipo dice: "el esta en Ia obligacion de evitar, tal como ocurre en el caso de Ia '
'
que no denuncie un delito del que tenga conocimiento ante las madre que no amamanta a su hijo, seglln se ha explicado atras. ''
autoridades incurre en Ia pena x", Io que quiere decir es " debes Ahara bien: el derecho penal es un sistema de mandatos y
denunciar". Entonces cuando un sujeto dispara contra otro un prohibiciones: silo importante es el desvalorde acci6n,en este caso,
arma, demuestra Ia voluntad de matar con esa accion aunque no el desvalordel comportamiento, independientementedelresultado,
mate porquc el anna estaba descargada. Pedro ha violado su deber de padre: ha demostrado tener su
conciencia etico-social no bien confonnada, ha desobedecido la
norma que le mandaba actuar: Ia esencia del delito de omision se
. concreta aguf. --~---
"HANS WELZEL, EJ nuevo sistema del derecho penal, cit. pag .68.
4
' HANS WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, cit pag. 67. (Las
bastardillas pertenecen altexto original). 55 HANS WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, cit pag. 75.
88 CURSO DE DERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETANCUR 89
Se insiste:lamisi6n del derechopenal secumple, antes que esperancto vuwmau uc defensa "falta a1 agresor que -sin saberlo-se anticip6
a Ia violaci6n del bien jurfdico tutelado, obrando a traves de el agresi6n actual de la vfctima", dice WELZELrr, y GRAF ZU
como instrumento, sobre la conciencia de los ciudadano; n.=-r A habfadichoensufamosoAutbau:"paraladefensaesvaJ.ida
confonnandola en la direcci6n del orden nonnativo; el derecho aquella acci6n que es realizada con prop6sito de
penal promueve la fidelidad jurfdica de las personas y esto lo logra ~fPn<a' 058 Asf mismo se pronuncian KAUFMANN, MAURACH,
demaneramas efectiva poniendoel acento en el desvalorde acci6n, y, por supuesto, un sujetivista extrema como ZIELINSKI~
proscribiendo y castigando "Ia inobservancia efectiva de los val ores
fundamentales del a concienciajurfdica", segun seha transcrito ya. consecuencias resultan d_l!-.lo:-(lnterior?. Varias y muy
!$nificativas. Pensemos en el C~(VI) : mientras que en el
Ciertamente esta concepci6n de Ia antijuridicidad ira a tener t(!uema clasico, tal como se ha vis to, a Pedro se le reconocerfa la
profundas consecuencias en cuanto a los requisitos exigidos para glfuna defensa, en el esquema finalista hay varias posiciones: u
el reconocimiento de las causales de justificaci6n, en Ia manera de lt :1
'TI
entender la esencia del deli to culposo, etc. por el homicidio consumado: asf piensa WELZEL y
MAURACH y ZIELINSKI60 . ~
~
1,
! '.~ .'I
. 8.1. Necesidad de los elementos sujetivos en las causales de
II~
~~
'i . II'1~1.,
Pero si el aspecto sujetivo es de trascendencia suma en Ia razonamiento para la segunda posici6n y con referenda a1 Caso 1
siguiente: homicido desdeel punta de vista gramatical esmatar ~
confonnaci6n del injusto, sf que Io es en su exclusi6n 56 No basta
con Ia existencia de los presupuestos objetivos de la causal de a un ser de la especie hum ana ; empero, el homicidio 1
...~
M
justificaci6n, es necesario en cada caso elfin de cumplir Ia ley o el II:i
deber, elfin de defensa, elfin de salvar a otro en el caso del estado WELZEL, Derecho Penal Aleman, cit.pag. 121: "Para lajustificaci6n
h
((.1
de necesidad>l>'Asf en el caso del sujeto que golpe6la vitrina con el de una acci6n tfpica no bastaque se den Ias elementos objetivos de justificaci6n,
animo de dafiarla que, sin proponerselo, hubiese salvado a quien sino que el autor debe conocerlos y tener adem8s las tendencies subjetivas
estaba punta de morir asfixiado, no se le debe reconocer Ia especiales de justificaci6n",
justificante del estado de necesidad de un tercero. Es cierto que en ALEXANDER GRAFZU DOHNA, La estructura de Ia teorla del de lito, cit.
pag.47.
el hecho hubo un valor de resultado; empero, hubo una mala ARMIN KAUFMANN, La doctrlna del lnjusto personal, cit. pag. 163 y
intenci6n, su intenci6n no estaba orientada en el sentido correcto siguientes; REINHARD MAURACH, Tratado de Derecho Penal, cit. T.T,
del ordenamiento jurfdico, en una pal abra, hubo allf un desvalor de pag.370; W.NIESE, Finalltiit, Vorsatzund Fahrliissigkeit, Tubing en, Verlag
ace ion. J.C.B.Mohr (Paul Siebeck), 1.951, pag.18; DIETHART ZIELINSKI,
. Handlungs-und Erfolgsunwert lm Unrechtsbegrlff, Berlin, Duncker-
Humblot. 1.973, pag. 259 y siguientes.
56 60
Asl Ia destacan RODRIGO FABIO SUAREZ MONTES, Consideraciones La opinion de este autnr pu.ede verse en Handlungs-und Erfolgsunwert im
criticas en torno a Ia doctrlna de Ia antij urldicidad en el finalismo cit, pag. Unrechtsbegrlff, pag. 263.
61
y siguientes y SUSANA HUERTA TOCILDO, Sobre el contenido de Ia Segun refercncia de HANS HEINRICH JESCHECK, Tratado de Derecho
antijuridlcidad, Madrid, Edit. Tecnos, 1.984, espccialmente a partir de Ia Penal, cit. T.l, pag. 448. Tambien JESCHECK llega a Ia misma conclusion,
pagina 75. aunque como se sabe, nose considera fmalista.
~=========o=o~~~
des de el pun to de vista jurfdico es mas que csto: es matar a un ser como elemento de ella (neoclasicos). Si uncomportamiento es
de !a especie humana, pero matarlo injustamente. Cuando Pedro i.\lOIOso o culposo, s6lo nos damos, cuen(a cuando llegamos a!
mata a su enemigo, destruye su vida, pero !a destruye injustamente ';inalisis de la.culpabilidad; la e~enciadeldeli[o culposo se radica en
ya que dicho enemigo estaba par fuera del ordenamiento jurfdico,
desde que estaba atacando a Juan; por tal motivo, lo podfa matar
Juan u otro,en este caso Pedro: qui so matarlo injustamente (desvalor esenqia deJa culpa radica,no en
de acci6n), pero no lo pudo matar jurfdicamente (no se da el del
desvalor de resultado).
de !a tesis de Ia tentativa: "no puede mediar diferencia alguna en {- ' '. ','' ' ! ", _.: ;' ' -' _., .' ._ ,. .: " " ' ' . !'' !::
cculposo.Este disvalor de acci6n no es sililplem~:nte un elemento iJ
orden a Ia antijuridicidad entre el supuesto de que el resultado tfpico
'~onstitutivo pero complementario del i!J.iilsto; ~ino: que Io injusto 0:' 't
falte en cuanto tal y el de que, aun produciendose, no pueda ser . IJ
deli to culposo sefunda unicanzente enlaexistertcladelaviolaci6n
valorado como injusto"62 ~
cuidado-yla.falta de .causas._de_justificaci6n';03
......_~.-----, . ;, ' : . . ' ' _:___ ' ~ .' ,_ i- ' .! ~ .' ,! ,.: ' : :
~
En J resu~j partiendo del derecho penal como un orden ~
conforrnador de Ia conciencia etico-social de los ciudadanos, el a tratarde explicaresto de nianer~a~d~tenid.~ ycomprensi 5J~i j .
l
~
lf
finalismo !!ega a una concepci6n de la antijuridicidad en Ia que el ~
papel preponderante lo desempefiael desvalorde acto; nonnalmente, prim era que observ6
.
el finalismo
. .
fue una gran cont~adicci6n
. .. ' " . ,
en I m
1r 1
a! desvalor de resultado se adiciona el injusto ya existente con el ' .concepci6n . y tratamiento de. la
.. culpa
. .en la
'' teorfa
. .causalista.
.. En i' . Ia
'''I i'i'
desvalor de acto; CQ!llQf_(Jnsecuencia de lo ant~@!cPara que exista 'efecto supongamos que me exigen las nonnas del transito ir en mi i
justificaci6n de Ia conducia.-t-io li3S_i:icoil_gu_e e~Cistat:l p~esQQuesio vehfculo a mfnima velocidad, revisar peri6dicamertte los frenos, :' w
~~
o6iilv6 (fe yac:ausaf
en concreto: es necesario el respectivo rrnarcar parada, ir par Ia derecha, etc; y yo, efectivamente cumplo . /
:I;
. '
elemento sujetivo ..CQmQSe.Y.!!.,((t~o~.!!_!l!!!l<l si~uaci6n antfpnda -,f con todas esas prescripciones y previsiones: Marchartdo con esas ,_./
ala del esquemaclasico_del delito_,p ,. exigencias, sin embargo, pi so a un peat6ri que se me ha atravezado. ;;,.
9 .~a -~eori:;.na~~s;: ~e Ia acci6n y e4~ culpo_~/ La teorfa causalista afirma: hay acci6n tfpica dehol11icidio;pues !
bubo una modificaci6n del mundo exterior, ha}i aniiJuridicidad; el i
Tam bien en Ia concepci6n de Ia culpa Ia teorfa finalista com porta problema de si hubo o no previsi6n, si hubo o no cuidado par parte/
una nueva orientaci6n. En efecto:recordemos que enla concepci6n mfa, se examina s6lo en~Iestrato de Ia .f_ll_lpabil~dad.Y constatadq1
je los esquemas clasico y neoclasico Ia culpa es un fen6meno de que he sido respetuoso de las disposicioil.es, se me absuelve par
3ulpabilidad, sea como grado o forma de culpabilidad (clasicos), falta de culpa.
63
ARMIN KAUFMANN, Sobre el estado de Ia doctrlna del injusto personal,
2 cit. pag. 177.
' HANS HEINRICH JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, cit. T.I, pag. 449.
92 CURSO DE DERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETANCUR
93
'
Pues bien:lo anterior es precfsamente lo que critica Ia teorfa pone el siguiente 'ejemplojuzgado por el Tribunal Supremo de
finalist:a: c6mo, se pregunta, se me dice que hay acci6n tfpica, Alemania::un conductordescuidado atropella un niiio que se tira
c6l11o se ni.e dice que obre de inanera ailtijurfdica cuando yo estaba subito a Ia calle, pero tambien lo hubiese atropellado si hubiera ido
cumpliendo con todas las norm as impuestas?. Acaso no sc me esta JC!lanejando con cuidado" ; en este caso, se afirma, no puede
predicarse Ia responsabilidad.
hablando de antijuridicidad con base en Ia sola ci rcunstancia de que
caus~ un dafio?. De nuevo entra aquf ajugarun papel trascendcnte
' ' ,' ' ' ' ' \ - ,, ' 1' ' ' ' ' Ciertamente, por el acento que se pone en la finalidad, no fue facil
lacoricepci6ndc laantijuridkidad: radicando esta enel desvalorde !a elabontci6n del a teorfa de los delitos culposos.Sin embargo,para
acci6n, de rrii comportamiento que no liace sino ajti~tarsc a las ello bast6 a Ia concepci6n finalista un estudio cuidadoso de la
nm;mas del derecho, no se puede predicar un juiciq negativo. esencia de Ia acci6n tal como se formul6 desde muy temprano. En
~ .
efectq: la estructura final de Ia acci6n abarca no solo elfin ultimo
Reiterp: ei punto de partida enel analisis del d'"lito <;ulP()SO debe ser sino tam bien laselecci6nde los medios y la direcci6n misma de la '
Ia consideraci6q de Ia violaciqll q no del deber objetivo. de cuidado ac:;ci6n, "de ahf que Ia ejecuci6n de Ia acci6n o, en otras palabras,la
ql,le se exige ell el trafico soci~: aquf esta)a esencja del deli to iealizaci6n final, es siempre jurfdicamente relevante; no relevante
_culposo; el resultado es s6Ioundemento adicional: "el desvalor jurfdicamente s61o podrfa ser eventualmente elfin ultimo"67
'-~
de la acci6n, como tal)'li-pdecteaumentar por la 'cor;currencia del
desvalorde resultado, ni disminuirporsu falta" 64 , segtin se ha visto U~emplg nos ayudara a comprenderlo explicado: me puedo fijar
ya. Que papel deSempena'en este coritexto Cl resultado?. Lo dice el el fin111::--ir a la Universidad; el media, yo puede elegirlo: carro,
mismo WELZEL: "el desvalor del .resultado producido (Ia lesi6n liicicleta, patines o a pie; luego me dirijo efectivamente para la
o ei peligro de tin bien jurfdiCo) tiene s6lo una significaci6n Universidad,pero me voy a exceso de velocidad ymato a un peat6n.
restriCtiva, delimitadora, al destacar entre his conductas que no Ahf tenemos una acci6n culposa. La finalidad fue s6lo potencial?.
responden al cui dado debido aquellas que tienen relevancia para el No,la finalidadha sido real. Pero ha habido una violaci6n del deber
derecho"penal"65 objetivo de cuidado en Ia direcci6n de Ia acci6n, en !a
sobreconformaci6n de ella.
Debe tenerse en cuenta,.sin embargo, que no basta con la relaci6n
~esulta clara Ia relaci6n que existe en el finalismo welzeliano entre
de causalidad ffsica entre el comportamiento. y el resultado; se
1'~. concepci6n de Ia culpa y Ia concepci6n del derecho penal y de Ia
necesita, ademas, que exista una relaci6n plenamente proliada entre
la violaci6n del deber objetivo de cuidado y el resirltado. EXNER,
--~---~--- '--'-~-- -- . . . . '.. _ .C7'<Y . 66
' FRANZEXNER, FahrliissigesZusammenwirken, en Festgabe fiir Reinhard
von Frank, Tilbingen, Scientia Verlag Aaiien, Nueva edici6n hecha en 1.969,
64
HANS WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, cit. pag. 75. En otros sabre Ia edici6n de 1.930, pag.583; a este caso tambien aiude WELZEL en
de. sus trabajos dice que ehesultado sOlo desempeiia un papel"seleccionador" ' Derecho Penal Aleman, cot. pag. 193; ambos au tares citan tam bien este otro
de las acciones culposas punibles: La imprudencia y los delitos de Ia '','-caso:eit una operaci6n,el medico utiliza cocaina en Iugar de novocafna y el
circulacion, en Cuadernosde los Institutos, mlmero 84, UniversidadNacional ' paciente m\lere; en Ia autopsia se comprueba que el paciente tam bien hubiera
de Cordoba, Instituto de Derecho Penal, Cordoba, Argentina, Cuademo XV, : :'i-'.:~uerto aun Si se le hubiese aplicado novocafna, porotro problemaobjetivo que
pag.l4I. . ..: e] medico no podia conocer a! momenta de Ia operaci6n.
65 67
HANS WELZEL, E1 nuevo sistema del derecho penal, cit. pag. 69. JUANBUSTOS RAMIREZ, Culpa y nnaiidad, cit. pag. 43.
"
antijuridicidad; s6lo poniendo el acento en el desvalor de acci6n 9.l.Breve referencia al desenvolvimiento historico de Ia cuestion
como esencia del a aJ}!:ijuridicidad, se comprende que en los delitos de Ia culpa en Ia teoria finalista.
culposos radique Ia esenci;!Cle ellos, en Ia sobreconformaci6n o
direcci6nde Ia voluntad; Ia teorla causalista, pore! contrario, radica No selleg6 a! pun to anterior de manerafacil. A prim era vista pod ria
Ia esencia de Ia antijuridicidad en Ia lesi6n y por esto "no puede pensarse que a! hablar de Ia "acci6n finalista", Ia expresi6n s61o
explicar el que Ia forma deejecuci6n de Ia acci6n sea ya esencial abarca aquellas acciones en las que hay un "obrar final" en el
sentido de tender "hacia un objetivo" relevante penalmente.
para el problema deJa antijuridicidad"68 ; "Ia voluntad que partiendo
Aparentemente, para poder hablarde acci6n finalista senecesitarla
del fin, selecciona los medias de Ia acci6n, necesarios para Ia que el objetivo propuesto par el agente fuese ')urfdicamente
consecuci6n del mismo, tiene que atender tam bien en Ia selecci6n relevante''. Y esie fue el punta mas dificil de remontar en Ia \:
y utilizaci6n de los medias a las consecuencias que estes puedan elaboraci6n que del deli to culposo ha hecho Ia teorla finalista. Con li!i",, I
producir,junto a! fino en su Iugar"''". esta mira fue largo el camino que recorri6 WELZEL el cual j;
il
presento aquf s61o de manera resumida71 Varias fueron las etapas !'1 '
'i''
'i
Tales Ia elaboraci6n ultima del a teorfadel deli to culposo expresada
por WELZEL, Ia cual pretende superar las crlticas principales que
resomdas: ij
por diversos autores se hacfa a! concepto final en este aspecto70 1)..!:-a finalidad como finalidad potencial en Ia culpa: el sujcto,
pudiendo Tmpedir elrcsufta'ifiicoil'una ac'CTanfmal que estaba en
posibilidad de realizar, no lo hizo. Asf dice WELZEL: cl
68 comportamiento culposo noes final, con finalidad actual, sino un 1!
HANS WELZEL, en el Prologo a Ia edicion espanola de El nuevo Slstema,ya lj
I
I~
citada, pag.9. comportamiento "que el sujeto a.traves de una aplicaci6npotencial
69
HANS WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, cit. pag.69. En La de la fihalidad era evitable'":
~
doctrina de laacclon finalist a, hoy,dice queenel deli to culposo, "Ia direcci6n
Est~os p~rlos afios ~@~en este periodo de evoluci6n de Ia
I''
rCal de Ia acci6n, es dccir, la selecci6n de los medias y su uti1izaci6n,es II'1
examinada para ver si seajusta o no al cuidado necesario en e1 tnifico", cit.p3.g. leona finalista del dehto culposo, es importante destacar: n i!
!':1
70
67.
En Alemania, par ejemplo, WILHELM GALLAS, La teoria del dellto en su
I q~
,', i
- Ya por entonces afirma Ia teoria finalista que los delitos dolosos
momenta actual, Barcelona, Edit.Bosch, !.959, pags.13 y 14, en Espana, ,,
particularmenlc nos debcmos referir aJOS E ARTURO RODRJGUEZMUNOZ,
y culposos, son dos clases de delitos, diferenciados desde Ia acci6n ,
!i
I'
La doctrina de Ia acclon rinalista, Valencia, Universidad de Valencia, tfpica yhi lintijuridicidad: Ia finalidad juega papel sustancial en el I' :
Secretariado de Publicaciones, 1.978, en especial pag. 44 y siguienles;asf nivel del injusto: preponderancia del desvalorde acto (en el senti do '
mismo, Conslderacionessobre Ia doctrlna dela accion final isla, enAnuarlo ya vista atras, pues si la esencia de la culpa es una finalidad que
de Derecho Penal, Madrid, 1.953, pag.207 y siguientes; en relaci6n con Ia
superaci6n de las crflicas que bacia RODRIGUEZ MUNOZ al autor
aleman, vease a JOSE CEREZO MIR, El concepto de laacclon finalista como 71 Un estudio detenido de Jacuestion puede verse en JUAN BUSTOS RAMIREZ,
fundamento del sistema del derecho penal (Una revision de Ia crltlca de Culpa y Flnalldad.Los delitos culposos y Ia teorla finnllsta de Ia acclon,cit.
Rodriguez Munoz de Ia concepcion de Ia culpa en Welzel), en Anumio de pag, 35 y siguientes.
72 HANS WELZEL, Urn die finale Handlungslehre, cit. pag. 17.
Derecho Penal, Madrid, 1.959, pag. 562 a 570.
=-~~~~,~
""-':
98 CURSO DE DERECHO PENAL N6DIER AGllDELO BETANCUR 99
expresi6n "inte~cionalidad" que ~esde, I .93 I habfa utilizado, P.Or ser un acontecimiento dirigido"81 ;seiiala Ia cualidad ,,I
ser esta exprest6n "menos maneJable' y aquella "mas famili.U." toda acci6n hum ana de serun acontecimiento encausado; 't
segtin sus propias palabrasn; en alguno de sus trabajos afirma qu' de HARTMANN finalidad es "sobreconfo.rmJ!~!<?_lJ.d.t<
hubiera sido rnejor hablar no de accion finalista sino de accid~ ld"82.
"cibemetica", o sea, "del a acci6n como suceso dirigido y encauzado
par la voluntad.Entonces, la teorfa abarcarfa del mismo modo la umen<o podemos hacer en las siguientes lfneas: ;!,
acci6n dolosa y la acci6n culposa y se referirfa, en ambos casos a
lo jurfdicamente relevante~ a saber,la direcci6n"78 ' ~squema finalista del deli to,los delitos culposos y los delitos /
distinguen des de el injusto mismo y no apenas en el '
/ El autor aleman ha recalcado siempre que la teorfa finalista de Ia Ia culpabilidad como lo ha prcgonadola teo ria causalista;
accion es en primerlugaruna teorfa del a acci6n hum ana en general.
No debe pensarse que a ella s6lo impone la acci6n cuando su fines no hace pane de Ia culpabilida~mo una de susformas
tenido en cuenta par alglln tipo penal, es decir, cuando ofrezca o como un elemento de ella;
relevanciajurfdico pen'!!JSin embargo, en el nuevo termino nose
abandonaba la ley estructuflll de la acci6n, la "intencionalidad de ,9 ,"u' del delito culposo no esta en el resultado sino en la
sentido", sino que la idea segufa inrnersa ahf en la expresi6n direcci6n de !a ,acci6n que se orienta con violaci6n del
"finalidad". Ahora bien, aunquela expresi6n recalca la caracterfstica r.pbjetivo de cui dado exigi do en el acontecer social.-~
"finis", la expresi6n "acci6n finalista" senala es "el principia
estructural de toda acci6n hurnana"79 , es decir, su capacidad de il!;';concepci6n de Ia culpabilidad en Ia teorfa finalista :el
anticiparfines (a vance en el tiempo de la intuici6n) y su realizaci6n
en direcci6n a ellos, siendo indiferente que estos sean o no
relevantes para el derecho.Pueden serlo o no. Lo imponante es
saber que no obstante no serlo,la acci6n sf puede serlo, por suforma
de conducci6n80 , tal como ha quedado explicado ya.
n HANS.WELZEL, Pr61ogo ala Cuarta Edicl6n del Nuevo Sistema del Derecho
Penal, cit. pag. 12. WELZEL, La doctrina de Ia accl6n flnallsta, hoy, cit. pag. 64.
18
HANS WELZEL, La dogmatica en el derecho penal, Separata de los Ia "intencionalidad" y su significado, versa el primer articulo de car<icler
Cuadernos de Ia Facultad de Derecho.y Cienci.as Sociales, Numero XXI del WELZEL, Kausalltiit und Handlung, en Habhandlungenzum
Instituto de Derecho Penal, Cordoba, 1.972, pag. 36. ndzurRechtsphilosophie, Berlfn-New York, WaiterdeGruyter,
'9 HANS WELZEL, La doctrina de Ia accl6n flnalista, hoy, cit. pag. 62. pag.7 a 22; este denso articulo ha sido publicado en espruioi coma
0
Tal es lo que sucede en el delito culposo. V~ase, de WELZEL, La doctrina de tii1t' L:ausalidad y Accion, en Cuadernos de los Institutos, numero 126,
Ia accion finalista, hoy, cit. pags. 66 y 67. Universidad Nacional de Cordoba. Facultad de Derecho, 1.975.
CURSO DE DERECHO PENAL
N6DIER AGUDELOBETANCUR 101
.00
b). Teo ria. "limit.ada" del doh. Esta teorfa s6lo exi.@_JJ.,ara Ia
La imputabilidad; _ex:istencia delcdolo, el1i/iten~_~imienta..deUnjusUt:Surgi6
La concienc~Actual-o-poteneial-de laanJijuricllcW~d;
~ - .. :_CCC. . .
y/...._....._
esta tesis como reacci6n contra la anterior, pues en aquella se
llegaba a absoluciones en casos graves en los que la no conciencia
/ ' de Ia antijuridicidad se debfa a unagranindiferencia o, al contrario,.
La exigibilidad de otra conducta. c/' a condenaspor"culpa de derecho'' suponiendoprobado o fingiendo
el conoeirrliento del- injusto>o dandolo por prooado a partir del
Vale la pena destacar el papel que se le di6 a la conciencia de la conocimiento del~Dijeron entonces los partidarios de esta
mtijuridicidad. Este ha sido un factor de importancia para la teorfa que qui en delinque en umi sittiaci6n de gran iridiferencia ante
!laboraci6n del concepto de culpabilidad en las distintas posiciones el' detecho, demuestra gran. "enemistad .al derei<hO", "ceguera
mbre la estructura del deli to, pero segun la manerade concebfrsele jurfdica" y merec~ ser triltado "como si hubiera" actuado
o segtln el alcance que se le de, se han perf!lado distintas teorfas, las dold~ani~J1te. En resml).el):casos 'que en reali<)ad .eran culposos
cuales de manera sintetica83 , presento asf : (Siendo 16gicos con el ptirito de'partida),se caStigaban "como si"
~eran dolosos; este tratamiento se daba t;n casos especialmente
reprochables de evitl!hilid~d.
10.1. Teo ria del dolo.
. ' .
. .
.
.
. . .
'
,.
.. . . : . .' . . . ,(
Dentro de esta teorfa, el conocimiento de Ia antijuridicidad pertenece En reSup1en:a la posi<;iqn qye .Sostiene ~~-\I.0)9jm.pli~n Ia
'dolo. Pero se distingue: - - ---- - ---.
---- conciencia_de Ia antijuridicidad;$e le denowinAJ_ggtj'(l_Ae/ dolo, Ia
cual tiene a su vcz dos.versiones:Ja estricta y.IaJimitada. El clolo
a).Teoria "estricta" del dolo. El conocimiento ctel injusto haec hac.epartejlelaclllPabilidad.~i.e{lsele:cm!sTderes:.grrm/flrmaogmdo
parte del dolo y de~c_se_r_ __fl~l. Falta esa Conciencia de la fie culp_(l.Qjlidad o BieiCI{lem__gnto d_e_ella,segtin ~elga Q__ ~Ina teorfa
antijuridicidad, cuando fiaYillferror de tipo y cuando el sujeto no
es consciente de que obra injustamente, como cuando supone, 1
sin
sicol6gica
... --,----~ ------
o sicol6gica-norrnativa de Ia culpahilidad.-.\)
..,....----~-----)--------. ' ,/
existir realmente, que existe una causal de jtiStificaci6n o de 10.2. Teoria de Ia culpabi]idad.
exclusi6n de la responsabilidad, o no conocfa la prohibici6n.
---.----
Er:. la teorfa causalista, el dolo y la culpa son diferentes modos de
. ..
Lo anterior qui ere decirque el errordetipo y el errbrdeprohibici6n, vinculaci6n entre e1 autor y el hecho: son diversas maneras como i ,
tienenla misma consecuencia, ..se equiparan. Pero aquf se distingut;: . --.
. . -------------\
..
se presenta dicho nexo siCoi6giCo; pore! conlrario, en la teorfa de
la culpabilidad,la culpabilidad noes un mero vinculo sicol6gico;
-Si el error es inevitable, se descarta toda responsabilidad, pues si el dolo y la culpa no son fen6menos de este elemento del delito ; es
no hay conciencia actual, se descarta el dolo; el reproche que se hace al sujeto imputable, que ha' obrado de
~---- - ~-- - --------
. manera tfpicamente dolosa o culposa y con antijuridicidad; tal
-Si el error es evitable, se sanciona a tftulo de culpa, si hay tipo
reproche se haec a1 individuo porque no se comport6 conforrne a1
----
culposo. --- -
fundamentaci6n de la culpabilidad y por esto se sostiene que el la descripci6n legal y el segundo, es aquel que versa sabre Ia
reproche implica una persona libre en sus concretas permisi6n de Ia conducta.
circunstahcii!S ".
Ahara bien: una de las crfticas que se hicieron ala teorfa finalista fue Con dos!~~~:_~~.;i~) podemos verde manera clara Ia diferencia. Me
que se habfa."vaciado"la culpabilidad, al"sacar" de ella el dolo y refiero a los eJeinplos del cazador (caso m1mero 15, caP.ftulo VI) y
Ia c. ulp.a:1En
.. re_.al.i<!.!!Ql_o.que.s_UC!;_Od'e_ es que.dich.o elem. ento de.! deli to del celador:en el ejemplo del cazador estamos en presencia del
s~;: concibe dtn:lanera_::IDyersar;Asf,laconciencia de lo injusto no error c)e tipo yen el del celador frente a un error de prohibici6n. Se
hacep(~ dt;1'1tolo:-este esta en Ia acci6n, es tipo sujetivo, segun se abandoita.la vieja distinci6n de error de hecho-error de derecho, y
ha vi~.io ya. ~~- cpnciencia i!Ct\Jal o poJencla)._dt;clacantijuridicidad se adopta Ia nueva terminologfa, sin que sea valida la
hac~: parte deJ-jllieiode.-reproche!P~ro reparesc;: .bien: se habla de
cOficiencia actul!l 0 potencial. nesde luego, efreproche sera mayor correspondencia error de hecho-error de tipo y emor de derecho-
l~
o memiren uno ti otro caso. Sin embargo, lo habra de todas form as. err6r de prohibici6n. Pero pensemos en el caso de la seilora a qui en
.. ~-~ ' .. ,
le venden una nevera con pacto o reserva de dominio (caso numero ''I
1
R~t6rii iilid6 ei ejemplo del. cazador,, .C()I1 el cua]. venimos 10, capftulo ): aquf el error versa sabre Ia ajenidad, yes de tipo, a
,i;
i':!
trabajando:supong que el sujeto quis{) matar y lo hizo con Ia pesar de ser un aspecto jurfdico. v
conciencia de quedelinqufa: entonces se dini que el obrar del cazador
fue unobrardoloso;Pero es posibJe que desciu'tandoseel dolo, reste iil
Ia culpa; pdrcaso, st; pruebala imprudenchi'o Ia negJigencia del sujeto: Enefecto: yase ha visto que eltipo tanto puede implicar elementos 11-
Bl
dispar6 con 'el arm apet<i bien hubiera'pedii:lstsupe_r@ error. En facti cos como elementos normalivos: el cara'cter de ajenidad de Ia ij;
cambia, en el ejemplo de qui en mata. creyendo qu,e exfsten los cosa;pOfej~niplo, e!i~ncancepto jurfdico y, sin embargo, el error 111
q,
,,
1'1'
presupue~tosobjetivos de lacausaldeju~tificaCi6n, el sujeto sabe que versa sobre dicho aspecto es un error de tipo. La defensa /(!
que mata y qui ere hacerlo, pero cree que le estapeffiiitido: hay com. d.
putativa, es un error de prohibici6n que tiene en su base un error de !I
portamiento doloso, pero se discute la culpabilidad en el aspecto del hecho. Por esto, se insiste, el esquema finalista distingue entre el !
reproche. Esto se_"era_m~~ a espacio adehfu~; -~ 1.':
- --~~~--- ---- - \ error sabre los elementos del tipQ y error<!!! prohibici6n, seilalando
rll.La problematica del error. Para Ia teorfa causalista del delito, que nose resuelven am bas form as de error en el mismo estrato del
el error siempre habfa sido un problema de culpabilidad, como deli toy, adem as, que no tienen las mismas consecuencias que en Ia
negaci6n del elemento sujetivo del deli to. La .vieja distinci6n se teorfa causalista. El siguiente cuadro nos explica lo que acabamos
hac fa entre en:or de hecho y error de (lerecho, ambos solucionables de decir:
en el te~cer estrato del delito. Tanto en el caso del cazador como en
el del celador, se decfa que no habfa culpabilidad por falta de dolo. Error de tipo
.,
Error de prohibici6n
84
HANS WELZEL, Renexlones sobre el "fibre albedrio", en Anuarlo de
1 t
d)
::1
::s 8
....
.S?,
::1
Derecho Penal y Clenclas Penales, Madrid, 1973, pag. 221 y siguientes. Error de derecho
.'i
Ahara bien: c6mo distinguiruna y otraespecie de error?. La norma - Teoria causalista:se descarta Ia culpabilidad dolosa pero queda
fue dada par el Tribunal Supremo de Alemania cuando dijo que en pie Ia culpabilidad a tft\llo_de ~~lpa-J
i mientras que en el errorsobre los elementos del tipo el autorno sa be
' lo que hace, en el error de prohibici6n, "el au tor sabe lo que haec, - Teoriajinalista:se descarta Ia acci6n tfpica dolosa, pero existe Ia
\ pero supone erroneamente que estarfa permitido" su acci6n tfpica culposa, si la ley la contempla_CJ]JDOJ1!L
: com portam iento85 Desde el anterior punta de vista, en principia, no existen mayores
consecuencias practicas de seguir una u otra teo ria, frente a! error
ll.l.Consecuencias del error de tipo y del error de prohibici6n de tipg, sea , invencible o vencible. El asunto es meramcnte
invencible y vencible. sistematico.
Como ya se ha vista, en Ia teorfa finalista el error de tipo descarta /i
Ahara v,e.amos que pasa con el error de prohibici6n. Aquf sf se
Ia acci6n tfpica ya que como Ia voluntad no esta referida a Ia acci6n desprenden ,c;onsecuencias pn!cticas y no solo sistematicas, ..
que se describe como prohibida, sin voluntad no puede haber p~rticularm~!l((! si se trata de error de prohibici6n vencible. :;
acci6n. Esto quiere decir que el esquema finalista resuelve el ~
Iii
problema del error que se refiere a elementos del tipo (facticos o i(
p
El finalisriw, ai igual que el causalismo, tam bien tiene en cuenta I a /
normativos), en un estrado distinto a aquel en el que Io resuelve Ia
~
/
conciencia de la antijuridicidad. Empero, una y otra corriente dan
teorfa causalista, ya que esta dice que este es un problema de- significado y lugarsistematico diferente ai concepto 86 Hemos vista, d
culpabilidad. ~
el dolo parae! finalismo no implica la concienciade la antijuridicidad. ~IJ:
II,
Segun Io anterior, en el ejemplo del cazador, razonan las dos teorfas ;:
I
/'t.
..
1\
asf: Como dice MAURACH "es el querer, regido por el conocimiento
de la realizaci6ri del tipo objetivo"87 No irilplica Ia conciencia de u
~~
,;
-En Ia teoria causalista: el dolo es quererla realizaci6n de un hecho la antijuridicidad,. recalcamos. Para los causalistas en cambia, la ~
con conciencia de Ia a ntijuridicidad; entonces no hay culpabilidad . conciencia de la antijuridicidad hace parte del dolo y este es el
porque no hay dolo porque no existi6 voluntad de realizaci6n del conocer y el querer la realizaci6n del tipo, mas la conciencia de Ia
hecho; antijuridicidad. En et finaiismo, esta se tiene en cuenta como parte
del juicio de reproche.
-En Ia teoria finalista:no hay acci6n tfpica porque no hay dolo,
porque no existe voluntad de realizar el hecho. Lo anterior qui ere decir que ambos estudian Ia conciencia de Ia
antijuridicidad en Ia culpabilidad, pero con alcances diversos: el
La anterior, sabre Ia base del error invencible; si el error fue
vencible se razona asf: 86
Sabre Ia trascendencia que una y otra orientaci6n da a la conciencia tic Ia
antijuridicidad, puede verse a JUAN CORDOBA RODA, El conocimiento de
Ia antijurldicldad en Ia teoria del delito, Barcela,.Publicaciones del Seminario
85 Ha sido pub!icada Ia jurisprudencia del Tribunal supremo. en espai\ol, par de Dereclio Penal de Ia Universida de Barcelona, 1962.
87
Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, T.IV, Octubre, Noviembre y REINHART MAURACH,Tratado de Derecho Penal,cit.T.I,piig.302.
Diciembre de 1.952, piig. 3 a 8.
--~
Ahora: si el error de prohibici6n es invencible, nose hace rep roche -' Reparese bien: es s61o una responsabilidad atenuada por ser el
alguno y se absuelve, por falta de culpabilidad. Si el error es tf reproche atenuado; nose trata de una responsabilidad culposa. En
vencible se atenuan1 el rep roche, el cual seramenor en relaci6n con \ la teorfa del dolo, si el error es invencible, recuerdese, se absuelve
el que se hiciera si el obrar hubiese sido con conciencia actual de !] por falta de dolo; si el error es vencible, se condenara por culpa, si
Ia antijur\dicidad, pero de todas forrnas se reprocha. Se atenua la ~ bay tipo c~lpo~~n cambia, segun. WELZEL,no pue~e hablarse
responsabilidad y por lo tanto la pen a. ahf de dehto cu paso ya que el !Ipo culposo y el t1po doloso
;:
, materialmente son diferentes:no se concibe la culpa allf donde ha
Como podemos ver,en el case del error de prohibici6n vencible ,Ia existido una intenci6n referida al heche"; el sujeto "sabe lo que
diferencia con Ia teorfa del dolo es radical:en !a teoria finalista se hace", es decir, obra con dolo: s6lo quese debe atenuar eljuicio de
rep roche. WELZEL sostiene que existe una diferencia ontol6gica ;;i
puede ser responsable par comisi6n de un hecho doloso,a pesar de
que el sujeto obr6 sin conciencia actual de Ja antijuridicidad,por esencial entre el obrar culposo y el obrar doloso: en el caso de la
!\1,,
cuanto el dolo no implica la conciencia de la antijuridicidad y de , culpa no hay intenci6n, el contenido de la voluntad no esta
encaminado ala realizaci6n del hecho descrito en la ley. Y en el !'rli!
todas form as el sujeto conoci6 y qui so el heche, y en esto consiste .,,1
El siguiente era el artfculo que proponfa dentro de un plan de 11.2. Hip6tesis de error de prohibici6n. El error d~pr_ohibici6n
reform as en este aspecto: p.uede presentarse en los sjguientcs casas:
"El error del autor sobre Ia ilicitud de su comportamiento excluye
1). El sujeto descooeee-Ia-Iey;-
Ia penalidad, si el error fue disculpable. Si el error no fue
disculpable, Ia pena puede serdisminufda conforme a Ia regulaci6n
de Ia tentativa"90 2). El sujeto interpreta malla ley; o Ia conoce defectuosamente;
~~re::~\podemos decir:
,_s. (--- ------\
i~-------~....
3). El sujeto supone como ex.istente una causal de justificaci6n.
Pero aquf todavfa hay que distinguir: \
-Si el error de prohibici6n\esinvencible:
Teorfa causalista . -a). El autor se equivoca creyendo que existe una causal de
(falta de culpabilidad, justificaci6n para su obrarcuando en realidad dicha causal no ex.iste
par falta de dolo) en el ordenaamiento jurfdico; es el caso del que que cree que puede
corregir a los nifios vecinos impertinentes, porque "para un
/ muchacho grosero, cualquiera es el padre".
Am bas teorfas --3> Absoluci6n
~ -b). El au tor yerra sabre los Ifmites de Ia causal de justificaci6n;por
Teorfa Finalista
(falta de culpabilidad, ejemplo, el que hiere a otro para detenerlo, creyendo que Ia ley le
por falta de rep roche) permite esto.
-Si el error de prohibici6n es vencible: -c). El autor se equivoca sabre los presupuestos objetivos de una
causal de justificaci6n; cree que Io atacan, cuando en realidad, no
Teorfa causalista es asf;por ejemplo:la defensa putativa.
J\ (par deli to culposo,
/ si ex.iste tal tipo).
Pues bien: en funci6n de las anteriores hip6tesis se han perfilado,
Ambas teorfas ~ Condena
dentro de Ia teorfa de Ia culpabilidad, dos posiciones, las
\1 denominadas teorfas estricta y limitada, las cuales pueden resumirse
Tcorfa finalista
(par deli to doloso, con como sigue.
reproche atenuado).
a).Teoria "estricta" de Ia culpabilidad.
90 HANS WELZEL, Wiewiirdesich die tinalistiche Lehre auf den Allgemeinen:
Tell eines Strafgesetzbuchs auswirken ?, en Materialen zur
Strafrechtsreform, Bon, 1.954, Vol.!, pag. 45 a 53; el articulo propuesto Es Ia que sigue Ia teorfa finalista, tal como lo hemos ex.plicado: en
puede verse a pag. 47. cualquiera de las hip6tesis cnunciadas de error de prohibici6n,la
---.,..,\'
soluci6n es Ia misma,absoluci6n si el error es invencible, condena Consecuencias de Ia teoria finalista en relaci6n con Ia
rticipaci6n en el hecho punible.
pordelito doloso pero atenuando el reproche si el errores vencible;
a teorfa finalista tiene grandes consecuencias en relaci6n con Ia
b).Teoria "limitada" de Ia culpabilidad. Aquf se distingue entre
1luci6n de los problemas que presentala instigaci6n, Ia complicidad.
error de tipo que descarta el dolo o sea Ia acci6n tfpica y error de trae el siguiente,ejemplo:.A incita a! miope B para que
prohibici6n. Hasta aquf no hay diferencia con Ia anterior. Pero sobre una supuesta 'diana, pero en realidad quien esta
luego esta teorfa distingue, como seve enseguida: a distancia es C 91
Si se tratadel desconocimiento del a norma generalprohibitiva, dice: munat Aleman sancionaba a A, como instigador al deli to de
)OmJcidio culposo. La teorfa finalista, en cambio, cree que se trata '!,
-Error invencible = absoluci6n; una autoifamediata. Esto, sobrela base de queparala instigaci6n
requiere que Ia persona instigada obre siquiera de manera tfpica
-Errorvencible =responsabilidad pordolo pero reproche atenuado. _ y precfsamente en el caso referido, como el contenido ::
,;;
En los dclitos especiales propios, s61o puede ser au tor o coautor el despues Ia trfpode argumentaci6n en relaci6n con el punto concreto
sujeto que tiene las cualidades que Ia leyexige; qui en no tengadicha de su concepcion de la acci6n y elllamado "traslado" del dolo ala
cualidad o caracterfstica, no puede ser ni autor,ni coautor, ni au tor acci6n.
mediato, sino a lo sumo c6mplice.Pero Ia complicidad en el deli to
de otro, supone que este otro, como au tor principal, haya realizado 13.1. Welzel: mas alia del derecho natural y del positivisrno
jurfdico.
porlomenos una conducta If pica; sino hay siquiera conductatfpica,
no puedc hablarse entonces de complicidad.
Es prccfsamente cl titulo de Ia publicaci6n de varios artfculos suyos
traducidos a! espafiol 93 Por que se ubica el au tor mas alia de una y
Oos.~jemplo~ que pone el au tor ultimamentc citado: A convence a ,;!
otra corriente de pensamiento?. Veamos cual es su posici6n sobre
B, casiiao;de"'que su matrimonio es nulo, por lo que B, se casa por f-{: el dcrccho natural y sobre el posi tivismo jurfdico. .,
segunda vez, pues esta convencido que nada le impide hacerlo; A :tl '
93
HANS WELZEL,M:is all:i del derecho natural y del positlvismo
Aquf quiero refcrirme a los fundamentos filos6ficos del nuevo >: juridico,Cordoba, Universidad nacional de Cordoba, t.962.
esquema, ami manera de ver, ellos mismos en intima relaci6n con ' 9
' HANS KELSEN,Teoria pura del derecho,Mexico,Universidad Nacional
cl pensamicnto jusfilos6fico de WELZEL. Veamos esto primero y Autonoma de Mexico, 1.986,pag.205.
,.,
2.'
i
114 CURSO DE DERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETANCUR 115
del contenido de la nonna y nola simple constataci6n de si ha sido El autor que nos ocupa no concibe el derecho como un mero
expedida con las fonnalidades legales ypor ese cirgano competente fen6meno de hecho; rechaza que Io que sea derecho pueda ser
para emitirla. En KELSEN no importa el contenido del derecho en detenninado a partir de Ia constataci6n de una fuerza que es capaz
arden a detenninar su validez: "cualquier contenido que sea, puede de imponerun mandata como jurfdico; de ninguna manera concibe
ser derecho. No hay comportamiento humane que, en cuanto tal, el pensamiento que profes6 GUSTAV RADBRUCH en algl1n
por lo que es como contenido, este exclufdo de ser el contenido de
momenta de su vida: "Aquel que es capaz de hacer cumplir el
una nonnajurfdica. Ni Ia validez de una de elias puede ser neg ada
por contradecir su contenido al de otra nonna no perteneciente al derecho demuestra que esta II amado aestablecerlo ... Despreciamos
ordenjurfdico cuya nonna fundante basica es el fundamento de Ia nosotros al sacerdote que predica contra su convicci6n, pero
validez de Ia nonna cuestionada''95 honramos aljuez que nose deja perturbaren su fidelidad a Ia ley par
Ia pugna de su propio sentimicnto jurfdico ... todo juez atenido a Ia
WELZEL se ubica en una linea opuesta a Ia de KELSEN. Rechaza ley es por eso, y s6Io por cso tam bien al mismo tiempo, un juez
8
el kelsenianismo en su afinnaci6n fundamental de que el criteria de justo''9 WELZEL exige un contcnido de justicia en el derecho
validez se una nonna jurfdica sea su expedici6n por el organo positive: "Cuando el crimen es el contenido de Ia ley, esta deja de
competente y siguiendo el procedimicnto establccido a! efecto: "EI ser una expresi6n positiva del derecho"".
positivismo transfonna el memento de Ia facticidad que pertenece
a todo derecho, en unico elemento constitutive", dice"; esto es B-.EI rechazo del jusnaturalismo tradicional.
justamente lo que rechaza el autor. Toda su obra filos6fica esta
encaminada a combatir Ia postura positivista y a fundamentar Ia Pero entonces podrfamos pensar que Ia posici6n welzeliana es Ia
posibilidad de encontrar lfmites a Ia actividad Iegisferante, Io que posici6n del jusnaturalismo tradicional.No es asf,sin embargo,
pretcnde hacer a partir de las dcnominadas estructuras ldgico- como quiero sefialarlo.
objetivas. Quiza Io mas perdurable del pensamiento del autor
aleman este en su constante prctensi6n de buscar lfmites a la La exprcsi6n lingufstica "dcrecho natural", resulta enonnemente
funci6n punitiva, aspecto que lo ubica como uno de los grandes insegura dados los multiples contcnidos que es posible darsele; el
mojones del pensamiento demoliberal, con BECCARIA y establecimiento de Io "natural" o "antinatural" implica una decisi6n
CARRARA 97 valorativa; los contenidos del deber ser se basan en "proyectos de
95 98
HANS KELSEN, Teoria pura del derecho, cit. pag. 205. GUSTAV RADBRUCH, Fllosoria del derecho, Madrid, Edit. Revista de
96
HANS WELZEL, Verdad y limltes del derecho natural, Revista Dianoia,
Derecho Privado, 1.959,pags. 109 y 112; debe advertirse, sin embargo,yue ei
mimero de 1964, Mexico, F.C.E. 1964, ci\. pag. 236.
97
Aunque es cierto que su concepciOn de lo injusto implica una concepciOn pensamiento del autorcambi6, ante Ia cxperiencia de los horrores de I a guerra:
eticizantedel derecho penal,lejana, ami entender,de una concepcion demo liberal "el elhos del jucz debe estar oricntado par la justicia a tad a costa, aun I a de Ia
que hace radicar la esencia de Ia antijuridicidad en la lesiOn o puesta en peligro propia vida", dice en un trabajo de 1.946: pucde verse en G.RADBRUCH,
real de los bienesjoridicos y no en Ia violacion del deber,es cierto que WELZEL E.SCHMIDT, H. WLEZEL, Derecho lnj us toy derecho nulo, Madrid, Aguilar,
mismo no extrem6 su teorfa hasta sancionar con sOlo el aspecto sujetivo;sin 1.971, pag. 19; sabre Ia eva lucian del pensamiento del au tor, vease a ZONG
embargo, su teorfa,maliciosa o torpemente manejada, puede llevar a ese UK TJONG, Der Weg des rechtsphilosophischen Relativism us bel Gustav
dcsacierto. Sabre estopuede verse el Pr61ogo que redactC para lao bra Derecho Radbruch, Bonn, Ludwig Riihrscheid Verlag, 1.967.
Penal Fundamental de JUAN FERNANDEZ CARRASQUJLLA, Primera "HANS WELZEL, Mas alhi del derecho natual y del positlvismojuridlco, cit.
Edici6n, Bogota, Edit. Temis, 1.982. pag. t3.
16 CURSO DE DERECIIO PENAL
NdDIER AGUDELO BETANCUR
117
entido" mediante los cuales el hombre procura intcrpretar su
adversario. En este senti do, tad as las teorfas del derecho natural son
:xistencia y ordenar sus actos 100; lo que se entiende par natural es
"ideol6gicas" a "teorfas de fe" " 102 Las teorfas jusnaturalistas son
m program a de acci6n al cual se pretende que los miembros de Ia
armas a medias de lucha.
:omunidad se ajusten; en este contexto, no se descarta el error de
1uien discfia el programa y trata de imponerlo o efectivarnente Ia
mpone: "el hombre no puede estarnunca absolutamente seguro de C-.La superaci6n del positivismo y eljusna turalismo: estructuras
1ue cl proyccto de senti do que cl mismo ha elaborado a al que se ha 16gico-objetivas y autonomia etica de Ia persona.
tdherido, es el unico correcto en una situaci6n hist6rica ... Ningun
nortal ha estado sentado en cl consejo de los dioses cuando se Pero sial auto rna lo satisface ni el positivism ani el jusnaturalismo,
;ancionaba Ia Tabla de Ia recto y de Ia justo" 101 com6 pretende superar am bas teorfas?. El autor pretende estar
"Mas alld del derecho natural y del positivismo jurfdico", titulo
':n estas circunstancias,la palabra desempefia un decisive papel bajo el cualhan sidopublicados enespafiol varies de sus importantes
deol6gico y las teorfas del derecho natural son ideol6gicas: "La artfculos, seglin se ha citado ya.
nvocaci6n de Ia "naturaleza" es mas bien s6lo el media para liberar
k tad a duda a los juicios de valorproclarnados: Ia "naturaleza" es Que es lo que perdura entonces de Ia noci6n hist6rica "derecho :
''!
J bien el clara clarfn con el que se impone un proyecto de senti do
natural"?.La importancia fundamental esta en Ia expresi6n
revolucionario frente a un arden de vida anacr6nico a es Ia sefial
"derecho"; Ia idea constante en Ia evoluci6n hist6rica del "derecho
:repuscular que llama a! campamento a los combatientes
natural" es Ia de que cl derecho no es identico sin mas con el
:liseminados a fin de reunirlos para hacer frente a los peligros de Ia
neche (tal es el caso de Ia invocaci6n actual del derecho natural). mandata de un poder existente 103; Ia coacci6n coacciona, pero no
104
Las gran des epocas del derecho natural han sido siempre las de las obliga En estc sentido, piensa que cl principal enfrentarniento
teorfas rcvolucionarias del derecho natural, que proyectaron e entre Ia concepci6n del derecho natural y el positivismo, radica en
impusieron los funfamentos de un nuevo arden frente a form as de "la convicci6n de que en las relaciones sociales no s6lo existe alga
vida anquilosadas. que por su poder coacciona o que como consecuencia de una
costumbre enraizada en nosotros es cjercitado efectivarnente, sino
,,;
La invocaci6n de Ia naturaleza no agrega fundamentaci6n objetiva mas bien alga que no posee unicamente una mera realidad factica, :
alguna a! proyecto de exitencia etico-social, sino que quiere tan alga quc-independientcmente de un mandata o una costumbre-nas
s6lo, como lema delucha, reforzarla confianza enla victoria dentro .pbliga en nuestro ser mas fntimo a un determinado actuar. La idea
de las propias filas y conmover la voluntad de resistencia del del estar obligado absolutamente es el nucleo y el contenido de
100
Sabre Jo que se dice en c!texto, exponiendo e! pensamienlo de WELZEL, '"HANS WELZEL, Verdad y limltes del derecho natural, cit. pags.
pucdc verse a ERNESTO GARZON VALOES, Derecho y "naturaleza de 232 y 233.
103
las cosas", Cordoba, Univcrsidad Nacional de Cordoba, en 2 voh1menes; Ia
HANS WELZEL, Verdad y Jimites del derecho natural, cit. pag.
rcferencia a! pcnsamienlo del amor aleman Ia hace a partir de Ia pagina 47 235.
104
del Vol.!.
101 HANS WELZEL, Positivismo y neokantismo, Granada, An ales de JaCatedra
HANS WELZEL. Verdad y Limites del derecho natural, cit. pag. 232. Fransico Suarez, numero II, 1.962. Fascicu!o 2.
18 CURSO DE DERECHO PENAL
N6DIER AGUDELO BETANCUR 119
erdad del derecho natural" 105 La importancia de este punta se vera
n poco mas adelante. modificar conductas humanas; Ia conducta humana es objeto de
regulaciones jurfdicas y de ahf que no pueda desconocerse su
.La Iimitaci6n al poder dellegislador a partir de las estructuras naturaleza: "el objeto de Ia valoraci6n deslinda tambienla posibilidad
igico-objetivas. de determinadas valoraciones. IriCluso los mas estrictos nominalistas
vinculaban Ia voluntad de Dios al piincipio de corttradicci6n: Dios
podrfa haber salvado a Judas, pero no, en cambio, a una piedra.La
I padre de Ia tcorfa finalista, desde muy temprano, tal como lo ha bienaventuranza o Ia desesperaci6n son cosas de las que solo puede
estacada el coreano ZONG UK TJONG 10' habl6 de las participar, en efecto, un ser dotado de sensibilidad" 109
2chlogischen structuren,estructuras 16gico-objetivas,que se
nponen a! poderylo limitan en su funci6n legisferante;tambien se Si el ser humano es el destinatario de Ia norma,debe atenerse a sus
:firi6 a tales entidades como bleibende Strukture,estructuras peculiaridades: a su precariedad ffsica, a Ia diferencia entre los
ermanentes, u ontolog ische Strukturen,estructuras ontol6gicas 107; seres, al canfcter social del hombre; en este contexto, alude el au tor
esde muy temprano sefial6 WELZEL que el legislador esta de manera reiterada a Ia acci6n hum ana y a: Ia finalidad como a una
mitado porIa naturaleza del ojeto a regular yes en este contexto estructura que nose puede transgredir; cuando se refiere al hecho
n el que se desenvuelve su tesis de las estructuras 16gico-objetivas. de que ellegislador no puede obligar a las mujeres a que tengan :i
sus bebes a los 6 meses o no puede impedir que un aviador que se
precipita al suelo se desplace a mas de treinta kij6metros, dice: :~
.s evidente que ellegislador tiene lfmites ffsicos.en su funci6n de
misor d~ normas;. "Ninguna norma etica o jurfdica puede ordenar "esta y otras frases simi! ares sonIa consecuehcia trivial del
conocimiento no trivial de que todas las normas ~ticas y jurfdicas it
ue las mujeres den a luz niiios en seis meses en vez de nueve o
rohibira los pilotos de avi6n,en caso de accidente aereo, sobrepasar pueden s6lo referirse a acciones que son algd mas que simples
na velocidad de 30 Km. " 108 procesos naturales causales, y que, por el contrario, se diferencian :i;
de estos ultimos por el momenta de Ia conducci6n con conciencia
de fines, es decir por el momento de finalidad. La estructura de Ia
'ero hay mas lfmites para ellegislador:en el campo del derecho acci6n human a es el presupuesto de posibilidad del as valoraciones,
enal, las disposiciones de Ia autoridad estan referidas a orientar o . que pueden ser unicamente-para que tengan sentido-valoraciones
de Ia acci6n" 110
15
HANS WELZEL, Verdad y Hmites del derecho natural, cit. pag. 229.
16
ZONG UK TJONG, Orlgen y fundamento de Ia teoria de las estructuras En Ia misma linea de pensamiento, dice KAUFMANN, el sucesor
16gico-ohjetlvas en el Derecho Penal, en Doctrina Jurldlca mlmero de WELZEL en Ia Universidad de Bonn: el hombre es el sujeto de
95,Universidad de Ia Plata,La Plata, 20 de Octubre de 1.972, pag. pagina 2,3 Ia norma, el "portador del deber": "una prohibici6n dirigida a Ia
y 4; de WELZEL, puede consultarsesu principaly temprano articulo Kausalitiit nieve de no producir aludes serfa carente desentido y deobjeto, t:mto
und Handlung,en Abhandlungen zum Strafrecht und zur como dirigir prohibiciones a los zorros y a los gansos" 111
Recht~phllosophie, cit. pag.7 a 22; en este trabajo habla de Ia vinculacion del
legislador a! ser del objeto que trata de regular. 109
17
ERNESTO GARZON VALDES, Derecho y "naturaleza de las casas", cit. Introducci6n a Ia Fllosofia del Derecho, Derecho Natural y Justicia
pag. so. 110
Material, Madrid, Edit. Aguilar, 1.974, pag. 256. -
"HANS WELZEL, Verdad y IImites del derecho natural, cit. pags. 233 y 234.
111
HANS WELZEL. Introducclon a Ia filosofia del derecho, cit. pag. 257.
ARMIN KAUFMANN, Teorla del as norm as, Buenos Aires, Edit. Depalma,
1977, pag. 140.
120 CURSO DE DERECHO PENAL N6DJER AGUDELO BETANCUR 121
La anterior habrla de tener importantes consecuencias en Ia b-. La limitaci6n del poder dellegislador a partir del concepto
;oncepci6n de Ia acci6n y del tipo en la estructura del deli to, tal de "autonomia etica de Ia persona".
;omo se ha vista: Ia acci6n a Ia que alude el legislador cuando
Jretende regularla,es Ia misma acci6n ontol6gica, tal como se Cmil es el lfmite de Ia obligatoriedad de una norma? Cualquier
.contenido de Ia norma es obligatorio para el ciudadano s6lo porque
Jbserva en Ia realidad, con Ia voluntad hacienda parte de ella; a Ia
, esta respaldado el mandata par Ia amenaza de una sanci6n?. Segun
acci6n como estructura esencial, queda vinculado el legislador. . WELZEL, existe un Ifmite absoluto, ya no relativo como ocunia
Esto es lo que explica que se hable de un "concepto ontol6gico de con las estructuras logico-objctivas: lafuerza obligatoria del derecho
1cci6n" 112 ''termina allf donde ordena ir contra un bien que eticamente no
puede ser afectado bajo ninguna circunstancia. Y este bien es Ia
feniendo en cuenta lo anterior,podemos comprender lo que a ;\.autonomfa etica del pr6jimo" 114 ,
continuaci6n dice WELZEL: "El ordenamiento jurfdico determina
por sf mismo que elementos ontol6gicos qui ere valorar y vincular fuEl derecho es a Ia vez poder protector y valor obligante. Sin
.embargo, ambos aspectos pueden distinguirse conceptualmente.
a elias consecuencias jurldicas. Pero no puede modificar los
i:i, Como podercoacciona,como valor obliga. El concepto de un deber 1':
elementos mismos, silos recoge en los tipos. Puede designarlos con es decir de un deber que surj a de Ia coacci6n es una ',1
palabras, destacarsus caracteres, pero elias mis'mos son el elemento !..contradictio in adjecto. La coacci6ncoacciona pero no obliga. S6lo 1
:'
,I'
1
individual, material, que constituye Ia base de toda valoraci6n valorpuede obligamos yen este caso,nos obliga eticamente"1!5. l'i
jurldica posible. Los tipos pueden s6lo "reflejar" este material i'i
ontol6gico, previamente dado, describirlo lingufstica y cLL.hL es un seguidor de PUFENDOF; tam bien, en este punta, i
!'
conceptualmente, pero el contenido de los "reflejos" lingufsticos y gran influencia de KANT 116cuando postul6 que el hombre
conceptuales puede ser s6lo puesto de relieve mediante una un fin en sf mismo y bajo ninguna circunstancia puede ser
comprensi6n penetrante de la estructura esencial, ontol6gica, del ,.wmado como media para no importa que fin: "jamas un hombre
elemento material mismo. De ella se deduce para Ia metodolgfa, : puede ser tornado por instrumento de los designios de otro ni ser '
''
que Ia Ciencia del Derecho penal tiene que partirsiempre, sin dud a, CQntado en el numero de las casas como objeto de derecho real"'".
del tipo ... pero tiene que trascender luego el tipo y descender a Ia
esferaontol6gica, previamente dada, para comprenderel contenido 14 HANS WELZEL, Derecho natural y positivismojuridlco, en Mas alia del
de las definiciones y para... comprendertambien correctamente las derecho natural y del positivismo juridico, cit. pag. 42.
valoraciones jurldicas" 113 ' 15 HANS WELZEL, Derecho natural y positivismoj uridico, en HANS WELZEL,
Mas alia del derecho natural y del positivismoj uridico, Cordoba, Univcrsidad
de Cordoba, 1.962, pags. 41 y 42.
116 HANS WELZEL, El nacimIento del moderno concepto del derecho, en
112Sabre el concepto mencionado,puede verse a ARTHUR KAUFMANN, Die Problemasactuales de lascienciaspenalesy Ia filosofia del derecho, Buenos
ontologische Strukturder Handlung, en Schuld und Strafe, Carl Hey manns Aires, Edit. Pannedillc, 1.970, pag. 71 y siguicnics.
Verlag K.G., Koln. Berlin, Bonn, MUnchen, 1.966, pag.25 y siguientes. " 17 EMANUEL KANT, Princlpios metafisicos del derecho, Buenos Aires, Edit.
113 HANS WELZEL. El nuevo sistema del derecho penal. cit.pag. Amcricalee, 1.943, pag. 171.
N6DIER AGUDELO BETAN CUR 123
122 CURSO DE DERECHO PENAL
a).Argumentaci6n 16gica.
'Los escol<isticos ensefl.aban que Dios por su propia esencia s6lo
Juede ser buena. Aplicada esta frase al derecho, debemos
:ransformarla: el derecho, por su propia esencia, s6lo puede ser Cuando hablabamos de ZU DOHNA, decfamos que este autor
recto; !tambien el derecho positivo!" 118 habfa llegado a considerar que en el proceso de juzgamiento de una
conducta, lo que se reprochaba era el dolo, siendo este el objeto de
~n fin, hasta aqu[ una reflexi6n sabre el fundamento metodologico la valoraci6n. Entonces WELZEL argument6: si eldolo es el objeto
lela Teorfa Finalista; s6lo me resta remitir all ector a algunas obras valorado y Ia culpabilidad es la valoraci6n de ese dolo, no pueden
'undamentales para una mejor comprensi6n de Ia cuesti6n estar a un mismo nivel 16gico ambos, dolo y reproche. E1 dolo
:nunciadall9. entonces, no debfa ser parte de la culpabilidad: estaba radicado
donde esta, hacienda una anatisis sicol6gico de la acci6n.
D. El tripode argumental welzeliano en Ia fundamentaci6n de
Ia teoria finalista de Ia acci6n: argumentaci6n 16gica, sicol6gica b)~Argumentaci6n sicol6gica.
y epistemol6gica.
:; WELZEL al estudiarla acci6n Ia encontr6 con Ia voluntad como su
Creo que todo lo dicho con antcrioridad nos sirve de fundamento i componente esencial. Para esta conclusion se apoy6 en
para comprender con alguna facilidad Ia argumentaci6n central de \ ARISTOTELES y en HARTMANN, a quicnes no vacil6 en if
toda la teorfa fmalistadel delito, a saber, el denominado "traslado" :;reconocer reiteradamente en este punta; en relaci6n con el primero :I'
del dolo de Ia culpabilidad a la acci6n. : "La teorfa de Ia acci6n finalista, de ninguna manera es algo !"
I
medios), en el 3, el antecedente determina el consecuentell5.
~xistente s6lo in mente, pero allf existente de hecho antes de su
ealizaci6n. Es Ia manera de ser del pensamiento, de Ia intenci6n, c).Argumentaci6n epistemol6gica.
iel fin propuesto" 122
i(
Una vez que WELZEL, con base en los fil6sofos griego y aleman,
Pero no se trata de una linalidad inmanente a Ia cosa (aunque tuvo clara la estructura de Ia acci6n con la finalidad com::J su
dimimica) como pensaba ARISTOTELES 123 , sino a Ia conciencia, esencia, acudi6, como el mismo lo reconoce, al Neokantismo de Ia
en tanto que es ella Ia que planea y crea. La conciencia tiene Ia dec ada de 1.920 a 1.930, y siguiendo esta corriente de pensamiento,
propiedad de poder correr"de lo posterior a lo anterior, atravesando ~j
;,~,
acept6lo que implicaba la afirmaci6n de KANT en su Crftica de
Ia serie de los medios hacia atras, contra el flujo del tiempo; es Io _ fa raz6n pura ; este lleg6 a Ia conclusi6n de que " /as condiciones
que s6lo una conciencia puede llevar a cabo en el pensamiento,
micntras que los procesos reales estan ligados a Ia direcci6n del
.
de la .P?sibilidad de Ia e.x~~riencia en gen~ral son al mism~ tie~po
condiciOnes de Ia posibihdad de los obJetos de Ia expenenc1a y
flujo del tiempo y no pucdcn correr hacia atnis"
124
1 .
If;'
tienen por ello validez objetiva en un juicio sintetico a priori" 126
IJ.. El acto de conocimiento no serfa una creaci6n del objcto por parte
En vinud de la concicncia,se pucdcn llevar a cabo tres aetas: II< del sujeto, ni un mero reflejo del objeto en el sujeto. De aquf sacarfa !;
1-.Proposici6n del fin en Ia conciencia: cste es un paso "en derechura WEL~E~ un principia fund?mental ~ara su sistema: e! sujeto del
del tiernpo", saltando el f1ujo de este; l
\
2-.Selecci6n de meaJos a partir del fin propuesto, Io cual se haec en ( Ia forma de la regulaci6njurfdica. Ya se ha visto la rcpercusi6n que
contra de la "derechuradel tiempo"; se trata de una predeterminaci6n ;: . tendrfa este postulado en Ia estructura del deli to por el
retroactiva; "7 pregonada.
3-.Realizaci6n: proceso real por fucra de Ia conciencia y "en li\fi 4 .Recapitulaci6n.
derechura del tiempo".
Como se ha vis to el concepto final isla del deli!O cs Ia resultame de
Los actos I y 2, ocurren en Ia mente: aqufse opera "saltando el curso una larga y tortuosa historia 128 ; ella implic6 una verdadera
del tiempo y anticipando lo venidero". El acto 3, es un proceso
125
126
NICOLAI HARTMANN,Introduccion a Ia filosofia,cit.pag.23.
MANUEL KANT,Critlca de Ia raz6n pura,Mexico, Edit.Porn:ia,l.987,pag.
122 NICOLAI
105.
HARTMANN, El l'ensar Teleol6gico. cit. pag. 303. 127
123 LERNER. MICHEL-PIERRE, La notion de finalite chez aristote, pag.J95 a 2Jl.Del mismo WELZEL puede verse e! Pnilogo a Ia Cuarta Edici6n
de su obra El nuevo slstema,cit.pag.13.
Parfs, Presses Universitaires de France, 1.969, particularmente, 128
pag.!62 y siguientes. Los grandcs pasos de Ia cvolucion del esquema dogmalico del delito pueden
124 HARTMANN, NICOLAI, El Pensar Teleo16gico, cit. pag. 305. verse en WELZEL, Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten I 00
CURSO DE DERECHO PENAL N6DIER AGUDELO BETANCUR 127
!6
evoluci6n copemicana" en Ia estructura del delito; cuando se 2). En cuanto al concepto del dolo; el dolo ya no exige Ia concienci a
:usaba a WELZEL de haber"vaciado" el concepto deculpabilidad de la antijuridicidad: es conocer y querer Ia realizaci6n del hecho
de haber desperdigado los elementos del deli to, el au tor decfa que tfpico; la conciencia de la antijuridicidad se fija en Ia culpabilidad
como elemento deljuicio de reproche;
1 el proceso de elaboraci6n de Ia doctrina finalista "no se ha
:rdido ninguno de los elementos anteriores, sino que cada uno ha 3). La consideraci6n del papel de Ia voluntad como parte esencial
cibido su Iugar mas apropiado,debido al conocimiento de la de Ia acci6n, habrla de llevar a consecuencias importantes en
:tructura final de Ia acci6n" 129. relaci6n con la soluci6n de su problematica en Ia estructura del
deli to segtin se tratara de error sobre los elementos del tipo ode
sf entonces podemos resumir las principales repercusiones de la error sabre Ia permisi6n de Ia cunducta;
:orla final 130 en Ia estructura del delito.
4). Mientras que en los Esquemas Clasico y Neoclasico dan la
). En cuanto a Ia ubicaci6n del dolo; el dolo ya IW esui en Ia misma consecuencia a! error, bien se trate de un error sabre los
Jlpabilidad sino que se encuentra en Ia acci6n en el senti do ya vista; elementos del tipo o sabre Ia permisi6n, el esquema en comento
sostiene unadiversidad de consecuenciasjuridicas segun se trate de 1,
637 y siguientes. abarca en su voluntad el hecho que describe el tipo, se afirma que
'9 WELZEL, HANS, UberWertungen im Strafrecht, en Abhandlungen zum no exite acci6n tfpica. En el ejemplo del cazador o en el ejemplo de ::
Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, cit.pag.27 .Esta cita tambien puede Ia efermera, se afirma que el error en el que incurrieron, descarta la
verse en e1 Pr61ogo a Ia cuarta edici6n de EI nuevo sitema del de lito. cit. ,pig. acci6n de matar:cl uno realiza una acci6n marrada de cazary el otro
83.
una acci6n marrada desalvarporque estos fueron los contenidos de
30 Nose me escapa el hecho de que algunos de los postulados fundamentales han sus voluntades.
suscitado fuertesdiscusioncs; dcbo insistir,sin embargo, que la presenteha sido
unaexposici6neminentementcdescriptivadc dicha tear fa. Para una pcrspectiva 6).Si el error de tipo descarta el dolo y Ia acci6n tfpica, el error de
algidarnente critica,puede verse a JUAN FERNANDEZ CARRASQUILLA, prohibici6n descarta Ia culpabilidad. Aquel recae sobre cualquiera
Derecho Penal Fundamental, cit. T.l, pig. 291 y siguientes; as! mismo, de los elementos del tipo, sea factico o normativo . El error de
EDUARDO NOVOA MONREAL. Causalismo y Flnalismo, Bogota, Edit. prohibici6n, en cambio, versa sobrc Ia permisi6n del hecho.
Tern is, 1.982; en Espaiia, puede verse Ia critica que en muchos aspectos hace
ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, Estudlos de Derecho Penal. cit.; en 7). Los delitos dolosos y los culposos~se diferencian esencialmente
Alemania, puede verse a CLAUS ROXIN, Problemas de Derecho Penal, ya en el campo de Ia acci6n tfpica y no apenas en el campo de Ia
Madrid, Edit.Reus, 1.976, pag.84 y siguicntes; en Espaiia puede verse el culpabilidad como sostiene Ia teo ria causalista;
articulo de CANDIDO CONDE PUMPIDO FERREIRO, Exposici6n critica
de Ia doctrina de Ia acci6n finalista, en Anuario de Derccho Penal, Madrid, 8).Existe una firmc crecncia en Ia tipicidad como indicia de Ia
1.962, pag. 265 y siguicntes. antijuridicidad: una acci6n en legftima defensa es tfpica pero no
~,'
i:
f ARISTOTELES, Etica Nicomaquea, en Obras, Madrid,
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