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DERECHO PENAL I RESUMEN ZAFFARONI 1.

Nociones
Preliminares
El control social.
A trav s d un control xplcito y otro implcito l
stado controla la conducta d sus intgrants, hac qu no
haya conductas qu afctn los bins jurdicos sncials.
Formas d control social implcitas: sin star scritas
nos hacn comportar d dtrminada manra jmplo:
manra d vstir, mu sica, tc.
Formas d control social xplcitas: Algunas sta n
institucionalizadas como sr: polica, podr judicial,
srvicio pnitnciario, podr lgislativo.

Caractersticas del sistema penal argentino.


Sistma pnal: Llamamos sistma pnal al control
social punitivo institucionalizado qu n la pra ctica abarca
dsd qu s dtcta o supon qu s dtcta una sospcha
d dlito hasta qu s impon y jcuta una pna,
prsuponindo una actividad normativizadora qu gnra
la ly qu institucionaliza l procdiminto, la actuacio n d
los funcionarios y sn ala los pasos y condicions para
actuar.

Parts qu lo intgran:
Existn trs sgmntos ba sicos n los actuals
sistmas pnals, uno s l Policial, l Judicial y l Ejcutivo
(Pnitnciario). Son grupos humanos qu convrgn n la
actividad institucionalizada dl sistma, qu no actu a
strictamnt por tapas sino qu tinn un prdominio
dtrminado n cada una d las tapas cronolo gicas dl
sistma, pro qu pudn sguir actuando o intrfirindo
n las rstants.
Sin prjuicio d qu obviamnt no podmos xcluir a
los lgisladors ni al pu blico. Los primros son los qu dan
las pautas d configuracio n y l pu blico jrc un podr
importantsimo, pus con la dnuncia tin n sus manos
la facultad d impulsar l sistma. Con rlacio n a stos
u ltimos no dbmos djar d tnr n cunta a los mdios
d comunicacio n, qu jugan un papl important n la
difusio n qu ralizan d los dlitos.

Derecho penal objetivo:


Conjunto d normas lgals qu asocian, vinculan al
dlito como hcho, y la pna como la lo gica conscuncia.
El drcho pnal objtivo s l r gimn jurdico mdiant
l cual l stado sistmatiza, limita y prcisa su facultad
punitiva, cumpl d s modo la funcio n d garanta qu
junto con la tutla d bins jurdicos constituyn l bin
dl drcho pnal.

Derecho penal subjetivo:


Es la facultad qu l stado tin d dfinir los dlitos
y fijar y jcutar las pnas o mdidas d sguridad, s l
llamado Ius punindi. Facultad porqu solo l stado por
mdios d sus o rganos lgislativos tin autoridad para
dictar lys pnals. Es dbr porqu s garanta
indispnsabl n los stados d drcho la dtrminacio n
d la figura dlictiva y su amnaza d pna con
antrioridad a toda intrvncio n statal d tipo rprsivo.

Ramas del derecho penal objetivo sustantivo,


procesal y ejecutivo
Sustantivo o matrial: conjunto d normas qu dfinn
los dlitos y sus conscuncias jurdicas. Es dcir, l dlito
s pnal solo si s ncuntra tipificado n l Co digo Pnal,
si no hay tipo pnal qu lo prva no hay dlito.
Procsal: rgula l modo d njuiciaminto pnal
modos d procdr, tapas dl procso pnal, facultads y
dbrs d las parts, tc. Es d cara ctr local n cada
provincia.
La rsponsabilidad pnal s prsonal y subjtiva:
conxio n anmica (l qurr) o la ngligncia no s
prsum db probarlo la part acrdora (dolo o culpa
prsupusto d la pna).
Rsponsabilidad objtiva: probar qu l sujto como l
dan o, ni dolo, ni culpa.
Ejcutivo: ly pnitnciaria y rglamntos carclarios.
Caracteres del derecho penal
El drcho pnal s una rama dl drcho pu blico, s
dcir, d un drcho n qu intrvin dirctamnt l
stado como prsona d drcho pu blico.
Pro sta intrvncio n no significa qu xista un
drcho subjtivo dl stado ha incriminar o pnar.
Ius punindi: s jrcido por l stado, s l jrcicio o
la facultad qu tinn d castigar las conductas dlictivas,
s pud aplicar:
-A trav s dl stado
-A trav s d la sancio n d lys por l congrso.

Sanciones:
Las sancions pudn sr pnals y contravncionals:
Las sancions pnals, son aqullas cuya sancio n va a
sr la privacio n d la librtad dl individuo, rclusio n o
prisio n.
La rclusio n s ma s svra porqu, adma s, l stado
como pna accsoria pud obligar al individuo a ralizar
trabajos pu blicos.
En la contravncionals, podmos citar, la multa o la
inhabilitacio n. La multa s pcuniaria pro d no cumplirs
pud llgar a convrtirs n prisio n.

Lmites constitucionales, del derecho penal:


Condicionado por: principio d lgalidad d las pnas y
los dlitos, No hay dlito ni pna sin ly pnal prvia Art.
18 CN.: Ningu n habitant d la nacio n pud sr pnado
sin juicio prvio, fundado n ly antrior al hcho dl
procso....

Art. 19 CN.:Ningu n habitant d la nacio n sra


obligado a hacr lo qu manda la ly, ni privado d lo qu
lla no prohb.

1) principio d lgalidad sustancial: consagra


irrtroactividad d la ly ...ly antrior al hcho dl
procso..., solo s aplica a hchos comtidos con
postrioridad a la ly.
2) principio d lgalidad procsal: nadi pud sr
condnado sin juicio prvio.
3) principio d rsrva: Art. 19 CN. Consagra la no
punibilidad d las accions privadas; no pud habr dlito
si la conducta bas dl dlito no s xtrioriza y produc
un dan o social Art. 19 CN. Las accions privadas d los
hombrs qu d ningu n modo ofndan l ordn y a la
moral pu blica, ni prjudiqun a un trcro, sta n solo
rsrvadas a Dios y xntas d la autoridad d los
magistrados.
4) garantas complmntarias: Consagradas por l Art.
33 CN, garantas d los tratados.

La violacio n d cualquira d stos cuatro puntos o


principios produc la nulidad d s acto procsal y lo
actuado n conscuncia.

Sujeto de responsabilidad penal:


El hombr, porqu s l u nico qu pud ralizar una
conducta como acto voluntario, la rsponsabilidad pnal s
subjtiva: Conxio n anmica (l qurr) o la ngligncia no
s prsum, db probarlo la part acusadora.
Las prsonas jurdicas (d xistncia idal), solo si l
dlito s cono mico, adma s d los dirctivos s
rsponsabiliza si l dlito s vincula con l objto
socitario si s usa la razo n social u bnficio cono mico
para la mprsa, adma s, qu para los dirctivos, (una
stafa o una quibra fraudulnta). Pud rcibir multa sobr
l patrimonio d la socidad, suscribir accions,
suspnsions para jrcr actividad, canclar rgistro d
mprsa, tc.

El derecho penal: Concepto.


Con la xprsio n drcho pnal s dsignan dos
ntidads difrnts:
El conjunto d lys pnals,
El sistma d intrprtacio n d sa lgislacio n.
Podmos dcir qu l drcho pnal (lgislacio n pnal)
s l conjunto d lys qu traducn normas qu
prtndn tutlar bins jurdicos y qu prcisan l
alcanc d su tutla, cuya violacio n s llama dlito, y qu
aspir a qu tnga como conscuncia una corcio n
jurdica particularmnt grav, qu procura vitar la
comisio n d nuvos dlitos por part dl autor.
En l sgundo sntido, l drcho pnal (sabr dl
drcho pnal) s l sistma d comprnsio n (o d
intrprtacio n d la lgislacio n pnal.
La lgislacio n pnal s distingu d la rstant
lgislacio n por la spcial conscuncia qu asocia a la
infraccio n pnal (dlito): la corcio n pnal, qu consist
casi xclusivamnt n la pna. La pna s distingu d las
rstants sancions jurdicas n qu procura lograr, n
forma dircta inmdiata, qu l autor no comta nuvos
dlitos, n tanto qu las rstants sancions jurdicas
tinn una finalidad primordialmnt rsarcitoria o
rparadora.

Carcter pblico y lmite de injerencia del estado.


Dado qu l drcho pnal procura tutlar bins
jurdicos contra ataqus qu los afctan y lsionan con llo
la sguridad jurdica, l drcho pnal no pud mnos qu
sr una rama dl drcho pu blico.
Pro sta intrvncio n no significa qu xista un
drcho subjtivo dl stado a incriminar o pnar.
El stado no pud prtndr imponr una moral.
El stado pud rconocr un a mbito d librtad
moral.
Como conscuncia dl principio d rsrva
stablcido n l artculo 19 constitucional, las pnas no
pudn car sobr las conductas qu son justamnt l
jrcicio d la autonoma moral qu la CN garantiza, sino
sobr aqullas qu afctan l jrcicio d sa autonoma
tica.
Dada sa lccio n por un stado moral, no pud
habr dlito qu no afct bins jurdicos ajnos, s dcir,
qu no afct alguno d los lmntos d qu ncsita
disponr otro hombr para ralizars, para lgir lo qu
quir sr conform a su concincia (la vida, l honor, l
patrimonio, la salud, la administracio n publica, l stado
mismo). En t rminos ma s simpls pud dcirs qu sgu n
la doctrina argntina, l papl d la potstad social s
rduc a protgr los drchos.

Funcin del derecho penal.


Para unos, l drcho pnal tin por mta la
sguridad jurdica; para otros, su objtivo s la protccio n
d la socidad, xprsio n sta qu sul rmplazars por
la d dfnsa social.
Para los partidarios d la sguridad jurdica, la pna
tin fcto principalmnt sobr la comunidad jurdica,
como prvncio n spcial, s dcir, para qu los qu no han
dlinquido no lo hagan. En otras palabras: para los
partidarios d la sguridad jurdica la pna s dirig a los
qu no han dlinquido.
La pna, ntndida como prvncio n gnral, s
rtribucio n, n tanto qu, ntndida como prvncio n
spcial, s rducacio n y rsocializacio n. La rtribucio n
dvulv al dlincunt l mal qu st ha causado
socialmnt, n tanto qu la rducacio n y la
rsocializacio n l prparan para qu no vulva a rincidir
n l dlito.
Podmos trazar l siguint cuadro:

Posicin A Posicin B

El drcho
pnal tin como Para unos la Y para otros la
objto sguridad jurdica dfnsa social
(ntndida por
uso comu n la
tutla d bins
jurdicos y por
otros como tutla
d valor tico-
socials)
Y para otros a
Para unos a
La pna s los qu han
los qu no han
dirig dlinquido
dlinquido
(prvncio n
(prvncio n
spcial).
gnral).
Y para otros
La pna tin Para unos
contnido
contnido
rsocializador.
rtributivo

Proteccin de bienes jurdicos y proteccin de los


valores ticos y sociales de la accin.
En la actualidad la mayora d la doctrina compart la
opinio n d qu l drcho pnal tutla bins y valors
conjuntamnt, la discusio n continua como una custio n
acrca dl rango prioritario d una u otra tutla. Para los
qu acntu an la importancia d la tutla dl bin jurdico,
rsulta prioritaria la considracio n d los aspctos
objtivos dl dlito, fundamntalmnt l rsultado. Para
los qu acntu an l dsvalor tico d la accio n, lo
prioritario s l aspcto subjtivo, qu pud llgar a dar
una trascndncia dcisiva a la disposicio n dl a nimo dl
agnt (drcho pnal ano nimo).
Ants qu nada, dbmos distinguir lo tico d lo
moral. E tico lo usamos aqu n l sntido vulgar,
conform al cual lo tico sta rfrido al compromiso
social, s dcir, a las pautas d conducta sn aladas por la
socidad. Lo moral, n lugar, vin sn alada por la
concincia individual. Lo moral s rfir a las pautas d
conducta qu a cada quin sn ala su concincia, lo tico a
las pautas d conducta qu l sn ala l grupo social.
El drcho pnal tin una aspiracio n tica: aspira a
vitar la comisio n y rpticio n d accions qu afctan n
forma intolrabl los bins jurdicos pnalmnt
tutlados.
La corcio n pnal (ba sicamnt la pna) db procurar
matrializar sta aspiracio n tica, pro la aspiracio n tica
no s un fin n s misma, sino qu su razo n (su porqu y su
para qu) simpr dbra sr la prvncio n d futuras
afctacions d bins jurdicos.

Cometido asegurador.
El asguraminto d las xistncias simulta nas (co-
xistncia) s cumpl introducindo un ordn coactivo qu
impida la gurra d todos contra todos (gurra civil),
hacindo ma s o mnos prvisibl la conducta ajna, n l
sntido d qu cada quin spa qu su pro jimo s
abstndra d conductas qu afctn nts qu s
considran ncsarios para qu l hombr s ralic n co-
xistncia.
La funcio n d sguridad jurdica no pud ntndrs
pus, n otro sntido qu n l d protccio n d bins
jurdicos como forma d asgurar la co-xistncia.
La funcio n d asguraminto d la co-xistncia s
cumplira n la mdida qu s garantic a cada quin la
posibilidad d disponr d usar- lo qu s considr
ncsario para su autorralizacio n.
El carcter diferenciador.
Esta caractrstica no pud hallars n otro lado qu
n l mdio con l qu l drcho pnal prov a la
sguridad jurdica: la corcio n pnal.
En sntsis: sostnmos qu l drcho pnal tin,
como cara ctr difrnciador, l d cumplir la funcio n d
provr a la sguridad jurdica mdiant la corcio n pnal,
y sta, por su part, s distingu d las rstants
corcions jurdicas, porqu tin cara ctr spcficamnt
prvntivo o particularmnt rparador.

El carcter sancionador del derecho penal y su


autonoma.
Un sctor d la doctrina afirma qu l drcho pnal
tin cara ctr sancionador, scundario y accsorio, n
tanto qu otro sostin qu tin un cara ctr constitutivo,
primario y auto nomo.

Concepto de coercin penal.


Hmos visto qu no todas las conductas antijurdicas
son dlitos, pro todos los dlitos son conductas
antijurdicas. Por sr tals, los dlitos tinn mu ltipls
conscuncias jurdicas, pro la u nica conscuncia pnal
s la pna.
La corcio n pnal s distingu dl rsto d la corcio n
jurdica porqu, como dijimos, procura la prvncio n
spcial o la rparacio n xtraordinaria.

La pena, su objeto.
La ly pnal n sntido stricto s la qu asocia a una
conducta una pna; la ly pnal n sntido amplio s la qu
abarca todos los prcptos jurdicos qu prcisan las
condicions y lmits dl funcionaminto d sa rlacio n.
La pna db provr a la sguridad jurdica, pus su
objtivo db sr la prvncio n d futuras conductas
dlictivas.

Prevencin general y prevencin especial.


La prvncio n gnral s funda n mcanismos
inconscints: l hombr rsptuoso dl drcho sint
qu ha rprimido tndncias qu otro no rdimio , qu s
ha privado d lo qu otro no s privo, y xprimnta
inconscintmnt como inu til l sacrificio d una
privacio n qu l otro no hizo.
Para rfrnar st contnido vindicativo s sostin
qu la pna justa s la rtributiva y por tal, dntro d
sta lna db concluirs n l Talio n: la pna db
importar la misma cantidad d mal qu l dlito (ojo por
ojo y dint por dint).
La prvncio n spcial apunta al sujto qu ha
comtido l dlito, rduca ndolo o rsocializa ndolo.

Resocializacin.
El criminalizado s una prsona con plna capacidad
jurdica, a la cual no s l pud mirar dsd arriba, sino n
un plano d igualdad frnt a la dignidad d la prsona.

Derecho penal de culpabilidad y de peligrosidad.


Una tora d la pna s simpr una tora dl
drcho pnal.
Los partidarios d la sguridad jurdica y d la tora
rtributiva d la pna dicn dfndr un drcho pnal d
culpabilidad, n tanto qu los partidarios d la dfnsa
social y d la tora rducadora o rsocializadora d la
pna dicn dfndr un drcho pnal d pligrosidad.
La rprochabilidad qu d una conducta s l hac a su
autor s, prcisamnt, la culpabilidad. El rproch d
culpabilidad s funda, pus, n qu al autor pudo xigrsl
otra conducta conform al drcho. Para los partidarios d
la tora rtributiva d la pna, la pna tin la mdida d
la culpabilidad. Esta concpcio n dl drcho pnal (qu
sostin qu la pna s una rtribucio n por la
rprochabilidad) s l llamado drcho pnal d
culpabilidad.
En sntsis: l drcho pnal d culpabilidad s l qu
concib al hombr como prsona.
Por otro lado, cuando s prtnd qu l hombr s un
sr qu solo s muv por causas, s dcir, dtrminado,
qu no goza d posibilidad d lccio n, qu la lccio n s
una ilusio n pro qu, n ralidad simpr actuamos
movidos por causas sin qu nustra conducta s distinga
d los rstants hchos d la naturalza, no habra lugar
para la culpabilidad n sa concpcio n. Dntro d st
pnsaminto la culpabilidad sra una ntlquia, l rfljo
d una ilusio n. Por nd, no podra tomars n cunta para
nada n la cuantificacio n d la pna. Lo u nico qu contara
sra l grado d dtrminacio n qu tnga l hombr para l
dlito, s dcir, la pligrosidad. Est sra , pus, l drcho
pnal d pligrosidad, para l cual la pnal tndra como
objto (y tambi n como u nico lmit) la pligrosidad.

Derecho penal de Derecho penal de


culpabilidad peligrosidad
El hombr sta
El hombr pud lgir.
dtrminado.

Si pud lgir s l Si sta dtrminado s


pud rprochar pud constatar n qu
(culpabilidad). mdida lo sta
(pligrosidad).

La pna rsocializa
La pna rtribuy la
nutralizando a
culpabilidad.
pligrosidad.

El lmit d la pna s
El lmit d la pna s la
la cuanta d la
cuanta d la pligrosidad.
culpabilidad.

Derecho penal de autor y de acto.


El drcho pnal qu part d una concpcio n
antropologa qu considra al hombr incapaz d
autodtrminacio n (si autonoma moral, s dcir, sin
capacidad para lgir ntr l bin y l mal), no pud
mnos qu sr un drcho pnal d autor: l acto s l
sntoma d una prsonalidad pligrosa, qu s mnstr
corrgir dl mismo modo qu s compon una maquina
qu funciona mal. Por nd: todo l drcho pnal d
pligrosidad s drcho pnal d autor, n tanto qu l
drcho pnal d culpabilidad pud sr d autor o d acto
(qu s su opusto).

Teoras de la pena.
Cada tora dl drcho pnal tin sus propias racs
filoso ficas y polticas.
Las toras d la pna suln clasificars n absolutas,
rlativas y mixtas.
Toras absolutas: Las qu sostinn qu la pna s
halla n s misma, sin qu puda considrars un mdio
para fins ultriors. Tals son las sostnidas por Kant y
Hgl. En la actualidad tals toras no tinn adptos.
Toras rlativas: La pna s concib como un mdio
para la obtncio n d ultriors objtivos. Estas toras son
las qu s subdividn n toras rlativas d prvncio n
gnral y d la prvncio n spcial.
Toras mixtas: Casi simpr partn d las trcias
absolutas y tratan d cubrir sus fallas acudindo a toras
rlativas. Son las ma s usualmnt difundidas n la
actualidad qu, por un lado, pinsan qu la rtribucio n s
impracticabl n todas sus conscuncias y, por otro, no s
animan a adhrirs a la prvncio n spcial. Una d sus
manifstacions s l lma sguido por la jurisprudncia
almana: prvncio n gnral mdiant la rtribucio n
justa.

Sistemas unitarios y pluralistas.


Sistmas unitarios d sancions: Esta posicio n s
sostnida por quins prtndn colocars n la lna d lo
qu llaman l drcho pnal d culpabilidad n sntido
puro, y tambi n por sus contrarios, s dcir, por los autors
dl drcho pna d pligrosidad.
Para los primros la u nica conscuncia d la pna s
rtributiva; para los sgundos solo s la mdida
nutralizadora d la pligrosidad.
Sistmas pluralistas d las sancions pnals: Sostin
la aplicacio n d pnas y tambi n d mdidas.
Estas prtndidas posicions intrmdias son l
rsultado d una grav incohrncia. S trata d un
dsdoblaminto squizofr nico dl drcho pnal, n l
qu una trata al hombr como una prsona a la qu hay
qu castiga y la otra como una cosa pligrosa a la qu hay
qu nutralizar. Una d llas consist n agrgar a las
pnas rtributivas las mdidas prvntivas. Prtnd
djar a salvo con la pna l concpto dl hombr como
prsona, para darl d inmdiato con la mdida l
trataminto d nt pligroso.
Est s l llamado sistma d la dobl va. La otra
forma d combinar pnas y mdidas consist n qu
pudan rmplazars, pasando la mdida n cirtos
casos a ocupar l lugar d la pna, s dcir, qu la mdida
pud vicariar (rmplazar) a la pna.
D sta forma, l hombr a vcs s tratado como
prsona y a vcs como nt pligroso. Est s l llamado
sistma vicariant.

Sist Unit
mas arios
d (una El
Solo las pnas
sancion sola drcho pnal
rtributivas (a los
s clas d d
inimputabls ls aplica
pnals sancion culpabilidad
mdidas qu no tinn
s) qu aplica
naturalza pnal)
sostnid
os por

Plur El
alistas drcho pnal Solo mdidas
(dos d prvntivas (a
class pligrosidad imputabls
d qu aplica inimputabls)
sancion
s) Una Pnas y Ambo
sostnid concpcio n mdidas s aplican
os por incohrntm conjuntamn solo
nt t (sistmas mdidas a
dsdoblada d la dobl los
dl drcho va) inimputab
ls
Pnas y
mdidas
pnal qu
altrnativam
aplica
nt (sistma
vicariant)

Las medidas.
Las mdidas s distingun n mdidas qu s aplican
ants d comtido l dlito para prvnirlo (mdidas pr-
dlictuals), mdidas qu s aplican dspu s d comtido
l dlito para rsocializar al autor (mdidas post-
dlictuals) y mdidas qu s dstinan a incapacs (mdias
para inimputabls).
Mdidas pr-dlictuals: Corrspondn a lo qu s
sul llamar stado pligroso sin dlito. Estas mdidas s
aplican a cirtos stados o conductas qu s considran
rvladors d pligrosidad aun cuando no s haya
comtido ningu n dlito: vagancia, mndicidad,
prostitucio n, drogadiccio n, jugo, tc.
Mdidas post-dlictuals: S aplican n razo n d un
dlito, junto o n lugar d la pna, como las qu s dstinan
a rincidnts habituals, incorrgibls, tc.
Mdidas dstinadas a inimputabls: S aplican a
sujtos a los qu s considra sin capacidad psquica
suficint como para sr acrdors d una pna, pud
afirmars qu no tinn cara ctr matrialmnt pnal,
sino solo formalmnt pnal por star prvistas n la ly
pnal.
Su fundamnto no s la pligrosidad n sntido
jurdico pnal, sino la pligrosidad ntndida n sntido
corrint d la palabra, qu incluy l pligro d auto-
lsio n, qu no pud sr dlito.

DERECHO PENAL I RESUMEN ZAFFARONI - 2. La Ley


Penal

Funts d produccio n D las qu mrg la


d la lgislacio n pnal lgislacio n pnal (congrso
nacional, lgislaturas
provincials).
Son la lgislacio n misma
Funts d cognicio n
(lys nacionals, provincials,
d la lgislacio n pnal
tc.).
Son las qu mpla st
Funts d sabr para laborar sus
conociminto dl sabr concptos (lgislacio n, datos
jurdico-pnal histo ricos, jurisprudncia,
informacio n fa ctica, tc.).
Funts d D las qu surg l stado
informacio n dl sabr pasado o prsnt n st sabr
jurdico-pnal (tratados, monografas, tc.).

Fuentes de produccin y de cognicin del derecho penal.


Las funts d produccio n y d conociminto d la
lgislacio n pnal argntina, s hallan limitadas por l Art. 18
CN, n la part n qu dic: ningu n habitant d la nacio n
pud sr pnado sin juicio prvio fundado n ly antrior al
hcho dl procso. Esta disposicio n consagra l llamado
principio d lgalidad pnal, qu haba sido stablcido n la
Constitucio n d Estados Unidos y n la Dclaracio n Francsa
d 1789.
El principio d lgalidad implica la prohibicio n d la ly
x post facto, s dcir, qu una ly postrior pn una
conducta antrior.
No s pud inculpar racionalmnt al qu no tnia
mdio d sabr qu su conducta staba prohibida, porqu d
hcho no lo staba.
El principio d lgalidad s complmnta con l llamado
principio d rsrva, qu stablc l Art. 19 CN: ningu n
habitant d la nacio n sra obligado a hacr lo qu no manda
la ly, ni privado d lo qu lla no prohb.
El principio d lgalidad pnal, a los fctos qu aqu no
s ocupan, constituy la xprsio n d qu la u nica funt d
la lgislacio n pnal argntina s la ly.
La u nica funt d produccio n dl drcho pnal
argntino son los o rganos lgislativos dl stado.
La ly s, pus, por imprio d los artculos 18 y 19 CN,
la u nica funt d conociminto d la lgislacio n pnal.
Ahora bin: por ly pud ntndrs un concpto stricto o
formal (ly n st sntido s la qu mana d u parlamnto,
sa l congrso d la nacio n o las lgislaturas provincials), o
bin, un concpto amplio o matrial (n st sntido, la ly
s toda disposicio n normativa d cara ctr gnral, sa qu
man d un parlamnto ly n sntido stricto-, o dl
podr jcutivo dcrtos- o d las municipalidads
ordnanzas municipals-. Entndmos qu db
intrprtars n l sntido matrial.

En el sistema jurdico positivo argentino nos


encontramos con las siguientes fuentes del
conocimiento del derecho penal:
Las lys n sntido formal, qu manan dl
congrso d la nacio n: l co digo pnal d la nacio n, las lys
pnals spcials. El co digo d justicia militar.
Las lys n sntido formal qu manan d las
lgislaturas provincials: las lys qu tipifican los dlitos d
imprnta y las lys qu s ocupan d matrias pnals
rsrvadas a las provincias.
Las ordnanzas municipals.
Los bandos militars.
Como sntsis, pus, podmos dcir qu la lgislacio n
pnal argntina rconoc como funts:

De conocimiento De produccin
Las lys dl congrso
El congrso nacional.
nacional
Las lys d las Las lgislaturas
lgislaturas provincials provincials.
Las ordnanzas
Las municipalidads.
municipals
Los bandos militars n
Los comandants
timpos d gurra y zonas d
militars.
opracions

Los principios constitucionales de legalidad y reserva.


El drcho pnal s una rama dl drcho pu blico
privado. En l drcho pu blico l Estado tin importancia;
n l privado s rgulan las rlacions ntr los particulars
y l Estado s un mdiador, n cambio, n l drcho pnal,
drcho pu blico, l Estado forma part activa a trav s dl
juz imponindo sancions. Como tal db comparars con
l drcho madr (l drcho constitucional), qu s l qu
organiza los podrs dl stado y la rlacio n dl stado con
los particulars.
Los principios d lgalidad y d rsrva s dbn a qu
l drcho pnal s una rama dl drcho pu blico y sus
normas dbn ncuadrars a los principios d la
Constitucio n.
Estos dos principios los ubicamos n los Art. 18 y 19 CN
uno d los cuals prohb qu haya pnados sin juicio prvio,
sto s db a la irrtroactividad d la ly.
Principio d rsrva: Art. 19 CN la sgunda part s
quiza s ma s important qu la rsrva. Nadi pud star
obligado a hacr lo qu la ly no mand... s un principio
qu va a gobrnar todo l drcho, y tin rlacio n con l
tma d qu n l drcho pnal no hay lagunas, ya qu lo
qu no sta prohibido sta prmitido y sto s mparnta
con la proscripcio n d la analoga. La analoga sta
proscripta porqu l Art. 19 la prohb.
Principio d lgalidad: stablc la irrtroactividad,
tin una xcpcio n n l Art. 2 CP.:si la ly vignt al
timpo d comtrs l dlito fur distinta d la qu xista
al pronunciars l fallo o n l timpo intrmdio, s aplicara
simpr la ma s bnigna.
Si durant la condna s dictar una ly ma s bnigna, la
pna s limitara a la stablcida por sa ly.
En todos los casos dl prsnt Art., los fctos d la
nuva ly s oprara n d nuvo drcho. Esto tin rlacio n
con l a mbito d validz d la ly pnal.

Principio de interpretacin restrictiva o el principio in


dubio pro reo.
Entndmos qu l principio in dubio pro ro tin
vigncia pnal, so lo qu a condicio n d qu s l apliqu
corrctamnt.
Rchazamos la intrprtacio n xtnsiva, si por lla
s ntind la inclusio n d hipo tsis punitivas qu no son
tolradas por l lmit ma ximo d la rsistncia sma ntica d
la ltra d la ly, porqu so sra analoga.
No acptamos ninguna rgla apodctica dntro d
los lmits sma nticas dl txto. Cuando s dic dond la ly
no distingu no s db distinguir, llo s corrcto, pro a
condicio n d qu s agrgu salvo qu haya imprativos
racionals qu nos obligun a distinguir y, claro sta ,
simpr qu la distincio n no aumnt la punibilidad
sali ndos d los lmits dl txto.
Hay supustos n qu l ana lisis d la ltra d la ly
da lugar a dos posibls intrprtacions: una ma s amplia d
punibilidad y otra ma s rstringida. En stos casos s n los
qu ntra a jugar l in dubio pro ro: simpr tndrmos qu
inclinarnos a ntndrlas n sntido rstrictivo y conform a
st sntido nsayar nustras construccions.
Entndmos qu l principio in dubio pro ro nos sn ala
la actitud qu ncsariamnt dbmos adoptar para
ntndr una xprsio n lgal qu tin sntido dobl o
mu ltipl, pro pud dsplazars ant la contradiccio n d la
ly as ntndida con l rsto dl sistma.

Principio de intrascendencia o de personalidad de la


pena.
Nunca pud intrprtars una ly pnal n l sntido
d qu la pna trascind d la prsona qu s autora o
particip dl dlito.
No sucdio lo mismo n otros timpos, n qu la infamia
dl ro pasaba a sus parints, lo qu ra comu n n los
dlitos contra l sobrano. Nustra constitucio n, al dfinir la
traicio n contra la nacio n, stablc qu la pna no pasara d
la prsona dl dlincunt, ni la infamia dl ro s
transmitira a sus parints d cualquir grado.

Principio de humanidad.
S dduc d la proscripcio n d la pna d azots y d
toda forma d tormnto, s dcir, d las pnas cruls.
La rpublica pud tnr hombrs somtidos a pna,
pagando sus culpas, pro no pud tnr ciudadanos d
sgunda, sujtos considrados afctados por una capitis
diminutio por vida.

Concepto de dogmtica jurdica.


En la antigu dad, los llamados co digos ran
rcopilacions d lys, n tanto qu a partir d fins dl
siglo XVIII, un co digo s una ly qu trata d runir todas las
disposicions corrspondints a una matria jurdica,
ordna ndolas n forma sistma tica.
Exprsado n la forma ma s sint tica, l m todo
dogma tico consist n una analizas d la ltra dl txto, n
su dscomposicio n analtica n lmntos (unidads o
dogmas), n la rconstruccio n n forma cohrnt d sos
lmntos, lo qu arroja por rsultado una construccio n o
tora. La dnominacio n d dogma tica, con qu la bautizara
Ihring, tin un sntido mtafo rico, porqu l int rprt no
pud altrar sos lmntos, dbindo rsptarlos como
dogmas, tal como l son rvlados por l lgislador, lo qu
s un principio ba sico qu db rgir la tara d la cincia
jurdica: l int rprt no pud altrar l contnido d la ly.

El mtodo dogmtico.
No prtndmos partir d la afirmacio n d la cincia
dl drcho pnal n tal o cual sntido, aunqu crmos qu
db rconocrs qu l sabr pnal s suscptibl d
procdr por un m todo similar al d las cincias no
discutidas como tals. Una cincia s traduc simpr n un
conjunto d proposicions qu rcibn l calificativo d
vrdadras (s dcir qu tambi n pudiron sr falsas). La
vrdad o falsdad d una proposicio n s stablc por la
vrificacio n.
La cincia dl drcho no s ocupa d stablcr juicios
subjtivos d valor, sino d dtrminar l alcanc d los
juicios d valor formulados lgislativamnt, por lo qu s
prcisamnt una cincia.
El intrprtar la ly d sta forma, la cincia jurdica
busca dtrminar l alcanc d lo prohibido y dsvalorado
n forma lo gica (no contradictoria), brindando al juz un
sistma d proposicions qu, aplicado por st, hac
prvisibls sus rsolucions y, por consiguint, rduc l
margn d arbitraridad, proporcionando sguridad
jurdica.

El modus operandi como mtodo dogmtico.


El jurista, como cualquir cintfico, db laborar un
sistma no contradictorio d proposicions cuyo valor d
vrdad db sr vrdadro y qu xpliqun los hchos d su
horizont d proyccio n cintfico.
Vmos, n forma grafica y casi simplista, como opra l
m todo dogma tico. En la ly ncontramos una sri d
disposicions qu rign simulta namnt: 1) El Art. 41 dl
CP dispon qu para graduar la pna s tomara n cunta
spcialmnt la misria o la dificultad d ganars l
sustnto propio ncsario y l d los suyos. 2) El Art. 34 CP
dclara no punibl al qu causar un mal por vitar oro
mayor inminnt a qu ha sido xtran o. 3) El Art. 162 CP
dic: sra rprimido con prisio n d un ms a trs an os, a
qu s apodrar ilgtimamnt d una cosa mubl, total o
parcialmnt ajna.
Procdmos a su ana lisis y sparacio n: hurtar sta
prohibido; la misria funciona como atnuant; l stado d
ncsidad opra como ximnt.
La construccio n dogma tica db sr conform a la lo gica
(no contradictoria, lo qu no sucdra si dij smos, por
jmplo, la misria s ximnt, la misria s atnuant. Tal
construccio n no s sostin por falta d structura intrna.
La construccio n no db sr contraria al txto d la ly,
como si dij ramos: la misria simpr xim la pna. Esta
proposicio n ca porqu no rsist a vrificacio n,
Por u ltimo, s convnint qu la construccio n sa
sim trica, natural, no artificiosa, no amanrada.

Dogmtica ideolgica.
No cab duda d qu toda ly rspond n cirta mdida
a una idologa.
La dogmatiza no s concilia con las idologas qu
conducn a la sguridad n la aplicacio n dl drcho.
La dogma tica s una condicio n ncsaria d la sguridad
jurdica, pro sra trriblmnt ingnuo crr qu s
suficint.

El mtodo comparativo.
Si bin l mplo dl m todo comparativo n la cincia
jurdica s pird n la antigu dad, su uso s ha gnralizado
n l u ltimo siglo, dando lugar n nustro campo al llamado
drcho pnal comparado.
El drcho pnal no s una rama jurdica, ni tampoco, n
sntido stricto, s un m todo.
En la laboracio n d la ly nos mustra l grado d
tcnificacio n d los txtos y la forma d ncarar
lgislativamnt los problmas, tal como hasta l prsnt
d ha dado n todas las lgislacions dl mundo. En la
actualidad cintfica (n la dogma tica), nos nriquc l
trabajo constructivo, prmiti ndonos comparar las
laboracions qu tinn por bas nustra ly con las qu
rconocn distinta bas lgal.

La ley penal en el tiempo, principio general excepcin.


La ly pnal db ntndrs como aplicabl a hchos
qu tngan lugar solo dspu s d su pusta n vigncia.
La garanta d lgalidad (Art. 18 CN) tin l claro
sntido d impdir qu alguin sa pnado por un hcho
qu, al timpo d comisio n, no ra dlito, o d impdir qu a
quin comt un dlito s l apliqu una pna ma s gravosa
qu la lgalmnt prvista al timpo d la comisio n.
La ly pnal rconoc una important xcpcio n,
consistnt n la admisio n dl fcto rtroactivo d la ly
pnal ma s bnigna.
Si con postrioridad a la comisio n dl dlito la ly
dispon la imposicio n d una pna ma s lv, l dlincunt
s bnficiara d llo.
Si la ly vignt al timpo d comtrs l dlito fur
distinta d la qu xista al pronunciars l fallo o n l
timpo intrmdio, s aplicara simpr la ma s bnigna.
Si durant la condna s dictar una ly ma s bnigna, la
pna s limitara a la stablcida por dicha ly.
La ly pnal ma s bnigna no s solo la qu ds incrimina
o la qu stablc una pna mnor. Pud tratars d la
cracio n d una nuva causa d justificacio n, d una nuva
causa d inculpabilidad, d una causa qu impida la
opratividad d la pnalidad, tc. Por otra part, la mayor
bnignidad pud provnir tambi n d otras circunstancias,
como pud sr un mnor timpo d prscripcio n, una
distinta clas d pna, una nuva modalidad jcutiva d la
pna, l cumpliminto parcial d la misma, las prvisions
sobr condna condicional, librta condicional, tc.
Hay un solo supusto n qu pudn tomars prcptos
n forma sparada dl rsto dl contxto lgal, lo qu
constituy una xcpcio n prvista n l Art. 3 CP:n l
computo d la prisio n prvntiva s obsrvara
sparadamnt la ly ma s favorabl al procsado.
El principio xig qu s apliqu la ly ma s bnigna
ntr todas las qu han tnido vigncia dsd l momnto d
comisio n dl dlito hasta l momnto n qu s agotan los
fctos d la condna, s dcir, abarcando las llamadas lys
intrmdias.
Si l drcho pnal lgisla solo situacions
xcpcionals, n qu l stado db intrvnir para la
rducacio n social dl autor, la sucsio n d lys qu altran
la incidncia dl stado n l crculo d bins jurdicos dl
autor dnota una modificacio n n la dsvaloracio n d su
conducta.
Trata ndos d una custio n d ordn pu blico, los fctos
rtroactivos d la ly pnal ma s bnigna s opran d plno
drcho, s dcir, sin qu sa ncsario l pdido d part.

El tiempo de comisin del delito.


Los lmits tmporals ma ximos qu s toman n cunta
n l Art. 2 CP para dtrminar cua l s la ly ma s bnigna y,
n conscuncia, aplicarla, son l d la comisio n dl hcho y
l d la xtincio n d la condna.
Por duracio n d la condna ntndmos qu db
abarcars cualquir timpo n qu prsista algu n fcto
jurdico d la sntncia condnatoria qu abarca, por
jmplo, l rgistro d la misma n l corrspondint
organismo statal o l co mputo d sus fctos para obtnr
cualquir bnficio (condna condicional, librtad
condicional, tc.).
La doctrina argntina parc inclinars por ntndr
qu l momnto d la comisio n s l dl cominzo d la
actividad voluntaria. Por nustra part crmos qu s aqul
n qu la actividad voluntaria csa.
Si l argumnto ants dado no fus suficint, dbmos
pnsar qu la intrprtacio n contraria viola tambi n l
principio d igualdad ant la ly (Art. 16 CN): si dos
individuos comtn l mismo hcho n l mismo timpo y n
l mismo lugar, s contrario a st principio tratar ma s
bnignamnt a uno porqu comnzo a comtrlo ants qu
l otro.

Leyes de amnista.
No s una ly ds incriminatoria comu n, sino ano mala,
pusto qu s trata d una ds incriminacio n tmporaria.
Las amnistas dbn sr gnrals, lo qu significa qu
dbn tnr cara ctr imprsonal, no pudindo dstinars a
prsonas individualizadas.
Trata ndos d una ly ds incriminatoria, pudn
dictars ants o durant l procso, o bin, dspu s d la
condna.
D su naturalza d ly ds incriminatoria s dducn
sus fctos:
Extingu la accio n pnal.
Cuando mdia condna, la amnista hara csar la
condna y todos sus fctos, con xcpcio n d las
indmnizacions dbidas a particulars.
La indmnizacio n a los particulars, quda n pi,
porqu la ds incriminacio n para nada afcta la
rsponsabilidad civil.
La amnista no pud sr rchazada por l
bnficiario.
La condna por dlito amnistiado no pud tomars
n cunta a los fins d la rincidncia.
La condna por dlito amnistiado no impid la
concsio n d la condnacio n condicional.
La amnista dl dlito comtido por l autor limina
tambi n la tipicidad d la conducta d los co mplics
instigadors.
La part d pna cumplida hasta la ds
incriminacio n lo ha sido conform a drcho, d modo qu
no pud pdirs la rstitucio n d la multa pagada.
El autor pud bnficiars d la amnista simpr
qu prsista algu n fcto d la condna, incluso pudn
hacrlo sus hrdros, a condicio n d acrditar lgtimo
intr s n llo.

Indemnidades e inmunidades.
La ly argntina n matria pnal s aplicabl por igual a
todos los habitants d la nacio n.
S trata d condicions xtraordinarias para l
procsaminto, d un antjuicio, cuyo studio corrspond
al drcho procsal. Al somtiminto a st juicio prvio al
pnal configura lo qu s dnomina inmunidad. No db
confundirs la inmunidad con la indmnidad, qu s da
cunta cirtos actos d una prsona qudan ximidos d
rsponsabilidad pnal.
Las inmunidads

La ley penal en el espacio.


Ly pnal n l spacio. Sistma. Cua l s l m todo
utilizado n nustro Co digo?
A mbito spacial d la ly pnal: El tma s sabr n qu
spacio d trritorio s aplica nustra ly pnal, o la ly
pnal d un stado dtrminado.
Existn 4 sistmas d atribucio n d stas fo rmulas:
Principio de territorialidad: s nuncia dicindo qu la
ly dl stado s aplica a todos los dlitos comtidos dntro
dl trritorio.
Principio real o de defensa: s nuncia dicindo qu no
solo s aplica a los dlitos comtidos n l trritorio, sino
tambi n a aqullos qu comtidos n l xtranjro
produzcan un fcto n l trritorio.
Principio de nacionalidad: stablc qu la ly pnal
aplicabl a la prsona qu comtio l dlito s l d la
nacionalidad. Los pass qu adoptan st sistma juzgan no
solo los dlitos comtidos n l trritorio dl stado, sino
aqullos comtidos fura por nacionals.
Principio universal: sostin qu s aplica la ly dl
stado qu aprso al dlincunt, sa cual fur l lugar d
comisio n.

Sistemas.
Sistma. M todo: El co digo adopta los dos primros
sistmas, l principio d trritorialidad y l ral o d dfnsa.
Art. 1 CP.: st co digo s aplicara :
Por dlitos comtidos o cuyos fctos dban producirs
n l trritorio d la Nacio n Argntina, o n los lugars
somtidos a su jurisdiccio n.
Por dlitos comtidos n l xtranjro por agnts o
mplados d autoridads argntinas n l dsmpn o d su
cargo.

DERECHO PENAL I RESUMEN ZAFFARONI - 3. Evolucin


Histrica
Los orgenes del derecho penal.
Zaffaroni dic qu no podmos hablar d una historia
linal dl drcho pnal.
Con l fruto d los prmannts movimintos socials,
los distintos filo sofos, tc., s va hacindo una concpcio n
qu rspt la dignidad dl hombr. No s ha llgado au n al
complto dsarrollo d la historia dl drcho pnal.
El drcho pnal s una construccio n social; va
cambiando con los pnsamintos y las idologas.
Est dsarrollo va plantando una construccio n dl
drcho pnal.
En l drcho pnal (qu lo podmos dfinir como
control social punitivo), ncontramos:
La prohibicin Tab: s daba n las socidads poco
dsarrolladas y organizadas. En tribus o clans, por
jmplo.
Tabu s una palabra d orign polinsio, qu significa
lo prohibido.
Era la ida d lo prohibido (tabu ): s todo lo qu
ntran a un pligro ma gico indfctibl. No xistn n
sas culturas los concptos d sagrado y d impuro o
corrompido. Todo lo qu impliqu l pligro ma gico d la
conscuncia ngativa sobr la prsona o la comunidad s
una sola cosa, s tabu .
Su finalidad ra aislar a los mimbros d la comunidad
d prsonas, cosas o conductas para qu l pligro
spiritual no ls alcanc y/o no s xtinda a los dma s.
En otras palabras, l rspto al tabu s la forma d
vitar qu las furzas spirituals infrinjan dan os a los
mimbros d la comunidad. Como jmplo d tabu
podmos mncionar la prohibicio n d consumir carn d
crdo stablcidas n la Biblia y n l Cora n.
Son las furzas spirituals las qu van a actuar
invitablmnt.
Cuando s violaba un tabu s produca lugo un
rsultado disvalioso. Por jmplo: n una tribu, s supona
qu la mujr haba comtido adultrio si l hombr volva
d cazar sin una prsa o haba sido atacado por una fira.
Si sto pasaba, implicaba qu la mujr haba comtido
adultrio.
La rlacio n ntr l tabu transgrdido y l mal qu s
produca sta ntimamnt rlacionada por un vnculo
infalibl:
-Si s viola l tabu A, ocurr l mal B.
-Si ocurrio l mal B, s qu s violo l tabu A.
La finalidad dl castigo ra purificar a trasgrsor y
vitar qu l mal s xtinda o bin vitar l mal qu van a
producir las furzas divinas.
S s rsponsabl por l mro fcto dan oso y no
importa qu l sujto haya qubrantado las prohibicions
conscint o inconscintmnt, l tabu violado xig la
xpiacio n. Y como db purificars l ambint dl
malficio tambi n los objtos inanimados y las bstias
dbn rspondr dl mal qu produjron.
Esto s un antcdnt dl drcho pnal, pro no s
drcho n s.

Venganza de sangre y la privacin o expulsin de


la paz: s da n una tapa n qu la civilizacio n conviv n
distintos clans o tribus. Es una spci d rsponsabilidad
colctiva, no s l hombr l qu rspond por l hcho,
sino su grupo, clan o tribu. Por jmplo, si un intgrant d
una tribu ataca a uno d otra tribu, cualquir intgrant d
la tribu ofndida pud atacar a cualquir individuo d la
tribu ofnsora.
Si l ofnsor ra d la misma tribu, a st s lo priva d
la protccio n dl clan, al xpulsarlo pird todos sus bins
y nadi ya lo pud dfndr, cualquira pud apropiars
d sus prtnncias y darl murt o sclavizarl. D sta
forma qudaba a mrcd d cualquir ataqu o pligro d
murt. Esto s llama xpulsio n d la paz.
S da tambi n cuando l clan dl sujto ofnsor d otra
tribu quir vitar qu s dsat la vnganza d sangr.

Composicin: quin prturbaba la paz, poda


comprar la paz. Compnsaba a la tribu ofndida o
compraba l drcho d sr radmitido n l grupo al qu
prtnca.
El ofndido poda o no acptar la compnsacio n. Si no
la acptaba drivaba n la vnganza d sangr.
Con l timpo la acptacio n d la composicio n s hac
obligatoria; d sta manra s vita la vnganza d sangr.

El Talin: surg n un Estado ma s furt y


organizado. Es un lmit a la vnganza. Es l Estado l qu
impon un lmit (por lo tanto db sr un Estado furt).
S da un lmit fijo: s l produc al ofnsor l mismo
dan o qu l causo a la vctima.
Esto no significa la prsonalidad d la pna, ya qu
sta pud sr aplicada sobr un sujto distinto. Por
jmplo: si un hombr l causaba l aborto a una mujr, s
l dba causar la murt al hijo dl ofnsor.
Eran Estados tocra ticos y las normas tnan
fundamnto tocra tico.

La pena pblica: la pna pu blica s v n l co digo d


Hamurabi, lugo con los romanos, lo cual sra tratado ma s
adlant.

El aporte de los derechos penales romano,


cannico y germano.
Escuela romana: n la Roma d los primros
timpos, l drcho tuvo orign sagrado. Con la Rpu blica
l drcho s mpiza a dsprndr d su vinculacio n con
lo rligioso.
A partir d la ly d las XII tablas s distingun los
dlitos pu blicos d los dlitos privados. Los primros ran
prsguidos por los rprsntants dl Estado n intr s
d st, n tanto qu los sgundos ran prsguidos por los
particulars n su propio intr s. Es d dstacar qu la ly
d las XII tablas no stablca distincions d class
socials ant l drcho.
Con l corrr dl timpo los dlitos privados pasan a
sr prsguidos por l Estado y somtidos a pna pu blica.
Durant la poca d la Rpu blica, l publo romano ra
lgislador y juz, y furon qudando como dlitos privados
so lo los ma s lvs. El drcho pnal romano s fundaba n
l intr s dl Estado. As l drcho pnal s afirmaba n
su cara ctr pu blico.
El cara ctr pu blico s v claramnt y al xtrmo
durant la poca dl Imprio, qu fu corrompindo las
institucions rpublicanas. Los tribunals actuaban por
dlgacio n dl mprador; l procdiminto xtraordinario
s convirtio n jurisdiccio n ordinaria n razo n d qu l
a mbito d los crmns contra la majstad dl imprio s
fu ampliando cada vz ma s. Con l dsarrollo dl prodo
imprial no s tratara ya d tutlar pu blicamnt intrss
particulars, sino d qu todos sra n intrss pu blicos. La
pna n sta tapa rcrudc su svridad.
Derecho penal germnico: los publos grmanos
considraban al Drcho como l ordn d la paz. El dlito
ntoncs ra la privacio n d la paz.
Si la ofnsa ra pu blica cualquira poda dar murt al
ofnsor. Si s trataba d un dlito privado ra l grupo,
familia o gns dl ofndido la qu tna l drcho y l
dbr d vngar la murt dando murt al ofnsor o a
mimbros d su grupo. Esto s la vnganza d sangr.
Asimismo los publos grmanos conociron la
xpulsio n d la paz y la composicio n qu poco a poco fu
haci ndos obligatoria y dsplazo al mnos n una gran
cantidad d casos a la vnganza d sangr.
Eran comuns n las comunidads grmanas las
ordalas y los dulos judicials.

El derecho cannico: durant l Mdiovo s


produc la disgrgacio n dl imprio, y las normas jurdicas
n Europa continntal pirdn la homognidad qu tnan
bajo l imprio romano.
La invasio n ba rbara trajo a los publos civilizados d
ntoncs, costumbrs jurdico- pnals qu chocaron
contra los principios dl drcho dl Imprio Romano.
Conform s va fortalcindo l podr d los distintos
sn ors, va conforma ndos nuvamnt un drcho ma s
organizado, fruto d la confluncia dl antiguo drcho
romano y d las costumbrs ba rbaras.
En sta coyuntura va cobrando furza l drcho
cano nico, provnint d la rligio n cato lica qu s
impona n Europa por sr la rligio n qu s haba
xtndido junto con l Imprio Romano y por sr la Iglsia
Cato lica un podr cuyas bass ran, adma s d la cohsio n
idolo gica a trav s d la f, las grands xtnsions d
tirras qu ls prtncan, su riquza, y l alto grado d
control cultural qu ls brindaba la situacio n d sr los
dun os d las ltras.
El drcho cano nico qu comnzo sindo un simpl
ordnaminto disciplinario va crcindo, su jurisdiccio n s
xtind por razo n d las prsonas y por razo n d la
matria. Llgo st ordnaminto a sr un complto y
compljo sistma d drcho positivo.
El drcho cano nico abrva d varias funts, y trata
d sinttizar l concpto pu blico d pna d los romanos y
l privado d los grmanos.
El dlito y l pcado ran la sclavitud y la pna la
libracio n; s fruto d sa concpcio n l critrio tutlar d
st drcho qu va a dsmbocar n l procdiminto
inquisitorial.
S pud dstacar qu l drcho cano nico
institucionalizo l drcho d asilo, s opuso a las ordalas
y afirmo l lmnto subjtivo dl dlito.
Existan trs class d dlitos, los qu ofndan al
drcho divino dlicta clsia stica, los qu lsionaban tan
so lo l ordn humano dlicta mr scularia y los qu
violaban ambas sfras, dlicta mixta. Los primros ran
comptncia xclusiva d la iglsia, los sgundos s
pnaban por l podr laico y por la Iglsia, n l foro
concincia, los trcros podan sr castigados tanto por l
podr laico como por la Iglsia.
Es muy dbatido si s distingua l dlito dl pcado,
pro la mayora d los autors coincidn n qu aunqu
haya xistido una distincio n to rica, n la pra ctica la misma
s dsvanca. Basta con mncionar algunos d los actos
qu s considraban dlitos: la blasfmia, la hchicra, l
comr carn n cuarsma, l suministro, tnncia y lctura
d libros prohibidos, la inobsrvancia dl friado rligioso,
tc.

DERECHO PENAL I RESUMEN ZAFFARONI - 5. El Delito


Necesidad y utilidad de la teora del delito.
S llama tora dl dlito a la part d la cincia dl
drcho pnal qu s ocupa d xplicar qu s l dlito n
gnral, s dcir, cuals con las caractrsticas qu db
tnr cualquir dlito.

Esta xplicacio n atind al cumpliminto d un


comtido sncialmnt pra ctico, consistnt n la
facilitacio n d la avriguacio n d la prsncia o ausncia
dl dlito n cada caso concrto.
La tora dl dlito s una construccio n dogma tica qu
nos proporciona l camino lo gico para avriguar si hay
dlito n cada caso concrto.

Teora estratificada y teora unitaria del delito.


Para los partidarios dl concpto unitario dl dlito,
dlito s una infraccio n punibl.
Ant la inutilidad pra ctica d la tora unitaria, s han
impuso las concpcions stratificadas dl dlito, qu son
las qu s hallan gnralizadas n la doctrina pnal
contmpora na.
Cuando afirmamos qu l concpto o la xplicacio n qu
damos dl dlito s stratificado, qurmos dcir qu s
intgra con varios stratos, nivls o planos d ana lisis,
pro llo d ninguna manra significa qu lo stratificado
sa l dlito: lo stratificado s l concpto qu dl dlito
obtnmos por va dl ana lisis.
Lo qu habrmos d nunciar sra n sus caractrs
analticamnt obtnidos, formando divrsos planos,
nivls o stratos concptuals, pro l dlito s una
unidad y no una suma d componnts.

Los niveles analticos de la teora del delito.


Sabmos qu los dlitos no pudn sr otra cosa qu
conductas humanas.
Afirmando qu l dlito s la conducta d un hombr,
sabmos qu ntr una infinita cantidad d conductas
posibls, solo algunas son dlitos.
No habra dlito cuando la conducta d un hombr no
s adcu a alguno d os dispositivos lgals.
T cnicamnt llamamos tipos a stos lmntos d la
ly pnal qu sirvn para individualizar la conducta qu s
prohb con rlvancia pnal.
Cuando una conducta s adcua a alguno d los tipos
lgals, dcimos qu s trata d una conducta tpica o lo
qu s lo mismo, qu la conducta prsnta la caractrstica
d tipicidad.
D st modo, hmos obtnido ya dos caractrs dl
dlito: gn rico uno (conducta) y spcifico otro
(tipicidad), s dcir qu la conducta tpica s una spci
dl gnro conducta.
Si rparamos n l nlistado dl Art. 34 CP vmos qu
hay supustos n qu opran prmisos para ralizar
accions tpicas. Tals como los casos d stado d
ncsidad, d lgtima dfnsa y, n gnral, d supustos
d lgtimo jrcicio d drcho. T cnicamnt, dcimos n
todos stos casos, qu opra una causa d justificacio n qu
xcluy l cara ctr dlictivo d la conducta tpica.
D sto rsulta qu a vcs hay prmiso para comtr
conductas tpicas. Cuando la conducta tpica no sta
prmitida, dirmos qu, adma s d tpica, sra tambi n
contraria al ordn jurdico funcionando como unidad
armo nica, porqu d ninguno d sus prcptos surg un
prmiso para ralizarla. A sta caractrstica d
contraridad al ordn jurdico funcionando como conjunto
armo nico qu s compraba por la ausncia d prmisos) la
llamarmos antijuridicidad y dcimos qu la conduzca s,
adma s d tpica, antijurdica.
Conscuntmnt, para qu haya dlito, no sra
suficint con qu la conducta prsnt la caractrstica d
tipicidad, sino qu s rqurira qu prsnt tambi n un
sgundo cara ctr spcfico: la antijuridicidad.
En doctrina, llamamos a la conducta tpica y
antijurdica, un injusto pnal, rconocindo qu l injusto
pnal no s au n dlito sino qu, para srlo, ha mnstr
srl rprochabl al autor n razo n d qu tuvo la
posibilidad xigibl d actuar d otra manra. A sta
caractrstica d rprochabilidad dl injusto al autor s a lo
qu dnominamos culpabilidad y constituy l trcr
cara ctr spcfico dl dlito.
D sta forma squma tica habrmos construido l
concpto d dlito como conducta tpica, antijurdica y
culpabl.
Cara ctr gn rico:
conducta
Caractr
Tipicidad s dl injusto
pnal
Dlito
Caractr Antijuridic
s idad
spcficos
Culpabilid
ad

Graficacin del proceder analtico


Si d ntr los muchos dificios d una ciudad
dbmos slccionar solo aqullos qu tinn trs plantas
qu s intgran con rcibidor y garaj, habitacions para
vivinda y trraza y solarium, slccionarmos primro
aqullos dificios qu son casas y dscartarmos los
rstants (hospitals, iglsias, oficinas pu blicas, tc.). Eso
s lo qu frnt al caso concrto hacmos cuando
dscartamos aqullos hchos qu no son conducta.
En sgundo lugar, buscarmos casas qu tngan la
planta baja compusta por rcibidor y garaj. Frnt a la
conducta cuya dlictividad qurmos avriguar
comnzarmos por la comprobacio n d la tipicidad.
Rci n cuando hayamos individualizado las casas con
la planta abaja as compusta, vrmos cuals tinn
habitacions para vivinda n l primr piso. Al igual
procdrmos cuando comprobmos la prsncia d la
antijuridicidad.
Como u ltima tapa, vrmos cua ls d las casas con
planta baja y primr piso as compusto, tinn trraza con
sola rium. Equival a la indagacio n d la culpabilidad.

El criterio sistemtico que fluye de esta estructura


analtica.
Todo ana lisis db rspondr a un cirto critrio
analtico.
El concpto d dlito como conducta tpica,
antijurdica y culpabl s labora conform a un critrio
sistma tico qu corrspond a un critrio analtico qu
trata d rparar primro n la conducta y lugo n l autor:
dlito s una conducta humana individualizada mdiant
un dispositivo lgal (tipo) qu rvla su prohibicio n
(tpica), qu por no star prmitida por ningu n prcpto
jurdico (causa d justificacio n) s contraria al ordn
jurdico (antijurdica) y qu, por srl xigibl al autor qu
actuas d otra manra n sa circunstancia, ls s
rprochabl (culpabl).

DERECHO PENAL I RESUMEN ZAFFARONI - 6. La


Conducta
Acto de voluntad y acto de conocimiento.
El acto d voluntad s l qu s dirig al objto
altra ndolo. Ej.: scribir una carta, dar un rgalo, pintar un
cuadro, dmolr un dificio, construir una catdral go tica.
En todos llos s altra l objto.
Acto d conociminto s l qu s limita a provr d
datos al obsrvador, si altrar l objto n cuanto matrial
dl mundo. Ej.: l studiant va conocindo l CP, pro con
llo no altra l CP.

El derecho de la conducta humana.


Cuando l drcho dsvalora una conducta, la conoc,
raliza a su rspcto un acto d conociminto, y l
lgislador s limita a considrarla dsvalorada (mala).
Cuando l lgislador ha dcidido qu la conducta d matar
s mala no prtnd cambiar su sr ni mnos crarla, sino
solo dsvalorarla.
El dsvalor no pud altrar l objto, porqu si lo
altra scara dsvalorando algo distinto dl objto.
El drcho no prtnd otra cosa qu sr un ordn
rgulador d conducta. Para llo tin qu rsptar l sr
d la conducta. El sr d la conducta s lo qu llamamos
structura o ntica y l concpto qu s tin d st sr y
qu s adcua a l s l ontolo gico.
El drcho n gnral (y l drcho pnal n
particular) s limita a agrgar un dsvalor jurdico a cirtas
conductas, pro no cambia para nada lo o ntico d la
conducta.

No hay delito sin conducta.


El drcho prtnd rgular las conductas humanas, no
pudindo sr l dlito otra cosa qu una conducta.
El principio nullum crimn sin conducta s una
lmntal garanta jurdica. D rchazars l mismo, l
dlito podra sr cualquir cosa, abarcando la posibilidad
d pnalizar l pnsaminto, la forma d sr, las
caractrsticas prsonals, tc.
Quin quira dfndr la vigncia d un drcho pnal
qu rconozca a la dignidad humana, no pud mnos qu
rafirmar qu la bas dl dlito s la conducta, rconocida
n su structura o ntico-ontolo gica.

Tentativas de desconocer el nullum crimen sine


conducta.
Uno d los caminos por l qu actualmnt con ma s
frcuncia s niga o prtnd ngar l principio d qu no
hay dlito sin conducta, s la prtnsio n d punir a las
prsonas jurdicas, particularmnt las socidads
mrcantils, con l argumnto poltico-pnal dl aug d la
dlincuncia cono mica.
Afirmar qu la prsona jurdica no pud sr autora
dl dlito no implica ngar la posibilidad d punir a sus
dirctivos y administradors.
Una sria tntativa d burlar l nullum crimn sin
conducta s l llamado drcho pnal d autor, qu
considra qu la conducta no pasa d sr un simpl
sntoma d la pligrosidad dl autor, o bin, un simpl
sntoma d una prsonalidad nmiga u hostil al drcho.
Otra d las posicions, s la qu sostin qu la u nica
conducta con rlvancia pnal s la conducta tpica, por lo
cual, considra a la conducta n l cntro d la tora dl
tipo, nga ndos a considrarla n l plano antrior al d la
tipicidad.
El stupro rquir consntiminto; l matrimonio
ilgal calificado rquir qu l otro qu ignora l
impdimnto contraiga matrimonio tonl autor, tc. Estos
supustos djan bin a las claras qu n l drcho pnal
tinn rlvancia conductas qu no son tpicas.
Hay quins prtndiron qu n los dlitos d olvido
no hay conducta o quins afirman qu la conducta no
rquir voluntad, abarcando dntro dl concpto los actos
rfljos. Smjants posicions son xtran as y
gnralmnt aisladas. Por stas vas pud llgars a
sostnr qu l dlito no rquir conducta, conclusio n
qu djara abirto l camino al pnalismo autoritario.

Conducta, accin, acto, hecho.


Hay autors qu hablan d acto como un concpto qu
abarca la accio n (ntndida como un hacr activo) y la
omisio n (ntndida como no hacr lo dbido). D all qu
n la trminologa qu mplamos, acto y accio n sgu n
sino nimos.
Hay tambi n autors qu prfirn hablar d acto o d
accio n y s nigan a dnominar a st cara ctr gn rico
como conducta, argumntando qu con conducta s dnota
un comportaminto ma s prmannt o continuado qu con
acto accio n.
Otros autors utilizan n un particular sntido pnal la
voz hcho, considrando qu hcho s la conducta ma s l
nxo causal y l rsultado. Para nosotros hcho s una
xprsio n n l mismo sntido n qu la mpla l CC: son
todos los acontcimintos suscptibls d producir alguna
adquisicio n, modificacio n, transfrncia o xtincio n d los
drchos u obligacions.
No todo hcho n qu participa l hombr s una
conducta. Los hchos humanos s subdividn n
voluntarios involuntarios, y los hchos humanos
voluntarios son, prcisamnt, las conductas.

Hchos D la naturalza
Dl hombr Involuntarios
Voluntarios
(conductas)

Voluntad y deseo.
Casi una nimmnt s admit qu toda conducta db
sr voluntaria, s dcir, qu sin voluntad no hay conducta.
Voluntario s l quir activo, l quir qu cambia
algo, n tanto qu dsar s algo pasivo, qu no s pon n
moviminto para cambiar nada. Qurr s vivir y dsar,
djars vivir (Hidggr). El qu quir (tin voluntad) s
muv hasta l rsultado; l qu dsa, solo spra l
rsultado, dl qu s algrara si sobrvin.

Voluntad y finalidad.
La voluntad implica simpr una finalidad porqu no
s concib qu haya voluntad d nada o voluntad para
nada; simpr la voluntad s d algo, s dcir, simpr la
voluntad tin un contnido, qu s una finalidad.
En razo n d qu s inconcbibl la conducta sin
voluntad, y la voluntad sin finalidad, rsulta por
conscuncia qu la conducta rquir simpr una
finalidad.

Voluntad y voluntad libre.


Es ncsario prcisar qu la circunstancia d qu una
accio n sa voluntaria no implica n modo alguno qu sa
libr: lo qurido no simpr s librmnt qurido. El loco
pud qurr matar a alguin; su accio n sra voluntaria,
pro no pud dcirs qu sa libr, prcisamnt por su
incapacidad psquica.
Para qu haya conducta basta con qu haya voluntad.

La anticipacin bio-ciberntica.
Podmos considrar n l ana lisis aspctos d la
conducta y, ba sicamnt, distinguir l aspcto intrno dl
aspcto xtrno.
Al aspcto intrno d la conducta prtnc la
proposicio n d un fin y la slccio n d los mdios para su
obtncio n.
Trminada sta tapa, pasamos a la xtriorizacio n d
la conducta (aspcto xtrno), consistnt n la pusta n
marcha d la causalidad n dirccio n a la produccio n dl
rsultado.
En l campo d la causalidad solo hay causas y fctos,
n un procso cigo qu va al infinito. El nxo d
causalidad (a nivl cintfico) no tin una dirccio n. En
lugar, la finalidad simpr s vidnt (Wlzl), s dcir,
tin un sntido y s asinta sobr la prvisio n d la
causalidad. El nxo d finalidad toma las rindas d la
causalidad y la dirig.
La bio-cibrn tica ha pusto d manifisto qu n toda
conducta hay una programacio n a partir d una
anticipacio n dl rsultado, indicando tapas ana logas a las
qu hmos sn alado.

La estructura de la conducta segn el concepto ntico-


ontolgico.
Aristo tls no concba ninguna conducta voluntaria
qu no fus final. Para l ran voluntarios finals los actos
qu nosotros llamamos inculpabls, con lo qu distingua
ntidamnt la voluntad d la culpabilidad, sin scindir la
finalidad d la voluntad. Para Santo tomas la ida cntral
no ra la causalidad, sino la finalidad, lo qu funda la
distincio n tomista ntr la naturalza como hcho y la
naturalza como razo n: n tanto qu lo no humano tind a
su fin n forma causal, l hombr db buscar su fin y
procurar alcanzarlo, planto qu opon causalidad a
finalidad.

Ubicacin del resultado y del nexo causal.


Sabmos qu cuando un sujto dispara un balazo
contra otro para matarlo (conducta homicida) y st mur
como rsultado d los balazos trs das dspu s, hay una
rlacio n d causa a fcto ntr la conducta homicida y l
rsultado d murt. Esta s la rlacio n o nxo d
causalidad. Algunos autors sostinn qu l rsultado
(murt) y l nxo d causalidad (xplosio n d la po lvora
qu tin por fcto qu l proyctil salga disparado, qu
s la causa qu tin por fcto la hmorragia, qu s la
causa qu tin por fcto la murt d la victima), dbn
sr considrados junto con la conducta a nivl pr-tpico
(Wlzl), n tanto qu otros ntindn qu l rsultado y l
nxo d causalidad dbn sr considrados n la tora dl
tipo (Maurach).
A toda accio n corrspond un rsultado y ambos sta n
unidos por un nxo d causalidad. Nxo d causalidad y
rsultado, si bin no forman part d la conducta, la
acompan an como una sombra.
Crmos qu la palabra ma s adcuada s pragma,
xprsio n d orign grigo, con la qu varios filo sofos
dsignan prcisamnt a la accio n qu incluy lo por lla
alcanzado, lo procurado n l procurar.
D toda forma, qudando claro qu l rsultado y l
nxo causal no forman part d la accio n pro la
acompan an n forma irrscindibl, y qu los trs concptos
s pudn abarcar n l d pragma, lo cirto s qu la
causalidad y l rsultado n forma pr-tpica no son un
problma dl drcho pnal.
As, n l caso dl homicidio, lo qu intrsa invstigar
a nustra cincia s qu l tipo (Art. 79), para considrar
prohibida una conducta como tpica d homicidio, rquir
qu como trmino d una rlacio n causal iniciada por la
xtriorizacio n d la conducta homicida dl autor, s haya
producido l rsultado d murt d la vctima. La
causalidad y l rsultado n u sr (como intgrants dl
pragma) no son un problma jurdico sino fsico.

Carcter comn para las formas tpicas dolosas y


culposas.
Una d las principals clasificacions structurals d
los tipos pnals distingu ntr tipos dolosos y culposos.
Los tipos dolosos prohbn conductas atndindo a la
prohibicio n d procurar por l fin d la conducta, s dcir
qu lo prohibido s la pusta n marcha d la causalidad n
dirccio n al fin tpico (murt d un hombr, dan o n la
propidad ajna, tc.). Ninguna duda cab d qu aqu los
tipos captan st concpto d conducta, qu no ofrc n
llos inconvnint alguno.
Los tipos culposos son los qu prohbn conducta
atndindo a la forma d slccionar los mdios para
obtnr l fin, y no n razo n dl fin mismo. Quda claro qu
tambi n aqu l tipo prohb una conducta final, solo qu
n lugar d prohibirla por l fin, lo hac por la forma
dfctuosa n qu s fin s procura.

Carcter comn para las formas tpicas activa y


omisiva.
La otra gran clasificacio n structural d los tipos
pnals s n activos y omisivos. Los tipos activos son
aqullos qu dscribn la conducta prohibida, n tanto qu
los tipos omisivos son los qu dscribn la conducta
dbida, qudando, por nd, prohibida toda conducta qu
no coincida con la conducta dbida.
Tan final s la conducta qu prohb l tipo activo
como la qu prohb l tipo omisivo. La circunstancia d
qu uno slccions lo prohibido dscribi ndolo y l otro
lo haga por comparacio n con la dscripcio n d lo dbido,
no altra para nada la structura o ntico-ontolo gica d las
conductas qu prohbn.

Concepto general de conducta para el Causalismo.


En un principio, l concpto causalista d conducta fu
apoyado sobr la bas filoso fica dl positivismo
mcanicista, hrdado d las concpcions d la ilustracio n
y, por nd, tributario d las concpcions fsicas d
Nwton. Todo son causa y fctos, dntro d un gran
mcanismo qu s l univrso y, la conducta humana, como
part dl mismo, tambi n s una sucsio n d causas y
fctos.
El sgundo momnto filoso fico tin lugar cuando s
dscha la filosofa positivista. A la primra s la llamo
structura cla sica dl dlito, a la sgunda sul llama rsla
structura no-cla sica, qu fu la qu dsarrollo n su
ma xima xprsio n Mzgr.
Para l concpto positivista d la tora causal d la
accio n, sta s una innrvacio n muscular, s dcir un
moviminto voluntario (no rfljo), pro n l qu carc
d importancia o s prscind dl fin a qu sa voluntad s
dirig. Dicho n otros t rminos: accio n ra un moviminto
hcho con voluntad d movrs, qu causaba un rsultado.
Rsulta hoy claro qu una conducta s algo distinto d
un moviminto con voluntad d hacr l moviminto,
porqu la voluntad d hacr l moviminto no xist por si,
sino qu s intgra con la finalidad dl moviminto.

Critica del concepto.


S prtnd dfndr l concpto causal d la
conducta, aducindo qu s sab qu la conducta simpr
tin una finalidad, solo qu la finalidad no s toma n
considracio n hasta llgar al nivl d la culpabilidad.
En fcto, si la conducta simpr tin una finalidad, al
no tomar n considracio n la finalidad no s sta tomando
n considracio n la conducta, sino un procso causal. Por
nd, dntro d st sistma l nu clo dl injusto no sra
una conducta, sino un procso causal. Esta afirmacio n s
sumamnt grav, porqu contradic la sncia dl
drcho: lo tpico y antijurdico no sra n conductas, sino
procsos causals. El drcho no sra (para sta
concpcio n) un ordn rgulador d conductas, sino d
procsos causals, lo qu s absurdo: l drcho no rgula
hchos sino solo hchos humanos voluntarios, s dcir,
conductas. El drcho no prohb ni prmit otra cosa qu
conductas humanas, pus d lo contrario dja d sr
drcho, al mnos n l sntido qu lo concbimos dntro
dl actual horizont d proyccio n d nustra cincia.

Diversos sentidos de las mismas.


La llamada tora social d la hacino prtndio sr un
punt o posicio n intrmdia ntr las toras causal y
final. S basa n la afirmacio n d qu no cualquir accio n
pud sr matria prohibida por l drcho pnal, sino
solo aqullas qu tinn sntido social.
Solo pudn sr accions con rlvancia pnal las qu
prturban l ordn social.
No s accio n lo qu no trascind dl individuo y no s
socialmnt prturbador. El suicidio, la dstruccio n d una
cosa propia y los actos qu no trascindan dl sujto, pro
no porqu no san accions, sino porqu no s admit la
tipicidad d ninguna conducta qu no afct bins
jurdicos. Es un problma d tipicidad y no d conducta.

Concepto social y teora finalista.


El concpto social d accio n, apart d introducir n la
conducta problmas qu son propios d la tipicidad, nada
agrga al concpto finalista.
Para qu una accio n tnga rlvancia social rquir,
ncsariamnt, sr ntndida finalisticamnt. Si lo social
s caractriza por l intraccionar psquico, crmos qu
s claro qu cuando dos individuos qu s conocn, pasan
uno al lado dl otro sin dirigirs la palabra, no sabmos si
hubo o no intraccionar psquico.
D cualquir manra, rptimos qu l rquisito d la
rlvancia social, como la ncsidad d qu la conducta
trascinda d la sfra mramnt individual dl autor a la
d otro, s u rquisito d la tipicidad pnal d la conducta,
qu s tal aunqu no trascinda a nadi. Las accions
privadas d los hombrs dl Art. 19 CN, son accions.

Infecundidad del concepto.


No s posibl xtrar ninguna otra conscuncia d
sta tora qu s ha prtndido qu sirv d bas a todas
las structuras dl dlito. Una conducta s tal qu aunqu
no sa socialmnt lsiva. Por otra part, la lsividad social
d la accio n n l plano pr tpico no pud sr otra cosa
qu un juicio tico.
DERECHO PENAL I RESUMEN ZAFFARONI - 7. Ausencia
de Conducta
Fuerza fsica irresistible.
No constituyn conducta los hchos d la naturalza n
qu no participa l hombr. Ma s problma tica s hac la
capacidad d conducta d las prsonas jurdicas, qu
tambi n hmos rchazado.
Rducida, pus, nustra considracio n a los
acontcimintos n qu toma part un hombr (qu hmos
dnominado hchos humanos), dijimos qu no todos llos
son conductas, sino u nicamnt los hchos humanos
voluntarios.
Los supustos n qu no hay voluntad ps a participar
un hombr son los siguints:
Furza fsica irrsistibl.
Involuntabilidad.

Delimitacin.
La furza fsica irrsistibl sta lgislada n nustro CP
n l inc. 2 dl Art. 34: l qu obrar violntado por furza
fsica irrsistibl. Tradicionalmnt s sul dnominar n
doctrina como vis absoluta.
Por furza fsica irrsistibl dbn ntndrs aqullos
supustos n qu opra sobr l hombr una furza d tal
ntidad qu l hac intrvnir como una mra masa
mca nica.
En ningu n momnto db confundirs la furza fsica
irrsistibl con los casos d la sgunda part dl mismo
inc. 2 dl Art. 34 CP: l qu obrar violntado por
amnazas d sufrir un mal grav inminnt

Supuestos de fuerza fsica irresistible.


La furza fsica irrsistibl pud provnir d la
naturalza o d la accio n d un trcro. Hay furza fsica
provnint d la naturalza cuando un sujto s
arrastrado por l vinto, por una corrint d agua,
mpujado por un a rbol qu ca, tc. Provin d la accio n
d un trcro n los jmplos qu hmos dado al
dlimitarla.
Por otra part, s hac ncsario distinguir lo
siguint: la ausncia d conducta s limita a la causacio n
dl rsultado, pro colocars bajo los fctos d una furza
fsica irrsistibl s una conducta, y db invstigars
tambi n su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para
dtrminar si hay dlito.

Fuerza fsica irresistible interna.


La furza fsica irrsistibl qu limina la conducta
db provnir d fura dl sujto, s dcir, sr xtrna.
Dntro d la furza fsica irrsistibl provnint d la
naturalza cabn acontcimintos qu s originan n l
propio curpo dl sujto y qu dan lugar a movimintos
qu no son controlabls por la voluntad. Es l caso d los
movimintos rfljos, rspiratorios, tc.

Involuntabilidad. Concepto y delimitacin.


La Involuntabilidad s la incapacidad psquica d
conducta, s dcir, l stadio n qu s ncuntra l qu no
s psquicamnt capaz d voluntad.
En l curso d la xposicio n vrmos qu (n l aspcto
positivo dl dlito) s rquir una capacidad psquica d
voluntad para qu haya conducta (d la qu nos
ocuparmos aqu), una cirta capacidad psquica para qu
haya tipicidad y otra para qu haya culpabilidad (llamada
imputabilidad). A la suma d las trs la llamamos
capacidad psquica dl dlito.

Estado de inconsciencia.
La concincia s l rsultado d la actividad d las
funcions mntals. No s una facultad (como la mmoria,
la atncio n, la snso-prcpcio n, l juicio crtico, tc.), sino
l rsultado dl funcionaminto d stas facultads.
En stas ocasions n qu la concincia sta
prturbada no hay ausncia d conducta, porqu no
dsaparc la voluntad dl sujto. En lugar, cuando la
concincia no xist, porqu sta transitoria o
prmanntmnt suprimida, no pud hablars d
voluntad y dsaparc la conducta.
Cuando hay inconscincia no hay voluntad y, por nd,
no hay conducta. La inconscincia sta xprsamnt
prvista n l inc. 1 dl Art. 34 dl CP.
Para mantnr la fo rmula dl inc. 1 dl Art. 34 CP a la
inimputabilidad sul sostnrs qu la inconscincia d
qu s habla sa disposicio n no s una inconscincia
absoluta.

Involuntabilidad por incapacidad para dirigir los


movimientos.
Entndmos qu cuando la insuficincia d las
facultads o la altracio n morbosa d las mismas, da lugar
a una incapacidad para dirigir los movimintos, habra un
caso d Involuntabilidad, s dcir d ausncia d conducta
(al timpo qu, cuando d lugar a una incapacidad para
dirigir sus accions n forma adcuada a la comprnsio n
d la antijuridicidad, habra inculpabilidad).
Ejmplos d stos supustos d Involuntabilidad son
aqullos n qu l sujto tin concincia pro s
ncuntra incapacitado psquicamnt para actuar. Tal
sucd con l qu sufr un accidnt dl qu sal ilso y v
a su compan ro dsangrars, sin podr acudir n su auxilio
como rsultado d una para lisis hist rica.

La Involuntabilidad procurada.
El sujto qu s procura un stado d incapacidad
psquica d conducta raliza una conducta (la d
procurars s stado), qu pud sr tpica, sgu n las
circunstancias. As, l sn alro qu toma un furt
narco tico para dormirs y no hacr las sn als, para
provocar d st modo n dsastr, s val d s mismo n
stado d ausncia d conducta. En stos casos la conducta
d procurars la incapacidad causa dirctamnt l
rsultado lsivo, pus l individuo s val d su curpo
como si fus una maquinaria, ya qu una vz n s
stado solo hay causalidad. Las solucions son las mismas
qu para los casos d sujtos qu s colocan bajo los
fctos d una furza fsica irrsistibl.
Efecto de la ausencia de conducta.
Es sumamnt important distinguir los casos n qu
mdia ausncia d conducta, d aqullos n qu tampoco
hay dlito, dbido a qu falta alguno d los rstants
caractrs. La ausncia d conducta tin unos fctos
pra cticos inmdiatos, ntr los qu cab mncionar
spcficamnt los siguints: a) l qu s val d un
sujto qu no raliza conducta para comtr un dlito s,
por lo gnral, autor dircto dl dlito; l qu no raliza
conducta nunca s autor. B) contra los movimintos d
quin no s conduc s pud actuar n stado d
ncsidad, pro no cab oponr la lgtima dfnsa. C) no
s pud sr partcip d los movimintos d un sujto qu
no raliza conducta.

DERECHO PENAL I RESUMEN ZAFFARONI - 8. Tipo y


Tipicidad
Definicin de tipo penal.
El tipo pal s un instrumnto lgal, lo gicamnt
ncsario y d naturalza prdominantmnt dscriptiva;
qu tin por funcio n la individualizacio n d conductas
humanas pnalmnt rlvants (por star pnalmnt
prohibidas).
El tipo prtnc a la ly. Tipos son las formulas
lgals mismas, s dcir, las formulas lgars qu nos
sirvn para individualizar las conductas qu la ly no
prohb.
El tipo s lo gicamnt ncsario, porqu sin l tipo
nos pondramos a avriguar la antijuridicidad y la
culpabilidad d una conducta qu n la mayora d los
casos rsultara sin rlvancia pnal alguna.
El tipo s prdominantmnt dscriptivo, porqu los
lmntos dscriptivos son los ma s importants para
individualizar una conducta y, ntr llos d spcial
significacio n s l vrbo, qu s prcisamnt la palabra
qu sirv gramaticalmnt para connotar una accio n.
No obstant, los tipos son a vcs absolutamnt
dscriptivos, porqu n ocasions acudn a concptos qu
rmitn o s sustntan n un juicio valorativo jurdico o
tico

. Cuando l Art. 85 inc. 1 dl CP s rfir a la mujr,


prcisar lo qu s una mujr no rquir valoracio n alguna,
porqu l concpto d mujr s dscriptivo. Pro cuando l
Art. 237 CP pna al qu mplar intimidacio n o furza
contra un funcionario pu blico, l concpto d funcionario
pu blico con s dscriptivo, sino qu dpnd d una
valoracio n jurdica, s dcir, qu s l drcho l qu nos
dic quins son funcionarios pu blicos.
En tanto qu los lmntos dscriptivos son los qu
prdominan n los tipos, a stos lmntos qu aparcn
vntualmnt n los mismos s los dnomina lmntos
normativos d los tipos pnals.
La funcio n d los tipos s la individualizacio n d las
conductas humanas qu son pnalmnt prohibidas. D
sta funcio n dpnd la ncsidad lo gica dl tipo.

Tipo y tipicidad.
El tipo s la fo rmula qu prtnc a la ly, n tanto
qu la tipicidad prtnc a la conducta. La tipicidad s la
caractrstica qu tin una conducta n razo n d star
adcuada a un tipo pnal, s dcir, individualizada como
prohibida por un tipo pnal.
Tipo s la fo rmula lgal qu dic l qu matar a otro;
tipicidad s la caractrstica d adcuada al tipo qu tin
la conducta d un sujto qu dispara cinco balazos contra
otro, da ndol murt. La conducta dl primro. Por
prsntar la caractrstica d tipicidad, dcimos qu s una
conducta tpica.
Tpica s la conducta qu prsnta la caractrstica
spcfica d tipicidad (atpica la qu no la prsnta);
Tipicidad s la adcuacio n d la conducta a un tipo;
Tipo s la fo rmula lgal qu prmit avriguar la
tipicidad d la conducta.

Otros usos de la voz tipo.


S habla d tipo-garanta, con la qu pra cticamnt s
dsigna l principio d lgalidad n matria pnal. S habla
d tipo d injusto para connotar la tipicidad d una
conducta antijurdica. S sul llamar tipo d dlito a las
concpcions dl dlito qu s quir abarcar con l tipo
casi

todos los caractrs. Tipo d culpabilidad db


rspondr a la tipicidad d la conducta. Tipo prmisivo
(u nico qu adoptamos) s l qu urg dl prcpto
prmisivo (causa d justificacio n).

Tipos legales y tipos judiciales.


En cualquir sistma jurdico civilizado dl mundo
contmpora no los tipos son lgals, s dcir, qu s l
lgislador l u nico qu pud crar, suprimir y modificar
los tipos pnals. Est s l sistma d tipos lgals, dl
qu, naturalmnt, participa nustro ordn jurdico.
En otros sistmas, n qu s rconoc la analoga, s l
juz l qu sta facultado para crar los tipos pnals. As,
por jmplo, n la rforma nacional-socialista almana y n
los co digos sovi ticos antriors. Estos son los llamados
sistmas d tipos judicials, qu ya pra cticamnt no
xistn n l mundo.

Tipos abiertos y tipos cerrados.


Hay casos n qu l tipo no individualiza totalmnt la
conducta prohibida, sino qu xig qu l juz lo haga, para
lo cual dbra acudir a pautas o rglas gnrals, qu sta n
fura dl tipo pnal. Esta xigi ndol al juz qu frnt al
caso concrto dtrmin cua l ra l dbr d cuidado qu
tna a su cargo l autor y, n bas al mismo, cirr l tipo,
pasando dspu s a avriguar si la conducta concrta s
tpica d s tipo crrado por l juz mdiant una norma
gnral d cuidado qu tuvo qu trar al tipo d otro lado.
Estos tipos s llaman tipos abirtos, por oposicio n a los
tipos crrados, n qu sin salirs d los lmntos d la
propia ly pnal n l tipo, pud individualizars la
conducta prohibida.

Tipos de autor y tipos de acto.


Hmos visto qu st drcho pnal d autor prtnd
alcanzar una forma d sr y no un hacr.
El tipo d autor prtnda dfinir normativamnt no
ya conductas, sino prsonalidads: no s prohiba matar,
sino sr homicida; no s prohiba hurtar, sino sr ladro n;
no s prohiba stafar, sino sr stafador. En dfinitiva, no
s qura prohibir l acto sino prohibir la prsonalidad.

La ley penal en blanco.


Llamas lys pnals n blanco a las qu stablcn
una pna para una conducta qu rsulta individualizada n
otra ly (formal o matrial).
La norma no pud dducirs dl tipo d la ly pnal
sino qu habra qu acudir a otras disposicions d lys,
dcrtos, rsolucions, ordnanzas municipals, tc.
El podr qu complta la ly n blanco db cuidar d
rsptar la naturalza d las cosas porqu, d lo contrario,
con tal rcurso pud nmascarars una dlgacio n d
facultads lgislativas pnals.
La ly formal o matrial qu complta a la ly pnal n
blanco intgra l tipo pnal, d modo qu si la ly pnal n
blanco rmit a una ly qu aun no xist, no tndra
vigncia hasta qu s sancion la qu la complta.

La concepcin objetiva del tipo penal.


Hasta 1906 no pud hablars propiamnt d una
tora dl tipo pnal, la qu n s an o fu nunciada por
Ernst von Bling, quin rsptando la sistma tica dl dlito
scindida n un injusto objtivo y una culpabilidad
subjtiva, introdujo una distincio n n l injusto ntr
tipicidad y antijuridicidad, catgoras qu continuaban
consrvando su cara ctr objtivo.
El concpto d tipo pnal nac, pus, n 1906,
concbido n forma objtiva, s dcir, como abarcando solo
la xtrioridad d la conducta y prscindindo d todo lo
intrno.

La concepcin compleja del tipo penal.


El dscubriminto d los lmntos subjtivos dl tipo
y d la culpabilidad, como las dificultads con las qu
chocaba la tora objtiva dl tipo dtrminaros qu s
pnsas n qu l dolo dba star ubicado n l tipo.
Wbr no distingua ntr la atipicidad y justificacio n,
d modo qu participaba d una concpcio n bipartita dl
dlito: tipo d injusto y culpabilidad.
Donna mantna la divisio n tripartita dl dlito, pro
cra qu la antijuridicidad rcaa sobr l aspcto objtivo
dl tipo y la culpabilidad sobr l subjtivo.
Con Wlzl, n la d cada dl 30, s rdonda l
concpto d tipo compljo, s dcir, con un aspcto
objtivo y otro subjtivo, dntro dl marco d una tora
dl dlito con trs caractrs spcficos (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad, qu s la ida dl tipo pnal
qu sostnmos.

Panorama de las distintas posiciones de la relacin


entre tipicidad y antijuridicidad.
Las rlacions ntr la tipicidad y la antijuridicidad no
sta n considradas n forma pacfica por la doctrina. Hay
trs posicions fundamntals l rspcto, una d las
cuals rconoc dos sub-variants.
Para una posicio n (qu actualmnt casi no s
sostin) la tipicidad no indica nada acrca d la
antijuridicidad. Esta tora s conoc como dl tipo
avalorado.
Otra posicio n ntind qu la tipicidad s un indicio o
prsuncio n iuris tantum (qu admit pruba n contrario)
d la antijuridicidad (tora d la ratio cognoscndi,
sostnida por Max Ernst Mayr, sgu n la cual la tipicidad s
comporta rspcto d la antijuridicidad como l humo
rspcto dl fugo).
Las otras posicions, qu son la antpoda d la dl tipo
avalorado, sostinn qu la tipicidad s la ratio ssndi (la
razo n d sr) d la antijuridicidad. Esta posicio n rconoc
dos variants: para unos, la tipicidad cirra l juicio d
antijuridicidad, s dcir qu, afirmada la tipicidad, qudara
tambi n afirmada la antijuridicidad y las causa d
justificacio n liminaran la tipicidad, comporta ndos como
lmntos ngativos dl tipo; ara otros la tipicidad tambi n
implica la antijuridicidad, pro sta ultima pud xcluirs
por una causa d justificacio n n una tapa d ana lisis
postrior.

Tora dl tipo
Tipicidad antijuridicidad
avalorado

Tora dl tipo
indiciario (ratio Tipicidad antijuridicidad
cognoscndi)

Tora d los
lmntos
ngativos dl tipo:
la justificacio n
Tora dl tipo limina la
Tipicidad
como ratio ssndi tipicidad.
implica
d la
antijuridicidad
antijuridicidad Tora dl tipo
d injusto: la
justificacio n
limina solo la
antijuridicidad.

D stas posicions, nos inclinamos por la dl tipo


indiciario.

La antinormatividad.
El tipo s gsta por l intr s dl lgislador n l nt
qu valora lva ndolo a bin jurdico, nunciando una
norma para tutlarlo, la qu s manifista n un tipo qu l
agrga la tutla pnal. La conducta qu s adcu a un tipo
pnal sra ncsariamnt contraria a la norma qu sta
antpusta al tipo lgal y afctara l bin jurdico tutlado.
La conducta, por l hcho d sr pnalmnt tpica
ncsariamnt db sr tambi n antinormativa.
La antinormatividad no s compraba con la sola
adcuacio n d la conducta al tipo lgal, sino qu rquir
una invstigacio n dl alcanc d la norma qu sta
antpusta y qu ha dado orign al tipo lgal, y una
invstigacio n sobr la afctacio n dl bin jurdico.
Tipicidad lgal y tipicidad pnal no son la misma cosa:
la tipicidad pnal prsupon la lgal, pro no la agota; la
tipicidad pnal rquir, adma s d la tipicidad lgal, la
antinormatividad.
La tipicidad pnal rquir qu la conducta, adma s d
ncuadrars n l tipo lgal, viol la norma y afct l bin
jurdico.

La tipicidad penal, tipicidad legal y tipicidad


conglobante.
El juicio d tipicidad no s un mro jurdico d
tipicidad lgal, sino qu xig otro paso, qu s la
comprobacio n d la tipicidad conglobant, consistnt n
la avriguacio n d la provisio n mdiant la indagacio n dl
alcanc prohibitivo d la norma, no considrada
aisladamnt, sino conglobada n l ordn normativo. La
tipicidad conglobant s un corrctivo d la tipicidad lgal,
pusto qu pud xcluir dl a mbito d lo tpico aqullas
conductas qu solo aparntmnt sta n prohibidas, como
sucd n l caso xpusto dl oficial d justicia, qu s
adcua al apodraminto d una cosa mubl ajna (Art.
162), pro qu no sta alcanzada n la prohibicio n d no
hurtaras.

Tipicidad lgal Es la individualizacio n


(adcuacio n a la formulacio n qu d la conducta hac la
lgal dl tipo) ly mdiant l conjunto d
los lmntos dscriptivos y
valorativos (normativos) d
qu s val l tipo lgal.

Es la comprobacio n d
qu la conducta tpica
lgalmnt sta tambi n
prohibida por la norma, qu
Tipicidad conglobant
s obtin dsntran ando l
(antinormatividad)
alcanc d la norma
prohibitiva conglobada con
las rstants normas d
ordn normativo.

Tipicidad pnal Es l rsultado d la


(adcuacio n lgal y afirmacio n d las dos
antinormatividad) antriors.

Tipicidad lgal + tipicidad conglobada = tipicidad


pnal.

El bien jurdico. Concepto.


Bin jurdico pnalmnt tutlado s la rlacio n d
disponibilidad d un individuo con un objto, protgida
por l stado, qu rvla su intr s mdiant la tipificacio n
pnal d conductas qu l afctan.
El nt qu l ordn jurdico tutla contra cirtas
conductas qu l afctan no s la cosa n s misma, sino la
rlacio n d disponibilidad dl titular con la cosa. Dicho n
otras palabras ma s simpls: los bins jurdicos son los
drchos qu tnmos a disponr d cirtos objtos.
Cuando una conducta nos impid o prturba la disposicio n
d sos objtos, sa conducta afcta l bin jurdico, y
algunas d sas conductas sta n prohibidas por la norma
qu gnra l tipo pnal.
La moral como bien jurdico.
Dsd ningu n punto d vista la moral n stricto
sntido pud sr considrada un bin jurdico. La moral
pu blica d qu habla la CN s un sntiminto d pudor, qu
s supon qu tin drcho a tnr la poblacio n, pro si
alguin carc d tal sntiminto, no pud obliga rslo a
qu lo tnga ni a qu s comport como si lo tuvis, n la
mdida n qu no lsions l sntiminto d aqullos qu
lo tinn.

Clasificacin de los tipos peales en funcin del bien


jurdico afectado.
Finalmnt, n una sistma tica qu corrspond a un
drcho pnal prsonalista pasaron a ocupar l primr
plano los dlitos contra las prsonas, a partir dl co digo d
Bavira d 1813 dl qu toma sta sistma tica nustro CP.
En cuanto a la afctacio n d los bins jurdicos
afctados, los tipos s dividn n tipos calificados o
cualificados, qu pudn sr agravados o calificados
atnuados, simpr n rlacio n a un tipo ba sico o
fundamntal.
Uno d los caminos qu sigu la ly para agravar o
atnuar dlitos s l qu hmos xpusto, s dcir,
atndindo al mayor o mnor grado d intnsidad d
afctacio n al bin jurdico.
Otro d los caminos, qu no db confundirs con st,
s agravar o atnuar l dlito n rabo n d una mayor o
mnor culpabilidad.
En cuanto al nu mro d bins jurdicos qu tutla
pnalmnt l tipo, s habla d tipos con bin jurdico
simpl o compljo. Es tipo con bin jurdico simpl l
homicidio; s tipo con bin jurdico compljo la xtorsio n,
n qu s afcta tanto la librtad d dtrminacio n como l
patrimonio.

Por los bins jurdicos Contra las prsonas, l


n particular honor, la honstidad, l
stado civil, la librtad, la
propidad, la sguridad
pu blica, l ordn pu blico, la
sguridad d la nacio n, los
podrs pu blicos y l ordn
constitucional, la
administracio n pu blica, la f
pu blica.

Ba sicos o
fundamntals.
Por la intnsidad d
Calificados agravados.
afctacio n al bin jurdico
Calificados atnuados (o
privilgiados).

Simpls
Por l numro d bins
jurdicos Compljos

DERECHO PENAL I RESUMEN ZAFFARONI - 9. Tipos


Activos Dolosos: Aspecto Objetivo
Aspecto objetivo y subjetivo del tipo doloso.
Conform al concpto compljo dl tipo qu vnimos
sostnindo, l tipo doloso activo tin dos aspctos: uno
objtivo y otro subjtivo, s dcir qu la ly, mdiant l
tipo, individualiza conductas atndindo a circunstancias
qu s dan n l mundo xtrior y a circunstancias qu
sta n dadas n lo intrno, n l psiquismo dl autor.
El tipo doloso implica la acusacio n d un rsultado
(aspcto xtrno), pro s caractriza porqu rquir
tambi n la voluntad d causarlo (aspcto intrno). Esa
voluntad dl rsultado, l qurr dl rsultado, s l dolo.
El aspcto xtrno dl tipo doloso lo llamamos aspcto
objtivo dl tipo lgal. Al aspcto intrno lo llamamos
aspcto subjtivo dl tipo lgal.
La mutacin fsica. El resultado material.
El lgislador sab qu cada conducta causa una
mutacio n n l mundo xtrno: l rsultado.
El rsultado s un inludibl fno mno fsico qu
acompan a a toda conducta: no hay conducta sin rsultado.
Lo qu n dfinitiva sucd s qu todos los tipos
rquirn un rsultado, solo qu los individualizan d
distinta manra: algunos los prcisan xprsamnt, otros
lo atan inscindiblmnt a la conducta, otros s inclinan
por limitars al puro rsultado d la conducta,
dsntndi ndos d cualquir otro qu pudira causar.

La relacin de causalidad.
La causalidad como catgora dl sr s un procso
cigo, una cadna d causas y fctos. Toda condicio n qu
no pud sr mntalmnt suprimida sin qu con llo
dsaparzca l fcto, s causa (Wlzl). Esta s la tora
qu s conoc como la conditio sin qua non y s la u nica
qu rspond a la ralidad, al sr d la causalidad como
procso fsico.
La rlvancia pnal d la causalidad s halla limitada,
dntro d la misma tora dl tipo, por l tipo subjtivo, s
dcir, por l qurr dl rsultado.
Dado qu no toda causalidad implica rsponsabilidad,
los lmits d la causalidad tpicamnt rlvant n l
dlito doloso sra n fijados por l tipo subjtivo: solo s
rlvant la causalidad matrial dirigida por la voluntad d
acurdo a un fin (Bacigalupo).

Naturaleza de la relacin de causalidad.


Lo ma s lmntal para comnzar a comprobar si una
conducta s tpica, s prguntars si ha causado un
rsultado.
Si mntalmnt nos imaginamos qu la conducta no
xistio y n tal caso tampoco hubis xistido l rsultado,
s qu la conducta s causal dl rsultado; invrsamnt, si
n la hipo tsis n qu imaginamos qu la conducta no haya
xistido, l rsultado tambi n s hubis producido,
rsultara qu la conducta no s causal dl rsultado.
Confundir la causalidad con su conociminto s como
confundir al nfrmo con la mdicina.

Los sujetos.
El sujto pud sr activo y pasivo. Sujto activo s l
autor d la conducta tpica. Sujto pasivo s l titular dl
bin jurdico tutlado. El sujto pasivo d la conducta,
pud no sr l sujto pasivo dl dlito.
Los tipos qu individualizan conductas qu pudn sr
comtidas por cualquira dan lugar a los llamados dlicta
comunia, n tanto qu los qu rquirn caractrsticas
spcials n l sujto activo dan lugar a los dnominados
dlicia propia.
Sgu n l numro d sujtos activos, hay tipos qu solo
pudn sr comtidos por una prsona o qu, bin pudn
sr comtidos por varios autors, lo qu no s ncsario.
Estos s llaman tipos unisubjtivos, monosubjtivos o
individuals. Cuando dbn sr comtidos ncsariamnt
por varias prsonas s llaman plurisubjtivos, colctivos o
d concurso ncsario, tambi n mal llamados d
participacio n ncsaria.

Las referencias
Hay tipos qu individualizan accions qu pudn
comtrs n cualquir contxto circunstancial, n tanto
qu hay otros qu son spcficamnt circunstanciados.
En tal sntido, pud habr rqurimintos d
circunstancias d timpo, d lugar, d modo, d ocasio n, d
mdios.
Las rfrncias a los mdios dan lugar a los llamados
tipos d formulacio n casustica, por oposicio n a los tipos
d formulacio n libr, qu son los qu individualizan
accions qu pudn comtrs por cualquir mdio.

Los elementos normativos.


Hay tipos pnals qu no solo continn lmntos
dscriptivos, sino tambi n lmntos normativos, s dcir,
lmntos para cuya prcisio n s hac ncsario acudir a
una valoracio n tica o jurdica.
Hay algunas xprsions gn ricas qu aparcn n las
formulas lgals y qu son vrdadros lmntos
normativos d los tipos lgals, como sucd n la
rfrncia a la ilgitimidad dl apodraminto n l hurto.

DERECHO PENAL I RESUMEN ZAFFARONI -10. Tipos


Activos Dolosos: Aspecto Subjetivo
Tipos subjetivos que se agotan en el dolo y tipos
subjetivos que reconocen otros elementos.
Todos los tipos dolosos xign qu haya una cirta
congruncia ntr sus aspctos objtivo y subjtivo. Esta
congruncia no simpr s d la misa ntidad: hay tipos
dolosos qu rquirn u nicamnt qu su aspcto
subjtivo contnga l qurr la ralizacio n dl tipo objtivo
(qu s l dolo).
Todos los tipos dolosos xign una congruncia ntr
sus aspctos objtivo y subjtivo.
Hay tipos dolosos n qu sta congruncia basta qu
sa sim trica, s dcir, qu l tipo subjtivo contnga solo
l qurr la ralizacio n dl tipo objtivo (dolo).
Hay otros tipos dolosos n qu la congruncia s
asim trico, porqu xign algo ma s qu la simpl
ralizacio n dl tipo objtivo (algo ma s qu l dolo). Son los
llamados lmntos subjtivos dl tipo distintos dl dolo.

Concepto de dolo. Sus aspectos.


El dolo s l lmnto nuclar y principalsimo dl tipo
subjtivo, y frcuntmnt, l u nico componnt dl tipo
subjtivo (n los casos n qu l tipo no rquir otros).
El dolo s l qurr dl rsultado tpico, la voluntad
ralizadora dl tipo objtivo. Todo qurr prsupon un
conocr.
Con l dolo sucd lo mismo, pus s un qurr. El
conociminto qu prsupon st qurr s l d los
lmntos dl tipo objtivo n l caso concrto.
Si qurmos prfccionar un tanto la dfinicio n dl
dolo qu hmos dado sa convnint concptuarlo como
la voluntad ralizadora dl tipo objtivo, guiada por l
conociminto d los lmntos d st n l caso concrto.
El dolo s una voluntad dtrminada qu, como
cualquir voluntad, prsupon un conociminto
dtrminado. El dolo s rprsntacio n y voluntad.
El rconociminto d qu l dolo s una voluntad
individualizada n un tipo, nos obliga a rconocr n su
structura los dos aspctos n qu consist: l dl
conociminto prsupusto al qurr mismo (qu no pud
xistir sin l conociminto).

Esto da lugar a los dos aspctos qu comprnd l


dolo:
El aspcto d conociminto o aspcto cognoscitivo dl
dolo.
El aspcto dl qurr o aspcto conativo dl dolo.

Aspecto cognoscitivo del dolo.


El dolo rquir simpr conociminto fctivo; la sola
posibilidad d conociminto (llamada conociminto
potncial) no prtnc al dolo. El qurr matar a un
hombr no s intgra con la posibilidad d conocr qu s
causa la murt d un hombr, sino con l conociminto
fctivo d qu s causa la murt d un hombr. Sin s
conocindo fctivo, la voluntad dl autor no pud tnr
l fin d matar a un hombr y, por nd, sr una voluntad
homicida.
El dolo rquir simpr cirto grado d actualizacio n
dl conociminto.

Actual
El dolo
rquir simpr
Conociminto
conociminto
fctivo
Actualizabl fctivo y cirto
grado d
actualizacio n

Posibilidad d conociminto (conociminto potncial).


Grado de actualizacin exigido.
El grado d actualizacio n qu rquir l dolo no xig
simpr un pnsar n llo, s dcir, un conociminto actual,
sino qu pudn tambi n intgrars con algunos
conocimintos actualizabls.
Todos sos contnidos d concincia (conocimintos
fctivos) los sta co-pnsando, surg l co-qurr
(Platzgummr).

Dolo y conocimiento de la antijuridicidad.


El dolo s prcisamnt l fin d comtr un dlito
dtrminado. Por dlito no pud ntndrs otra cosa
qu un tipo objtivo, porqu l concpto dlito no pud
sr ntndido como dlito complto (stricto snsu).
El dolo qu abarqu l conociminto d la
antijuridicidad sria un concpto cuyo aspcto
cognoscitivo s intgrara con componnts harto
htrog nos: un conociminto fctivo y una posibilidad
d conociminto.
El dolo no pasa d sr l qurr la ralizacio n dl tipo
objtivo, y qu para nada ncsita dl conociminto d la
antijuridicidad ni d su posibilidad.

Los conocimientos que se requiere.


El aspcto cognoscitivo dl dolo abarca l
conociminto d los lmntos rquridos n l tipo
objtivo.
No s trata d qu l sujto activo tnga un
conociminto t cnico d la ly, sino qu basta con lo qu s
llama l conociminto parallo n la sfra dl profano o la
valoracio n paralla n la sfra dl lgo.
Dl mismo modo qu l dolo db abarcar l
conociminto d los lmntos positivos rquridos n l
tipo objtivo, db tambi n abarcar l conociminto d los
caractrs ngativos, s dcir, d lmntos tals como la
falta d consntiminto n la violacio n, d la falta d
padrinos n l dulo irrgular, tc.

Previsin de la causalidad del resultado.


El dolo prsupon qu l autor haya prvisto l curso
causal y la produccio n dl rsultado tpico. Sin sta
prvisio n jama s s podra hablar d dolo.
Lo cirto s qu con cualquira d stas
dnominacions no s rsulv nada: s dic qu hay
dsviacions rlvants dl curso causal rspcto d lo
planado y dsviacions irrlvants.

Algunos rrors sobr la causalidad.


Abrratio ictus: s l caso n qu una conducta s
dirig contra un objto, pro afcta a otro objto, al qu no
s qura ni s acptaba la posibilidad d afctar.
Abrratio ictus rror n l golp:
Dolus gnralis: s un rror sobr la causalidad n
qu l autor cr habr alcanzado l rsultado, pro n
ralidad st sobrvin dntro dl curso causal con
postrioridad.

El error de tipo. Naturaleza.


El rror d tipo s l fno mno qu dtrmina la
ausncia d dolo cuando, habindo una tipicidad objtiva,
falta o s falso l conociminto d los lmntos
rquridos por l tipo objtivo.
En todos stos casos dsaparc la finalidad tpica, s
dcir, la voluntad d ralizar l tipo objtivo. No habindo
qurr d la ralizacio n dl tipo objtivo, no hay dolo y, por
nd, la conducta s atpica. Son casos n qu hay tipicidad
objtiva, pro no hay tipicidad subjtiva, porqu falta l
dolo.
Dolo s qurr la ralizacio n dl tipo objtivo; cuando
no s sab qu s sta ralizando un tipo objtivo, no
pud xistir s qurr y, por nd, no hay dolo: s s l
rror d tipo.
Todo rror qu dtrmina la imposibilidad d la
voluntad ralizadora dl tipo objtivo s un rror d tipo.
El rror d prohibicio n pud liminar la posibilidad
xigibl d comprndr la antijuridicidad y, como
conscuncia, hacr qu la conducta, ps a sr tpica y
antijurdica, no sa rprochabl (culpabl).
El rror d tipo afcta al dolo, l d prohibicio n a la
comprnsio n d la antijuridicidad:
El rror d tipo s da cuando vulgarmnt l hombr
no sab lo qu hac: l d prohibicio n cuando sab lo qu
hac pro cr qu o s contrario al ordn jurdico:
El rror d tipo limina la tipicidad dolosa: l d
prohibicio n pud liminar la culpabilidad.

Efectos.
El rror s l conociminto falso acrca d algo: la
ignorancia s la falta d conociminto sobr algo. Dsd l
punto d vista dl drcho pnal, ambos tinn los mismos
fctos.
En cualquir caso, l rror d tipo limina l dolo y,
como conscuncia inludibl, la tipicidad dolosa d la
conducta.
No obstant, simpr qu s habla d rror, s
distingu ntr l rror vitabl o vncibl y l rror
invitabl o invncibl. Es vitabl l rror n qu no s
hubis cado n caso d habrs aplicado la diligncia
dbida, como sucd n l caso dl cazador, qu con la
dbida diligncia s hubis prcatado d qu quin s
mova ra su compan ro d caza y no un oso. Es invitabl
l rror d quin ponindo la diligncia dbida no hubis
salido dl rror, como n l supusto d qu la mujr
mbarazada hubis ingrido l tranquilizant rctado
por un m dico y n cuyo rotulo no hubis ninguna
advrtncia.
En caso d qu l rror d tipo sa invitabl (o
invncibl) adma s d liminar la tipicidad dolosa,
dscarta cualquir otra forma d tipicidad.
Sindo l rror vncibl (o vitabl) tambi n limina la
atipicidad dolosa, pro n caso d qu haya tipo culposo y
s dn sus xtrmos, podra sr la conducta tpicamnt
culposa.
Ejemplos de errores de Ejemplos de errores de
tipo. prohibicin.
A acciona un arma qu A cr qu l va a
cr dscargada, pro sta matar un ladro n y l dispara
cargada y causa la murt d para dfndrs. En ralidad
B. ra su amigo B qu staba
bromando.

Una mujr mbarazada Una mujr mbarazada


ingir un tranquilizant provnint d un pas n
qu rsulta sr un abortivo y qu no sta pnado l
qu l provoca un aborto. aborto, ingir un abortivo
cryndo qu no sta
prohibido hacrlo.

Un studiant rgala un Una mujr gorda rgala


analg sico a un compan ro, un barbitu rico a su amiga,
qu n ralidad s un para adlgazar, ignorando
barbitu rico. qu sta prohibido.

Un clint toca un jarro n Un indgna romp un


sin sabr qu sirv d apoyo mun co n un comrcio
a una stantra qu s porqu cr (conform a las
dsploma rompindo un crncias dl lugar d qu
mun co. provin) qu tin podrs
mal ficos y qu l causara la
murt.

Un sujto s llva un Un sujto s llva un


abrigo ajno, cryndo qu abrigo ajno porqu pinsa
s l propio. usarlo y dvolvrlo al da
siguint, cryndo qu so
no s dlito.
Pud
Elimina
Vncibl dar lugar a la
simpr l
tipicidad
dolo y, por
culposa.
Error d nd, la
Elimina
tipo tipicidad
tambi n la
dolosa d la
Invncibl posibilidad
conducta.
d la
tipicidad
Pud sr
culposa.

El error de tipo psquicamente condicionado.


Es bin conocido qu n cirtos padcimintos
psquicos s producn los fno mnos psicopatolo gicos
conocidos como alucinacions (cuando hay una prcpcio n
snsorial sin objto xtrior) o ilusions (cuando hay una
prcpcio n snsorial qu distorsiona un objto xtrior).
S tratara d una incapacidad d conocr los lmntos
rquridos por l tipo objtivo, provnint d una causa
psicopatolo gica, qu no db confundirs con la
incapacidad d culpabilidad (inimputabilidad).

Clases de dolo segn el aspecto conativo.


S llama dolo dircto a aqul n qu l autor quir
dirctamnt la produccio n dl rsultado tpico, sa como
l fin dirctamnt propusto o sa como uno d los
mdios para obtnr s fin. Cuando s trata dl fin
dirctamnt qurido s llama dolo dircto d primr
grado y cuando s quir l rsultado como ncsaria
conscuncia dl mdio lgido para la obtncio n dl fin,
s llama dolo dircto d sgundo grado o dolo d
conscuncias ncsarias.
En l dolo dircto, l rsultado s quir dirctamnt
(como fin o como conscuncia ncsaria dl mdio
qurido), y sta forma d qurr s difrnt dl qurr un
rsultado concomitant cuando s lo acpta como
posibilidad: st s l dolo vntual.
Cuando un sujto programa la causalidad para obtnr
una finalidad, s rprsnta los posibls rsultados
concomitants d su conducta. En tal caso, si confa n qu
vitara o no sobrvndra n sos rsultados, nos hallamos
con un supusto d culpa con rprsntacio n.
El dolo vntual, concptuado n t rminos corrints,
s la conducta dl qu s dic qu s aguant, qu s
fastidi, si pasa, mala surt, qu m importa.
Obs rvs qu aqu no hay una acptacio n dl rsultado
tal, sino su acptacio n como posibilidad, como
probabilidad.
El lmit ntr l dolo vntual y la culpa con
rprsntacio n s un trrno rsbaladizo, aunqu ma s n
l campo procsal qu n l pnal. En nustra cincia, l
limit lo da la acptacio n o l rchazo d la posibilidad d
produccio n dl rsultado, y n l campo procsal lo qu s
planta s un problma d pruba qu n cada caso d
duda acrca d la acptacio n o rchazo d la posibilidad d
produccio n dl rsultado, impondra qu l tribunal
considr qu hay culpa.

Dolo Dircto De primer


grado: cuando l
rsultado s
qurido
dirctamnt
como fin.
De segundo
grado: cuando l
rsultado s la
conscuncia
ncsaria dl
mdio lgido.
Cuando l
sujto s
rprsnta la
posibilidad dl
Evntual
rsultado
concomitant y la
incluy como tal
n la voluntad
ralizadora

Cab aclarar qu si bin la mayor part d los tipos


dolosos admit l dolo vntual, hay tipos dolosos qu solo
pudn dars con dolo dircto. Exprsions tals como a
sabindas, intncionalmnt, maliciosamnt, t..

Los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.


Estos rqurimintos pudn sr d dos distintas
naturalzas: unas son ultraintncions, particulars
dirccions d la voluntad qu van ma s alla dl mro
qurr la ralizacio n dl tipo objtivo; otros son
particulars disposicions intrnas dl sujto activo.
A las ultraintncions prtnc, por jmplo, l
propo sito d vitar la dshonra, qu db acompan a al
dolo d homicidio n l tipo subjtivo dl infanticidio. A las
disposicions intrnas prtnc la alvosa, qu rquir
qu la murt sa comtida aprovchando la indfnsio n
d la vctima y no solo conoci ndola.

DERECHO PENAL I RESUMEN ZAFFARONI - 11. Tipos


Culposos
Culpa y finalidad.
El tipo culposo, al igual qu l doloso, no hac nada
distinto qu individualizar una conducta. Si la conducta no
s concib sin voluntad, y la voluntad no s concib sin
finalidad, la conducta qu individualiza l tipo culposo
tndra una finalidad, al igual qu la qu individualiza l
tipo doloso.
Los tipos (dolosos y culposos) continn prohibicions
d conductas.
El tipo culposo no individualiza la conducta por la
finalidad sino porqu n la forma n qu s obtin sa
finalidad s viola un dbr d cuidado.
Asntado qu l tipo culposo prohb una conducta
qu s tan final como cualquir otra, cab prcisar qu,
dada su forma d dslindar la conducta prohibida, l ma s
important lmnto qu dbmos tnr n cunta n sta
forma d tipicidad s la violacio n d un dbr d cuidado.
Solo son tpicas las conductas culposas qu as s
tipifican n la part spcial y a llas s a las qu hay qu
acudir para tratar d construir l concpto gnral d
culpa.
Si bin s ha dicho qu la imprudncia s un xcso n
l actuar y la ngligncia s una falta n l actuar, lo cirto
s qu uno y otro caso, hay un dbr d cuidado violado,
qu s lo important, como s dduc dl mismo tipo
cuando, n gnral, s rfrir a los dbrs a su cargo.

Los tipos culposos como tipos abiertos.


Hmos visto qu son tipos abirtos los qu dbn sr
compltados (crrados) por l juz, acudindo a una
disposicio n o norma d cara ctr gnral qu s ncuntra
fura dl tipo. El tipo abirto, por si mismo, rsulta
insuficint para individualizar la conducta prohibida. Esto
s lo qu sucd simpr con los tipos culposos: no s
posibl individualizar la conducta prohibida si no s acud
a otra norma qu nos indiqu cual s l cuidado a su cargo
qu tna l sujto activo.

La funcin del fin en el tipo culposo.


Para la dtrminacio n dl lmnto ma s important
dl aspcto objtivo dl tipo culposo, s ncsario un dato
prvio qu vin dado por un momnto subjtivo: l fin d
la conducta. Si no tnmos disponibl l dato qu nos
informa cual ra la finalidad qu prsgua la conducta, no
sabrmos d qu conducta s trata y, por nd, no
podrmos avriguar cua l ra l dbr d cuidado qu
incumba al agnt, lo qu nos impdira sabr si lo haba
violado y, consiguintmnt, no podrmos avriguar si la
conducta ra o no tpica.

No hay un dbr d cuidado gnral, sino qu a cada


conducta corrspond u dbr d cuidado. D all qu sa
invitabl qu los tipos culposos san abirtos, y la u nica
manra d crrarlos sa sabindo d qu conducta s trata.
Para sabr qu una conducta s d conducir, d dmolr, d
ncndr o d hachar, dbmos sabr su finalidad, porqu
hay conductas qu xtriormnt son id nticas, qu
pudn causar los mismos rsultados, pro cuya difrncia
mrg solo d la finalidad, lo qu las hac sr conductas
difrnts, a las qu incumbn dbrs d cuidado
difrnts.
En l dolo lo tpico s la conducta n razo n d su
finalidad, n tanto qu n la culpa lo s la conducta pro n
razo n dl planaminto d la causalidad para la obtncio n
d la finalidad propusta.

La funcin del resultado en los tipos culposos.


Todos los plantamintos qu s han hcho d la tora
d la culpa a partir dl rsultado, han sido compltamnt
rro nos, prcisamnt por sobrvalorar la funcio n dl
mismo, qu n l tipo culposo no tin otra qu dlimitar
los alcancs d la prohibicio n. El rsultado s un
dlimitador d la tipicidad objtiva culposa, qu algunos
han llamado componnt d azar.
La ralidad s qu l rsultado s, fctivamnt, un
componnt d azar, qu rspond a la propia funcio n
garantizadora qu db cumplir l tipo s un sistma d
tipos lgals. El rsultado intgra l tipo porqu as lo xig
la funcio n garantizadora qu cumpl l tipo y la ly pnal
n gnral, por no dcir qu todo l drcho.

La causalidad.
La causalidad n l tipo culposo participa d las
mismas pnurias qu l rsultado pro, por lo dma s, sigu
sindo un concpto fsico al igual qu n l tipo doloso.
Tan causal s la conducta dl qu violo l dbr d
cuidado como la dl qu no lo violo: si l qu no violo l
dbr d cuidado no s hubis hallado n s lugar, la
colisio n no hubira tnido lugar.

La violacin del deber de cuidado.


Habindo fracasado todas las tntativas d valrs d
la causalidad para individualizar la conducta culposa, paso
a dsmpn ar un primrsimo papl la violacio n dl dbr
d cuidado.
Rsulta claro qu l dbr d cuidado db sr violado
por una conducta, porqu s inadmisibl qu haya
procsos causals qu violn dbrs d cuidado.
El dbr d cuidado db dtrminars conform a la
situacio n jurdica y social d cada hombr. No s parjo l
dbr d cuidado qu tin a su cargo l conductor d un
vhculo individual y l d uno d transport colctivo.
Estos problmas s solucionan n la cincia pnal
contmpora na acudindo al principio d confianza,
sgu n l cual rsulta conform al dbr d cuidado la
conducta dl qu n cualquir actividad compartida
mantin la confianza n qu l otro s comportara
conform al dbr d cuidado mintras no tnga razo n
suficint para dudar o crr lo contrario.

El nexo de determinacin.
No basta con qu la conducta sa violatoria dl dbr
d cuidado y caus l rsultado, sino qu, adma s, db
mdiar una rlacio n d dtrminacio n ntr la violacio n
dl dbr d cuidado y la causacio n dl rsultado, s dcir
qu la violacio n dl dbr d cuidado db sr
dtrminant dl rsultado.
Causalidad hay cuando la conducta d conducir un
vhculo causa a alguin la murt, haya o no violacio n dl
dbr d cuidado. Lo qu aqu s rquir s qu n una
conducta qu haya causado l rsultado y qu sa
violatoria d un dbr d cuidado, l rsultado vnga
dtrminado por la violacio n dl dbr d cuidado.
Para stablcr sta rlacio n d dtrminacio n ntr la
violacio n dl dbr d cuidado y la produccio n dl
rsultado: dbmos imaginar la conducta cuidadosa n l
caso concrto, y si l rsultado no hubis sobrvnido,
habra una rlacio n d dtrminacio n ntr la violacio n dl
dbr d cuidado y l rsultado; por l contrario, si aun n
l caso n qu la conducta hubis sido cuidadosa, l
rsultado s hubis producido, no xistira rlacio n d
dtrminacio n ntr la violacio n dl cuidado dbido y l
rsultado.

El aspecto subjetivo del tipo culposo. Naturaleza.


Hablamos d tipo objtivo y subjtivo culposo, por
razons d convnincia d ordnaminto xpositivo, pro
lo cirto s qu para dtrminar la prsncia d aspctos
qu hacn al tipo objtivo concrtamnt, la violacio n dl
dbr d cuidado y la posibilidad d prvisio n dl
rsultado (prvisibilidad).
Por otra part n l aspcto cognoscitivo dl tipo
subjtivo culposo hay un conociminto potncial, s dcir,
una posibilidad d conociminto, no rquiri ndos un
conociminto fctivo, como sucd n l caso dl dolo.

Componentes subjetivos.
El tipo subjtivo culposo s intgra n un aspcto
conativo y un aspcto intlctual o cognoscitivo. El aspcto
conativo s la voluntad d ralizar la conducta final d qu
s trat con os mdios lgidos, cuya funcio n dntro d la
structura tpica culposa ya hmos visto.
El aspcto cognoscitivo o intlctual d la culpa s la
posibilidad d conocr l pligro qu la conducta cra para
los bins jurdicos ajnjos y d prvr la posibilidad dl
rsultado conform a st conociminto. Est aspcto s
dnomina prvisibilidad.
Es imprvisibl l rsultado para l alban il, qu no
pud prvr qu l ladrillo qu coloca s aflojara pasados
vint an os y cara hundindo l cra no d un pasant. En
lugar, hay un rror invncibl d tipo, qu tambi n limina
la prvisibilidad, cuando alguin conduc por un camino
sinuoso atndindo todas las indicacions, pro causa un
accidnt porqu circula n dirccio n prohibida, dbido a
qu alguin haba cambiado las originals indicacions d
los cartls. S ncuntra n rror invncibl d tipo quin
dscarga bultos d un camio n, qu cr qu continn lana
porqu as sta n rotulados, y uno d llos rsulta
contnindo un xplosivo qu al arrojarlo dl vhculo
stalla, causando lsions.
La ignorancia invncibl qu limina la prvisibilidad
conform a la capacidad d prvisio n d cada individuo.

Culpa con representacin y culpa inconsciente.


S llama culpa con rprsntacio n o culpa inconscint
a aqulla n qu l sujto activo s ha rprsntado la
posibilidad d la produccio n dl rsultado, aunqu la ha
rchazado n la confianza d qu llgado l momnto, lo
vitara o no acontcra . Est s l lmit d la culpa con l
dolo vntual.
En la culpa inconscint o culpa sin rprsntacio n no
hay un conociminto fctivo dl pligro qu con la
conducta s introduc para los bins jurdicos, porqu s
trata dl supusto n qu l sujto ha podido y dbido
rprsntars la posibilidad d produccio n dl rsultado y,
sin mbargo, no lo ha hcho.
La tipicidad culposa s satisfac con un conociminto
potncial dl pligro d los bins jurdicos, sin qu
rquira l conociminto fctivo d dicho pligro, s dcir,
qu la tipicidad culposa contnta con la forma
inconscint, sin qu sa mnstr la culpa conscint o
con rprsntacio n.

Contenido del llamado principio de culpabilidad.


El principio d culpabilidad, n su formulacio n ma s
simpl, rza no hay dlito sin culpabilidad.
Lo qu ants s llamaba principio d culpabilidad,
rprsnta dos xigncias qu dbn analizars por
sparado, n dos distintos nivls d ana lisis: a) n la
tipicidad, implica la ncsidad d qu la conducta (para sr
tpica) dba al mnos sr culposa; b) n la culpabilidad,
implica qu no hay dlio si l injusto no s rprochabl al
autor.

Violacin del nullum crimen sine culpa: la


responsabilidad objetiva.
La imputacio n d la produccio n d un rsultado,
fundada n la acusacio n dl mismo, s lo qu s llama
rsponsabilidad objtiva.
No solo hay rsponsabilidad cuando s pna una
conducta solo porqu ha causado un rsultado, sino
tambi n cuando s agrava la pna por la misma razo n.
Ambos casos implican, pus, violacions al principio
nullum crimn sin causa.

La preterintencin y otros supuestos.


La prtrintncio n s l caso n qu s tipifica
conjuntamnt una conducta como dolosa por dirigirs a
un fin tpico y como culposa por la acusacio n d otro
rsultado.

D un tipo doloso y d
un tipo culposo
Las figuras abarcan
(prtrintncional).
supustos n qu una sola
D dos tipos dolosos
conducta tpica.
(tipicidad plural dolosa).
D dos tipos culposos
(tipicidad plural culposa).

Delitos calificados por el resultado.


Si por tals s ntindn algunas figuras compljas a
las qu nos hmos rfrido, no hay problma alguno n
admitirlos, aunqu d plano rchazamos sa
dnominacio n, porqu hay quins por dlitos calificados
por l rsultado ntindn formas d agravacio n fundadas
n la mra acusacio n d un rsultado ma s grav, sin qu
mdi dolo o culpa.
En nustra lgislacio n pnal no hay ningu n supusto
tpico n qu la produccio n dl rsultado no sa alcanzada
al mnos por la culpa.

El principio del nullum rimen sine culpa y su


desconocimiento.
Simpr qu s prtnd violar l principio dl nullum
crimn sin culpa, s apla al malhadado vrsari in r
ilicita. Sgu n l principio dl vrsari in r ilicita, s
concptuado autor l qu, hacindo algo no prmitido, por
puro accidnt causa un rsultado antijurdico.
Conform a st principio, l qu quiso la causa, quiso
l rsultado.

La teora de la actio libera in causa.


La tora d la actio libra in causa, sgu n la cual l
dolo o la culpa dl injusto db trasladars a la voluntad
dl sujto prsnt n l momnto d colocars n stado
d incapacidad d culpabilidad.
La tora d la actio libra in causa parc bastant
convincnt, porqu funcionaria dl siguint modo: si un
sujto bb para mbriagars compltamnt y n s
stado mata a su nmigo, d hacrlo fctivamnt habra
un homicidio doloso. Si l mismo sujto bb para
mbriagars, sabindo o dbindo sabr qu sul tnr
raccions agrsivas n s stado, y comt un homicidio
n s stado, habra un homicidio culposo. Por u ltimo, si
bb tomando todas las prcaucions imaginabls para
qu no pas nada y no obstant, s mbriaga y comt un
injusto, la conducta sra atpica.

Critica a la teora.
Quin injuria a otro sin tnr n cunta qu pud
tnr una raccio n violnta, sta obviamnt violando un
dbr d cuidado. Si su conducta violatoria dl dbr d
cuidado, n cualquira d stos casos causa una lsio n a
alguin, tndrmos prfctamnt configurada la tipicidad
culposa. En conscuncia, hablar d actio libra in causa
culposa no tin sntido, dbindo rducirs l a mbito d
la actio libra in causa al dolo.
Limitados al dolo, la custio n cambia totalmnt d
aspcto, porqu la conducta d colocars n stado o
situacio n d inculpabilidad carc d tipicidad objtiva.

El argumento mecnico.
S ha argumntado qu la culpabilidad no tin por
qu coincidir con l momnto n qu s produc l
rsultado, dfndindo as a la actio libra. Es vrdad qu
si alguin coloca una bomba d timpo, poco importa qu
st brio o loco n momnto n qu la bomba stall, pro
sto no tin nada qu vr con la actio libra in causa,
porqu la accio n d colocar una bomba d timpo s un
acto jcutivo, una tntativa acabada d homicidio o d
otro dlito, n tanto qu bbr no s un acto d tntativa
d homicidio, y tampoco s un acto jcutivo d lsions i
una conducta tpica d injurias. En tanto qu n l caso d
la bomba hay tipicidad, n l otro no la hay, y cuando
cominza a habrla, ya no hay culpabilidad.
Adlantamos algo qu s podra comprndrs mjor
mas adlant: n la structura dl tipo, la objtividad tpica
ya surg cuando un sujto s coloca n un stado o
situacio n qu l impid ralizar la conducta dbida. Aqu
tampoco tin nada qu vr la tora d la actio libra in
causa, sino qu hay una tntativa cuando quin rquir
cirta prcisio n d movimintos para la conducta dbida,
s coloca n un stado qu l impid ralizarla: l m dico
qu s mbriaga n mdio d una intrvncio n quiru rgica
para no suturar la hrida y djar qu l pacint mura por
la hmorragia, sta ralizando un acto d tntativa.

DERECHO PENAL I - RESUMEN ZAFFARONI - 12. Tipos


Omisivos
Naturaleza de la omisin.
En tanto qu los tipos activos individualizan la
conducta prohibida mdiant dscripcions qu compltan
con algunos lmntos normativos, los tipos omisivos lo
hacn dscribindo la conducta dbida y stando, por
nd, prohibida cualquir otra conducta qu difira d la
dbida.
Accio n y omisio n son, n dfinitiva, dos t cnicas
difrnts para prohibir conductas humanas. En tanto qu
n l nunciado prohibitivo s prohb hacr la accio n qu
s individualiza con l vrbo (matar), n l nunciado
prcptivo s prohb ralizar cualquir otra accio n qu no
sa la qu individualiza l vrbo (ayudar).

Tipo activo Tipo omisivo

Dscrib la conducta Dscrib la conducta


prohibida. dbida (sta prohibida la
qu s difrnt).
S l antpon una
S l antpon una
norma nunciada
norma nunciada
prohibitivamnt (no
prcptivamnt (ayudaras).
mataras).

Estructura del tipo objetivo. Situacin, exteriorizacin


y posibilidad.
El tipo omisivo tin un aspcto objtivo y otro
subjtivo.
En l aspcto objtivo dl tipo omisivo ncontramos
ant todo una situacio n tpica, qu n l Art. 108 s l
ncontrars frnt a la prsona ncsitada d auxilio.
En sa concrta situacio n tpica db dars tambi n la
xtriorizacio n d una voluntad distinta d la voluntad
ralizadora d la conducta dbida.
No hay conducta dbida d auxiliar cuando no xist
posibilidad d prstar auxilio.

Equivalente tpico de la acusacin.


En l tipo objtivo omisivo, la conducta distinta d la
dbida no causa l rsultado tpico.
En l tipo omisivo no s rquir un nxo d causacio n
ntr la conducta prohibida (distinta d la dbida) y l
rsultado, sino un nxo d vitacio n, s dcir, la muy alta
probabilidad d qu la conducta dbida hubis
intrrumpido l procso causal qu dsmboco n l
rsultado.

El autor.
S llaman omisions propias o tipos d omisio n propia
a aqullos n qu l autor pud sr cualquira qu s
ncuntr n la situacio n tpica.
S llaman omisions impropias o tipos d omisio n
impropia a aqullos n qu l autor solo pud sr quin s
ncuntra dntro d un limitado crculo qu hac qu la
situacio n tpica d la omisio n quivalga a la d un tipo
activo. Los tipos d omisio n impropia tinn un tipo activo
quivalnt y la posicio n n qu db hallars s autor s
dnomina posicio n d garant.

Autor
qu pud No tin
Propia sr un tipo activo
cualquira como
(dlicta quivalnt
comunia)
Tipos d Autor
omisio n. solo pud
Tin un
sr l qu s
tipo activo
Impropia ncuntra n
como
posicio n d
quivalnt
garant
(dlicta
propia)

La omisin impropia y su problemtica.


Los tipos d omisio n impropia son tipos qu s
gnran a partir d una convrsio n dl nunciado d una
norma prohibitiva (no mataras) n una norma prcptiva
(rsptaras la vida d tu pro jimo).
Hmos dicho qu la convrsio n d st nunciado s
algo qu no pud hacrs librmnt, porqu la norma
nunciada prohibitivamnt tin un alcanc mucho
mnor dl qu surg d su nunciado prcptivo.
Solo pudn sr autors d conductas tpicas d
omisio n impropia quins s hallan n posicio n d garant,
s dcir, n una posicio n tal rspcto dl sujto pasivo qu
ls obligu a garantizar spcialmnt la consrvacio n,
rparacio n o rstauracio n dl bin jurdico pnalmnt
tutlado.

Las fuentes de la posicin del garante.


Como s coloca un sujto n posicio n d garant?
Cua ls son las funts d las qu pud surgir sa
posicio n? A nustro juicio, las funts posibls son trs: la
ly, l contrato y la conducta antrior dl sujto.
As, una posicio n d garant alcanzada por la va dl
dbr lgal s la d los padrs rspcto d los hijos. El
contrato como funt d la posicio n d garant opra, por
jmplo, cuando s trata d un contrato qu cra para una
d las parts la obligacio n d garanta n forma muy
particular: la nfrmra qu s obliga a cuidar a un
nfrmo; l gua qu s obliga a conducir al xplorador por
un trrno pligroso; l m dico qu s obliga a atndr una
guardia.

Tipo omisivo subjetivo. Aspecto cognoscitivo.


En l aspcto cognoscitivo, l dolo dntro d la
structura tpica omisiva rquir l dfctivo
conociminto d la situacio n tpica y la prvisio n d la
causalidad.

Tipo omisivo subjetivo. Aspecto conativo.


Hay autors qu sostinn qu n la omisio n no hay
dolo, sino un quivalnt dl dolo. Esta afirmacio n s funda
n qu n la omisio n no hay causacio n dl rsultado, s
dcir, qu n la omisio n la conducta prohibida no causa l
rsultado. Dbido a llo s sostin qu la finalidad no
dirig la causalidad y, por consiguint, no pud hablars
d dolo propiamnt dicho.
Por nustra part, crmos qu s pud hablar d una
vrdadra finalidad n los tipos omisivos.
El dolo no s monta sobr una causacio n, sino qu s
finalidad tpica n l sntido d qu dirig la causalidad
pro tnindo como bas una prvisio n d la misma. Lo
qu s fundamntal d la causalidad, qu n la omisio n
xist d la misma manra qu n la tipicidad activa.

Omisiones culposas.
El concpto gnral d la culpa no sufr n la omisio n
altracio n qu sa fundamntal para l mismo.
Invariablmnt, db star prsidido por l lmnto
fundamntal d la violacio n dl dbr d cuidado.

La violacio n dl dbr d cuidado pud surgir n


spcial n los siguints casos:
En la aprciacio n d la situacio n tpica.
En la jcucio n d la conducta dbida.
En la aprciacio n d la posibilidad fsica d jcucio n.
En l conociminto d su condicio n qu l pon n
posicio n d garant.

La culpa, dntro d la structura tpica omisiva, pud


tnr tanto la forma d culpa conscint como
inconscint. La culpa inconscint n la omisio n da lugar
a los llamados dlitos d olvido.

DERECHO PENAL I - RESUMEN ZAFFARONI - 13.


Tipicidad Conglobante
Funcin de la tipicidad conglobante.
El tipo lgal s la manifstacio n d una norma qu s
gnra para tutlar una rlacio n d un sujto con un nt,
qu s llama bin jurdico. La norma prohibitiva qu da
lugar al tipo no sta aislada, sino qu prmanc junto con
otras normas tambi n prohibitivas, formando un ordn
normativo, n l qu no s concib qu una norma prohba
lo qu otra ordna o lo qu otra fomnta.
Pud dars l fno mno d qu la fo rmula lgal
aparnt abarcar supustos qu son alcanzados por la
norma prohibitiva n cuanto s la considr aisladamnt,
pro qu d ningu n modo pudn qudar dntro d lo qu
lla prohb cuando s la considra conglobadamnt, sto
s, formando part d un univrso ordnado d normas. D
all qu la tipicidad pnal no s rduzca a la tipicidad lgal
(s dcir, a la adcuacio n a la formulacio n lgal), sino qu
db vidnciar una vrdadra prohibicio n con rlvancia
pnal, para lo cual db star prohibida a la luz d la
considracio n conglobada d la norma, s dcir, qu la
tipicidad pnal implica la tipicidad lgal corrgida por la
tipicidad conglobant, qu pud rducir l a mbito d
aparnt prohibicio n qu surg d la sola considracio n d
la tipicidad lgal.
Los principals supustos n qu considramos qu
ps a la tipicidad lgal, mdia una tipicidad conglobant,
s dan cuando una norma ordna lo qu otra parc
prohibir (cumpliminto dl dbr jurdico), cuando una
norma parc prohibir lo qu otra fomnta, cuando una
norma parc prohibir lo qu otra norma xcluy dl
a mbito d prohibicio n por star fura d la injrncia dl
Estado (Art. 19 CN), y cuando una norma parc prohibir
conductas cuya ralizacio n garantizan potras normas,
prohibindo las conductas qu la prturban.

Supuestos de atipicidad conglobante. Acuerdo.


El acurdo s una forma d aquiscncia qu configura
una causa d atipicidad pro qu db sr cuidadosamnt
difrnciada dl consntiminto, qu solo pud sr un
lmit a alguna causa d justificacio n. El acurdo s
prcisamnt l jrcicio d la disponibilidad qu l bin
jurdico implica, d modo qu jama s, por mucha qu sa la
aparincia d tipicidad qu la conducta tnga, pud star
l tipo prohibindo una conducta para la qu l titular dl
bin jurdico haya prstado su conformidad.
El acurdo pud sr dado por l titular dl bin
jurdico. Trata ndos d un bin jurdico d sujto simpl,
solo pudn darlo todos los titulars.
El consntiminto, n lugar, s tambi n una forma d
aquiscncia, pro qu s da cuando un prcpto prmisivo
hac surgir una causa d justificacio n qu ampara la
conducta d un trcro n la mdida n qu obr con l
consntiminto dl titular dl bin jurdico. S trata dl
lmit d un prmiso, qu solo pud jrcrs n la
mdida n qu haya consntiminto. Por su naturalza l
consntiminto s minntmnt rvocabl, s dcir, qu
l titular pud rvocarlo n cualquir momnto.

Es l qu
da l titular
dl bin
jurdico n Es
jrcicio d rvocabl solo
Acurdo la n la forma n
disponibilida qu la ly lo
d y hac admit.
tpica la
conducta dl
trcro.

Aquisc Es l qu
ncia da l titular
dl bin
jurdico
como lmit
n qu un
Es
Consntim trcro
minntmnt
into pud
rvocabl.
amparars
n una causa
d
justificacio n.

Las intervenciones quirrgicas.


En las intrvncions quiru rgicas l tipo lgal s halla
complto, tanto n su aspcto objtivo como subjtivo. No
pud ngars l fin d lsionar n l cirujano. Tanto hay
fin d amputar una pirna n l cirujano qu lo hac para
vitar qu l pacint mura, como n l criminal qu
quir inutilizar a su odiado nmigo. Bin pud
sostnrs qu l m dico actu a justificadamnt porqu
quir salvar al pacint, n tanto qu l criminal lo hac
porqu quir dan arl y, por nd, no sta cubirto por
ninguna causa d justificacio n. No obstant, dcir qu l
cirujano actu a al amparo d una causa d justificacio n s
tan poco cohrnt como afirmar qu l oficial d justicia
comt un hurto calificado.
La atipicidad surg d la considracio n conglobada d
la norma antpusta al tipo d lsions bastando para llo
con qu s prsiga l fin trap utico, sin importar si lo
logra, simpr qu n caso d no lograrlo haya procdido
conform a las rglas dl art mdico, cuya violacio n pud
dar lugar a tipicidad culposa d lsions.
Por intrvncions con fin trap utico s dbn
ntndr las qu prsigun la consrvacio n o l
rstablciminto d la salud o bin, la vitacio n d u dan o
mayor o, n algunos casos, la simpl paliacio n o
dsaparicio n dl dolor.
No todas las intrvncions quiru rgicas tinn fin
trap utico, como sucd n cirtas intrvncions d
ciruga pla stica o n la xtraccio n d o rganos o d tjidos
para sr injrtados n otro. En stos casos d intrvncio n
sin fin trap utico, las lsions no son atpicas, sino qu
sta n justificadas dntro d cirtos lmits, implicados n
l lgtimo jrcicio d una profsio n licita, s dcir,
simpr qu l m dico jrza su profsio n conform a las
disposicions qu la rglamntan. En st g nro d
intrvncions, l jrcicio dl drcho surg qu la causa
d justificacio n sta strictamnt limitado por l
consntiminto dl pacint.
Cuando no
mdia acurdo
dl pacint
Son
pud habr
Con fin atpicas por
rsponsabilida
trap utico star
d
. fomntadas
administrativa
por l drcho.
y algu n dlito
contra la
Intrvn librtad.
cio n
quiru rgica. Son tpicas
pro Cuando no
justificadas n mdia
la mdida dl consntiminto
Sin fin
consntimint hay una
trap utico
o y d la conducta tpica
.
adcuacio n a d lsions
las normas dolosas
rglamntarias antijurdicas.
.

Las lesiones deportivas.


La tipicidad lgal d las lsions cuya tipicidad pnal
limina l corrctivo d la conglobancia normativa, s n
todos los dports tipicidad culposa, xcpto n uno d
llos, qu s l boxo, n qu los rglamntos djan
atpicas las lsions dolosas qu son propias d la pra ctica
usual dl mismo.

Las Lgalm Como lsions dolosas n l


lsions nt tpicas boxo.
n la
pra ctica Como lsions culposas n los
d los dma s dports.
Pro conglobalmnt atpicas, simpr qu
la conducta haya tnido lugar dntro d la
pra ctica rglamntaria dl dport.

Prdin Como lsions dolosas n l


do la boxo.
atipicidad
conglobant
dports
y cobrando
son:
tipicidad
Y como lsions culposas n
pnal n
los dma s dports.
caso d
violacio n d
los
rglamntos.

Las actividades riesgosas fomentadas.


La rsbaladiza ubicacio n dl llamado risgo
prmitido obdc a qu abarca supustos qu son
compltamnt distintos. En la actualidad, algunos lo
ubican ntr las causas d justificacio n y otros ntr las
causa d atipicidad. A nustro juicio, corrspond
distinguir los casos d actividads risgosas qu son
fomntadas por l ordn normativo y otras qu solo son
prmitidas por l ordn jurdico. Las primras son
claramnt atpicas, porqu qudan fura d la norma
prohibitiva, n tanto qu las sgundas son justificadas.

El principio de la insignificancia.
La insignificancia d la afctacio n xcluy la tipicidad,
pro la misma s so lo s pud stablcr a trav s d la
considracio n conglobada d la norma: todo l ordn
normativo prsigu una finalidad, tin un sntido, qu s
l asguraminto jurdico para posibilitar una coxistncia
qu vit la gurra civil (la gurra d todos contra todos).
La insignificancia solo pud surgir a la luz d la finalidad
gnral qu l da sntido al ordn normativo y, por nd, a
la norma n particular, y qu nos indica qu sos supustos
sta n xcluidos d su a mbito d prohibicio n, lo qu no s
pud stablcr a la simpl luz d su considracio n.

DERECHO PENAL I - RESUMEN ZAFFARONI - 14. La


antijuridicidad
Antijuridicidad y antinormatividad.
Las normas jurdicas configuran un ordn ordn
normativo, d normas-, pro l ordn jurdico no s agota
n las normas prohibitivas sino qu s intgra tambi n con
prcptos prmisivos, qu pustos tambi n n un cirto
ordn con las normas culminan l ordn jurdico: l ordn
jurdico s compon dl ordn normativo compltado con
los prcptos prmisivos.
La tipicidad no s ma s qu un indicio d la
antijuridicidad, porqu con la primra no tnmos
afirmada nada ma s qu la antinormatividad d la conducta.

Concepto de antijuridicidad formal y material.


Dbmos tnr prsnt qu la antijuridicidad no
surg dl drcho pnal, sino d todo l ordn jurdico,
porqu la antinormatividad pud sr nutralizada por un
prmiso qu pud provnir d cualquir part dl
drcho.
La antijuridicidad s, pus, l choqu d la conducta
con l ordn jurdico, ntndido no solo como un ordn
normativo (antinormatividad), sino como un ordn
normativo y d prcptos prmisivos.
El m todo sgu n l cual s compruba la prsncia d
la antijuridicidad consist n la constatacio n d qu la
conducta tpica (antinormativa) no sta prmitida por
ninguna causa d justificacio n (prcpto prmisivo) n
ninguna part dl ordn jurdico (no so lo n l drcho
pnal, sino tampoco n l civil, comrcial, administrativo,
labora, tc.).
La antijuridicidad matrial fu concbida como lo
socialmnt dan oso y l dfnsor d sta posicio n fu
Von Litz. No obstant Linz sostna qu la antijuridicidad
matrial no poda sr rlvada sino pasando prviamnt
por la antijuridicidad formal o lgal, pusto qu
considraba al drcho pnal como la Carta Magna dl
dlincunt.
Si la antijuridicidad pud rconocrs como algo
socialmnt dan oso, fura indpndintmnt d la
ly, primro s rconocra qu st concpto matrial
sirv para rstringir la antijuridicidad llamada formal, y
lugo s lo usara para xtndrla.

Justificacin supralegal e injusto supralegal.


Entndmos qu, suprados los ribts drama ticos n
qu la custio n s planto, l ordn jurdico nacional
intrnacional, ofrc hoy solucions mucho ma s simpls y
qu no ha mnstr d aplar a la construccio n d un
injusto supralgal. La adhsio n d los stados a la
dclaracio n univrsal d los drchos humanos y los
principios fundamntals asntados n nustra CN nos
vitan st problma, pudindo solucionars todos los
plantos sin ncsidad d acudir a concptos
supralgals.

Politizacin de la antijuridicidad material.


As como la antijuridicidad matrial fu usada
primro para la justificacio n supralgal y lugo para l
injusto supralgal, tambi n fu politizada, porqu, n
dfinitiva, s un concpto bastant irracional y
vidntmnt manjabl.
En la actualidad s n la Unio n Sovi tica dond s
manja l concpto d antijuridicidad politizado,
afirma ndos qu l hcho solo s dlito si constituy un
pligro para la socidad socialista, con lo qu la
antijuridicidad quda rmplazada por la pligrosidad
social, no dl autor al modo positivista- sino d la
conducta. Esta pligrosidad social (antijuridicidad matrial
d la accio n) s dfin como la particularidad qu tin la
accio n prohibida d causar un dan o ma s grav a la
socidad socialista qu l producido por la violacio n d la
ly no pnal.

Antijuridicidad e injusto.
Antijuridicidad s la caractrstica qu tin una
conducta d sr contraria al ordn jurdico; injusto pnal
s la conducta qu prsnta los caractrs d sr
pnalmnt tpica y antijurdica. La antijuridicidad s una
caractrstica dl injusto.

El injusto personal.
Esta tora no tin otro objto qu sostnr la
tradicional divisio n dl dlito sgu n l critrio objtivo-
subjtivo y hacr rcar la antijuridicidad solo sobr l
aspcto objtivo dl dlito, rsrvando todo lo subjtivo
para la culpabilidad. Dsd qu s sostin una tora
complja dl injusto, no quda otra altrnativa qu afirmar
qu l injusto s prsonal, y qu la antijuridicidad d una
conducta dpnd tato d caractrsticas y datos objtivos
como subjtivos, sindo arbitraria la scisio n d los datos
subjtivos dl campo d la antijuridicidad.
Si alguna duda cab acrca d qu nustro
ordnaminto consagra la tora dl injusto prsonal, no
tnmos ma s qu acudir a la rgulacio n d la lgtima
dfnsa d trcros dond las conductas d dos prsonas,
n la misa situacio n d dfnsa, pudn sr una
antijurdica (la dl trcro dfndido qu ha provocado la
agrsio n) y otra justificada (la d quin l dfind sin
habr intrvnido n la provocacio n).

Tipos permisivos o causas de justificacin. Estructura.


El tipo prmisivo prsupon para su aplicacio n una
tipicidad prohibitiva, porqu no pud pnsars n tratar
d avriguar si una conducta sta justificada cuando no s
ha comprobado au n su tipicidad.
As como l tipo prohibitivo individualiza conductas
prohibidas, l tipo prmisivo slcciona d ntr las
conductas antinormativas las qu prmit.
Entr los ngadors dl injusto prsonal hay dos
posicions: quins afirman qu l tipo prmisivo tin un
aspcto subjtivo al lado dl objtivo (posicio n
prdominant n l Causalismo actual y quins prtndn
qu l tipo prmisivo s absolutamnt objtivo posicio n
minoritaria dl Causalismo). Por nustra part, y
afirmando la calidad prsonal dl injusto, no podmos
mnos qu sostnr la structura complja dl tipo
prmisivo, con lmntos subjtivos qu intgran un
aspcto subjtivo parallo al objtivo.
El inc. 3 dl Art. 34 (stado d ncsidad justificant)
dic: El qu causar un mal por vitar otro s dcir, qu
para qudar incurso n sa fo rmula db habr procdido
por vitar otro mal mayor y para llo, lo gicamnt, s
hac ncsario qu haya rconocido ants l mal
amnazado. El inc. 6 dl mismo artculo dic: l qu
obrar n dfnsa, y no pud obrar n dfnsa quin
no sab qu s sta dfndindo.
Cab aclarar qu la afirmacio n d qu l tipo prmisivo
(o causa d justificacio n) tin un aspcto subjtivo, n
modo alguno implica qu a s aspcto prtnzca l
conociminto d qu s sta actuando conform a drcho,
porqu tal conociminto s absolutamnt inncsario
para qu opr la justificacio n o tipicidad prmisiva.

La congruencia del tipo permisivo.


As como l tipo prohibitivo rquir una congruncia
ntr sus aspctos objtivo y subjtivo, tambi n la rquir
l tipo prmisivo, abarcando n l mismo, aspctos
cognoscitivos qu son prsupustos ncsarios d los
conativos. Los lmntos particulars dpndn d cada
tipo prmisivo n spcial: as, la lgtima dfnsa rquir
l rconociminto d la situacio n d dfnsa y la finalidad
d dfndrs; l stado d ncsidad rquir l
rconociminto d la amnaza sobr l bin mayor y la
finalidad d vitarlo, tc.
Cuando falta la tipicidad subjtiva rqurida conform
al tipo prmisivo d qu s trat, no habra justificacio n,
aunqu s hayan dado todos los lmntos rquridos por
l tipo objtivo d justificacio n o prmisivo.
Tampoco habra tipicidad prmisiva cuando faltn los
lmntos objtivos d la justificacio n y solo xistan los
subjtivos. S tratara d un caso d rror, s dcir, dl
supusto qu s dnomina justificacio n putativa, qu, n
ralidad, s un problma d rror d prohibicio n.

El fundamento genrico de los tipos permisivos.


Hmos visto qu la naturalza u ltima d las causas d
justificacio n s la d jrcicio d un drcho. No obstant,
no cualquir jrcicio d drchos s una causa d
justificacio n o tipo prmisivo. Los jrcicios d drchos
qu surgn d los tipos prmisivos son a los qu hac
rfrncia l inc. 4 dl Art. 34 CP, porqu los drcho qu
surgn d la CN, por jmplo, no ncsitan sr
mncionados n dicho artculo, pusto qu basta a su
rspcto l principio d rsrva. Los jrcicios d drchos
qu surgn d los tipos prmisivos no son fomntados por
l stado, sino solamnt concdidos ant la imposibilidad
d rsolvr la situacio n conflictiva d otra manra.
Es difcil sn alar un fundamnto comu n para todos los
tipos prmisivos, aunqu la tora dl fin pud sr quiza
un indicador: l fin d coxistncia dmanda qu n cirtas
situacions conflictivas s concdan drchos a ralizar
conductas antinormativas.

Clasificacin.
Hay tipos prmisivos o causas d justificacio n qu s
hallan n la part gnral dl CP (Art. 34, inc. 3, 6 y 7).
Otros s ncuntran n la part spcial dl CP,
constituyndo las llamadas justificacions spcficas.
Los rstants s ncuntran n cualquir part dl ordn
jurdico, como rsultado d la rmisio n qu l lgitimo
jrcicio d su drcho dl ara 34 inc. 4 implica.

La legtima defensa. Naturaleza y fundamento.


El fundamnto d la lgtima dfnsa s u nico, porqu
s basa n l principio d qu nadi pud sr obligado a
soportar lo injusto. S trata d una situacio n conflictiva n
la cual l sujto pud actuar lgtimamnt porqu l
drcho no tin otra forma d garantizarl l jrcicio d
sus drchos o, mjor dicho, la protccio n d sus bins
jurdicos.
Caractrs d la dfnsa propia. Rquisitos.
Bienes defendibles. La dfnsa pud sr propia o d
trcros.
La dfnsa propia o d sus drchos abarca la
posibilidad d dfndr lgtimamnt cualquir bin
jurdico. El rquisito d la racionalidad d la dfnsa no
xcluy la posibilidad d dfndr ningu n bin jurdico,
sino qu xig una cirta proporcionalidad ntr la accio n
dfnsiva y la agrsiva, cuando lla sa posibl, s dcir,
qu l dfnsor db utilizar l mdio mnos lsivo qu
tin n sus manos.
La agresin ilegitima. Tanto la agrsio n como la
dfnsa dbn sr conductas. No hay agrsio n cuando no
hay conducta, como sucd cuando s trata dl ataqu d
un animal o d un involuntabl. Ilgitima significa
antijurdica, y no pud sr antijurdico algo qu no s
conducta. Contra sos ataqus qu no son conductas so lo
cab l stado d ncsidad.

La agrsio n db sr:
Una conducta,
Antijurdica.
Intncional.
El cara ctr antijurdico d la agrsio n xcluy la
posibilidad d una lgtima dfnsa contra una lgtima
dfnsa. Nadi pud dfndrs lgtimamnt contra
quin, a su vz, s sta dfndindo lgtimamnt.
La agrsio n antijurdica no s ncsario qu s haya
iniciado. La ly dic qu la dfnsa pud sr para
impdirla o rplrla: s la rpl cuando s ya ha
iniciado, pro s la impid cuando au n no ha tnido
cominzo. Nustra doctrina y jurisprudncia xig qu la
agrsio n sa inminnt.
La provocacin suficiente. La ly niga l prmiso para
dfndrs lgtimamnt a quin ha provocado
suficintmnt la agrsio n.
La conducta suficintmnt provocadora s una
conducta dsvalorada por mostrars contraria a los
principios d coxistncia qu l drcho procura.
Db sr provocadora, s dcir qu db oprar como
un motivo dcisivo para la conducta antijurdica agrsiva.
D todas las posibls conductas provocadoras son
dsvaloradas como lmnto ngativo dl tipo prmisivo
so lo la qu prsnta l cara ctr d suficintmnt
provocadora. Lo suficint d la provocacio n (d la
conducta antrior motivadora) prsnta un cara ctr
positivo y un ngativo. Como cara ctr positivo hallamos la
prvisibilidad, s dcir, qu la posibilidad d provocar la
agrsio n sa al mnos prvisibl, n forma qu las rglas
d lmntal prudncia indicasn la abstncio n d una
conducta smjant n la circunstancia dada.
No habra provocacio n suficint, por muy prvisibl
qu fura la agrsio n, n las simpls conductas d ir al
domicilio habitual, al hogar conyugal, d pasar por una
squina dond para una patota, d ntrar a una tabrna,
tc.
Cin ticamnt, digamos qu la provocacio n s la
conducta antrior, qu da motivo a la agrsio n, y qu s
dsvalora como suficint cuando hac prvisibl una
agrsio n, sin qu a st fcto pudan tomars n cunta
las caractrsticas prsonals antisocials dl agrsor.

Es la conducta antrior
Provocacio n
dl titular dl bin agrdido
qu da motivo a la agrsio n
Es prvisibl l
dsncadnaminto d la
agrsio n
Suficint s cuando Sin qu para llo dban
tomars n cunta los
caractrs prsonals
antisocials dl autor d la
agrsio n

Necesidad de la defensa. La dfnsa, para sr lgitima,


db sr, ant todo, ncsaria, s dcir, qu l sujto no
haya stado obligado a ralizar otra conducta mnos lsiva
o inocua n lugar d la conducta tpica.
La ncsidad db simpr valorars x-ant, s dcir,
dsd l punto d vista dl sujto n l momnto n qu s
dfind: quin dispara sobr l qu l apunta s dfind
lgtimamnt, aunqu dspu s s dscubra qu l agrsor
l apuntaba con un arma dscargada.
Racionalidad de la defensa. La dfnsa no pud sr n
condicions tal qu afct a la coxistncia ma s qu la
agrsio n misma. No pud habr una dsproporcio n tan
norm ntr la conducta dfnsiva y la dl agrsor, n
forma qu la primra caus un mal inmnsamnt suprior
al qu hubis producido la agrsio n.
Aspecto subjetivo del tipo permisivo. En l tipo
prmisivo d lgtima dfnsa s rquir l conociminto
d la situacio n d dfnsa, s dcir, l rconociminto d la
agrsio n, y la finalidad d dfndrs. Ya vimos qu s
inncsario l conociminto d la lgitimidad d la accio n
dfnsiva.
Cab aclarar qu la finalidad d dfndrs no tin
por qu sr alcanzada, s dcir qu la lgitimidad d la
dfnsa no dpnd dl xito d la misma. Aunqu s
fracas y no s vit la agrsio n, igualmnt habra dfnsa
lgtima.

Caracteres de la defensa de terceros.


Como s dabl obsrvar, la u nica difrncia qu mdia
ntr la dfnsa propia y la d trcros s rspcto d la
provocacio n: n tanto qu quin provoco suficintmnt
no pud dfndrs lgtimamnt, pud hacrlo un
trcro a condicio n d qu no haya participado n la
provocacio n. La circunstancia d qu l trcro conozca la
provocacio n no l inhabilita para dfndr lgtimamnt
al agrdido.

El estado de necesidad justificante. Concepto y


requisitos.
Esta prvisto n l inc. 3 dl Art. 34 CP: El qu causar
un mal por vitar otro mayor inminnt a qu ha sido
xtran o.
Aqu, a difrncia d la lgtima dfnsa, n qu solo
tin valor corrctivo para los xtrmos n qu xcd la
racionalidad, la pondracio n d los mals (l qu s vita y
l qu s causa) tin una importancia capital.
El mal qu s quir vitar pud provnir tanto d
una furza d la naturalza como d una accio n humana.
El fundamnto gnral dl stado d ncsidad
justificant s la ncsidad d salvar l intr s mayor,
sacrificando l mnor, n una situacio n no provocada d
conflicto xtrno.

Requisitos.
Elemento subjetivo: El tipo prmisivo d stado d
ncsidad justificant rquir l conociminto d la
situacio n d ncsidad y la finalidad d vitar l mal mayor.
Mal: Por mal db ntndrs la afctacio n d un bin
jurdico, qu pud sr dl qu raliza la conducta tpica
como d un trcro o incluso dl mismo qu sufr l mal
mayor.
-El mal pud provnir d cualquir funt, s dcir,
humana o natural, ntr las qu cuntan las propias
ncsidads fisiolo gicas, como la sd o l hambr.
-El mal db sr inminnt : inminnt s l mal qu
pud producirs n cualquir momnto.
-El mal amnazado db sr invitabl d otro modo
mnos lsivo.
-El mal causado db sr mnor qu l qu s quir
vitar: l mal mnor s individualiza mdiant una
cuantificacio n qu rspond fundamntalmnt a la
jrarqua d los bins jurdicos n jugo y a la cuanta d
la lsio n amnazada a cada uno d llos.
-La ajnidad dl autor a la amnaza dl mal mayor
implica qu l mismo no s haya introducido por una
conducta dl autor n forma qu, al mnos, hicira
prvisibl la posibilidad d produccio n dl pligro.
El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo: l
agnt no pud amparars n l stado d ncsidad
justificant cuando s haya garantizando la consrvacio n
dl bin jurdico qu afcta.
El ejercicio de un derecho.
El jrcicio d un drcho tin para algunos l
cara ctr d una causa d justificacio n. Ejrcn sus drchos
todos los qu ralizan conductas qu no sta n prohibidas.
No pud considrars sa mncio n como una causa
d justificacio n o prcpto prmisivo, sino como l
nunciado gn rico qu rmit para su solucio n a
cualquir part dl ordnaminto jurdico, dond s hall
l rspctivo prcpto prmisivo.

La antijuridicidad disminuida.
Sul afirmars qu no hay grados d antijuridicidad,
aunqu hay grado d injusto, s dcir, qu s pud hablar
d un injusto mnor o mayor, pro no s pud hablar d
una antijuridicidad mayor o mnor.
A nustro juicio, tanto la antijuridicidad como la
culpabilidad son caractrsticas graduabls. As como
pud dcirs d un camino qu s curvo, sra ma s o
mnos curvo sgu n l grado d curvatura qu prsnt, dl
mismo modo s pud dcir qu un injusto ra mayor o
mnor sgu n l grado d antijuridicidad dl mismo. Si la
antijuridicidad no s graduabl, no sabmos d dond
rsulta l mayor o mnor injusto.

Art. 35 del cdigo penal dic: El qu hubir


xcdido los lmits impustos por la ly, por la autoridad o
por la ncsidad, sra castigado con la pna fijada para l
dlito por culpa o imprudncia.
Esta disposicio n ha dado lugar a las intrprtacions
ma s dispars. Para unos son conductas culposas. Para ot ros
son conductas dolosas, solo que sin culpabilidad disminuida. Para nosotros son conductas
dolosas, solo que con un menor contenido de antijuridicidad, es decir, un injusto menor.
Hay Conductas Afirma Y qu abarca
quins culposas ndo qu cualquir
Y quins
opinan qu s
supusto n qu
ocupa d rquir
no s dan todos
conductas simpr l
los rquisitos dl
dolosas con rror.
tipo prmisivo.
mnor
afirman
contnido d
qu l
culpabilidad.
artculo 35
En tanto
CP s Y qu abarca
qu nosotros
rfir a solo los casos d
ntndmos Afirma
conductas qu
qu s rfir a ndo qu
cominzan
conductas no
stando conform
dolosas con rquir
a drcho y
mnor rror.
trminan
contnido d
antijurdicamnt.
antijuridicidad.

Hay justificacio n incomplta cuando falta algu n


rquisito d la justificacio n, n tanto qu hay xcso n la
justificacio n cuando s pasan los lmits d la misma. Para
xcdr los lmits d algu n a mbito s ncsario habr
stado ants dntro d s a mbito. Quin n ningu n
momnto stuvo dntro dl tipo prmisivo, n modo
alguno pud xcdr sus lmits. No xcd los lmits d
la lgtima dfnsa quin contsta un cachtazo con un
obu s, sino qu nunca stuvo dntro d los lmits d la
lgtima dfnsa y jama s pud prtndr qu s l apliqu
l Art. 35 CP: Es ma s antijurdica la conducta qu cominza
y trmina sindo antijurdica, qu la qu cominza sindo
conform a drcho y trmina sindo antijurdica

DERECHO PENAL I - RESUMEN ZAFFARONI - 15. La


culpabilidad
Concepto de culpabilidad.
Su concpto gnral ya lo hmos dado: s la
rprochabilidad dl injusto al autor.
Qu s rprocha? El injusto.
Por qu s l rprocha? Porqu no s motivo n la
norma.
Por qu s l rprocha no habrs motivado n la
norma? Porqu l ra xigibl qu s motivas n lla.

Un injusto, s dcir, una conducta tpica y antijurdica,


s culpabl, cuando al autor l s rprochabl la ralizacio n
d sa conducta porqu no s motivo n la norma si ndol
xigibl, n las circunstancias n qu actuo , qu s
motivas n lla. Al no habrs motivado n la norma
cuando poda y l ra xigibl qu lo hicis, l autor
mustra una disposicio n intrna contraria al drcho.
Est concpto d culpabilidad s un concpto d
cara ctr normativo, qu s funda n qu l sujto poda
hacr algo distinto a lo qu hizo y l ra xigibl n sas
circunstancias qu lo hicis.
Una conducta sta justificada cuando l drcho l
concd al autor un prmiso para qu n sa circunstancia
actu d sa manra. Hmos visto tambi n qu la conducta
justificada so lo sta prmitida, pro no sta fomntada y
mnos ordnada por l drcho.
En la culpabilidad la situacio n s au n por, porqu ni
siquira s trata d un prmiso, l drcho no pud all
prmitir la conducta, sino qu u nicamnt no l pud
xigir al sujto qu no haya hcho lo qu hizo, qu no haya
comtido l injusto.
Ant la conducta incurabl pud habr una lgtima
dfnsa o cualquir otra causa d justificacio n, cabn las
rparacions civils, las sancions administrativas, tc.
Cuando mdia una lgtima dfnsa, un stado d
ncsidad o cualquir jrcicio lgtimo d drcho, la
conducta quda justificada para todo l ordn jurdico y
ninguna conscuncia pud habr d lla para su autor
por part d ninguna rama dl ordnaminto; pro cuando
mdia una conducta qu solo s inculpabl, lo u nico qu s
xcluy s l rproch jurdico-pnal d la conducta.
En la justificacio n hay una situacio n conflictiva qu l
drcho db rsolvr dando un prmiso, porqu d no
hacrlo rsultara prjudicado su objto gnral. En la
inculpabilidad hay una situacio n n la qu solo s xcluy
l rproch porqu l autor no s l pud xigir otra cosa,
pro rconocindo prfctamnt qu su conducta afcto
la finalidad gnral dl ordn jurdico.

Evolucin del concepto. Teoras psicolgicas,


normativas y de representacin.

Es la
No rsulv l
rlacio n
Tora problma d la culpa, l d
psicolo gica
psicolo gica la imputabilidad y l d la
ntr la
ncsidad inculpant.
conducta y l
rsultado
Como Su
contnido contnido
Es
no htrog no
rprochabilidad,
dsvalorado coloca al
pro consrva
Como mismo plano
Tora los
prsupusto al dolo y a la
complja componnts
d la culpa qu
psicolo gicos,
culpabilidad rprocha,
como l dolo.
con l
Entndido: Como
rproch
contnido
qu hac.
dsvalorado
Posibilidad d
comprnsio n d la
Es antijuridicidad d la
Tora
rprochabilidad, conducta y
normativa.
qu prsupon: Qu l a mbito d
autodtrminacio n l
sujto haya tnido cirta
amplitud.

El principio de culpabilidad. Su base antropolgica.


Hmos visto qu lo qu tradicionalmnt s llamaba
principio d culpabilidad, s dscompon hoy n dos
difrnts nivls: n uno d llos funciona l nullum
crimn sin culpa, s dcir, qu no pud habr dlito si al
mnos no s culposo; n otro, opra la condicio n d
rprochabilidad para qu haya dlito. El primro s un
problma d tipicidad y l sgundo s l rquriminto
gnral d la culpabilidad normativa n l dlito. Nos toca
ocuparnos aqu d st sgundo rquriminto.
El principio d culpabilidad ntndido como no hay
pna si la conducta no l s rprochabl al autor, db
fundars ncsariamnt n la acptacio n d qu l
hombr s un nt capaz d autodtrminars.
Si lmos nustro CP, vrmos qu no rsist l ma s
suprficial ana lisis d sus disposicions dsd un punto d
vista dtrminista. Si suprimimos la librtad d la voluntad
vrmos qu nustro CP s inxplicabl.

Culpabilidad de acto y de autor.


Hay dos posicions sobr la culpabilidad qu son bin
aut nticas inconciliabls: la culpabilidad d acto y la
culpabilidad d autor. Hmos afirmado qu nustro
drcho pnal s d acto.
En la culpabilidad d acto s ntind qu lo qu s
rprocha al hombr s su acto n la mdida d la
posibilidad d autodtrminacio n qu tuvo n l caso
concrto. Dicho ma s brvmnt, la rprochabilidad d
acto s la rprochabilidad d lo qu l hombr hizo. En la
culpabilidad d autor s l rprocha al hombr su
prsonalidad, no lo qu hizo, sino lo qu s.
S rsponsabiliza al hombr por su conduccio n n la
vida, porqu l dlito s stima qu s l rsultado dl
modo n qu l sujto condujo su vida y la culpabilidad s
n ralidad l rproch a sta conduccio n d la vida dl
individuo.

La llamada co-culpabilidad.
Todo sujto actu a n una circunstancia dada y con un
a mbito d autodtrminacio n tambi n dado. En su
prsonalidad misma hay una contribucio n a s a mbito d
autodtrminacio n pusto qu la socidad nunca tin la
posibilidad d brindar a todos los hombrs las mismas
oportunidads. En conscuncia, hay sujtos qu tinn un
mnor a mbito d autodtrminacio n condicionado d sta
forma por causas socials. No sra posibl ponr n la
cunta dl sujto stas causas socials y cargarl con llas
a la hora dl rproch d culpabilidad. Sul dcirs qu
aqu hay una co-culpabilidad con la qu db cargar la
socidad misma. S prtnd qu st concpto d co-
culpabilidad s una ida introducida por l drcho pnal
socialista. Crmos qu n nustro CP hay una clara
aplicacio n dl principio d co-culpabilidad n l Art. 41 CP,
cuando s xig qu para graduar la pna s tom n
cunta la misria o la dificultad d ganars l sustnto
propio ncsario y l d los suyos.

La comprensin de la antijuridicidad. Requisito legal.


Comprnsio n d la criminalidad s la comprnsio n
d todas las caractrsticas xtrnas qu hacn dlictiva
una conducta y no so lo d a antijuridicidad, pro d
cualquir manra, no cab duda qu all sta xigida la
posibilidad d comprnsio n d la antijuridicidad.
Comprnsio n no s lo mismo qu conociminto, sino
un concpto ma s amplio qu prsupon l conociminto,
porqu sin conociminto nunca pud habr comprnsio n.
La ly no xig qu s haya comprndido fctivamnt
la criminalidad, sino qu s haya podido comprndr.

Teoras del dolo y de la culpabilidad.


Toras qu ubican la concincia d la antijuridicidad
n l dolo.
Para nosotros, lo qu s rquir n la culpabilidad s
la posibilidad xigibl d conociminto y comprnsio n d
la antijuridicidad. Para otros autors, particularmnt para
los causalistas, l dlito rquir una fctiva comprnsio n
o un fctivo conociminto d la antijuridicidad, qu
llaman concincia d a antijuridicidad o concincia dl
injusto.
Toras qu ubican l problma d la culpabilidad .
Las toras qu ubican l dolo n la culpabilidad
(causalistas) no simpr xigiron qu l dolo tuvis una
fctiva concincia d la antijuridicidad, sino qu hubo
algunas qu dntro d la culpabilidad y al lado dl dolo,
pro fura d l, ubicaron l rquisito d la posibilidad d
comprnsio n d la antijuridicidad, ntndido como
conociminto potncial (posibilidad d conociminto).
Esta posicio n, qu fu simpr la ma s cohrnt, s
mantin cuando s quita al dolo d la culpabilidad para
llvarlo al tipo. Esta s la llamada tora stricta d la
culpabilidad, qu s la qu sostnmos y conform a la cual
fctuamos nustra xposicio n.
Frnt a la tora stricta d la culpabilidad surgio otra
tora qu introduc una complicacio n n l
sclarciminto dl problma y qu s la lo gica
complmntacio n d la tora d los lmntos ngativos
dl tipo a nivl d la culpabilidad. S trata d la tora
limitada d la culpabilidad.

La concincia dl injusto
prtnc al dolo. En vrsio n
stricta s conociminto
Tora dl dolo fctivo, pro n la vrsio n
limitada l conociminto
fctivo pud sr r
mplado por la cgura
para l drcho.
La posibilidad d
comprnsio n dl injusto s
Tora stricta d la
halla n la culpabilidad,
culpabilidad
prmancindo ajno al
dolo, sa qu st s hall n
l tipo o n la culpabilidad.
Tora limitada d la La concincia d la
culpabilidad antijuridicidad prtnc a
la culpabilidad, pro cuando
dpnd dl conociminto
d la falta d situacio n d
justificacio n s ubica n la
tipicidad (dolo).

Naturaleza y contenido de la comprensin de la


antijuridicidad.
Conciencia de la antijuridicidad y conciencia
individual.
No pud confundirs la concincia d la
antijuridicidad como conociminto potncial xigido n la
culpabilidad, con la concincia individual qu rchaza la
norma jurdica. Esto da lugar a otro tipo d problmas, qu
n conjunto s conocn como autora por concincia o por
concincia disidnt. El autor por concincia o por
concincia disidnt s l qu sint la ncsidad d
comtr l injusto n virtud d un imprativo d
concincia, s dcir, como un dbr moral.
La concincia disidnt s la voz d la concincia
individual, qu no pud srvir para hacr prdr validz
al drcho, porqu d rconoc rsla con gnralidad, la
vigncia dl drcho qudara dpndindo d la
acptacio n d la concincia individual.

Naturaleza de la comprensin de la antijuridicidad.


No s xig la fctiva comprnsio n d la
antijuridicidad, sino qu basta con su posibilidad.
Por comprndr no pud ntndrs solo conocr.
El conociminto s un grado antrior a la comprnsio n.
Comprndr implica, pus, conocr y tambi n
intrnalizar, porqu la intrnalizacio n rquir l
conociminto prvio. En st sntido d comprndr como
intrnalizar, s hac vidnt qu la mayora d los autors
d injustos no han comprndido la antijuridicidad.
Mal pud la ly xigir una comprnsio n fctiva d la
antijuridicidad, porqu lla casi nunca s da. En lugar, lo
qu la ly rquir, y sta dado n la mayora d las vcs,
s la posibilidad d comprndr la antijuridicidad.
No a todo l mundo s l pud xigir n la misma
mdida la comprnsio n d la antijuridicidad. Hay casos n
qu la xigncia s mayor qu n otros. Ello dpnd dl
sfurzo qu l sujto hubis dbido cabr para
comprndr intrnalizar- la norma. Cuanto mayor sa l
sfurzo qu l sujto dba hacr para intrnalizar la
norma, tanto mnor sra la rprochabilidad d su
conducta, y vicvrsa.

Comprndr la antijuridicidad significa conocrla


intrnalizarla.

La culpabilidad s conforma con una posibilidad


xigibl d comprnsio n d la antijuridicidad, no
rquirindo una fctiva comprnsio n dl injusto, qu n la
mayora d los casos no xist o s imprfcta.

El grado d sfurzo qu l sujto dba habr


ralizado para intrnalizar los valors jurdicos y
motivars n llos s invrso al grado d xigibilidad y, n
conscuncia, al d rprochabilidad (culpabilidad).

El contenido de la posibilidad de comprensin de la


antijuridicidad.
La posibilidad d comprnsio n prsupon una
posibilidad d conociminto, qu vntualmnt pud
llgar a sr un conociminto fctivo n l caso concrto.
Lo qu s rquir s la posibilidad dl conociminto
qu s caractrizo como valoracio n paralla n la sfra
dl profano, qu s la posibilidad d conociminto ana logo
al fctivamnt rqurido rspcto d los lmntos
normativos d los tipos lgals.
Sul dcirs qu basta l conociminto d la
antijuridicidad, sin qu sa ncsario l conociminto d la
pnalizacio n d la conducta.
Crmos qu l co digo rquir la posibilidad d
conociminto d la antijuridicidad como pnalmnt
rlvant, por lo qu n l caso dl xtranjro como n l
dl studiant, admitindo qu fusn rrors vncibls,
no habra culpabilidad.

DERECHO PENAL I - RESUMEN ZAFFARONI - 16. Las


causas de inculpabilidad
La inimputabilidad. Concepto.
Imputabilidad n sntido amplsimo s la imputacio n
fsica y psquica, sindo s l sntido n qu aparc
usada la xprsio n n l Art. 34 dl CP, pro no s la utiliza
t cnicamnt n tal sntido amplsimo. Con lla quir
dsignars gnralmnt a la capacidad psquica d
culpabilidad.
Dicho n otras palabras: para rprocharl una
conducta a un autor qu haya tnido un cirto grado d
capacidad psquica qu l haya prmitido disponr d un
a mbito d autodtrminacio n.
La inimputabilidad -ntndida como capacidad d
culpabilidad- tin dos nivls, uno qu db sr
considrado como la capacidad d comprndr la
antijuridicidad, y otro qu consist para adcuar la
conducta a la comprnsio n d la misma. Cuando falt la
primra capacidad nos faltara la culpabilidad por ausncia
d la posibilidad xigibl d comprnsio n d la
antijuridicidad; cuando falt la sgunda capacidad, nos
hallarmos con un supusto d strchaminto dl a mbito
d autodtrminacio n dl sujto, n st caso, por una
circunstancia qu provin d su propia incapacidad
psquica.
Elimina la
culpabilidad,
Incapacidad
porqu cancla la
d comprnsio n
posibilidad
d la
xigibl d
antijuridicidad.
comprnsio n d la
Inimputabilid antijuridicidad.
ad, por
Incapacidad Elimina la
para culpabilidad
autodtrminars porqu strcha l
conform a la a mbito d
comprnsio n d la autodtrminacio n
antijuridicidad. dl sujto.

Incapacidad psquica. Efectos psquicos que acarrean


la incapacidad.
La incapacidad psquica para comprndr la
antijuridicidad tin como bas ncsaria una
prturbacio n d la concincia. Hmos visto qu n los
casos d inconcincia no hay voluntad y, por nd, no hay
conducta. En lugar, los casos n qu la concincia funciona
pro prturbadamnt, pudn dar lugar a otras
incapacidads ma s profundas, s dcir, si la prturbacio n
d la concincia no ha motivado una ausncia d tipicidad,
nos ncontrarmos con la posibilidad d una ausncia d
culpabilidad.
El lmit ntr lo normal y lo patolo gico no s
prcisamnt lo qu nos intrsa aqu, sino qu, lo qu a
nustros fctos intrsa s podr formars una ida dl
sfurzo qu l sujto dba ralizar para comprndr la
antijuridicidad d su conducta.
No s l concpto d normalidad l qu nos sirv, sino
qu, a los fctos d la inimputabilidad, d lo qu tin qu
darnos cunta l psiquiatra s d las caractrsticas
psquicas qu dificultaron o facilitaron la comprnsio n d
la antijuridicidad n l momnto d la ralizacio n dl
injusto. Cuanto mayor sa la prturbacio n d la concincia
qu l psiquiatra y l juz obsrvn, mayor sra l sfurzo
qu l sujto dbio hacr para comprndr la
antijuridicidad y, por consiguint, mnor ha d sr la
rprochabilidad. El objtivo dl pritaj o pritacio n
psiquia trica s prcisamnt, dar al tribunal una ida d la
magnitud d s sfurzo, qu s lo qu incumb al juz
valorar para dtrminar si xcda l marco d lo
jurdicamnt xigibl y, por nd, rprochabl.
Db tnrs n cunta qu la inimputabilidad s una
caractrstica d la conducta qu dpnd d un stado dl
sujto. Por nd, la capacidad psquica d culpabilidad hay
qu mdirla rspcto d cada dlito.
El fcto qu aparja incapacidad psquica d
culpabilidad s la prturbacio n d la concincia y la causa
d la prturbacio n pud sr la insuficincia d las
facultads o la altracio n morbosa d las facultads (Art.
34 inc. 1 CP).

Causa
Efcto

Imposibilida
d d comprndr
Insuficincia
la antijuridicidad
d las facultads o
d la conducta o
Prturbacio n d
la concincia por:
D dirigir las
Altracio n
accions
morbosa d las
conform a sa
facultads
comprnsio n.

La insuficiencia y la alteracin morbosa de las


facultades.
La insuficincia d las facultads no ncsita tnr
orign morboso. As, una disminucio n d la atncio n
provnint d la falta d sun o y agotaminto, no s
morbosa sino normal, pro pud dar lugar a
inimputabilidad. Lo mismo cab dcir d cirtos stados
crpusculars, ntr dormido y dspirto, qu todos
atravsamos diariamnt, habindo individuos y
circunstancias n qu s prolongan un poco ma s, sin qu
llo tnga cara ctr morboso.
Dntro d la insuficincia d las facultads cabn todas
las oligofrnias, s dcir, los casos n qu hay una falta d
intligncia cong nita o producida por dtncio n dl
dsarrollo, qu rconocn trs grados, (profundo, mdio y
suprficial, llamados tradicionalmnt idiocia, imbcilidad
y dbilidad mntal), a condicio n d qu no provoqun una
incapacidad ma s profunda. Tambi n pudn gnrar
incapacidad las dmncias, las psicosis ndo gnas y
xo gnas.

Algunos casos particulares.


La oligofrnia s como un largavista qu no tin
podr suficint para djarnos vr objtos muy ljanos y
muy pqun os, pro l dlirio s un largavista qu pud
sr potnt, pro qu tin los vidrios d color, lo qu nos
hara distorsionar todo lo qu vamos. Otro d los
problmas qu sigu procupando a la cincia pnal s l
d las llamadas psicopatas o prsonalidads psicopa ticas.
Si por psico pata considramos al sujto qu tin una
atrofia absoluta irrvrsibl d su sntido tico, s dcir,
un sujto incapaz d intrnalizar o introyctar pautas o
normas d conducta, l psico pata no tndra capacidad para
comprndr la antijuridicidad d su conducta y, por nd,
sra un inimputabl.
La nurosis, qu algunos llaman nfrmdad por
causas psquicas y otros no las considran nfrmdads,
por lo gnral no dan lugar a inimputabilidad.
En cuanto a las toxicofrnias, l problma s muy
amplio. En gnral, la conducta ralizada durant un
pisodio d intoxicacio n aguda protagonizado por un
individuo qu pud calificars d toxicofr nico, s dcir,
qu tin incorporado l to xico a su forma d vida,
spcialmnt cuando lo tin incorporado a su
mtabolismo n forma qu no pud prscindir d l sin
padciminto fsico, s un claro caso d inimputabilidad,
n qu ni siquira pud pnsars n la rsponsabilidad
por tipicidad culposa d la conducta d intoxicars, pusto
qu l sujto s inimputabl tambi n por sa conducta,
porqu si bin tndra la capacidad d comprndr la
antijuridicidad, no tin la d dirigir sus accions conform
a sa comprnsio n.

La imputabilidad disminuida.
La mayora d los co digos modrnos continn una
prvisio n para cirtos casos n qu la xigibilidad d la
comprnsio n d la antijuridicidad no s halla totalmnt
xcluida, aunqu sta snsiblmnt disminuida n l
sujto. S llama a stos supustos inimputabilidad
disminuida, aunqu, n ralidad, son casos d mnor
culpabilidad por mnor rprochabilidad d la conducta.
En nustro CP no hay una fo rmula gnral d la
culpabilidad disminuida. No obstant, hay claros casos d
culpabilidad disminuida n l mismo, uno d los cuals s
la mocio n violnta dl Art. 81 inc. 1 dl CP.

El error de prohibicin. Concepto.


El rror qu rca sobr los lmntos qu son
xigidos n l tipo objtivo s l rror d tipo, qu
invariablmnt xcluy la tipicidad dolosa d la conducta.
Cuando l rror d tipo s invncibl limina cualquir
tipicidad, n tanto qu, cuando s vncibl, pud dar lugar
a tipicidad culposa, n caso d qu los xtrmos d la
misma st n dados.
El rror d prohibicio n no prtnc para nada a la
tipicidad ni s vincula con lla, sino qu s un puro
problma d culpabilidad. S llama rror d prohibicio n al
qu rca sobr la comprnsio n d la antijuridicidad d la
conducta. Cuando s invncibl, s dcir, cuando con la
dbida diligncia l sujto no hubis podido comprndr
la antijuridicidad d su injusto, tin l fcto d liminar
la culpabilidad. Cuando s vncibl, para nada afcta a la
tipicidad dolosa o culposa qu ya sta afirmada al nivl
corrspondint, tnindo solo l fcto d disminuir la
rprochabilidad, s dcir, la culpabilidad, lo qu s traduc
n la cuanta d la pna, qu pud disminuirs hasta
dond la ly autoriza: hasta l mnimo lgal conform al
Art. 41 CP, o, n algunos casos, aplicando disposicions
spcials, como la dl pa rrafo 2 dl Art. 80 dl CP
(circunstancias xtraordinarias d atnuacio n).

Clasificacin y efectos.
El rror d prohibicio n simpr impid la comprnsio n
d la antijuridicidad cuanto s invncibl, pro, a vcs lo
hac porqu afcta a la posibilidad d conociminto d la
misma, n tanto qu n otras, hay conociminto d la
antijuridicidad, pro no pud xigirs la comprnsio n d
la misma. Esta sgunda forma dl rror d prohibicio n s l
rror d comprnsio n, s dcir, l rror qu impid la
intrnalizacio n o introyccio n d la norma, por mucho qu
la misma sa conocida.

Error qu Dircto, cuando rca sobr l


afcta l conociminto d la norma prohibitiva.
conociminto d la
antijuridicidad, Indircto, qu La falsa
qu pud sr rca sobr la suposicio n d la
prmisio n d la xistncia d un
conducta, y qu prmiso qu la ly
pud consistir n no otorga, o n
La falsa
admisio n d una
situacio n d
justificacio n qu
no sta dada
(justificacio n
putativa).
Error d comprnsio n, qu afcta la comprnsio n d la
antijuridicidad.

Elimina la
Si s
culpabilidad y l
invncibl
injusto no llga a
Efctos l sr dlito.
rror d Rduc la
prohibicio n, d culpabilidad y hay
cualquir clas dlito, pudi ndos
qu fur Si s vncibl solo rhuir la pna
hasta l mnimo
lgal stablcido
para l dlito d
qu s trat.

Cab rcordar qu no pud idntificars al rror d


prohibicio n con l rror d drcho. la clasificacio n dl
rror n rror d drcho y rror d hcho sta
dsprstigiada y, si qurmos compararla con la d rror
d tipo y d prohibicio n, as como l rror d tipo no s lo
mismo qu l rror d hcho, l rror d prohibicio n
tampoco s igual al rror d drcho, porqu la falsa
admisio n d una situacio n d justificacio n qu no sta
dada, s dcir, la llamada justificacio n putativa, s un rror
d hcho (l sujto cr qu lo agradn y l sta n jugando
una broma, cr qu l incndio l amnaza porqu sta
ncrrado y no sta ncrrado) y, no obstant, s un rror
d prohibicio n.
Rspcto d la dnominacio n justificacio n putativa,
cab prcisar qu la misma s corrint, pro no db
promovr quvocos: la llamada justificacio n putativa s
una causa d inculpabilidad motivada n l rror qu
impid la comprnsio n d la antijuridicidad d la conducta.

Vencibilidad e invencibilidad del error. El error


vencible de prohibicin.
Error vncibl sra aqul qu pud xigirs al autor
qu lo supr, invncibl su contrario, pro no s muy
sclarcdor l planto, porqu no s pudn dar rglas
fijas y gnrals.

Estamos sguros d qu no s posibl dar rglas fijas


qu san u tils n los casos limits, pusto qu la
xigibilidad d comprnsio n, o sa, la snsibilidad dl
rror, s custio n qu dbra dtrminars n cada caso,
tnindo n cunta las caractrsticas prsonals,
profsionals, l grado d instruccio n, l mdio cultural, la
oscuridad d la ly, las contradiccions d las rsolucions
judicials o administrativas al rspcto, tc.

El delito putativo.
Dlito putativo s lama a todos los casos d rror al
rv s, n qu l sujto cr qu xist lo dlictivo objtivo y
n ralidad falta. Tambi n s lo llama dlito imaginario o
dlito ilusorio. Si bin algunos limitan l dlito putativo al
supusto n qu s supon qu hay una antijuridicidad qu
n ralidad no xist, sto no s ma s qu un caso dl
mismo, porqu dlito putativo hay tanto n l caso dl
rror d tipo al rv s como n l dl rror d prohibicio n
al rv s. Hay un dlito imaginario cuando alguin supon
qu hay lmntos dl tipo objtivo qu no xistn, como
quin quir comtr adultrio con la propia mujr o
hurtar lo qu s d su propidad, como cuando alguin
ignora qu vin prmiso para dfndrs lgtimamnt.
En cualquira d ambos casos l dlito no xist, s
mramnt imaginario, ilusorio, y ninguna conscuncia
pud tnr la sola crncia falsa dl sujto. La
imaginacio n dl autor no pud fundar la antijuridicidad.

El error de comprensin.
El rror qu rca sobr l conociminto d la
antijuridicidad hmos visto qu s un rror d prohibicio n,
sa dircto (cuando rca sobr la norma prohibitiva
misma), sa indircto (cuando rca sobr la prmisio n d
la conducta). No obstant, pud habr casos n qu l
sujto conoc la prohibicio n y la falta d prmiso y, sin
mbargo, no l sa xigibl la intrnalizacio n d la pauta
qu conoc.
Nosotros comtindo injurias al rchazar a la mujr
prfumada con orins n la socidad squimal, y l
indgna violando las disposicions sobr inhumacions n
nustra socidad, starmos n supustos d rror d
comprnsio n, porqu no s nos podra xigir la posibilidad
d comprndr la antijuridicidad d la conducta, n l
sntido d intrnalizar las normas. En stos supustos
starmos n un rror invncibl d prohibicio n n la
forma d rror d comprnsio n.
El error culturalmente condicionado.
El condicionaminto cultural no simpr da lugar a un
rror d prohibicio n, sino qu pud dar lugar a distintas
class d rrors. As los mimbros d la cultura ahuca, n
l orint cuatoriano, tinn l convnciminto d qu l
hombr blanco simpr ls matara n cuanto los va, d
modo qu dbn adlantars a sta accio n, ntndindo
qu s un acto d dfnsa. En tal caso, nos hallarmos con
un rror d prohibicio n culturalmnt condicionado pro
qu sa una justificacio n putativa y no un rror d
comprnsio n.
Por una concpcio n rro na d causalidad, pud
crrs n una causalidad ma gica y ntndr qu s
dfind lgtimamnt d quin s cr sriamnt qu
ls sta causando la murt con sortilgios, lo qu s muy
comu n n las culturas africanas, rquirindo para conjurar
los mismos, murts particularmnt cruls d los brujos.
Aqu tambi n tndrmos un caso d dfnsa putativa
basada n un rror sobr la concpcio n d la causalidad.
Estos rrors sobr la causalidad pudn dar lugar a
rrors d tipo: quins somtn cirtos tratamintos a un
hombr para curarlo, particularmnt n la crncia d
qu sa mnstr propinarl una golpiza para quitarl al
diablo, pudn causar la murt dl pacint as tratado,
pro qu no sra una conducta dolosa d homicidio,
porqu mdia un rror d tipo (rror acrca d la
causalidad).

Errores en particular. Error de prohibicin, de


subsuncin y de punibilidad.
El rror qu rca sobr l cumpliminto d un dbr
jurdico s un rror sobr l alcanc d la norma
prohibitiva, con la u nica difrncia d qu l autor cr
actuar conminado por otra norma prohibitiva. Esta u ltima
circunstancia no altra n nada la naturalza d rror d
prohibicio n dircto, l polica qu cr qu tin l dbr
d disparar y dar murt al ladro n qu huy, s ncuntra
n un rror dircto d prohibicio n.
Subsuncio n parc significar l ncuadr tpico d la
conducta. As ntndido, poco importa qu l autor cra
qu su conducta s tpica d uno y otro tipo lgal, pus
hasta l conociminto parallo n la sfra dl profano.
La ly rquir n l inciso primro dl Art. 34 qu l
autor haya podido comprndr la criminalidad dl acto,
ximindo d pna al qu por rror invncibl no tuvo sa
posibilidad. Lo lo gico s suponr, por va d una analoga in
bonam partm, impusta por la ncsidad d salvar la
racionalidad dl drcho, qu cuando l autor solo pudo
comprndr una magnitud dl injusto mnor qu l
fctivamnt comtido, la pna no puda xcdr d la
prvista para l injusto cuya magnitud pudo comprndr.
Por consiguint, s stos casos n qu l rror d
subsuncio n s un rror invncibl d prohibicio n qu no
tin por rsultado liminar la posibilidad d comprnsio n
d la antijuridicidad, sino solo prmitir la comprnsio n d
un mnor grado d injusto, s impon aplicar la pna
corrspondint al injusto n cuya antijuridicidad cryo
incurrir l autor y no la dl injusto ralmnt comtido.
Otro rror qu sul acarrar discusions s l rror
sobr la punibilidad dl dlito, s dcir, l qu aparja la
falsa crncia d qu l dlito no s punibl, sa porqu s
suponga la xistncia d una causa d xclusio n d pna
qu la ly no rconoc o supustos objtivos d una causa
lgal d xclusio n d pna qu no st ralmnt dado.

La falsa suposicin de atenuantes.


S trata d otro caso d rror d prohibicio n qu tin
por fcto prmitir u nicamnt la aplicacio n d la pna
prvista para un injusto mnor.
Si s tratas d tipos indpndint, no habra duda d
qu la conducta qudara impun, porqu no pud dars
la tipicidad objtiva d un tipo y subjtiva d otro y con so
prtndr construir una y otra tipicidad, pro n los casos
qu mncionamos s trata d atnuants qu rconocn
una misma figura ba sica. D all qu la solucio n sa aqu
difrnt.
Si l Art. 347 inc. 1 xcluy la pna cuando no s pudo
comprnd la antijuridicidad d la conducta, cab dducir
qu la atnu a n la mdida corrspondint al tipo
atnuado cuando solo s pudo comprndr la
antijuridicidad d una conducta tipita atnuada.
Consiguintmnt, ps a qu quin intimido lo hizo
comtindo una conducta tpica y antijurdica d xtorsio n
simpl, so lo cab pnarlo por xtorsio n atnuada, porqu
solo pudo comprndr la antijuridicidad dl tipo atnuado,
y quin cry ndos complica rsulta sindo n ralidad l
autor, db sr juzgado por complicidad, porqu solo pudo
comprndr la antijuridicidad d s injusto mnor.

El estado de necesidad inculpante. Regulacin legal.


La rgulacio n lgal dl stado d ncsidad xculpant
s halla n l inc. 2 dl Art. 34 dl CP, n la part qu dic
l qu obrar violntado por amnazas d sufrir un mal
grav inminnt.
Est supusto sul considrars como limitado a la
coaccio n, s dcir, al supusto n qu la amnaza provin
d una conducta humana: t mato si no matas l qu bajo
amnaza d murt s obligado a intgrar un ploto n d
fusilaminto, por jmplo. Est supusto d stado d
ncsidad xculpant provnint d la accio n d un
trcro sul llamars vis compulsiva, para distinguirlo
d la vis absoluta o furza fsico irrsistibl, contmplada
n la primra dl mncionado inc. 2 y qu, como vimos, s
un supusto d ausncia d conducta.
El inc. 2 dl Art. 34 dl CP rquir qu l mal
amnazado sa grav inminnt, sin qu xija qu sa
xactamnt igual qu l mal qu s vita. Lo gicamnt, no
pud habr una dsproporcio n notoria ntr l mal qu s
vita y l qu s causa, porqu n tal caso la magnitud dl
bin salvado no podra tomars n cunta para disminuir l
injusto comtido.
Por mal grav db ntndrs n su rlacio n
rspcto al mal causado, pus qu tambi n s rquir
una cirta pondracio n d mals y tambi n, grav
conform a las circunstancia prsonals dl amnazado,
pusto qu no cualquir nimidad da lugar a una
inculpabilidad. En cuanto a la inminncia, db ntndrs
por tal l rquriminto d qu l mal puda producirs n
cualquir momnto y n forma tal qu no dj posibilidad
tmporal d arbitrar otra solucio n mnos lsiva.
En todos los casos d ncsidad xculpant hay un
mnor injusto, porqu simpr s salva un bin, lo qu da
lugar a qu la xigibilidad d vitar l injusto comtido sa
mnor.
Para qu st rducido l injusto y, por nd, sa
mnor la xigibilidad d vitarlo, hasta l punto d no
alcanzar l umbral mnimo ncsario para la formulacio n
dl rproch d culpabilidad, s ncsario qu l autor no
s hall n ninguna particular situacio n jurdica d la qu
s driv l dbr jurdico d afrontar l pligro.

Estado de necesidad y coaccin.


El stado d ncsidad xculpant sabmos qu s l
qu s da cuando ntran n colisio n mals, vita ndos uno
d mayor ntidad qu l qu s causa. La coaccio n,
ntndida como la accio n d un trcro qu amnaza a otra
para qu comta un dlito, pud sr un stado d
ncsidad xculpant, pro tambi n pud sr un stado
d ncsidad justificant: si l mal qu s l amnaza s
quivalnt al qu s quir hacr causar, habra un stado
d ncsidad xculpant: n lugar, si l mal qu s amnaza
s ma s grav qu l qu s quir causar, la coaccio n sra
un stado d ncsidad justificant. As, si A amnaza d
murt a B para qu mat a C, l stado d ncsidad qu
s ncuntra B sra justificant.
Dntro d nustro squma, qu s manja con un
concpto prsonal dl injusto, s admisibl qu l
intrpusto para la comisio n d un acto antijurdico actu
justificadamnt. Cuando l obligado actu a
justificadamnt, l agrdido no podra dfndrs contra
l (porqu no s admit causa d justificacio n contra causa
d justificacio n), pro podra actuar n stado d ncsidad
xculpant.

En l qu l
mal qu s S rsulvn
amnaza s por l inc. 3 dl
suprior al qu s Art. 34 (ncsidad
obliga a ralizar justificant)
(coaccio n
justificada)
S rsulvn
Los casos d por l stado d
coaccio n En tanto qu ncsidad
cuando l mal qu xculpant dl inc.
s amnaza s 2 dl Art. 34 CP
quivalnt al qu Qu adma s
s obliga a ralizar d la coaccio n
(coaccio n contmpla las
xculpant) ncsidads
provnints d
hchos d la
naturalza.

En todos los supustos d stado d ncsidad


xculpant, l injusto comtido db sr una ncsidad, s
dcir, dbn sr supustos n qu no s puda xigir
justificadamnt qu l autor ralic otra conducta mnos
lsiva.

Desconocimiento y falsa suposicin de la situacin de


necesidad.
El sujto qu ignora la situacio n objtiva d ncsidad
n qu actu a no s inculpabl, porqu su
autodtrminacio n prmanc intacta, dbido a qu la
ncsidad no influyo para nada n su motivacio n.
Invrsamnt, cuando l sujto supon falsamnt qu
s halla n una situacio n d ncsidad inxistnt, s
tratara d un caso qu db rsolvrs como si fus un
rror d prohibicio n, aunqu no lo s totalmnt.
El autor sa inculpabl cuando l rror sa invncibl,
porqu no habra podido comprndr la criminalidad d su
conducta, pusto qu la culpabilidad tambi n forma part
d la criminalidad y l ra imposibl rconocr qu
actuaba culpablmnt. En caso d sr vncibl l rror,
rducira la xigibilidad, lo qu dbra tomars n cunta a
los fctos d la pna.

DERECHO PENAL I - RESUMEN ZAFFARONI - 17. Autora


y participacin
Autora.
Simpr qu hay una concurrncia d prsonas n un
vnto, cab distinguir ntr las qu son autors y otras
qu participan n l mismo, pro qu no son autors.
En st sgundo sn tido restringido o estricto, participacin es participacin
en la conducta del autor, que puede tener la forma de instigacin (cuando se decide a
alguien a la comisin de un injusto o de un delito) o de complicidad (cuando se coopera con
alguien en su conducta delictiva).
Concurso d Autors
prsonas n l Instigadors
Particips
dlito
Co mplics

Naturaleza de los conceptos de autor y participe.


Los concptos d autor, co mplic instigador no son
concptos crados por l drcho pnal, sino tomados d la
vida cotidiana, d la ralidad d lo o ntico. El concpto d
autor n una conducta d scribir un libro no s distingu
fundamntalmnt dl concpto d autor n una conducta
d scribir una carta injuriosa. Llamamos co mplic al qu
coopra con l autor, al qu prsta ayuda, y l concpto d
co mplic n l drcho pnal no s distinto dl qu
manjamos cuando nos rfrimos a los colaboradors n
un prologo y ls agradcmos su ayuda.
Tampoco l qu nos dcid con l consjo oportuno, o
con un ofrciminto d dinro, a mprndr una obra,
como concpto s distingu dl qu nos dcid a comtr
un dlito. El qu nos ayuda y l qu vulca nustra
voluntad hacia una mprsa cualquira, toman l nombr
d co mplic y d instigador rspctivamnt, cuando s
trata d una mprsa criminal.
Rsulta obvio qu l CP rcpta la distincio n ntr l
autor y l co mplic, lo qu mrg dl Art. 47, qu s
dond usa la palabra complicidad, indicando qu
co mplic s l qu coopra con l autor.
El Art. 83 pna al qu instigar a otro al suicidio; l
99, al qu instigar a otro a provocar o a acptar un
dulo, y l 209 al qu instigar a comtr un dlito. No
nos dic qu s la instigacio n, pro por la forma n qu usa
la xprsio n n la part spcial dducimos qu no altra
l concpto sma ntico d inducir a alguin a hacr algo.
Instigacio n s una forma d dtrminacio n, pro no s
la u nica.

El sistema del cdigo penal argentino.


El CP adopta un m todo spcial para la fijacio n d las
pnas, una distincio n ntr los co mplics, sgu n qu stos
san simpls co mplics (llamados co mplics scundarios),
a los qu pna n forma atnuada, o qu san co mplics
qu n ralidad prstan al autor una coopracio n
imprscindibl, pro qu no son autors porqu no ru nn
los rquisitos para srlo (los llamados co mplics
primarios), a los qu quipara a los autors n cuanto a la
pna. Por otra part, pna como autor al qu s val d
alguin qu no domina l hcho (autora mdiata) y cra
tambi n un tipo spcial para pnar al qu s val d otro
qu no domina l hcho, pro qu no pud sr autor
porqu l faltan los caractrs tpicos y qu tampoco pud
sr instigador, porqu falta una conducta d la qu sa
accsoria la instigacio n.
Los fctos d fijar la pna, l CP s limita, n los Art.
45 y 46, a stablcr qu la pna dl dlito s aplicara a los
jcutors, a los dtrminadors y a los coopradors
ncsarios, n tanto qu la scala rducida s aplicara a los
coopradors no ncsarios.

Ejecutores Autores

Dtrminadors Instigadors

Coopradors Co mplics

Autora y participacin. Criterios que se han sostenido.


Nos hallamos con dos manras d ncarar l problma
d la distincio n ntr autora y participacio n, n cuanto a la
naturalza d la misma.
Par unos, los particips son autors y las normas a su
rspcto son causas d atnuacio n d la pna. Est s l
concpto xtnsivo d autor, qu s funda n la causalidad
y n la tora d la quivalncia d las condicions. Si s
quir fundar la autora n la causalidad, todo l qu
aporta algo s autor y no hay manra d distinguir
objtivamnt ntr autor y particip.
Esta tora xtnsiva dl autor db sr rchazada,
ntr otras razons, por una qu s fundamntal y obvia: si
la participacio n s una forma d atnuar la pna d la
autora, no pud sr particip quin no tin los
rquisitos para sr autor.
Rchazado l concpto xtnsivo d autor, r stanos
suscribir l malo fado concpto rstrictivo, qu n vrdad
no s tal, sino qu busca sr l critrio o ntico, ral, d
autor. Sgu n st concpto s autor l qu ru n los
caractrs tpicos para srlo, sindo la complicidad y la
instigacio n formas d xtndr la punibilidad. Esta s la
tora qu s impon a la luz d nustra lgislacio n.

Formas de delimitacin entre autores y cmplices.


Conform a sto, sria autor l qu quir l hcho
como propio. Como critrio para sab r cuando s quir l
hcho como propio s sul char mano dl ntrs qu l
autor tin para obtnr l rsultado o d la voluntad qu
tin n dominar l hcho.
La primra tntativa s la llamada tora formal
objtiva, sgu n la cual solo pud sr autor l qu raliza
prsonalmnt toda la accio n dscripta n l tipo.
Con motivo dl fracaso dl critrio objtivo llamado
formal, s trato d buscar un critrio objtivo llamado
matrial, qu s fundaba n las toras qu prtndan
limitar la causalidad distinguindo causas (dtrminants,
coadyuvants, tc.). Ya vimos qu stas distincions dntro
d la causalidad sta n hoy totalmnt dsacrditadas y, n
conscuncia, tambi n lo sta n las toras qu quirn
aplar a llas para distinguir la autora d la participacio n.

El criterio del dominio del hecho como sealizador de


la autora.
En los u ltimos an os s ha ido abrindo paso n la
doctrina u critrio distintivo qu s conoc como dl
dominio dl hcho: s autor l qu tin l dominio dl
hcho.
El dominio dl hcho lo tin quin rtin n sus
manos l curso, l s y l como dl hcho, pudindo dcidir
prpondrantmnt a su rspcto; dicho mas brvmnt,
l qu tin l podr d dcisio n sobr la configuracio n
cntral dl hcho.

Autora directa y autora mediata.


No cab duda d qu hay dominio dl hcho cuando un
sujto raliza prsonalmnt la totalidad d la conducta
dscripta n l tipo.
El caso n qu un sujto lln objtiva y
subjtivamnt los rqurimintos d la conducta tpica n
forma prsonal y dircta no ofrc ninguna duda crca d
qu tin n sus manos l curso dl dvnir coral dl
hcho. Pro pud sucdr qu tambi n lo haga vali ndos
d alguin qu no raliza conducta, como cuando l qu
mpuja a otro sobr una vidrira lo hac para comtr l
dlito d dan os contra l comrciant a quin odia. En st
caso, pusto qu l mpujado actu a como una masa
mca nica, lo mismo da qu haya sido su curpo o una
pidra, d manra qu l qu actu a vali ndos d alguin
qu no raliza conducta tambi n s autor dircto, porqu
raliza dirctamnt la conducta tpica.
A sta forma d autora, llamada autora dircta, s
contrapon la autora indircta o autora mdiata, qu s la
qu raliza quin s val d otro qu no comt injusto, sa
porqu actu a sin dolo, atpicamnt o justificadamnt.
En otras palabras: tin l dominio dl hcho porqu
s sta valindo dl prmiso lgal qu tin l otro a raz
d la situacio n n la qu l l ha colocado.

El qu raliza prsonalmnt la
Es autor conducta tpica aunqu utilic como
dircto instrumnto fsico a otro qu no
raliza conducta.

Qu actu a sin
dolo

Es autor El qu s val Qu actu a


mdiato d un trcro atpicamnt

Qu actu a
justificadamnt

La autora mdiata no tin porqu prsuponr una


autora dircta por part dl intrpusto porqu n l caso
dl qu actu a sin dolo, por jmplo (como l actor qu
dispara con l arma qu no sab qu sta cargada), no
pud sr autor doloso dl dlito (y quiza ni siquira
culposo). La xprsio n Autora mdiata indica autora
mdiant dtrminacio n d otro, pro no autor mdiant
otro autor, porqu frcuntmnt l intrpusto no s
autor.
El dtrminador tin l dominio dl hcho cuando l
dtrminado no raliza una conducta (autora dircta), lo
qu no xig mayors dmostracions. Tambi n tin l
dominio dl hcho l qu s val dl qu actu a sin dolo,
porqu s vidnt qu s l u nico qu tin l dominio dl
hcho, ya qu no domina l hcho l qu no l da dirccio n
a la conducta hacia l rsultado buscado por l otro.
Tambi n tin l dominio dl hcho l qu s val d una
conducta ralizada n cumpliminto d un dbr jurdico y
l dtrminador cra la circunstancia n qu sa
conminacio n opra. Quin s val dl qu actu a
justificadamnt, tambi n domina l hcho al colocar o
usar la situacio n dl otro qu l drcho ampara con un
prmiso y cab suponr qu hara uso dl mismo (todos
stos casos son supustos d autora mdiata).
Cab acarar qu tanto l autor dircto como l autor
mdiato dbn runir todos los caractrs qu l tipio
xig n l autor, s dcir qu l qu s val d otro para
matar a su padr sra autor d parricidio (Art. 80 inc. 1),
pro l qu s val d otro para matar al padr dl otro no
pud sr autor d parricidio, porqu no s hijo dl
murto.

Autora y co-autora.
Pud sucdr qu n un dlito concurran varios
autors, si los varios autors concurrn n forma qu cada
uno d llos raliza la totalidad d la conducta tpica, como
si cinco prsonas dscargan pun tazos contra una sxta
causa ndol todos lsions, habra una co-autora qu no
admit dudas, pus cada uno tin l dominio dl hcho n
cuanto al dlito d lsions qu l s propio. Pro tambi n
pud acontcr qu los hchos no s dsarrolln d sta
manra, sino qu haya una divisio n d la tara, lo qu
pud provocar confusions ntr la co-autora y la
participacio n.
Cuando trs individuos s combinan para matar a un
trcro, y mintras dos d llos l rducn y l mantinn
indfnso, l trcro l apun ala, no hay tampoco un autor
d homicidio, sino trs co-autors.
La xplicacio n para stos casos s da por l llamado
dominio funcional dl hcho, s dcir, cuando l aport al
hcho qu cada uno hac s d naturalza tal qu,
conform al plan concrto dl hcho, sin s aport l
hcho no podra habrs ralizado, tnmos un supusto
d co-autora y no un supusto d participacio n. Estos
db juzgars conform a cada hcho concrto y tnindo
n cunta l plan mismo.
Naturalmnt qu n la co-autora, cada uno d los co-
autors db runir los rquisitos tpicos xigidos para sr
autor. Si stos rquisitos no s dan, por mucho qu haya
una divisio n dl trabajo y un aport ncsario para la
ralizacio n conform al plan concrto, no hay co-autora.
S trata d una limitacio n lgal al principio dl dominio dl
hcho.

La autora culposa y la autora dolosa.


Autor culposo s l qu causa un rsultado
(dtrminado por la violacio n dl dbr d cuidado), no
pudi ndos hablar all d dominio dl hcho.
La vrdad s qu, n tanto qu la autora dolosa s
basa n l dominio dl hcho, la culposa n la causacio n dl
rsultado.
La difrnt fundamntacio n qu tin la autora
dolosa (n l dominio dl hcho) y la culposa (n la
causacio n dl rsultado) tinn conscuncias harto
difrnts con rspcto a la participacio n: la participacio n
solo s concbibl n la autora dolosa.
No s admisibl la participacio n culposa n dlito
doloso, ni la participacio n dolosa n dlito culposo. La
u nica participacio n posibl s la dolosa n dlitos dolosos.
El autor doloso en el cdigo penal. El ejecutor.
El Art. 45 dl CP cominza dicindo qu los qu
tomasn part n la jcucio n dl hchotndra n la pna
stablcida para l dlito. A fortiori, los qu jcutan l
hcho tinn la pna dl dlito. Sindo llo as, Qui ns
son los qu toan part n la jcucio n? No pudn sr otros
qu los co-autors. Por nd, la figura dl jcutor, dl Art.
45, abarca tambi n a quin jcuta y a quin toma part n
la jcucio n, s dcir, al autor y al co-autor.

El determinador.
La figura dl dtrminador, qu frcuntmnt s
confund con la dl instigador, ncirra vrdadros casos
d autora junto con casos d instigacio n: l qu dtrmina
a otro pud sr l autor mdiato, pro tambi n dtrmina
a otro l qu s val d quin no raliza conducta, qu s la
manra ma s tajant y radical d dtrminar. La figura dl
autor mdiato y la dl qu s val d quin no raliza
conducta, s ncuntran, pus, n la u ltima part dl Art.
45 CP: los qu hubisn dtrminado dirctamnt a otro
a comtrlo.

Delitos de propia mano y delicta propia.


S llaman dlitos d propia mano a los qu solo pud
comtr l autor ralizando prsonalmnt la conducta
tpica. El ma s claro d stos dlitos s la violacio n: solo
pud sr comtida por l qu tin accso carnal.
En los llamados dlicta propia solo pud sr autor l
qu tin los caractrs qu sta n xigidos al autor n l
tipo objtivo. As, no pud sr autor d cohcho pasivo l
qu no sa funcionario pu blico, ni pud comtr
prvaricato judicial l qu no sa juz, tc.
Estos hucos qu s producn ntr la autora y la
participacio n y qu nustro CP soluciona crando un tipo
d dtrminacio n a comtr dlito y pnando con la pna
dl dlito, obdcn a qu los dlitos d propia mano y los
dlicta propia son imitacions d cara ctr lgal al principio
dl dominio dl hcho como caractrizacio n d la autora.
El tipo especial de autor de determinacin.
En nustro CP no hay impunidad para los casos qu
hmos plantado, pusto qu trata ndos d dlicta propia
o d dlitos d propia mano, xcluida la autora por no
prsntar los caractrs dl autor o por no ralizar
prsonalmnt la conducta l sujto, y xcluida tambi n n
tals casos la participacio n porqu l intrpusto no
comt injusto (n razo n d qu su conducta sta
justificada o s atpica) o no raliza conducta, opra un
vrdadro tipo spcial d autor d dtrminacio n, qu
sguramnt sta prsnt n la tan gnral formula dl
Art. 45 dl CP: En la misma pna incurrira n los qu
hubisn dtrminado dirctamnt a otro a comtrlo.
Tanto dtrmina l qu s val d otro como autor, como l
qu s val como instigador, como l qu lo hac sin sr
autor ni instigador. Est u ltimo solo pud sr pnado
como autor d la dtrminacio n misma y no dl dlito a
qu ha dtrminado. La mujr no s pnada como autora
d violacio n, sino qu s l aplica la pna d la violacio n
por habr comtido l dlito d dtrminar a la violacio n;
l sujto no s pnado como autor d cohcho pasivo, sino
como autor d la dtrminacio n al cohcho pasivo.

Co-autora y complicidad primaria.


Hmos dicho qu la co-autora d distingu d la
participacio n n qu hay una divisio n dl trabajo qu
implica un aport ncsario para la ralizacio n dl hcho
(dominio funcional dl hcho) conform al plan concrto.
La participacio n ncsaria no pud configurar n
stos casos co-autora, porqu no pud sr autor quin no
tin los caractrs tpicos dl autor (n los dlicta propia)
o no cumpl l vrbo tpico n forma dircta y prsonal (n
los dlitos d mano propia).
Sinttizando todo nustro planto, vmos ahora qu
los jcutors son autors, los dtrminadors pudn sr
autors mdiatos, autors dl tipo spcial d
dtrminacio n d otro o instigadors, y los auxiliadors o
coopradors son co mplics, san ncsarios o simpls
(primarios y scundarios).

Participacin. Concepto general. Naturaleza.


La participacio n n sus dos formas (instigacio n y
complicidad), s l aport doloso qu s hac al injusto d
otro.
Si n lugar d concptuarla n gnral d sta forma
positiva, lo quisi ramos hacr por xclusio n, particip sria
l qu concurr n l injusto y s alcanzado por la
prohibicio n tpica sin sr autor, cuando comnzamos
dicindo qu participacio n s l aport doloso qu s hac
al injusto doloso d otro, hmos asntado ya nustra
posicio n rspcto d la naturalza accsoria dl
participacio n y rspcto d la naturalza d aqullo d qu
la participacio n s accsoria: afirmamos qu la
participacio n db sr simpr accsoria d un injusto
ajno. No pud habr participacio n criminal (sa
instilacio n o complicidad) n la conducta d otro, si la
conducta dl otro no s tipita y antijurdica. Quin coopra
n una conducta justificada d otro, quin coopra n una
conducta atpica d otro, o quin coopra n los
movimintos d otro qu no raliza conducta, no pud sr
partcip (sin prjuicio d qu n algunos casos puda sr
autor, conform a os principios d la autora qu hmos
visto n l capitulo antrior).

Complicidad. Concepto y clases.


Co mplic s quin auxilia o coopra dolosamnt al
injusto doloso d otro. La contribucio n dl co mplic pud
sr d cualquir naturalza, incluso intlctual, lo qu
implica qu quin aporta idas para la mjor ralizacio n
dl injusto doloso d otro, tambi n sa co mplic.
La complicidad primaria s la qu rsulta d las
limitacions lgals al principio dl dominio dl hcho, qu
tin lugar cuando l sujto hac un aport ncsario para
la jcucio n dl plan concrto por part dl autor o d los
autors, pro no pud sr autor porqu no prsnta los
caractrs qu la ly xig al autor n los dlicta propia, no
raliza prsonalmnt la accio n tpica n los dlitos d
propia mano, o bin, n cualquir caso, hac l aport
ncsario durant la tapa prparatoria. En stos trs
casos, qu son los qu configuran la complicidad ncsaria,
l sujto no s considrado autor, ps a qu s l impon
la pna dl autor.
La complicidad scundaria s cualquir clas d
coopracio n a la jcucio n dl hcho, llvada a cabo n
cualquir momnto, dsd la prparacio n hasta l
agotaminto.
La u nica complicidad por rforzaminto d la voluntad
dl autor consist n la promsa d ayuda postrior al
agotaminto qu s raliza con antrioridad al hcho, sto
s, ants d qu l autor haya ralizado actos jcutivos.

Complicidad y encubrimientos.
El principio gnral s qu solo pud habr
participacio n mintras l injusto no s ha jcutado;
cuando trmina la jcucio n dl injusto, ya no s posibl la
participacio n y solo s posibl contmplar la posibilidad d
qu la conducta ncuadr dntro d algunos d los
supustos tpicos d ncubriminto.
Esta sparacio n vntual ntr l momnto d la
consumacio n y l momnto n qu trmina la jcucio n, da
lugar a la distincio n ntr lo qu s ha dado n llamar
consumacio n (o consumacio n formal, n qu ya no hay
tntativa sino dlito complto) y agotaminto dl dlito
(tambi n llamado consumacio n matrial).
En caso dl dlito prmannt no s l u nico n qu l
agotaminto no coincid con la consumacio n: n l dlito
continuado, qu s l dlito n qu la rpticio n dl hacr
tpico no configura otro dlito sino qu aumnta l
contnido d injusto dl mismo, como cuando alguin
hurta mil psos diarios d la caja qu manja durant un
an o (n qu no hay 365 hurtos, son un hurto n forma d
dlito continuado), tambi n la consumacio n s distancia
dl agotaminto. El dlito s consuma con l primr
apodraminto d mil psos, pro s agota con l u ltimo.
Hasta qu no hay ahogaminto pud tambi n n stos
casos habr participacio n.
Es sntsis: la participacio n pud tnr lugar mintras
no s ha agotado la jcucio n dl injusto, aun cuando ya s
hall consumado.

Requisitos de la participacin. Aspecto interno de la


accesoriedad.
En su aspcto intrno la participacio n rquir l dolo
d contribuir a un injusto doloso. Hmos visto ya qu
concptualmnt s inadmisibl la participacio n culposa,
lo qu por otra part rsulta sumamnt claro a la luz d la
prvisio n d nustro Art. 48 CP.

Aspecto externo
Si la participacio n s participacio n n un injusto
doloso, xtrnamnt rquir qu l hcho principal s
hall n una tapa jcutiva para qu la participacio n sa
punibl, s dcir, qu por lo mnos l injusto s haya
intntado. Mintras no mdia u acto d tntativa por part
dl autor dl injusto, la conducta dl particip n los actos
prparatorios no pud sr punibl, porqu s atpica.
No db confundirs la tntativa d participacio n
(atpica) con la participacio n n la tntativa, qu s
prcisamnt cuando la participacio n cominza a sr tpica
y qu s l supusto xprsamnt prvisto n l Art. 47
u ltimo pa rrafo dl CP.

La llamada comunicabilidad de las circunstancias.


El Art. 48 CP stablc qu las rlacions,
circunstancias y calidads prsonals, cuyo fcto sa
disminuir o xcluir la pnalidad, con tndra n influncia
sino rspcto al autor o co mplic a quins corrspondan.
Tampoco tndra n influncia aqullas cuyo fcto sa
agravar la pnalidad, salvo l caso n qu furan conocidas
por l particip.
Entndmos qu l Art. 48 s sta rfirindo
xclusivamnt a todas las rlacions, circunstancias y
calidads prsonals qu hacn a la culpabilidad, a la
pligrosidad y a las causas prsonals d xclusio n d la
pna. Entndida la disposicio n n st sntido rsulta clara
y comprnsibl, ps a su dfctuosa rdaccio n.
Algo ana logo pasa cuando s trata d causas qu
simplmnt atnu an la culpabilidad: l qu coopra con
otro qu s halla n stado d mocio n violnta, no pud
sr pnado conform al Art. 81 inc. 1 a) si no s ncuntra
l mismo n stado d mocio n violnta. E stado d
mocio n violnta solo podra tomars n cunta para l
autor, co-autor o co mplic qu lo prsnt.
La ly ntind qu la mayor pligrosidad dl autor
prjudica al particip (instigador o co mplic) n cuanto a
la cuantificacio n pnal (Art. 41), lo qu no xcluy qu
puda vrs nutralizada por las propias caractrsticas
prsonals dl particip, qu l juz db valorar al
cuantificar la pna. D igual modo, la ly toma n cunta l
mayor contnido d culpabilidad qu hay n hlcho dl
autor cuando s rvla spcialmnt para agravar la
pnalidad. Aqu s tin n cunta la participacio n n la
culpabilidad, s dcir, n la rprochabilidad dl autor
spcialmnt calificada; n los casos n qu l particip la
conoc. Si tomamos, por jmplo, l Art. 80 dl CP, vrmos
qu n sus incisos hay calificacions qu obdcn a un
mayor contnido d rprochabilidad y no a un aumnto dl
injusto: as, las calificants qu obdcn a los motivos, son
un claro problma d mayor culpabilidad. El inc.4 pna al
qu matar por placr, codicia, odio racial o rligioso y l
3 al qu matar por prcio o promsa rmunratoria.
Estas son claras rfrncias a una mayor culpabilidad dl
autor, qu pasan la particip cuando las conoc. S trata d
una limitada concsio n al principio d la accsoridad
xtrma n l caso d dlitos calificados xprsamnt por
su mayor contnido d culpabilidad.

Instigacin. Concepto y medios.


Instigador s l qu dtrmina dolosamnt a otro a la
comisio n d un injusto doloso. Conscuntmnt, l hcho
dl instigado (autor) db sr una conducta tpica y
antijurdica.
La instigacio n db comtrs mdiant un mdio
psquico, pro no constituyn instigacio n los mdios
sutils o las mras insinuacions. S xtra l rquisito d
qu la instigacio n db sr hcha n forma concluynt d
la palabra dirctamnt, mplada por l Art. 45 CP.
Hay dtrminacio n dircta cuando l qu dtrmina s
autor, pro tambi n la hay cuando l qu dtrmina s
instigador; pro no hay dtrminacio n dircta cuando un
sujto s limita a hacr sutils sugrncias, sugrimintos
ambiguos o mdias palabras.
El mdio hmos dicho qu db sr psquico y dircto.
Por mdio psquico y dircto no db ntndrs solo la
palabra clara y dtrminant, son qu pud sr cualquir
otro mdio simbo lico: gstos, actituds, palabra scrita,
clavs, tc.

DERECHO PENAL I - RESUMEN ZAFFARONI - 18. La


tentativa
Concepto y fundamento de su punicin.
En l dlito doloso no s pna solo cuando la conducta
llga a ralizars totalmnt o qu s produc l rsultado
tpico, sino qu la ly prv la punicio n d la conducta qu
no llga a llnar todos los lmntos tpicos, por qudars
n una tapa antrior d ralizacio n.
El dlito s inicia cronolo gicamnt como una ida n
la mnt dl autor, qu a trav s d un procso qu abarca
la concpcio n (ida criminal), la dcisio n, la prparacio n, la
jcucio n, la consumacio n y l agotaminto, llga a afctar
l bin jurdico tutlado n la forma dscripta por l tipo.
Est procso o camino, qu va dsd la concpcio n hasta l
agotaminto dl dlito, s llama itr criminis.
El Art. 42 CP stablc: El qu con l fin d comtr un
dlito dtrminado cominza su jcucio n, pro no la
consuma por circunstancias ajnas a su voluntad, sufrira
las pnas dtrminadas n l Art. 44. Esta fo rmula lgal,
dja fura dl a mbito d la tntativa los actos
prparatorios prvios a la jcucio n dl hcho.
Esta caractrizacio n d la tntativa nos ha llvado ya a
pronunciarnos acrca d su naturalza. A st rspcto hay
dos posicions n la doctrina: la dl dlito incomplto y la
dl tipo indpndint. En tanto qu la primra sostin
qu la tntativa s un dlito incomplto, n l qu no s
dan todos los caractrs tpicos porqu la conducta s
dtin n la tapa jcutiva o porqu no s produc l
rsultado, la sgunda prtnd qu la tntativa s un tipo
indpndint, d la misma manra qu lo s, por jmplo,
l ncubriminto, qu nada tin qu vr con l tipo d la
part spcial a qu s rfir la voluntad criminal. Con la
caractrizacio n qu hmos hcho quda claro qu nos
inclinamos por la posicio n qu sostin su naturalza d
dlito incomplto.

Fundamentacin de la punicin de la tentativa.


Para unos la tntativa s pna atndindo a critrios
objtivos, s dcir, porqu pon n pligro un bin jurdico.
Para otros la tora subjtiva s la qu prdomina, s
dcir, la tntativa s pna porqu rvla una voluntad
contraria al drcho.
Otros s limitan a fijars solo n l autor y a fundar la
puncio n d la tntativa n la pligrosidad dl autor.
A partir d la tora d la prvncio n gnral, s ha
dicho qu la tntativa s pna por sr pligrosa cualquir
conducta qu n l marco d la comunidad produc la
imprsio n d una agrsio n al drcho mdiant la qu s
prjudica su sgura validz n la concincia d la
comunidad.
Ninguna d stas posicions rsulta sostnibl dntro
d nustro sistma positivo, n l qu crmos qu la
tntativa tin una dobl fundamntacio n: obdc a qu
hay n lla dolo y la xtriorizacio n d s dolo simpr
implica la afctacio n d un bin jurdico.

Afectacin al bien jurdico.


Es vrdad qu la tntativa, por rgla gnral, implica
una pusta n pligro dl bin jurdico tutlado, pro, n
modo alguno sta llo rqurido por nustro CP.
No s trata d qu la snsacio n d insguridad la
tngan los dma s (lo qu sra afctacio n d la sguridad
jurdica n su aspcto subjtivo, s dcir, alarma social),
sino d la snsacio n d insguridad qu como rsultado d
la accio n qu s prcib como amnazadora puda tnr l
titular dl bin jurdico.
Toda accio n qu s aproxima ma s o mnos a la
matrializacio n d una tipicidad pnal qu afctara alguno
d nustros bins jurdicos, aunqu no haga corrr
fctivo pligro al mismo, no cab duda d qu nos pud
prturbar n nustro sntiminto d disponibilidad, no
porqu simbra la insguridad jurdica n los dma s
solamnt, sino porqu lo pud smbrar n nosotros n
mayor mdida, qu somos los dstinatarios d st dolo.
Esta trcra forma d afctacio n dl bin jurdico no
consist n la altracio n o suprsio n d la rlacio n d
disponibilidad por dan o lsio n, ni n la altracio n d sa
rlacio n por pusta n pligro d la misma, sino n la
altracio n por l pligro d prturbacio n subjtiva d
titular d la disponibilidad, s dcir qu, al lado dl dan o y
dl pligro, aparc la prturbacio n como trcra forma d
afctacio n dl bin jurdico.

Estructura del delito tentado. El dolo.


La tntativa rquir simpr l dolo, s dcir l fin d
comtr un dlito dtrminado (Art. 42).
Cab aclarar qu la posibilidad d una tntativa
culposa s insostnibl, porqu l tipo culposo no
individualiza las conductas por la finalidad sino por la
forma d obtnr la finalidad.
El dolo d la tntativa s l mismo dolo dl dlito
consumado, s dcir, l qurr dl rsultado murt s l
mismo, sa qu la bala haya causado la murt o qu no la
haya causado.

La consumacin como lmite de la tentativa.


Hay tntativa dsd qu s inicia la jcucio n hasta qu
s consuma l dlito. Con la consumacio n trmina toda
posibilidad d tntativa.
Aqu dbmos aclarar qu por la forma d
consumacio n suln distinguirs los tipos n instanta nos
y prmannts. S llama dlito instanta no al qu tin
solo un momnto consumativo y prmannt al qu tin
un stado consumativo, s dcir, qu la consumacio n s
mantin n l timpo, como sucd con l scustro. No
s l rsultado lo qu s mantin, sino la consumacio n
misma. D cualquir manra, la circunstancia d qu stos
tipos tngan una prolongacio n tmporal d la
consumacio n, no ls quita qu tambi n tngan un
momnto consumativo (l momnto n qu s priva d
librtad al scustrado) a partir dl cual ya sta
consumado l dlito y trmina la tntativa.

Actos ejecutivos y actos preparatorios.


S han sostnido a st rspcto distintos critrios, qu
pasamos a analizar y criticar.
Las toras ngativas son un grupo d opinions
difrnts, qu tinn solo una conclusio n comu n: s
imposibl dtrminar cua ndo hay un acto d jcucio n y
cuando un acto d tntativa. Conform a stas toras, la
ly no dbra distinguir ntr actos jcutivos y actos d
tntativa y punirlos a todos d igual forma.
Un critrio objtivo puro d distincio n no pud
funcionar, porqu cualquir acto d prparacio n trmina
sindo un acto d tntativa, ya qu voluntad criminal hay
n todas las tapas.
S han nsayado critrios objtivos, uno d los cuals
fu l d la univocidad o inquivocidad d los actos d
tntativa. Sgu n st critrio, cuando los actos xtrnos
son inquvocos, s dcir qu no pudn considrars ma s
qu dirigidos a la consumacio n dl dlito dsd l punto d
vista d un trcro obsrvador, sra n actos d tntativa o
jcutivos, n tanto qu cuando l trcro obsrvador no
puda afirmar la inquivocidad, porqu los actos san
quvocos y pudan dirigirs a la consumaron dl dlito
como a la obtncio n d otro propo sito no criminal, sra n
actos prparatorios impuns.
La tora formal-objtiva s la qu prtnd
dtrminar la difrncia ntr acto jcutivo y acto d
tntativa a partir dl nu clo dl tipo, n l qu ntind
qu tin qu pntrar la accio n para sr propiamnt
jcutiva. En otras palabras, por cominzo d jcucio n
ntind l cominzo d ralizacio n d la accio n dscripta
por l vrbo tpico: comnzar a matar, comnzar a
apodrars, comnzar a tnr accso carnal, tc.
La tora matrial-objtiva prtnd compltar la
formal-objtiva aplando, ntr otros complmntos, al
pligro para l bin jurdico y a la inclusio n d las accions
qu, por su vinculacio n ncsaria con la accio n tpica,
aparcn, sgu n una natural concpcio n, como part
intgrant d lla.
El llamado critrio objtivo-individual s l qu mayor
grado d aproximacio n prmit dntro d todos los
nunciados hasta l prsnt. Conform a st critrio, s
toma n cunta para stablcr la difrncia, l plan
concrto dl autor (d all lo d individual), no urdi ndos
stablcr la sparacio n ntr acto jcutivo y prparatorio
prscindindo dl plan concrto, lo qu nos parc
acrtado.
Conform a st critrio la tntativa cominza con la
actividad con qu l autor, sgu n su plan dlictivo, s
aproxima inmdiatamnt a la ralizacio n dl plan
dlictivo, o tambi n, hay tntativa n toda actividad qu,
juzgada sobr la bas dl plan concrto dl autor, s
mustra conform a una natural concpcio n, como part
intgrant d una accio n jcutiva tpica.
Por nustra part, ntndmos qu s imprscindibl
tomar n cunta l plan concrto dl autor para podr
configurar una aproximacio n a la distincio n ntr
jcucio n y prparacio n, la qu d otro modo sra
imposibl, pro stimamos qu l llamado critrio
objtivo-individual tampoco alcanza para rsolvr los
problmas, aunqu contribuy aportando sta vrdad.
Clases de tentativas.
Hay dos class d tntativa qu, n otras lgislacions
s distingun por sus fctos, pro qu n la nustra
aparcn por ntro incluidas n la fo rmula dl Art. 42 CP:
la tntativa acabada (llamada n la lgislacio n comparada y
n la doctrina dlito frustrado) y la tntativa inacabada.
La tntativa acabada s aqulla n qu l sujto raliza la
totalidad d la conducta tpica, pro no s produc l
rsultado tpico, la tntativa inacabada s la qu tin lugar
cuando l sujto intrrump la ralizacio n d la conducta
tpica.

Tentativa de omisin.
Las rglas y principios qu hmos vnido nunciando
rspcto d la tntativa n los tipos activos, son tambi n
aplicabls a los tipos omisivos.
Eso s lo qu sucd cuando la madr dja d
alimntar al nin o para qu mura, porqu a mdida qu
transcurr l timpo aumnta l pligro para la salud y la
vida d la criatura.

La tentativa inidnea o delito imposible. Concepto.


El u ltimo pa rrafo dl Art. 44 dispon: si l dlito fura
imposibl, la pna s disminuira n la mitad y podra
rducrsla al mnimo lgal o ximirs d lla, sgu n l
grado d pligrosidad rvlada por l dlincunt.
Hay tntativa inido na o tntativa imposibl cuando
los mdios mplados por l autor son notoriamnt
inido nos para causar l rsultado. La u nica difrncia qu
hay ntr la tntativa ido na y la inido na, s qu, n la
u ltima hay una absoluta incapacidad d los mdios
aplicados para la produccio n dl rsultado tpico.
En toda tntativa hay un rror dl autor acrca d la
idonidad d los mdios. La u nica difrncia qu hay ntr
la tntativa ido na y la inido na s qu n la sgunda l
rror s grosro, burdo, gruso, tal como qurr nvnnar
con azu car, con mdio suprsticioso, dmolr un dificio
con alfilrs, nvnnar por mdio d una culbra qu n
ralidad s una lombriz grand, tc.

El fundamento de la punicin de la tentativa inidnea.


En la tntativa inido na hmos visto qu hay afctacio n
d bin jurdico tutlado al igual qu n la tntativa ido na.
La difrncia qu mdia ntr ambas s qu n la tntativa
inido na s mnor la afctacio n por la notoria inidonidad
dl mdio. D cualquir manra, la prturbacio n s pud
sufrir y nadi sta obligado a soporta conductas qu
tindan a lsionar sus bins jurdicos, por mucho qu sa
burdamnt inido nos los mdios aplicados para llo.
El fundamnto d la punicio n d la tntativa inido na
no s otro, pus, qu l fundamnt d la punicio n d la
tntativa n gnral.

El desistimiento voluntario. Fundamento y naturaleza.


El Art. 43 CP stablc qu cuando l autor d la
tntativa no stara sujto a pna cuando dsistir
voluntariamnt dl dlito.
En l caso dl dsistiminto voluntario d consumar l
dlito opra a favor dl autor una causa prsonal d
xclusio n d la pna. La razo n por la qu opra sta causa
prsonal d xclusio n d pna s halla n la finalidad
misma d la pna: la pna cumpl una funcio n prvntiva
qu, n l caso, quda dmostrado con la actitud dl autor
qu no s hac ncsaria la accio n prvntiva d la pna.

Modalidades.
El dsistiminto tin modalidads distintas sgu n s
trat d una tntativa acabada o d una tntativa
inacabada. En tanto qu n la tntativa basta con qu l
sujto intrrumpa voluntariamnt la conducta, n la
tntativa acabada, l dsistiminto pud dars, pro db
consistir n un hacr activo.
El dsistiminto solo pud tnr lugar hasta la
consumacio n formal dl dlito. Ya producida la misma no
s admisibl.
Una particular clas d dsistiminto a la qu s
ncsario rfrirs n spcial para dstacar bin
claramnt los fctos qu surt, s l qu tin lugar n
los casos d la llamada tntativa cualificada, s dcir,
cuando n la tntativa qudan consumados actos qu
constituyn dlitos por s mismos. As, l qu da dos o trs
pun aladas a su vctima, dsistindo d rmatarla porqu s
arrpint d su accio n; l qu dsist d consumar l robo
dspu s qu ha roto la purta para pntrar n la casa; l
qu dsist d la xtorsio n pro ya ha amnazado, tc., n
todos stos supustos al dsaparcr la pna d la
tntativa prsist la pna d los dlitos qu s han
consumado n su curso, porqu l Art. 43 CP solo xcluy
la pna qu l corrspond al sujto como autor d
tntativa. En otras palabras, lo qu quda impun s la
tntativa n s misma, pro no los dlitos consumados n
su curso, cuya tipicidad solo staba intrfrida por fcto
d la punibilidad d la tntativa, pro qu rsurg al
dsaparcr sta.

DERECHO PENAL I - RESUMEN ZAFFARONI - 19. Unidad


y pluralidad de delito
Unidad de hecho y unidad de conducta.
Conform a lo qu hmos dicho, un hcho s una
conducta (una accio n).
Nustra doctrina nacional ha prtndido qu un hcho
no s una accio n, sino qu ha un hcho corrspond un
rsultado y a varios hchos varios rsultados.
A nustro juicio cuando l CP dic un hcho n l
contxto d los Art. 54 y 55, sta dicindo una conducta,
una accio n, y no un rsultado. Qu l CP usa la xprsio n
hcho n sntido divrso dl d rsultado s algo
vidnt si nos fijamos, por jmplo, n l inc. 1 dl Art. 34
qu, como s obvio, cuando s rfir al momnto dl
hcho, s sta rfirindo al momnto d la accio n y no al
momnto dl rsultado.
El nu mro d rsultados no tin nada qu vr con l
nu mro d conductas y, por nd, con l nu mro d dlitos.
Para dtrminar si hay uno o varios dlitos dbmos
dtrminar si hay una o varias conductas, lo qu no s
sncillo, pro para lo cual no nos sirv n absolutos l
nu mro d rsultados.

Casos cuando hay una y cuando hay varias conductas.


Es vidnt qu hay un mnimo d unidad d conducta,
s dcir, algo qu no pud sr ma s qu una conducta, y s
la unidad biolo gica o fisiolo gica: un solo moviminto, una
sola innrvacio n muscular, no pud sr sino solo una
conducta. Pro s critrio fisiolo gico no pud srvirnos
para sabr cua ndo hay una conducta y cuando varias,
porqu rsultara infantil crr qu cada moviminto s
una conducta.
Conscuntmnt, cuando hay un solo moviminto
hay una conducta: una bomba aunqu hira o mat a
varios, raliza una sola conducta: l qu dscarga un
pun tazo raliza una sola conducta aunqu lsion a dos
prsonas.
El problma surg cuando hay varios movimintos
xtriors voluntarios. Para qu sos varios movimintos
xtriors pudan sr considrados como una conducta
u nica, rquirn ncsariamnt qu haya un plan comu n,
s dcir, una unidad d rvolucio n.

Cuando hay un
Solo pud habr una conducta
solo moviminto

Si hay un plan
comu n (factor
Cuando hay varios Habra una final)
movimintos conducta solo Si hay una unidad
d sntido par la
prohibicio n (factor
normativo)

El delito continuado.
D un dtnido xamn d los tipos pnals pud
concluirs qu hay algunos tipos n los cuals la rpticio n
d las conductas tpicas no implica un concurso ral, sino
un mayor choqu d la conducta tpica contra l drcho,
s dcir, un mayor contnido d injusto d la conducta.
Ant todo s rquir, como n cualquir otro
supusto la unidad d la conducta l factor psicolo gico o
final, s dcir, una unidad d dolo o d rsolucio n, una
rsolucio n o dolo unitario: si l qu hurta diariamnt una
pqun a cantidad d dinro no lo hac con una dcisio n
u nica, como por jmplo, apodrars dl dinro qu
ncsita para pagar una duda o para comprar un mubl,
sino qu rpit la dcisio n diariamnt porqu s sint
tntado n la misma circunstancia, no habra una unidad d
la conducta, sino tantas conductas como dcisions tom.

Sinttizando, ntndmos qu hay dlito continuado


cuando:
-Hay dolo unitario.
-Rpticio n d la afctacio n tpica dl mismo bin
jurdico, qu admit grados d afctacio n.
-Ralizada n forma similar, y
-Cuando la conducta implica una injrncia fsica n la
prsona dl titular, idntidad fsica dl titular.

Concurso ideal y unidad de conducta.


Dbmos tnr n cunta qu lo dcisivo para qu haya
un concurso idal s qu haya una unidad d conducta con
una pluralidad d tipos, pro l concurso idal no rquir
una simultanidad ni lla s dcisiva para dtrminarlo. El
qu n l curso d un robo dcid matar a la victima sin
ninguna rlacio n con l robo, sino porqu n s momnto
dscubrio qu ra un antiguo nmigo, no incurr n
ningu n concurso idal, porqu falta la unidad d conducta.
El concurso idal prsupon la unidad d la conducta, qu
viola las normas antpustas a difrnts tipos pnals.
Db tratars d tipos pnals difrnts (concurso idal
htrog no), porqu l llamado concurso idal
homog no, s dcir, la conducta qu viola varias vcs la
misa norma incurrindo n l mismo tipo no tin
rlvancia practica alguna
Concurso real y pluralidad de conductas.
En l concurso ral hay una pluralidad d conductas
qu concurrn n una misma sntncia judicial. D all qu
tambi n s lo dnomin concurso matrial, por oposicio n
al concurso formal (como sul llamars al idal). En l
concurso idal concurrn lys (tambi n s lo llama
concurso d lys) n una conducta. En tanto qu n l
matrial concurrn conductas n una sntncia: n l
concurso idal concurrn lys para calificar pluralmnt
un mismo dlito, n tanto qu n l matrial concurrn
dlitos a los qu db dictars una u nica sntncia y una
u nica pna. La pna s u nica n ambos casos, pro la dl
concurso idal s forma mdiant la absorcio n qu la
mayor hac d las mnors, n tanto qu n l concurso
matrial s forma mdiant la acumulacio n d todas.
Para qu opr l concurso idal db prsuponrs
qu hay una u nica conducta, y para qu opr l ral db
habrs dscartado la unidad d la conducta.
La difrncia qu mdia ntr l concurso ral y los
supustos d rincidncia s qu n la u ltima ya ha habido
sntncia condnatoria cuando l sujto comt un nuvo
dlito, n lugar n l concurso ral s juzgan
simulta namnt varios dlitos sobr ninguno d los
cuals rcayo sntncia condnatoria.
El concurso ral, a difrncia dl idal, pud sr
homog no (varios dlitos tpicos dl mismo tipo pnal) o
htrog no (varios dlitos con tipicidads difrnts).

El concurso aparente de tipos.


Hay supustos n los qu parc qu concurrn varios
tipos pnals, pro qu obsrvados mas crcanamnt nos
prmitn prcatarnos d qu l fno mno s aparnt,
porqu n la intrprtacio n adcuada d los tipos la
concurrncia rsulta dscartada, dado qu uno d los tipos
xcluy al otro o a los otros. Sul llamas a stos casos
concurso aparnt d tipos o concurso aparnt d
lys, aunqu tambi n s los llamo concurso d lys
(xprsio n quivoca, porqu l concurso dl lys n
ralidad s l concurso idal) o unidad d ly, lo qu
dnota qu no hay concurrncia d lys, y tambi n,
aunqu mnos frcuntmnt, colisio n d normas
pnals. D todas llas, por sr la ma s clara, prfrimos la
d concurso aparnt o concurso aparnt d tipos.
Hay trs principios qu son utilizados para dscartar la
aplicacio n d tipos pnals n los casos d concurrncia
aparnt y qu la doctrina admit pacficamnt, aunqu
hay autors qu aumntan l nu mro con un cuarto
principio.
S trata d:
Principio de especialidad: Rspond a la antigua y
conocida rgla sgu n la cual la ly spcial droga a la
gnral. Conform a st principio, un tipo qu tin,
adma s d los caractrs d otro, algunos ma s o con tipos
altrados rspto d tipos no altrados. Tambi n rsulta
dsplazant l tipo dl injusto as grav, cuando l injusto
mnor s xcluido por una cla usula spcial. La
spcialidad s un fno mno qu tin lugar n razo n d
un ncrraminto concptual qu un tipo hac dl otro y
qu prsupon una rlacio n d subordinacio n concptual
ntr los tipos.
Principio de consuncin: Un tipo dscarta a otro
porqu consum o agota su contnido prohibitivo, s dcir,
porqu hay un ncrraminto matrial. Es un caso d
consuncio n l dl hcho postrior qu rsulta consumido
por l dlito prvio, como n l caso n qu la rsolucio n
indbida tin lugar rspcto d la cosa obtnida mdiant
un ardid. Otro supusto qu tin lugar cuando una
tipicidad va acompan ada d un vntual rsultado qu s
insignificant frnt a la magnitud dl injusto principal: tal
s l caso qu sufrn las ropas d las victimas n un
homicidio o d qu sufr l vino qu fu nvnnado.
Principio de subsidiaridad: Produc l dscart d uno
d los tipos. Tin lugar cuando hay una progrsio n n la
conducta tpica, n la qu la punibilidad d la tapa ma s
avanzada mantin intrfrida la tipicidad d las tapas
antriors. Es l fno mno d la intrfrncia por
progrsio n, qu s produc cuando la tntativa quda
intrfrida por la consumacio n punibl o l acto
prparatorio vntualmnt tpico quda intrfrido por l
acto d tntativa. El mcanismo qu rig a la subsidiaridad
s la intrfrncia, lo qu db tnrs prsnt, pus s lo
qu xplica la razo n por la cual s punibl l dlito
consumado n l curso d una tntativa calificada cuando
por dsistiminto no rsulta punibl la tntativa: s trata
d un fno mno d intrfrncia y dsaparcido l
mcanismo intrfrnt al dsaparcr la nubilidad d la
tapa postrior, rsurg la tipicidad punibl d la antrior.

DERECHO PENAL I - RESUMEN ZAFFARONI - 20. La


coercin penal
Coercin formal y penalmente penal.
Por corcio n pnal s ntind la accio n d contnr o
d rprimir qu l drcho pnal jrc sobr los
individuos qu han comtido dlitos. Esta s la corcio n
pnal n sntido stricto y su manifstacio n s la pnal,
sta s pus, la corcio n matrialmnt pnal.
Por otra part, hay una corcio n formalmnt pnal,
qu abarca a la antrior y la xcd sobradamnt, porqu
s ocupa d todas las mdidas qu dispon la ly pnal,
incluso para los casos n qu no hay ma s qu una
xtrioridad dl dlito, como tambi n d otras
conscuncias dl dlito qu por su naturalza no
prtncn al drcho pnal, pro qu sta n tratadas n la
ly pnal (rparacio n dl prjuicio.

La punibilidad.
Cuando Bling introdujo l concpto d tipo, tambi n
siguio dfinindo al dlito como punibl (dlito s,
dntro d los qu dan sta rspusta, una conducta tpica,
antijurdica, culpabl y punibl).
Postriormnt s dstaca la tautolo gica d la
xprsio n punibl, s dcir, qu la punibilidad surg
como un rsultado dl dlito y no como uno d sus
lmntos o componnts concptuals.
Cua l s la solucio n corrcta? Entndmos, con casi toda
la doctrina nacional, qu la punibilidad no s un cara ctr
dl dlito, sino un rsultado d su xistncia.
La voz punibilidad tin dos sntidos qu dbmos
distinguir claramnt:
a) punibilidad pud significar mrciminto d pna,
sr digno d pna: s st sntido (toda conducta tpica,
antijurdica y culpabl) por l hcho d srlo, s punibl;
b) punibilidad pud significar posibilidad d aplicar
pna: n st sntido no a cualquir dlito s l pud
aplicar pna, s dcir, no a todo dlito s l pud dar lo
qu tin mrcido. La punibilidad n l sntido a) no
simpr pud satisfacrs n l sntido b). Ello no
obdc a qu falt ningu n cara ctr dl dlito, sino a una
custio n qu tin lugar y opra dntro d la misma tora
d la corcio n pnal. La afirmacio n d qu l dlito s
punibl (sntido a) surg d la afirmacio n d qu s dlito,
pro la corcibilidad a qu da lugar l dlito no simpr
opra, porqu hay una problma tica qu l s propia y qu
ocasionalmnt impid su opratividad (sntido b).

Una conducta s Por sr tpica,


Digna d pna
punibl antijurdica y
culpabl (dlito)

A vcs no s
aplica por
razons qu
La pna (corcio n corrspond
D qu s digno
pnal) studiar a la
todo dlito
misma tora d
la corcio n pnal,
y qu nada tinn
qu vr con la
xistncia misma
dl dlito

Condiciones que hacen operar la coercin penal.


Hmos visto qu ps a qu todo dlito s mrcdor
d pnal, ocasionalmnt la pna no s aplica, porqu hay
algu n impdimnto qu obsta a qu su imposicio n opr,
s dcir, algu n impdimnto a la opratividad d la
corcio n pnal.
Esto significa qu la corcio n pnal por l dlito solo
opra dadas cirtas condicions, qu gn ricamnt
llamamos condicions d opratividad d la corcio n
pnal.
Las condicions d opratividad d la corcio n pnal
qu tinn cara ctr pnal, pudn consistir n causas
prsonals qu xcluyn la pnalidad, o bin pudn sr
causas prsonals qu canclan la pnalidad.
Las condicions d opratividad d la corcio n pnal
d naturalza procsal suln llamars tambi n rquisitos
d prsguibilidad, y las qu rign para cirtos dlitos n
particular; las qu s rfirn a las condicions d jrcicio
d las accions procsals n gnral, y un trcr grupo
qu consist n la ausncia d impdimntos d
prsguibilidad, s dcir, d causas d xtincio n d la
accio n pnal.

Condicions Pnals Causas prsonals qu


d xcluyn la pnalidad
opratividad Prdo n dl
d la Causas ofndido
corcio n prsonals Indulto
pnal qu Prscripcio n
canclan la Casos
pnalidad spcials
Qu rign para cirtos
dlitos (divorcio prvio
por causa d adultrio).

Qu rign para l jrcicio


d las accions procsals
Procsals n gnral (pu blicas,
(rquisitos d privadas, dpndints d
prsguibilidad) instancia privada).

Ausncia d
impdimntos d
prsguibilidad (ausncia
d causas d xtincio n d
la accio n pnal).

Causas personales que excluyen la penalidad.


S trata d causas prsonals qu solo xcluyn la
pnalidad d la conducta y qu s stablcn por puras
considracions poltico-pnals.
Es stos casos, ab initio la corcio n pnal no pud
ponrs n moviminto, y s trata d causa qu solo
bnfician al qu s ncuntra comprndido n llas, s
dcir, al autor o co mplic n forma individual, sin
xtndrs a los otros concurrnts (d all su calificativo
d prsonals).

Casos especiales de causas personales que cancelan la


penalidad.
En tanto qu n las causas prsonals qu xcluyn la
pnalidad, las circunstancias rlvadas lgalmnt dbn
hallars n l momnto dl hcho, n las causas prsonals
qu canclan la pnalidad, las mismas son sobrvivints
al hcho, s dcir, postriors al mismo.
Como tals podmos mncionar las siguints: a) l
dsistiminto d la tntativa; b) la rtractacio n n los
dlitos contra l honor; c) l matrimonio postrior con la
ofndida n cirtos dlitos contra la honstidad; ) la
murt dl co nyug ofndido n l adultrio.
Las causas prsonals qu canclan la pna, por
supusto qu tambi n la xcluyn.
La conducta s punibl hasta l momnto n qu s
dsist: rci n con l dsistiminto aparc la impunidad
d la misma, s dcir, dspu s d habr surgido la
posibilidad d la corcio n pnal.
Una causa prsonal d canclacio n d la pnalidad s
vidntmnt la murt dl autor.
La prescripcin de la pena.
Su fundamento. El transcurso dl timpo sin qu la pna s
jcut, hac qu cs la corcio n pnal. Dl mismo modo
s xtingu tambi n la accio n procsal cuando no s ha
llgado a la sntncia. Si bin s trata d dos
prscripcions distintas, pud sostnrs qu su
fundamnto s ana logo, aunqu n la prscripcio n d las
accions s agrga otro fundamnto.
El fundamnto d la prscripcio n s algo distinto sgu n
sa la posibilidad qu asuman loa autors rspcto d la
tora d la pna, s dcir, sobr su concpto mismo dl
drcho pnal.
Crmos qu la razo n fundamntal d la prscripcio n
s qu no s l mismo hombr l qu sta dlant dl
tribunal qu l qu comtido l hcho, como no s l
mismo hombr l qu sta dlant dl o rgano d jcucio n
qu l qu fu sntnciado. Si la rsocializacio n s produc
sola, sin intrvncio n d la corcio n pnal, sta carc d
sntido.
Que penas se prescriben? Para l CP argntino s prscribn
todas las pnas.
Cuando comienza a operar la prescripcin? La prscripcio n
d la pna prsupon qu la misma no s haya cumplido o
no s haya cumplido totalmnt, y, como s natural, qu
mdi una sntncia condnatoria.
El CP prv , pus, dos hipo tsis distintas: a) qu la
pna no s haya jcutado nunca; b) qu haya comnzado a
jcutars y s haya qubrad su cumpliminto.
En la primra hipo tsis s rquir qu una sntncia
haya rsulto la aplicacio n d la pna.
La sgunda hipo tsis rquir qu s haya
intrrumpidos l cumpliminto d la pna.
Interrupcin de la prescripcin. La prscripcio n s
intrrump, s dcir qu ca todo l timpo transcurrido,
dtrminando qu a partir dl momnto d su
advniminto s inici una nuva cunta por la comisio n
d otro dlito o por scula dl juicio. La unida causa d
intrrupcio n d la prscripcio n d la pna s la comisio n
d un nuvo dlito.
La u ltima part dl Art.67 s aplicabl a la prscripcio n
d la pna al fundamnto gnral dado a la prscripcio n
como causa prsonal d canclacio n d la pnalidad: la
prscripcio n corr, s suspnd o s intrrump
sparadamnt para cada uno d los partcips dl dlito.
Por particips db ntndrs aqu (n sntido amplio) a
los coautors tanto como a los co mplics instigadors.

El indulto.
Pud dfinirs al indulto y a la conmutacio n como la
facultad otorgada a podrs distintos dl judicial para
xtinguir la pna impusta o disminuida por razons d
oportunidad.
En consonancia con lo dispusto por la CN y las
constitucions provincials, l Art. 68 stablc: l indulto
dl ro xtinguira la pna y sus fctos, con xcpcio n d
las indmnizacions dbidas a particulars.
Cab aclarar qu lo u nico qu limina l indulto s la
pna, pro no l dlito, qu solo pud sr liminado por
amnista.
El indulto no cancla la pna totalmnt cuando s la
ha jcutado parcialmnt: una pna d multa qu s ha
obrado parcialmnt y qu s indultada, solo pud srlo
n la part qu no s ha jcutado.

El perdn del ofendido.


El Art. 69 dl CP stablc qu l prdo n d la part
ofndida xtinguira la pna impusta por dlito d los
numrados n l Art. 73. si hubir varios particips, l
prdo n a favor d uno d llos aprovchara a los dma s.
Solo s admisibl n los dlitos d accio n privada y s
una causa prsonal d canclacio n d la pnalidad qu
nada tin qu vr con la rnuncia dl agraviado, qu s
una causa d xtincio n d la accio n pnal, ni con l prdo n
dl co nyug n l adultrio.

Las llamadas condiciones objetivas de punibilidad.


Hay condicions objtivas d pnalidad o d
punibilidad. Bajo st nombr s conociron por algunos
autors los rquisitos d prsguibilidad a la mnos
algunos d llos.
Crmos qu algunas d las llamadas condicions
objtivas d punibilidad son lmntos dl tipo objtivo
qu, como tals, dbn sr abarcados por l conociminto
(dolo) o por la posibilidad d conociminto (culpa); n
tanto qu otras son rquisitos d prsguibilidad, s dcir,
condicions procsals d opratividad d la corcio n
pnal.

Las condiciones procesales de operatividad de la


coercin penal.
La opratividad d la corcio n pnal no dpnd solo
d las condicions pnals qu opran a nivl d la tora
d la corrccio n pnal, sino tambi n d condicions
procsals.
Considramos qu stas condicions procsals d
opratividad d la corcio n pnal s dividn n a) las qu
rign para cirtos dlitos; b) las qu rign para l jrcicio
d las accions procsals n gnral y c) la ausncia d
impdimntos d prsguibilidad.
Crmos qu l ma s claro jmplo qu d llas hay n
nustro CP s la sntncia prvia por causa d adultrio
como rquisito para l jrcicio d la accio n pnal por s
dlito. Otra condicio n procsal d opratividad d la
corcio n pnal s l cumpliminto d cirtos rcaudos para
la prsguibilidad procsal d las prsonas qu gozan d
inmunidad.

El ejercicio de las acciones.


El titulo XI d nustro CP llva por rubrica Dl
jrcicio d las accions. S rfir a las accions
procsals, s dcir, lo qu n drcho procsal pnal s
llaman accions pnals y qu consistn n l podr
jurdico d promovr la actuacio n jurisdiccional a fin d
qu l juzgador s pronunci acrca d la punibilidad d
hchos qu l titular d aqulla rputa constitutivos dl
dlito.
En palabras mnos t cnicas y ma s corrints, s l
podr d ponr n funcionaminto la actividad dl o rgano
qu doc l drcho (l tribunal, l juz) para lograr qu s
pronunci sobr hchos qu l qu tin s podr stima
qu son dlito.
Vamos ahora cuals son las xcpcions al principio
gnral:
Accions dpndints d instancia privada, son
accions procsals pu blicas qu s hallan somtidas a la
condicio n d qu l agraviado o su rprsnta formul la
corrspondint dnuncia.
Accions privadas, solo s procd por qurlla dl
agraviado o d sus guardadors o rprsntants lgals.
En tanto qu la dnuncia s la mra noticia qu dl hcho
s da al juz o a la autoridad prvntora, la qurlla s la
accio n misma qu s llva adlant n l procso (qu
muv l procso).

Hay accions Pu blicas Iniciars d No pudn


oficio y s sr dtnidas
sigun por un por l
o rgano particular
publico damnificado
ni por l
mismo
o rgano
pu blico, qu
tin l dbr
d
promovrla.
Una vz
iniciada las
S inician por
sigu l
Dpndints dnuncia dl
o rgano
d instancia damnificado o
pu blico y
privada d su
funcionan
rprsntant
como
accions
publicas
Qu s inician y s sigun
Privadas por l particular (qurlla),
quin pud dsistirla n
cualquir momnto.

La ausencia de impedimentos de perseguibilidad.


Hay varias causas qu pudn impdir la
prsguibilidad d los dlitos y d las qu s ocupa l CP.
La murt dl autor pud oprar como causa prsonal
d canclacio n d la pna si s produc dspu s d la
sntncia y mintras sta s sta jcutando.
As como l prdo n dl ofndido s una causa prsonal
d canclacio n d la pna cuando tin lugar dspu s d la
sntncia condnatoria, la rnuncia dl agraviado xtingu
la accio n pnal n los dlitos d accio n privada.
El prdo n dl co nyug ofndido, as como l
consntiminto dl adultrio por part dl mismo, l
impid iniciar la accio n pnal, lo cual s lo gico n cuanto a
lo primro, pusto qu si l prdo n postrior xtingu la
accio n, l antrior a su jrcicio db tnr l fcto d
impdir su naciminto.
En caso d adultrio, la murt dl co nyug ofndido,
producida ants d la sntncia, xtingu la accio n pnal.
El Art. 1 d la ly 23.077 stablc la xtincio n d la
accio n por dlito pnado con multa, n cualquir stado
dl jurdico por l pago voluntario dl ma ximum d la
multa corrspondint al dlito d las indmnizacions a
qu hubir lugar.

La prescripcin de las acciones.


El ma s important y compljo d los impdimntos d
prsguibilidad dl dlito s la prscripcio n d la accio n
procsal. Los plazos d la prscripcio n d la accio n
procsal s stablcn n l Art. 62 dl CP: La accio n pnal
s prscribira durant l timpo fijado a continuacio n:
1. A los quinc an os, cuando s tratar d dlitos cuya
pna fur la d rclusio n o prisio n prptua;
2. Dspu s d transcurrido l ma ximo d duracio n d
la pna sn alada para l dlito, si s tratar d hchos
rprimidos con rclusio n o prisio n, no pudindo, n ningu n
caso, l t rmino d la prscripcio n xcdr d doc an os ni
bajar d dos an os.
3. A los cinco an os, cuando s tratar d un hcho
rprimido u nicamnt con inhabilitacio n prptua;
4. Al an o, cuando s tratar d un hcho rprimido
u nicamnt con inhabilitacio n tmporal;
5. A los dos an os, cuando s tratar d hchos
rprimidos con multa.
La suspensin y la interrupcin de la prescripcin de las
acciones.
Dbmos rcordar qu por suspnsio n d la
prscripcio n db ntndrs l siguint fno mno: l
plazo cominza a corrs por jmplo, dsd l 13 d junio
d 1982; un acontcidito X lo suspnd l 24 d dicimbr
d 1982 y csa la suspnsio n l 31 d nro d 1983; l
plazo d prscripcio n s cunta computando l qu corr
dsd l 13 d junio hasta l 24 d dicimbr y suma ndol
l qu corr dsd l 31 d nro. Por intrrupcio n d la
prscripcio n db ntndrs l siguint fno mno: n l
mismo caso antrior, un acontciminto X intrrump la
prscripcio n l 24 d dicimbr d 1982. El plazo d
prscripcio n s cunta a partir dl 24 d dicimbr d
1982, sin podr computar l antriormnt intrrumpido.
La prscripcio n d la accio n pnal s suspnd n los
casos d dlitos para cuyo juzgaminto sa ncsaria la
rsolucio n d custions prvias o prjudicials, qu dban
sr rsultas n otro juicio.
La ly 21.338 introdujo un sgundo pa rrafo n l Art.
67 CP, sgu n l cual la prscripcio n tambi n s suspnd n
los casos d dlitos d cohcho, malvrsacio n d caudals,
ngociacions incompatibls con l jrcicio d funcions
pu blicas, xaccions ilgals, nriquciminto ilcito d
funcionarios y prvaricato, qu prmanc mintras
prmanzcan n l jrcicio d sus funcions.
El Art. 9 d la ly 23.077 stablc qu n los dlitos
prvistos n los Arts. 226 y 227 bis CP, la prscripcio n d la
accio n pnal s suspndr hasta l rstablciminto dl
ordn constitucional. La disposicio n rsulta lo gica, pusto
qu n tals tipicidads, cuando la conducta s agota, s
dcir, qu alcanza l fin ultra-tpico propusto, l podr
quda n las manos d los dlincunts y, por nd, rsulta
ilo gico qu stos s bnficin con l rsultado dl dlito
qu impid l jrcicio d la accio n.
El cuarto pa rrafo dl Art. 67 CP stablc: la
prscripcio n s intrrump por la comisio n d otro dlito o
por la scula dl juicio.

DERECHO PENAL I - RESUMEN ZAFFARONI - 21.


Coercin penal
Las penas en nuestro cdigo penal.
Las pnas principals rconocidas n nustro co digo
pnal son la rclusio n, la prisio n, la multa y la
inhabilitacio n. Las mismas sta n nunciadas n l Art. 5 dl
CP.
Las dos primras son pnas qu privan d la librtad
prsonal, n tanto qu la multa afcta al patrimonio dl
pnado y la inhabilitacio n a cirtos drchos dl mismo.
La conminacio n d las pnas s hac n la part
spcial, halla ndos n forma sparada, altrnativa o
conjunta.
Hay conminacio n sparada cuando solo s conmina
una d las pnas: prisio n d uno a cuatro an os n l Art. 83
CP, por jmplo. Hay conminacio n altrnativa cuando s
conminan dos pnas, ntr las qu l juz db lgir. La
conminacio n altrnativa pud sr paralla, n l caso n
qu la cantidad d pna s la misma, cambiando solo la
calidad, lo qu sul sucdr n la conminacio n altrnativa
d prisio n y rclusio n (as, l Art. 79, d ocho a vinticinco
an os d rclusio n o prisio n). Pud sr tambi n no
paralla, cuando las pnas altrnativamnt conminadas
cambian n calidad y cantidad, como sucd cuando s
conmina prisio n o multa (Art. 94, por jmplo). La
conminacio n conjunta s muy frcunt n nustro CP: ara
84, por jmplo.
Tambi n s hallan las pnas accsorias, qu son las qu
s drivan d la imposicio n d las principals, sin qu sa
mnstr su spcial imposicio n n la sntncia. Las pnas
accsorias son la inhabilitacio n absoluta dl Art. 12 P, y l
dcomiso dl Art. 23.
El cuadro d las pnas accsorias s complta dntro
d nustra lgislacio n pnal con una pna accsoria qu
rquir sr xprsamnt impusta por l tribunal, qu s
la rclusio n accsoria por timpo indtrminado dl Art.
52 dl CP.

Rclusio n
Privativas d
Pnas Prisio n
la librtad
principals
Patrimonials Multa
Privativas d
Inhabilitacio n
drchos
Inhabilitacio n absoluta (Art. 12 CP)
Dcomiso (Art. 23 CP)

Clausura y otras conscuncias pnals


Pnas
prvistas n lys spcials.
accsorias
Qu db sr
pronunciada
Rclusio n accsoria por
por un
timpo indtrminado (Art.
tribunal
52 CP)

La relativa indeterminacin de la pena.


El CP argntino sigu l sistma qu s conoc como d
las pnas rlativamnt indtrminadas. Salvo las pnas
qu por su naturalza no admitn la cuantificacio n, las
dma s s stablcn lgalmnt n forma rlativamnt
indtrminada, s dcir, fijando un mnimo y un ma ximo y
djando qu l juz dtrmin n concrto la cuanta d la
misma conform a las rglas d los Arts. 40 y 41 CP.

La llamada pena de muerte.


El Art. 18 CN dic: Qudan abolidos para simpr la
pna d murt por causas polticas, toda spci d
tormnto y los azots. A contrario snsu surg qu la pna
d murt por causas qu no son polticas no sta abolida
n nustro txto constitucional.
En sntsis, la llamada pna d murt s
inconstitucional porqu:
Constituy una forma d tormnto proscripta por l
Art. 18 CN.
Es un mdio grosramnt inadcuado para la
obtncio n dl propo sito prsguido, lo qu viola l
principio rpublicano d gobirno (Art. 1 CN).
El modo y los casos para los cuals s implanto n la
argntina y sul rclama rsla n Latinoam rica,
gnralmnt viola la pauta tradicional d no imponr sa
pna por causa poltica, qu la CN consagra
xprsamnt.

Formas de manifestacin de la coercin penal


excluidas de nuestra legislacin.
Todas las formas d castigo corporal qudan xcluidas
d nustra lgislacio n pnal por disposicio n dl Art. 18 CN,
al dscartar toda spci d tormnto y los azots.
Acabamos d vr qu la llamada pna d murt quda
hoy incluida como una spci d tormnto, lo qu la
xcluy d nustro sistma pnal.
El Art. 17 d la CN proscrib tan bin la confiscacio n d
bins: La confiscacio n d bins quda borrada para
simpr dl co digo pnal argntino.
Una forma comu n d pna hasta l siglo pasado ra la
picota, sta forma d punir no sta xprsamnt xcluida
por nustra CN, crmos qu s inconstitucional, por
importar una spci d tormnto.
En funcio n dl principio d humanidad db
considrars qu nustra lgislacio n pnal no admit
ninguna pna irracionalmnt crul, pusto qu, tal como
lo sn ala ramos, la proscripcio n dl tormnto y d los
azots no s limitativa, sino indicativa dl principio d la
racionalidad y dl principio d humanidad.
Esta proscripta cualquir pna qu import una
incapacitacio n fsica u orga nica dl sujto (castracio n,
strilizacio n, amputacions, tc.), como cualquir pna
vrdadramnt prptua y cualquir conscuncia
prptua d un dlito.

Las penas privativas de libertad. Diferencias entre la


reclusin y la prisin.
Hmos dicho qu la difrncia fundamntal ntr la
rclusio n y la prisio n driva histo ricamnt d qu la
primra s rmonta a las vijas pnas infamants, s dcir,
qu n un orign ra una pna qu quitaba la fama, la
rputacio n, privaba dl honor, n tanto qu la prisio n s
rmonta a pnas privativas d librtad qu no tnan s
cara ctr. En la sancio n d CP d 1921 pud obsrvars l
rsabio dl orign rmoto d la difrncia n qu los
somtidos a rclusio n podan sr usados n trabajos
pu blicos, n tanto qu los somtidos a prisio n solo lo
podan sr n trabajos dntro d los stablcimintos
ddicados xclusivamnt a llos.
El r gimn d trabajo a qu s dba somtr al
rcluso, conform al txto original dl CP, ra ma s duro qu
l qu dban soportar los somtidos a prisio n.
No obstant, las difrncias n cuanto a la jcucio n d
las pnas d rclusio n y prisio n han qudado drogadas,
pusto qu los Arts. 6, 7, y 9 CP, si bin no sta n
formalmnt drogados, han prdido vigncia como
rsultado d la ly pnitnciaria nacional. Esa ly no
stablc difrncia alguna para la jcucio n d las pnas
d rclusio n y prisio n, suprimindo las dnominacions d
rcluso y prso y unifica ndolas con la d intrno (Art.
15), sin prscribir ninguna divrsificacio n d tratamintos,
d stablcimintos ni d r gimn d trabajo basada n sa
distincio n.
El arrsto domiciliario sustitutivo no s aplica a la
rclusio n.
Difrnt timpo d cumpliminto para la obtncio n
d la librtad condicional por part dl qu hubira sido
condnado a trs an os o mnos.
Co mputo d la prisio n prvntiva: s llama prisio n
prvntiva a la privacio n d librtad qu sufr quin aun
no ha sido condnado, s dcir, quin aun sta procsado
porqu todava no ha habido sntncia, la qu bin pud
sr condnatoria como absolutoria. D all, su cara ctr
prvntivo, qu solo tin por objto asgurar la prsncia
dl procsado, s dcir, vitar su fuga ant la concrta
amnaza d una pna. S trata d un instituto cuyo studio
corrspond al drcho procsal pnal. No obstant no sr
propiamnt pna, constituy una privacio n d librtad
qu, n la ralidad d nustros sistmas procsals, sul
prolongars frcuntmnt por an os. Pusto qu la
prolongacio n d la prisio n prvntiva no s imputabl al
procsado, sino a los mismos o rganos dl stado, s lo gico
qu toda raccio n statal nacida dl dlito y qu priv d la
librtad al procsado sa imputada dspu s a los fctos
d la pna, principio qu rcog l Art. 24 dl CP,
stablcindo qu s computara, por un da d prisio n
prvntiva uno d prisio n y por dos das d prisio n uno d
rclusio n.
La rclusio n no s pud imponr condicionalmnt.
Las scalas d rduccio n por tntativa y participacio n
son difrnts para la rclusio n y para las prisions
prptuas.
La rclusio n y la prisio n tinn distintos mnimos.

Prisin Reclusin
Pud rmplazars por No pud rmplazars por
arrsto domiciliario n los arrsto domiciliario
casos dl Art. 10 CP.
Db cumplirs durant Db cumplirs durant un
ocho mss para obtnr la an o para obtnr la librtad
librtad condicional por l condicional por l
condnado a trs an os o condnado a trs an os o
mnos (Art. 13). mnos (Art. 13).
Un da d prisio n prvntiva Dos das d prisio n
s computa por uno d prvntiva s computan por
prisio n (Art. 24). uno d rclusio n (Art. 24).
Pud imponrs No pud imponrs
condicionalmnt n los condicionalmnt.
supustos dl Art. 26 CP.
La prisio n prptua s La rclusio n prptua s
rduc n caso d tntativa rduc n casos d tntativa
(Art. 44) y d complicidad (Art. 44) y d complicidad
(ara 46) a prisio n d diz a (Art. 46) por rclusio n d
quinc an os. quinc a vint an os.
El mnimo por dlito
El mnimo por dlito
consumando s d sis
consumado s d quinc das
mss (conminada n l Art.
(conminado n l Art. 243).
93).

Reclusin accesoria por tiempo indeterminado.


Sgu n la ly, n casos d rincidncia prvistos n l
Art. 52 corrspond agravar la pna d la u ltima condna
con l agrgado d una pna d rclusio n por timpo
indtrminado como accsoria d la u ltima condna. Las
difrncias qu tin sta rspcto d la rclusio n comu n
son su indtrminacio n y l r gimn spcial d librtad
condicional.
Ella s cumpl n los mismos stablcimintos pnals
qu para las dma s pnas privativas d la librtad, stando
todos los intrnos somtidos al mismo r gimn.
El Art. 53 CP dispon qu los condnados con la
rclusio n accsoria por timpo indtrminado dbra n
cumplirla n stablcimintos fdrals. En la pra ctica
sta disposicio n no s cumpl y muchos condnados a sta
pna la cumpln n stablcimintos provincials.
En sntsis, las difrncias ntr la rclusio n accsoria
por timpo indtrminado dl Art. 52 CP y las pnas
ordinarias privativas d la librtad son las siguints:
Penas ordinarias Reclusin accesoria

Es n principio
Son dtrminadas.
indtrminada, pro dura
como mnimo cinco an os.
El tribunal no pud djar El tribunal pud djar d
d aplicarla (salvo n la aplicarla por u nica vz.
tntativa inido na).
No hay r gimn d jcucio n distinto y la disposicio n d
qu dbn cumplirs n stablcimintos nacionals s
inconstitucional, porqu viola las facultads lgislativas d
las provincias. En l ordn nacional no hay
stablcimintos spcials distintos d los ordinarios.

Cmputo.
El Art. 44 C dic: El da s l intrvalo ntro qu
corr d mdia noch a mdia noch; los plazos d das no
s contara d momnto a momnto, ni por horas, sino
dsd la mdia noch n qu trmina l da d su fcha.
As, un plazo qu principi l 15 d un ms, trminara l
quinc dl ms corrspondint, cualquira qu sa l
nu mro d das qu tngan los mss o l an o. As, una
condna a diz an os qu haya comnzado a cumplir l 15
d agosto d 1984, trminara a las 24 hs. Dl 14 d agosto
d 1994 o lo qu s lo mismo- a la 0 hora dl 15 d agosto,
porqu l da d la dtncio n s cunta como da ntro.
Igual critrio db tnrs n cunta cuando s
intrrump la jcucio n d la pna. Si l condnado dl
jmplo hubis fugado l 18 d octubr d 1966
prmancindo pro fugo hasta l 31 d dicimbr dl
mismo an o, dbra n agrgars los dos mss (novimbr y
dicimbr) y catorc das (d la cro hora dl 18 d
octubr hasta las vinticuatro horas dl 31 d octubr), con
lo qu la condna, n lugar d cumplirs l 15 d agosto d
1974, s habra cumplido l 29 d octubr d 1974 a las
vinticuatro horas.
La prisio n prvntiva s computa igualmnt dsd la
cro hora dl da n qu l sujto fu dtnido,
calcula ndos n la forma n qu lo stablc l Art. 24 CP,
s dcir, un da d prisio n por cada da d prisio n
prvntiva y un da d rclusio n por cada dos das d
prisio n prvntiva.
La ly 21.931 dl 16 d nro d 1979 rformo l ara
77 dl CP disponindo qu la librtad d los pnados s
opr l da dl vnciminto d la pna a las 12 horas n
lugar d las 24 horas, qu sra la hora d vnciminto. S
trata d una librtad anticipada qu s otorga por razons
pra cticas, pro no altra los plazos, ya qu la condna s
considrara cumplida rci n a la mdianoch.

La ejecucin penal en la argentina.


Conform a la LPN l r gimn progrsa a trav s d trs
priodos: obsrvacio n, trataminto y pruba. Durant l
priodo d obsrvacio n s studia al intrno y s lo
clasifica como fa cilmnt adaptabl, adaptabl o
difcilmnt adaptabl, indica ndos a qu stablciminto
o sccio n db sr dstinado, qu programa d trataminto
concrto corrspond y qu timpo mnimo db qudar a
l somtido (Art. 6 LPN). El Art. 7 LPN stablc la
posibilidad d dividir l trataminto n fass, sin ntrar a
prcisions mayors, dbido a las difrnts posibilidads
d jcucio n matrial xistnts n l pas, lo qu s
sumamnt acrtado. El priodo d pruba s basa n la
incorporacio n a un r gimn d autodisciplina, n la
posibilidad d salidas transitorias (sistma qu s practica
n l pas dsd 1952) y, vntualmnt, n la librtad
condicional (Art. 8 LPN).
La jcucio n d la pna privativa d librtad, n
nustro sistma, as administrativa, pro con control
judicial.
Dntro d la jcucio n pnal, tin particular
importancia l trabajo dl pnado. El producto dl trabajo
dl condnado a rclusio n o prisio n s aplicara
simulta namnt:
A indmnizar los dan os y prjuicios causados por l
dlito qu no satisficira con otros rcursos.
A la prstacio n d alimntos sgu n l co digo civil.
A costar los gastos qu causar al stablciminto.
A formar un fondo propio, qu s l ntrgara a su
salida.

La libertad condicional. Concepto y naturaleza.


Los Arts. 13, 14, 15, 16, 17 y 53 dl CP rgulan la
posibilidad d qu l condnado a una pna privativa d
librtad puda rcuprar su librtad anticipadamnt y
por rsolucio n judicial.
El Art. 13 CP stablc qu, bajo cirtas condicions,
l condnado a rclusio n prptua qu hubir cumplido
vint an os d condna, l condnado a rclusio n tmporal
o a prisio n por ma s d trs an os qu hubir cumplido los
dos trcios d la su condna y l condnado a rclusio n o
prisio n, por trs an os o mnos, qu por lo mnos hubis
cumplido un an o d rclusio n u ocho mss d prisio n,
obsrvando con rgularidad los rglamntos carclarios,
podra n obtnr la librtad por rsolucio n judicial prvio
inform d la dirccio n dl stablciminto.

Requisitos para la obtencin.


El primr rquisito para la obtncio n d la librtad
condicional consist n l cumpliminto d una part d la
pna n ncirro. Esta part d la pna db sr d vint
an os n los casos d condnas a prptuidad, los dos
trcios para las condnas tmporals, d un an o para los
condnados a rclusio n por trs an os o mnos y d ocho
mss para los condnados a prisio n por trs an os o
mnos. Est rquisito s fundamntal, porqu la librtad
condicional s la u ltima part dl trataminto
pnitnciario.
El sgundo rquisito para la obtncio n d la librad
condicional s l cumpliminto rgular d los rglamntos
carclarios. Los rglamntos carclarios son, n gnral,
las pautas qu dtrminan la LPN y las rglamntacions
intrnas qu s dictan para la conducta d los pnados n
los stablcimintos. El cumpliminto d los rglamntos
carclarios no s la mra disciplina dl intrno, sino, n
gnral, la forma n qu st va progrsando n l
trataminto.
Otro d los rquisitos para la obtncio n d la librad
condicional s qu la misma no l haya sido rvocada
antriormnt al sujto. Est rquisito lo stablc l Art.
17 dl CP, qu dispon: Ningu n pnado cuya librtad
condicional haya sido rvocada, podra obtnrla
nuvamnt.
Otro rquisito d la librtad condicional s la fijacio n,
por part dl tribunal, d la part d los salarios qu l
condnado dbra aplicar a la indmnizacio n dl dan o
causado por l dlito.

20 an os n las
prptuas.
2/3 n las
Habr cumplido tmporals.
parcialmnt la 1 an o n la
pna n ncirro rclusio n d trs
an os o mnos.
8 mss n la
Condicions para
prisio n d trs
la concsio n d la
an os o mnos.
librtad
Habr cumplido rgularmnt con los
condicional
rglamntos carclarios (calificacio n
dl concpto).
No habrl sido rvocada
antriormnt la condicionalidad d la
misma pna (Art. 17).
Qu l tribunal l fij la part d los
salarios qu l condnado dba aplicar
a la indmnizacio n dl dan o dl dlito
(Art. 29 inc. 4).

Condiciones.
El inc. 1 dl Art. 13 obliga al pnado a rsidir n l
lugar qu dtrmin l auto d soltura. Dicho lugar no s
ncsariamnt l dl domicilio habitual dl pnado,
pusto qu razons fundadas, principalmnt
profsionals o laborals, pudn dtrminar qu sa otro.
El sntido d sta condicio n s facilitar la vigilancia d la
conducta dl librado.
El inc. 2 dl Art. 13 CP impon al librado d la
condicio n d obsrvar las rglas d inspccio n qu fij l
mismo auto, spcialmnt la obligacio n d abstnrs d
bbidas alcoho licas.
El inc. 3 dl Art. 13 CP stablc la obligacio n d
adoptar n l plazo qu l auto dtrmin, oficio, art,
industria o profsio n, si no tuvir mdios propios d
subsistncia.
El inc. 4 dl Art. 13 stablc la condicio n d no
comtr nuvos dlitos. La condicio n s obvia y s
ncsario qu l nuvo dlito s haya probado
judicialmnt, s dcir, qu mdi sntncia, no bastando
un mro procsaminto.
El inc. 5 dl Art. 13 CP stablc la obligacio n d
somtrs al cuidado d un patronato, indicado por las
autoridads comptnts. Est rquisito ha trado srias
dificultads, porqu hay lugars n qu no xist patronato
d librados, s dcir, institucions pu blicas o privadas
rconocidas qu s ocupn dl control y asistncia d los
librados.
Estas cinco condicions stablcidas n los cinco
incisos dl Art. 13 CP son las qu rign l cumpliminto sin
ncirro d la u ltima tapa d la jcucio n pnal n los
casos n qu l mismo la autoriza. Esas condicions
rgira n hasta l vnciminto d los t rminos d las pnas
tmporals y n las prptuas hasta cinco an os ma s, a
contar dsd l da d la librtad condicional (Art. 13
u ltimo pa rrafo).
Los fctos dl somtiminto a las condicions
prscriptas n los cinco incisos dl Art. 13 CP durant l
timpo qu rst d pna o durant cinco an os a contar d
la libracio n n caso d pnas prptuas, no pudn sr
otros qu a xtincio n d la pna por cumpliminto d la
misma, lo qu surg d lo dispusto n l Art. 16 CP:
Transcurrido l trmino d la condna, o l plazo d cinco
an os sn alado n l Art. 13 sino qu la librtad condicional
haya sido rvocada, la pna qudara xtinguida, lo mismo
qu la inhabilitacio n absoluta dl Art. 12.

Efectos de la violacin de las condiciones.


Conform al Art. 15 CP la rvocacio n d la librtad s
impon cuando l pnado comtir un nuvo dlito o
violar la obligacio n d rsidncia. En caso d violacio n d
stas condicions, s dcir, d las impustas por los incisos
1 y 4 dl Art. 13 CP, s rvocara la librtad, no
computa ndos n l t rmino d la pna, l timpo qu hay
durado la librtad (Art. 15 CP). En stos casos, l pnado
no podra pdirla nuvamnt hasta cumplir l rsto d la
pna o un timpo igual al mismo n caso d unificacio n d
pnas. En cuanto a la violacio n dl dbr d rsidncia, l
tribunal dbra aprciar si s o no rprochabl al pnado y
solo procdr a la rvocacio n cuando configuras una
vrdadra sustraccio n a la jcucio n.
La sgunda part dl Art. 15 CP s rfir a la
violacio n d las condicions impustas por l inc 2, 3 y 5
dl Art. 13 CP. En stos supustos, l tribunal podra
disponr qu no s comput n l t rmino d la condna
todo o part dstimpo qu hubir durado la librtad,
hasta qu l condnado cumplis lo dispusto n dichos
incisos.

La multa. Carcter y problemtica actual.


La multa, como cualquir otra pna, tin un propo sito
rsocializador. No obstant, su aplicacio n pud dar lugar a
notorias injusticias, pusto qu para algunos pud sr
ralmnt sntida como una disminucio n patrimonial y,
por nd, una motivacio n para rctificar su conducta d
vida, n tanto qu otros, d mayor capacidad cono mica,
pudn no sntirla. Dbido a sta circunstancia s qu s
pnso n rmplazar l sistma d individualizacio n d la
multa, stablcindo l sistma dl da-multa, d orign
brasiln o. Conform a st sistma s fija un prcio diario,
sgu n las ntradas qu prcib l multado, y s stablc la
pna n un cirto nu mro d das-multa. Est sistma
prmit qu todos los multados sintan la incidncia
patrimonial d la multa d manra smjant. Est s l
sistma qu tind a imponrs n la lgislacio n ma s
modrna y qu fu propagando ntr nosotros n los
proyctos d 1960 y 1975, tndindo a rmplazar a la
pna privativa d librtad corta.

Inhabilitacin. Absoluta y especial.


La inhabilitacio n s una privacio n d drchos qu
pud sr prptua o tmporal y qu, por los drchos qu
afcta, pud sr absoluta o spcial.
La llamada inhabilitacio n absoluta sta prvista n l
Art. 19 CP y consist n:
La privacio n dl mplo o cargo pu blico qu jrca l
pnado aunqu provnga d lccio n popular.
La privacio n dl drcho lctoral.
La incapacidad para obtnr cargos pu blicos, mplos
y comisions pu blicas.
La suspnsio n dl goc d toda jubilacio n, pnsio n o
rtiro, civil o militar, cuyo import sra prcibido por los
parints qu tngan drcho a pnsio n. El tribunal podra
disponr, por razons d cara ctr asistncial, qu la
vctima o los dudos qu staban a su cargo concurran
hasta la mitad d dicho import, o qu lo prciban n su
totalidad, cuando l pnado no tuvir parint con
drcho a pnsio n, n ambos casos hasta intgrar l monto
d las indmnizacions fijadas.
La inhabilitacio n spcial sta rglada n l Art. 20 y
tin por fcto la privacio n dl mplo, cargo, profsio n o
drcho sobr qu rcayr y la incapacidad para obtnr
otro dl mismo g nro durant la condna. El mismo
artculo agrga qu la inhabilitacio n spcial para drchos
polticos producira la incapacidad d jrcr durant la
condna aqullos sobr qu rcayr.
La inhabilitacio n pud sr impusta como pna
principal (Art. 5 CP), sa como pna u nica (Art. 235 2
pa rrafo) o como pna conjunta.
El Art. 20 bis dl CP, stablc la posibilidad d aplicar
la pna d inhabilitacio n n forma conjunta aun cuando la
misma no st xprsamnt conminada para l dlito por
l qu s condn, n los casos n qu l dlito comtido
import:
-Incomptncia o abuso n l jrcicio d un mplo o
cargo pu blico.
-Abuso n l jrcicio d la patria potstad, adopcio n,
tutla o curatla.
-Incomptncia o abuso n l dsmpn o d una
profsio n o actividad cuyo jrcicio dpnda d una
autorizacio n, licncia o habilitacio n dl podr pu blico.

La rehabilitacin.
La rhabilitacio n s la potstad d jrcr los drchos
d qu s haba privado por la condna, qu s l rstituy
al condnado. La misma s ncuntra ahora claramnt
rglada por l Art. 20 tr dl CP.
Dicha disposicio n dic:
El condnado a inhabilitacio n absoluta pud sr
rstituido al uso y goc d los drchos y capacidads d
qu fu privado, si s ha comportado corrctamnt
durant la mitad dl plazo d aqulla, o durant diz an os
aun cuando la pna fur prptua, y ha rparado los
dan os n la mdida d lo posibl.
El condnado a inhabilitacio n spcial puda sr
rhabilitado, transcurrida la mitad dl plazo d lla, o cinco
an os cuando la pna fur prptua, si s ha comportado
corrctamnt, ha rmdiado su incomptncia o no s d
tmr qu incurra n nuvos abusos y, adma s, ha
rparado los dan os n la mdida d lo posibl.
Cuando la inhabilitacio n importo la p rdida d un
cargo pu blico o d una tutla o curatla, la rhabilitacio n
no comportara la rposicio n n los mismos cargos.
Para todos los fctos, n los plazos d inhabilitacio n
no s computara l timpo n qu l inhabilitado haya
stado pro fugo, intrnado o privado d su librtad.

Otras penas accesorias. Decomiso, perdida de la


ciudadana, destierro, clausura.
Una d las ma s importants pnas accsorias s l
dcomiso. La confiscacio n d bins ra una privacio n dl
patrimonio dl condnado a favor dl Estado, n tanto qu
l dcomiso s la prdida a favor dl Estado solo d los
instrumntos dl dlito y los fctos provnints dl
dlito.
El Art. 23 CP dispon: La condna importa la prdida
d los instrumntos dl dlito, los qu, con los fctos
provnints dl mismo, sra n dcomisados a no sr qu
prtncirn a un trcro no rsponsabl.
Los instrumntos dcomisados no podra n vndrs,
dbindo dstruirs, salvo l caso n qu pudan sr
aprovchados por los gobirnos d la Nacio n o d las
provincias.
Efctos provnints dl dlito son todos lo qu l
autor y sus particips rcibn como conscuncia dl
mismo. Tampoco a st rspcto cab distinguir ntr los
qu obtin n forma inmdiata y los qu logra
indirctamnt, como pud sr, por vnta d lo
inmdiatamnt obtnido. Por supusto qu los fctos
solo podra n dcomisars cuando o prtnzcan tampoco a
trcros no rsponsabls, n cuyo caso s impon la
rstitucio n.
La ly prohb la vnta d los instrumntos dl dlito,
pro o la d los fctos dl mismo, sin stablcr cua l s l
dstino dl producto d sa vnta. En l ordn nacional, las
multas s dstinan al patronato d librados y, si tnmos
n cunta qu la multa s la principal pna pcuniaria,
sra ilo gico qu l producto d dcomiso, qu s una pna
pcuniaria accsoria, tuvis otro dstino.

DERECHO PENAL I - RESUMEN ZAFFARONI - 22.


Determinacin de la pena
Concepto de individualizacin de la pena.
Sul dcirs qu hay una tapa lgal, otra judicial y
otra administrativa d la individualizacio n d la pna. Ello
no s dl todo xacto, porqu n ralidad, las actividads
judicial y administrativa s combinan para ralizar la
voluntad d la ly. La individualizacio n d la pna s la
prcisio n qu n cada caso concrto s hac para
dtrminar la calidad d los bins jurdicos d qu s
ncsario y posibl privar al autor d un dlito par
procurar su rsocializacio n.
En nustro CP, ntndmos qu l critrio gnral s
qu la pna db guardar cirto grado d rlacio n con la
magnitud dl injusto y d la culpabilidad, sin prjuicio d
admitir l corrctivo d la pligrosidad. Al margn d stas
rglas gnrals, l CP stablc scalas spcials,
agravadas o atnuadas, n razo n dl mayor o mnor
contnido d injusto dl dlito, o d la mayor o mnor
rprochabilidad dl injusto, dntro d las qu, a su vz, l
tribunal db individualizar la pna atndindo simpr al
critrio gnral ants sn alado.
Por u ltimo, al individualizar la corcio n pnal, l
tribunal tin tambi n n algunos casos, la posibilidad d
condnar n forma condicional.

Principios generales. El sistema del cdigo penal.


Para qu opr st sistma d dtrminacio n judicial
dntro d las scalas lgals, s mnstr qu la ly haya
optado por un sistma d pnas la sticas, s dcir,
limita ndos a fijar un mnimo y un ma ximo. Eso s lo qu
sucd n nustro CP, n qu pra cticamnt no hay pnas
rgidas. La misma pna prptua prmit gnralmnt al
tribunal aplicar prisio n o rclusio n prptua y, n l caso
dl Art. 80 CP, prmit tambi n aplicar la rclusio n
accsoria dl Art. 52 o prscindir d lla. En l caso d la
rclusio n accsoria por timpo indtrminado, hay una
indtrminacio n rlativa qu s prcisa durant la
jcucio n y qu s l sntido qu la librtad condicional
tin n sta clas d pna.

La pna s individualiza n l caso particular tnindo


n cunta la magnitud dl injusto, la d la culpabilidad y
admitindo l corrctivo la pligrosidad.
Quda dicho qu rchazamos d plano las toras qu
prtndn qu n l Art. 41 CP s hallan solo indicios d
pligrosidad, la qu prtnd qu su inciso 1 s rfir a la
cuantificacio n dl injusto y su inciso sgundo a la
culpabilidad intgrada con la pligrosidad solamnt, como
tambi n la qu afirma qu la pligrosidad s n nustro
sistma solo uno d los ndics sino qu, por nustra part,
ntndmos qu tin l valor d corrctivo, pusto qu la
principal proporcio n rqurida s ntr l dlito y la pna
rstando la pligrosidad como un simpl y vntual
corrctivo atnuant.

Los grados del injusto y de culpabilidad como criterio


cuantificadores.
Las rfrncias al injusto qu hay n l Art. 41 CP no s
agotan n su inciso 1, sino qu n l sgundo s ordna
computar la participacio n qu haya tomado n l hacho.
No s trata aqu d participacio n stricto snsu, sino latu
snsu, s dcir, abarcando la co-autora. No s lo mismo, n
cuanto la injusto, la conducta dl co-autor qu propon a
otro l plan dlictivo y lo dcid a acompan arl n la
jcucio n, qu la d quin s limita a acptarlo y compart
la matrializacio n n forma idolo gicamnt pasiva.

La peligrosidad como correctivo.


Asgurada prviamnt la funcio n d la pligrosidad
como corrctivo qu opra al nivl d la tora d la pna,
pud concptua rsla n consonancia con nustra
lgislacio n vignt, como l juicio por l qu s valoran las
condicions prsonals dl autor d un dlito,
vidnciadas por las circunstancias d timpo, lugar, modo
y ocasio n dl hcho, y considradas n l stado qu
prsntan al timpo d imponr la pna, a fctos d hacr
un prono stico d su conducta futura, para dtrminar l
grado d probabilidad d comisio n d futuros dlitos qu
guardn cirta rlacio n vinculatoria con l ya comtido.
En principio la pligrosidad s un juicio qu mira hacia
l futuro, n tanto qu la culpabilidad s un juicio qu mira
hacia l pasado.
No obstant sr un juicio d probabilidad, no pud
mnos qu sr un juicio total acrca dl hambr, lo qu s
tara irralizabl para otro hombr y, n particular, para l
tribunal.
Por otra part, las circunstancias d timpo, lugar,
modo y ocasio n rvlan cirtas caractrsticas prsonals
qu dbn considrars no tal como s hallaban n l
momnto qu tuvo lugar la conducta, sino como s
ncuntra cuando s mnstr aplicar la pna, s dcir,
condnar, toda vz qu st juicio opra a los fctos d la
pnalidad y no a los d dtrminar si hubo dlito.
Adma s, la pligrosidad como juicio d probabilidad
acrca d la comisio n futura d dlito, dja abirto un
intrrogant: D qu dlitos? La rspusta no pud sr
d cualquir dlito. Hay una limitacio n qu mrg dl
propio rquisito d la ly (qu la proclividad rsult d las
circunstancias dl hcho), lo qu indica qu pud tratars
solo d posibls dlitos futuros qu dbn hallars n
cirta rlacio n vinculatoria con l dlito comtido.

Prohibicin de la doble desvalorizacin.


Cuando un tipo toma n cunta una caractrstica o
circunstancia para dsvalorar la conducta, la misma no
pud sr tomada n cunta por l tribunal para
individualizar la pna, salvo qu sa suscptibl d
cuantificars. As, l cara ctr d padr, hijo, marido, tc., no
s suscptibl d cuantificacio n: s lo tin o no s lo tin.
El autor d homicidio dl art 80 inc 1 lo tin; pus bin, l
tribunal no pud dsvalora rslo para individualizarl la
pna (para aplicarl la rclusio n accsoria por jmplo),
porqu ya sta dsvalorado para stablcr la scala pnal
ma s grav. Lo contrario atntara contra la lo gica n la
individualizacio n d la pna, porqu implicara una
dsvalorizacio n dobl: s lo dsvalora para agravarl la
scala pnal y para individualizarl la pna dntro d sa
scala agravada.

Unificacin de penas.
Hmos visto n l caso d concurso qu s aplica una
sola pna. Sgu n l Art. 54 y 55 s busca unificar para qu
no s dn sucsivos cumplimintos d pnas distintas. Por
so l sistma dl CP apunta a lo qu llamamos una pna
u nica o total n:
Caso d concurso ral d dlito
Caso d violacio n d las rglas d concurso por
razons d procdiminto o d jurisdiccio n
En caso qu dspu s d una sntncia firm, la
prsona st cumplindo la pna o comta otro dlito.
La ly opta por un procdiminto n l qu s utiliza l
concurso d sistma d asprsio n, concurso ral y l
sistma d la absorcio n concurso idal.

El sistma d acumulacio n aritm tica s injusto,


primro tra inconvnint pra ctico qu s l qu cuando
una prsona sta cumplindo una pna y sta somtida a
un trataminto carclario rsocializador si dspu s qu
haya cumplido otra pna indpndint d sa l procso
socializador s como qu s confund y por ah anula sus
fctos por un lado y, por l otro, una prsona qu ya sta
cumplindo una pna y s condna nuvamnt, dbra
sprar con todas las hipo tsis dspu s d cumplir cirtos
rquisitos, tin qu pasar a cumplir otra pna condnado
nuvamnt; por stas razons nustro co digo no ha
adoptado l sistma d la suma aritm tica.

Distintos supuestos.
Concurso ral, rig l Art. 55 CP. Dlitos sancionados
con una misma spci d pna, l Art. 56 aclara qu
cuando la sntncia d las pnas tmporals distintas, Ej.:
prvisto l concurso con la pna d rclusio n y otro qu
llva prisio n cua l s la pna qu s aplica a la rgla dl
concurso? El Art. 56 aclara qu cuando las spcis d
pna son distintas s aplica simpr la ma s grav.
Art. 57 aclara cua l s l ma s grav para stablcr la
gravdad.
Sgu n l Art. 24 stablc la forma d computar la
prisio n prvntiva. Rclusio n val l dobl cuando nosotros
tnmos qu adcuar dos pnas stablcidas n dos dlitos
distintos, uno d rclusio n y otro d prisio n, primro
tnmos qu aplicar la pna ma s grav (rclusio n).
Si s tratara d pnas prptuas rig la rclusio n.
Art. 58 CP.: Las rglas prcdnts s aplicara n
tambi n n l caso n qu dspu s d una condna
pronunciada por sntncia firm s dba juzgar a la misma
prsona qu st cumplindo pna por otro hcho distinto;
o cuando s hubirn dictado dos o ma s sntncias firms
con violacio n d dichas rglas. Corrspondra al juz qu
haya aplicado la pna mayor dictar, a pdido d parts, su
u nica sntncia sin altrar las dclaracions d hchos
contnidas n las otras.
Cuando por cualquir causa la justicia fdral, n autos
n qu lla haya intrvnido, no puda aplicar sta rgla, lo
hara la justicia ordinaria nacional o provincial qu conocio
d la infraccio n pnal, sgu n sa l caso.

Art. 58 del cdigo penal.


Artculo 58
Las rglas prcdnts s aplicara n tambi n n l caso
n qu dspu s d una condna pronunciada por sntncia
firm s dba juzgar a la misma prsona qu st
cumplindo pna por otro hcho distinto; o cuando s
hubirn dictado dos o ma s sntncias firms con violacio n
d dichas rglas. Corrspondra al juz qu haya aplicado
la pna mayor dictar, a pdido d part, su u nica sntncia,
sin altrar las dclaracions d hchos contnidas n las
otras.
Cuando por cualquir causa la justicia fdral, n autos
n qu lla haya intrvnido, no puda aplicar sta rgla, lo
hara la justicia ordinaria nacional o provincial qu conocio
d la infraccio n pnal, sgu n sa l caso.

La reincidencia. Concepto.
La lgislacio n pnal prv una agravacio n d las pnas
fundadas n la rincidncia, qu s una spcial forma d
ritracio n dlictiva. En la actualidad, dspu s d la nuva
vrsio n qu rspcto d los artculos rfridos a la
rincidncia ha dado la ly 23.057, la agravacio n tndra
lugar u nicamnt cuando l sujto haya stadio
cumplindo antriormnt una pna privativa d la
librtad, s dcir, qu la ritracio n dlictiva agravara las
pnas u nicamnt cuando s trat d dlitos conminados
con pna privativa d librtad y l autor haya cumplido
antriormnt una pna d la misma naturalza. El
fundamnto d la agravacio n sria qu l antrior
somtiminto a un r gimn d prvncio n spcial no ha
dado los rsultados rquridos a los fctos prvntivos.

Class.
Reincidencia genrica: cuando l dlito antrior pud
sr cualquira.
Reincidencia especfica: cuando s rquir qu sa l
mismo dlito l antcdnt. Rincidncia ficta: cuando
basta la condna por l dlito antrior, como rquisito
prvio a la comisio n dl nuvo dlito.
Reincidencia real: cuando lo qu s rquir s l
cumpliminto d la pna dl antrior dlito.

Casos de reincidencia mltiples.


La rclusio n accsoria por timpo indtrminado o
dportacio n, s una pna qu s agrga a la dl u ltimo
dlito comtido y qu prsupon una rincidncia
mu ltipl. La actual rdaccio n dl Art. 52 ha liminado la
dportacio n para cirtos concursos rals y ha aclarado
dfinitivamnt qu s trata d un supusto d
rincidncia mu ltipl, lo qu acaba con la arbitraria
invncio n d la habitualidad como concpto auto nomo.

Db tratars d una cadna d rincidncias, n forma


qu con antrioridad a la pna qu s impon s sa
sntncia, l sujto haya cumplido cuatro pnas privativas
d librtad, sindo una d llas mayor d trs an os, o cinco
pnas d la misma clas d trs an os o mnors. Rci n n
la quinta o con la sxta pna, sgu n l caso, podra
imponrs la pna d dportacio n.
La cadna d rincidncias db habr sido
sucsivamnt dclarada n cada sntncia, d modo qu
l juz qu imponga la dportacio n s ncuntr con una
sntncia prvia qu dclar al procsado rincidnt por
trcra o por cuarta vz y qu la pna impusta n la
u ltima sntncia s haya cumplido total o parcialmnt.
Las dclaracions d rincidncia antriors a la ly
23.057 dblan rvisars a st fcto, pus stara n hchas
conform a los rquisitos d la rincidncia ficta y pudn
no cumplimntar los d la rincidncia ral consagrada n
l Art. 50.

El Art. 52 del cdigo penal.


En l txto vignt la rincidncia tin por fcto
impdir l bnficio d la librtad condicional y,
vntualmnt, dar fundamnto a la pna d dportacio n
n caso d cuarta rincidncia o d quinta rincidncia. En
dfinitiva, sas ran las conscuncias conform al txto d
1921, pro las rformas d facto d 1967 y d 1976, haban
agrgado una scala d aumnto d un trcio dl mnimo y
dl ma ximo d la pna, qu ha sido drogada, volvi ndos
al r gimn d conscuncias originario. Por nustra part,
insistimos n qu, ps a sta rduccio n nos parc qu no
pud sostnrs la constitucionalidad d stas
conscuncias, pus incluso llas violan l principio d qu
nadi pud sr juzgado dos vcs por l mismo hcho, por
lo cual crmos qu los artculos 14, 50, 52 y 53 dl CP son
inconstitucionals.

ARTICULO 52. - S impondra rclusio n por timpo


indtrminado, como accsoria d la u ltima condna,
cuando la rincidncia fur mu ltipl n forma tal qu
mdiarn las siguints pnas antriors:
1. Cuatro pnas privativas d librtad, sindo una d
llas mayor d trs an os;
2. Cinco pnas privativas d librtad, d trs an os o
mnors.

Los tribunals podra n, por una u nica vz, djar n


suspnso la aplicacio n d sta mdida accsoria, fundando
xprsamnt su dcisio n n la forma prvista n l
artculo 26.
Las alteraciones de las escalas penales por la
culpabilidad.
Las scalas pnals s fijan para los dlitos n
particular n la sgunda part dl CP, s dcir, n su libro
sgundo, gnralmnt tinn n cunta la cuanta dl
injusto, pro vntualmnt cuantifican tambi n la
culpabilidad.
Hay, n lnas gnrals, dos claros casos d hipo tsis
d altracions d las scala pnals particulars n razo n
d la culpabilidad. Uno d llos s l dl Art. 81 inciso 1, s
dcir, la mocio n violnta, qu s un claro caso d
culpabilidad mnor. Los rstants supustos son las
rfrncias qu n la apart spcial s hacn a las
motivacions.

La condena condicional. Naturaleza.


En la actualidad hay una variada gama d mdidas
tndints a rmplazar a las pnas cortas privativas d
librtad n la lgislacio n comparada, pro al timpo d la
uncio n d nustro CP solo s conocan la sntncia
indtrminada, l prdo n judicial y la condnacio n
condicional, sindo la trcra la ma s gnralizada y
xprimntada, lo qu la dotaba d mayor prstigio.
Es dcisivo dtrminar qu s lo qu s suspnd y qu
s lo qu s impon condicionalmnt n la ly. Conform a
los antcdnts y al txto d nustra ly pnal, s impon
una condna n forma condicional y s suspnd la pna.
La condicio n s qu no s comta u nuvo dlito dntro d
los cuatro an os subsiguints a la condna. Durant s
timpo la pna quda suspndida y la condna impusta n
forma condicional; transcurrido s plazo, la pna
dsaparc y la condna tambi n, produci ndol la
dsaparicio n d la pna como conscuncia d la
dsaparicio n d la condna, ya qu l Art. 27 dic
claramnt qu la condnacio n s tndra como no
pronunciada.
La condnacio n condicional implica una suspnsio n d
la pna y una condnacio n somtida a la condicio n d qu
l condnado no comta un nuvo dlito.
Transcurridos cuatro an os a partir d la condnacio n,
sin qu l condnado haya comtido un nuvo dlito, sta
s tndra como no pronunciada, no pudi ndos jcutar la
pna ni toma rsla n cunta para ningu n fcto, xcpto
para la imposicio n d una sgunda condnacio n
condicional.
En cuanto a la sgunda condnacio n condicional, la
primra solo s tndra como no pronunciada una vz
transcurridos ocho an os a partir d la primra, n caso qu
alguna d ambas fus por dlito culposo, o diz an os a
contar dsd la misa fcha, si ambas fus por dlitos
dolosos.

Condicin a que queda sometida la condena.


La u nica condicio n a qu quda somtida la condna,
n cuanto a sus fctos para l cumpliminto d la pna y
para todos los rstants, salvo como impdimnto para la
imposicio n d una nuva condnacio n condicional, s qu
l sujto no comta nuvos dlitos durant cuatro an os.
Los fctos d la condicionalidad son distintos sgu n
sa l momnto n qu l condnado comta un nuvo
dlito. Si comt un nuvo dlito durant los cuatro
primros an os a contar dsd l momnto d
pronunciaminto d la condnacio n condicional, sufrira la
pna impusta n la primra condnacio n, y la qu
corrspond por l sgundo dlito, conform lo dispusto
sobr acumulacio n d pnas. Si l nuvo dlito lo comt
durant los ocho an os subsiguints a la condnacio n
condicional, no podra sr condnado condicionalmnt por
st sgundo dlito. Si la nuva infraccio n tin lugar
dspu s d transcurridos ocho an os d la fcha n qu s l
impuso la condnacio n condicional y ants d qu haya
suprado los diz an os dsd la misma fcha, y ambos
dlitos furon dolosos, tampoco s l podra imponr
condnacio n condicional, pro, si uno o ambos dlitos
fusn culposos, podra impon rsl nuvamnt la
condnacio n condicional, stos plazos s cuntan dsd
qu quda firm la sntncia n qu s condna
condicionalmnt. No obstant, l trcr pa rrafo dl Art. 27
dl CP dispon qu n los casos d sntncia rcurridas y
confirmadas, n cuanto al cara ctr condicional d la
condna, los plazos s computaran dsd la fcha dl
pronunciaminto originario. Con sto s vita qu la dobl
instancia puda prjudica r a los condnados.

El Art. 27 bis del cdigo penal.


Artculo 27
La condnacio n s tndra como no pronunciada si
dntro dl t rmino d cuatro an os, contados a partir d la
fcha d la sntncia firm, l condnado no comtir un
nuvo dlito. Si comtir un nuvo dlito, sufrira la pna
impusta n la primra condnacio n y la qu l
corrspondir por l sgundo dlito, conform con lo
dispusto sobr acumulacio n d pnas.
La suspnsio n podra sr acordada por sgunda vz si
l nuvo dlito ha sido comtido dspu s d habr
transcurrido ocho an os a partir d la fcha d la primra
condna firm. Est plazo s lvara a diz an os, si ambos
dlitos furan dolosos.
En los casos d sntncias rcurridas y confirmadas, n
cuanto al cara ctr condicional d la condna, los plazos s
computara n dsd la fcha dl pronunciaminto originario.

Artculo 27 bis
Al suspndr condicionalmnt la jcucio n d la pna,
l Tribunal dbra disponr qu, durant un plazo qu
fijara ntr dos y cuatro an os sgu n la gravdad dl dlito,
l condnado cumpla todas o alguna d las siguints
rglas d conducta, n tanto rsultn adcuadas para
prvnir la comisio n d nuvos dlitos:
1. Fijar rsidncia y somtrs al cuidado d un
patronato.
2. Abstnrs d concurrir a dtrminados lugars o d
rlacionars con dtrminadas prsonas.
3. Abstnrs d usar stupfacints o d abusar d
bbidas alcoho licas.
4. Asistir a la scolaridad primaria, si no la tuvir
cumplida.
5. Ralizar studios o pra cticas ncsarios para su
capacitacio n laboral o profsional.
6. Somtrs a un trataminto m dico o psicolo gico,
prvio inform qu acrdit su ncsidad y ficacia.
7. Adoptar oficio, art, industria o profsio n, adcuado
a su capacidad.
8. Ralizar trabajos no rmunrados n favor dl
stado o d institucions d bin pu blico, fura d sus
horarios habituals d trabajo.
Las rglas podra n sr modificadas por l Tribunal
sgu n rsult convnint al caso.
Si l condnado no cumplir con alguna rgla, l
Tribunal podra disponr qu no s comput como plazo d
cumpliminto todo o part dl timpo transcurrido hasta
s momnto. Si l condnado prsistir o ritrar l
incumpliminto, l Tribunal podra rvocar la
condicionalidad d la condna. El condnado dbra
ntoncs cumplir la totalidad d la pna d prisio n
impusta n la sntncia.

DERECHO PENAL I - RESUMEN ZAFFARONI - 23.


Coercin formalmente penal
Medidas no penales de reclusin. Clasificacin.
Aqu s rquir qu l sujto sa pligroso n l
sntido comu n y corrint d la xprsio n, s dcir, capaz
d causar cualquir dan o, a s o a trcros. En nustro CP
hay dos class d mdidas d rclusio n no pnals:
Reclusin manicomial: Esta stablcida n l pa rrafo 2
dl inciso primro dl Art. 34 CP: En caso d najnacio n,
l tribunal podra ordnar la rclusio n dl agnt n un
manicomio, dl qu no saldra sino por rsolucio n judicial,
con audincia dl ministrio publico y prvio dictamn d
pritos qu dclarn dsaparcido l pligro d qu l
nfrmo s dan a s mismo o a los dma s. Esta rclusio n
supon najnacio n. Por najnacio n no dbn ntndrs
u nicamnt los cuadros sico ticos, sino cualquir
padciminto psquico qu caus, como mnimo, una
prturbacio n grav d la concincia y qu tnga cara ctr
prmannt o ma s o mnos prolongado, aunqu fur
piso dico o n forma d brots.
A la mdida d rclusio n manicomial pudn sr
somtidos distintos sujtos:
Autors d dlitos, qu dvngan najnados durant
l timpo d la condna.
Autors d injustos, pro inimputabls
Autors d conductas atpicas por rror d tipo
condicionado por la najnacio n.
Involuntabls alinados.

Reclusin en establecimiento adecuado: Esta prvista n


l pa rrafo 3 dl inciso primro dl Art. 34 CP: En los
dma s casos n qu s absolvir a un procsado por las
causals dl prsnt inciso, l tribunal ordnara la
rclusio n dl miso n un stablciminto adcuado hasta
qu s comprobas la dsaparicio n d las condicions qu
l hicirn pligroso.
En stos casos, para qu cs la mdida no s rquir
l dictamn d pritos, sino la comprobacio n d qu han
csado las condicions qu dtrminaros la rclusio n. Esta
comprobacio n s hara n la forma qu stablzcan las lys
procsals, no sindo dscartabl l rconociminto
dircto por part dl tribunal.
A la rclusio n n stablciminto adcuado pudn sr
somtidos los siguints sujtos:
Autors d injustos, s dcir, inimputabls no
alinados.
Autors d conductas atpicas por rror d tipo
psquicamnt condicionado, pro qu no son alinados.
Involuntabls no alinados.
Sujtos qu actu an n rror invncibl culturalmnt
condicionado, san rrors d tipo o d prohibicio n.

Reparacin de perjuicios. Naturaleza jurdica.


El Art. 1906 dl CC dic: La indmnizacio n dl dan o
causado por l dlito, solo pud sr dmandado por
accio n civil indpndintmnt d la accio n criminal. El
Art. 29 dl CP dic qu La sntncia condnatoria podra
ordnar la raparicio n dl prjuicio.

Caracteres.
Nos ocuparmos dl caso n qu la accio n civil s
jrza n l procso pnal, qu s l caso n qu l juz
pnal pud ordnar la rparacio n d prjuicios. La accio n
civil jrcida con indpndncia d la pnal s una
custio n qu ya ni siquira formalmnt incumb al
drcho pnal.
La obligacio n d rparar l dan o s solidaria ntr
todos los rsponsabls dl dlito (Art. 31 CP). Por
rsponsabls dl dlito dbmos considrar a los autors,
co-autors, instigadors y co mplics, como tambi n a los
autors d dtrminacio n a comtr l dlito. Tambi n
db rspond r civilmnt quin por ttulo lucrativo
particip d los fctos d un dlito, hasta la cuanta d lo
qu hubis participado.
La rparacio n d prjuicios abarca:
La indmnizacio n dl dan o matrial y moral causado
a la vctima, fija ndos prudncialmnt por l juz a la
vctima, a su familia o a un trcro, fija ndos l monto
prudncialmnt por l juz n fcto d plna pruba.
La rstitucio n d la cosa obtnida por l dlito, y si no
fur posibl la rstitucio n, l pago por l ro dl prcio
corrint d la cosa, ma s l d stimacio n si lo tuvir.
El pago d costas.

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