Clase 1 (31-I-2017): Introduccin al Derecho Procesal Constitucional.

La Defensa de la Constitucin.

I. Derecho Constitucional Procesal y Derecho Procesal Constitucional.

1. Diferencia entre ambos conceptos.

Afirma Nstor Pedro Sags que el Derecho Constitucional Procesal es un sector del
Derecho Constitucional que se ocupa de algunas instituciones procesales reputadas
fundamentales por el constituyente (). Entre esas cuestiones procesales pueden
mencionarse, por ejemplo, ciertas garantas de una recta administracin de justicia (garantas
para los jueces, para las partes, formalidades esenciales del procedimiento, etc.) 1 Es decir, el
haz de garantas que suele agruparse bajo la rbrica: debido proceso.

Respecto del Derecho Procesal Constitucional, afirma el mismo autor que esta rama
del mundo jurdico se sita en el derecho procesal, y atiende a los dispositivos (obviamente
jurdicos) procesales destinados a asegurar la supremaca constitucional. El derecho procesal
constitucional es, principalmente, el derecho de la jurisdiccin constitucional y tiene dos reas
claves: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales.2

En este segundo enfoque, es pertinente determinar si al Do. Pr. Cn. le es aplicable

plenamente la estructura general de todos los procesos en cuanto a la legitimacin activa y
pasiva, actos procesales, medidas cautelares, rganos de prueba, tipos de sentencia, etc., o,
dadas las particularidades de la Constitucin, debe configurarse una estructura procesal
diferente.

2. Posicin de la jurisprudencia constitucional salvadorea.

Sobre el particular, en El Salvador se ha afirmado, siguiendo a Peter Hberle, que: El
hecho de que la Ley de Procedimientos Constitucionales no contenga una regulacin apropiada
de los cauces procesales que la Sala de lo Constitucional deba utilizar para la real actualizacin
y concrecin constitucional, lleva consigo indudablemente importantes consecuencias, como el
reconocimiento a dicha Sala de una capacidad de innovacin y autonoma procesal. Si bien
esta capacidad de la Sala no implica la alteracin o anulacin de los cauces mediante los
cuales se ejercen las competencias que por Constitucin le corresponden, s le posibilita suplir
las lagunas existentes y la acomodacin de los procesos mediante la aplicacin directa de la
Constitucin a las demandas que cada derecho o disposicin constitucional reporta para su
adecuada y real proteccin. En otras palabras, el Derecho Procesal Constitucional debe ser
entendido como un derecho al servicio del cumplimiento de la Constitucin y, como tal,
dinmico y garantista.3

II. Defensa de la Constitucin. Aspectos generales.

Para el anlisis del Derecho Procesal Constitucional se suele partir del concepto de
Defensa de la Constitucin, que comprende los siguientes aspectos:

1. Concepto.
Se suele partir del concepto defensa de la Constitucin (Verfassungsschutz),
elaborado en la Alemania de los aos 20 del siglo pasado, especialmente por Carl Schmitt y

1
Nstor Pedro Sags: Derecho procesal constitucional 1. Astrea, Buenos Aires, 2002, pg. 4.
2
Nstor Pedro Sags: Derecho procesal, pg. 4.
3
SSC de 4-III-2011, Amp. 934-2007, Considerando IV 1, caso Indata v. Infornet.

1
Hans Kelsen,4 y que hasta ahora se mantiene como un captulo ineludible de toda Teora de la
Constitucin.

Una buena Teora de la Constitucin no puede eludir algunos temas fundamentales: (i)
concepto de Constitucin; (ii) la ciencia del Derecho constitucional; (iii) las fuentes del Derecho
constitucional; (iv) elaboracin de la Constitucin: el poder constituyente y los poderes
constituidos; (v) el cambio de la Constitucin: reforma y mutacin constitucional; (vi) tipologa
de las normas constitucionales; (vii) la interpretacin de la Constitucin; (viii) la defensa o
proteccin de la Constitucin.5

Sin embargo, el concepto defensa de la Constitucin no es unvoco, y por lo menos

admite tres acepciones:

A. Concepto amplio.
En esta acepcin se puede entender por defensa de la Constitucin la garanta de la
observancia, o respeto, a la Constitucin. Este es el concepto propuesto por Dietrich
Rauschning en un trabajo de 1969, justamente denominado: La garanta de la observancia del
Derecho Constitucional (Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht).6

Este concepto es criticable por ser excesivamente amplio, pues comprende un conjunto
de medidas de muy diversa naturaleza:

a. En primer lugar, la promocin de una cultura constitucional o conciencia

constitucional entre los ciudadanos y los funcionarios (sera el caso del art. 55 y,
especialmente, el art. 60 inc. 2 Cn.). Este mecanismo habra sido propuesto originalmente
incluso por Platn en el dilogo El Poltico, y es realzado por Aragn Reyes, para quien la
Constitucin slo podr durar en un pueblo determinado si pasa a formar parte de su cultura
poltica (). De ah la importancia de la educacin constitucional en la escuela, del cultivo del
estudio de la Constitucin en la universidad, de la difusin popular de su significado, de la
adecuacin entre el objetivo de la Constitucin y las necesidades sociales de cada momento.
Fomentar, incrementar, asegurar, en suma, esta aceptacin generalizada de la Constitucin no
es slo una necesidad, sino tambin el mejor legado.7

Ms claramente afirma Peter Hberle, que En la democracia cvica pluralista, todos los
ciudadanos son guardianes de la Constitucin. Lo que las antiguas teoras del Estado
concedan solamente como privilegio y predicado a un presidente, o las ms recientes, al
tribunal constitucional, ya no resulta ser, desde la perspectiva de la teora constitucional de la
actual etapa evolutiva, el monopolio de un solo poder o persona, sino asunto de todos (); en
ltima instancia, una Constitucin solamente puede ser protegida polticamente o en la
profundidad cultural; si bien los instrumentos jurdicos son importantes, solamente son eficaces
4
Vase Carl Schmitt y Hans Kelsen: La polmica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la
Constitucin versus Quin debe ser el defensor de la Constitucin? Tecnos, Madrid, 2009. Estudio preliminar de
Giorgio Lombardi.
5
Cfr. Klaus Stern: Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana. CEC, Madrid, 1987; Luis Lpez Guerra:
Introduccin al Derecho Constitucional. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994; Bertrand/Tinetti/Kuri/Orellana:
Manual de Derecho Constitucional, Ministerio de Justicia, San Salvador, 1992.
6
Citado por Stern: Derecho del Estado, pg. 369; y por Erhard Denninger: Democracia militante y defensa de la
Constitucin, en Ernst Benda, Werner Maihofer, Hans-Jochen Vogel, Konrad Hesse y Wolfgang Heyde:
Manual de Derecho Constitucional. Instituto Vasco de Administracin Pblica-Marcial Pons, Madrid, 2
edicin, 2001, pg. 454.
7
Manuel Aragn Reyes: El resultado del proceso constituyente: Constitucin y Estado de Derecho, en Estudios de
Derecho Constitucional. CEPC, Madrid, 2 ed. 2009, pg. 152.

2
cuando todos poseen una voluntad de Constitucin y sta desenvuelve duraderamente su
fuerza normativa (K Hesse).8

b. Supremaca y rigidez constitucionales, as como la garanta del contenido esencial de

los derechos fundamentales (es el caso de los arts. 246 y 248 Cn.). Estas operaran como
garantas tcnicas para evitar que mayoras legislativas coyunturales accedan y manipulen el
texto de la Ley Suprema, o vacen de contenido los derechos y principios constitucionales. Esta
ltima garanta aparece explcitamente en el art. 19.2 de la Ley Fundamental Alemana, y en el
art. 53 de la Constitucin Espaola, y es conocida por la doctrina de esos pases como la
garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales.

c. El funcionamiento efectivo del sistema de frenos y contrapesos, o controles

interorgnicos del Estado Constitucional de Derecho. De hecho, la teora de la Constitucin
que Karl Lwenstein elabor en los Estados Unidos en 1957, 9 se puede calificar como la ms
elaborada conceptuacin de la Constitucin que la ve como una mquina en que los checks
and balances, los frenos y contrapesos, funcionan a la perfeccin y cumplen con el postulado
de Montesquieu: que por la misma disposicin de las cosas, el poder frene al poder (El
espritu de las leyes).

d. Defensa penal de la Constitucin, mediante la sancin de ciertos delitos como la

rebelin o la sedicin. En este orden de ideas, ya Carl Schmitt afirmaba en 1928 que: las
determinaciones del Derecho Penal sobre la alta traicin tienen por objeto en lo esencial la
defensa de la Constitucin,10 y dicho componente est presente en la parte especial de los
catlogos de delitos de la mayora de pases.

e. Finalmente, la proteccin extraordinaria del Estado con medidas como el rgimen de

excepcin, es un tema de muy reciente regulacin en las Constituciones, con lo cual
proporciona seguridad jurdica a los ciudadanos, al determinar quin, con cules
procedimientos y con qu lmites, puede establecer el rgimen de excepcin.

B. Concepto restringido.
a. En esta acepcin se entiende por defensa de la Constitucin la garanta del orden
fundamental libre y democrtico; comenz a ser utilizado por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal alemn, en las sentencias de 23-X-1952 y 17-VIII-1956, por las cuales
cancel los partidos Nacionalsocialista y Comunista de Alemania (BVerfGE 2, 1 [caso SRP
Verbot] y BVerfGE 5, 85 [caso KPD Verbot]), por propugnar valores contrarios al orden
fundamental libre y democrtico.

La diferencia entre este enfoque y el anterior radicara en que, en el primero, los

funcionarios o quienes lesionan los contenidos constitucionales, lo hacen de manera no
intencional, podemos decir irregular; mientras que en el segundo, no se puede presumir una
voluntad de Constitucin, sino lo contrario, la intencin de socavar las bases de la democracia,
tal como las configura la Constitucin.

b. Este segundo concepto est vinculado con la democracia militante (streibare

Demokratie), una democracia dispuesta a defenderse a s misma, frente a ataques
antidemocrticos. Es un concepto muy vinculado a la experiencia concreta de ciertos pases,
8
Peter Hberle: El Estado constitucional. UNAM, Mxico, 2001, pgs. 286 y 287. Resaltados en el original.
9
Karl Lwenstein: Teora de la Constitucin. Ariel, Barcelona, 2 edicin 1976 (publicado originalmente como
Political power and the governmental process).
10
Carl Schmitt: Teora de la Constitucin. Alianza, Madrid, 1982, pgs. 133 y 134.

3
como Alemania (rgimen nazi) o Espaa (fundamentalmente el terrorismo del grupo separatista
ETA).

Pero conviene analizar si en Latinoamrica es pertinente o no este concepto restringido

de defensa de la Constitucin, pues en esta regin, en aras de una supuesta defensa de la
democracia, se ha atacado casi cualquier forma de oposicin, pacfica o violenta; y ello porque
se ha tenido un sistema poltico excluyente. La respuesta a lo anterior depende de si la
democracia en nuestros pases la entendemos como un rgimen poltico neutro, en cierta
medida relativista (como proponen Hans Kelsen y Robert Dahl),11 o una democracia militante,
vinculada con ciertos valores, dispuesta a combatir a quienes la contraren.

C. Concepto tcnico.
Una forma de superar los problemas que tienen el concepto amplio y el restringido,
consiste en entenderla de manera tcnica: desde esta perspectiva, consistira en el conjunto de
procedimientos institucionalizados para asegurar el cumplimiento de las disposiciones
constitucionales; en otras palabras, procedimientos para garantizar el rango de supremaca que
ocupa la Ley Suprema, as como la regularidad (Rechtmigkeit) en el funcionamiento de los
rganos estatales (vase el art. 1 del Proyecto de L. Pr. Cn. elaborado por la Comisin
Redactora que trabaj de 1995 a 2001).

Esto se logr por primera vez, en la historia moderna, con la incorporacin de la

supremacy clause en el art. VI de la Constitucin federal de los Estados Unidos de Amrica; y
en la sentencia Marbury v. Madison (1803), de la Suprema Corte, en la cual la supremaca se
transform en un concepto operativo, manejable bajo tcnicas procesales, oponible frente a
leyes contrarias a la Constitucin.

2. Presupuesto.
Se puede sealar como presupuesto de la defensa constitucional el concepto racional-
normativo de Constitucin que propone Garca Pelayo:12 la Constitucin no es ser (sein), sino
deber ser (sollen). Es decir, la Constitucin no intenta describir la situacin real de los poderes
pblicos de un Estado, sino prescribir la manera en que deben ejercer sus atribuciones y
competencias. Aunque ello no implique un tener que ser (mssen), pues el cumplimiento de las
disposiciones jurdicas depende en buena medida de la voluntad de los aplicadores o, en su
caso, de las adecuadas tcnicas institucionales para hacerlas cumplir, incluso coactivamente.
All es donde justamente entra en juego la justicia constitucional.13

Sin embargo, en trminos ms generales, ya la misma Teora General del Derecho

seala14 que una dimensin necesaria del Derecho es la eficacia, la cual en el caso del
Derecho Constitucional es ms necesaria que en el resto del ordenamiento jurdico.15
11
Vase Hans Kelsen: Esencia y valor de la democracia. Comares, Granada, 2002. Traduccin de la 2 ed. alemana
[1921] de Vom Wesen und Wert der Demokratie por Rafael Luengo Tapia y Luis Recasns Siches; y Robert Dahl:
La democracia. Una gua para los ciudadanos. Taurus, Madrid, 2006. Traduccin de la edicin en ingls [1998], de
On democracy, por Fernando Vallespn.
12
Manuel Garca-Pelayo: Derecho Constitucional Comparado. Alianza, Madrid, 1984, pgs. 34 a 41.
Tambin en Obras Completas. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, Vol. I, pgs. 260 a
265.
13
Hans Kelsen: Problemas Capitales de la Teora Jurdica del Estado (Desarrollados con base en la doctrina de la
proposicin jurdica). Porra, Mxico, 1987. Traduccin de la 2 ed. alemana [1923] de Hauptprobleme der
Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, por Wenceslao Roces, pgs. 6 y 7.
14
Norberto Bobbio: Teora General del Derecho. Debate, Madrid, 1991, pgs. 33 y ss.
15
Segn Javier Prez Royo, para la garanta del cumplimiento de las disposiciones del Derecho Constitucional
existen expedientes de tipo prctico () [tales como] los pesos y contrapesos de la Constitucin Federal

4
 3. Modalidades.
Existen varias clasificaciones de los mecanismos de defensa de la Constitucin, pero a
continuacin consideramos dos de las que consideramos ms importantes:

A. Primera clasificacin:16
a. Defensa extraordinaria. Esta operara frente a los intentos de destruir la Constitucin
por vas antijurdicas. Incluyen, por ejemplo, la defensa penal de la Constitucin (arts. 340 a
342 del Cdigo Penal), la anulacin de partidos y asociaciones cuyos fines sean contrarios al
sistema constitucional (como los casos de Alemania y Espaa), el rgimen de excepcin (art.
29 Cn.), y el derecho de insurreccin (art. 87 Cn.)

b. Defensa ordinaria. Opera frente a la irrelevancia de la Constitucin por su

incumplimiento mediante leyes inconstitucionales, sentencias o actos administrativos lesivos a
derechos fundamentales, incumplimiento de prestaciones sociales, etc.

B. Segunda clasificacin:17
a. Garanta inmanente. Esta comprende una adecuada cultura constitucional,
fomentada desde la educacin y la divulgacin de valores por los medios de comunicacin; as
como la divisin del poder en todas sus manifestaciones: (i) horizontal (Legislativo, Ejecutivo y
Judicial), (ii) vertical (descentralizacin territorial: los Municipios) y (iii) temporal (todos los
cargos tienen perodo de duracin, transcurrido el cual se impone la necesaria renovacin).

b. Garanta trascendente. Aqu se incluyen los mecanismos de control interorgnico, del

Legislativo al Ejecutivo (interpelaciones, comisiones especiales de investigacin), del Ejecutivo
al Legislativo (veto presidencial), de la Corte de Cuentas a los otros rganos (juicio de cuentas),
etc. Entre tales mecanismos se incluye la jurisdiccin constitucional.

4. Objeto protegido.
Puede considerarse, prima facie, que el objeto protegido por la defensa de la
Constitucin es: (i) todo el texto de la Ley Suprema contenido amplsimo del objeto; (ii) sus
contenidos materiales; (iii) los valores y principios subyacentes.

Segn la jurisprudencia constitucional salvadorea, el objeto protegido es el orden

constitucional, formado por tres elementos bsicos: (i) los derechos fundamentales; (ii) la forma
de gobierno; (iii) el orden econmico. As, en la sentencia sobre la Ley de Amnista que
citaremos ms adelante, se ha seguido la tcnica de la enumeracin, no taxativa, elaborada
por el TCF alemn en el caso de la prohibicin del partido comunista alemn (BVerfGE 5, 85):
el respeto a los derechos humanos, la soberana popular, la divisin de poderes, la legalidad
de la administracin, la independencia de los jueces y tribunales, y el principio de pluralidad de
partidos junto con el derecho de formar y ejercer constitucionalmente una oposicin.

Esta tipologa de contenidos protegidos por la defensa de la Constitucin es

especialmente importante en lo relativo a la defensa penal de la Constitucin, para saber si ella
americana, [o] la divisin de poderes europea. A falta de una voluntad superior que imponga coactivamente las
normas constitucionales, se han diseado artilugios mecnicos con la finalidad de conseguir a travs de ellos el
cumplimiento de tales normas. Este autor tambin afirma que en ltimo extremo, la sociedad no tiene ms garanta
que ella misma (). Es la nica solucin que ha funcionado en los pases que han tenido un rgimen constitucional
sin interrupcin desde la imposicin del Estado como forma poltica: Curso de Derecho Constitucional. Marcial
Pons, Madrid, 8 edicin 2002, pgs. 62 y 63.
16
Es la que propone Luis Lpez Guerra en la citada Introduccin
17
Es la que propone Konrad Hesse en el citado Manual de Derecho Constitucional, edicin de
Benda/Maihofer/Vogel/Hesse/Heyde.

5
est abarcada por todo el Cdigo Penal o solo por el Ttulo de delitos relativos al sistema
constitucional. El tema fue abordado por la Sala en el proceso de Inc. 24-97, aunque sin llegar
a fijar una posicin definitiva.

Para discusin en la Clase 2:

Es correcto entender que slo los arts. 340 a 342 del C. Pn. contienen la defensa
penal de la Constitucin, o en realidad todo el Cdigo Penal es un instrumento de
defensa penal de la Constitucin, pues todos los bienes jurdicos protegidos por este
cuerpo normativo son a fin de cuentas bienes constitucionales?