4.1.1.1.

LA DECISIN COLECTIVA

La teora econmica ha demostrado que individuos con

fines diferentes, preferencias diferentes y maximizando
individualmente, se pueden beneficiar con el
intercambio. Esto surge con ayuda del sistema de
precios que surge de ese mecanismo de interaccin que
llamamos mercado. El desarrollo terico de la mano
invisible de SMITH, tambin supone un sistema de
eleccin colectiva comparado con el sistema de
mercado. As, por ejemplo, hay dos opciones antes de
entrar en el sistema de mercado, estas son acceder a
dicho sistema o no acceder y robar.

A) La eleccin pblica en las decisiones de democracia

directa

Tal como lo vimos, las normas de la democracia se

fundan tericamente en los postulados de la
cooperacin. Con todo, el sistema de la democracia
directa tiene como fundamento la decisin pblica a
travs del voto directo. Por ello, en este aparte vamos a
estudiar las propiedades de algunas reglas de la
votacin, como la regla de la unanimidad, la mayora
ptima, la regla de la mayora y el teorema de la
imposibilidad.

4.1.1.2. Elecciones Pblicas y Lgica Econmica del Derecho

(Gordon Tullock)
 La Economa de las elecciones, se caracteriza por
el empleo de las nociones, criterios y modos
econmicos de pensar, en el estudio de fenmenos
generalmente investigados por la ciencia poltica.

Entre los principales objetos de investigacin de los

economistas de las elecciones pblicas, figuran:

o Los comportamientos tpicos del electorado

activo en un Estado Democrtico.

o Los comportamientos tpicos de los hombres

polticos hacia los electores.

o Los procedimientos mediante los cuales, los

electores o sus representantes realizan
elecciones imputadas a la colectividad,
estudiadas como modos de agregacin de
las preferencias de los individuos.

o La Burocracia

o Las Reglas de Rango Constitucional, que

establecen los procedimientos de toma de
decisiones pblicas e identifican las
materias sobre las cuales tales decisiones
pueden recaer legtimamente.

Los individuos, no se comportan de manera

diferente a como se comportan los agentes
econmicos. El Homos politicus seguira siendo
homos ceconomicus: un sujeto que acta en vista
de la mejor satisfaccin posible de sus preferencias.
 4.1.1.3. Grupos de Inters y Regulacin de la empresa
privada (George Stigler)
4.1.1.4. CRITERIO DE UNANIMIDAD

La regla de la unanimidad

En la democracia directa las votaciones se necesitan para poder

eliminar al problema del aprovechamiento. Como todos se benefician
de la provisin de bienes pblicos, la solucin cooperativa de votacin
es la regla de la unanimidad. Con todo, aunque todos consumen
bienes pblicos, no todos se benefician del mismo modo.
La regla de la unanimidad lleva a la opcin Pareto preferida, en tanto
que cambiar dicha accin genera prdidas para alguno. As, la regla
de la unanimidad permite que las cantidades de bien pblico
provedas sean las ptimas para todos.
Lo que hace atractiva a esta regla de la unanimidad es que sta es la
nica regla que asegura que los cambios legales se constituyen en
una situacin Pareto superior. De este modo, si alguien se empeora
por la ley o regulacin propuesta, esa persona puede votar en contra
y prevenir que sea aplicada.

A la regla de la unanimidad le surgen dos objeciones:

Primero, para determinar la optimalidad de la decisin es

necesario darles cierto tiempo a los miembros de la
comunidad. Este malgasto del tiempo, har que algunos
individuos prefieran que las decisiones sean tomadas en
desarrollo de otra regla en la que se gaste menos tiempo
llegar a la decisin
 Segundo, en la regla de la unanimidad el equilibrio
depende de la capacidad de negociacin y la aversin al
riesgo de los individuos.

Se da un incentivo a los individuos para que acten

estratgicamente, puesto que, si una ley impone un
impuesto, con la regla de la unanimidad el individuo con
una preferencia baja por tal la adopcin del impuesto se
ver incentivado a buscar acabar con el impuesto con su
negativa.

4.1.1.5. CRITERIO DEL CONSENSO UNNIME

El consenso unnime es uno de los principales

postulados de la escuela de la eleccin pblica. Esto es
porque los partidarios de la escuela de la eleccin
pblica suponen que los valores sociales no existen
independientemente de los valores individuales en la
sociedad, el consenso o unanimidad es la nica prueba
que puede asegurar que un cambio es el status quo es
benfico para todos.

La regla de la unanimidad es el mejor mecanismo de

asignacin segn la escuela de la eleccin pblica, pues
ella permite evitar las violaciones a derechos de
terceros.

Son las mayoras y no la unanimidad las que eligen la

asignacin de recursos. Esta regla de la unanimidad
surge de la unin de la teora de la asignacin de
recursos de PARETO y el concepto de unanimidad
desarrollado por WICKSELL.
 ANALOGA: el proceso de ajuste poltico es comparable
con el proceso de intercambio privado, si se utiliza una
regla de decisin adecuada.
Segn Roemer, un cambio jurdico preferido, (o sea un
cambio en los derechos y normas relacionados con
polticas especficas) sera adoptado slo si cuenta con
un consenso unnime

la regla de unanimidad garantiza los derechos de las

minoras. Esto es as, porque los derechos de dichos
grupos nunca se vern vulnerados al reconocer a los
individuos el derecho al veto con su voto en contra.

4.1.1.6. CRITERIO DE COMPENSACIN

Si el cambio mejora a un grupo y dicha mejora tiene la

potencialidad de compensar a los perdedores, el cambio ser
benfico.
Para salvar la poltica, los autores de la eleccin pblica han
adoptado el criterio de la compensacin.

4.1.1.7. La mayora ptima

Tal como lo vimos, la principal objecin al sistema de la

unanimidad es el malgasto del tiempo, que permite que
algunos individuos prefieran que las decisiones sean
tomadas en desarrollo de otra regla en la que se gaste
menos tiempo para llegar a una decisin. As, la mayora,
parece ser, en trminos de costos por unidad de tiempo,
una mejor regla para la toma de decisiones. De lo dicho,
podemos sugerir que el tiempo que requiere pasar una
decisin incrementa con el tamao de la mayora requerida
para que la decisin pase.
 Entre menor sea el porcentaje de personas necesario para
que pase una decisin, mayor ser el nmero de personas
que asumen el costo de esta regla. Este costo es la
diferencia entre los niveles de utilidad que se alcanzan
con el cambio en la norma, o con la nueva norma, y los que
se hubieran obtenido con la unanimidad. La regla ptima
es aquella en que la utilidad esperada por la redefinicin de
la norma para ganar un votante ms, iguale la prdida
esperada en el tiempo de ganar ese votante ms. Estos
costos cambian de decisin en decisin, debido a que las
diferentes materias implican diferentes costos y
utilidades.

4.1.1.7.1. COSTOS: DIRECTOS Y EXTERNOS DE LA

DECISIN

Para hallar la mayora ptima, es necesario

buscar el costo mnimo, debido a que si los
costos externos, es decir, los costos de los
perjudicados son menores al tomar la decisin
y los costos de tomar la decisin son los
menores, habr una minimizacin del costo
social total de la decisin, y por ello la mayora
que minimiza dichos costos es la mayora
ptima.

Como los costos de externos de la decisin

cambian mientras que los costos de la decisin
pueden tenerse como constantes, entonces, en
el desarrollo constitucional de normas, en una
democracia directa permitir determinar
diferentes mayoras para diferentes decisiones.
As, dependiendo del tipo de bien pblico, o de la
categora de la poltica pblica, se puede
establecer una regla de mayora.
4.1.1.8. EL TRATAMIENTO DE PIGOU

4.1.1.8.1. "La economa del bienestar"

El propsito de Pigou es descubrir si pueden realizarse

mejoras en los ordenamientos existentes que determinan
el uso de recursos.

Pigou contina diciendo que, si el inters propio promueve

el bienestar econmico, ello se debe a que las instituciones
humanas han sido creadas para hacerlo as.

4.1.1.9. TEOREMA DE COASE

SI LOS COSTOS DE TRANSACCIN SON

SIGNIFICATIVAMENTE SUPERIORES A CERO, S IMPORTA
LA SOLUCIN LEGAL QUE SE ADOPTE PARA LLEGAR A LA
SALIDA MS EFICIENTE.

Si los vecinos son demasiados para sentarse en una

mesa de negociacin, que les permita llegar a una
solucin eficiente, s se justifica la existencia de una
decisin legal.

4.1.1.10. CRITERIO DE PARETO

4.1.1.11. LA OPTIMALIDAD PARETIANA
 La posibilidad de eleccin de los individuos es la
manera ms eficiente de maximizar el bienestar
individual (Optimo de Pareto).

4.1.1.12. COSTOS SUBEN

4.1.2. FORMULACIN DE PREGUNTAS
4.1.2.1. Cmo influye la falta de un dilogo consensuado por
parte de las empresas privadas con las comunidades
indgenas, desde un anlisis econmico del derecho?

Los representantes de estos pueblos indgenas sealan que,

segn el EIA (Evaluacin de Impacto Ambiental), la perforacin de
dos pozos petroleros generar 126 toneladas de residuos (84
toneladas de residuos en la locacin de perforacin y 45 toneladas
de residuos en la locacin Campamento Base Ciro Alegra), de los
cuales 23 toneladas seran residuos peligrosos. Segn el EIA
(Evaluacin de Impacto Ambiental) se estima, que 10,601 barriles
conteniendo suelo contaminado con metales pesados que son
nocivos para la salud y el ambiente, seran depositados en los
suelos de los territorios indgenas de las comunidades Awajun.

4.1.2.2. El convenio 169 garantiza los derechos de las

comunidades indgenas Awajn y Wampis en el
caso en concreto?

4.1.2.3. Cul es el rol del Estado?

Implementar polticas y servicios que cumplan estos criterios ya

mencionados de disponibilidad, accesibilidad, adaptabilidad y
 aceptabilidad y realmente la poblacin indgena pueda gozar
efectivamente de las prestaciones que correspondan.

La defensa y promocin de la diversidad cultural y

tnica, y el ejercicio del derecho a la diferencia.
La participacin en la toma de decisiones y en la
gestin de la democracia y del desarrollo en sus
localidades de origen.

Equidad en la participacin de las comunidades en

relacin a derechos sociales, polticos y educativos,
entre otros.

Defensa y promocin de su diversidad biolgica,

titulacin de tierras y proteccin del medio ambiente.

4.1.2.4. DETALLES TCNICOS DE UN CASO EN

CONCRETO (MATERIA ESPECFICA)

5. Problemtica del dilogo de las poblaciones indgenas

5.1. Institucionalizacin del dilogo
5.1.1. La Institucin

SCHMOLLER entiende una institucin como:

Un orden parcial de la vida en comunidad, que sirve para

propsitos especficos y que tiene la capacidad de llevar a cabo
una evolucin posterior independientemente. Ella ofrece una base
firme para formar las acciones sociales durante largos perodos
de tiempo
 Las instituciones, junto a la gente que toma ventaja de ellas, son
llamadas organizaciones. Como dice SCHMOLLER, las
organizaciones son el lado personal de las instituciones. Las
organizaciones son formales e informales, segn como se
desarrolla la institucin, es decir, si la institucin es diseada o es
espontnea, respectivamente. La organizacin formal es definida
por ARROW como un grupo de individuos, buscando lograr
objetivos comunes, o, maximizar la funcin objetivo.

5.1.2. EL Ambiente Institucional

a) Tal como dice WILLIAMSON, el ambiente institucional es el

conjunto de las reglas polticas, sociales y legales
fundamentales que establecen la base para la produccin, el
intercambio y la distribucin. El anlisis econmico del
derecho institucionalista se centra en el estudio de las reglas
legales-formales, que determinan el ambiente institucional.

b) Las reglas legales-formales conforman una de las principales

partes de la estructura institucional. Hay, segn NORTH, tres
tipos de reglas formales que gobiernan las relaciones en
sociedad:

Primero, las reglas polticas, las cuales definen la

estructura jerrquica de la poltica, la estructura bsica de
decisiones y las caractersticas explcitas del control de
agenda.

Segundo, las reglas econmicas, definen derechos de

propiedad, esto es, el conjunto de normas sobre el uso y el
ingreso derivado de la propiedad y de la habilidad de alienar
una ventaja o recurso.

Finalmente, los contratos contienen provisiones especficas

de un acuerdo o intercambio particular.
 Estas reglas, tomadas en conjunto, llevan a obtener
ganancias del intercambio y entonces incrementan el
bienestar.

5.1.3. COSTOS DE TRANSACCIN

5.1.3.1. Costos de flujos de informacin.

5.1.3.2. Costos de incentivo.
5.1.3.2.1. Principio de Las Personas Responden a
Incentivos
5.1.3.3. Costos de monitoreo
5.1.3.4. Costos de evaluacin del desempeo.
5.1.3.4.1. Principio de Las Personas Piensan en
trminos Marginales

Convenio nm. 169 de la OIT, artculos 6 y 7:

Artculo 6. (1). Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos
debern:
(a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas,
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente;
(b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados
puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros
sectores de la poblacin, y a todos los niveles, en la adopcin de
decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de
otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan;
(c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los
recursos necesarios para este fin.
Artculo 6(2). Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio
debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,
con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas.
Artculo 7(1). Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus
propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en
que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las
tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de
lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural.

3.1.1. Externalidades
3.1.1.1. Positivas

El Convenio enumera una serie de caractersticas en lo referido a los

procesos de consulta y expresa que las consultas con los pueblos
indgenas deben llevarse a cabo:

A travs de instituciones representativas:

Antes de realizar cualquier tipo de consulta, las comunidades interesadas

debern identificar las instituciones que renan los requisitos de
representatividad (ver tambin el captulo 4 donde se habla del respeto
por las instituciones indgenas). Con respecto a la determinacin de las
instituciones representativas, los rganos de control de la OIT han
sealado que lo importante es que stas sean el fruto de un proceso
propio, interno de los pueblos indgenas4).

Sin dejar de reconocer que esta determinacin puede resultar una tarea
dificultosa en muchos casos, los rganos de control de la OIT pusieron
de relieve que si no se desarrolla un proceso de consulta adecuado con
las instituciones u organizaciones indgenas y tribales verdaderamente
 representativas de las comunidades afectadas, la consulta encaminada
no cumplira con los requisitos del Convenio

Apoyando el desarrollo de las instituciones e iniciativas propias de los

pueblos indgenas y tambin, en los casos que sea apropiado, brindando
los recursos necesarios:

3.1.1.2. Negativas

Desde un Anlisis Econmico, el nivel de actividades mineras en

las zonas geogrficas de las comunidades Awajn y Wampis,

Los elementos de pueblos tribales incluyen:

Condiciones econmicas, culturales, organizacin social y forma de vida que los

distingan de los otros segmentos de la poblacin nacional, por ejemplo en la forma
de ganarse el sustento, el idioma, etc.;

Tener tradiciones y costumbres y/o un reconocimiento legal especial.

Los elementos de pueblos indgenas incluyen:

Continuidad histrica, es decir que son sociedades anteriores a la conquista o la

colonizacin;

Conexin territorial (sus ancestros habitaban el pas o la regin);

Instituciones polticas, culturales, econmicas y sociales distintivas (retienen

algunas o todas sus instituciones propias).

Los elementos delineados en el artculo 1(1) constituyen los criterios objetivos de la

cobertura del Convenio nmero 169 de la OIT. Se puede determinar objetivamente si

un pueblo indgena o tribal especfico cumple con los requisitos del artculo 1(1) y
reconoce y acepta a una persona como perteneciente a ese pueblo.

El artculo 1(2) reconoce la auto identificacin de los pueblos indgenas o tribales como
un criterio fundamental. Este es un criterio subjetivo del Convenio nm. 169, que asigna
una importancia fundamental as un pueblo determinado se considera indgena o tribal
bajo el Convenio y a si una persona se identifica como perteneciente a ese pueblo. El
Convenio nm. 169 fue el primer instrumento internacional en reconocer la importancia
de la auto identificacin.

Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin

de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente.

El objetivo principal de las disposiciones de estos artculos es

garantizar que los pueblos indgenas puedan tener una participacin
efectiva en todos los niveles de la toma de decisiones en los rganos
polticos, legislativos y administrativos y en los procesos que puedan
afectarles directamente. Segn los trminos del Convenio, la consulta
se considera una forma clave de dilogo que sirve para armonizar los
intereses contrapuestos y evitar, as como tambin resolver,
conflictos. Al interrelacionar los principios de consulta y participacin,
la consulta no implica slo el derecho de reaccionar sino, tambin el
derecho de proponer; los pueblos indgenas tienen derecho a decidir
cules son sus propias prioridades para el proceso de desarrollo y,
en consecuencia, a ejercer control sobre su propio desarrollo
econmico, social y cultural.

El rea central de aplicacin de los conceptos de consulta y

participacin se halla en el contexto de las relaciones entre los
pueblos indgenas y los estados.

La obligacin de consultar a los pueblos indgenas surge en un nivel general, en

relacin con la aplicacin de todas las disposiciones del Convenio. En particular,
el Convenio exige que se permita la libre participacin de los
pueblos indgenas en todos los niveles de la formulacin, implementacin y
evaluacin de las medidas y programas que los afecten directamente. Por otra
parte, la obligacin de los gobiernos de consultar a los pueblos indgenas
adquiere especial relevancia en los siguientes casos:
Al prever medidas legislativas o administrativas (artculo 6(1)(a));

Antes de proceder a la prospeccin o explotacin de los recursos del

subsuelo (artculo 15(2));

Al considerar la enajenacin de las tierras de pueblos indgenas o la

transmisin de sus derechos sobre estas tierras a personas extraas a
su comunidad (artculo 17);

Con anterioridad a la reubicacin de los pueblos indgenas, que slo

deber efectuarse con el consentimiento dado libremente y con pleno
conocimiento de causa (artculo 16);

En la organizacin y funcionamiento de programas especiales de

formacin profesional (artculo 22)

En las medidas orientadas a ensear a leer y escribir a los nios en su

propio idioma indgena (artculo 28).

Por otra parte, el Convenio nm. 169 contiene numerosas referencias al

concepto de participacin presentes en diversas reas (artculos 2, 6, 7,
15, 22, 23)
Asimismo, existen otros trminos en el Convenio que se emplean
para referirse a la participacin:
Obligacin de cooperar con los pueblos indgenas (artculos 7, 20, 22,
25, 27 y 33);

Obligacin de no tomar medidas contrarias a los deseos expresados

libremente por los pueblos indgenas (artculo 4);
Obligacin de buscar el consentimiento dado libremente y con pleno
conocimiento de causa de los pueblos indgenas (artculo 16);
Derecho de ser consultados a travs de instituciones representativas
(artculo 6).
Dentro del contexto del Convenio nm. 169, la obligacin de garantizar que se
efecten las consultas adecuadas recae en los gobiernos y no en particulares o
empresas privadas. El Estado es el responsable de garantizar que se tomen las
medidas de consulta y participacin necesarias.