CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (EN PARTICULAR) - Obra pblica - Generalidades

Autor: Druetta, Ricardo

Ttulo: DE LAS OBRAS PBLICAS EN GENERAL

CAPTULO I
DE LAS OBRAS PBLICAS EN GENERAL
Art. 1 -
Considrase obra pblica nacional toda construccin o trabajo o servicio de industria que se
ejecute con fondos del tesoro de la Nacin, a excepcin de los efectuados con subsidios, que
se regirn por ley especial, y las construcciones militares, que se regirn por la ley 12.737 y
su reglamentacin y supletoriamente por las disposiciones de la presente.
1.1 Concepto de obra pblica
La definicin normativa de obra pblica alude a los conceptos que sta involucra
construccin, trabajo o servicio de industria y a la fuente de los recursos afectados para su
ejecucin.
Esta definicin no menciona explcitamente al sujeto que la promueve, a la finalidad que ella
persigue ni al tipo de bienes sobre los que recae o da origen; slo refiere al resultado de un
trabajo o actividad tcnica ejecutada por el hombre, y al origen de los fondos con que se
afronta su costo.
La "obra pblica" es una creacin artificial o resultado fsico producto de la actividad
humana, consistente en la construccin, fabricacin, instalacin, reparacin, mantenimiento,
modificacin, conservacin, demolicin, etc., de bienes inmuebles o muebles. Este es un
criterio general admitido por un sector importante de la doctrina. Tambin se incluye dentro
del concepto a la realizacin de bienes inmateriales.
Respecto a que el opus est o no necesariamente afectado directa o indirectamente al
inters pblico o a la satisfaccin de una necesidad colectiva, existen posiciones antagnicas
en la doctrina, a saber: i) no es admisible disociar el "concepto de obra pblica" del de
"utilidad comn o uso comn o general" o "inters pblico" y ii) el destino a "utilidad o uso
comn" o "satisfaccin de necesidades colectivas" no es un elemento definidor de la "obra
pblica".
Resulta adecuado deslindar el concepto de "inters pblico" del de "utilidad comn o uso
comn general"; mientras que el primero inexorablemente estar presente en la ejecucin
de toda obra pblica, por cuanto a la funcin administrativa no se la concibe fuera de un
marco de actuacin en el que se encuentre comprometido aqul inters de manera
inmediata o mediata, el segundo, puede estar presente o no, segn el caso, en los distintos
emprendimientos que realiza la Administracin.
1.2. Definicin legal de obra pblica

Dos son los elementos que segn el texto del artculo definen al concepto de obra pblica: i)
la realizacin de una construccin o desarrollo de un trabajo o servicio de industria y ii) que
las acciones descriptas se ejecuten con fondos del Tesoro de la Nacin.

1.2.1. Construccin, trabajo o servicio de industria

Con la finalidad de precisar el significado y alcance de las expresiones "construccin",
"trabajo" o "servicio de industria" y delimitar el concepto de obra pblica, el Decreto N
19.324/49 en su artculo 1 enumera los emprendimientos comprendidos en tales
conceptos:
Construcciones: Obras viales, portuenses, diques, edificios, construcciones especiales para
obras y servicios pblicos, lneas telefnicas y telegrficas, aerdromos, monumentos,
perforaciones, replanteos, plantaciones, etc. y todo trabajo principal o suplementario
inherente a la materia.
Trabajos: Obras de ampliacin, reparacin y/o conservacin de bienes inmuebles y dragado,
balizamiento y relevamiento, etc.
Servicio de Industria: Organizacin e instalacin de servicios industriales (v.gr.: talleres,
fbricas, usinas, etc.).
La reglamentacin del artculo 1 de la LOP reafirma una concepcin amplia y abarcativa de
la mayor cantidad de supuestos correlacionados con los vocablos "construccin", "trabajo" o
"servicio de industria", mediante una enumeracin no taxativa.
1.2.2. Fondos del Tesoro de la Nacin

La doctrina, en trminos generales, tiene una visin crtica respecto del concepto "fondos del
Tesoro de la Nacin", como elemento definidor de la obra pblica.
As, se ha sostenido que "...sta no es una definicin propia de la obra pblica en el concepto
del derecho administrativo, sino del fiscal o financiero, que no es el que debe regir esta
institucin".
Sin embargo, el sentido que cabe darle a la expresin "fondos del Tesoro de la Nacin", ms
que una consideracin de tipo fiscalista supone la actuacin del Comitente -pertenezca ste
a la Administracin Nacional centralizada o descentralizada u otros entes ajenos a ella-,
actuando por cuenta y orden del Estado Nacional.
En definitiva si el Estado, actuando por s o por delegacin, realiza inversin en
contrucciones, trabajos o servicios de industria que se costean con cargo a las rentas de la
Nacin, estamos dentro del concepto de "obra pblica" segn la definicin acuada por la
LOP.
1.2.2.1. Supuestos incluidos
Ms all del alcance tcnico desde el punto de vista de la administracin financiera, el
concepto de "fondos del Tesoro de la Nacin" ha sido interpretado con un criterio amplio,
con el fin de delimitar el alcance material de la definicin legal de obra pblica.
En efecto, se admite que se encuentran alcanzadas por el concepto "fondos del Tesoro de la
Nacin", y por ende, dentro del concepto legal de "obra pblica", a las ejecutadas por: i)
rganos de la Administracin centralizada; ii) organismos descentralizados, salvo norma
expresa en contrario y an cuando las obras fueran ejecutadas con fondos propios de tales
entes "...pues pese al hecho de que la ley les asigne un patrimonio especial no por ello dejan
aqullos de ser fondos del Estado..."; iii) organismos creados ad-hoc; iv) entidades
intermedias, pblicas o privadas (v.gr. cooperadoras escolares, consorcios camineros), a las
que el Estado Nacional les delegue cometidos pblicos y suministre fondos propios para la
ejecucin de obras; v) contrato de locacin de obra formalizado entre particulares,
posteriormente transferido al Estado Nacional en carcter de Comitente, vi) fondos donados
al Estado Nacional por particulares u organismos internacionales y vii) las realizadas con
fondos especiales integrados por aportes de naturaleza tributaria o multas, con
independencia de la naturaleza pblica o privada del sujeto Comitente, en supuestos en que
la ejecucin y/o contratacin de las obras no tena por causa una vinculacin contractual
preexistente con el Estado.

1.2.2.2. Supuestos excluidos

El artculo en comentario excluye expresamente de la aplicacin del rgimen legal de la obra
pblica a las obras ejecutadas con subsidios y a las construcciones militares.
En el caso del subsidio la exclusin se encuentra justificada, toda vez que los fondos
involucrados ingresan al patrimonio del sujeto beneficiario de la subvencin, transformando
la naturaleza jurdica de los fondos pblicos transferidos, en privados.
Dos son los requisitos que deben encontrarse presentes para que se verifique este supuesto
de exclusin: i) la presencia de un sujeto ajeno a la Administracin centralizada o
descentralizada y ii) los fondos transferidos deben participar de la naturaleza de subsidio. En
este caso, vale aclarar que el beneficiario de los fondos pblicos no acta por cuenta y orden
del Estado Nacional, es decir, por delegacin.
En cuanto a las construcciones militares tambin excluidas, el artculo reenva a la ley 12.737
y sus normas reglamentarias y complementarias, sin perjuicio de prever, adems, la
aplicacin supletoria de la LOP a estos emprendimientos.
Amn de las exclusiones expresas antes sealadas, se admiten otros supuestos de exclusin
que se derivan de la interpretacin efectuada por la PTN y la doctrina, a saber: i) obras
contratadas por el Estado Nacional por cuenta y orden de una provincia, sin perjuicio de que
se prevea en los pliegos la aplicacin de la LOP; ii) entidades estatales no nacionales
(provincias); iii) entidades pblicas nacionales no estatales; iv) sociedades de economa
mixta; v) obras ejecutadas con recursos que provienen de mutuo o prstamo otorgado por el
Estado a favor de una persona fsica o jurdica privada que asume el rol de Comitente de la
obra.
En los casos precedentes la regla de hermenutica empleada se construye a partir de
verificar la inexistencia de los elementos definidores de la obra pblica contenida en la
primera parte del artculo.
1.2.2.3. Fondos que integran fideicomisos pblicos
La utilizacin de la tcnica del fideicomiso por la Administracin plantea el interrogante de
conceptuar como obra pblica con sujecin al rgimen de la LOP, a las locaciones de obra
que se costean con los fondos que integran fideicomisos pblicos.
El fideicomiso pblico esel contrato en virtud del cual la Administracin, con el fin desatisfacer
necesidades de inters pblico y previa autorizacin legal, encarcter de fiduciante, trasmite la
propiedad fiduciaria de fondospblicos o bienes del dominio privado del Estadoal fiduciario
por lo general instituciones financieras del Estado Nacional o Provincial- que se obliga a
efectuar el encargo que instituye el objeto del contrato.
La Administracin acude a este instrumento, con el fin de preservar la ejecucin del proyecto
mediante la creacin de un patrimonio separado con afectacin especial, exento de
contingencias presupuestarias.
Ahora bien, la circunstancia de que estos fondos con afectacin especial se aslen de las
vicisitudes presupuestarias mediante la tcnica del fideicomiso no determina una mutacin
de su naturaleza, al no operarse con la constitucin del fideicomiso, la transferencia del
contenido econmico de la propiedad.
Por ello en la medida que el Estado Nacional en el carcter de fiduciante constituya
fideicomisos con fondos provenientes de la recaudacin de impuestos, tasas, prestaciones
coactivas establecida por ley, operaciones de crdito pblico, prstamos, donaciones o
cualesquiera otro ingreso -v.gr. producido de venta de acciones, cuotas partes, etc.,
propiedad del Estado- que por su naturaleza participe del concepto de recurso pblico, se
estar en presencia de "fondos del Tesoro Nacional". De all que, por regla, las obras cuyos
costes se sufraguen con tales recursos constituyen obra pblica, segn la definicin legal.
Art. 2 -
Las facultades y obligaciones que establece la presente ley, podrn ser delegadas por el
Poder Ejecutivo en autoridad, organismo o funcionario legalmente autorizado.
2.1. Delegacin administrativa
La norma prev que las facultades y obligaciones que contiene la LOP referidas a las obras
pblicas nacionales, podrn ser delegadas por el Poder Ejecutivo en autoridad, organismo o
funcionario legalmente autorizado.
Se ha entendido que tal delegacin en autoridad, organismo o funcionario debe ser expresa,
atento a la especialidad del rgimen del contrato de obra pblica y que ello importa una
delegacin administrativa, la que debe ser especfica, particular, y estrictamente considerada.
En consecuencia, la autorizacin a subdelegar conferida al delegado debe ser tambin expresa.
La autorizacin para ejecutar obra pblica puede originarse por acto del Poder Ejecutivo
conforme las facultades emergentes del artculo en anlisis, o tambin, por ley especial.
En base a criterios de organizacin administrativa y eficiencia en la gestin, el Poder Ejecutivo
adopt, en distintas pocas, diferentes esquemas de delegacin, distribuyendo el ejercicio de
las competencias en materia de ejecucin de obras pblicas entre los distintos Ministerios, o
en su caso, concentrando las facultades y obligaciones previstas en la LOP en un nico rgano
ministerial, tal como se encuentra regulado en la actualidad.
No obstante la vigencia de un esquema de concentracin de facultades, resulta viable que el
Poder Ejecutivo por razones de oportunidad y con relacin a emprendimientos especficos,
disponga delegaciones singulares vinculadas con las competencias propias de los organismos
delegados.

Art. 3 -
En caso de que el Estado resuelva realizar obras pblicas por intermedio de personas o
entidad no oficial, proceder conforme con lo establecido en la presente ley.
3.1. Modalidades de Ejecucin
Del texto de este artculo se infieren las dos modalidades de ejecucin de obra pblica
previstas en la LOP. Se apela a una figura no contractual por administracin y a otra que
constituye el contrato de pago directo, esto es, el contrato de obra pblica propiamente dicho
en donde aparece la figura del cocontratante particular o Contratista.
3.1.1. Ejecucin de obras por administracin
La posibilidad que el Estado pudiera ejecutar obras por administracin o por economa, no
encontraba antecedentes expresos en la legislacin especfica anterior a la vigencia de la ley
13.064 -ley 775-.
Pero an ms, el propio texto del art. 3 de la derogada ley 775, que dispona "...las obras que
se ejecuten por cuenta de la Nacin debern contratarse previa licitacin pblica...", fue
interpretado por la Contadura General de la Nacin, en el sentido que consagraba el principio
de que toda obra pblica deba llevarse a cabo por terceros y que el Estado slo poda
ejecutarlas por economa en casos de excepcin debidamente justificados.
A partir de un cambio de concepcin legislativa acerca del rol que le cabe al Estado en materia
de ejecucin de obras pblicas, la norma autoriza su realizacin por administracin, o sea,
mediante el empleo de medios estatales propios o provistos por terceros, consagrndose as la
figura del Estado constructor.
Se concreta esta modalidad de ejecucin cuando el Estado "...valindose de elementos
materiales de su patrimonio o aportados por terceros, realiza construcciones o produce
bienes, utilizando mano de obra prestada por sus agentes o por personas sin relacin de
dependencia, pero colocando los referidos elementos materiales y personales bajo la sola
direccin tcnica de sus oficinas especializadas y el control administrativo de los rganos
competentes...".
Asume as la Administracin responsabilidades que son propias del Contratista bajo la
modalidad contractual, organizando los factores de la produccin necesarios para obtener
el opus y actuando como empresario de s mismo.
Obsrvese que si bien en la casi generalidad de su texto la LOP regula la ejecucin de obras por
terceros, refirindose a las obras por administracin en contados artculos, no hace prevalecer
una modalidad de ejecucin por sobre la otra.
Claro que la decisin de adoptar una u otra modalidad en base a una ponderacin de
conveniencia, no debe prescindir del debido anlisis objetivo sobre la disposicin de recursos
humanos, materiales e idoneidad tcnica necesaria para que la Administracin pueda
sobrellevar la realizacin de las obras.
Este sistema de ejecucin por administracin se encuentra adems previsto como alternativa
en los artculos 38 -modificacin de opus- y 51 inc. a)- consecuencias de la rescisin por culpa
del Contratista.
En estos supuestos expresamente contemplados por la norma -artculos 38 y 51 inc. a) de la
LOP-, la decisin de ejecutar las obras por administracin se encuentra ntimamente vinculada
a una razn de conveniencia, esto es, la necesidad de continuar con la realizacin de las obras
en marcha o rescindidas, atento el inters pblico comprometido en su finalizacin.
Sera plausible que, tal como se aprecia en regmenes comparados o en las normas de
contratacin para obras financiadas total o parcialmente con crditos del BIRF o AIF, se
previeran reglamentariamente los parmetros objetivos habilitantes de la ejecucin de obras
por administracin (v.gr. urgencia, no concurrencia del sector privado por falta de inters,
imposibilidad de fijacin previa de un precio cierto, etc.).
Aunque la LOP no lo exige, razones de buena administracin obligan a contar con proyecto y
presupuesto, previo a la iniciacin de las obras por gestin directa del Estado.

3.1.2. Ejecucin por contrato de obra pblica

Adems del sistema de ejecucin de obras pblicas por administracin, la LOP regula la
figura del contrato de obra pblica.
La regulacin de los aspectos generales de este contrato se integra a su vez con las
disposiciones pertinentes contenidas en el Decreto N 1023/01 que tiene rango y eficacia
equivalente a ley, por cuanto fue dictado en ejercicio de facultades delegadas en el Poder
Ejecutivo Nacional en el marco del artculo 76 de la Constitucin Nacional (delegacin
legislativa).
En efecto, el artculo 4 de este decreto prev expresamente en su inciso b) que entre los
contratos sujetos al Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional se encuentra el
de obra pblica y, en particular, su artculo 35 prev la aplicacin de las disposiciones del ttulo
I de dicho rgimen -Disposiciones Comunes- a los contratos de obras pblicas regulados por la
LOP, en tanto no se opongan a sus prescripciones.
Se ha sostenido que el Decreto N 1023/01 consagra la preeminencia de la LOP por sobre el
rgimen general creado por aqul.
Si bien esta prevalencia no se encuentra expresamente consagrada respecto de la totalidad del
texto del citado decreto -slo est referida a las disposiciones del ttulo I-, debe concluirse que,
por tratarse la LOP de una ley especial, en caso de colisin entre ambas normas, sus
disposiciones y principios especiales prevalecen sobre el rgimen general contenido en el
Decreto N 1023/01. No configurndose tal supuesto de colisin, se impone una interpretacin
armnica de ambos preceptos.
La prevalencia de la LOP sobre el Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional
surge adems, de lo dispuesto por el artculo 36 de este reglamento, que al modificar el ltimo
prrafo del artculo 7 de la LNPA, ratifica que los contratos que celebren las jurisdicciones y
entidades comprendidas en el Sector Pblico Nacional se regirn por sus respectivas leyes
especiales en el caso la LOP y sus normas reglamentarias y complementarias-, sin perjuicio
de la aplicacin directa del Ttulo III de la LNPA, en cuanto fuere pertinente.

3.2. Definicin y caracteres del contrato de obra pblica.

El contrato de obra pblica puede ser definido como aquel en que el Estado Nacional por s o
actuando a travs de entes delegados, encomienda a un tercero Contratista ejecutar una
obra sea esta inmobilaria, mobiliaria o inmaterial, quien asume la organizacin de los
factores de produccin, con miras a satisfacer una finalidad de inters pblico inmediata o
mediata, a cambio del pago de un precio cierto en dinero, determinado o determinable, con
afectacin de fondos del Tesoro Nacional.
Son caracteres propios de este contrato:
a) bilateral o sinalagmtico: se verifica la existencia de obligaciones recprocas, esto es, la
ejecucin de la obra a cargo del Contratista y su pago por el Comitente;
b) oneroso: la gratuidad es ajena a este contrato;
c) conmutativo: los derechos y obligaciones de ambas partes son ciertos y determinados
desde la celebracin del contrato, no estando sujetos al acaecimiento de acontecimientos
futuros e inciertos, y en la relacin jurdica sustancial priva el principio del equivalente
econmico de las prestaciones.
La ejecucin del contrato a riesgo y ventura no es un principio o directriz que consagre la
LOP.
Obsrvese que el plexo normativo y reglamentario aplicable al contrato de obra pblica es,
en cierto modo, incompatible con el principio del "riesgo y ventura", entre otras, por las
siguientes razones: i) el artculo 5 de LOP brinda distintas alternativas que permiten al
Comitente no utilizar el sistema denominado de ajuste alzado absoluto; ii) el reconocimiento
de las prdidas ocasionadas al Contratista por culpa de los empleados de la Administracin,
actos propios del Comitente o las derivadas de caso fortuito o fuerza mayor, en las
condiciones previstas por el artculo 39 de la LOP; iii) la revisin de precios con fundamento
en el aumento o disminucin de un tem contractual dispuesto por el Comitente superior al
20% del valor del tem artculo 38 de la LOP-; iv) la redeterminacin de los precios bsicos
de contrato, cuando se supera el umbral de revisin previsto por el Decreto N 1295/02 ; v)
el reconocimiento del derecho del Contratista a ser indemnizado por "todos los gastos y
perjuicios" que le ocasione la orden de suspensin en todo o parte de las obras contratadas,
impartida por el Comitente artculo 34 de la LOP-; vi) la revisin o fijacin de nuevos
precios ante dificultades materiales imprevistas; vii) la revisin de precios frente al hecho del
prncipe y recomposicin del contrato en marcha al amparo de la teora de la imprevisin
consagrada por el artculo 1198 del Cdigo Civil, cuando circunstancias sobrevenidas e
imprevisibles ocasionen la ruptura del equivalente econmico; viii) la renegociacin o
recomposicin del contrato por razones de emergencia y ix) el reconocimiento de legtimos
abonos con fundamento en la equidad o en el principio de prohibicin del enriquecimiento
sin causa.
Como se observa, el Contratista no est expuesto a contingencias de dao o prdidas que no
provengan de su propio actuar. Slo debe asumir aquellos perjuicios ocasionados por su
negligencia, falta de medios o errores en las operaciones que le sean imputables.
En sntesis, la falta de consagracin legal explicita o implcita del riesgo y ventura, unida a la
proliferacin de supuestos incompatibles con la aplicacin de este principio, impide
entronizarlo como caracterizante del contrato de obra pblica, puesto que sus
manifestaciones se encuentran intensamente atenuadas dentro de su rgimen jurdico.
d) administrativo: por expresa calificacin de la LOP -artculo 21- y por estar sometido a un
rgimen exorbitante del derecho privado;
e) formal: se perfecciona con la suscripcin del instrumento respectivo - artculos 21 y 24 de
la LOP;
f) de colaboracin, por cuanto el cumplimiento de la prestacin esencial -ejecucin del opus -
se encuentra a cargo del Contratista;
g) en substancia, es una locacin de obra en tanto el compromiso asumido por el Contratista
comporta una obligacin de alcanzar un resultado material o inmaterial y el del Comitente a
pagar un precio cierto determinado o determinable;
h) tracto sucesivo o ejecucin diferida: no se verifica el cumplimiento instantneo de la
prestacin a cargo del Contratista, sino que la concrecin del opus se difiere en el tiempo;
i) esencialmente de buena fe: el contrato de obra pblica debe celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe. En especial durante la etapa de ejecucin del contrato, la buena fe es
tenida en cuenta "...como una causa o una fuente de creacin de especiales deberes de
conducta, de acuerdo con la relacin jurdica y con la finalidad perseguida por las partes a
travs de ella...", que impone a stas actuar con diligencia para no ocasionarse recprocos
perjuicios.

3.3. Objeto del contrato de obra pblica

En el rgimen de la LOP, el objeto del contrato de obra pblica puede recaer sobre bienes
inmuebles, comprendidos tambin los por accesin, muebles (v.gr. esculturas, maquinarias
de especial construccin y caractersticas, embarcaciones, etc.) e incluso, objetos
inmateriales ajenos al concepto de obra fsica ej. proyectos constructivos y planos,
supuesto este expresamente previsto por el artculo 4 de la LOP que involucra una locacin
de obra intelectual de objeto incorporal.

3.3.1. Provisin de cosas muebles alcanzadas por el rgimen legal del contrato de obra pblica
La doctrina y la PTN brindan pautas orientativas en orden a determinar la calificacin jurdica
de los contratos obra pblica o suministro en los supuestos en que su objeto involucre la
provisin de bienes muebles.
De acuerdo a esta doctrina, son circunstancias relevantes que distinguen al contrato de obra
pblica del de suministro, entre otras: i) si el bien debe construirse por encargo especial, con
independencia de su tamao y grado de complejidad de su elaboracin; ii) si por la naturaleza
de la obligacin asumida por el cocontratante, se est en presencia de una obligacin de
resultado, esto es, la obra emergente de la actividad del particular, siendo la presencia de la
obligacin de hacer fundamental para la discriminacin; iii) si el objeto del contrato celebrado
no ha sido el trabajo en s mismo sino el resultado de ese trabajo y la encomienda resulta
accesoria de una obra pblica costeada con fondos del tesoro nacional; iv) si el pago del precio
supone un previo control efectivo del proceso de fabricacin; v) si el Comitente tiene un
especial inters en el proceso de fabricacin; vi) si la Administracin define en los pliegos el
proceso constructivo o las especificaciones detalladas que se verificarn y vii) si el objeto del
contrato recae sobre una cosa futura, inexistente al momento de celebrarse el contrato, cuya
realizacin depende de la actividad del cocontratante.

3.4. Obra pblica por accesoriedad

El Decreto N 19.324/49, al aclarar los alcances del artculo 1 de la LOP, ha extendido el
carcter y concepto de las obras pblicas, entre otros, a los supuestos de adquisicin de
materiales, maquinarias, mobiliario y elementos destinados a las construcciones, trabajos y
servicios de industria - artculos 1, 2 y 3-.
Segn el criterio de la PTN, la equiparacin del rgimen jurdico del contrato de obra pblica
a la adquisicin de bienes con destino a una obra pblica, tiene su fundamento en el carcter
accesorio e instrumental de las compras mencionadas en el artculo 2 del Decreto N
19.324/49 y tiende a uniformar el rgimen legal de las obras pblicas construdas por
contrato y por administracin".
En doctrina se reconoce la fuerza expansiva del contrato de obra pblica y la procedencia de
aplicar su rgimen jurdico a otros contratos que posean una regulacin especial -ej.
suministro-, en los supuestos previstos por el artculo 2 del Decreto N 19.324/49.
En sntesis, siempre que exista una adquisicin o prestacin subordinada al cumplimiento
del objeto del contrato de obra pblica, se verificar el fenmeno del efecto expansivo del
rgimen jurdico de este ltimo contrato.

3.5. Contratos mixtos

Se considera tambin sujetos al rgimen de la LOP a aquellos contratos donde participan la
figura de la obra pblica y del suministro.
Sobre este aspecto la PTN tiene dicho que "...si bien existen contratos mixtos de suministros
y obras pblicas, la jurisprudencia no busca la importancia respectiva de los dos elementos,
ella hace prevalecer siempre el elemento obra pblica".

3.6. Sujetos del contrato de obra pblica

En el contrato de obra pblica el Comitente siempre es el Estado Nacional, quien actuar a
travs de:
i) la Administracin centralizada;
ii) la Administracin descentralizada, salvo norma expresa en contrario, por delegacin del
Poder Ejecutivo de conformidad con el artculo 2 de la LOP o por ley especial;
iii) entes pblicos estatales no nacionales, entes pblicos no estatales y personas privadas, por
delegacin, actuando por cuenta y orden del Estado Nacional.
Puede asumir la calidad de Contratista toda persona fsica o jurdica, privada o estatal, que
tenga capacidad de obrar, acredite su capacidad civil para obligarse, debidamente inscripta en
el Registro Nacional de Constructores de Obras Pblicas, salvo los supuestos de excepcin
previstos en la reglamentacin del registro o inhabilidades contempladas por el Decreto N
1023/01 -artculo 28-.

Art. 4-

Antes de sacar una obra pblica a licitacin pblica o de contratar directamente su

realizacin, se requerir la aprobacin del proyecto y presupuesto respectivo, por los
organismos legalmente autorizados, que deber ser acompaado del pliego de condiciones
de la ejecucin, as como de las bases del llamado a licitacin a que deban ajustarse los
proponentes y el adjudicatario, y del proyecto de contrato en caso de contratacin directa.
La responsabilidad del proyecto y de los estudios que le han servido de base, caen sobre el
organismo que los realiz.
En casos excepcionales y cuando las circunstancias especiales lo requieran, el Poder
Ejecutivo podr autorizar la adjudicacin, sobre la base de anteproyectos y presupuestos
globales, los que tendrn el carcter de provisional por el tiempo necesario para que se
preparen y aprueben los documentos definitivos.
Se podr llamar a concurso para la elaboracin de proyectos y acordar premios que se
consideren justos y estimulantes, as como contratar los proyectos directamente en casos
especiales.
Cuando conviniere acelerar la terminacin de la obra, podrn establecerse bonificaciones o
primas, las que se consignarn en las bases de la licitacin.
4. 1. Aprobacin del proyecto y presupuesto
Se refiere este artculo, en su primer prrafo, a la etapa preparatoria y naturalmente previa a
la celebracin del contrato de obra pblica, tanto para el supuesto de acudirse a los
procedimientos de licitacin pblica o privada o de contratacin directa.
Segn las previsiones legales, deber procederse a la aprobacin del proyecto, ya sea que su
elaboracin haya sido encomendada a los rganos tcnicos de la Administracin o contratada
con terceros.
El proyecto contiene todas las caractersticas constructivas de la obra, expresadas mediante
reglas tcnicas y planos.
Se integra con la memoria descriptiva, que es la resea sumaria de las caractersticas
fundamentales de la obra, y en donde se indica su ubicacin, las condiciones planialtimtricas
del lugar donde habr de realizarse, las fuentes o yacimientos de material de origen natural
prximos al emplazamiento de las obras y todo otro dato o informacin que hubiera servido
de base para su concepcin.
El proyecto se compone asimismo del legajo de especificaciones, de los planos generales y de
detalle, de los croquis, y del cmputo mtrico que indica la cantidad de materiales y de
unidades de trabajo que deben emplearse en cada tem de la obra.
Para Juristo Sanchez "(E)l proyecto cumple una primera funcin descriptiva de la obra que ha
de realizarse, facilitando as la determinacin del objeto (...) en el momento de la celebracin
del contrato. Mas el proyecto no slo individualiza la obra en el sentido de que la referencia al
mismo permite conocer qu obra ha de realizarse, pues tambin seala al contratista cmo
hay que realizarla, y bajo este aspecto es sin duda la norma que, de modo inmediato, regula la
ejecucin de la obra contratada...".
El presupuesto expresa el costo que la Administracin est dispuesta a afrontar con sujecin al
gasto autorizado legalmente; es elaborado de acuerdo al diseo constructivo y en ste se
estima el costo de cada uno de los tems -agrupados en rubros dentro del cmputo y del
presupuesto - y el total de la obra, debiendo estimarse un porcentaje destinado a imprevistos.
La regla en materia de contratacin de obra pblica, segn se prev en el artculo en
comentario, es licitar o contratar previa aprobacin por el Comitente del proyecto y
presupuesto, de modo tal de establecer a priori la prestacin del Contratista y no dejar
subordinada a la voluntad de las partes contratantes, durante la etapa de ejecucin, la
definicin de las caractersticas de la obra y condiciones de su realizacin.
Tal necesidad responde a las siguientes exigencias: i) definir, a priori, el opus o resultado cuya
concrecin pretende la Administracin; ii) permitir que los eventuales oferentes estn en
condiciones de cotizar un precio cierto determinado o determinable y iii) asegurar la existencia
de crdito legal artculo 7 de la LOP y ulterior compromiso presupuestario, en base a
estimaciones no globales.

4.1.1. El presupuesto oficial como pauta de ponderacin de la oferta ms conveniente.

No existe disposicin alguna en la LOP que obligue a la Administracin a desestimar las
proposiciones que excedan o estn por debajo del monto consignado en el presupuesto oficial
o bsico de la licitacin
Ahora bien, la similitud o cercana de la propuesta econmica, en ms o en menos, comparada
con el importe predeterminado por la Administracin en el presupuesto como costo total de
las obras no deja de ser un dato que prima facieconfirma la seriedad de la oferta. Es entonces
el presupuesto oficial de estar ste correctamente confeccionado-, un elemento de juicio
objetivo que, entre otros, permite a la Administracin apreciar si existe una presuncin de
temeridad en el precio ofertado.
A ese efecto, debe propiciarse la incorporacin a los pliegos de metodologas de reexpresin
del valor nominal del presupuesto oficial, con el fin de lograr certidumbre y pautas objetivas
para la seleccin de la oferta ms conveniente a los intereses de la Administracin.
Dicha reexpresin permitir contar con valores presupuestarios adaptados a los precios
vigentes en el mercado al tiempo de la licitacin. Ello con el fin de evitar que en los casos en
que por el efecto inflacionario que pudiera verificarse en el perodo que corre entre la
formulacin del presupuesto y la presentacin de ofertas, su comparacin y la adjudicacin, el
valor contenido en las propuestas de mercado- no se compatibilice con el valor de las obras
consignado en su origen por el presupuesto oficial.
4.2. Adjudicacin sobre la base de anteproyectos y presupuestos globales

El segundo prrafo de este artculo regula la hiptesis en que resulta viable autorizar la
adjudicacin sobre la base de anteproyectos y presupuestos globales, los que tendrn carcter
provisional por el tiempo necesario para que se preparen y aprueben los proyectos definitivos.
Esta alternativa se encuentra prevista para supuestos excepcionales y cuando las
circunstancias especiales lo requieran, las que naturalmente, debern encontrarse
debidamente fundadas en informes tcnicos objetivos.
Tal como seala el miembro informante de la Comisin de Obras Pblicas de la Honorable
Cmara de Diputados, se prev aqu la posibilidad de contemplar situaciones excepcionales en
las que la urgencia de la obra exige su inmediato comienzo sobre la base de una estimacin de
conjunto, mientras se preparan los presupuestos y planos de detalle.
Podra adems considerarse como circunstancia especial, la ejecucin de obras que por su alta
complejidad tcnica y constructiva, magnitud de la inversin o prolongado plazo requiera
necesariamente ajustes posteriores en el diseo durante la marcha de los trabajos.
4.3. Responsabilidad de la Administracin frente al Contratista por la autora del proyecto

El artculo incorpora expresamente la responsabilidad de la Administracin en su condicin de

autora del proyecto, extendindola por los estudios, investigaciones, comprobaciones,
ensayos, etc., que le sirvieron de base.
La responsabilidad de la Administracin en su carcter de proyectista, resulta irrenunciable e
importa hacerse cargo de los vicios de proyecto, en todas sus manifestaciones. Esta
responsabilidad se extiende, entre otras cuestiones, al estudio de las cualidades geolgicas o
hidrulicas de los suelos, su resistencia, la concepcin y clculo del paquete estructural y su
resistencia con relacin a la obra a ejecutarse y eleccin de los materiales, de las fuentes de
aprovisionamiento de los de origen natural y distribucin proyectada de los trabajos.
Como autora del proyecto, la Administracin asume una responsabilidad frente al Contratista
similar a la del locador de obra intelectual, sin perjuicio de la que corresponde al empresario
en materia de interpretacin del diseo en su carcter de ejecutor calificado, de acuerdo a las
previsiones del artculo 26 de la LOP.
4.4. Proyecto constructivo confeccionado por personas ajenas a la Administracin
Adems de la hiptesis en que la elaboracin y aprobacin del proyecto le ha correspondido a
la Administracin, la norma en anlisis prev el supuesto de ejecucin del diseo por terceros,
ya sea personas fsicas o jurdicas.
Ello permite dos modalidades, una acudiendo al concurso o contratacin directa de la
realizacin del diseo, en su caso, y la otra, mediante la encomienda conjunta de confeccin
del proyecto y ejecucin de la obra a cargo del Contratista.
En el primer supuesto y en punto a la responsabilidad del Comitente respecto del Contratista,
resulta indiferente la relacin jurdica entre Administracin y proyectista, sin perjuicio de la
obligacin de este ltimo de responder frente a su Comitente, por los errores o vicios de
proyecto.
Se mantiene en este caso la responsabilidad de la Administracin frente a su Contratista, tal
como si fuera la autora material del proyecto.
En el segundo supuesto, al asumir el propio Contratista el rol de proyectista, le caben las
responsabilidades propias de tal carcter, excluyndose aqu cualquier responsabilidad de la
Administracin frente a aqul por la bondad del diseo.
La circunstancia de que la adjudicacin y contratacin implique la aprobacin implcita o en su
caso explcita por parte del Comitente del proyecto elaborado por el Contratista adjudicado,
no neutraliza la responsabilidad que asumiera ste de obtener un resultado -idoneidad del
proyecto y del opus-, en su doble carcter de proyectista y constructor.

4.5. Aceleracin de los trabajos. Bonificaciones o primas por terminacin anticipada

Puede ocurrir que, por razones de inters pblico, el Comitente desee que la obra finalice con
anterioridad a la fecha de terminacin contractual.
Para este caso, el artculo en comentario prev el reconocimiento a favor del Contratista de
estmulos econmicos primas o bonificaciones cuya regulacin deber consignarse en los
pliegos.
La concesin de la prima o bonificacin se encuentra ligada a la obtencin de un objetivo que
es la terminacin anticipada de la obra. sta opera como una condicin suspensiva por lo que,
concluido el opus antes de la fecha de terminacin total de las obras que se fijara en los
pliegos, el Contratista se har acreedor al premio o bonificacin, en su caso, siempre que
hubiera cumplido el resto de las obligaciones a su cargo.
Va de suyo que en este supuesto no se verifica formalmente una modificacin de los trminos
del contrato original en cuanto a plazos, sino que se trata de premiar una situacin de hecho
preconcebida en los pliegos y que se concreta a iniciativa del Contratista.
Un supuesto distinto se configura si el Comitente, durante la marcha de los trabajos, ordenara
al Contratista la aceleracin de las obras. En tal hiptesis, debe solicitrsele a ste una
propuesta de nuevos precios compatibles con el incremento del ritmo de ejecucin
comprometido en el cronogama contractual, establecindose la nueva fecha de conclusin de
los trabajos.
Este ltimo supuesto se relaciona con el ejercicio del ius variandi que integra el rgimen
jurdico exorbitante en que est inmerso el contrato de obra pblica y que autoriza al
Comitente a variar las condiciones de ejecucin, con las debidas compensaciones econmicas
que correspondan en orden a garantizar el equilibrio de las prestaciones.

4.6. Pliegos de condiciones. Naturaleza jurdica. Interpretacin. Orden de prelacin

La contratacin administrativa en el ordenamiento nacional se caracteriza, en general, por la
carencia de un proceso internegocial sucesivo entre las partes contratantes, atento a la
existencia de condiciones predispuestas por la Administracin, que el oferente acepta en
oportunidad de presentar la propuesta.
Segn doctrina de la PTN, cuando la Administracin confecciona sus pliegos de condiciones
"...lo hace de manera unilateral y exclusiva, y la circunstancia de que los licitantes, al formular
sus ofertas, deben hacerlo con estricta sujecin a esos pliegos excepto en lo que hace a la
cotizacinson los extremos que otorgan al contrato administrativo ese carcter de contrato
de adhesin". En trminos similares, la CSJN admiti que el procedimiento regla en la
manifestacin de la voluntad contractual administrativa es la adhesin del cocontratante a
clusulas prefijadas por el Estado.
La documentacin que ha de suministrarse, segn M, consiste en "...todas las piezas que
integrarn el contrato de obra pblica: proyecto, contrata, pliegos de condiciones o
especificaciones generales y tcnicas, planos, planilla o planillas de detalles, presupuesto,
cmputos mtricos, memoria descriptiva y cualquier otra documentacin que se considere
conveniente para el mejor cumplimiento de los fines perseguidos". Incluye, de tal modo,
condiciones y especificaciones de tipo jurdico, tcnico y econmico.
Tanto la CSJN como la PTN y la doctrina, reiteradamente sealaron que los pliegos constituyen
la ley de la licitacin o ley del contrato, donde se especifican el objeto de la contratacin y los
derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario.
Suele diferenciarse, entre otras clasificaciones, a los pliegos de condiciones generales de los
pliegos de condiciones particulares y especificaciones tcnicas.
Se ha debatido ampliamente sobre la naturaleza jurdica de los pliegos, tanto de los generales
como de los particulares. Con respecto a los primeros, la CSJN en reiteradas oportunidades los
categoriz como reglamentos.
La trascendencia de tal definicin se proyecta sobre los derechos de los oferentes en el
procedimiento de seleccin y a su vez, en la determinacin de los medios de impugnacin
administrativa de los pliegos, esto es el reclamo impropio o el recurso-, como en la relacin
jurdica de las futuras partes contratantes.
Con relacin a las reglas de hermenetica, la PTN seal que la documentacin licitatoria y
ms precisamente las clusulas del pliego de condiciones, son de interpretacin estricta o
restringida, en resguardo a la igualdad de los participantes.
No obstante consagrarse el principio de la estrictez destac el rgano Asesor que resulta
"...claro que las disposiciones de los pliegos deben ser interpretadas de manera tal que, frente
a la alternativa que excluya al oferente de aquella que permita su participacin en el concurso,
ante cualquier norma dudosa debe prevalecer la admisin de la oferta..."; de este modo,
pareciera que se facilita la concurrencia al proceso de eleccin del cocontratante estatal
ayudando igualmente a una mayor competencia en el concurso.
Adems, se ha indicado que los trminos o expresiones de los pliegos de condiciones, deben
ser interpretados sistemticamente, de manera armnica con las restantes normas que
integran el ordenamiento jurdico -pautas seguidas por la CSJN para la interpretacin de la ley-,
y que de ello se desprende "...la exigencia de verificar las disposiciones vigentes en su
integridad, esto es determinando su jerarqua de acuerdo con las restantes y como unidad
coherente dentro de ese conjunto armnico que constituyen los pliegos y notas aclaratorias".
Con relacin al orden de prelacin de la documentacin licitatoria, si bien la LOP no lo prev,
los pliegos suelen regularla con la finalidad de dirimir las posibles contradicciones que
pudieren plantearse.
Art. 5 -
La licitacin y/o contratacin de obras pblicas se har sobre la base de uno de los siguientes
sistemas:
En todos los casos la contratacin podr hacerse con o sin provisin de materiales por parte
del Estado.
5.1. Sistemas de ejecucin
El artculo en comentario establece los sistemas de ejecucin: por unidad de medida, por
ajuste alzado, por coste y costas este en caso de urgencia justificada o conveniencia
comprobada-, o por otros sistemas que excepcionalmente se establezcan, dejando librado a la
Administracin la decisin de proveer los materiales al Contratista.
Ha de destacarse que los sistemas de ejecucin enumerados en este artculo resultan de
aplicacin cualquiera sea el procedimiento de seleccin empleado, esto es, tanto se trate de
una licitacin pblica como en el supuesto en que se utilice algunos de los procedimientos de
excepcin establecidos en el artculo 9 de la LOP.
La eleccin de uno u otro sistema, gravitar en la modalidad de pago del precio de la locacin
de obra.
Con relacin a la eleccin del procedimiento de ejecucin, no existe uno que a priori pueda ser
calificado como ms conveniente, lo que depender de las circunstancias del caso.

5.1.1. Unidad de medida

El sistema de unidad de medida tambin denominado por "precio unitario" o por "series de
precios", es aqul en el que los precios se fijan por singularidades determinadas de la obra o
por cada unidad elemental de la misma.
Diez aclara que la unidad de medida es una modalidad de contratacin por la que "...se fija el
precio para cada uno de los elementos de la obra...". A modo de ejemplo seala "(E)n estos
contratos se realiza un cmputo mtrico de la obra que se va a efectuar; as, cuando se trata
de la construccin de un edificio se calcularn los metros cbicos de mampostera, los metros
cuadrados de revoque, los metros cuadrados de parquet, etc. y se aplicarn precios unitarios
para cada uno de los tems que integran la obra...".
Dentro de este sistema se admiten dos modalidades: unidad simple, y unidad en conjunto.

5.1.1.1. Unidad de medida simple

En la locacin de obra civil se encuentra descripta esta modalidad en el artculo 1639 del
Cdigo Civil. El Contratista se obliga a ejecutar unidades tcnicas o piezas de la obra por el
precio unitario determinado en el contrato. No se establece a priori el nmero de unidades
tcnicas o piezas que se realizarn, o la cantidad de obra a ejecutar en cada uno de los tems.
En esta modalidad, cada pieza o unidad constituye una obra independiente o divisible. Por ello,
el Contratista cumple su obligacin entregando cualquier cantidad de unidades cuyo precio
unitario se convino, no obstante lo cual, dentro de cada unidad, parte o pieza, debe entregar el
trabajo completo y no slo una parte o porcin del mismo.
Este sistema no es apto cuando se trata de la ejecucin de una obra cuya realizacin involucra
la concrecin de un proyecto integral que supone la existencia de un compromiso del
Contratista tendiente a la concrecin de una obra indivisible, completa e idnea en punto a su
servicialidad, conforme las exigencias del pliego
5.1.1.2. Unidad en el conjunto

Segn Spota se est ante este supuesto al que llama "sistema por unidad de medida", cuando
"...se determina el nmero de unidades que se deben hacer o se indica el total o parte de la
obra a ejecutar (...) (es decir, se establece el precio unitario pero tambin la medida total o, si
se quiere, toda la obra a ejecutar, y no solo una unidad de ella)...".
Cada unidad tiene un precio fijado ab initio, resultando el precio total de la obra de la suma de
la totalidad de las unidades ejecutadas. Consecuentemente, el empresario no se obliga a
entregar una o varias unidades independientes, sino una obra completa.
Al respecto, Barra considera que "...cada unidad elemental de la obra tiene asignada un precio
que es, en s mismo, alzado...", por lo que "... deber, cada tem, ser considerado a efectos de
la valoracin de su precio total de ejecucin, mantenindose siempre vigente la obligacin de
las partes en cuanto a la realizacin de la totalidad del trabajo pblico comprometido".

5.1.2. Ajuste alzado

El sistema, denominado por la doctrina francesa "march forfait" o por presupuesto y en el

derecho italiano "per aversionem", es el descripto por el artculo 1633 del Cdigo Civil.
Segn observa Marienhoff, este sistema es usualmente recomendado para trabajos simples,
de una misma naturaleza y de poca importancia.
En el ajuste alzado se conviene un precio global previo e invariable para la realizacin integral
de la obra debidamente precisada. La invariabilidad del precio exige, como correlato,
invariabilidad de la obra.
La jurisprudencia ha resuelto que "(N)o se tiene dudas sobre la mecnica del sistema de ajuste
alzado previsto por el artculo 1633 del Cd. Civil, por el cual se establece un precio global para
la obra, el que se mantendr invariable hasta finalizada la construccin. El riesgo de la
variacin de costos lo asume el contratista, salvo el caso de imprevisin con los alcances
establecidos en el art. 1198 del citado Cdigo".
En tal orden de ideas, como seala Barra, salvo la aplicacin de la teora de la imprevisin, el
constructor asume totalmente el riesgo de la variacin de los costos, "...tanto respecto de los
derivados de variaciones en el mercado, aumento del precio de las materias primas, p. ej,
como por la necesidad de realizar mayores inversiones en la obra, debido a modificaciones
inevitables en el proyecto, dificultades del suelo, y otras razones generalmente de ndole
tcnica". Por su parte, el Comitente asume el riesgo de pagar un precio mayor por una obra
que se ejecute con una inversin menor a la prevista originariamente.

5.1.2.1. Ajuste alzado absoluto

La definicin se corresponde con un sistema rgido tal como fuera concebido en su gnesis por
el Cdigo Civil francs. La doctrina, al definir el mtodo siguiendo los criterios judiciales hace
hincapi en la existencia de un precio "fijo e invariable".
Advirtase que este sistema, salvo los casos de excepcin trabajos simples, de una misma
naturaleza, monto menor y plazo de ejecucin exiguo-, no se adapta en su aplicacin a las
modulaciones propias del contrato de obra pblica, entre otras: la potestad unilateral de
modificacin del contrato por razones de inters pblico o por error de proyecto y derecho del
Contratista a renegociar el precio de los tem modificados ms all de los lmites cuantitativos
previstos en la norma, previsiones en materia de redeterminacin o ajuste del precio de la
locacin de obra durante la marcha del contrato y reconocimiento de indemnizaciones a favor
del contratista con causa en los presupuestos fcticos contemplados por los artculos 34 y 39
de la LOP.

5.1.2.2. Ajuste alzado relativo

Segn se sealara precedentemente, esta modalidad se presenta como una adaptacin del
sistema "ajuste alzado" a las caractersticas propias del contrato administrativo de obra
pblica, de modo que si bien se establece un precio alzado al momento de la celebracin del
contrato, resulta factible proyectar al precio pactado en su inicio, las variaciones de cantidad
de obra que en mas o en menos se verifiquen durante la etapa de ejecucin con relacin al
proyecto y presupuesto inicial.
En esta adaptacin, se sostiene adems que el ajuste alzado relativo "...presenta un rgimen
de variabilidad, bien determinado con reglas precisas sobre variaciones de los costos que
pueden sufrir los elementos que integran el proceso ejecutorio de la construccin, por eso se
distingue el ajuste flexible o relativo"; por lo que la calificacin de esta modalidad como de
ajuste alzado "relativo" y no "absoluto", se presenta tambin cuando se ha pactado
expresamente la posibilidad de reajustes o redeterminacin del precio bsico para ciertos
insumos de obra.

5.1.3. Coste y costas

Conocido en Europa y Estados Unidos bajo la denominacin "costplus", o en la terminologa

francesa "le march sur dpense controle", es definido como el "...sistema de construccin
de obra, en el que el dueo o propietario de sta paga el valor de los materiales y de la mano
de obra utilizados por el cocontratante; adems, ste percibe un porcentaje determinado
sobre el valor de los trabajos, lo cual concreta el beneficio que le corresponde por su labor".
El concepto de coste comprende los gastos directos e indirectos del Contratista, mientras que
las costas representan su utilidad. Esta ltima puede consistir en un porcentaje sobre el coste
(cost plus a porcentaje), una suma fija y determinada (cost plus a fixes sum), o la combinacin
de ambos. Se considera que la modalidad de pacto de suma determinada en concepto de
utilidad aumenta el lea del contrato generando mayores responsabilidades y riesgos para el
constructor, estimando asimismo que esta limitacin aproxima el sistema a la ejecucin de
ajuste alzado, sin por ello confundirlo con este ltimo.
Los gastos directos comprenden "...los materiales efectivamente empleados en una obra, as
como el costo de insumos y salarios directamente afectados y sern indirectos los gastos de la
administracin central de una empresa con varias obras, que debern ser proporcionalmente
imputados". De ello se deduce que los primeros tienen relacin proporcional con la magnitud
de la obra y estn directamente relacionados con ella, por lo que al estar condicionados por su
magnitud, son variables; en cambio los indirectos tienen carcter permanente y son
independientes de la mayor o menor envergadura de la obra, siendo fijos para el Contratista.
El precio o costo total de la obra resultar de la sumatoria de ambos conceptos esto es,
coste y costas-, por lo que los riesgos o eventuales ventajas sern a cargo del Comitente. De
esta manera, no hay un precio fijado a priori, sino que ser determinado al finalizar la
construccin en funcin de las inversiones realizadas.
En otras palabras, bajo este sistema, el riesgo econmico recae sobre el Estado, ya que es el
Comitente el que asume los riesgos y eventuales ventajas del mayor o menor valor de la obra,
el costo de los trabajos adicionales y las alteraciones del costo de mano de obra e insumos;
sobre todo por efecto de la inflacin. Sin embargo, se seala que no se trata de una liberacin
total de los riesgos por parte del empresario, ya que siguen gravitando sobre l todas las
responsabilidades inherentes a su calidad de tal. Esta asuncin por parte del Contratista de los
riesgos y responsabilidades propias de su calidad de constructor, hacen posible afirmar que no
se trata de un contrato por economa o de administracin.
Se observa que este sistema resulta recomendable cuando se procura obtener una ejecucin
inmejorable, tanto por la calidad de los materiales como por la bondad de la mano de obra; o
en el caso de construcciones en las que debido a la complejidad tcnica, no es posible fijar un
precio de antemano, o en las que resulte difcil encontrar interesados para la realizacin de la
obra.
Sin embargo, esta modalidad requerir de un sistema de control adecuado para evitar el
abultamiento injustificado de los costos.
Por este riesgo -y en atencin a la naturaleza de este sistema que dificulta el control normal de
la Administracin respecto del proyecto de obra, los costos definitivos, etc.-, es que el artculo
en comentario slo admite el coste y cotas en caso de urgencia justificada o de conveniencia
comprobada.
La PTN ha caracterizado este sistema al expresar que "...importando la contratacin a coste y
costas un precio indeterminado, ya que al empresario se le reembolsan los gastos directos e
indirectos y se le satisface la utilidad convenida (...), la determinacin del precio, elemento
esencial del contrato, debe efectuarse dentro de lo contratado y considerando todos los
factores admisibles que puedan incidir en su fijacin y, entre ellos, el mayor aumento en el
costo de la mano de obra que haya sufrido el contratista.".
En otro supuesto de "coste y costas" la PTN consider que "...los beneficios que obtenga el
contratista con sus proveedores deben redundar a favor de su comitente, el Estado, ya que la
empresa obtiene su retribucin en los porcentajes pactados como "beneficio", siendo los
"gastos generales" y el pago de las facturas de provisin el simple reintegro de los gastos
efectuados". Especifica que la bonificacin que el Contratista hubiere pactado con los
proveedores por el pago en un plazo determinado, debe serle deducida de la liquidacin en
cuanto el Contratista se ha beneficiado con ella.
Se decidi tambin que, aunque la locacin de la obra se haya contratado conforme al sistema
de coste y costas, es de buena prctica que el empresario llame a licitacin de precios,
especialmente para los subcontratos, aunque nada se haya establecido en tal sentido; la
omisin de tal medida autoriza la revisin de lo pagado por aqul para ajustarlo a los valores
que resulten justos.

5.2. Sistemas de excepcin

Los sistemas de excepcin pueden consistir en la contratacin de la mano de obra y direccin

de trabajos, combinacin de los sistemas ya analizados entre s o con el de obras por
administracin.

5.3. Provisin de materiales por parte del Estado

La ltima parte del artculo en comentario admite la posibilidad de que el Estado provea o no
los materiales.
Sobre esta cuestin ver comentario a los artculos 32 y 33.
Art. 6 -
Podr ser realizado con licitacin o sin ella el arrendamiento de inmuebles y de mquinas
(implementos, equipos, transportes, embarcaciones, dragas, gras flotantes, etc.),
destinados a obras pblicas nacionales.
6.1. Arrendamiento de inmuebles y mquinas destinadas a la obra pblica
Dos son las hiptesis a las que se refiere este artculo. Tratan del arrendamiento de inmuebles
destinados a la ejecucin de una obra pblica y del alquiler de equipamiento necesario para la
realizacin de las obras, asignando a este concepto un sentido amplio.
En ambos casos la norma faculta a la Administracin a optar por cualquier procedimiento de
seleccin, ya sea ste de licitacin pblica, privada o contratacin directa, tanto para los casos
de ejecucin de obras por administracin o por contrato de obra pblica.
Se ha justificado esta facultad de la Administracin en fundamentos de orden prctico, o sea,
en la inconveniencia de acudir a procedimientos de seleccin que requieren por lo general el
cumplimiento de etapas diferidas en el tiempo incompatibles con la necesidad de dotar a las
obras a punto de iniciarse o en marcha, de los elementos necesarios para su concrecin.
Sin perjuicio de lo expuesto y para el uso y aprovechamiento de bienes muebles o inmuebles
de propiedad privada, podra recurrirse al instituto alternativo de la "ocupacin tempornea",
normal o anormal, segn las condiciones que se verifiquen en cada caso concreto.

Art. 7 -
No podr llamarse a licitacin ni adjudicarse obra alguna, ni efectuarse inversiones que no
tengan crdito legal.
Exceptanse de este requisito las construcciones nuevas o reparaciones que fueron
declaradas de reconocida urgencia, con cargo de solicitar el otorgamiento del crdito
correspondiente al Honorable Congreso. En caso de que el mismo no se hubiera pronunciado
dentro del perodo ordinario correspondiente, se tendr por acordado el crdito solicitado,
as como la autorizacin para financiarlo (ley de contabilidad, art. 19).
7.1. Requisito para el llamado a licitacin o adjudicacin de obras pblicas. Existencia de
crdito legal
Sienta este artculo el principio general prohibitivo de llamar a licitacin o adjudicar obras
pblicas o realizar inversiones, sin el correspondiente crdito legal.
El crdito legal constituye una habilitacin concedida por el Poder Legislativo a favor de la
Administracin para contratar una obra determinada, de conformidad con la autorizacin del
Congreso para erogar fondos pblicos que contiene la ley de presupuesto. En otras palabras,
es el ttulo vlido que autoriza el desplazamiento patrimonial.
Con la perspectiva de la administracin financiera del Estado, el crdito legal representa un
crdito abierto al Poder Ejecutivo.
Dado que el contrato de obra pblica es de pago directo, por cuanto el Comitente asume la
carga del financiamiento de la obra con recursos propios y se parte de la base que el
Contratista no dispone del capital necesario para afrontar las inversiones, resulta prioritario
contar ab initio con el crdito legal para hacer frente al pago de los certificados de obra.
El respaldo presupuestario de las inversiones es una condicin ineludible sin la cual la
Administracin, bajo pena de responsabilizar patrimonialmente a sus funcionarios, no puede
celebrar el contrato de obra pblica.

7.2. Falta o insuficiencia de crdito legal. Distintas hiptesis. Consecuencias jurdicas

Es menester analizar las consecuencias jurdicas que provoca la ausencia o insuficiencia de la
partida presupuestaria previo a la adjudicacin y formalizacin del contrato y durante la etapa
de ejecucin.
7.2.1. Falta de partida previo a la adjudicacin y formalizacin del contrato
Una primera cuestin es determinar si la falta de crdito legal compromete la legalidad del
proceso licitatorio.
Sobre esta cuestin la doctrina mayoritaria interpret que el procedimiento de seleccin
convocado sin la pertinente partida presupuestaria, es susceptible de saneamiento, a
posteriori de la convocatoria(4).
En un supuesto en el que la Administracin haba declarado la nulidad de un llamado a
licitacin por falta de partida presupuestaria, luego de la apertura de ofertas, la CSJN,
centrando su pronunciamiento en la circunstancia que el actor no haba planteado que el caso
se encontraba excludo de la hiptesis de excepcin consagrada en la segunda parte del
artculo 7 de la LOP construcciones nuevas o de reparacin que fueran declaradas de
reconocida urgencia-, adhiere a lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador
General, quien expres que: "...o el acto de convocar a la recepcin de ofertas sin crdito
disponible es legtimo, pues los fondos son obtenidos con posterioridad a travs del trmite
del art. 7 de la ley 13.064 (razones de urgencia) ; o en todo caso el acto es regular y
susceptible de saneamiento (arts. 15 y 19 de la ley 19.549), pues la Administracin puede
subsanar el defecto a travs de la va indicada o mediante cualquier otro arbitrio que le
permita transformar partidas...".
Se omite en tales consideraciones el anlisis de esta problemtica desde la perspectiva del
agravio que significa la falta de crdito legal al principio liminar de la concurrencia o acceso a la
contratacin pblica, en virtud de los riesgos que involucra la presentacin de ofertas en un
llamado a licitacin que no cuenta con la partida presupuestaria pertinente.
Tal anomala es sin duda, un factor de desaliento a potenciales interesados a concurrir,
competir y contratar con el Estado, atento la inseguridad jurdica que se deriva de la carencia
de partida presupuestaria.
Por otra parte, no sera concebible dentro del marco de una actuacin diligente y de buena
prctica que la Administracin convocara a la presentacin de ofertas, con los consiguientes
gastos que esto implica para ella y los eventuales interesados, dejando implcitamente
supeditada la prosecucin del trmite de seleccin de propuestas, adjudicacin y posterior
contratacin, al cumplimiento de una condicin suspensiva; esto es, la obtencin ex post
facto de la partida presupuestaria indispensable para hacer frente a la cancelacin puntual del
precio de la locacin de obra.

7.2.2. Falta o insuficiencia posterior a la formalizacin del contrato

Ante la falta o insuficiencia de partida presupuestaria verificada durante la marcha del

contrato e impeditiva del pago del precio de la locacin de obra en los plazos pactados, la
jurisprudencia interpret que el artculo 7 de la LOP "...coloca bajo la rbita de
responsabilidad de la comitente la falta de previsin de fondos para cumplir con la obra...".
De manera coincidente Marienhoff, con especial referencia a la mora o falta de pago de los
certificados de obra, seala que "(E)l carcter "culposo" del expresado "hecho de la
Administracin" es obvio, y tanto ms objetable cuando se trate de contrataciones vgr.,
construccin de obras pblicas donde, de acuerdo no slo al orden jurdico vigente, sino
tambin de acuerdo a las previsiones que debe adoptar toda persona sensata que contrae un
compromiso, no se debe contratar obra alguna sin contar con la respectiva asignacin
presupuestaria..."(9).
Inclusive la PTN entendi que en las referidas circunstancias insuficiencia de partida para el
pago de certificados "...lo que habra correspondido era la suspensin o paralizacin de los
trabajos hasta contar con las partidas necesarias, sin poderse exigir a la contratista la
terminacin de la obra, ni responsabilizarla por trabajos no ejecutados que carecan de crdito
legal, conforme el principio contenido en el artculo 7 de la Ley 13.064...".
La suspensin ordenada por el Comitente con motivo de la falta o insuficiencia de la partida
presupuestaria para cancelar el precio de la locacin de obra, encuadra en las previsiones del
artculo 34 de la LOP, que autoriza a la Administracin a suspender las obras "por cualquier
causa".
Se configurara as la causa de la suspensin por la circunstancia de la ausencia o insuficiencia
de partida presupuestaria. Ello sin perjuicio de los derechos del Contratista a que se le
indemnicen todos los gastos y perjuicios que la suspensin le ocasione, en la medida de su
debida comprobacin.
7.3. Excepcin al requisito de crdito legal previo
Tratndose de una excepcin al principio general prohibitivo que contiene la norma en su
primer prrafo, corresponde interpretrsela de manera restrictiva, por lo que prima facie no
sera procedente la contratacin sin partida de los servicios de industria a los que se refiere el
artculo 1 del Decreto N 19.324/49 en su ltimo prrafo.
Asimismo, se requiere que el emprendimiento involucre la ejecucin de construcciones nuevas
o reparaciones y que sea declarado de reconocida urgencia, la que tendr que ser acreditada a
travs de informes tcnicos objetivos.
Se impone el deber de solicitar el otorgamiento del crdito correspondiente al Honorable
Congreso, de modo de contar con el reconocimiento del crdito de quien resulta el rgano
constitucionalmente competente para disponerlo. La norma prev que el silencio guardado
por el Poder Legislativo sobre el particular deber interpretarse como positivo.
Art. 8 -
Los crditos acordados para obras pblicas podrn afectarse por los importes que demande
la adquisicin del terreno necesario para su ejecucin.
8.1. Afectacin del crdito legal para la adquisicin de terrenos
Este artculo especifica el destino del crdito legal al que se hace referencia en el artculo 7 de
la LOP, incluyendo as no slo a las sumas que demande la ejecucin de la obra fsica en s
misma, sino adems, a los valores estimados de adquisicin del terreno al cual acceden, en su
caso.
Segn lo dispuesto expresamente por el artculo 2 del Decreto N 19.324/49, a las
adquisiciones o expropiaciones de inmuebles les alcanzan todos los efectos correspondientes
al carcter y concepto de las obras pblicas.
Las modalidades de adquisicin a las que alude el artculo en comentario podrn ser entonces:
la compraventa; el avenimiento y la expropiacin.
No se establece lmite alguno o proporcin o porcentaje respecto del total del crdito legal,
con destino a la adquisicin del terreno.

Art. 9 -
Slo podrn adjudicarse las obras pblicas nacionales en licitacin pblica. Quedan
exceptuadas de la solemnidad de la licitacin pblica y podrn ser licitadas privadamente o
contratadas en forma directa, las obras comprendidas en los siguientes casos:
a) Cuando el costo de la obra no exceda del monto que establezca el Poder Ejecutivo
Nacional.
b) Cuando los trabajos que resulten indispensables en una obra en curso de ejecucin, no
hubiesen sido previstos en el proyecto ni pudieran incluirse en el contrato respectivo. El
importe de los trabajos complementarios antedichos no exceder de los lmites que fije el
Poder Ejecutivo Nacional.
c) Cuando los trabajos de urgencia reconocida o circunstancias imprevistas demandaren una
pronta ejecucin que no d lugar a los trmites de la licitacin pblica, o para la satisfaccin
de servicios de orden social de carcter impostergable;
d) Cuando la seguridad del Estado exija garanta especial o gran reserva;
e) Cuando para la adjudicacin resulte determinante la capacidad artstica o tcnico
cientfica, la destreza o habilidad o la experiencia particular del ejecutor del trabajo o cuando
ste se halle amparado por patente o privilegios o los conocimientos para la ejecucin sean
posedos por una sola persona o entidad;
f) Cuando realizada una licitacin pblica, no haya habido proponente o no se hubiera hecho
oferta admisible;
g) Los dems casos previstos en el Captulo III del Ttulo I del rgimen de contrataciones de la
Administracin Nacional, en tanto no se opongan a las disposiciones del presente.

9.1. Licitacin pblica: obligatoriedad de su utilizacin con el fin de seleccionar y adjudicar la

contratacin a la oferta ms conveniente

Se introduce como principio general y con carcter obligatorio el procedimiento de seleccin

pblica del Contratista del Estado, salvo los supuestos de excepcin contenidos en los incisos
a) a g) de este artculo.
La licitacin pblica constituye un medio jurdico instrumental de seleccin pblica del
Contratista del Estado, garantizador de un marco propicio de transparencia, en el que los
oferentes rivalizan libre e independientemente entre s por acceder a la contratacin y el
licitante extrae de aqul proceso competitivo, la oferta ms conveniente a los intereses de la
Administracin.
Parte de la doctrina define a la licitacin pblica como un procedimiento automtico de
seleccin de oferentes en el que la adjudicacin recae sobre la oferta de menor precio,
identificndose el concepto de oferta ms conveniente con la mejor oferta econmica.
Disiente con razn Mairal al sealar que la regla del ms bajo precio dista de ser un patrn
automtico para adjudicar las licitaciones, considerando por ello que una decisin que tome en
cuenta todos los factores que inciden en el costo para la Administracin, siempre que est
debida y razonablemente fundada, ser inatacable desde el punto de vista de su legitimidad.
Con relacin especfica al contrato de obra pblica, no es posible calificar apriorsticamente al
procedimiento de seleccin del Contratista como automtico, toda vez que la oferta ms
conveniente para la Administracin fuera de supuestos de emprendimientos estndar o de
escasa complejidad tcnica y magnitud econmica no siempre se identifica con la de menor
precio.

9.2. Naturaleza y principios

La importancia prctica de la determinacin de la naturaleza jurdica de la licitacin reside en
delimitar los principios que le sern aplicados.
Es la licitacin un procedimiento administrativo especial, preparatorio de la voluntad
administrativa contractual.
Por ser un procedimiento administrativo, participa de los principios generales propios de ste,
en la medida en que no colisionen con su especialidad, amn de los principios especficos que
le son inherentes.
Son principios tradicionales del procedimiento de seleccin del cocontratante particular, los de
publicidad, concurrencia e igualdad.
La CSJN en sus pronunciamientos hace referencia expresa a los principios de publicidad,
igualdad y competencia, como propios del rgimen jurdico de la licitacin pblica. En sentido
coincidente se pronuncia la PTN.
Obsrvese asimismo que la ley de tica Pblica 25.188, al enumerar los deberes y pautas de
comportamiento tico exigibles a los funcionarios pblicos, establece la observancia de los
principios de publicidad, igualdad, concurrencia y razonabilidad en las contrataciones pblicas
en las cuales intervengan (artculo 2, inc h).

9.2.1. Igualdad
La igualdad, catalogada por algunos como el principio ms importante de la licitacin, o
presupuesto fundamental de ella, y la base sobre la cual se asienta la moralidad de todo el
procedimiento licitatorio, rige en todas las etapas del proceso de seleccin, desde el llamado a
licitacin, hasta la adjudicacin y formalizacin del contrato. Mantiene su vigencia incluso
luego de celebrarse el acuerdo de voluntades.
Este principio encuentra fundamento positivo no slo en el artculo 16 de la Constitucin
Nacional sino adems en la regulacin especfica de la contratacin pblica Decreto N
1023/01, artculo 3 inc. f)- y en la ley 25.188, art. 2 inc. h) relacionada con la responsabilidad de
los funcionarios en materia de contrataciones pblicas.
Supone la igualdad que el rgano licitante no puede establecer clusulas o condiciones
discriminatorias y exige que todos los oferentes estn en idnticas condiciones de elegibilidad,
de modo que ninguno ostente ventajas sobre los dems. Ello es as toda vez que "...slo es
posible una real competencia de precios cuando se coloca a los oferentes en pie de igualdad,
evitando discriminaciones o tolerancias que favorezcan a unos en detrimento de otros".
La PTN ratifica tal criterio al sealar que "...el procedimiento licitatorio est concebido de
modo tal de impedir que se otorguen facilidades o elasticidades a algunos de los concursantes,
ya que se corre el riesgo de lesionar los principios que rigen la licitacin pblica"; y que "(S)e
vulnera el principio de igualdad cuando en iguales circunstancias se admite para unos lo que se
prohbe a otros".
La CSJN, en decisin de superintendencia, sostuvo que: "...el presupuesto fundamental de la
licitacin pblica, es la igualdad de posibilidades en la adjudicacin de la obra de que se trate,
de ello se deriva que las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores y debe
darse preferencia a quien hace la oferta ms ventajosa. Este trato igualitario implica, a su vez,
el derecho de los oferentes a ser informados sobre todas las aclaraciones relativas al llamado
dispuestas por las autoridades y a que se indiquen las deficiencias formales subsanables,
fijndose un plazo prudencial para repararlas...".
El principio de igualdad trasciende el mbito del proceso de seleccin del contratista para
trasladarse a las etapas posteriores de celebracin y ejecucin del contrato, exigiendo que en
ellas no se establezcan modificaciones a las condiciones contractuales que impliquen
beneficios para el adjudicatario, al margen de las condiciones generales de la licitacin.
No cabe duda de que el principio de igualdad es de plena aplicacin en la etapa de evaluacin
y seleccin de la propuesta ms conveniente. Ahora bien, dicho principio sufre una
readaptacin cuando circunstancias objetivas de inters pblico hacen conveniente a juicio de
la Administracin introducir modificaciones al contrato en marcha, siempre que tales
modificaciones no estn dirigidas a otorgar ventajas o privilegios a favor del Contratista, no
contemplados en las bases de la licitacin.
En otras palabras resultara admisible la introduccin de modificaciones ante circunstancias
ocurridas tiempo despus de producida la adjudicacin, por lo que el tratamiento habra de ser
el mismo que se hubiese otorgado a otro oferente de haber resultado cocontratante de la
Administracin en similar situacin.
Si bien se sostuvo la intangibilidad de la documentacin licitatoria, como natural derivacin del
principio de igualdad que ha de observarse entre los oferentes, la PTN ha modulado la rigidez
con que se sostiene tal inmodificabilidad.
En efecto, el rgano Asesor, a travs de un cuidadoso anlisis de las circunstancias fcticas,
admiti la viabilidad de determinadas modificaciones a los pliegos insertas en los contratos en
atencin a las singularidades del caso en examen, advirtiendo que el principio de igualdad en
la licitacin carece de carcter absoluto, pudiendo ser excepcionado por motivos justificados o
"excepciones racionales". Destac adems el equilibrio armnico que debe existir entre el
significado de dicho principio para los oferentes, y su connotacin en funcin de las razones de
bien comn e inters general que deben necesariamente animar el accionar de la
Administracin.
Sobre esta cuestin, la PTN dej a salvo que tal proceder no debe justificar la lesin de los
derechos de los particulares con la sola invocacin de los intereses de la comunidad pero, de
igual modo, que los objetivos del Estado no pueden verse perturbados por un excesivo
rigorismo interpretativo en el alcance de las garantas individuales.
Finalmente la importancia del principio de igualdad se pone de manifiesto al analizarse las
consecuencias jurdicas que trae aparejada su vulneracin, esto es: la nulidad absoluta del
contrato.

9.2.2. Concurrencia

El principio de concurrencia fue calificado como un "...requisito de capital importancia dentro

del sistema de seleccin porque permite la eleccin".
Tiene por objeto lograr que al procedimiento licitatorio se presente la mayor cantidad posible
de oferentes, es decir, promover la afluencia de ofertas que habilite la puja, la posibilidad de
competir y de all, la de obtener las mejores condiciones para la seleccin de la Administracin
en orden a satisfacer los intereses pblicos.
La concurrencia permite a la Administracin Pblica seleccionar al cocontratante que ofrezca
condiciones ms ventajosas, sobre la base de una comparacin objetiva entre las diversas
ofertas.
Por ello, este principio ha de ser observado en la elaboracin de los pliegos de la contratacin,
de manera que no contengan disposiciones irrazonablemente limitativas de la participacin de
eventuales interesados o del ejercicio de los derechos constitucionales de los proponentes.
Vale decir es una condicin esencial del pliego que sus clusulas fomenten la concurrencia y
competencia.
En otras palabras, la concurrencia es un principio que se encuentra establecido a favor de la
Administracin en orden a lograr el mayor nmero posible de oferentes que compitan y no
en beneficio de estos ltimos-, entre los cuales, si es que existe una verdadera puja, aquella
tendr mayores posibilidades de comparacin y de escoger, en definitiva, la ms conveniente.
Una prctica anticoncurrencial no ya en el pliego sino en la conducta desplegada por la
Administracin, puede configurarse en la interpretacin rigurosa o ritual de los requisitos
formales que deben contener las ofertas previstos en los pliegos, circunstancia sta que
dificultara sobremanera la posibilidad de saneamiento de las proposiciones, especialmente en
lo que hace a su admisibiliad formal.
En sntesis, la concurrencia no slo posee implicancia con el fenmeno de la captacin de
proponentes y presencia de la mayor cantidad de ellos, sino que, fundamentalmente, se
vincula con la posibilidad de que exista puja u oposicin entre aquellos que actuando de
manera independiente y libre, luchan por acceder a la contratacin pblica, o sea, compiten.
Si no se verifica en la realidad de los hechos la efectiva competencia entre los participantes, no
hay posibilidades de obtener la oferta ms conveniente a los intereses de la Administracin.

9.2.3. Publicidad

La publicidad, que asegura el cumplimiento de los principios de concurrencia e igualdad, debe

estar presente en todo el procedimiento, desde el llamado hasta las etapas conclusivas del
mismo. Corresponde garantizar a los participantes y a toda persona que "acredite
fehacientemente algn inters", el acceso amplio a las actuaciones referidas a la contratacin,
evitndose las reservas infundadas.
Los interesados pueden solicitar vista del expediente de la licitacin antes de la apertura de las
ofertas, aunque no podr tomarse vista del contenido de stas con anterioridad a su apertura
en orden a preservar el principio de igualdad.
La cuestin relacionada con el acceso a las actuaciones durante el perodo de evaluacin de las
ofertas se encuentra regulada por el artculo 19 del Decreto N 1023/01, que excepta a esa
etapa de la regla general del derecho a la vista que posee toda persona que acredite
fehacientemente algn inters.
En la medida en que se encuentra en juego el principio de publicidad y tratndose el citado
artculo 19 de una norma limitativa del derecho al debido proceso adjetivo, su interpretacin
ha de ser restrictiva, por lo que la veda a la vista debe circunscribirse al plazo conferido en lo
pliegos para la evaluacin de las propuestas o hasta la emisin del dictamen de la comisin
evaluadora, si ello ocurriera antes del vencimiento del plazo de anlisis de las ofertas.
9.2.4. Otros principios

Amn de los principios enumerados, la doctrina se refiere al de transparencia como principio

rector de la licitacin pblica, abarcando, respecto del actuar administrativo, el cumplimiento
irrenunciable de los principios de legalidad, moralidad, publicidad, participacin real y efectiva,
competencia, razonabilidad, responsabilidad y control. La transparencia ha sido considerada
como "...una expresin sintetizadora de la concurrencia de los principios tradicionales".
El Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional aprobado por el Decreto N
1023/2001, enumera los principios generales a los que deber ajustarse la gestin de las
contrataciones, teniendo en cuenta las particularidades de cada una de ellas.
Adems de los principios tradicionales de la publicidad, igualdad y concurrencia, el citado
reglamento asigna el carcter de principio liminar de la contratacin pblica a la competencia,
razonabilidad del proyecto y eficiencia en la contratacin, transparencia y difusin de las
actuaciones y responsabilidad de los agentes y funcionarios que participan en el proceso.
Estos principios resultan de innegable aplicabilidad a procesos de seleccin de oferentes en
materia de obra pblica, en tanto apuntan a asegurar la moralidad administrativa y la eficacia
de gestin de la Administracin en la seleccin de la oferta ms conveniente.
9.3. Excepciones al procedimiento de licitacin pblica

El artculo en comentario en diversos incisos regula los supuestos de excepcin en que resulta
procedente la licitacin privada y la contratacin directa, autorizando su utilizacin de manera
indistinta.
Interpreta Marienhoff que en materia de obras pblicas, la contratacin directa exige, ms que
en otros supuestos, que se realice con gran cuidado; as, salvo en el caso de licitacin desierta,
la procedencia de la contratacin directa debe estar debidamente justificada y avalada por los
hechos, con el fin de evitar que ello derive en una prctica viciosa, corruptela o inmoralidad
administrativa.
Por otra parte, corresponde destacar que la existencia de excepciones a la regla general, no
implica que en dichos casos est prohibido llamar a licitacin pblica, de lo que es posible
colegir que aqullas son facultativas y que importan procedimientos renunciables para la
Administracin.
Las excepciones al rgimen de seleccin pblica son de carcter taxativo y de interpretacin
restrictiva, y la exclusin de la licitacin pblica debe ser dispuesta en acto administrativo
fundado.
De tal modo, no basta la mera invocacin de la causal, sino que para acreditar los supuestos de
hecho que autorizan un procedimiento de excepcin, deben producirse los informes fundados
de los organismos competentes que justifiquen su procedencia, previo a su autorizacin.
Al respecto la CSJN ha resuelto que "(S)lo cuando se configura alguna de las excepciones a
esta regla general, precisadas taxativamente en los incs. a, b, c, d, e, f y g, art. 9 ley de
referencia queda el Estado autorizado a licitar privadamente o a contratar de manera directa.
La prescindencia del proceso previo de seleccin que tales excepciones comportan no puede,
obviamente, quedar librado al arbitrio del administrador ni extenderse a otros supuestos que
no sean los que aquellos incisos prevn".
La PTN consider que "...si el requisito previo de la licitacin en los contratos pblicos est
fundado en razones elementales de conveniencia y tica administrativa, la interpretacin de
las excepciones a dicho principio debe ser estricta y estar limitada por los fines perseguidos
por la ley al establecer aquella exigencia con carcter general", destacando asimismo que en
los supuestos de excepcin domina la idea de la imposibilidad de cumplir con el requisito de la
licitacin pblica.
Se destaca que ley 775 slo prevea cinco excepciones, las que fueron ampliadas por la ley N
13.064, y la posterior modificacin al artculo 9 establecida por el artculo 33 del Decreto N
1023/01, con la expresa remisin a los supuestos de excepcin previstos en este Rgimen
Nacional de Contrataciones.
9.3.1. Causales de excepcin
El artculo en anlisis -con la modificacin introducida por el artculo 33 del Decreto N
1023/01- establece en sus siete incisos, causales de excepcin al rgimen de licitacin pblica,
entre la que se incluyen inc. g)- las previstas en el artculo 25 inc. d) del Rgimen de
Contrataciones de la Administracin Nacional.
9.3.1.1. Obra de monto menor al que establezca el Poder Ejecutivo Nacional

El sentido de esta excepcin es agilizar los trmites administrativos en la contratacin de obras

pblicas de escasa magnitud, as como la conveniencia de evitar que estas obras carguen con
los gastos que importa el procedimiento licitatorio.
La modificacin introducida por el artculo 33 del Decreto N 1023/01 a este inciso consinti en
atribuir al Poder Ejecutivo la potestad de fijar reglamentariamente el monto mximo para
licitar privadamente o contratar en forma directa.
Esta modificacin recept la correcta tendencia de las leyes de obras pblicas provinciales y las
razonables crticas efectuadas a la redaccin original del inciso a), sobre la inconveniencia de
que el monto mximo estuviese previsto en el texto mismo de la ley. Se consider, en
consecuencia, que la facultad para hacer variar dicho tope deba ser otorgada al Poder
Ejecutivo.
Corresponde precisar que el monto mximo autorizado de contratacin, es el que resulta
del quantum de la oferta adjudicada y por el que en definitiva se contrata, y no del que
provisionalmente la Administracin presupuesta previo al llamado.

9.3.1.2. Trabajos que resulten indispensables en una obra en curso de ejecucin, que no
hubiesen sido previstos en el proyecto ni pudieran incluirse en el contrato respectivo. Lmite
cuantitativo.

Se trata de trabajos no previstos, que siendo indispensables para la realizacin de la obra no

han sido comprendidos en el presupuesto, ni en la documentacin contractual, "ya sea por
olvido, impericia o negligencia".
La doctrina considera que se encuentran incluidos tambin los trabajos que por su
imprevisibilidad escaparon a la posibilidad de que las partes los tuvieran en cuenta al
contratar, pero que a la postre resultan necesarios.
El fundamento de la procedencia de la licitacin privada o contratacin directa en este
supuesto, reside en que no resulta conveniente subordinar la ejecucin de los trabajos a los
tiempos que demanda la licitacin pblica, con el riesgo de causar paralizaciones, suspensin o
disminucin del ritmo de las obras.
La interferencia que podra traer aparejada la introduccin de un nuevo Contratista en la
coordinacin de las tareas a realizar y adems, la dificultad en la delimitacin de las
responsabilidades entre el Contratista principal y quien viene a ejecutar el trabajo
complementario, constituyen razones que tambin justifican esta causal de excepcin.
Son presupuestos fcticos y jurdicos requeridos por la doctrina para la viabilidad de la
excepcin: i) que se trate de trabajos adicionales de una obra, cualquiera que haya sido el
procedimiento por el que se contrat, ii) que esos trabajos accesorios resulten indispensables
o necesarios para la obra pblica principal, iii) que la obra se encuentre en ejecucin (se haya
iniciado, no haya concluido ni se encuentre paralizada), iv) que los trabajos no hubiesen sido
previstos; esto es, que resulten imprevisibles al momento de su aprobacin, y en caso de
haber sido previsibles en el proyecto, no hayan podido incluirse en el contrato por
circunstancias de hecho o de derecho, v) que el importe de los trabajos no exceda el lmite
porcentual acumulativo fijado por el Poder Ejecutivo, respecto del costo original de la obra
contratada.
La PTN caracteriz al supuesto regulado en este inciso, el que "...se refiere a obras cuya
necesidad surge en forma imprevista como consecuencia de la ejecucin de la misma; se trata
de un trabajo nuevo que no puede tener vinculacin con el principal y que por lo tanto queda
fuera del contrato", concluyendo que la falta de alguno de tales presupuestos deriva en la
presencia de una alteracin de las bases contractuales y por lo tanto de una obra nueva
distinta a la convenida- o en su caso, se estar frente al supuesto regulado en el artculo 30 de
la LOP.

9.3.1.3. Trabajos de urgencia reconocida o circunstancias imprevistas que demanden una

pronta ejecucin que no d lugar a los trmites de la licitacin pblica, o para la satisfaccin de
servicios de orden social de carcter impostergable

Se reconoce en doctrina como recaudos fcticos legales de esta excepcin al procedimiento de

licitacin pblica, que la urgencia deba ser: i) concreta; ii) inmediata; iii) imprevista; iv)
probada y v) objetiva; reservando la condicin de "imprevista" slo para las contrataciones
sujetas al entonces rgimen de la ley de contabilidad que la reclamaba exclusivamente, puesto
que en el caso de las obras pblicas, tal como surge de los trminos del inciso c) del artculo en
comentario, se admite como causal habilitante de la contratacin, tanto la urgencia reconocida
como la aparicin de circunstancias imprevistas.
Con base en la utilizacin de la conjuncin copulativa "o" trabajos de urgencia reconocida o
circunstancias imprevistas- se ha interpretado que la urgencia en las obras pblicas puede
obedecer a circunstancias previstas o imprevistas, y que habilitara por ello siempre en
cualesquiera de estas hiptesis, la excepcin del procedimiento de licitacin pblica como
modo de satisfacer de manera inmediata el inters pblico.
Se advierte en el criterio de la PTN una evolucin sobre qu debe entenderse por "razones de
urgencia"; en un principio se orient a admitir la "urgencia subjetiva" para finalmente exigir la
necesaria presencia de "urgencia objetiva"; circunstancia que habra ocurrido a mediados del
siglo XX con la sancin de las leyes 12.961, la LOP y la aprobacin del primer reglamento de
contrataciones. A partir de la afirmacin del principio de urgencia objetiva, no basta su
invocacin sino que sta requiere ser comprobada.
Con similar sentido la CSJN ha resuelto que "el criterio para evaluar la concurrencia del
supuesto de excepcin que contempla el inc. c) del art. 9 de la ley en cuestin, no puede
apoyarse en otras consideraciones que no sean las que con objetividad surjan de los informes
tcnicos que en la emergencia se requieran".
Por ltimo, resta sealar que la causal de contratacin directa por razones de "urgencia",
puede presentarse en dos situaciones distintas, esto es: ella puede invocarse inicialmente y
determinar la contratacin directa sin previo llamado a licitacin; o tambin puede originarse
en el transcurso del tiempo insumido para realizar una licitacin fracasada.

9.3.1.4. Seguridad del Estado que exija garanta especial o gran reserva

Este inciso resulta slo aplicable a los casos vinculados con secretos militares o situaciones que
involucren la defensa nacional o seguridad del Estado.
As como el caso de la urgencia, esta excepcin es de interpretacin restrictiva y debe estar
acreditada en informes tcnicos objetivos.
La CSJN seal que cuando la contratacin directa se funda en la necesidad de mantener la
reserva sobre determinadas operaciones del gobierno, "...el secreto slo rige respecto de
ciertos actos en la medida estrictamente indispensable para garantizar su finalidad, pero en
modo alguno significa instituir un mbito de actividad administrativa al margen de la legalidad
y del correlativo deber de dar cuenta de los antecedentes de hecho y de derecho en virtud de
los cuales se decide y de observar exclusivamente los fines para los que fueron conferidas las
competencias respectivas, ente ellas, la de contratar...".

9.3.1.5. Capacidad artstica, tcnico cientfica, destreza, habilidad o experiencia particular del
ejecutor del trabajo o amparado por patente o privilegios
Este supuesto encuentra su fundamento en la inutilidad de licitar pblicamente una obra
cuando la concurrencia se encuentra imposibilitada por la naturaleza misma de la locacin o
frente a la tutela de la propiedad intelectual del oferente.
La primera parte del artculo alude a obligaciones personalsimas por cuanto la ejecucin de la
obra requiere de cualidades artsticas, tcnicas, cientficas, etc. especiales del locador y stas
son determinantes a juicio del Comitente para disponer la contratacin exclusivamente a su
favor y no en beneficio de eventuales terceros que no renan las cualidades exigidas.
En diversos pronunciamientos de la PTN se recordaron los presupuestos requeridos por la
doctrina para la procedencia de esta excepcin, entre los que se mencion: i) existencia de un
ejecutor especializado; ii) fundamentacin documentada de la necesidad de la especializacin
para la prestacin del servicio o ejecucin de la obra; iii) demostracin de la capacidad especial
o la acreditacin de la profesionalizacin del cocontratante para la prestacin concreta que se
solicita y iv) la responsabilidad propia y exclusiva del contratado.
Se observa adems que la norma habilita la contratacin directa cuando se requiere una
especial capacidad del cocontatante con un criterio amplio para las obras y servicios a
diferencia de otras legislaciones que la limitan slo a los supuestos de compra de obras
cientficas o de arte.

9.3.1.6. Licitacin pblica desierta o fracasada por oferta inadmisible

El fracaso de la licitacin puede resultar tanto de la ausencia de oferentes -licitacin desierta,

como por la presentacin de ofertas inadmisibles, esto es, cuando no se ajustan a las
especificaciones requeridas en los pliegos o cuando las ofertas admisibles presentadas, fueran
inconvenientes.
Este inciso slo contempla los supuestos de licitacin desierta o fracasada por ausencia de
ofertas, o por presentacin de propuestas inadmisibles.
La doctrina advierte que la frustracin de un llamado licitatorio debe provocar un nuevo y
detenido anlisis por parte de la entidad estatal que lo promovi, dado que aquella podra
estar motivada en deficiencias en los estudios realizados, o en la falta de anlisis que reclama
la naturaleza de la obra y las caractersticas de la ejecucin; estimando por ello oportuna la
redaccin anterior del artculo -ley 775- que requera un nuevo llamado frente al fracaso de la
primera subasta por falta de proponentes.
Cuando una licitacin pblica haya fracasado sea por haber resultado desierta o por no
haberse presentado ofertas admisibles y se recurriera luego a la licitacin privada o a la
forma directa, la contratacin debe realizarse sobre la base de los mismos pliegos de
condiciones de aquella licitacin fracasada; de otro modo, se tratara de una contratacin
distinta, lo que impedira que se recurra a la licitacin privada como procedimiento subsidiario.
En similar sentido se pronunci la jurisprudencia y la PTN.
Se ha sostenido tambin que en el supuesto de convocarse a una licitacin privada, tras una
licitacin pblica fracasada, debe invitarse en forma particular a quienes concurrieron a sta,
ya que se habra creado con ellos un vnculo de colaboracin que la Administracin no podra
desechar.
Si bien cierta doctrina ha sostenido que el fracaso por no haberse presentado ofertas
admisibles, incluye el de rechazo por inconveniencia del precio, la PTN ha sido categrica al
sealar que sera errneo atribuir el carcter de "oferta inadmisible" a la que, aunque ajustada
al pliego de condiciones, se estimara inconveniente por razones de precio, financiacin u otras
circunstancias; ya que al concepto de inadmisibilidad se lo vincula con las exigencias
especficas del pliego de condiciones.
Segn lo manifestara ese mismo rgano Asesor, el fundamento de la distincin entre los
referidos conceptos se encuentra en la necesidad de resguardar los principios sustantivos
relativos al rgimen de la licitacin, pues bastara considerar inconvenientes las propuestas
presentadas en el acto licitatorio, para que surgiera la facultad de contratar directamente.
A la causal de contratacin directa por fracaso de la licitacin anterior, puede sumrsele la de
"urgencia" surgida con motivo del transcurso del tiempo requerido para realizar una licitacin
que a la postre fracasara, en cuyo caso, se admite una solucin distinta en lo relativo a la
modificacin de los pliegos que sirvieron de base para la licitacin fracasada.
Por ltimo, se ha aclarado que la licitacin pblica anulada -esto es, la invalidada por vicios
cometidos en su sustanciacin- no es causal de contratacin directa como excepcin a la
licitacin pblica, toda vez que en atencin a que los efectos de la nulidad vuelven las cosas a
su estado anterior, en realidad, en tal supuesto, no ha habido licitacin pblica. As lo expres
la PTN al afirmar que "...viciado de nulidad el procedimiento seguido, la nica solucin legal es
la de efectuar un nuevo llamado a licitacin pblica en idnticas condiciones que las que
rigieron la anulada".
Sin embargo, nuevamente se deja a salvo el supuesto en que, de surgir razones de urgencia,
pueda celebrarse la contratacin directa, no como consecuencia de la anulacin, sino por
urgencia sobreviviente.

9.3.1.7. Dems casos previstos en el Captulo III del Ttulo I del rgimen de contrataciones de la
Administracin Nacional
El inciso en comentario remite a los casos de excepcin previstos en el Rgimen de
Contrataciones de la Administracin Nacional, en cuanto no contradigan las disposiciones de
este artculo.
El Captulo III del Ttulo I del Decreto N 1023/01, se refiere a la Organizacin del Sistema de
Seleccin del Cocontratante, y regula en forma separada la licitacin o concurso abreviados de
los supuestos de contratacin directa (incisos c) y d), del artculo 25, respectivamente).
Como supuestos no contemplados la LOP que le resultaran aplicables, corresponde mencionar
a los apartados 7, 8 y 9 del inc. d) del artculo 25 del Decreto N 1023/01, que preven la
contratacin directa cuando se tratare, respectivamente, de: i) reparaciones de maquinarias,
vehculos, equipos o motores cuyo desarme, traslado o examen previo sea imprescindible para
determinar la reparacin necesaria y resultare ms oneroso en caso de adoptarse otro
procedimiento de contratacin. Sin embargo, no podr utilizarse la contratacin directa para
las reparaciones comunes de mantenimientos de tales elementos; ii) contratos que se celebren
con las jurisdicciones y entidades del Estado Nacional entre s o con organismos provinciales,
municipales o del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, as como tambin con las
empresas y sociedades en las que tenga participacin mayoritaria el Estado, siempre que
tengan por objeto la prestacin de servicios de seguridad, logstica o de salud, hallndose
expresamente prohibida la subcontratacin del objeto del contrato; y iii) contratos que
celebren las jurisdicciones y entidades del Estado Nacional con las Universidades Nacionales.
Se sostiene que para el encuadramiento de una contratacin directa en el apartado 8 antes
mencionado sea vlido, "...se requiere, necesariamente, que el objeto de aqulla corresponda
al fin existencial, a la especialidad del ente con el cual se contrata, pues de lo contrario la
excepcin operara como un medio de evadir la licitacin".
Obsrvese que en esta causal de excepcin, se prohbe la subcontratacin del objeto del
contrato. La finalidad de esta prohibicin es eliminar la figura del Contratista interpuesto y por
ende la configuracin de una contratacin directa a favor de un particular en supuestos no
autorizados expresamente por la norma.
S es factible, por el contrario, la subcontratacin de aspectos propios y singulares del
emprendimiento que no puedan ser absorbidos por la entidad pblica Contratista y cuya
concrecin no importe la sustitucin del rol que asumiera dicha entidad.
9.4. Procedimientos y requisitos aplicables a los restantes modos de seleccin de contratistas:
licitacin privada y contratacin directa

Con anterioridad a la emisin del Decreto N 1023/01, la PTN y la doctrina entendieron que los
principios que informan el procedimiento licitatorio pblico no le son exclusivos a esta
modalidad de seleccin de oferta ms conveniente sino que se aplican tambin, por va
analgica, supletoria o interpretacin extensiva, a los dems sistemas de seleccin, salvo en lo
relativo al llamado a licitacin.
Actualmente, segn lo prescripto por el artculo 3 del Decreto N 1023/01, los principios
generales a los que deben ajustarse la gestin de las contrataciones, teniendo en cuenta las
particularidades de cada una de ellas, son los mismos cualquiera fuese el sistema de seleccin.
9.4.1. Licitacin privada.

En la licitacin privada, en principio, intervienen como oferentes las personas o entidades

invitadas al efecto por la Administracin. Sin perjuicio de ello, no debe prohibrsele la
participacin a quienes sin estar invitados, se anoticiaron de la convocatoria, y siempre que
cumplan con los requisitos de admisibilidad fijados por aquella.
Para la convocatoria a la presentacin de ofertas en la licitacin privada se recurre a la
invitacin especfica, dirigida a determinados eventuales interesados en contratar, la cual no
requiere de publicacin en los medios genricos de difusin; ello as, toda vez que la
concurrencia se circunscribe, en principio, a los administrados invitados especialmente a
participar del procedimiento.
Con el objeto de garantizar algn tipo de concurrencia, se ha sealado que el nmero de
invitados a una licitacin privada debe ser razonable, tendiendo en cuenta sus caractersticas,
de modo que se asegure el logro de la oferta ms conveniente.

9.4.2. Contratacin directa

Esta modalidad por la que la Administracin contrata con una empresa o persona
determinada, se realiza con exclusin de puja o concurrencia de oferentes, y le otorga a la
Administracin amplia discrecionalidad para seleccionar a su cocontratante.
Sin embargo, el marco de libertad de eleccin se encuentra limitado por cuanto, al igual que
en la licitacin privada, debe seleccionarse a la persona o empresa que, en virtud de sus
antecedentes, solvencia tcnica y financiera, aparezca como idnea y competente para
cumplir el contrato de que se trate.
De manera similar a los supuestos de licitacin, en la contratacin directa la Administracin
debe elaborar el proyecto y dems documentacin que integra el contrato, puesto que es de
su competencia material determinar unilateralmente el objeto de la contratacin, las
condiciones y los requisitos. Caso contrario, no sera posible cotizar un precio serio, cierto y
determinado o determinable.
Respecto de este sistema de contratacin, no es factible ignorar que la contratacin directa, si
bien resulta menos rigurosa que la licitacin, igualmente debe preservar los principios
generales a los que deber ajustarse la gestin de las contrataciones -artculo 3, primer
prrafo, del Decreto N 1023/01-, sin que esto implique desconocer las particularidades
propias de este especial procedimiento de contratacin.

CAPTULO II
DE LA LICITACIN Y ADJUDICACIN
Art. 10 -
La licitacin pblica se anunciar en el Boletn Oficial de la Nacin y en el rgano anlogo del
gobierno provincial o del territorio donde la obra haya de construirse, sin perjuicio de
anunciarla en rganos privados de publicidad o en cualquier otra forma, en el pas o en el
extranjero, si as se estimare oportuno.
Los anuncios obligatorios debern publicarse con la anticipacin y durante el tiempo que se
sealan a continuacin:
Cuando para el xito de la licitacin sea conveniente, se podrn ampliar los plazos
establecidos, as como reducirlos en casos de urgencia .

10.1. Difusin de la licitacin pblica

La difusin del llamado a licitacin persigue distintas finalidades, a saber: i) que los eventuales
interesados en acceder a la contratacin pblica posean un adecuado conocimiento de la
existencia de la convocatoria; ii) asegurar la mayor concurrencia y competencia de los
operadores econmicos, para lo cual el artculo en comentario prev que el llamado a
licitacin debe ser difundido principalmente en los mbitos donde puede haber mayor nmero
de potenciales oferentes y con la anticipacin razonable para que stos puedan confeccionar
sus propuestas; iii) la obtencin por parte del Comitente de la oferta mas ventajosa a los
intereses de la Administracin; iv) viabilizar el cumplimiento del principio republicano de
publicidad de los actos de gobierno y de transparencia como medio para lograr la objetividad
en la seleccin del cocontratante particular y v) garantizar que los procedimientos licitatorios
aseguren el derecho a la igualdad de oportunidades.
Con el fin indicado, la norma prev que la publicacin obligatoria de la licitacin "se anunciar"
en el Boletn Oficial de la Nacin y en el rgano anlogo del gobierno provincial o del
territorio donde la obra haya de construirse y autoriza a divulgarla en otros medios de
difusin, rganos privados de publicidad o en cualquier otra forma, en el pas o en el
extranjero, como facultad discrecional de la Administracin.
Para la PTN este requisito no slo tienen por finalidad la difusin del llamado a licitacin sino
que "...las publicaciones que la ley ordena llevar a cabo en los rganos oficiales y por los plazos
mnimos que fijan sus disposiciones, tienen, adems, otro objeto: el de dar una absoluta
certeza jurdica sobre el cumplimiento exacto del requisito de la "publicidad", esencial para la
validez del acto de que se trata".
Claro est que la publicidad amplia no excluye la invitacin particularizada ya que sta, sumada
a la publicidad de los medios de difusin, no provoca desigualdades, ni implica tratamiento
discriminatorio.
El artculo establece los distintos plazos de permanencia en los medios de difusin de los
edictos, as como los plazos de antelacin con que stos deben ser publicados, respecto de la
fecha de apertura de las ofertas. Ello en funcin del monto del presupuesto oficial.
Se prev una escala progresiva, de modo que cuanto mayor sea el monto presupuestado y, por
ende, la magnitud de la obra, la publicacin habr de hacerse con mayor anticipacin y
duracin.
Con relacin al cmputo del plazo, al no especificarse en la norma si son hbiles o corridos,
corresponde que por aplicacin del principio general establecido por el artculo 28 del Cdigo
Civil, el cmputo se realice en das corridos, salvo disposicin expresa en contrario.
Se atribuye potestades al licitante para disponer la ampliacin de los plazos de publicacin,
cuando para el xito de la licitacin fuese conveniente; o su reduccin, en caso de urgencia,
tanto respecto de los anticipatorios al acto de apertura como los de permanencia de los
edictos.
Es natural, en convocatorias para la ejecucin de emprendimientos de alta complejidad tcnica
o que requieran inversiones de gran magnitud o de carcter internacional, que los eventuales
interesados en contratar necesiten disponer de plazos ms amplios que posibiliten la
conformacin del sujeto oferente y confeccin de la propuesta.
Art. 11 -
El aviso de licitacin deber expresar: la obra que se licita, el sitio de ejecucin, el organismo
que realiza la licitacin, el lugar donde pueden consultarse o retirarse las bases de la
licitacin pblica, las condiciones a que debe ajustarse la propuesta, el funcionario a quien
deben dirigirse o entregarse las propuestas, el lugar, da y hora en que haya que celebrarse
la licitacin pblica y el importe de la garanta que el proponente deber constituir para
intervenir en ella.

11.1 Llamado y aviso de licitacin. Requisitos

El aviso al que refiere el artculo en comentario tiene por presupuesto el acto administrativo
por el que la Administracin decide fundadamente la convocatoria.
Sin embargo, en algunos casos, se han identificado los conceptos de llamado a licitacin y
aviso.
La PTN sostuvo que "...el llamado a licitacin debe ser claro y preciso, indicando el organismo
de la administracin ante el cual se debe concurrir, el objeto de la contratacin, en sus detalles
generales y los dems puntos importantes que puedan influir para que cualquier persona
decida su concurrencia al llamado".
Desde ya, el llamado y ulterior aviso de licitacin presuponen el cumplimiento de los requisitos
previstos en los artculos 4 y 7 de la LOP, esto es, por regla, la aprobacin del proyecto,
pliegos, presupuesto oficial y la existencia de crdito legal.
Si bien la definicin precisa de los requisitos de idoneidad que han de reunir los proponentes
es materia del pliego, el propio aviso del llamado podra anticipar definiciones claras sobre la
identificacin global de los destinatarios de la convocatoria o, en ciertas ocasiones, es el objeto
mismo del llamado el que limita el universo de proponentes.
El respeto del principio de concurrencia obliga al licitante a que, de existir limitaciones a la
participacin de proponentes, stas deban ser las menos posibles, expresamente justificadas,
establecidas en forma previa al llamado y de interpretacin restrictiva.
Adems el llamado incluye datos que se relacionan con el procedimiento licitatorio fecha y
lugar de apertura de sobres y adquisicin o consulta de los pliegos-, as como informacin
vinculada con la identificacin del objeto de la convocatoria y caractersticas distintivas de la
encomienda y el monto del presupuesto oficial.
En sntesis, como recaudos mnimos y especficos y sin perjuicio de los propios del acto
administrativo por el que se dispone el llamado (artculo 11 inc. a) Decreto N 1023/01)-, la
convocatoria a licitacin y, correlativamente, el aviso, deben contener en forma expresa los
requisitos exigidos por el artculo en comentario, de manera de no afectar los principios de
publicidad, igualdad y concurrencia, no existiendo inconvenientes para que se incorporen
otros elementos informativos adicionales en el anuncio.
11.2. Naturaleza jurdica del llamado a licitacin.

Mediante el llamado a licitacin, la Administracin invita a los posibles interesados en

contratar con ella; es una convocatoria pblica a concurrir al proceso licitatorio y presentar
oferta conforme a lo requerido por el licitante, dirigida a persona indeterminada.
Con acierto la doctrina es conteste en que el llamado a licitacin no importa una oferta o
propuesta de contrato por parte del sujeto licitante, sino que constituye un pedido o invitacin
para que los particulares formulen sus ofertas, con arreglo a las bases previamente
establecidas por la Administracin.
De no ser as, como seala Comadira, el acuerdo de voluntades se perfeccionara al recibir el
licitante la primera aceptacin por alguno de los interesados. Muy por el contrario, el llamado
no obliga a la Administracin a contratar con alguno de los proponentes, sino que sta podr
contratar con el oferente que presente la propuesta ms ventajosa o desistir de la
contratacin, sin perjuicio en este ltimo caso de la responsabilidad que pudiera
corresponderle al licitante, cuando tal decisin comporta un acto irregular.
Con particular referencia a la convocatoria la CSJN ha resuelto que la licitacin es una
"invitacin" del ente pblico a los interesados para que de acuerdo a las bases fijadas en el
pliego, formulen propuestas entre las cuales ser seleccionada la ms conveniente.
En sentido similar se pronuncia la PTN, sealando que "...el llamado a licitacin no implica una
oferta de la Administracin que los particulares aceptan al presentar sus propuestas, como
puede ocurrir en ciertos remates regidos por el derecho privado. Por el contrario, la oferta es
presentada por los particulares que responden al llamado del Estado, y ste es quien acepta al
resolver la adjudicacin del contrato".
La convocatoria o llamado - se formaliza mediante el dictado de un acto administrativo
(artculo 11 inc. a) Decreto N 1023/01), que ha sido calificado por la doctrina como acto de
alcance general, dirigido a un nmero indeterminado de interesados; no normativo, en tanto
sus efectos se agotan al cumplirse la finalidad perseguida; esto es, lograr la presentacin de la
mayor cantidad posible de proponentes de entre cuyas ofertas se seleccionar la ms
conveniente al inters pblico.

11.3 Licitacin dejada sin efecto.

Se reconoce el derecho de la Administracin de dejar sin efecto una licitacin, en cualquier

estado del trmite.
En el rgimen de la obra pblica tal potestad se desprende de lo dispuesto por el artculo 18 de
la LOP al prever que "(L)a presentacin de propuestas no da derecho alguno a los proponentes
para la aceptacin de aquellas".
Esta potestad se encuentra adems expresamente reconocida, con mayor amplitud, por el
artculo 20, prrafo segundo, del Decreto N 1023/01 que expresa "(L)as jurisdicciones o
entidades podrn dejar sin efecto el procedimiento de contratacin en cualquier momento
anterior al perfeccionamiento del contrato...".
Sobre el particular la PTN tiene dicho que "...la simple anulacin de la licitacin o el hecho de
que sea dejada sin efecto no puede ser cuestionada por los oferentes, pues es una facultad
que todos los regmenes de contrataciones pblicas reservan a favor del organismo licitante".
Bajo el prisma de la posicin jurdica de los oferentes, la CSJN ha resuelto que stos no poseen
un derecho subjetivo al contrato administrativo ni un inters legtimamente protegido,
"...pues, como regla, en el proceso licitatorio los oferentes tienen expectativas fcticas que
consisten en la posibilidad abstracta de adquirir algn derecho si concurren, simultnea o
sucesivamente, varios acontecimientos; y es totalmente inseguro que el proceso de formacin
del derecho se realice, mxime si ello depende de la voluntad del licitante".
Ahora bien, la decisin de dejar sin efecto el llamado o, en su caso, la adjudicacin, ha de
reunir todos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurdico para el dictado de actos
administrativos y tratndose del ejercicio de una facultad discrecional, tiene su lmite en la
arbitrariedad.
As lo ha establecido el artculo 11, incisos g) y h), del Decreto N 1023/01 al exigir que la
determinacin de dejar sin efecto el procedimiento licitatorio y la revocacin de los actos
administrativos del procedimiento de contratacin, deber realizarse mediante el dictado del
acto administrativo respectivo, con los requisitos establecidos en el artculo 7 de la LNPA.
11.4. Revocacin del llamado por razones de oportunidad. Consecuencias
En punto a las consecuencias que acarrea la cancelacin o revocacin del llamado por razones
de oportunidad, corresponde distinguir los supuestos de ejercicio legtimo o ilegtimo de la
potestad revocatoria de la Administracin y, dentro del primer supuesto, si existen clusulas
expresas en los pliegos que eximen de responsabilidad al licitante por la extincin anticipada
del procedimiento licitatorio.
11.4.1. Ejercicio legtimo de la potestad revocatoria

Si en las bases de la licitacin se ha previsto expresamente que la extincin anticipada del

procedimiento licitatorio no generar indemnizaciones de ninguna naturaleza a favor de los
participantes del proceso, ha de entenderse que, frente al sometimiento voluntario del
oferente a dicha exencin de responsabilidad, la Administracin se encuentra indemne ante
cualquier reclamo con causa en dicha extincin.
En el supuesto de no verificarse la presencia de clusula alguna que obstaculice el reclamo, un
sector de la doctrina interpreta que la extincin anticipada del llamado por razones de
oportunidad, genera responsabilidad administrativa, asistiendo al oferente el derecho a
obtener la debida reparacin. Desde otro enfoque doctrinario, se sostiene que en tal supuesto
no nace el derecho a la indemnizacin.
En una posicin intermedia la PTN consider que la extincin de un llamado, luego de haberse
perfeccionado el acto de la adjudicacin con expresa notificacin de la interesada, pero previo
a la firma del contrato, podra atribuirse a la Administracin responsabilidad precontractual,
pese a que tal doctrina no haya sido mayormente receptada por los tribunales nacionales.
Advirtase que de los trminos del citado dictamen surge que, fuera del caso planteado, o sea
en los supuestos en que la Administracin abandona las tratativas precontractuales antes de
aceptar propuesta alguna, y en virtud del artculo 18 de la LOP, la omisin de adjudicar por
parte de la Administracin no es causa generadora de responsabilidad precontractual.
No obstante ello, en una intervencin posterior el mismo rgano Asesor en un supuesto en
que no se haba realizado la adjudicacin, estableci que el procedimiento administrativo
preparatorio de la voluntad contractual, engendra un vnculo obligacional del que derivan
consecuencias jurdicas recprocas. En esta etapa previa, a su entender, el Estado es
responsable ante situaciones que le son imputables. All, tras afirmar que la anulacin de una
licitacin es una prerrogativa de la Administracin, reconoci el derecho al reintegro de
determinados gastos a los que hubieren tenido que hacer frente los particulares interesados.
La cuestin de la responsabilidad precontractual de la Administracin ha sido resuelta por el
ordenamiento jurdico vigente, sin distinguir en el mbito de la regulacin general del contrato
administrativo las hiptesis de revocacin anterior o posterior a la adjudicacin, previas a la
firma del contrato.
En efecto, el artculo 20, prrafo segundo, del Decreto N 1023/01 faculta expresamente a la
Administracin a dejar sin efecto el procedimiento de contratacin en cualquier momento
anterior al perfeccionamiento del contrato, sin lugar a indemnizacin alguna a favor de los
interesados u oferentes, adoptando as la tesis ms beneficiosa a los intereses de aqulla que
excluye su responsabilidad precontractual y que reconoce una facultad ms amplia que la
establecida en el artculo 18 de la LOP.
No debe descartarse que, frente a lo dispuesto por el artculo 35 del Decreto N 1023/01, en el
supuesto de controversia sobre esta cuestin, se interprete que atento al carcter especial de
la LOP y lo dispuesto por dicha norma, es inaplicable el artculo 20, segundo prrafo, del
Rgimen de Contrataciones al contrato de obra pblica, en virtud de lo previsto por el artculo
18, segundo prrafo, de la LOP.
11.4.2. Ejercicio ilegtimo de la potestad revocatoria
Puede suceder que la Administracin asuma conductas patolgicas consistentes en desplazar
arbitrariamente al licitador o en su caso, al legtimo adjudicatario de una segura contratacin,
a travs del subterfugio de dejar sin efecto el llamado y/o adjudicacin, con fundamento en
inexistentes, falsas o aparentes "razones de inters pblico" o de "oportunidad" o con
ausencia o insuficiencia de motivacin.
As, las consecuencias jurdicas derivadas del ejercicio regular de la potestad revocatoria de la
Administracin, segn lo manifestado precedentemente -artculos 18 de la LOP y 20 del
Decreto N 1023/01-, no son pasibles de hacerse extensivas a los casos de ejercicio ilegtimo
de aquella potestad.
Resulta entonces procedente reconocer en esta ltima hiptesis el derecho de los
participantes de una licitacin u otro proceso de seleccin en competencia, a una reparacin
de ndole patrimonial con fundamento en la responsabilidad de la Administracin por actividad
ilcita.
En cuanto alcance de la reparacin, se la ha admitido de manera integral o restringida.
Encuadrndose el supuesto en anlisis dentro marco de la actividad ilcita del Estado, el
alcance de la reparacin debe estar acorde con los principios aplicables a este tipo de
responsabilidad, esto es, la reparacin integral de los conceptos dao emergente y prdida de
chance.
La procedencia de este ltimo concepto se ve con mayor claridad en el supuesto de la
revocacin ilegtima de la adjudicacin, puesto que el curso ordinario de las cosas hubiera
desembocado en una segura contratacin a favor del adjudicatario legtimo.
11.5. Suspensin de la licitacin
Los mismos condicionamientos que rigen para el supuesto de revocacin del llamado, son
aplicables al supuesto de suspensin, por lo que sta puede disponerse, siempre y cuando se
verifiquen razones de oportunidad, mrito, convenciencia o inters pblico.
Si el plazo de suspensin del procedimiento licitatorio excediera el plazo de validez de las
propuestas, el oferente podr retirarla, sin prdida de la garanta de mantenimiento ni
soportando otras consecuencias jurdicas derivadas del retiro de oferta (v.gr. sancin en el
registro respectivo).
11.6. Modificacin del llamado a licitacin o de los pliegos

Con respecto a la modificacin del llamado, el principio de inalterabilidad de la documentacin

que sirve para promover y regir el procedimiento licitatorio de seleccin de contratistas, no
importa que la Administracin est privada del derecho de modificar las bases de su llamado,
aunque en tal caso debera dejar sin efecto la seleccin en curso e iniciar otro conforme a las
nuevas bases.
Dicha potestad surge de admitir que si la Administracin, antes de la adjudicacin, puede dejar
sin efecto la licitacin, con mayor razn se encuentra autorizada a modificar los pliegos, pues
quien puede lo ms, puede lo menos.
El reconocimiento de la potestad modificatoria de los pliegos en cabeza de la Administracin, y
su consecuencia -la necesidad de considerarlo como un nuevo llamado y asimilarlo al caso en
que la licitacin es dejada sin efecto-, resulta de admitir que tal modificacin carece de efectos
respecto de los oferentes que se hubiesen presentado. En consecuencia, estos podran retirar
su oferta y la garanta que hubieren efectuado, sin sancin de ninguna naturaleza.
Ello es as toda vez que la recepcin de las propuestas limita la facultad del licitante de
modificar los actos publicados en el anuncio de la licitacin
Si bien la Administracin puede modificar el llamado en tanto que resulte necesario, debe
preservar la publicidad de este nuevo llamado, difundindolo en los mismos medios y durante
el mismo tiempo que se emplearon en el llamado original.
La PTN seal que la modificacin de los pliegos inherente al contenido de la contratacin y no
meramente al procedimiento licitatorio, luego de efectuada la presentacin de las ofertas y la
preadjudicacin, y antes de la adjudicacin, debe considerarse como un nuevo llamado a
cotizar ofertas. Para ello deben efectuarse nuevas publicaciones -sin perjuicio de las
notificaciones cursadas - y fijarse una nueva fecha para la presentacin de propuestas; en
orden a mantener los principios que rigen la licitacin pblica, particularmente la publicidad y
la concurrencia.
Art. 12 -
Los planos y presupuesto, la memoria y dems documentacin necesaria para informacin
de los proponentes estar a disposicin de los que deseen consultarlos, durante el trmino
del llamado, en la sede de la autoridad licitante.
Copias de la documentacin arriba expresada se remitirn a la provincia o territorio donde
se har la obra, con anterioridad a la publicacin del aviso, mantenindose para el mismo fin
y por igual tiempo, en oficinas de la autoridad licitante o en el juzgado federal
correspondiente.
12.1. Autoridad licitante. Adquisicin y retiro de pliegos
La puesta a disposicin de los interesados en ofertar de los documentos que se mencionan en
este artculo, importa poner en prctica los deberes de informacin y colaboracin a cargo del
Comitente y es una manifestacin del principio de publicidad y difusin que contempla el
artculo 3 inc. d) del Decreto N 1023/01.
Un conocimiento exhaustivo de estos documentos ha de ilustrar al oferente de todas las
circunstancias fcticas, tcnicas, econmicas y jurdicas, que se vinculan con la ejecucin del
opus, posibilitando de este modo la presentacin de ofertas serias.
El deber de diligencia en la confeccin de la propuesta obliga a los interesados en contratar al
estudio no slo de dicha documentacin, sino adems, de todos los estudios tcnicos,
informes, dictmenes, ensayos, etc. que han servido de base para la confeccin del proyecto y
que tambin tendrn que estar a disposicin de aquellos.
Otra consecuencia prctica del acceso a los documentos mencionados en este artculo y sus
antecedentes, es posibilitar el desarrollo de la etapa posterior de pedido de aclaraciones y
consultas, tan relevante en orden a la fiel interpretacin de los documentos oficiales.
En cada caso, la autoridad licitante ser el rgano facultado para llevar a cabo los trmites
pertinentes.
No debe confundirse la exigencia prevista en este artculo con el requisito de adquisicin de los
pliegos por los interesados que se realiza en la sede de la autoridad licitante. En los pliegos se
suele incluir la exigencia de su previa adquisicin y retiro por el oferente o su representante
autorizado, como condicin para la presentacin de la oferta.
Con relacin a la conjuncin disyuntiva utilizada en el ltimo prrafo del artculo -relativa a la
exhibicin de la informacin en oficinas de la autoridad licitante o en el juzgado federal
correspondiente cuando la obra hubiere de construirse en una provincia- M ha manifestado
que por la naturaleza de los informes, las dependencias administrativas siempre han de estar
en mejores condiciones de suministrarlos que el juzgado federal; sin perjuicio de la posibilidad
de publicitarlo simultneamente en ambos sitios.
Art. 13 -
Crase el Registro Nacional de Constructores de Obras Pblicas a los efectos de la calificacin
y capacitacin de las empresas, el que se regir por el reglamento que deber dictar el Poder
Ejecutivo.
13.1. Habilitacin para acceder a la contratacin
Bajo el rgimen de la LOP pueden ser Contratistas del Estado todas las personas fsicas o
jurdicas que tengan plena capacidad de obrar, acrediten su capacidad civil para obligarse y
adems se encuentren inscriptas en el Registro Nacional de Constructores de Obras Pblicas.
El artculo en comentario crea el Registro Nacional de Constructores de Obras Pblicas con el
objeto de inscribir, categorizar y calificar a todas aquellas personas fsicas o jurdicas que
pretendan acceder a la contratacin de obras pblicas nacionales.
En los aspectos esenciales, la reglamentacin impone a los interesados presentar las
solicitudes de inscripcin utilizando los formularios preestablecidos y sus antecedentes, segn
lo requerido. Todo ello tendr carcter de declaracin jurada, siendo la informacin
confidencial y reservada respecto de terceros que no fuesen organismos pblicos.
Adems de la capacidad para contratar, el reglamento exige a cada solicitante que demuestre
que cuenta con los servicios de un profesional tcnico universitario legalmente habilitado en el
ramo de su especialidad y que acredite suficiente idoneidad, capacidad y responsabilidad para
desempearse como Contratista del Estado.
El Registro est facultado para exigir el otorgamiento de toda la documentacin y elementos
complementarios que a su juicio estime convenientes con el fin de una adecuada inscripcin.
Si el solicitante se negara sin fundamento alguno a entregar la documentacin requerida por el
Registro, ste podr suspender o archivar el trmite respectivo previa notificacin al
interesado.
Una vez entregada toda la documentacin, el Registro tendr que expedirse en un plazo no
mayor a diez (10) das hbiles administrativos. Si la solicitud fuese rechazada, el solicitante no
podr presentarse hasta un ao despus de la notificacin de la denegatoria.
Se establece que slo sern inscriptas las empresas, profesionales y tcnicos legalmente
capacitados para contratar, que demuestren suficiente idoneidad, capacidad y responsabilidad
para desempearse como Contratistas del Estado. La habilitacin de los administrados
inscriptos en el Registro comprende su clasificacin y calificacin.
En cuanto a la inhabilitacin y rehabilitacin de inscripciones, la normativa prev que si
transcurriera un ao y medio sin que el interesado haya entregado la documentacin
necesaria para la actualizacin de su capacidad, ste quedar automticamente inhabilitado
para concurrir a nuevas licitaciones.
Respecto de la rehabilitacin en el Registro, el interesado podr solicitarla dentro de los dos
aos a contar desde la fecha en que qued inhabilitado, acompaando la documentacin que
no se hubiera presentado oportunamente. Si cumplido dicho plazo, el interesado no se
present, perder la posibilidad de ser rehabilitado y se archivarn sus antecedentes.
La doctrina coincide en afirmar que la inscripcin en el Registro Nacional de Constructores de
Obras Pblicas constituye una condicin de habilitacin y/o legitimacin y/o acreditacin de
idoneidad moral, econmica y tcnica del sujeto aspirante a participar en las licitaciones de
obras pblicas, por lo que de la inexistencia de la inscripcin se deriva para la Administracin,
la prohibicin de contratar con el no inscripto, so pena de declaracin de nulidad del acto de
adjudicacin y del contrato.

13.2. Habilitaciones registrales. Finalidad.

Sobre la utilidad que prestan los registros existen opiniones divergentes en la doctrina.
Se muestran partidarios del sistema registral, entre otros, M; Bezzi; Dromi; Barra; Fiorini y
Mata; Carol y Sansoni; Liendo y Mertehkian. Reconocen estos autores que el Registro facilita el
proceso de seleccin de oferentes, garantiza la ejecucin ntegra de la obra en los plazos
convenidos, evita a la Administracin realizar, en oportunidad de cada emprendimiento, la
ponderacin de aptitudes de cada uno de los sujetos oferentes; permite el seguimiento de la
conducta del contratista e imposicin de sanciones por incumplimientos y realizar otras tareas
de investigacin, informacin y control.
En una posicin crtica de los sistemas registrales se enrola Escola al advertir que "...los
registros de proveedores o contratistas del Estado que, por lo comn, existen son deficientes,
puesto que la inscripcin en ellos es relativamente sencilla, sin que se acrediten debidamente
todos los extremos mencionados...". Asimismo, Cassagne pone en duda la eficacia de los
sistemas registrales.
La principal observacin que puede esgrimirse sobre el funcionamiento tradicional de los
registros, es que falt una ponderacin dinmica del desempeo de los inscriptos durante la
marcha de las obras y de los resultados obtenidos por stos en cada uno de los
emprendimientos a su cargo; situacin sta que en parte se ha visto corregida por las
disposiciones vigentes en mageria de registro, como se ver infra.
Respecto del alcance de la habilitacin registral, la PTN entendi que "...el certificado de
capacitacin tcnica y financiera que expide el Registro Nacional de Constructores de Obras
Pblicas no puede considerarse como nica y excluyente valoracin de la aptitud del
contratista: debe entenderse que se trata nicamente de una calificacin general, susceptible
de ser ampliada o precisada de acuerdo a las particularidades de una obra concreta".
Y es lgico que esto sea as, pues en ciertos casos de acusada especializacin de la obra, o de
cuantioso volumen financiero, puede ser necesario el aporte de nuevas pruebas para acreditar
ante la reparticin licitante, no ya una genrica capacidad tcnico financiera para realizar
obras pblicas (lo que estara en principio cubierto por el certificado del Registro) sino la
especial aptitud que pueda ser necesaria para la obra concreta en consideracin".
Desde ya, la situacin de excepcin que justifique la inclusin en los pliegos de exigencias
adicionales a las requeridas para la habilitacin registral, deber estar fundada en informes
tcnicos objetivos que demuestren la insufiencia de la registracin en punto a la acreditacin
de la idoneidad tcnica, financiera y econmica requerida al sujeto oferente, en funcin de las
particularidades de la obra que se pretende licitar.
Fuera de estos supuestos, cualquier otra pauta adicional de valoracin de la aptitud tcnica,
financiera y econmica del oferente que se incluyera en el pliego, sera ilegtima, no slo por
ser restrictiva de la concurrencia y competencia, sino adems, por cuanto importara
reconocer un amplio grado de discrecionalidad a favor de la Administracin en la eleccin de
sus futuros Contratistas y exclusin de potenciales y legtimos interesados en contratar.
13.3. Proceso de desregulacin del R.C.O.P.: alcances y consecuencias
En tanto el registro de Contratistas de la Administracin importa en principio, una restriccin
legtima a la concurrencia y competencia, debe cuidarse que el sistema registral no se
transforme en una barrera de obstculo al acceso de los particulares a la contratacin pblica,
porque de ello se derivaran serios agravios a los principios liminares que la gobiernan, entre
otros, la igualdad, eficiencia, transparencia, concurrencia y competencia.
Con el fin de preservar dichos principios se dict el Decreto N 1724/93 - derogatorio del
Decreto N 756/81-, por el que se trat de eliminar toda norma que pudiera considerarse una
restriccin innecesaria, sobreabundante o ilegtima, en su caso, de la concurrencia y
competencia, como as tambin restricciones adicionales insertas de ordinario en los pliegos
que afectan la transparencia de los procesos de seleccin y competencia entre los operadores
econmicos.
Entre los rasgos ms tipificantes de esta nueva reglamentacin, pueden distinguirse los
siguientes: i) permite habilitar como contratistas a empresas constructoras o unipersonales
locales y empresas extranjeras, con antecedentes en obras pblicas o privadas o
subcontratadas, dando as cabida a quienes cuentan con valiosos antecedentes en el mbito
de la locacin de obra privada, en la actuacin con carcter de subcontratistas o en el
extranjero como empresa constructora; ii) elimina la exigencia de acreditacin de titularidad
de equipos y de experiencia en la ejecucin de obras pblicas en perodos anteriores a la
solicitud de inscripcin; iii) crea el concepto de "capacidad referencial de ejecucin" que no
juega como lmite cuantitativo a la capacidad de ejecucin de obra o restriccin para obtener
la calidad de adjudicatario y contratista y iv) incorpora un coeficiente conceptual, dentro uno
de los componentes de la capacidad referencial de ejecucin, que se define como la conducta
o desempeo de la empresa en relacin con las disposiciones contractuales y los resultados
obtenidos.

13.4. Rgimen impugnatorio de los actos del Registro. Efectos de la inhabilitacin o

cancelacin de la inscripcin

El marco regulatorio del Registro de Constructores de Obras Pblicas, no prev un rgimen

impugnatorio especial para los supuestos de rechazo ilegtimo de la solicitud de inscripcin,
incorrecta calificacin o categorizacin del postulante o de medidas sancionatorias -
suspensin o exclusin del registro, dictadas con exceso de punicin-. En consecuencia el
eventual afectado, deber acudir al procedimiento impugnatorio previsto en la LNPA para los
actos administrativos de alcance particular, o en su caso, a la va judicial pertinente.
Con respecto a las consecuencias de la inhabilitacin y cancelacin de la inscripcin registral,
corresponde aclarar que cuando la sancin de suspensin o inhabilitacin se impone al
oferente con posterioridad al acto de apertura de las propuestas, ello imposibilita que la
adjudicacin sea discernida legtimamente a favor del sancionado. Igual solucin corresponde
si la sancin de suspensin o exclusin del registro se produce con posterioridad a la
adjudicacin y previo a la celebracin del contrato.
Tal conclusin encuentra su fundamento en lo dispuesto por el artculo 1 del Decreto N
1724/93 que establece el principio general prohibitivo para la Administracin de contratar con
personas no inscriptas en el registro de constructores de obras pblicas.
Si la adjudicacin es un acto preparatorio y antecedente de la celebracin del contrato de obra
pblica, no tendra sentido alguno discernir la adjudicacin a favor de quien no est legitimado
o habilitado para contratar.
Ahora bien, si la cancelacin o inhabilitacin se verificara con posterioridad a la firma del
contrato, la sancin aplicada no producir efectos sobre el contrato ya firmado, salvo que la
cancelacin de la inscripcin se produjera por fraude o grave negligencia del Contratista en la
obtencin de su habilitacin registral y/o capacidad referencial de contratacin. La rescisin en
este caso podra encuadrarse en lo dispuesto por el artculo 50 inc. a) de la LOP.

13.5. Rgimen del "compre trabajo argentino". Su impacto en el acceso a la contratacin para
la ejecucin de obras pblicas
Ha de tenerse presente que adems de los requisitos vinculados con el Registro, existen otras
restricciones legales para ser Contratista de obra pblica derivadas del denominado rgimen
del contrate nacional.
Cae destacar que por expresa disposicin de la ley 25.551 se dio por vencida la suspensin
prevista por el artculo 23 de la ley 23.697 de la aplicacin del decreto -ley 5340/63 y ley
18.875-, respecto de todas aquellas disposiciones includas en estas dos ltimas normas, que
no se opongan a las prescripciones de la ley citada en primer lugar.
Debe tomarse en cuenta que la ley 25.551, al establecer las preferencias que habrn de
aplicarse en las adquisiciones y/o locaciones que se realicen, en materia de bienes de origen
nacional, y fijar las pautas para que stas entren en juego, introduce innovaciones con relacin
al Decreto-Ley N 5340/63; en tanto, respecto a los criterios para otorgar preferencias en
materia de obras y/o servicios, no se introdujeron modificaciones con relacin a lo estatuido
por la ley 18.875.
Con relacin especfica a la contratacin de obras y servicios, la ley 25.551 reestableci la
vigencia de la ley 18.875 de "Contrate Nacional", que implementa un sistema de
direccionamiento del poder de contratacin del Estado en beneficio de las empresas
constructoras locales.
Los aspectos centrales de este rgimen que segn la informacin oficial y la doctrina se lo
denomina de "reserva de mercado" a favor de las empresas industriales de construccin
locales y otras, posee las siguientes caractersticas: i) obliga a la Administracin centralizada y
descentralizada a contratar exclusivamente con empresas constructoras locales, salvo casos
excepcionales autorizados previamente por resolucin del Ministerio competente en los que
se demuestren razones valederas para la licitacin o contratacin internacional; ii) en
supuestos de licitacin o contratacin internacional, no podrn incluirse condiciones que
explcita o implcitamente pudieran discriminar en contra de las empresas constructoras
locales; iii) de concurrir empresas del exterior a licitaciones internacionales, debern asociarse
con empresas constructoras locales y siempre que sea posible con empresas locales de capital
interno; iv) las comparaciones de ofertas de obras se harn siempre reducidas a valores de
contado; v) se califica como empresa constructora local a la que ha sido creada o autorizada a
operar de conformidad con las leyes argentinas, tiene su domicilio legal en el pas y acredita
que el ochenta por ciento de sus directores, personal directivo y profesionales tienen tambin
domicilio real en el pas. De no cumplirse con estos requisitos la empresa es considerada "del
exterior"; vi) se califica como "empresas locales de capital interno" a las que, adems de
cumplir con todos los requisitos de empresas locales, tengan la direccin efectivamente
radicada en el pas conforme al principio de la realidad econmica sin que medien vnculos de
dependencia directa o indirecta respecto a entidades pblicas o privadas del exterior; vii) se
faculta al Poder Ejecutivo, para los casos que estime justificado, a incluir en los pliegos
clusulas de preferencia a favor de las empresas locales de capital interno suficiente para
compensar a stas por el mayor costo de financiacin derivado de su menor acceso a los
avales y a los crditos externos en comparacin al que tienen las empresas del exterior y las
locales de capital externo.
Respecto de las licitaciones nacionales se le ha vedado a las empresas del exterior o no locales,
su participacin integrando una UTE con empresas locales segn la definicin del artculo 7 de
la ley 18.875.
Desde la vigencia de la ley 18.875 se establecieron numerosas excepciones legales a su
rgimen unas de tipo genricas para los contratos vinculados a determinada materia u
organismo, otras con relacin a emprendimientos particularizados o por el origen del
financiamiento.

Art. 14 -
Antes de presentar una propuesta, el que la hiciese, deber depositar, en efectivo o en
ttulos o en bonos nacionales, en el Banco de la Nacin Argentina, a la orden de la autoridad
competente respectiva, una suma equivalente al 1 % del valor del presupuesto oficial de la
obra que se licita.
La cantidad depositada, no ser devuelta al proponente a quien se hiciera la adjudicacin
hasta despus de celebrado el contrato.
Para las licitaciones o contrataciones directas que no excedan de $69.000 no ser necesario
constituir previamente el depsito de garanta, pero el solo hecho de cotizar determina la
obligacin de hacerlo efectivo a simple requerimiento del organismo licitante.
La falta de cumplimiento en el plazo que se fije para la constitucin del depsito ser causal
para desestimar la oferta.
14.1. Garanta de oferta. Oportunidad de su constitucin

La constitucin de una garanta de oferta, -tambin denominada en doctrina garanta

precontractual, caucin provisoria, garanta de mantenimiento de propuestao garanta de
participacin-, es otro de los requisitos de admisibilidad a cumplir por los interesados en
participar en una licitacin que tenga por objeto la ejecucin de una obra pblica.
Esta garanta se constituye a favor de la Administracin, previo a la presentacin de la
propuesta y es obligatoria para todos los concurrentes a la licitacin. Por el contrario, la
caucin definitiva garanta de cumplimiento del contrato establecida por el artculo 21 de la
LOP- deber ser constituida nicamente por el adjudicatario.
La LOP no prev sistemas alternativos de aseguramiento de la seriedad y mantenimiento de la
propuesta.
Otros regmenes, contemplan un sistema alternativo a la constitucin de la garanta, que
consiste en la eventual restriccin transitoria del oferente al acceso a futuras contrataciones,
en caso de retiro de la propuesta o no concurrencia a la firma del contrato o no integracin de
la garanta de fiel cumplimiento.

14.2. Funcin de la garanta.

M entiende que el objeto de la constitucin de la garanta, es asegurar la calidad de los que

concurran a la licitacin.
Se coincide en trminos generales en que el fin de la garanta consiste en asegurar la seriedad
de las propuestas, y desalentar a interesados imprudentes o desleales en la competencia e
imponerles una sancin ejemplar. En definitiva, se estara asegurando la real intencin de
ejecutar el contrato.
De manera similar en doctrina comparada se identifica una doble funcin en la constitucin de
la garanta de oferta, a saber: "...asegurar la seriedad y viabilidad de las ofertas presentadas
por los licitadores (disuadiendo de la presentacin de ofertas irrealizables con el nico objeto
de perturbar la concurrencia en el procedimiento de adjudicacin); y por otro, asegurar la
efectividad de las responsabilidades en que el adjudicatario del contrato pueda incurrir en caso
de no llegar a constituir la garanta definitiva y formalizar el contrato...".

14.3. Modalidades de constitucin

El artculo en comentario prev dos modalidades alternativas de constitucin de la garanta de

la oferta: i) el depsito en efectivo o moneda de curso legal y ii) el depsito en ttulos o bonos
nacionales. Ambos depsitos de acuerdo a la previsin legal deben efectuarse en el Banco de
la Nacin Argentina.
Sin perjuicio de dichas modalidades a posteriori de la sancin de la LOP se dictaron otras
normas que autorizan la constitucin de otro tipo de garantas, a saber:
- Decreto 7928/49. Fianza Bancaria: el decreto 7928/49 extiende al artculo 14 la alternativa
prevista en el artculo 21 de la LOP, en lo atinente a la fianza bancaria, disponiendo que los
oferentes podrn optar por tal modalidad.
- Ley 14.000. Ttulos y bonos provinciales o municipales: esta ley ha permitido la posibilidad de
afianzar las propuestas con ttulos y bonos provinciales o municipales. En efecto, en su artculo
1 deja establecido que "...todo lo determinado por la Ley 13064 de Obras Pblicas, respecto al
afianzamiento con ttulos o bonos nacionales, de las propuestas o del cumplimiento de los
contratos, es extensivo con las mismas formalidades y alcance a los ttulos y bonos provinciales
o municipales, siempre que tales valores tengan cotizacin oficial en la Bolsa de Comercio de
Buenos Aires".
En supuestos de ampliacin del plazo de mantenimiento de oferta, el oferente deber
garantizar que se mantenga intangible la garanta, debiendo, en el caso de depreciacin de los
valores, sumar al depsito original de ttulos, la cantidad de bonos necesarios de modo de no
verse sta disminuda.
- Ley 17.804. Seguro de Caucin: por esta norma se autoriza a que se aplique el seguro de
caucin al sistema de garantas previsto en la LOP. En su artculo 1 establece: "(L)as garantas
previstas por los arts. 14, 21 y 46 de la ley 13.064 podrn constiturse mediante seguros de
caucin".
Es recomendable prever en los pliegos vinculados con obras de larga duracin la obligacin del
oferente de acompaar informes peridicos de la Superintendencia de Seguros de la Nacin,
que determinen el estado patrimonial y de solvencia de la compaa con la que haya
asegurado.
Sobre las particularidades y requisitos de este tipo de garanta ver comentario al artculo 46.
14.4. Montos
El artculo 14 de la LOP establece que el monto del depsito es del uno por ciento (1%) del
valor del presupuesto oficial de la obra que se licita.
En opinin de M el monto del uno por ciento (1%) dificulta la concurrencia en obras de gran
valor ya que muchos de los potenciales oferentes estaran impedidos de cumplir con dicho
requisito, por ello plantea la posibilidad de establecer una escala mvil del porcentaje del
depsito segn el valor de presupuesto oficial.
Respecto del monto de la garanta, la PTN consider que las disposiciones del artculo 12 de la
ley 18.875 - compre nacional - y el 9 del Decreto N 2930/70 que la reglamenta, no autorizan
a fijar en los pliegos de condiciones, fianzas inferiores a los mnimos legales; concluyendo que
"...no corresponde la fijacin de montos de fianza o garanta de oferta inferiores a los
establecidos por los artculos 14 y 21 de la Ley n 13.064, ni la modificacin de los
porcentuales mediante el aumento de ellos en forma discriminada con respecto a un
determinado tipo de oferentes, por no haber sido admitida tal posibilidad por la ley 18.875.".

14.4.1. Integracin parcial

El artculo en comentario no contempla una solucin expresa para el caso de integracin
parcial de la garanta.
Sobre esta cuestin la PTN ha expresado que "...si el depsito de garanta fue insuficiente y no
se ajust a las exigencias de las bases del llamado a licitacin y lo dispuesto en la respectiva ley
de la materia, la oferta fue bien rechazada, ya que no cumpli con una condicin
indispensable: "conformidad con las condiciones establecidas para la licitacin".
Por la finalidad tuitiva de los intereses de la Administracin que cumple la garanta de oferta,
su integracin parcial no supone una omisin intrascendente o insustancial susceptible de ser
subsanada.

14.5. Excepciones
En la LOP se excluye del recaudo de la garanta de la oferta a las licitaciones o contrataciones
directas que no excedan del tope fijado legalmente.
No obstante, tal integracin resulta obligatoria para el oferente en caso de serle exigida por la
Administracin, so pena de desestimacin de su propuesta.
14.6. Devolucin

El carcter provisional de la garanta de oferta hace que su devolucin sea procedente cuando
se verifican distintos supuestos: i) una vez dictado el acto de adjudicacin le ser devuelta a los
oferentes no adjudicatarios dentro del plazo que establezca el pliego a ese efecto; ii) celebrado
el contrato, se le devolver al Contratista la garanta de la oferta, dentro del plazo que fije el
pliego y una vez constituda la garanta prevista por el art. 21 de la LOP; iii) en el caso que la
Administracin resolviera dejar sin efecto el llamado y/o adjudicacin, la garanta le ser
restituda a todos los oferentes dentro del plazo que se fije en el pliego y iv) si vencido el plazo
de mantenimiento de ofertas fijado en las bases de la licitacin el oferente resuelve no renovar
la vigencia de la oferta.

14.7. Prdida de la garanta

Sobre esta cuestin ver comentario al artculo.
Art. 15 -
Las propuestas cerradas se presentarn hasta la fecha y hora sealadas para el acto de la
licitacin y sern hechas en pliegos firmados por el proponente y acompaadas por el
documento en que conste haberse efectuado el depsito previo, exigido por el artculo
anterior.
15.1. Presentacin de la propuesta. Requisitos

15.1.1. La propuesta

La oferta admisible es el acto jurdico por el que el oferente ajusta su consentimiento a las
exigencias impuestas en los documentos del llamado a licitacin y manifiesta su voluntad firme
e incondicional de contratar con la Administracin, fijando su posicin frente al licitante.
No se verifica, como antes se vi, en el rgimen de la licitacin pblica tal como est concebida
en la LOP, un proceso internegocial complejo de formacin sucesiva del acuerdo de
voluntades, mediante el cual las partes van ajustando los aspectos esenciales de la
contratacin, a travs de actos preparatorios.
La PTN ha reiterado en numerosas oportunidades que el mero hecho de la presentacin de la
oferta para intervenir en una licitacin engendra un vnculo del oferente con el licitante y lo
supedita a la eventualidad de la adjudicacin y formalizacin del contrato.

15.1.2. Condiciones bsicas de la propuesta

La oferta ha de contener los elementos de juicio necesarios que permitan su evaluacin, en
consideracin a todos los factores que la integran, junto al precio. sta debe ser completa,
coherente, cierta y no distorsionada.
Es completa cuando contiene una perfecta definicin del alcance y limitaciones de lo ofrecido,
responde a los requerimientos esenciales previstos explcita e implcitamente en las bases de
licitacin y precisa los lmites dentro de los cuales el oferente se obliga.
La coherencia que se exige en la oferta tiene que ver con las exigencias propias contenidas en
la documentacin del llamado. Fiorini advierte acerca de la importancia de que la proposicin
sea coherente en su estructura interna, afirmando que debe existir una adecuada
proporcionalidad entre lo que la oferta contiene, explica y demuestra.
Hay certeza al ofertar cuando la proposicin est exenta de indeterminaciones o
condicionamientos. Se excluye as, toda posibilidad de insertar salvedades, condiciones o
reservas explcitas o implcitas que desvirten, limiten o desnaturalicen, el consentimiento
prestado como definitivo, veraz y cierto.
En su estructura de costos, la oferta no puede estar distorsionada. La distorsin puede
manifestarse, entre otras causas, cuando los costos adoptados para la formacin del precio
final no se compatibilizan con los de mercado o cuando se altera la real incidencia en el precio
final de algunos de sus componentes bsicos.

15.1.3. Forma y contenido

Las ofertas estn sujetas al cumplimiento de ciertos requisitos formales.
Se impone la forma escrita. Ello se infiere del texto del artculo en comentario en tanto exige
que las ofertas sean presentadas cerradas y en pliegos firmados por el proponente.
Las proposiciones, como se vi, deben ser claras, precisas e indubitables guardando
correspondencia con los pliegos licitatorios, y estar dirigidas al rgano licitante, con indicacin
expresa del llamado al que corresponde. A su vez, sern presentadas en el lugar, fecha y hora
fijados para la apertura del acto.
Es un requisito formal exigido comnmente en los pliegos que las ofertas estn escritas en
idioma nacional y firmadas en todas sus hojas por el oferente o su representante legal, no
contengan enmiendas que no hayan sido salvadas, y estn acompaadas de las constancias de
constitucin de la garanta de oferta, conforme con lo dispuesto por el artculo 14 de la LOP.
Las propuestas deben ser redactadas en estricto cumplimiento de los requisitos exigidos en los
pliegos de condiciones y limitadas a aquellos puntos sobre los cuales se haya requerido, en la
forma pedida, sin incluir alternativas o variantes que no hayan sido solicitadas por el licitante
en los documentos del llamado.

15.2. Situacin jurdica del oferente

Si bien se admite el derecho de la Administracin a dejar sin efecto el llamado, tal facultad no
puede ejercitarse a expensas del principio por el que se reconoce que quien participa en una
licitacin o cualquier otro proceso de seleccin de oferentes en competencia tiene derecho a
que el procedimiento llevado a cabo por el Comitente se ajuste a los principios de legalidad y
razonabilidad.
De tal forma el oferente, an cuando carezca de un derecho subjetivo a la adjudicacin, es
titular de un derecho subjetivo a la regularidad del procedimiento.

Art. 16 -
En el lugar, da y hora sealados en los avisos, se dar comienzo al acto de la licitacin.
Vencido el plazo para la admisin de las propuestas y antes de abrirse algunos de los pliegos
presentados, podrn los interesados pedir explicaciones o formular aclaraciones
relacionadas con el acto, pero iniciada la apertura de pliegos, no se admitir observacin o
explicacin alguna.
Se abrirn las cubiertas de los pliegos conteniendo las propuestas y stas se leern por el
actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto; terminada la lectura se
extender acta que ser firmada por los funcionarios autorizantes y los asistentes en el
momento de labrarse aqulla. Los proponentes podrn dejar constancia en dicha acta de las
observaciones que les merezca el acto o cualquiera de las propuestas presentadas.
16.1. Acto de apertura de sobres. Requisitos formales
El acto de apertura de las ofertas constituye la etapa del proceso de seleccin del
cocontratante particular, en la que el licitante, los oferentes y terceros que concurren a dicho
acto, adquieren conocimiento de las propuestas efectuadas y de su contenido.
A dicho acto concurren los funcionarios designados por el licitante que tienen a su cargo la
recepcin y apertura de las ofertas y todos aquellos oferentes e interesados que deseen
presenciarlo.
Iniciado el acto y previo a la apertura de propuestas, los interesados podrn pedir
explicaciones o formular aclaraciones relacionadas con el acto, sin perjuicio de las que de
oficio que la Administracin pudiera efectuar.
Las referidas aclaraciones son las estrictamente relacionadas con el acto de apertura y no
deben confundirse con aqullas que la Administracin efecta en la etapa previa a la
presentacin de propuestas.
El acto de apertura de propuestas es formal. Se deja constancia en el acta respectiva la que
deber ser firmada por funcionario autorizado y los interesados presentes en el acto que
quisieran suscribirla.
El acta refleja lo acontecido durante el acto de apertura. En ella corresponder dejar
constancia del nmero de orden de cada oferta, del nombre del proponente y del nmero de
inscripcin en el registro, las cotizaciones (en letras y nmeros) y la existencia de garanta y
modalidad de su constitucin, as como de las observaciones que merezca la regularidad del
acto. La constancia de esto ltimo resulta trascendental, ante la posibilidad de impugnaciones
posteriores.
Son cometidos a cargo de los funcionarios actuantes: i) constatar que estn reunidas todas las
ofertas recepcionadas en tiempo oportuno por el licitante; ii) verificar el correcto estado de los
lacres de los sobres exteriores; iii) controlar que cada una de las propuestas contenga la
garanta de oferta y todos los dems elementos cuya existencia, segn el pliego, deba
verificarse en el acto de apertura y iv) asentar en el acta las disconformidades u observaciones
que, a juicio de los oferentes presentados, el propio acto merezca.
Toda oferta recepcionada por la Administracin dentro del plazo respectivo debe ser recibida y
abierta por la mesa receptora, sin perjuicio de que con posterioridad al acto de apertura, slo
sean consideradas las ofertas admisibles y rechazadas aquellas que no se ajusten a los
requerimientos del pliego; ello as toda vez que la decisin sobre el rechazo de las ofertas
corresponde a la etapa de evaluacin.
O sea, de la mera presentacin y recepcin de una oferta, nace el derecho del licitador a la
evaluacin de su proposicin en un pie de igualdad con las dems, sin perjuicio de su rechazo
posterior.
De lo precedentemente expuesto surge que, en caso de que la Administracin se negara a
recibir la oferta presentada dentro del trmino estipulado, o devolviera las que se hubieran
presentado en trmino, viciara la licitacin, y tal proceder sera susceptible de impugnacin
administrativa y judicial.
Con relacin a los vicios que pudieran producirse en esta etapa, Mairal seala que, amn de
aquellos propios del acto mismo, el procedimiento puede estar viciado por "... la admisin de
ofertas tardas o por la exclusin de ofertas presentadas en trmino...".
Desde ya, los eventuales vicios del acto de apertura, se proyectan sobre el acto de
adjudicacin y pueden provocar la anulacin cuando alteren el trato igualitario, la publicidad,
concurrencia o la transparencia del procedimiento; no as los vicios intrascendentes que
importen una mera violacin formal de la mecnica del acto.
En otro orden, si el da sealado para la apertura de las propuestas no fuere hbil, "...el acto
tendr lugar el da laborable siguiente, a la misma hora".
En el supuesto en que el acto de apertura tuviese que posponerse, tal hecho deber ser
publicado y puesto en conocimiento de todos los participantes, con el fin de favorecer la
concurrencia y asegurar el principio de igualdad.
Resulta conveniente no identificar la finalizacin del plazo de recepcin de las ofertas con el
momento de apertura de stas.

16.2. Plazo de presentacin de las ofertas

Hallndose en juego el principio de igualdad y transparencia del procedimiento licitatorio, la
regla en materia de plazo de presentacin de ofertas ha sido interpretada, con razn, bajo una
ptica estricta.
Comadira expresa que el plazo establecido para la presentacin de ofertas "...debe ser
cumplido rigurosamente, motivo por el cual su vencimiento genera, inevitablemente, la
inadmisin de las propuestas extemporneas". Asimismo aclara que en el supuesto en que el
vencimiento del plazo para presentar la oferta se extendiera hasta el da y hora previsto para
el acto de apertura, la presentacin de ofertas debera formalizarse ineludiblemente con
anterioridad al momento establecido para el comienzo del acto.
La fecha y hora de apertura de las ofertas constituye, en trminos generales, un lmite
temporal que debe ser observado rigurosamente para la recepcin de proposiciones, en
resguardo del principio de igualdad de los oferentes, y a efectos de "...evitar que se presenten
ofertas preparadas con el beneficio del conocimiento de otras ya abiertas...". Incluso se ha
sostenido que el plazo "...tiene carcter de fatal...", y que no rige en el caso el principio de
formalismo atenuado a favor de los administrados.
En sentido coincidente con la posicin doctrinaria antes referida, la PTN dictamin que
resultaba imposible admitir la pretensin de las firmas peticionarias a efectos de que se tenga
por efectuada en trmino la presentacin de sus antecedentes, pues la misma fue intentada
con posterioridad a la hora determinada como lmite para llevarla a cabo; no resultando viable,
obviar un plazo fundamental en el proceso licitatorio como es el de la presentacin de
antecedentes.
Seal asimismo la PTN, al examinar la pertinencia de la admisin de una oferta presentada en
forma tarda que "...el principio de informalismo a favor del administrado no resulta de
aplicacin en la especie, en razn de tratarse de una situacin en que intervienen diversos
particulares, por lo que la conducta de la Administracin debe ajustarse a las pautas
establecidas en el pliego de condiciones, a fin de no violentar el principio de igualdad de todos
los oferentes" y que el procedimiento administrativo "...debe tambin asegurar la proteccin
igualitaria de los derechos de los administrados cuando stos compiten ante ella, evitando que
la tolerancia en la observancia de los plazos respecto de uno de los participantes, lesione el
derecho de los restantes".
En posicin dismil otro sector de la doctrina, destaca la improcedencia de aplicar pautas de
excesivo rigor formal en materia de plazo de presentacin de ofertas, en supuestos en los que
no se vera comprometido el principio de igualdad, pero s el de la concurrencia, en la hiptesis
de no recepcionarse la oferta tarda.

16.3. Acta de apertura. Derecho a formular observaciones

Agrega el artculo en comentario que, iniciada la apertura de los sobres, no se admitirn

observaciones o aclaraciones de los asistentes relacionadas con el acto de apertura.
Ahora bien, despus del acto de apertura, los interesados pueden observar el propio acto en lo
atinente a su desenvolvimiento o cualesquiera de las propuestas presentadas. Esto ltimo, en
funcin del derecho que asiste a los oferentes de verificar los requisitos legales que deben
cumplir tanto la autoridad licitante como los dems participantes. De dichas observaciones se
debe dejar constancia en el acta que se labre instrumentando el acto.
La doctrina ha sostenido que las circunstancias omitidas en el acta no deben considerarse
precludas; regla que slo admite excepciones respecto de cuestiones formales que pudieron
subsanarse durante el acto. A su vez, las deficiencias, alteraciones e irregularidades de fondo,
que puedan proyectarse sobre la adjudicacin y que alteren los principios de la licitacin,
admiten siempre posteriores impugnaciones, aunque no figuren en el acta.

Art. 17 -
Las ofertas complementarias o propuestas de modificaciones que fueran entregadas con
posterioridad al acto de la licitacin pblica deben ser desechadas. Sin embargo, podrn
considerarse aclaraciones que no alteren substancialmente la propuesta original, ni
modifiquen las bases de la licitacin pblica ni el principio de igualdad entre todas las
propuestas.

17.1. Inalterabilidad de la oferta

Aunque con una terminologa que no es del todo precisa, este artculo en su primera parte
regula la hiptesis de una propuesta recibida por la Administracin, e insatisfecho el oferente
con ella, pretenda complementarla o modificarla mediante presentaciones posteriores al acto
de apertura.
Dispone el precepto que estas ofertas complementarias o de modificacin de la oferta original
ya presentada, deben ser desestimadas.
El trmino "desechadas" indica que las ofertas complementarias o modificatorias de la
propuesta inicial, sern excludas de la valoracin de la admisibilidad y conveniencia de sta,
por lo que corresponde desestimarlas por extemporneas y proceder a la evaluacin de la
oferta inicial tal como fue concebida en su origen.
Sienta la norma el principio de inalterabilidad de las ofertas y prohibicin de que puedan ser
variadas por quienes las presentaron, ya que de otro modo se violaran los principios liminares
de la licitacin.
Este principio de inalterabilidad de las propuestas posee adems su fundamento en que, como
lo ha expresado la PTN "... el mero hecho de presentar una oferta para intervenir en una
licitacin pblica engendra un vnculo del oferente con la Administracin y lo supedita a la
eventualidad de la adjudicacin que implica en definitiva la concrecin del acuerdo de
voluntades. Ello supone la diligencia del postulante y permite inducir un estudio previo de sus
posibilidades y de las condiciones que son la base de la licitacin. La seriedad y relevancia del
acto justifica la exigencia de una diligencia que excede la ordinaria, la comn...".
Por su parte Sayagues Laso advierte que la distincin que corresponde hacer entre
aclaraciones y modificaciones. Mientras que estas ltimas no proceden por regla general, las
primeras s. Sin embargo, expresa el autor, las primeras no deben dejar de ser una simple
aclaracin del contenido de la propuesta para devenir en una modificacin o mejora.
Ello sin perjuicio de la informacin adicional, accesoria y posterior a la presentacin de las
ofertas que la Administracin siempre est facultada a requerir de los oferentes, "...para
mayor ilustracin de su criterio para adjudicar, si los elementos de juicio existentes en el
expediente hubieran resultado insuficientes".
Se vera adecuadamente resguardado el principio de la transparencia si el pedido de
informacin adicional o consulta dirigida por la Administracin a uno o varios oferentes se da a
conocer a los dems participantes, as como tambin las respuestas dadas a tales consultas.
As, el principio de inalterabilidad de la propuesta resulta aplicable respecto de las ofertas
complementarias o propuestas de modificaciones presentadas con posterioridad al acto de
apertura o luego del vencimiento del plazo de presentacin de ofertas, si ello ocurriera con
anterioridad.
Este principio no es de aplicacin durante la vigencia del plazo de presentacin de ofertas.
Mientras este no hubiera vencido, los oferentes pueden ampliar, modificar, retirar o subsanar
las ofertas, por su estricta correspondencia con la libertad de presentarlas.

17.2. Rgimen de subsanacin: lmites. Principios en juego

El principio de inmodificabilidad de las ofertas, como se vi, no posee un carcter absoluto, en

tanto se admite que el oferente subsane los defectos u omisiones no sustanciales, en el plazo
que al efecto se establezca.
Incluso, se acepta que el defecto subsanable no necesariamente debe ser formal, sino que
tambin puede ser material; sin perjuicio de lo cual en este ltimo supuesto, el mbito de
aplicacin ser menor toda vez que difcilmente se pueda subsanar un error material sin
afectar el principio de igualdad.
Se reconoce expresamente en el artculo en comentario, que los oferentes puedan presentar
las aclaraciones que no alteren sustancialmente las propuestas, ni modifiquen las bases de la
licitacin ni el principio de igualdad entre todas las proposiciones.
Obsrvese que la LOP no contiene pautas -salvo la referencia a aclaraciones posteriores al acto
licitatorio- que permitan determinar cundo una deficiencia en la oferta posee o no la
suficiente entidad como para invalidar la misma e imposibilitar su ulterior subsanacin.
A falta de pautas subsanatorias en la LOP y pliego, corresponde aplicar las reglas de
subsanacin contenidas en el artculo 17 del Decreto N 1023/01.
La PTN no obstante reconocer que en materia de presentaciones complementarias posteriores
al acto de apertura, ha de imprimirse a los pliegos una interpretacin restrictiva en resguardo
del principio de igualdad, morigera el rigor formal en supuestos de obras licitadas con proyecto
y presupuesto a cargo del oferente, o en casos de razonable duda para facilitar la
concurrencia.
El rgano Asesor ha considerado que en el supuesto en que las omisiones de las ofertas no
fueran elementos esenciales, correspondera otorgar la posibilidad de subsanacin a los dems
oferentes, con el propsito de salvaguardar el principio de igualdad que debe presidir la
contratacin pblica.
De igual modo la PTN sostuvo que el requerimiento a uno slo de los proponentes para que
subsane su oferta, resulta un proceder que debe ser corregido para evitar cuestionamientos
sobre la base de una alteracin del mencionado principio.
A modo de ejemplo, puede considerarse que existe una alteracin sustancial de la oferta
original, cuando: i) el proponente intenta mediante aclaracin alegar que haba cotizado el
precio sin IVA a consecuencia de un error material, por cuanto la admisin de tal "aclaracin"
importara la variacin del precio ofertado inicialmente; ii) el oferente elige de manera
extemporneae una alternativa prevista en el pliego para uno de los renglones, toda vez que
ste estableca expresamente que aquella opcin deba consignarse en la oferta y no se hizo;
iii) se verifica la falta de denuncia y de acompaar de manera oportuna los antecedentes de
una empresa subcontratista, conforme lo dispuesto en las clusulas especiales de la licitacin;
iv) se propone "...variaciones de precio, modificaciones conceptuales en la ejecucin de la
obra, en la calidad de los materiales, en el tiempo a emplearse para la ejecucin...".
Se admiti la subsanacin, entre otras, en las siguientes circunstancias: i) cuando la omisin en
que incurri el oferente al no cotizar el transporte por ferrocarril del material, es
intrascendente en razn de la inexistencia cierta de vagones tanque para el traslado de ese
tipo de material, segn constancias que obran en el expediente de la licitacin; ii) cualquier
rectificacin posterior en materia de equipos que no implique un cambio en las condiciones y
caractersticas del previsto en la oferta, tales como: procedencia, propiedad o sustitucin del
locador del equipamiento ofertado; iii) la falta de concordancia entre los precios indicados en
la propuesta y los adoptados en los anlisis de precios, cuando los tems afectados por este
defecto, poseen una nfima gravitacin con relacin al monto total de la oferta; iv) la omisin
de acompaar copia de los planos, por cuanto tal omisin no afecta la exacta comparacin de
la oferta con las dems, en un pi de igualdad; v) el error en la ubicacin fsica de la
documentacin que acredite la existencia de la garanta de la oferta y vi) se admiti como
tempornea la documentacin integrante de la propuesta acompaada dos das despus de
haberse practicado el acto de la licitacin, puntualizando la PTN, que la presentacin se haba
efectuado en trmino y que el retraso consisti slo en la recepcin de la documentacin que
formaba parte de la misma.

Art. 18 -
La circunstancia de no haberse presentado ms de una propuesta no impide la adjudicacin.
Esta caer siempre sobre la ms conveniente, siendo conforme con las condiciones
establecidas para la licitacin.
La presentacin de propuestas no da derecho alguno a los proponentes para la aceptacin
de aqullas.
18.1. Preadjudicacin

La "pre-adjudicacin" no es requisito esencial en el trmite de la licitacin; slo rige, cuando se

la establezca expresamente.
La LOP no prev que la Administracin deba emitir un acto preparatorio de la adjudicacin
definitiva emanado de los rganos consultivos.
Al respecto la PTN ha dicho que la preadjudicacin no constituye un requisito esencial en el
trmite licitatorio de la obra pblica, por lo que su omisin, cuando aquella no est
expresamente prevista en el pliego, no trae aparejada ninguna consecuencia jurdica disvaliosa
respecto del trmite de seleccin de la oferta ms conveniente.

18.2. Oferta nica. Procedencia de la adjudicacin

En el rgimen del contrato de obra pblica no se requiere que el proceso de seleccin y la
adjudicacin se encuentren condicionados a una concurrencia mnima de oferentes.
La situacin de oferta nica no es la deseable y podra estar originada, entre otras causas, en la
escasa atraccin del llamado para los operadores econmicos en trminos de rentabilidad del
negocio o nivel de riesgos a asumir, o en vicios o deficiencias de los documentos del llamado.
Generadas las condiciones necesarias por la Administracin en orden a promover la
concurrencia, no obsta a la validez del procedimiento la presentacin de una sola oferta;
siempre y cuando se ajuste a las bases de la licitacin.
Es este el criterio que sostuvo la PTN al expresar que: "(L)a exigencia del llamado a licitacin
pblica encuentra su fundamento en que se pretende la concurrencia del mayor nmero de
proponentes, sin requerir este procedimiento de seleccin de un nmero mnimo de postores.
En este orden de ideas, cabe puntualizar que la existencia de slo una propuesta no invalida, ni
afecta en modo alguno la legitimidad del procedimiento...".
Si bien la eventual existencia de un nico oferente no invalida el procedimiento ni vicia el acto
de adjudicacin y ulterior celebracin del contrato, el licitante posee el derecho de
autolimitarse ab initio en el pliego, subordinando la posibilidad de adjudicar a la presentacin
de un nmero mnimo de ofertas.

18.3. Llamado a mejora de precios o de oferta: supuesto en que es procedente

La mejora de precios o de oferta consiste en la solicitud que hace la Administracin a los
oferentes de optimizar sus proposiciones cuando considera que los precios o condiciones
ofertadas resultan excesivas o inconvenientes.
En el mbito de la licitacin este mecanismo no es aceptado por la doctrina que coincide en
afirmar que el llamado a mejorar ofertas es un procedimiento que desnaturaliza el proceso de
la licitacin y que puede dar lugar a connivencias perniciosas, ya que si bien se dice que se
realiza en beneficio de la Administracin, muchas veces ocurre lo contrario, tal como
acontecera si por el afn de obtener la adjudicacin se hacen proposiciones poco fundadas o
temerarias.
La legtima mejora de precio o de oferta consiste en un recurso utilizado por la Administracin
para desempatar, en el supuesto de presentacin de dos o ms ofertas igualmente
convenientes a los intereses de la Administracin.
Respecto del pedido de mejora la PTN expres que "...la reacomodacin de la oferta por el
postor, en nuestro derecho positivo, slo se admite cuando dos o ms oferentes tienen el
mismo grado de conveniencia o precios idnticos..." y que "...el pedido de mejora de precios
debe rodearse de todas las garantas exigidas para la licitacin originaria, con excepcin de la
publicidad, la cual es sustituida por una "invitacin" a los oferentes de propuestas igualmente
ventajosas".
Las propuestas de mejoras debern presentarse en sobre cerrado y abiertas el da y hora
fijados a tal efecto, labrndose acta en presencia de los interesados que concurran.
Cabe aclarar que la LOP no ha previsto expresamente este procedimiento, sin embargo, ello no
impide que se regule en el pliego.
De no estar previsto en el pliego el mecanismo de desempate, nada impedira que, con el
acuerdo de los proponentes titulares de ofertas igualadas, se procediera a desempatar
conforme el procedimiento ya explicitado.
No se aprecia agravio alguno al principio de igualdad en realizar este procedimiento aunque no
estuviera expresamente previsto en la bases, por cuanto son los oferentes que han formulado
las propuestas ms convenientes, quienes siguen participando de la puja, quedando excludas
de la presentacin de la mejora las ofertas inadmisibles o inconvenientes.
De obligar a la Administracin a efectuar un nuevo llamado, slo beneficiara a quienes fueron
excludos de la adjudicacin en el llamado original y que, con motivo de la nueva convocatoria,
se les concedera una nueva oportunidad de ofertas con conocimiento de las que resultaron
convenientes.
Finalmente la circunstancia de que exista igualdad de precios, no es bice para discernir la
adjudicacin a favor de una de las ofertas empatadas en precio, con fundamento en la mayor
conveniencia respecto de los dems elementos de valoracin.
18.4. Adjudicacin

La adjudicacin es el resultado de una actividad valorativa, fundada en la ponderacin de las

ofertas presentadas y admitidas. Asimismo, constituye el ltimo de los actos del proceso
selectivo, permitiendo el posterior nacimiento del contrato de obra pblica; pues como bien
aclara M, la adjudicacin no es el contrato sino que habilita su futura celebracin.
Fiorini y Mata definen a la adjudicacin como el acto administrativo unilateral que elige a la
oferta que mejor responde a la demanda de la Administracin Pblica. Aclaran estos autores
tambin que aquella no constituye la celebracin del contrato, destacando que para que este
nazca, el rgano competente deber manifestar su voluntad de contratar.
Con la adjudicacin termina el procedimiento de seleccin sin dar automticamente
nacimiento al contrato.
Esta distincin se encuentra prevista en el rgimen de la obra pblica que prev, por un lado,
el acto de adjudicacin y, por otro, el de la celebracin del contrato que concreta el acuerdo
de voluntades artculos 20 y 21 de la LOP -.
18.5. Efectos de la adjudicacin

El acto administrativo de adjudicacin produce consecuencias jurdicas respecto de las partes

intervinientes en la licitacin, a saber: i) concluye con el procedimiento de seleccin de la
oferta ms conveniente; ii) confiere un derecho al adjudicatario de efectos colaterales
excluyentes que se proyecta respecto de los dems participantes los que se vern impedidos
de acceder a la contratacin, salvo el supuesto contemplado por el artculo 21, prrafo 1, in
fine, de la LOP; iii) la Administracin, si es que en definitiva decide contratar, adquiere el deber
jurdico de hacerlo con quien result adjudicatario y no con cualesquiera de los restantes
oferentes no adjudicados; iv) queda el licitante obligado a restituir las garantas de oferta; la
mora en la devolucin de las fianzas confiere el derecho de percibir intereses y de reclamar
daos y perjuicios cuando la garanta no liberada consistiere en gravmenes reales, depsitos,
etc.; v) en caso de desistimiento del licitante, el adjudicatario podr reclamar, segn el caso,
los daos y perjuicios pertinentes; vi) se dispara la obligacin del adjudicatario de concurrir a la
firma del contrato dentro del plazo que el pliego establezca e integrar la garanta de contrato,
caso contrario pierde la garanta de oferta y vii) habilita a quien result excludo de la
adjudicacin dentro del marco del principio de la contradiccin a cuestionarla a travs de
las vas recursivas previstas en la LNPA y de los recursos y acciones judiciales que
correspondan.

18.6. Oferta ms conveniente

La conveniencia de la oferta involucra por un lado, las condiciones de idoneidad moral, tcnica,
financiera y econmica del sujeto oferente, como as tambin la ventaja del precio ofertado,
en consideracin a su monto, certeza y seriedad.
Discute la doctrina si, en el rgimen del contrato de obra pblica y por el hecho de requerirse
la inscripcin del oferente en el registro de constructores de obra pblica, el juicio de
conveniencia queda limitado al aspecto estrictamente econmico de la propuesta.
Se inclina Marienhoff por reconocer un procedimiento automtico de seleccin de la oferta
ms conveniente, por precio, al estar ya acreditadas las condiciones de idoneidad del sujeto
oferente con la inscripcin en el registro respectivo.
Como se vi ut supra, el criterio doctrinario precedente slo resultara acertado, con carcter
de principio, cuando se licita con proyecto y respecto de emprendimientos stndar o que no
presentan dificultades tecnolgicas o constructivas fuera de lo comn.
Ahora bien, cuando por las caractersticas particulares de la obra en punto a su complejidad o
magnitud o condiciones fcticas de su ejecucin, la mera inscripcin en el registro -acreditante
de una capacidad tcnica, econmica y financiera de mnima- fuere insuficiente para apreciar
las cualidades del sujeto emisor de la propuesta, o cuando resulte imperioso el anlisis de la
idoneidad de la metodologa de trabajo o sistemas constructivos a emplear, innovaciones
tecnolgicas, del equipamiento excepcional ofrecido o en su caso, del anteproyecto o proyecto
elaborado por el oferente, es obvio que la consideracin de la conveniencia de las ofertas no
puede detenerse exclusivamente en la comparacin objetiva del precio ofertado, por el slo
hecho de tratarse de oferentes inscriptos en el registro de constructores.
La calificacin de la oferta como ms conveniente debe provenir de una comparacin objetiva
entre todas aquellas propuestas admisibles, juicio de valor ste exento de toda subjetividad
por cuanto la conveniencia debe surgir de la aplicacin estricta de los criterios de evaluacin
indicados en los documentos de licitacin.
Acerca de esta cuestin la PTN ha expresado que "(L)a apreciacin de la oferta ms
conveniente es de competencia del rgano que adjudica la licitacin, y constituye el ejercicio
de una facultad que, si bien discrecional, en modo alguno puede quedar exenta del sello de
razonabilidad que debe ostentar toda actividad administrativa para producir efectos jurdicos
vlidos", por lo que la facultad reservada de ordinario en los pliegos al Comitente de "decidir a
exclusivo juicio", "... no importa de manera alguna someter la eleccin del adjudicatario a una
suerte de condicin meramente potestativa ("si voluero"), que en tal caso carecera de validez
(art. 542 C. Civil)".

18.7. Precio ms bajo y otros factores

Si bien es cierto que el precio es un elemento de la oferta de vital importancia a la hora de
discernir quien ser el adjudicatario, debe reconocerse que no siempre la oferta de precio ms
bajo es la ms conveniente.
El precio menor no obliga a la Administracin a adjudicar la obra a quien lo haya ofrecido, toda
vez que no existe en la LOP disposicin alguna que establezca tal criterio de adjudicacin.
La PTN ha aclarado que en materia de obras pblicas "...no existe norma alguna que imponga
en forma imperativa la adjudicacin a favor de las propuestas de menor precio..." y que en la
apreciacin de la conveniencia de una oferta pueden jugar otros factores ajenos al costo que
hagan aconsejable la adjudicacin a favor de una oferta de mayor precio pero que rene otras
condiciones que la transforman en la ms conveniente, como por ejemplo la capacidad
tcnica; sin dejar de puntualizar que para juzgar la conveniencia de la oferta se debern
apreciar los antecedentes de los postulantes con criterio de razonabilidad.
Claro est que, la eventual adjudicacin a favor de un precio mayor al cotizado por el resto de
los oferentes obliga a la Administracin a extremar los recaudos inherentes a la motivacin del
acto adjudicatorio, de modo tal que se encuentren debidamente justificadas las razones que
determinen la conveniencia de elegir una oferta que no sea la de menor precio.
Al respecto la PTN seal que establecer que la adjudicacin debe recaer sobre la oferta ms
conveniente no implica investir a los rganos administrativos de facultades omnmodas, sino
darles mayor amplitud de apreciacin de los distintos elementos de aquellas, ms all del
precio; lo que no excluye sino que exige una motivacin ms cuidadosa y precisa en el acto
respectivo, que objetive la ponderacin que se realice.
No se compadece con la razonabilidad que se impone en la consideracin de la oferta ms
conveniente, apreciaciones dogmticas o carencia del anlisis pormenorizado de los elementos
de la propuesta que determinan que aquella sea elegible.

18.8. Revocacin del llamado con posterioridad a la presentacin de las propuestas

La facultad de la Administracin de desistir del procedimiento de licitacin una vez
presentadas las propuestas, se halla reconocida implcitamente en el ltimo prrafo del
artculo en comentario que prescribe: "(L)a presentacin de las propuestas no da derecho
alguno a los proponentes para la aceptacin de aquellas".
Sobre la revocacin del llamado y sus efectos, ver comentario al artculo 11 punto 11.3.
Art. 19 -
Presentada una propuesta o hecha la adjudicacin en la forma que determina la ley de
contabilidad, el proponente o adjudicatario, no podr traspasar los derechos, en todo o en
parte, sin consentimiento de la autoridad competente.
Este consentimiento podr acordarse, como excepcin, si el que recibiera los derechos
ofrece, por lo menos, iguales garantas.
19.1 Cesin de la posicin jurdica de oferente o de adjudicatario
Este artculo regula lo atinente a la cesin de los derechos del oferente o adjudicatario, a favor
de un tercero.
A diferencia de la hiptesis del artculo 23 de la LOP cesin del contrato la transferencia
que contempla la norma involucra, por un lado, a los derechos que se derivan de la condicin
de oferente entre otros, a participar de la contienda en un pie de igualdad con el resto de lo
proponentes, al acceso a las actuaciones administrativas, a que se respete el principio de
juridicidad del procedimiento, a formular las impugnaciones que correspondan, etc.-; y por
otro, a los que se derivan del acto de la adjudicacin -entre otros, a que la Administracin si
decide contratar lo haga con l y no con alguno de los proponentes no adjudicados, a plantear
impugnaciones, al acceso a las actuaciones, etc.. Ver comentario al artculo 18, punto 18.5.
En el caso del adjudicatario, la procedencia de la cesin se subordina al cumplimiento de dos
requisitos: i) el consentimiento de la Administracin a la cesin y ii) que el cesionario ofrezca
iguales garantas a la Administracin, en orden a la idoneidad moral, tcnica, econmica y
financiera.
Obsrvese que la Administracin slo puede prestar consentimiento al traspaso de los
derechos, si se cumple con el requisito mencionado en ii). En tal caso, resulta facultativo para
aqulla admitir la transferencia de derechos, la que podr acordarse como excepcin y, por lo
tanto, con carcter restrictivo.
Segn las modalidades de la garanta de oferta constituida conforme los dispuesto por el
artculo 21 de la LOP, ser necesario que la Administracin verifique, si con motivo de la cesin
operada, aquella se mantiene vigente. Caso contrario corresponder su ratificacin o
sustitucin.
La cesin de la oferta no consentida no es oponible a la Administracin. Si la transferencia de
la oferta fuese condicionada a la conformidad de la Administracin, al no cumplirse la
condicin, se mantiene el compromiso del oferente originario. En caso que la cesin hubiese
sido incondicionada, se tendr por retractada la oferta ante la falta de conformidad de la
Administracin, correspondiendo en este caso la prdida de la garanta.
En cuanto a los fundamentos de la restriccin impuesta a la transferencia de los derechos
emergentes de la oferta, se remite al comentario al artculo 23 de la LOP.
Art. 20 -
Los proponentes deben mantener las ofertas durante el plazo fijado en las bases de la
licitacin.
Si antes de resolverse la adjudicacin dentro del plazo de mantenimiento de la propuesta,
sta fuera retirada, o invitado a firmar el contrato no se presentara en forma y tiempo, o se
negara a cumplir el contrato hecho en trmino, perder el depsito de garanta en beneficio
de la administracin pblica, sin perjuicio de la suspensin por tiempo determinado del
Registro de Constructores de Obras Pblicas.
20.1. Plazo de mantenimiento de la oferta

Los oferentes deben mantener la vigencia de sus propuestas por el plazo que fije el pliego o el
de las prrrogas acordadas con el Comitente.
Dado que con la presentacin de la oferta se genera un vnculo que supedita al oferente a la
eventualidad de la adjudicacin, le interesa a la Administracin que la proposicin de contratar
permanezca vlida durante un plazo razonable, fijado en los documentos de la licitacin.
Ello ha de permitir a la Administracin el anlisis de las proposiciones, su comparacin y
eleccin de la oferta ms conveniente o el cumplimiento de las etapas de evaluacin previstas
en las bases del llamado, de manera que el contrato se pueda adjudicar dentro del plazo de
validez de la propuesta.
Ahora bien, si el proponente desistiera de la oferta antes de vencido el plazo de
mantenimiento que se fijara en el pliego, o el adjudicatario adjudicatario no concurriera
dentro del plazo previsto a firmar el contrato, o a integrar la garanta de su cumplimiento por
causa imputable a l, perdera la garanta de oferta quedando habilitada la Administracin a
retenerla o ejecutarla.
Salvo que as estuviera previsto en el pliego, no hay prrroga automtica del plazo de
mantenimiento de la oferta, por lo que vencido dicho plazo o las prrrogas acordadas, sin que
la Administracin se hubiese expedido sobre la adjudicacin, el oferente se encuentra
facultado, sin aviso previo, a retirar su oferta y, consecuentemente, solicitar la devolucin del
depsito de garanta.
Tratndose de licitaciones privadas, Marienhoff sostiene que el oferente debe ser eximido de
la obligacin de constituir la garanta de oferta, ello as debido a que en este tipo de
procedimiento, la ratio juris de esta garanta -esto es, la obligacin de mantener la propuesta
durante el lapso correspondiente-, se satisface con la eleccin voluntaria que realiza la
Administracin de las personas que podrn presentar ofertas. En tal orden de ideas, el
presumible cumplimiento de la obligacin de mantenimiento de oferta resulta del hecho de
que la Administracin ha seleccionado e invitado a sus eventuales cocontratantes,
circunstancia que sera garanta de por s, de la seriedad de los oferentes.
Un criterio que ms se adapta a la finalidad de la exigencia de la garanta, lleva a concluir que
en el procedimiento de licitacin privada resulta igualmente exigible el requisito de
constitucin de la garanta de mantenimiento de oferta para evitar que del retiro de sta,
pueda resultar el fracaso de la licitacin con las consecuencias que ello implica, entre otras,
acudir a otro llamado o a otros mecanismos que pueden derivar en ofertas ms onerosas o
gravosas que las obtenidas en la licitacin.
Resulta entonces necesario para la Administracin, an en los procedimiento de licitaciones
privadas, que se comprometa un plazo garantizado de mantenimiento de oferta que permita la
comparacin y evaluacin de las presentadas, a los fines de extraer de dicha compulsa, la ms
conveniente.
20.2. Prdida de la garanta. Alcance de la reparacin
La prdida de la garanta por alguno de los supuestos que contempla el artculo en comentario,
habilita a la Administracin a su incautacin si se trata de depsito en efectivo o, en su caso, a
su ejecucin bajo los procedimientos previstos en la legislacin ordinaria.
Para que proceda la prdida de la garanta no se requiere que la Administracin acredite los
daos y perjuicios ocasionados por la retractacin de la oferta, o la negativa a suscribir el
contrato, o a integrar la garanta contractual.
Al establecerse el porcentaje del 1% del presupuesto oficial en concepto de garanta de oferta
y la posibilidad de su prdida en los supuestos aqu contemplados, el legislador ha
predeterminado el monto del resarcimiento, acudiendo a la figura de la clusula penal.
La garanta prevista en este artculo importa una forma de indemnizar a la Administracin a
tanto alzado y mediante una cuantificacin objetiva y apriorstica del dao derivado del
desistimiento.
As, con la incautacin o ejecucin de la garanta de la oferta, quedan satisfechos los daos y
perjuicios precalculados por el Comitente en esta etapa precontractual, en un monto
equivalente al 1% del monto del presupuesto oficial.
CAPTULO III
DE LA FORMALIZACIN DEL CONTRATO
Art. 21 -
Entre la administracin pblica y el adjudicatario se firmar el contrato administrativo de
obra pblica y ste afianzar el cumplimiento de su compromiso mediante un depsito en el
Banco de la Nacin Argentina por un 5% del monto del convenio, en dinero o en ttulos o en
bonos nacionales, al valor corriente en plaza, o bien mediante una fianza bancaria
equivalente, a satisfaccin de la autoridad competente. Dicha fianza ser afectada en la
proporcin y forma que se establece en los arts. 26, 27 y 35.
Se podr contratar la obra con el proponente que siga en orden de conveniencia, cuando los
primeros retiraran las propuestas o no concurriesen a firmar el contrato.
Formarn parte del contrato que se suscriba, las bases de licitacin, el pliego de condiciones,
las especificaciones tcnicas y dems documentos de la licitacin.
Para las contrataciones que no excedan de $ 69.000 la garanta podr ser constituida por
pagar, el que deber ser avalado o afianzado a satisfaccin del organismo licitante, cuando
supere el monto de $ 100.000.

21.1. Perfeccionamiento del contrato de obra pblica

Coinciden Marienhoff, Bezzi, Barra, M, y Bercaitz en que el contrato de obra pblica se
perfecciona con la firma del instrumento respectivo.
Tal perfeccionamiento se concreta mediante la firma del contrato por el representante
autorizado de la adjudicataria, por una parte, y por la autoridad competente de la
Administracin, por la otra.
Una interpretacin armnica de los artculos 14, 20, 21 y 23 de la LOP ratifican la opinin de
los autores antes citados.
En efecto, el artculo 14 subordina la restitucin de la garanta de oferta "...hasta despus de
celebrado el contrato...", mientras que por el artculo 20 se sanciona con la prdida de la dicha
garanta al adjudicatario que se niega a suscribir el contrato y el artculo 23 sienta el principio
general prohibitivo de ceder los derechos y obligaciones del contratista, una vez firmado el
contrato.
Por su parte el artculo 25 de la LOP sujeta la efectiva iniciacin de las obras, a la firma del
contrato.
De lo expuesto puede concluirse que la relacin jurdica sustancial entre Comitente y
Contratista nace con la formalizacin del acuerdo que requiere forma escrita pero no su
instrumentacin mediante escritura pblica.

21.2. Documentacin contractual

El artculo 21 de la LOP nada dice sobre los documentos que integran el contrato.
No se trata de una omisin, sino que dichos documentos se encuentran por lo comn
enumerados e individualizados en las bases de la licitacin.
Segn las regulaciones ms comunes, forman parte de la documentacin contractual, la
contrata propiamente dicha, los pliegos de condiciones generales y particulares, de
especificaciones tcnicas, el diseo constructivo, su memoria descriptiva y planos generales y
de detalle.
En especial, son tambin parte integrante del contrato las aclaraciones a los pliegos
circulares o volantes-, la oferta y las aclaraciones pertinentes a sta y los planes de trabajo, de
certificacin e inversin.
Se incorporan a posteriori del perfeccionamiento como documentos del contrato, los planos
complementarios y de detalle que durante la ejecucin de la obra se entreguen al Contratista y
los que confeccionados por ste fueran aprobados por el Comitente.
Por lo general el pliego fija un orden de prevalencia de los mencionados documentos con el
propsito de establecer pautas de interpretacin y aplicacin, o de sortear las contradicciones
o desajustes que pudiesen existir entre las distintas piezas.
Sobre la imposibilidad de introducir modificaciones a las bases del llamado en oportunidad de
suscribirse el contrato, ver comentario al artculo 9, punto 9.2.1.
21.3. Incomparecencia del adjudicatario. Contratacin con el siguiente oferente en orden de
conveniencia
Puede suceder que una vez adjudicado el contrato, el oferente vencedor retire la propuesta o
no concurra al acto de suscripcin o se niegue a suscribirlo, dando lugar a la ejecucin de la
garanta de mantenimiento de oferta, en los trminos del artculo 20 de la LOP.
Sin embargo, resulta evidente que la ejecucin de la garanta no satisface al inters pblico
comprometido en la realizacin de la encomienda, el que slo quedara resguardado con la
celebracin del contrato y su cumplimiento.
Por ello, y con la finalidad de evitar el fracaso de la licitacin, las demoras de un nuevo llamado
y prdidas econmicas que ello irrogara, el artculo en comentario faculta a la Administracin
a suscribir el contrato con el proponente que siga en orden de prelacin de conveniencia.
21.4. Garanta de cumplimiento de contrato. Funcin

La garanta prevista en este artculo, irrenunciable para la Administracin y de constitucin

obligatoria, afianza el exacto cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones
contractuales del empresario, hasta la culminacin de la obra y su recepcin definitiva sin
observaciones por el Comitente.

21.5. Modalidades de constitucin

Este artculo prev algunos de los medios que pueden utilizarse para la constitucin de la
garanta de cumplimiento de contrato: depsitos en dinero o en ttulos o en bonos nacionales,
al valor corriente en plaza, o la constitucin de una fianza bancaria -"fianza bancaria
equivalente, a satisfaccin de la autoridad competente"-.
Ulteriormente se previ la posibilidad de constituirla mediante ttulos y bonos provinciales o
municipales ley 14.000- o por medio de la contratacin de seguros de caucin -ley 17.804-.
Sobre las mencionadas modalidades de constitucin de garantas ver comentario al artculo 14
de la LOP punto 14.3.
Especficamente y con relacin a la garanta del contrato se previ por ley 14.143 la posibilidad
de integrarla mediante la constitucin de derechos reales de hipoteca en primer grado o
prenda con registro de acuerdo con lo establecido por la ley 12.962.
Por su parte, la ley 16.798 modific la redaccin del artculo 21 de la LOP, incorporando la
posibilidad de constituir la garanta por medio de pagar en las condiciones all previstas.
21.6. Monto de la garanta
Definida la adjudicacin se est en condiciones de determinar el monto de la garanta del
contrato, en correspondencia con el monto de la oferta adjudicada.
La garanta debe representar, en todo momento, el cinco por ciento del monto original del
contrato, salvo el supuesto de recepcin parcial definitiva en el que corresponder su
liberacin parcial. Ver comentario al artculo 42 de la LOP.
Por lo tanto deber efectuarse la ampliacin o reposicin de su valor, en su caso, en orden a
mantener dicha proporcin tanto en los supuestos de modificaciones al opus de la que se
derive una alteracin en ms del precio del contrato, como ante supuestos de afectacin de la
garanta ya constituida, por aplicacin de multas o cargos, respectivamente, devengados
durante la marcha de las obras.
En caso de disminucin del monto de obras contratadas, el Contratista tendr derecho,
correlativamente, a la disminucin proporcional de la garanta
Lo expuesto responde a la finalidad de que el Contratista mantenga "...idntico el grado de
aseguramiento en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales".
Tal nivel de aseguramiento debe exigrsele al Contratista, cuando los ttulos o bonos de la
deuda pblica utilizados para afianzar el fiel cumplimiento de sus obligaciones disminuyan su
valor de cotizacin, en cuyo caso aqul deber reforzar la garanta de modo que la suma
realmente afianzada represente siempre el cinco por ciento del monto del contrato.
Otro supuesto de adecuacin de la garanta se verifica cuando se redeterminan los precios del
contrato con fundamento en las disposiciones del Decreto N 1295/02 y normas
complementarias, especficamente, el artculo 14 de la Resolucin SOP N 396/02.
En los casos en que por la modalidad de la contratacin no exista precio determinado a priori,
la constitucin de la garanta podr hacerse efectiva por un monto equivalente al cinco por
ciento del monto del presupuesto oficial.

21.7. Integracin parcial de la garanta

Por la propia finalidad que posee la garanta del contrato segn lo expuesto en el punto 21.4,
su carcter obligatorio para el Contratista y de exigencia irrenunciable para el Comitente,
resultara inadmisible que ste consintiera una integracin parcial o una fianza por un monto
menor al fijado por la norma.
Obsrvese que los supuestos de disminucin de la garanta contemplados en la LOP, siempre
se encuentran vinculados con liberaciones parciales en correspondencia con recepciones
parciales de obra, de carcter definitiva.
21.8. Devolucin de la garanta
Ver comentarios a los artculos 42 y 44 de la LOP.
21.9 Ejecucin de la garanta

Pueden distinguirse las siguientes situaciones en que resulta procedente la ejecucin de la

garanta del contrato: i) los supuestos a que se refieren los artculos 26, 27 y 35 de la LOP; ii)
los dems incumplimientos del Contratista de obligaciones contractuales a los que no se hace
expresa referencia en los mencionados artculos y c) los supuestos de rescisin por culpa del
Contratista con fundamento en el artculo 50 de la LOP incs. a) y c).
Con el fin de evitar eventuales perjuicios innecesarios al Contratista, en el caso de ejecucin de
la garanta constituida en ttulos o bonos, sera razonable establecer en los pliegos un
procedimiento de notificacin de la decisin del Comitente de realizacin de los valores,
concedindole al cocontratante la posibilidad de sustituir dichos ttulos o bonos por el importe
equivalente en dinero.
A diferencia de la garanta de mantenimiento de oferta que opera exclusivamente como
clusula penal, por regla, la del contrato no supone un lmite cuantitativo de la responsabilidad
del Contratista el que deber responder por la totalidad de los daos y perjuicios irrogados a la
Administracin por el incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Art. 22 -
Despus de firmado el contrato, se entregar al contratista, sin costo, una copia autorizada
de los planos y presupuestos, y se le facilitarn los dems documentos del proyecto para que
pueda examinarlos o copiarlos, si lo creyese necesario.
22.1. Entrega de documentacin tcnica
La realizacin del replanteo u otros pasos necesarios para el inicio y ejecucin de la obra de
que se trate exige contar con los documentos tcnicos que la Administracin hubiera
preparado: planos y presupuestos por un lado y toda otra documentacin relacionada con ella.
Obsrvese que este artculo establece un tratamiento distinto para planos y presupuestos, de
los que prev la entrega de "una copia autorizada", es decir, una copia de la que la
Administracin da fe que se corresponde con los originales preparados por ella; y para los
dems documentos del proyecto respecto de los que el Comitente facilitar su examen o
reproduccin, de estimarse necesario.
Desde ya, estas previsiones se vinculan con los deberes de colaboracin a cargo del Comitente
y la necesidad de procederse a la correcta interpretacin de todos los documentos que
conforman el diseo constructivo artculo 26 de la LOP-.
Art. 23 -
Firmado el contrato, el contratista no podr transferirlo ni cederlo, en todo o en parte, a otra
persona o entidad, ni asociarse para su cumplimiento, sin autorizacin y aprobacin de
autoridad competente.
23.1. El principio de ejecucin personal
Le concierne al Contratista la ejecucin material o en su caso la organizacin de los medios de
produccin necesarios para la realizacin de la obra, en pos de la obtencin del resultado
comprometido y en su condicin de nico responsable frente al Comitente.
El principio de realizacin personal de la encomienda que consagra este artculo, aunque no
con alcance absoluto, posee reconocimiento en la doctrina que mayoritariamente coincide en
que el adjudicatario de la obra est obligado a asegurar personalmente la ejecucin de la
misma.
De ello se derivan la inclusin de ordinario en los pliegos de sanciones pecuniarias al
Contratista o su representante tcnico, por ausencia injustificada en el emplazamiento de las
obras, as como las consecuencias jurdicas atribuidas por el artculo 49 de la LOP que dispone,
en principio, la extincin del contrato por muerte del locador y del artculo 50 inc. e) de la LOP
que contempla la causal de rescisin culposa por abandono.
23.2. El carcter intuitu personae de la obligacin del contratista

En orden a justificar el principio de "ejecucin personal", se ha invocado tradicionalmente el

carcter intuitu personae de los contratos administrativos que tornan aplicables las previsiones
del artculo 626 del Cdigo Civil.
Ahora bien, slo pueden calificarse en sentido estricto como intuitu personae las obligaciones
que miran especficamente a las cualidades personales o empresariales del Contratista
determinantes para el Comitente, y que tornan infungible la prestacin de que se trate.
Si la prestacin es factible de ser realizada por un tercero que posea similares o mejores
condiciones de idoneidad que el Contratista original, no puede afirmarse que el contrato de
obra pblica sea, estrictamente, intuitu personae.
Lo cierto es que en la mayora de los casos la obligacin de hacer involucrada en el contrato de
obra pblica no posee carcter personalsimo, siendo posible su cumplimiento por otra
persona distinta del Contratista original.
Corrobora lo expuesto la posibilidad que brinda este artculo de ceder en todo en parte los
derechos y obligaciones emergentes del contrato y otras disposiciones de la LOP por las que se
presupone, bajo ciertas circunstancias, la realizacin de las obras por una persona distinta del
Contratista originario ver artculo 51 inc. a). Igualmente el artculo 49 de la LOP autoriza la
continuacin de las obras por los herederos del Contratista fallecido o por el sndico de la
quiebra.
23.3. Cesin o transferencia del contrato: concepto, requisitos y efectos
Hay cesin cuando se materializa la sustitucin jurdica del Contratista original, mantenindose
en cabeza del Comitente y del Contratista cesionario, los derechos y obligaciones emergentes
del contrato cedido o transferido en todo o en parte.
En doctrina se seala que "...la cesin del contrato de obra por parte del empresario significa la
transmisin a otra persona de los crditos y obligaciones que corresponden y ha asumido el
locador de obra, mediante contraprestacin o sin ella..." y que la cesin del contrato produce
"...la sustitucin en bloque del cesionario en la posicin contractual que ocupaba el cedente
(contratista originario)" o "...produce la sustitucin de un contratista por otro sin que
desaparezca la relacin contractual previamente constituida con la Administracin".
Esta hiptesis tambin ha sido calificada por la PTN como contrato de cesin de contrato.
El artculo alude adems a la transferencia o cesin en parte cesin parcial-, a la que se
aplican idnticas reglas que a la transferencia o cesin en todo, por cuanto la norma en
comentario no efecta distinciones.
Segn la doctrina, la cesin total o parcial del contrato debe considerrsela de carcter
"absolutamente restrictivo" o "excepcional".
El artculo no prev requisitos habilitantes de la cesin o limitaciones a su autorizacin
relacionadas con el nivel de avance de las obras, plazo contractual transcurrido, monto de
inversin en obra fsica, etc., por lo que la autorizacin y aprobacin exigidas no suponen el
ejercicio de una actividad reglada, sino discrecional.
Aquella actividad se concretar en una valoracin sobre la idoneidad de la persona llamada a
sustituir al Contratista originario que deber tener especialmente en cuenta, la capacidad del
cesionario en los aspectos morales, tcnicos, econmicos y financieros.
Otra cuestin a considerar ser la conveniencia de la sustitucin, en miras al inters pblico
comprometido en la continuidad de ejecucin de la obra. Obsrvese que una sustitucin del
Contratista establecido puede contribuir a una solucin por la que se trate de evitar futuros
incumplimientos del contrato.
La autorizacin y aprobacin de la cesin del contrato, por principio, debe ser expresa; sin
perjuicio de admitir que en determinadas circunstancias de excepcin pueda verificarse un
consentimiento implcito o tcito de la Administracin con la cesin, a partir de actos o
conductas que acreditan dicho consentimiento.
Resultar procedente la aprobacin de la cesin del contrato cuando: i) las prestaciones a
cargo del Contratista original no posean el carcter de personalsimas o infungibles o las
cualidades del Contratista no hayan sido determinantes de la adjudicacin del contrato; ii) se
encuentren pendientes de cumplimiento obligaciones puestas a cargo del Contratista, an
aqullas cuya efectivizacin se concrete con posterioridad a la recepcin provisional de la
obra; iii) el cesionario cumpla con similares o mejores condiciones de idoneidad moral, tcnica
inscripcin en el registro de constructores de obras pblicas- y econmica que el cedente y
iv) no implique introducir indirectamente modificaciones al contrato original, ajenas a la cesin
en si misma.
No mediando autorizacin de la Administracin, la cesin del contrato acordada entre el
Contratista original y el cesionario, es inoponible a aquella; adolece de vicio de nulidad y
encuadra en una causal de rescisin del contrato por culpa del empresario artculo 50 inciso
d) de la LOP-.
En el rgimen del contrato administrativo en general era un principio aceptado que, salvo
estipulacin en contrario, la cesin lcita del contrato libera al cedente de toda responsabilidad
frente a su Comitente y que nada obsta a que la Administracin subordine la autorizacin de la
cesin al mantenimiento de la responsabilidad del cedente.
Con respecto a la responsabilidad por la ruina parcial o total Spota seala que le corresponde
al cesionario, con independencia que los vicios tuvieran su origen en la parte de obra
ejecutada hasta el momento de la cesin o con posterioridad a ella.
Con un criterio que ms se ajusta al carcter de orden pblico general del artculo 1646 del
Cdigo Civil, Gregorini Clusellas coincide con Spota en lo que hace al alcance de la
responsabilidad del cesionario -sin perjuicio de la accin de regreso en cabeza de ste- pero
tambin le atribuye concomitantemente responsabilidad directa al cedente frente al dueo de
la obra, por la ruina de sta originada en vicios cuya causa se verifique en la parte de la obra
realizada hasta la cesin.
Advirtase que el artculo 13 inciso b) del Decreto N 1023/01 innova en materia de cesin del
contrato administrativo al establecer, como regla, la solidaridad entre cedente y cesionario por
el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato, sin distinciones de ninguna
especie.
Segn esta norma le estara vedado a la Administracin disponer de cualquier exencin de
responsabilidad a favor del cedente, consecuencia sta que, indudablemente, restringe de
manera intensa la posibilidad de transferir el contrato, en perjuicio de las variadas soluciones
tiles a la continuidad de las obras que quedan abiertas a travs del instituto de la cesin.
Obsrvese que el sistema de la LOP no impide que se materialice una delegacin perfecta, es
decir, desvinculando al cedente de todas las obligaciones derivadas del contrato cedido salvo,
claro est, las de orden pblico que emergen del artculo 1646 del Cdigo Civil.
De seguirse, como regla, el criterio previsto por el Decreto N 1023/01, se vaciara de
contenido al articulo in comento, por cuanto una cesin que mantiene la responsabilidad
solidaria de cedente y cesionario se asemeja en mayor medida, desde la prespectiva del
cedente, a la subcontratacin, en tanto se mantienen in totum las obligaciones de ste frente a
su Comitente.
Es indudable que el el artculo 13, inc. b) del referido Decreto, en cuanto consagra la
solidaridad, por el riesgo econmico que asumira el cedente con causa en los incumplimientos
del cesionario, obstaculizara la cesin de los derechos y obligaciones del contrato de obra
pblica.
Resulta entonces incompatible con el instituto de la cesin, tal como est concebido en el
artculo en comentario, la norma consagratoria de la solidaridad prescripta, como regla, por el
Decreto N 1023/01.

23.4. Subcontratacin: concepto, requisitos y efectos

Si bien el artculo en comentario no alude expresamente a la subcontratacin, de las

previsiones del artculo 50 inciso d) de la LOP, tambin surge que ella se encuentra
subordinada al requisito de autorizacin previa del Comitente que ha sido considerada por la
jurisprudencia como esencial.
La justificacin de la exigencia de la autorizacin previa para subcontratar participa de las
mismas razones expuestas precedentemente para el caso de la cesin.
En principio, la simple y expresa conformidad con la subcontratacin dada por el Comitente en
el pliego o por acto administrativo luego de formalizado el contrato, no crea relaciones
jurdicas entre quien resulte subcontratista y la Administracin.
Hay subcontratacin cuando el Contratista encomienda a un tercero subcontratista- que no
es parte de la relacin jurdica sustancial formalizada entre aqul y el Comitente, la ejecucin
de una porcin o totalidad de la obra objeto del contrato, sin que se concrete novacin
subjetiva en la persona del Contratista.
Se ha afirmado que la subcontratacin posible en el mbito de la obra pblica sera
nicamente parcial, pues la subcontratacin total importara una verdadera cesin del
contrato en s.
Sin embargo ello no parece acertado pues en caso de una subcontratacin total, el comitente
original no transfiere, por definicin, su carcter de contratista, lo que s ocurrira en la cesin
de la posicin contractual. Cabe concluir, entonces, que sera vlida tambin la
subcontratacin total en la medida en que, como las otras figuras consideradas en el artculo
23 de la LOP, fuere previamente autorizada por la Administracin.
Por lo general se utiliza la subcontratacin para la ejecucin de tareas o etapas de obra ej.
fundaciones de un puente, excavacin en roca, sealizacin que requieren un alto grado de
especializacin y adems, contar con equipamiento sofisticado y personal especializado en la
operacin de los sistemas y mtodos constructivos que exijan una especial versacin, o en su
caso, para mejorar o hacer ms eficiente el ordenamiento de los factores de produccin.
En doctrina comparada se identifican otros motivos por los que el Contratista posee inters en
la subcontratacin, expresndose que resulta un mecanismo contractual apto para "...resolver
una dificultad de fabricacin..."; "...disminuir el riesgo social de la empresa contratista (v.gr. la
mano de obra es aportada por la empresa subcontratista, quien soportar la carga social
correspondiente -salarios; seguridad social, etc.-)..." o "...para aliviar la propia tesorera del
contratista, imponiendo al subcontratista plazos de pago excesivamente largos, con lo que, de
alguna forma, el contratista amortiza indirectamente los gastos que tuvo que realizar en la
ejecucin de la obra".
Pueden distinguirse los siguientes elementos caracterizantes de la subcontratacin: i) importa
una sustitucin material en la ejecucin de prestaciones individualizadas y no jurdica; ii) no
hay sustitucin del Contratista principal "(E)l "subcontratista" -an cuando haya sido
autorizado por la Administracin no se convierte en "parte" del contrato principal..."; iii)
debe ser autorizada por la Administracin en los documentos del llamado o por acto posterior;
iv) la responsabilidad frente al Comitente por la ejecucin de las obras subcontratadas, le
corresponde al Contratista principal, tal como si ste las hubiera efectuado directamente; v) no
nace una vinculacin contractual entre Comitente y subcontratista; ste se encuentra
exclusivamente obligado frente al Contratista principal y vi) el contrato que liga a Contratista y
subcontratista es autnomo pero funcionalmente dependiente del contrato principal, en tanto
el subcontratista en la ejecucin de las tareas puestas a su cargo, no puede apartarse del
diseo constructivo, estar su actividad y resultado obtenido sujeto la inspeccin y control del
Comitente y la vigencia o extincin, en su caso, del subcontrato, correr la suerte del contrato
principal, sin perjuicio de las dems causales de rescisin autnomas previstas en el contrato
derivado.

23.4.1. Accin directa del subcontratista frente a la Administracin

Una medida esencial de proteccin de los derechos del subcontratista ante el incumplimiento
del Contratista principal, es el reconocimiento de la accin directa de aqul contra el dueo de
la obra, en procura de la percepcin del precio estipulado en el subcontrato que se encuentra
insoluto.
Marienhoff y M, entienden que la subcontratacin autorizada confiere al subcontratista, que
ejecut correctamente sus obligaciones como tal, legitimacin activa para obtener
directamente de la Administracin la cancelacin del precio del subcontrato.
Son requisitos para la procedencia de la accin directa del subcontratista, con fundamento en
la aplicacin del artculo 1645 del Cdigo Civil, los siguientes: i) que la subcontratacin haya
sido autorizada por la Administracin; ii) que el crdito del Contratista principal contra el
Comitente y el crdito del subcontratista frente al Contratista principal ostenten el carcter de
cierto, determinado, lquido, exigible y de plazo vencido; iii) que el subcontratista revista la
calidad de acreedor del Contratista principal, previo a ejercer la accin contra el Comitente; iv)
que el Comitente sea deudor del Contratista principal al momento de iniciarse la accin
directa; v) mora del Contratista principal en la cancelacin del precio del subcontrato; vi) que
el subcontratista haya requerido fehacientemente al Contratista principal el pago de las sumas
que le sean debidas por virtud del subcontrato y vii) la accin encuentra su lmite en el alcance
o monto del crdito que tenga el Contratista principal a su favor, frente al Comitente,
vinculado siempre al contrato que dio origen a la subcontratacin y est sujeta al
cumplimiento de los requisitos de habilitacin de la instancia judicial previstos en el
ordenamiento jurdico.
Se justifica asimismo el derecho del subcontratista a reclamar del dueo de la obra el crdito
que posee contra el Contratista principal en: i) lo dispuesto por el artculo 47 de la LOP, que
habilita el embargo de los crditos del Contratista principal por accin de los obreros
empleados en la construccin o personas a quienes se deban servicios o materiales por ella; ii)
el ejercicio de la accin subrogatoria prevista por el artculo 1196 del Cdigo Civil; y iii) la
circunstancia que el subcontrato importa una vinculacin entre Contratista principal y
subcontratista, convenida en inters de la Administracin, por lo que sta no puede declararse
prescindente o completamente ajena a esa relacin jurdica sustancial que, adems, la
beneficia.
Sin perjuicio de lo expuesto existen pronunciamientos judiciales con especial referencia al
contrato de obra pblica que, asignndole carcter excepcional a la accin prevista en el
artculo 1645 del Cdigo Civil, interpretan restrictivamente que la accin directa "...tiende a
proteger, no a la organizacin del subcontratista, sino a la retribucin del trabajo o los
materiales de quienes los hubiesen puesto en la obra; es decir, a los medios que se incorporan,
y no a quien se comprometi a un resultado".

23.4.2. Accin directa del Comitente frente al subcontratista

Se considera que resulta procedente la accin directa del Comitente contra el Contratista
principal e indistintamente contra el subcontratista, en los supuestos en que se verifique la
ruina total o parcial de una obra inmueble destinada a larga duracin, dado el carcter de
orden pblico del artculo 1646 del Cdigo Civil(53).
23.5. Asociacin con terceros
La "asociacin con terceros" presenta la particularidad de constituir en principio, un
mecanismo que puede acrecentar la capacidad de gestin del Contratista originario en los
aspectos tcnicos y econmicos financieros, por lo que la conformidad del Comitente slo
tiene sentido para controlar si esa asociacin representa realmente un valor agregado y si no
llega a desnaturalizar la figura del empresario con el cual ste celebr el contrato de obra
pblica.
Art. 24 -
Los contratos quedarn perfeccionados con el cumplimiento de los preceptos enunciados en
los precedentes artculos, sin necesidad de otros trmites.
24.1. Perfeccionamiento del contrato. Remisin
Como se ha visto en este Captulo el perfeccionamiento se produce con la firma del
instrumento respectivo, no siendo necesaria la formalidad de la escritura pblica.
La innecesariedad de la escritura pblica no slo se infiere del texto en comentario, sino
adems se encuentra expresamente prevista por el artculo 4 del Decreto N 19.324/49.
Se ha justificado esta norma en la "...inutilidad de la protocolizacin de estos contratos ante la
Escribana General de Gobierno...", "...ya que estos documentos pasados ante la autoridad
competente renen las condiciones y formalidades requeridas para estar comprendidos en la
categora de instrumentos pblicos".
CAPTULO IV
DE LA EJECUCIN DE LAS OBRAS
Art. 25 -
Una vez firmado el contrato, la iniciacin y realizacin del trabajo se sujetar a lo establecido
en los pliegos de condiciones generales y especiales que sirvieron de base para la licitacin o
adjudicacin directa de las obras.
25.1. Ejecucin de las obras con sujecin a pliegos

La inalterabilidad del opus por el Contratista en la etapa de ejecucin, se ve resguardada

bajo el principio positivo de la realizacin de las obras con sujecin a los pliegos que
consagra este artculo y la prohibicin dirigida a aqul de realizar trabajos extracontractuales
no autorizados, prevista por el artculo 31 de la LOP.
En jurisprudencia y doctrina de la PTN, existe coincidencia en reconocer que tanto el
cocontratante como la Administracin estn vinculados por las clusulas del contrato, con
fuerza de ley, al expresar que la "ley de la licitacin" o "ley del contrato" es el pliego donde
se especifican el objeto de las contrataciones y los derechos y obligaciones del licitante,
oferentes y adjudicatario , siendo obligatorio para el Contratista e incluso para la propia
Administracin .
Igualmente la doctrina cientfica ha entendido que el Contratista a partir de la firma del
contrato, "...quedar sujeto a lo establecido en las bases de la licitacin y en los pliegos de
especificaciones generales y tcnicas..." ; que la Administracin tiene el derecho de "(E)xigir
del cocontratante el cumplimiento de lo convenido, ajustndose al contrato" y que "(E)l
contratista tiene obligacin de ejecutar la obra conforme al proyecto, pliegos y dems
documentacin que integra el contrato...".
Aunque la LOP no lo especifique, la sujecin del Contratista no slo debe limitarse a lo
establecido en los pliegos generales de condiciones, de clusulas particulares y de
especificaciones tcnicas sino, fundamentalmente, a la norma de ejecucin por excelencia
que es el proyecto constructivo o diseo sujeto a realizacin y dems documentos que lo
integran -memoria descriptiva, planos generales y de detalle, etc.
25.2. Iniciacin de las Obras
El comienzo de los trabajos y cmputo de los plazos contractuales de ejecucin de la obra,
tiene distintas modulaciones en los pliegos segn sean sus caractersticas.
Por lo general los pliegos fijan un plazo a partir de la firma del contrato para que el Comitente,
junto al Contratista, efecten la comprobacin del replanteo de las obras.
En algunos casos el plazo de ejecucin se computa desde la fecha de iniciacin de la
comprobacin del replanteo total o parcial, si es que se verifica un replanteo parcial, o desde la
fecha de la firma del acta de comprobacin del replanteo que opera virtualmente como acta
de iniciacin de los trabajos.
Puede tambin fijarse un plazo comn para la comprobacin del replanteo e iniciacin de los
trabajos y computarse ste a partir de la fecha de la firma del contrato.
Es de prctica que los pliegos exijan que Comitente y Contratista suscriban la denominada acta
de iniciacin de los trabajos de modo de dar certeza al momento en que stos comienzan o
deben comenzar.
En caso de duda sobre la fecha de inicio de las obras se ha interpretado que con la suscripcin
del acta de iniciacin "...queda evidenciada la intencin de las partes en el sentido de fijar una
fecha indiscutible como de iniciacin de los trabajos, evitando as dudas futuras sobre el
particular".
Incluso, en un supuesto por dems atpico de suscripcin del acta de inicio previo a la
formalizacin del contrato, la PTN reconoci que, al consentir el Contratista expresamente tal
procedimiento y suscribirla sin formular ninguna observacin, tal conducta revela un acuerdo
de voluntades entre Comitente y Contratista con el objeto de anticipar el comienzo de los
trabajos, concluyendo que el plazo de ejecucin de la obra debe computarse a partir de la
fecha en que ambas partes suscribieron la referida acta de iniciacin y no desde la fecha de la
firma del contrato que fue posterior.

25.3. Replanteo y comprobacin del replanteo

A diferencia de regmenes de contrataciones forneos, no ha recogido la LOP la expresa

obligacin por parte del Comitente- de efectuar, antes del llamado a licitacin, el replanteo
del proyecto constructivo; aunque justo es reconocer que no es concebible que la
Administracin apruebe el diseo sin previamente verificar in situ su viabilidad tcnica, fctica
y jurdica.
El replanteo es un procedimiento interno y unilateral de la Administracin que forma parte de
la etapa preparatoria del llamado y que consiste en comprobar in situ: i) la realidad geomtrica
de la obra; ii) la disponibilidad jurdica y material de los terrenos sobre los cuales se asentar el
emprendimiento; iii) la existencia, idoneidad, suficiencia y disponibilidad jurdica de los
yacimientos que contienen agregados de origen natural u otras fuentes de aprovisionamiento
indicadas en la memoria descriptiva del proyecto y iv) todo cuanto otro elemento o supuesto
se describa en el diseo.
En otras palabras, el replanteo consiste en la verificacin que realiza la Administracin, previo
a la convocatoria, de si lo proyectado, en la realidad de los hechos, es realizable segn pautas
tcnicas y econmicas razonables, procedimiento ste que de cumplirse acredita una
actuacin diligente y de buena administracin.
Por su parte, la "comprobacin del replanteo" de ordinario denominada en nuestros pliegos
"replanteo" constituye un acto de ejecucin del contrato pretritamente formalizado y se
justifica toda vez que en el perodo transcurrido desde la elaboracin del proyecto y su
aprobacin administrativa, hasta la iniciacin de las obras, pudieron modificarse los
presupuestos fcticos o parmetros sobre la base de los cuales aqul fue concebido.
En efecto, desde la confeccin del proyecto hasta la adjudicacin y firma del contrato de obra
pblica, pudo sobrevenir, por ejemplo, un cambio en la condicin geolgica de los suelos que
justifique la modificacin del paquete estructural de la obra concebido en su origen por el
proyectista; la elevacin sobreviviente de la cota de un ro que obligue a modificar el sistema
constructivo de las fundaciones de un puente previsto en el diseo, u otras causas como el
agotamiento de yacimientos u otras fuentes de aprovisionamiento de material o insumos
indicadas en la memoria descriptiva; interferencia sobreviviente de la traza de la obra a
construir con conducciones subterrneas o areas, inexistentes en oportunidad de
confeccionarse el proyecto, etc..
Se justifica asimismo la comprobacin del replanteo en tanto el Contratista no ha tenido
participacin previa en el replanteo realizado por la Administracin en oportunidad de aprobar
el proyecto, por lo que debe drsele debida audiencia antes de la iniciacin de las obras.
25.4. Algunas particularidades de la comprobacin del replanteo efectuado entre Comitente y
Contratista

La comprobacin del replanteo importa, no slo la constatacin y reconocimiento in situ de la

viabilidad fctica, tcnica y jurdica del proyecto constructivo, sino adems, la entrega al
Contratista del emplazamiento -terrenos, yacimientos, servidumbres, etc.- necesarios para la
ejecucin parcial o total de las obras y el establecimiento de seales o puntos fijos de
referencia demarcatorios de la planimetra y altimetra de la obra.
Se lo ha calificado como un procedimiento contradictorio al que concurren el Comitente, por
intermedio de la inspeccin de obra, y el representante tcnico del Contratista, quien en el
resguardo del derecho de su representado, debe asentar todas las observaciones y reservas
que le merezca el acto.
Constituye la comprobacin del replanteo una obligacin esencial del Comitente, por lo que de
su incumplimiento podran derivarse prrrogas de los plazos de ejecucin exentas de
penalidades, o el reconocimiento de compensaciones de orden patrimonial a favor del
Contratista; incluso, la rescisin del contrato por culpa de la Administracin, tal como lo
prescribe el artculo 53 inc. c), con las consecuentes reparaciones que prev el artculo 54 de la
LOP.
Un replanteo parcial no previsto en el pliego o tardo habilita la ampliacin del plazo
contractual, en la medida y proporcin en que se demuestre que el cumplimento del plazo
pactado en su origen se ha visto alterado por el replanteo incompleto.
Si el replanteo es incompleto nace asimismo el derecho del Contratista a percibir las
compensaciones econmicas derivadas de la imposibilidad de ejecutar la obra segn el
cronograma aprobado en su origen, siempre que los daos fueran fehacientemente
comprobados. Ello sin perjuicio del derecho del Contratista a invocar la causal resolutoria
prevista por el artculo 53 inc. e) de la LOP, cuando se verifiquen los requisitos establecidos en
esta norma.
En otro orden, la no concurrencia injustificada al acto de comprobacin del replanteo por
parte del Contratista es asimilada incorrectamente en ciertos pliegos a la causal de rescisin
por abandono de la obra prevista en el artculo 50 inc. e).
Tal asimilacin no ha sido compartida por la doctrina cientfica que, sobre la base de reconocer
que la entrega del replanteo es un deber del Comitente, le asigna a la incomparecencia del
Contratista las consecuencias perjudiciales que pudieran derivarse de ella, nicamente, en
cuanto a la imposibilidad del Contratista de efectuar reclamos posteriores con causa en un
replanteo irregular.
No obstante lo expuesto y con referencia a la caducidad del derecho del Contratista a efectuar
reclamos ante la falta de reservas en el acto de comprobacin del replanteo, se ha
interpretado en un caso concreto que, si el Comitente reconoci una ampliacin de plazo
contractual exenta de multa por demoras imputables a la Administracin en la entrega de los
terrenos, no puede sta a posteriori negar la pretensin compensatoria esgrimida por el
Contratista por los perjuicios que le irrogara dicha demora, alegando falta de reserva en el acto
de comprobacin del replanteo.
Si bien el Comitente puede entregar parcialmente los terrenos, tal posibilidad debe estar
prevista en las bases de la licitacin y sujeta a lmites que permitan al constructor planificar y
acometer los trabajos aprovechando al mximo los factores de produccin.
Resulta til la convocatoria y asistencia al acto de comprobacin del replanteo de todos
aquellos terceros interesados, cuyas instalaciones pudieran eventualmente interferir en la
ejecucin de la obra. Su efectiva concurrencia permitir la identificacin de las instalaciones
que pudieran superponerse con la traza de la obra y apreciar la verdadera incidencia de
aqullas durante el desarrollo de los nuevos trabajos y su impacto en el cronograma de obras
aprobado.

25.5. Tiempo de ejecucin de los trabajos

La importancia del cumplimiento de los plazos pactados y la obligacin del Contratista de
ejecutar la obra con estricta sujecin a stos, se ha puesto de manifiesto en el artculo en
comentario que remite expresamente al pliego de condiciones la regulacin de los plazos.
Se patentiza esta importancia, adems, en la consagracin de la facultad del Comitente de
aplicar multas o sanciones por demora artculo 35 de la LOP- o de rescindir el contrato en los
supuestos en que el Contratista proceda a la ejecucin de las obras con lentitud o se exceda
del plazo fijado en las bases de la licitacin para la iniciacin de las obras artculo 50, incs. b)
y c) de la LOP-.
Dicha trascendencia es recproca respecto de las obligaciones asumidas por el Comitente.
En efecto, el incumplimiento de los plazos fijados en el pliego para que la Administracin
entregue los elementos o materiales, replanteo y terrenos a que se hubiere comprometido,
habilita al Contratista a solicitar la rescisin del contrato, segn lo previsto por el artculo 53
incs. c) y e) de la LOP con las consecuencias previstas por el artculo 54, o en su caso, a obtener
los resarcimientos econmicos por los gastos improductivos que tal incumplimiento de plazos
le hubiera irrogado.
Otro tanto sucede con la aplicacin de intereses compensatorios por la privacin del capital,
en los casos de mora del Comitente en el pago de los certificados de obra que consagra el
artculo 48 de la LOP.
La relevancia del plazo en la locacin de obra pblica se explica, asimismo, toda vez que por su
propia naturaleza este contrato persigue un resultado y, adems, en que en la obtencin de
ste en tiempo oportuno, se encuentra siempre comprometido de manera mediata o
inmediata el inters pblico.
Se discrepa en doctrina acerca de la esenciabilidad del plazo en el contrato de obra pblica,
sosteniendo algunos que sera irregular aquel contrato que se formalizara sin fijacin del plazo
final de conclusin de las obras.
Otra corriente doctrinaria admite la posibilidad de la inexistencia del plazo y su fijacin por
aplicacin del art. 1635 del Cdigo Civil.
Un enfoque distinto hace depender el carcter esencial o no del plazo, de la circunstancia de si
su incumplimiento por parte del Contratista frustra o no definitivamente el inters de la
Administracin, de tal manera que sea ya imposible el cumplimiento en mora para satisfacer la
finalidad perseguida con el cumplimiento de la obligacin.
Lo cierto es que nuestro rgimen legal de la obra pblica, conforme surge del artculo 35 de la
LOP, admite, ante el retraso no excusable del Contratista, el cumplimiento tardo o en mora de
la obligacin, salvo, claro est, los supuestos en que el vencimiento del plazo frustre el fin del
contrato.
Desde esta perspectiva se ha calificado al plazo como trascendental, pero no esencial en el
sentido de imposibilitar el cumplimiento en mora.

25.6. Plazos de ejecucin: secuenciales y conclusivos

Se distinguen dos tipos de plazos: a) aqullos indicados por el Contratista en el cronograma o
plan de trabajos de cumplimiento de las distintas etapas de la obra -instalacin de obrador,
movimiento de suelos, desbosque, ejecucin de fundaciones, superestructura, etc.-
denominados secuenciales y b) los establecidos en los pliegos para la finalizacin de una parte,
tramo o unidad de obra y que habilitan la posibilidad de una recepcin parcial de sta,
denominados conclusivos.
Rafael Juristo Sanchez, califica a ambos tipos de plazo como parciales y seala que cada uno de
ellos posee una significacin distinta, "...segn que sirva para establecer un determinado ritmo
de ejecucin de la obra o para fijar un trmino en el cual se puede acreditar un cumplimiento
parcial del contrato por el contratista, pudiendo recibirse provisionalmente una parte de la
obra".
Similar diferencia pregona Barra al sealar que mientras los plazos parciales "...tienen como
finalidad destacar el trmino de conclusin y la entrega de una parte (seguramente tcnica o
funcionalmente separable) de la obra, los trminos que resultan del plan de trabajos tienen
como finalidad establecer una determinada secuencia o ritmo de ejecucin...".

25.7. Fijacin de los plazos. Plazo tcito

Tanto el plazo final como los parciales conclusivos son fijados por la Administracin quien,
apreciando el inters pblico en juego, las caractersticas, complejidad tcnica del
emprendimiento y montos comprometidos en su realizacin, los establecer en los pliegos de
condiciones.
No ocurre lo mismo respecto de los plazos secuenciales que marcan el ritmo de ejecucin. Por
lo general los pliegos delegan su fijacin al oferente o Contratista quien los propone a la
Administracin en su plan o cronogama de trabajo, sujeto a la aprobacin de sta, ya sea en
oportunidad de ofertar -cronograma de obras provisional- o con posterioridad a la firma del
contrato -cronograma de obra contractual-.
Si se reconoce que el ritmo ptimo de ejecucin es un aspecto que se encuentra ntimamente
ligado a la planificacin de los trabajos y organizacin de los medios de produccin propios del
constructor, es de toda lgica que los pliegos deleguen en el Contratista la fijacin de dichos
plazos, en oportunidad de confeccionar el plan de obras o programa de trabajo.
Previo a la iniciacin de las obras, el cronograma ser sometido a la conformidad del
Comitente quien podr observarlo y solicitar las aclaraciones y modificaciones que estime
procedentes, antes de su formal aprobacin.
Si bien los plazos conclusivos de ejecucin parciales o final- se encuentran de ordinario
expresamente establecidos en los pliegos, la PTN admiti la posibilidad de la existencia de un
plazo tcito en la contratacin pblica.

25.8. Programa de Trabajos

La ordenacin de los trabajos en el tiempo y su compatibilizacin con las exigencias del pliego
en materia de ejecucin de la obra y plazos a cumplir, se ve reflejada en un documento que
integra el contrato que, como se vi, el Contratista debe confeccionar y presentar ante el
Comitente para su aprobacin, antes de la iniciacin del emprendimiento.

25.8.1. Funciones del programa de trabajos

En beneficio del Comitente:
i) es un documento acreditante de la factibilidad de la realizacin de la obra, dentro de los
plazos parciales y final que se hubiesen pactado; ii) en la etapa de seleccin de la oferta ms
conveniente, el plan de trabajos provisional incluido en la oferta, as como la metodologa de
trabajo propuesta, constituyen instrumentos sobre la base de los cuales el licitante puede
apreciar la idoneidad tcnica y empresarial del oferente respecto de la correcta ordenacin de
los factores de produccin; iii) es un elemento de juicio objetivo que permite a la
Administracin durante la marcha de la obra, controlar si realmente se est cumpliendo el
ritmo ptimo de ejecucin que el plan expone; iv) sin plan de obras el Comitente se vera
dificultado de aplicar y graduar las penalidades por lentitud o disminucin del ritmo ptimo de
la ejecucin de los trabajos y v) si es que no se ha exigido la presentacin de un plan de
inversin y certificacin, el plan de trabajos permitir al Comitente la ponderacin del ritmo de
consumo del crdito presupuestario.
En beneficio del Contratista:
i) sirve al propio constructor que, contrastando su plan con el grado de avance real de las
obras, le permite no slo controlar su propia eficiencia empresaria, sino adems adoptar las
decisiones oportunas en orden a corregir cualquier deficiencia que pudiera presentarse en el
ritmo de ejecucin de los trabajos; ii) la exigibilidad recproca entre Comitente y Contratista a
que se cumpla con el ritmo de obra previsto en el plan le garantiza a ste que el precio
ofertado no sufra alteraciones respecto de los costos previstos al confeccionarse la propuesta,
en funcin, justamente, de la ordenacin temporal de los trabajos considerada en el plan de
obras y iii) constituye un elemento de juicio objetivo que le permitir al Contratista
controvertir fundadamente cualquier penalidad arbitraria que pretenda serle aplicada por
supuestos incumplimientos de los plazos secuenciales o disminucin del ritmo de los trabajos.
25.8.2. Inalterabilidad del programa de trabajos

Fuera de los supuestos de ejercicio legtimo del "ius variandi" o modificacin

del "opus" contractual originario con fundamento en lo preceptuado por los artculos 30, 37 y
38 de la LOP, en los que la modificacin del cronograma es, en la mayora de los casos, una
consecuencia natural del ejercicio de aquella potestad, el plan de obras, en cuanto integra la
documentacin contractual, es obligatorio para ambas partes y por ende inalterable.
Ahora bien esta inalterabilidad no tiene carcter absoluto, toda vez que el Comitente podra
reservarse en el pliego el derecho a decidir la aceleracin del ritmo de los trabajos, segn lo
dispone el artculo 4 ltimo prrafo de la LOP, o en su caso, disponer durante la marcha de las
obras y por razones de inters pblico, la aceleracin o disminucin del ritmo de ejecucin, en
ejercicio del ius variandi.
Respecto de las consecuencias jurdicas de la aceleracin o disminucin del ritmo de los
trabajos dispuesta por el Comitente, se remite al comentario de los artculos 4 y 34,
respectivamente, de la LOP.
25.9. Prrroga de plazos

El transcurso de los plazos sin haberse obtenido el ritmo de obra comprometido en el

cronograma de trabajos o concludo el opus o las unidades de obra comprometidas, no
siempre supone incumplimiento de plazo imputable al locador.
Existen causales que, por ser ajenas al obrar del Contratista, resultan justificativas de prrrogas
de la fecha de terminacin contractual, libre de toda penalidad.
Al margen de las situaciones provenientes de casos fortuitos o de fuerza mayor definidas por el
artculo 39 de la LOP, importan tambin causales eximentes de responsabilidad por el no
cumplimiento de los plazos parciales y total de ejecucin, todas aquellas que siendo
extraas al obrar del Contratista posean una incidencia cierta en los tiempos de ejecucin de
los trabajos y an aquellas que "...sin llegar a configurar el eximente de caso fortuito o fuerza
mayor, revistan tal naturaleza que a juicio de la Administracin justifique la medida [prrroga],
siendo inaplicable las multas por mora durante la prrroga concedida".
Todos los plazos acordados ya sea los parciales secuenciales previstos en el plan de
trabajos- o parciales conclusivos o el plazo final de obra establecidos en los pliegos- son
prorrogables, en la medida que se acredite un nexo de causalidad entre el evento extrao al
obrar del Contratista y la incidencia cierta de tal circunstancia en el ritmo de realizacin de las
obras.
Incluso se ha reconocido que hasta el propio plazo de iniciacin de las obras es susceptible de
prrroga con fundamento en lo dispuesto por el artculo 50, ltimo prrafo, de la LOP, que
autoriza en el supuesto de mora en el comienzo a "...prorrogar el plazo si el contratista
demostrase que la demora en la iniciacin de las obras se ha producido por causas inevitables
y ofrezca cumplir su compromiso...".

25.10. El mutuo deber de cooperacin en materia de prrroga de plazos

Juega en estos supuestos un mutuo deber de cooperacin entre Comitente y Contratista,
correspondindole a este ltimo, no slo notificar a la inspeccin cualquier incidencia que
pudiera afectar el ritmo de ejecucin de las obras previsto en el plan de trabajos o provocar
una paralizacin de stos sino, asimismo, colaborar para evitarla o limitarla, en la medida de lo
posible.
La denuncia de los hechos, en tiempo oportuno, no tiene otra finalidad que permitirle al
Comitente su eficaz comprobacin y a su vez apreciar la magnitud de los perjuicios que su
produccin pudiera haber provocado al Contratista.
Por su parte, al Comitente le corresponde, en virtud del referido deber de colaboracin mutuo,
actuar con la debida diligencia, resolviendo en el menor tiempo posible el pedido de prrroga
del Contratista y abstenindose de aplicar cualquier tipo de penalidad e incluso la rescisin del
contrato por incumplimiento de plazos o lentitud en la ejecucin, hasta tanto, previamente, no
se dicte el acto administrativo definitivo que resuelva la peticin de prrroga.
A propsito de la improcedencia de adoptar decisiones gravosas para el Contratista sin
resolver con carcter previo sus peticiones concretas y fundadas, la PTN ha interpretado que
"...el derecho del contratista a solicitar las prrrogas del plazo contractual (...) carecera de
vigencia si se admitiera la posibilidad de que, sin admitir ni rechazar la peticin, pudiera
omitirse el dictado de la decisin respectiva...".

25.11. Efectos de la solicitud de prrroga de plazo

Es usual que los pliegos pongan a cargo del Contratista no slo la peticin de prrroga del
contrato sino adems, la prueba de la existencia de las causales que la justificaran o sea la
acreditacin de que la mora no le es imputable; peticin sta a la que se le atribuye un efecto
jurdico inmediato, consistente en suspender la aplicacin de las consecuencias automticas
del incumplimiento del plazo, en la medida en que el inspector de obra considere, en principio,
atendible la solicitud del contratista.
Cabe aclarar que tal suspensin de la aplicacin de las consecuencias por incumplimiento de
plazo no imposicin de multas o rescisin (artculos 35 y 50 incs. b) y c) de la LOP)-, de
ningn modo autoriza a interpretar que la mera solicitud de prrroga posee virtualidad para
suspender el plazo de cumplimiento del contrato, ni releva al Contratista del cumplimiento
puntual de sus obligaciones.
25.12. Efectos del otorgamiento de la prrroga de plazo
25.12.1. Purga de la mora

Es conteste la doctrina de la PTN al sealar que la concesin de prrroga de plazos a favor del
Contratista, "...convalida las demoras o retardos de este ltimo, liberndolo de sanciones por
el incumplimiento temporneo de la obligacin de ejecutar y concluir la obra" y que "...la
aceptacin de los hechos vertidos por el contratista para justificar la ampliacin del plazo
solicitada, impedira mantener una conducta dual por parte de la Administracin, si por una
parte imputase negligencia y arbitraria suspensin de las obras a las contratistas, y por otra
parte se admitiese que el trmino de la ejecucin de trabajos debe ampliarse por las causas
que reclamaron las empresas...".
De manera coincidente, la jurisprudencia ha resuelto que la existencia de un plazo de prrroga
"...constituye una estipulacin que purga cualquier retardo o mora en que pudiera haber
incurrido aquella parte [el Contratista]...".

25.12.2. Prrroga de la garanta

De disponerse la prrroga del plazo total del contrato, el Contratista deber integrar la
garanta que cubra el perodo de prrroga, cuando la modalidad de la garanta constituida en
su inicio as lo exigiere.
25.12.3. Derecho del Contratista a percibir indemnizaciones

Si bien las prrrogas de plazos contractuales derivadas de la circunstancias aludidas por los
artculos 34 suspensin- y 39 fuerza mayor- de la LOP conllevan el derecho del Contratista
a percibir las pertinenentes compensaciones econmicas, de ello no se deriva que la concesin
de prrroga del plazo contractual libre de penalidades importe automticamente el
reconocimiento de aquellas compensaciones.

25.13. Procedimiento. Plazos de caducidad previstos en los pliegos para solicitar prrroga del
plazo de ejecucin
De ordinario, los pliegos condicionan el otorgamiento de prrrogas y reconocimiento de gastos
improductivos por demoras no imputables al Contratista, a que ste denuncie ante el
Comitente y dentro del plazo establecido en los pliegos, el hecho o acto causante de la demora
o paralizacin de trabajos y fundamente, en el plazo previsto a tal fin, su peticin de prrroga y
resarcimiento de los perjuicios que se le hubieran irrogado.
Tal condicionamiento, que la Administracin en numerosas ocasiones lo hace jugar
indebidamente a modo de barrera de obstculo a la concesin de prrrogas legtimas, ha sido
interpretado por la PTN con un criterio flexible que descarta la aplicacin de formalismos
rigurosos, por estar stos en pugna con el principio de la buena fe que debe imperar en la
contratacin administrativa.
Sobre el carcter de estos supuestos plazos de caducidad, la PTN sostuvo reiteradamente que
los "... trminos para solicitar prrrogas etc., deben interpretarse como una formalidad
tendiente a evitar por parte de los contratistas la interposicin de solicitudes de prrroga
extempornea y posibilitar a la reparticin contratante la verificacin y certificacin de la
existencia de los hechos que se aduzcan, en miras a una cabal consideracin de las
circunstancias justificativas de la demora...".
As es que en un supuesto en que el atraso en la terminacin de la obra no le era imputable al
Contratista, por cuanto obedeci al pago fuera de trmino de los certificados de obra, se
consider que resultaba violatorio de la buena fe que el Comitente no concediera la
ampliacin del plazo, invocando la caducidad de los trminos fijados en los pliegos para que el
Contratista denunciara el hecho y fundamentara su peticin de prrroga.
Va de suyo que en el caso comentado existi un cabal conocimiento del Comitente sobre las
circunstancias que originaron la demora falta de pago y la posibilidad de verificar su
incidencia, por lo que se entendi que se encontraba ampliamente cumplido el fin de la
clusula contractual que exiga del contratista la denuncia del hecho o acto, dentro de un plazo
perentorio.
Similar criterio puede seguirse, cuando el evento generador del atraso lo constituy un hecho
pblico y notorio -inundacin, terremoto, huelga general, revolucin etc.- que por sus
caractersticas, no pudo escapar al conocimiento del Comitente.
25.14. Concesin de prrroga de oficio
No necesariamente el otorgamiento de prrroga del plazo, su justificacin y prueba de la
incidencia del evento sobre la normal ejecucin de las obras debe resultar de la solicitud del
Contratista.
Se admite en doctrina la prrroga de oficio, no considerndose requisito ineludible para su
otorgamiento, la previa peticin del Contratista.
En igual sentido, en supuestos en que la causa de la paralizacin o demora de los trabajos se
debe a la propia conducta del Comitente v.gr. falta de pago de los certificados u omisin de
entrega de terrenos o de replanteo en tiempo oportuno resulta procedente la concesin de
oficio de la prrroga de plazo, sin que obste a ello la ausencia de peticin del Contratista.

25.15. Prrroga tcita de plazos de ejecucin

En el rgimen de la obra pblica podran verificarse supuestos que importen una prrroga
tcita de plazo aunque debe reconocerse su excepcionalidad y la procedencia de la
interpretacin restrictiva en lo que se refiere al otorgamiento de prrrogas tcitas.
Si el Comitente, ante una falta de definicin que le es imputable, ha fijado una fecha para el
comienzo de la obra que no se compatibiliza, por tarda, con los tiempos de ejecucin previstos
en la documentacin contractual y plan de trabajos, reconociendo por acto expreso que el
Contratista no pudo realizar tarea alguna antes de aquella fecha, ello implica la concesin
tcita de la prrroga de plazo, equivalente al trmino en que la obra estuvo en total inactividad
por aquella falta de definicin atribuible al Comitente.
Otro caso de prrroga tcita se verifica cuando de la conducta del Comitente se deriva
indubitablemente la aceptacin del cumplimiento tardo de las obligaciones a cargo del
Contratista.

25.16. Concesin de la prrroga: acto discrecional o reglado

Es menester analizar si el otorgamiento de prrrogas del plazo de cumplimiento del contrato
importa el ejercicio de facultades discrecionales o regladas.
Es de prctica que la concesin o denegatoria, en su caso, de la prrroga de plazo, venga
precedida de la apreciacin que efecta el Comitente de las circunstancias fcticas y jurdicas
que invoca el Contratista en su solicitud o la que unilateralmente la propia Administracin
merita si es que la prrroga se concede de oficio.
En la decisin de acordarla o denegarla inciden, entre otros, distintos factores, a saber: i)
apreciacin de la conducta del Contratista durante la ejecucin de los trabajos y en especial su
actitud y aptitud para superar las dificultades derivadas de la circunstancia perturbadora del
normal desenvolvimiento de los trabajos y prevenir sus efectos; ii) posibilidad de subsanar con
la prrroga dificultades reales y serias, aunque stas no hayan alcanzado a configurar la
hiptesis de caso fortuito o fuerza mayor; iii) ausencia de inconvenientes o posible frustracin
del fin del contrato por su cumplimiento tardo; iv) posibilidad del recupero del plazo
contractual y v) dao al inters pblico que podra significar la paralizacin momentnea de la
obra a raz de la eventual rescisin del contrato.
La ponderacin de aquellas circunstancias y apreciacin de su relevancia en orden a justificar
una prrroga de plazos, se encuentran dentro del campo de la actividad discrecional de la
administracin.
Desde ya el ejercicio de la discrecionalidad en materia de prrroga de plazos, como toda
actividad administrativa de esta naturaleza, no puede configurar arbitrariedad por estar sujeta
al sello de la razonabilidad y siempre ser revisable en sede administrativa o judicial, en los
supuestos en que, en el ejercicio de tales potestades, se verifique una conducta irrazonable,
arbitraria o inicua.
25.17. Modo de realizacin de los trabajos
El artculo en comentario exige, tambin, que la realizacin de los trabajos se sujete a lo
establecido en los pliegos de condiciones generales o especiales.
Por ser el contrato de obra pblica esencialmente un contrato de locacin de obra, la
obligacin de ejecutar a cargo del Contratista importa la realizacin de los trabajos de acuerdo
a las "reglas del arte".
El Contratista debe ejecutar la obra de tal suerte que los trabajos resulten enteros, completos
y adecuados a su fin en la forma que se infiere de los planos, las especificaciones y los dems
documentos del contrato, aunque en los planos no figuren o las estipulaciones no mencionen
todos los detalles necesarios al efecto.
Ello resulta una exigencia propia del contrato de locacin de obra, en el que est
comprometida la obtencin de un resultado -la diligencia est implcita-. Si la obra concluida
no es apta para su fin de acuerdo a lo proyectado, el resultado no se alcanz, ergo: el deudor
no cumpli con su obligacin.
La asuncin del "riesgo tcnico" de obtener un resultado al que se compromete el Contratista,
del cual se deriva asimismo un "riesgo econmico", constituye el ncleo del riesgo empresario
en el contrato de obra pblica, que sita al locador ante la alternativa de afrontar,
eventualmente, quebrantos o de no obtener el nivel de utilidad esperada en correlacin a la
inversin o de que se verifique la existencia de situaciones con probabilidad de prdida, todo
ello imputable a su falta de diligencia o impericia en el arte de construir.

25.17.1. Reglas del arte de construir

Por la expresin "reglas del arte", que observamos de ordinario en los pliegos de condiciones,
se entiende una directiva o estndar tcnico-jurdico definido por el Comitente que, a falta de
convencin expresa sobre el modo de construir, indica que el locador se obliga a una
"...ejecucin de calidad intermedia, es decir, de calidad corriente, de calidad normal o regular.
Es con este alcance que se obtiene una obra "perfecta" y concluida...".
En ciertos emprendimientos se exige al Contratista que en oportunidad de concluir cualquier
etapa de trabajos medible, declare por escrito que stos se ajustan a todos los requerimientos
de calidad explcita o implcitamente exigidos en la documentacin que integra el contrato,
interpretados segn las reglas del arte y, en su caso, a las rdenes de servicio emanadas del
supervisor de obra; y que tal declaracin se haga bajo la responsabilidad exclusiva y solidaria
del Contratista y de su Representante Tcnico.
La calidad que se pretende garantizar con dicha declaracin se refiere esencialmente a la
calidad de uso de la obra por sus usuarios, vale decir, al conjunto de propiedades y
caractersticas que dan a una obra la capacidad de cubrir de modo satisfactorio, tanto las
necesidades explcitas como las implcitas involucradas en la utilizacin del bien construido con
ajuste al proyecto.
Doctrina judicial no ha admitido la liberacin de la responsabilidad del constructor en cuanto a
la obtencin de la calidad requerida, bajo la excusa de que la inspeccin de la obra omiti
realizar los controles o dar las rdenes tendientes a que los trabajos mal ejecutados se
modifiquen, demuelan o reconstruyan, entendiendo que el Contratista "...queda obligado
hasta el momento de las recepciones provisional y definitiva por la buena calidad de la
prestacin. Es por eso que el empresario no podr pretender liberarse sealando que nunca
recibi observaciones por parte de la inspeccin incluso que sta haya manifestado
conformidades expresas...", sobre los trabajos.
Ahora bien, que la obra ejecutada de acuerdo a las reglas del arte de construir y conforme a
pliegos sea apta para satisfacer o no el fin pblico que la Administracin pretendi garantizar
con su realizacin, es una cuestin extraa al resultado comprometido en la encomienda.
Coincidentemente con lo sealado en el prrafo anterior,
Spota expresa que las directivas que han de aprehenderse en materia de asuncin de
responsabilidades por parte del locador de obra es que ste "...no garantiza el resultado
mediato que esperaba el comitente, ya que la obligacin del primero se reduce a ejecutar una
obra que cuente con la perfeccin exigida en las especificaciones pactadas. El locador de obra
cumple su cometido, aunque la obra no brinde ese resultado mediato que el dueo se haba
propuesto".

Art. 26 -
El contratista es responsable de la correcta interpretacin de los planos para la realizacin de
la obra y responder de los defectos que puedan producirse durante la ejecucin y
conservacin de la misma hasta la recepcin final. Cualquier deficiencia o error que
constatara en el proyecto o en los planos, deber comunicarlo al funcionario competente
antes de iniciar el trabajo.
26.1. Interpretacin del proyecto
El artculo 4 de la LOP asigna al organismo que realiz el proyecto la responsabilidad por lo
proyectado y por los estudios que le han servido de base para su confeccin.
Esta solucin se justifica en tanto el dueo de la obra es un Comitente calificado que posee los
medios y conocimientos suficientes para elaborar, por s o por terceros, un proyecto completo
comprensivo de todas las obras, tareas y procedimientos necesarios para lograr el resultado
propuesto, circunstancia sta que, adems, despierta confianza legtima sobre la correccin
del diseo oficial.
Sin embargo, la praxis indica que por ms preciso y bien confeccionado que est un diseo,
hay que plasmarlo definitivamente durante la ejecucin de la obra mediante una tarea
interpretativa que se pone a cargo del Contratista.
Esta tarea hermenutica se realiza sin perjuicio del control sobre la fiel interpretacin del
proyecto que le compete al inspector de obra o en su caso al director de obra, cuando el
Comitente designa a ste ltimo, diferencindolo de la figura del Contratista.
Ahora bien, la tarea tcnica de interpretacin para la que se requiere versacin profesional, no
debe circunscribirse a los planos, sino que comprende a la documentacin que integra el
diseo en su totalidad -memoria descriptiva, planos de conjunto y de detalle, pliegos
generales, particulares y de especificaciones tcnicas, presupuesto, ensayos sobre materiales,
etc.-.
Se traslada as al Contratista la responsabilidad por la correcta comprensin de cmo ha de
realizarse el opus y cmo ha de ser ste a su finalizacin, segn la concepcin del proyectista
"...de cara a la inmediata ejecucin de la obra en un lugar y en un tiempo determinados y, por
tanto, sin una consideracin puramente conceptual".

26.2. Lmites al deber de interpretar

El deber legal de interpretacin del proyecto que este artculo le impone al Contratista lleva
implcita la carga de verificar su correccin, bajo ciertos lmites, uno de los cuales se
corresponde con el alcance u objeto de la locacin de obra material y otro con la aplicacin de
la doctrina de los vicios aparentes y ocultos.
Vale decir, la verificacin de la correccin del proyecto puesta a cargo del Contratista no
importa que ste deba asumir la obligacin de su revisin integral o el rol de co-proyectista.
Esta tarea de revisin integral de lo proyectado requiere, necesariamente, la reproduccin de
todas y cada una de las operaciones, ensayos de suelos con intervencin de gelogos, sondeos,
perforaciones, cateos, estudio de materiales mediante pruebas de laboratorio, verificaciones y
control de los clculos efectuados en ocasin de confeccionarse el proyecto y la comprobacin
de la exactitud y veracidad de todo cuanto presupuesto fctico, tcnico y jurdico se tuvo en
cuenta en oportunidad de proyectar.
Obsrvese que aquellos procedimientos de revisin integral conllevan no slo a la deteccin
de los vicios aparentes del proyecto, sino adems, a descifrar los ocultos.
En sntesis, la actuacin diligente del Contratista en la interpretacin y anlisis del proyecto, en
su condicin de experto en el arte de construir, no puede llevar a la deteccin de aquellos
vicios que slo puedan ser advertidos a partir de una revisin integral de lo proyectado; tarea
que, en s misma, no est de ordinario contemplada en el precio pactado por resultar extraa
al objeto de la locacin de obra material y ser propia de la inmaterial.
26.3. Deber de advertencia acerca de las deficiencias o errores en el proyecto y planos

Una de las manifestaciones propias del compromiso mutuo de cooperacin entre Comitente y
Contratista, nsito en el contrato de obra pblica, es el deber de advertencia que obliga a este
ltimo a denunciar los vicios o imperfecciones del proyecto, antes de iniciar los trabajos.
El Contratista faltara a su deber de lealtad y de actuar en consonancia con los principios de la
buena fe si, deliberadamente, ejecutara el emprendimiento sobre la base de una
documentacin tcnica errnea que obligara a su posterior demolicin y nueva ejecucin, con
el incremento de los costos y extensin de plazos que de ello se derivara.
Se trata de evitar la incorrecta realizacin de la obra por vicios en el proyecto, con las gravosas
consecuencias patrimoniales que ello implica para el Comitente o, en su caso, para el
Contratista que falt a su deber de advertencia y la adopcin, en tiempo oportuno, de las
medidas correctivas que aseguren la obtencin de un resultado: el opus adecuado a su fin,
exento de ruina parcial o total.
La finalidad que persigue la oportuna advertencia juega en beneficio de ambos contratantes,
por cuanto un aviso tempestivo deslinda la responsabilidad del Contratista y coadyuva al mejor
logro del inters pblico comprometido en la realizacin de la encomienda, evitando tardanzas
innecesarias y sobrecostos.
Represe que interpretados armnicamente los artculos 4 y 26 de la LOP, y segn las
circunstancias fcticas que rodeen al caso concreto, podra excluirse la asignacin de
responsabilidad exclusivamente a uno u otro contratante y admitir la participacin de ambos
en la causacin del dao, reconocindose correlativamente la atribucin de responsabilidad en
proporcin al grado de participacin que cada uno ha tenido en el evento.

26.4. Oportunidad de la advertencia

La primera oportunidad de advertir u observar deficiencias en el proyecto, es sin lugar a dudas

en la etapa de elaboracin de la propuesta. En ese estadio el eventual oferente analiza el
diseo, con el objeto de establecer sus costos y el beneficio industrial.
Una vez formalizado el contrato, el Contratista asume la obligacin de advertir a su Comitente
sobre los vicios del proyecto previo a la iniciacin de las obras.
Si la comprobacin del replanteo es una actividad sustancialmente tcnica dirigida a
confirmar in situ la idoneidad y viabilidad de lo proyectado, tambin es en este acto, y previo a
la iniciacin efectiva de las obras, que el Contratista debe advertir a su Comitente acerca de los
errores de proyecto.
Y este deber de advertencia corresponde ejercitarlo ya sea que los errores del proyecto
provengan de una incorrecta resolucin de todo o parte de la obra, o de una indefinicin en la
expresin grfica o escrita de aqul y en la medida de las posibilidades razonables de su
deteccin. Esto es, a partir de un examen atento y cuidadoso del proyecto, en la forma que
normalmente se practica, conforme las exigencias propias derivadas del contrato de locacin
de obra.
Asimismo, durante el acometimiento de los trabajos podran manifestarse vicios de proyecto
inicialmente ocultos que, por sus caractersticas, no pudieron advertirse previo a la iniciacin
de las obras, no obstante la actuacin diligente del Contratista en el estudio del diseo.
Le corresponde en este supuesto al Contratista denunciar a su Comitente, de forma inmediata,
los vicios del proyecto manifestados con motivo del proceso de ejecucin y solicitar
fundadamente a la inspeccin de obra que autorice la suspensin o, en su caso, la paralizacin
de los trabajos que tengan estrecha vinculacin con el vicio existente, hasta tanto se expida la
Administracin sobre los errores denunciados.
Verificada la existencia del vicio, el Comitente proceder, de ser factible, a su correccin,
conforme lo prescripto por los artculos 37 y 38 de la LOP, asumiendo las consecuencias
patrimoniales derivadas del error de proyecto, sobre la base de la responsabilidad que el
artculo 4 de la LOP le atribuye a la Administracin en su condicin de proyectista.
Pese a la advertencia sobre el vicio del diseo, el Comitente podra no coincidir con la
apreciacin del Contratista y ordenarle que ejecute con sujecin del proyecto original
encomendado y sin modificacin alguna.
En este supuesto, y en orden a la ulterior responsabilidad del Contratista, corresponde
distinguir si el vicio advertido es susceptible o no de provocar la ruina parcial o total de la obra
una vez ejecutada, toda vez que no se puede obligar al Contratista a aceptar imposiciones del
Comitente que se aparten de la ortodoxia del arte de construir y que lo coloquen ante la
alternativa de ejecutar una obra sujeta a ruina, en razn de las responsabilidades que en su
carcter de constructor le asigna el artculo 1646 del Cdigo Civil.
De haber afrontado el Contratista alguna consecuencia patrimonial derivada de la ruina con
causa en la insistencia del Comitente en ejecutar un proyecto viciado, le asistira al empresario
el derecho a ejercer contra su Comitente la accin in rem verso.

26.5. Deber de advertencia previa an en supuestos en que no se verifica vicio en el proyecto

Comprende, tambin, el deber de advertencia previa, tan tempranamente como sea posible,
sobre futuros y especficos eventos o circunstancias que no hayan podido ser previstas en el
proyecto por su condicin de sobrevivientes, o sea, que obedezcan a hechos posteriores a su
confeccin y que pudieren atentar contra la calidad de la obra, incidir en el precio pactado,
incrementndolo, o provocar demoras en la fecha de conclusin final del contrato.
26.6. Fuentes de aprovisionamiento del material de origen natural. Su sustitucin.
Inducimiento a error
En no pocas ocasiones, los vicios del proyecto elaborado por la Administracin podran inducir
a error al oferente y luego cocontrante, generndose, en la etapa de ejecucin de las obras,
sobrecostos -no previstos- cuya asuncin por parte del Comitente, no siempre ha tenido
acogida uniforme en sede administrativa y judicial.
El Comitente, en determinadas ocasiones, suele identificar en los documentos del proyecto -
memoria descriptiva o planos-, las fuentes de aprovisionamiento del material de origen natural
yacimientos de agregados ptreos o ridos o fuentes de agua u otros elementos
necesarios para la ejecucin de la obra, indicando la idoneidad de stos en cuanto a la calidad
y rendimiento del material requeridos en las especificaciones tcnicas y cantidad suficiente
para abastecer la obra.
Es en el acto de comprobacin del replanteo, donde el Comitente hace entrega efectiva al
Contratista, de los yacimientos indicados en la documentacin contractual.
Ahora bien, ante la sobreviviente sustitucin de los yacimientos previstos en el proyecto, con
motivo de su inutilidad, falta de rendimiento o agotamiento, que se comprobara durante la
marcha de los trabajos denunciada oportunamente por el Contratista, se entendi que no
corresponda compensar a ste por los incrementos de costos por mayor distancia de
transporte del material ptreo, originado en dicha sustitucin.
No es posible dejar de advertir en el anlisis de esta cuestin que, para la confeccin del
presupuesto de la obra y determinacin de los precios resultantes a pie de obra, el Comitente
tuvo que considerar necesariamente, con el fin de valorizar el emprendimiento, la distancia de
transporte existente entre la fuente de aprovisionamiento prevista en el proyecto y el
emplazamiento de la obra.
Si durante la marcha de los trabajos dichos yacimientos no son suficientes o idneos para la
construccin de la obra, es claro que se verifica, en esta circunstancia, un error de proyecto o
de los estudios que le han servido de base.
Ntese que la incorrecta eleccin de los yacimientos o fuentes de aprovisionamiento
distorsiona los precios adoptados por la Administracin para la confeccin del presupuesto
oficial, debiendo entonces recaer la responsabilidad "sobre el organismo que los realiz"
(artculo 4, primer prrafo in fine).
Asimismo, si el Comitente ha pagado un precio por el yacimiento al adquirirlo, en funcin de la
utilidad de ste para la construccin de la obra, y lo indica en los documentos del proyecto
como apto para su explotacin, an a ttulo ilustrativo, es razonable que el oferente, actuando
de buena fe e inspirado en la confianza legtima que provoca aquella conducta previa, d por
cierta la existencia de materiales en cantidad y calidad suficientes, en oportunidad de
confeccionar su propuesta.
Si bien es cierto que el "carcter meramente ilustrativo" de la informacin obliga a extremar la
prudencia en la verificacin de la existencia o inexistencia, en su caso, del material en calidad y
cantidad suficiente, no puede exigrsele, razonablemente, a quien no sabe con certeza si
resultar a la postre adjudicatario y contratista por cuanto excede el deber de diligencia-,
que asuma gravosos costos de confirmacin de la idoneidad y nivel de rendimiento de los
yacimientos identificados por la Administracin, bajo la premisa de subestimar la propia
bondad o seriedad de la informacin oficial suministrada por el Comitente en el proyecto de su
autora.
No puede dejar de merituarse que para presupuestar la obra y afectar partidas pertinentes
segn lo dispuesto por los artculos 4 y 7 de la LOP, la Administracin ha tenido en cuenta la
ubicacin de los yacimientos identificados en el proyecto y su rendimiento.
Las circunstancias referidas precedentemente obligan, en ocasin de interpretar el contrato a
la luz del principio de la buena fe, a relativizar cualquier disposicin del pliego por la que se
pretenda, sin ms, trasladar al Contratista -que no ha obrado con negligencia - las
consecuencias de los errores de proyecto que, por el artculo 4, debe asumir quien lo realiz.
En otro precedente jurisprudencial relacionado con el inducimiento a error por parte del
Comitente, se consider que la ausencia de previsin en el proyecto acerca de la existencia de
un manto de arenisca -aparecido a mayor distancia de la superficie que la profundidad
alcanzada por los sondeos efectuados por aqul en oportunidad de confeccionarlo-, que oblig
a modificar la naturaleza de los trabajos, constituye un error del proyectista en el caso la
Administracin-.
El error consisti en presentar la obra como a realizarse en suelos arenosos en general, error
que ha inducido a su vez al Contratista a aceptar como suelo arenoso en general, lo que era en
parte.

26.7. La responsabilidad del Contratista por los defectos de ejecucin derivados de la

incorrecta interpretacin del proyecto o por vicios de construccin
En su condicin de sujeto que tiene a su cargo la ejecucin de la obra, el Contratista no slo
asume el riesgo tcnico de obtener el resultado material prometido, sino tambin, es
responsable por todas las consecuencias patrimoniales derivadas de la defectuosa ejecucin
de las obras durante su desarrollo y antes de su recepcin definitiva, a raz de la incorrecta
interpretacin del proyecto y planos o vicios de construccin.
La asuncin de esta responsabilidad es propia de quien ejecuta, no en un plano de
subordinacin tcnica, sino en ejercicio de una autonoma que diferencia al Contratista, de un
mero ejecutor direccionado de un proyecto o del locador de servicios.
En virtud de dicho mbito de autonoma y libertad de organizacin, el Contratista es
responsable de todas aquellas deficiencias o fallas provocadas por su falta de diligencia en la
interpretacin de los documentos del proyecto o por la ejecucin de obras defectuosas, sobre
la base de un proyecto viciado, cuyas imperfecciones no hayan podido pasarle inadvertidas,
antes de iniciar los trabajos o durante su ejecucin, obrando con cuidado y previsin.
Asimismo es responsable por defectos en lo construido, por no ajustarse la obra a las
exigencias o especificaciones previstas en el contrato.
Le asiste al Comitente el derecho de hacer efectiva esta responsabilidad, ordenando al
Contratista la demolicin a su cargo de la obra defectuosa y reconstruccin de la obra exenta
de vicios, sin derecho a percibir compensaciones adicionales.

26.8. La responsabilidad del Contratista por la conservacin de las obras antes de operarse su
recepcin provisional y definitiva
Con el acto de comprobacin del replanteo se produce la entrega del emplazamiento de la
obra al Contratista y a partir de all, ste queda obligado a efectuar la permanente
conservacin de las obras en construccin o las construidas que no fueron objeto de recepcin
definitiva parcial.
El deber de conservacin, no slo comprende las obras bsicas, sino adems, las
complementarias u obras de arte y cualquier otra instalacin existente en la zona de su
emplazamiento, correspondiente a los trabajos en ejecucin. Ello hasta que se efectivice la
recepcin provisional de las obras.
Como bien lo seala Juristo Sanchez "(E)sta obligacin de conservar es una mera consecuencia
de la obligacin de entregar la obra perfectamente acabada. En cambio, cuando la obra ya ha
sido entregada al producirse la recepcin provisional, la obligacin de conservacin es ms
bien consecuencia de un deber de vigilancia o polica de la obra establecido para corregir
posibles defectos que se aprecien con la utilizacin de la obra".

26.9. Dificultades materiales imprevistas

Las dificultades materiales imprevistas refieren a la aparicin de mayores obstculos,

complicaciones o impedimentos, vinculados por lo general a las condiciones geolgicas o
hidrulicas de ejecucin que, por su carcter absolutamente anormal, no pudieron
razonablemente ser consideradas ab initio por las partes y que provocan una mayor dificultad
constructiva sobrevenida durante la marcha de la obra, encareciendo la prestacin del
Contratista.
Un sector de la doctrina entiende que, frente a la aparicin de las dificultades materiales
imprevistas, el Comitente debe reconocer al Contratista los mayores gastos incurridos, con
fundamento en lo dispuesto por el artculo 4 de la LOP que pone a cargo de la Administracin
las consecuencias econmicas del error del proyecto.
En posicin contraria Marienhoff advierte que las dificultades imprevistas "...no pueden
asimilarse o confundirse con los "errores derivados del proyecto"", concluyendo que el
fundamento de la obligacin de resarcir en cabeza del Comitente estriba en que el Estado no
puede pretender que el Contratista ejecute el trabajo con causa en la dificultad material
imprevista, de manera gratuita, por cuanto "...esto traducira una clara lesin a los derechos
del cocontratante, violndose as el bsico principio que prohbe lesionar los derechos de
terceros" y porque no se concibe que el Contratista "...sufra lesin en su patrimonio por
razn de inters pblico".
Por su parte, Barra ve aplicables al caso de la aparicin de dificultades materiales
imprevistas, los principios indemnizatorios en beneficio del Contratista que se derivan de lo
dispuesto por los artculos 34 y 39 de la LOP, "...en cuanto al derecho a obtener la
indemnizacin por los mayores costos devengados por caso fortuito o por cualquiera otra
causa que genere esos mayores costos, provoque o no la suspensin de la obra" (76) .
Si bien no existe en la LOP norma alguna que recoja expresamente este instituto, igualmente
debe tener cabida en el rgimen de la obra pblica, a mrito de las siguientes razones: i) es
compatible con el predominio existente en la LOP de disposiciones que traducen una
finalidad tuitiva del capital de trabajo del Contratista frente a situaciones ajenas a su
responsabilidad artculos 4, 34, 38, 39 y 53 de la LOP-; ii) razones de equidad impiden
negar el reconocimiento de la mayor onerosidad originada en circunstancias fcticas atpicas
o anormales que razonablemente no pudieron preverse; iii) a falta de norma expresa en la
LOP que recoja el instituto de las dificultades materiales imprevistas, resulta procedente
interpretar con la necesaria flexibilidad las disposiciones del Cdigo Civil que regulan el caso
fortuito y la teora de la imprevisin artculos 514, 1198 y cctes del Cdigo Civil.
Dicha interpretacin flexible y ajustada a las modalidades propias del contrato de obra
pblica e intereses pblicos comprometidos en la realizacin de la obra, permitir atemperar
las consecuencias derivadas de una aplicacin rigurosa y literal de las mencionadas normas
del Cdigo Civil que, de lo contrario, dejara sin fundamento positivo al justo reconocimiento
de una mayor onerosidad sobreviviente con causa en una dificultad imprevisible, ajena a la
responsabilidad del Contratista.

Art. 27 -
El contratista es responsable de cualquier reclamo o demanda que pudiera originar la
provisin o el uso indebido de materiales, sistemas de construccin o implementos
patentados.
27.1. Responsabilidad del Contratista por provisin o uso de materiales, sistemas constructivos
o implementos patentados

La propiedad industrial comprensiva de los derechos patrimoniales de los titulares de

marcas, as como de los inventores- es una especie del gnero derecho de propiedad que goza
de reconocimiento constitucional y legal.
El privilegio consiste en el otorgamiento de una exclusividad respecto de una creacin
intelectual inventos, marcas, diseos o procedimientos, etc. que sean susceptibles de
aplicacin industrial o comercial.
En el marco de la locacin de obra, es usual recurrir a diseos, sistemas o elementos
amparados en una patente inscripta.
La responsabilidad que se le asigna al Contratista en el artculo en comentario lo obliga a
incluir en la estructura de costos de su oferta, los montos que deba abonar a terceros por el
uso de equipos, aparatos, materiales y procesos patentados o por el empleo de marcas de
fbrica patentadas y/o registradas y derechos reservados y adicionalmente los costos de su
implementacin.
Asimismo por imperio de este artculo, el Contratista debe hacerse cargo de los daos y
perjuicios que pudiera sufrir el Comitente, por cualquier demanda o conflicto judicial o
extrajudicial que le fuera iniciado por el uso indebido de alguna patente de invencin o marca
de fbrica o de comercio en algn suministro de obra o en la ejecucin de alguna parte de la
obra.
El uso indebido de patentes o licencias en contravencin a la legislacin en la materia
encuadra en la causal de rescisin de contrato prevista por el artculo 50 inc. a), toda vez que
se verifica la hiptesis prevista en esta norma conducta dolosa del Contratista- o cuanto
menos, una grave negligencia, cuya entidad, a los fines rescisorios, es equiparable al dolo.

ARTCULO 28
El contratista no podr recusar al tcnico que la autoridad competente haya designado para
la direccin, inspeccin o tasacin de las obras; pero si tuviese causas justificadas, las
expondr para que dicha autoridad las resuelva, sin que esto sea motivo para que se
suspendan los trabajos.
28.1. Desplazamiento del director, inspector o tasador
Es de primordial inters de la Administracin que las personas por ella seleccionadas por su
idoneidad tcnica y moral para cumplir los distintos roles de Director, Inspector y Tasador,
cumplan efectivamente su cometido durante el desarrollo de los trabajos, sin que puedan ser
apartados o desplazados de su funcin, a requerimiento incausado del Contratista.
El sistema previsto por la LOP para solicitar el desplazamiento del Director, Inspector o
Tasador, no es el de la recusacin con o sin causa -, en el sentido tcnico de este instituto.
Prueba de ello es que el artculo en comentario no contiene las causales que la haran
procedente, ni remite a plexo legal o reglamentario que la regule .
Consagra el legislador el principio general prohibitivo de la recusacin. Ello es entendible,
toda vez que su articulacin, al producir el efecto de "...suspender al agente en el
conocimiento del asunto hasta que recaiga decisin del rgano competente..." , no se
compatibiliza con el procedimiento especfico del contrato de obra pblica, en el que no es
admisible la prosecucin de la obra, sin la contrapartida de su continua e ininterrumpida
supervisin por los representantes del Comitente.
La prohibicin de recusar prevista en este artculo se extiende, adems, a todos los
funcionarios o tcnicos que forman parte del plantel de la inspeccin, vigilancia de los trabajos
y controles en fbrica, si es que los hubiera.
28.2. Derecho del Contratista a la sustitucin del director, inspector o tasador
Cuando el Contratista se considere perjudicado injustamente por los procedimientos
empleados por quienes tienen a su cargo la direccin, inspeccin o tasacin de los trabajos o
por su falta de idoneidad moral o tcnica o cualquier otra causa de la que pueda derivarse la
prdida de imparcialidad en el ejercicio de la funcin, podr aqul solicitar fundadamente la
sustitucin del director, inspector o tasador, aportando las pruebas que a su juicio fueran
conducentes en orden a la acreditacin de las referidas circunstancias.
Previo traslado al director, inspector o tasador, el Comitente resolver el pedido de
sustitucin, mediante formal acto administrativo.
Como se ve, a diferencia del instituto de la recusacin, el pedido fundado de sustitucin de los
representantes del Comitente en obra no produce el efecto inmediato del desplazamiento de
stos en las funciones que venan desempeando, ni autoriza al Contratista a suspender el
cumplimiento de sus obligaciones.
Prima el principio de la continuidad en la ejecucin del contrato, al estar comprometido el
inters pblico en la realizacin de las obras.
La decisin del Comitente sobre la procedencia o improcedencia, en su caso, de la solicitud de
remosin integra, de algn modo, el deber de vigilancia que le compete no slo sobre el
cumplimiento y evolucin del contrato en marcha sino, adems, con relacin a los procederes
de sus representantes en la obra que ejercen las funciones de fiscalizacin, direccin o
tasacin.

28.3. Suspensin preventiva de la persona a cargo de la direccin, inspeccin o tasacin

Podra la Administracin apartar preventivamente al Director, Inspector o Tasador si la

pretensin esgrimida por el Contratista resultara "prima facie" verosmil, ya sea por la
gravedad de los hechos denunciados o el carcter manifiesto de la inconducta del funcionario
a cargo de la direccin, inspeccin o tasacin, designando de inmediato a otro en su
reemplazo, hasta tanto se resuelva la peticin.
En cuanto a la oportunidad del pedido de reemplazo, ste no debe sujetrselo a plazo de
caducidad alguno, ya que, de mantenerse en sus funciones un director o inspector de obras
que no rena las condiciones mnimas para cumplir su funcin o cuya conducta merezca
fundados reparos, se encontrara gravemente comprometida la obtencin del resultado
perseguido por la Administracin, al que se oblig el Contratista.

Art. 29 -
El contratista se conformar con las modificaciones en los trabajos, que le fuesen ordenados
por funcionario autorizado, siempre que esas rdenes le sean dadas por escrito y no alteren
las bases del contrato.
29.1. Fundamentos de la potestad de direccin y control

Se ha justificado la potestad de direccin y control que ejerce el Comitente por intermedio del
inspector de obras, en la circunstancia de que la formalizacin del contrato de obra pblica
"...no implica que la Administracin renuncie a la tutela de los intereses generales que
demanda la obra adjudicada, sino que slo impone una colaboracin privada en su
cumplimiento, "pero sin desentenderse la Administracin de la marcha de la obra y cuidando
ante todo del fin ltimo del contrato...".
Otros fundamentos de aquella prerrogativa, se asientan en el carcter de la Administracin de
duea de la obra o emprendimiento en marcha y asimismo, en la potestad genrica de
direccin y control, nsita en la contratacin administrativa y con particular relevancia en el
contrato de obra pblica, no requerida de norma expresa que en cada caso la autorice.

29.2. Funciones de la Inspeccin de obra

El Inspector de obra ejerce la representacin del Comitente en todo aquello relacionado con la
inspeccin tcnica, detallada y permanente de las obras, con amplias facultades para exigir del
Contratista, el cumplimiento de todas las disposiciones que estime necesarias y convenientes
para la buena ejecucin de los trabajos contemplados en el proyecto constructivo y dems
documentacin que integra el contrato.
Son inherentes a la inspeccin las funciones de:
b) exigir del Contratista la ejecucin de las obras con estricta sujecin al proyecto y sus
modificaciones aprobadas por autoridad competente y al cumplimiento del plan de trabajos;
comprobar los trabajos topogrficos de comprobacin del replanteo efectuados por el
Contratista; programar la inspeccin en fbrica, talleres y obradores; fiscalizar la cantidad y
calidad de los materiales a incorporar o incorporados a la obra; controlar los exmenes,
ensayos, pruebas y anlisis de los materiales conforme los procedimientos indicados en los
pliegos; revisar y aprobar los planos y metologas constructivas que someta a consideracin el
Contratista; decidir cuestiones inherentes a la obra segn los trminos contractuales; propiciar
la resolucin de cuestiones que impliquen modificacin o alteracin de la obra o contrato;
resolver a la mayor brevedad cuantas incidencias de orden tcnico puedan surgir con motivo
de la ejecucin de los trabajos; suscribir las certificaciones interviniendo previamente en las
medicin de las porciones de obra construidas y prestar conformidad con las recepciones.
Especial referencia merece la funcin de fiscalizacin del Inspector sobre la interpretacin
tcnica del proyecto que realiza el Contratista.
Es natural que quien posea la competencia para resolver las dudas que ofrezca el
cumplimiento del contrato o para dar rdenes al Contratista sobre la correccin de trabajos
defectuosos o modificacin de sistemas constructivos propuestos a su consideracin, o
instrucciones sobre reemplazo de materiales, maquinarias o procedimientos tcnicos, etc.,
deba previamente interpretar el proyecto constructivo, extrayendo la conclusin "oficial", de
cmo ha de hacerse la obra.
De la eficacia en el desempeo de aquellos cometidos depender por cierto, la garanta de que
los trabajos se ejecuten con sujecin a los trminos del contrato y la posibilidad de prevenir
efectos o consecuencias perjudiciales v.gr. ejecucin de obras defectuosas, existencia de
vicios determinantes de una ulterior ruina parcial o total de la obra, incumplimiento de plazos
por disminucin de ritmo de ejecucin o paralizaciones, gastos improductivos, etc.-.

29.3. Funciones de la Direccin de Obra

Cuando las circunstancias aconsejan no asignar funciones de direccin de obra al Contratista,
la Administracin designa a la persona fsica o jurdica profesionalmente habilitada, que tendr
a su cargo las tareas inherentes a la direccin de obra.
Se entiende por direccin de obra, la funcin que el profesional desempea controlando la fiel
interpretacin que realiza el Contratista de los planos y de la documentacin tcnica que
forma parte del diseo constructivo. A su vez la direccin revisa los distintos certificados de
obra e interviene en su emisin, hasta la liquidacin definitiva del precio de la locacin de
obra.

29.4. Orden de servicio

El medio de expresin que el inspector utiliza para comunicarse con el Contratista es la

denominada orden de servicio que, si bien no menciona la LOP, de ordinario se encuentra
reglamentada en los pliegos.
Se ha interpretado mayoritariamente que la orden de servicio es un acto administrativo y
como tal es susceptible de impugnacin por parte del Contratista.
Segn generalmente se regula en los pliegos, la impugnacin de la orden de servicio se
instrumenta por medio de una reclamacin innominada, que se asienta en el libro de pedidos
del Contratista.
La reserva o disconformidad acerca del cumplimiento de la orden de servicio expresada por el
Contratista, o en su caso, la impugnacin de sta, debidamente fundadas, suspende
sumariamente su obligatoriedad, hasta tanto la inspeccin resuelva insistir en la instruccin o
en su caso, retractar la orden. Es este el criterio seguido por la mayora de los pliegos.
Si bien se ha reconocido el carcter ejecutorio de la orden de servicio, justo es reconocer que,
tal como se encuentra concebida en la prctica, se trata de una ejecutoriedad sui generis, por
cuanto el procedimiento usual de impugnacin de aqulla con efectos suspensivos, permite a
quien la imparti que, mediante un trmite sumario, coteje y en su caso, revea sus propias
decisiones, a la luz de los fundamentos y probanzas aportados por el Contratista en
oportunidad de resistirla.
Dicho procedimiento de sustanciacin de la orden de servicio se justifica con mayor razn,
cuando se trata de cuestiones de orden tcnico no exentas de complejidad y en las que la
solucin tcnica definitiva, en numerosas ocasiones, encuentra su definicin en la
armonizacin de los distintos criterios, soluciones o puntos de vista sostenidos por la
inspeccin y el constructor, sobre un aspecto particular de las obras o procedimientos
constructivos a emplearse.
Ahora bien, de ratificar el inspector la orden, sta es de ineludible cumplimiento por el
Contratista salvo que de su ejecucin se derivara manifiestamente la ruina de la obra-, sin
perjuicio de la ulterior y eventual procedencia de la va recursiva ordinaria, contra la decisin
que resuelva el rechazo de la reclamacin o disconformidad del Contratista con la orden de
servicio.
Por ltimo, el rgimen de ejecutoriedad sui generis de la orden ha sido explicado
reconocindose que sta, si bien es de obligado cumplimento para el Contratista, no tiene
carcter definitivo, siendo provisional.

29.5. Lmites a los que se sujeta la orden de servicio

La actuacin del inspector dentro del marco de su competencia implica que toda orden que
imparta debe encontrarse comprendida en las estipulaciones del contrato y no puede importar
modificacin de lo pactado, ni encomienda de trabajos adicionales.
Se alteraran las "bases del contrato" si, con la instruccin impartida por el inspector se
pretendiera que el Contratista ejecutara un mayor nmero o cantidad de las unidades de obra
que las previstas en el contrato, o unidades distintas o extraas al proyecto constructivo, o que
alteren sus caractersticas sustanciales.
Vale decir, la orden de servicio no puede ser ajena al marco contractual al que se sujetaron
Comitente y Contratista. Distinto es el caso del poder de modificacin unilateral del contrato
que posee el Comitente segn lo establecido por los artculos 30 y 37 de la LOP; potestad cuyo
ejercicio excede los lmites materiales de la competencia del inspector.
Sobre el alcance y lmites de la facultad de impartir instrucciones se ha expresado que: "...1) las
instrucciones no pueden alterar el contenido obligacional del contrato, sino slo interpretar su
sentido. Es cierto que el ius variandi es admisible y el contratista est obligado en su caso a
soportarlo, pero ello sigue un procedimiento distinto del que nos ocupa (...); 2) las
instrucciones tienen carcter puramente tcnico...", lo que "...puede inferirse directamente ya
de la propia naturaleza de la persona encargada de impartirlas, el director facultativo de la
obra que, ante todo, es un tcnico (...) y 3) es imposible del todo someter al contratista a una
subordinacin estricta, pues en tal caso el contrato no sera de obras, sino de trabajo...".
29.6. Orden escrita. La cuestin relacionada con instrucciones verbales

La "orden escrita" que exige este artculo constituye un requisito que resulta coherente con la
forma de exteriorizacin de los actos administrativos.
La constancia escrita de la orden se concreta con la confeccin de un libro de rdenes de
servicio foliado, sellado y rubricado por el Comitente, que debe llevarse desde la
comprobacin del replanteo hasta la recepcin definitiva de las obras.
El criterio rgido de la norma -en este aspecto- en numerosas ocasiones no se compadece con
las vicisitudes e imponderables que se presentan en la etapa de ejecucin y que exigen
determinaciones oportunas, urgentes y soluciones instantneas que no admiten demora
alguna.
Es por tales circunstancias que con carcter de excepcin, se ha justificado la plena eficacia de
la orden verbal, al expresarse que dicha orden puede ser admisible "...cuando condiciones de
celeridad y urgencia no permitan la adopcin de la forma escrita, que siempre significa una
demora...".
El fundamento legal autorizante de la orden verbal podra encontrrselo en las disposiciones
del artculo 8, in fine, de la LNPA que, si bien sienta el principio general de la forma escrita
para exteriorizacin del acto administrativo, admite, por excepcin, la utilizacin de una forma
distinta.
En el derecho comparado se acepta la existencia de la orden verbal, condicionando su eficacia
a la ratificacin que a posteriori realice el inspector, por escrito.
Escola reconoce la procedencia de las rdenes verbales bajo circunstancias excepcionales. En
contra Fiorini y Lara.

Art. 30 -
Las alteraciones del proyecto que produzcan aumentos o reducciones de costos o trabajos
contratados, sern obligatorias para el contratista, abonndose, en el primer caso, el
importe del aumento, sin que tenga derecho en el segundo a reclamar ninguna
indemnizacin por los beneficios que hubiera dejado de percibir por la parte reducida,
suprimida o modificada. Si el contratista justificase haber acopiado o contratado materiales
o equipos para las obras reducidas o suprimidas, se har un justiprecio del perjuicio que
haya sufrido por dicha causa, el que le ser certificado y abonado.
La obligacin por parte del contratista, de aceptar las modificaciones a que se refiere el
presente artculo, queda limitada de acuerdo con lo que establece el art. 53.
30.1. El ejercicio del ius variandi
Ms all de la discusin doctrinaria sobre la existencia, o no, de un rgimen exorbitante
implcito que no requiere texto expreso que lo consagre; en el mbito del contrato de obra
pblica la potestad del Comitente para disponer de manera unilateral la modificacin del
proyecto constructivo, cuya ejecucin ya ha sido encomendada al Contratista, proviene de una
expresa disposicin de la LOP.
El artculo en comentario presupone la existencia de la necesidad de introducir modificaciones
al diseo primitivo para mejorarlo, ampliarlo, o en su caso, reducirlo, con el fin de que lo
proyectado en su origen, se adapte a circuntancias que no fueron tenidas en cuenta por el
Comitente al proyectar.
La decisin de modificar el proyecto tambin puede responder a la satisfaccin de necesidades
o exigencias sobrevinientes a la celebracin del contrato o subsanacin de defectos del diseo
en su concepcin.
30.2. Justificacin
Se ha justificado el ejercicio de la prerrogativa de modificacin unilateral del contrato en
marcha, en las siguientes razones y circunstancias:
a) La satisfaccin del inters pblico comprometido en la realizacin de la obra, justifica la
alteracin del objeto del contrato en marcha, como un modo de preservacin de la
inalterabilidad del fin pblico perseguido por el Comitente al encomendar los trabajos;
b) es consustancial con la propia naturaleza del contrato de obra pblica cuya regulacin
incluye especialmente la atribucin de potestades a la Administracin para disponer
unilateralmente la modificacin de la norma de ejecucin por excelencia, esto es, el diseo
constructivo.
Esta consustancialidad se acredita, asimismo, a partir de dos premisas: i) que el Comitente en
su carcter de dueo de la obra posee la decisin final sobre su configuracin y servicialidad y
ii) que, difcilmente, pueda concebirse un proyecto constructivo tan perfecto cuya realizacin
sea factible de concretarse sin modificacin alguna, tanto en su concepcin arquitectnica
como funcional o de detalle, circunstancia sta que se verifica con mayor intensidad, sobre
todo, en los casos de emprendimientos de alta complejidad tcnica o de larga duracin.
Obsrvese que la propia LOP en casos excepcionales o sea, ante situaciones que pueden
caracterizarse como de urgencia o frente a emprendimientos de alta complejidad o magnitud,
autoriza al Comitente a licitar la ejecucin de la obra, a partir de la aprobacin de un
anteproyecto y presupuesto global, cuyo ajuste y concrecin final recin se materializar
durante la etapa de ejecucin de las obras.
Finalmente, cabe destacar que el ejercicio de esta prerrogativa por la Administracin tiene por
origen, en no pocas ocasiones, la propia iniciativa del Contratista.
Por su inmediatez con la obra es natural que el empresario sea quien detecte imperfecciones o
carencias en el diseo y, en cumplimiento de su deber de advertencia y colaboracin, alerte al
Comitente sobre la necesidad de introducir modificaciones al opus.

30.3. Alteraciones del proyecto

Las modificaciones dispuestas por el Comitente a la norma de ejecucin por excelencia el
proyecto constructivo- pueden ser de distinta naturaleza y alcance.
El supuesto contemplado en este artculo abarca a las alteraciones del contrato que consistan
en aumento, reduccin o hasta supresin de unidades de obra previstas en el diseo.
Asimismo, no son ajenas a las disposiciones de esta norma las alteraciones que importan la
sustitucin de tems contractuales por otros, o la creacin de nuevos tems no contemplados
en el diseo, o introduccin de obra no prevista inicialmente.

30.4. Presupuestos que habilitan la modificacin

No existe directiva legal alguna que condicione la potestad del Comitente de introducir
modificaciones al contrato en marcha, a la existencia de necesidades nuevas o desconocidas al
momento de celebrarse el contrato.
Las modificaciones podran disponerse, an, por meras razones de oportunidad o conveniencia
que no se merituaron en su origen, debidamente justificadas mediante informes tcnicos
objetivos y siempre, claro est, que el inters pblico se vea implicado en la necesidad de la
alteracin.
30.5. Lmites al ejercicio del ius variandi
Sin perjuicio de las facultades rescisorias que el artculo en anlisis reconoce a favor del
Contratista cuando el monto de las modificaciones superen el porcentaje determinado por el
artculo 53 inc. a) de la LOP, el Comitente no estara sujeto, en principio, a limitaciones
cuantitativas en el ejercicio del "ius varandi".
Slo que en el supuesto de superarse el lmite cuantitativo - 20% del valor total de las obras
contratadas- previsto por el artculo 53 inc. a) de la LOP, las modificaciones dispuestas por el
Comitente carecen de obligatoriedad para el Contratista.
Ahora bien, existiendo acuerdo de voluntades entre las partes, la norma no fija lmites al
monto de las modificaciones que el Comitente podra introducir en el proyecto en ejecucin.
Tampoco contiene, de modo expreso, lmites de orden cualitativo.
No obstante lo expuesto, la doctrina cientfica y la PTN, interpretaron razonablemente esta
disposicin, de modo tal de armonizarla con los principios liminares de la contratacin pblica
en especial la igualdad y transparencia - y la necesidad de proteger los derechos del
Contratista.
Segn la mencionada doctrina, las alteraciones a la encomienda primitiva que autoriza este
artculo se encontraran sujetas a los siguientes lmites:
Obsrvese, adems, que es un principio reconocido por la jurisprudencia de la CSJN en
distintos precedentes que el ejercicio del ius variandi no puede comprender la potestad de la
Administracin de disminuir unilateralmente la remuneracin pactada.
Por ltimo, no puede concebirse el ejercicio legtimo del ius variandi cuando el Contratista ya
dio cumplimiento a su obligacin principal; es decir, si las obras fueron concluidas, siendo ste
un lmite temporal a su ejercicio.

30.6. Los derechos del Contratista frente al ejercicio del ius variandi
No forman parte del riesgo empresario las alteraciones del diseo que se originen en a actos
propios del Comitente y sus consecuencias sobre la economa del contrato, que han de ser
debidamente indemnizadas de modo que se mantenga el equilibrio de las prestaciones. Ello
con las limitaciones expresamente establecidas en el primer prrafo del artculo 30 y el artculo
38 de la LOP.
As, frente al ejercicio del ius variandi el Contratista podr invocar:
a) Derecho rescisorio.
La doctrina seala que el lmite legal del veinte por ciento del valor total de las obras o la
supresin total de un tem a partir del cual nace el derecho rescisorio a favor del Contratista,
opera como garanta de proteccin de sus derechos patrimoniales o contrapartida por el
ejercicio de una prerrogativa de poder pblico, como lo es el ius variandi .
Aunque la LOP no lo establece, el Contratista podra esgrimir el derecho de extincin
anticipada, ante la pretensin modificatoria del Comitente que, sin llegar a superar los lmites
cuantitativos previstos por los artculos 30 y 38, importara la modificacin de los fines y
caractersticas bsicas del diseo inicial o la desnaturalizacin del objeto de la encomienda.
Sobre este particular ver comentario al artculo 53; punto 53.2.2.
De las alteraciones del proyecto obligatorias para el Contratista o de aquellas modificaciones
no obligatorias, respecto de las cuales el contratista no ejerci su derecho rescisorio, se
pueden derivar distintas alternativas en orden al pago de los trabajos involucrados en la
modificacin:
1-Aumento o disminucin en la cantidad de cualquier trabajo para el cual exista un precio
unitario del contrato:
1.1. El Contratista est obligado a aceptar sin derecho a compensacin alguna, variaciones en
ms o en menos de hasta el 20% del importe de cualquier tem, liquidndose a los precios del
contrato la cantidad realmente ejecutada.
2- Ejecucin de trabajos no previstos en el proyecto: en este caso las partes poseen el derecho
a establecer de comn acuerdo el precio de los nuevos trabajos involucrados en la
modificacin.
c) Prrroga de los plazos
La doctrina es conteste en que, de la modificacin del opus en ms o en menos pueda
derivarse una alteracin de los plazos parciales de ejecucin y del final, correspondiendo, en su
caso, que se adecue el plan de trabajos en la medida que se acredite la real incidencia de la
modificacin de obra en el plazo de ejecucin de los trabajos.
Esta solucin tuvo expreso reconocimiento en el derecho positivo al establecer el artculo 12
inc. b) del Decreto N 1023/01, con la modificacin introducida por el artculo 5 del Decreto
N 666/03, que la potestad de modificacin unilateral de los contratos tiene por correlato la
adecuacin de los plazos respectivos.
d) Percepcin de la indemnizacin por todos los gastos y perjuicios que le ocasione la
suspensin de la ejecucin de la obra.
Tal como lo prev el artculo 34 de la LOP, la modificacin del diseo lleva aneja, de ser
necesario, la orden de suspensin total o parcial de la realizacin de la obra segn el diseo
inicial.
En este supuesto, conforme lo prev el citado artculo, el Contratista tiene derecho a que se le
indemnice por todos los gastos y perjuicios que la suspensin le ocasione, en la medida de su
efectiva comprobacin y verificacin de la existencia de nexo de causalidad entre el dao y la
suspensin ordenada.
e) Pago de materiales o equipos contratados
Un rubro especficamente reconocido por el artculo en comentario es el reconocimiento de
los daos y perjuicios que pudiera haber sufrido el Contratista por el acopio, contratacin de
materiales o equipos destinados a las obras reducidas o suprimidas.
No es necesario que los materiales o equipos, al momento de decidirse la modificacin se
hallen en el lugar del emplazamiento de la obra, bastando que el Contratista acredite que ha
formalizado los contratos con su proveedores o que los elementos se encuentran en viaje y
que dichas contrataciones y elementos poseen vinculacin con la obra suprimida o reducida.
Sobre los alcances del reconocimiento de la compensacin se advirti que "(E)l resarcimiento
no slo ha de comprender los precios pagados, sino tambin aquellas erogaciones ocasionadas
por transporte y manipuleo de los materiales, su tratamiento, daos y perjuicios producidos
por incumplimientos contractuales celebrados con terceros, etc.".
Al prever el artculo que se har un justiprecio del perjuicio, habilita un marco de negociacin
entre Comitente y Contratista, acerca los alcances y montos de la indemnizacin que
definitivamente se acuerde.
Se mantiene subsistente el derecho del Contratista a utilizar las vas impugnatorias o
reclamatorias ordinarias en el supuesto caso que el monto de la indemnizacin que la
Administracin est dispuesta a reconocer no lo satisfasga o cuando reconocido por el
Comitente el derecho a percibir la indemnizacin y su monto, no se efectivice el crdito.
30.7. La exclusin del lucro cesante por las obras suprimidas, reducidas o modificadas
El artculo en comentario prev expresamente que no se reconoce al contratista el derecho a
reclamar indemnizacin en concepto de beneficio dejado de percibir en virtud de la
modificacin del contrato.
Parece ser sta una solucin que se compatibiliza con las disposiciones del artculo 53 incs. a) y
f) de la LOP que, frente al supuesto de rescisin del contrato a favor del Contratista por la
superacin en el ejercicio de ius variand del lmite establecido por el artculo 37, prohbe
liquidar a favor del constructor "...suma alguna por concepto de indemnizacin o beneficio que
hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas".
Entra as dentro del riesgo empresario, la eventual prdida del lucro cesante o reparacin a
ttulo de chance o frustracin de una ganancia que, de no haber decidido el Comitente la
limitacin o supresin de porciones de la obra, el Contratista tena derecho a percibir en el
supuesto de ejecutarse la obra en base al diseo inicial.
Art. 31 -
No podr el contratista por s, bajo ningn pretexto, hacer trabajo alguno, sino con estricta
sujecin al contrato, y si lo hiciere no le ser abonado, a menos de que presente orden escrita
que para ello le hubiere sido dada por funcionario autorizado, en cuyo caso el pago deber
disponerse por autoridad competente.
31.1. Pautas legales de ejecucin de los trabajos

La realizacin de la obra con sujecin a lo establecido en el contrato y la prohibicin de

ejecutar trabajos extracontractuales son dos principios consagrados en la LOP por los que el
legislador pretendi garantizar que el Contratista no pueda per se, modificar el contenido de la
prestacin.

31.2. Trabajos encuadrados dentro del marco contractual

En tanto el contrato de obra pblica involucra una obligacin principal de resultado, el
Contratista asume la responsabilidad de ejecutar los trabajos, como antes se sealara, segn
las reglas del arte de construir y sujeto a aquella frmula que contienen la mayora de los
pliegos; de tal suerte que resulten enteros, completos y adecuados a su fin, en la forma que se
infiere de los planos, las especificaciones y los dems documentos del contrato aunque en los
planos no figuren, o las especificaciones no mencionen, todos los detalles necesarios al efecto,
sin que por ello tenga derecho al pago de adicional alguno.
Va de suyo que la expresin "completos, enteros y adecuados a su fin" se refiere a la
obtencin del resultado previsto en el proyecto constructivo y dems documentacin que lo
integra y abarca, tambin, a todos aquellos trabajos o ajustes de los detalles necesarios para
su ms acabada concrecin.
Los "detalles necesarios al efecto", segn las reglas del arte, se consideran implcitos en la
encomienda original y por ende, dentro del marco de las obligaciones asumidas por el
Contratista.
31.3. Concepto de trabajo extracontractual o adicional
A diferencia del trabajo contractual, el denominado "adicional" es complementario o accesorio
a la obra en marcha y su realizacin resulta indispensable para la obra pblica principal en
curso de ejecucin.
No necesariamente el trabajo adicional debe ser imprevisible o imposible de ser considerado
por el Comitente en oportunidad de confeccionarse el proyecto constructivo.
En efecto, se ha conceptualizado tambin al adicional como aquel trabajo que resulta
indispensable en una obra en curso de ejecucin y que no ha sido previsto en el proyecto por
atendibles razones sopesadas por la Administracin o que ni siquiera es factible incluirlo en el
presupuesto de la encomienda original.
Tambin pueden ser considerados dentro del concepto de "adicional de obra" y,
consecuentemente, susceptibles de reconocimiento y pago al Contratista, los trabajos que
fueran necesarios realizar a raz de una falta de previsin en la documentacin licitatoria, por
no haberse contemplado en el presupuesto o por la existencia de diferencias entre ste y los
planos.
Con sustento en criterios ms amplios, se consider asimismo como adicionales a los trabajos
de aparicin imprevista y an a aqullos sin vinculacin con los principales indicados en el
proyecto constructivo o cuya ejecucin no es obligatoria, ni indispensable, pero s conveniente
a los intereses pblicos.

31.4. Requisitos para el reconocimiento y pago de los trabajos adicionales

La cuestin de los trabajos adicionales lleva a distintos escenarios cuya problemtica debe
ser analizada en cada caso particular.
La pauta establecida en la LOP es la de vedar cualquier pago a favor del Contratista por la
ejecucin de trabajos extracontractuales no autorizados por funcionario competente.
Sin embargo, es significativa la casustica que ha admitido excepciones a tal principio.
As, en ciertos casos es el Contratista, por iniciativa y decisin propia y sin contar con orden
de servicio alguna, el que ejecuta trabajos extracontractuales previamente comunicados a la
Inspeccin.
Suelen adems verificarse supuestos de comportamientos poco ortodoxos de la inspeccin
que, extralimitndose en sus facultades, ordena al Contratista de manera verbal o escrita, la
ejecucin de tareas extracontractuales y ste las ejecuta, sin contar con la aprobacin previa
de la autoridad competente.
En otros casos, la realizacin de trabajos extracontractuales por parte del Contratista, es
simplemente tolerada por la inspeccin, quien no los observa.
31.4.1. Criterios aplicados en materia de reconocimiento y pago de adicionales. Distintas
hiptesis
Es un principio consagrado por el artculo 29 de la LOP y manifiesto en los pliegos que toda
orden de servicio est comprendida dentro de las estipulaciones del contrato y que no
importa modificacin de lo pactado ni encomienda de trabajos adicionales, salvo el caso que
en ella se hiciera manifestacin explcita de lo contrario.
Usualmente los pliegos contienen regulaciones de procedimiento que obligan al Contratista
dentro de plazos perentorios a disconformar fundadamente las rdenes de servicio,
cuando stas conlleven la ejecucin de trabajos extracontractuales o, cuanto menos, a
asentar la correspondiente reserva de percibir el precio de dichos trabajos, en concepto de
adicionales.
La omisin de la disconformidad o reserva con la orden de servicio de ejecutar trabajos
extracontractuales, o en su caso, reclamacin extempornea del Contratista, constituyen, en
principio, un obstculo al reconocimiento y pago del pretendido adicional.
Se entiende as que aquellas omisiones y la ejecucin pacfica de los trabajos permitiran
presumir que el Contratista admiti que las tareas involucradas en la orden de servicio
integraban la encomienda original y que su costo se encuentra incluido en el valor total
cotizado.
En un caso, ante la intimacin del Comitente para que se ejecutaran obras que ste
consider "faltantes", se resolvi que la pretensin del Contratista de calificarlas como
"adicionales", no tena sustento ante las siguientes circunstancias: i) la omisin en que
incurri ste en sede administrativa de dar alguna respuesta o alegacin sobre la
responsabilidad que le achacara el Comitente por la inejecucin de dichas obras y ii) que
finalmente los trabajos en cuestin fueron llevados a cabo por el personal del Contratista.
b) Trabajos indispensables para la obra en marcha y cuya realizacin efectiva fuera
comprobada por la inspeccin.
Constituyen requisitos habilitantes de su certificacin y pago al Contratista que los trabajos
ejecutados a ttulo de adicionales fuesen necesarios a juicio del Comitente y que su efectiva
realizacin, calidad y precio justo se encuentren avalados por la inspeccin.
Desde ya, la realizacin de trabajos extracontractuales ejecutados a iniciativa del
Contratista, innecesarios, superfluos o no funcionales a lo proyectado, nunca podran
encuadrar en el concepto de trabajos adicionales, correspondiendo su remocin o
demolicin, por cuenta de aqul.
c) Trabajos que reconocen la participacin del Comitente en punto a la concurrencia de su
voluntad.
Difcilmente la ejecucin de trabajos reputados de adicionales se presenta como espontnea
o sorpresiva para el Comitente; o sea, sin que exista una previa comunicacin fundada del
Contratista sobre la necesidad de su realizacin y exteriorizada en el libro de notas de
pedido, o en su caso, una orden escrita de la inspeccin.
La concurrencia de la voluntad del Comitente podra manifestarse, an de manera
formalmente imperfecta, ya sea a travs de la orden o instruccin verbal de la inspeccin o,
excepcionalmente, a partir de la conformidad implcita de la Administracin con la ejecucin
de trabajos extracontractuales, cuya realizacin ha sido previamente anticipada por el
Contratista y consentida por el Comitente.
d) Nexo de causalidad entre la necesidad de ejecutar trabajos adicionales y el obrar culposo
del Contratista. Improcedencia de su pago.
Estar vedado el reconocimiento y pago de trabajos adicionales cuya ejecucin se derive de
las conductas aprehendidas por los artculos 37 y 39 de la LOP en sus primeros prrafos o del
incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el Contratista.
En un caso en que los trabajos ajenos a las previsiones contractuales fueron consecuencia
necesaria e inevitable de la inejecucin de una obligacin que el Contratista deba segn
contrato tomar a su cargo, la PTN entendi que el pretendido adicional no era susceptible
de reconocimiento y pago (141) .
Por ltimo, y en trminos generales, cabe destacar que el reconocimiento y pago de los
trabajos adicionales se encuentran sujetos al mismo rgimen de medicin y certificacin que
el resto de los trabajos incluidos en la encomienda.
31.4.2. rdenes verbales o emanadas de funcionario que no integra la inspeccin

A partir del reconocimiento que no cabe la interpretacin literal, estricta o rigurosa del
artculo 31 de la LOP, la doctrina de la PTN admite, en supuestos de excepcin, la
procedencia de la orden verbal de ejecucin de trabajos adicionales, "...cuando condiciones
de celeridad y urgencia no permiten la adopcin de forma escrita, que siempre significa
demora (...), pues ello supone una conducta de la contratista dirigida a obtener, luego de
superada la urgencia, el reconocimiento de la tarea desarrollada en tiempo prximo a ser
prestada".
Incluso, fue admitida la validez de la encomienda de obras adicionales an cuando sta fuera
dispuesta por funcionario incompetente.
Sobre la cuestin de las rdenes de servicio o instrucciones verbales, ver comentario al
artculo 29 de la LOP.
31.5. Procedencia de ratificacin posterior habilitante del pago del adicional ejecutado sin
orden escrita ni verbal
Va de suyo que la solicitud de conformidad previa de la inspeccin sobre la realizacin de los
trabajos extracontractuales atempera el riesgo del Contratista de que la Administracin
interprete, cuando las obras ya se encuentran concluidas, que stas fueron innecesarias o
que, pese a ser indispensables, el costo pretendido no se compadece con los precios
ofertados para trabajos similares o con los de mercado, o que las mismas estaban
comprendidas dentro de la encomienda original y, por ende, su retribucin comprendida
dentro del precio de lo pactado.
Ahora bien, puede acontecer que por situaciones excepcionales, sobrevivientes e
imprevisibles muchas veces vinculadas a fenmenos extraordinarios de la naturaleza -
crecientes, lluvias extraordinarias, tornados, etc.- resulte necesario adoptar medidas sbitas
que importen la inmediata ejecucin de trabajos no contemplados en el diseo y que no
admitan la demora que implicara el trmite de su comunicacin fundada y autorizacin
formal de funcionario competente.
En estos casos nada obstara a su pago, en el supuesto caso que la Administracin, mediante
informes tcnicos fundados y objetivos de la inspeccin, llegara a comprobar que los
trabajos ejecutados resultaron indispensables, que se considere razonable su monto y
debidamente acreditada la realizacin de las obras con los comprobantes respectivos.
Con referencia a obras adicionales ejecutadas sin orden expresa del Comitente, la CSJN
admiti su reconocimiento y pago al Contratista merituando que: a) el Comitente reconoci
que los trabajos adicionales "... fueron necesarios para que aqulla [la obra] pudiera
satisfacer adecuadamente la finalidad de inters pblico que se tuvo en cuenta al licitar la
ejecucin" y b) que "(E)llo se concluye inequvocamente de su conducta, ya que aprob el
presupuesto de los adicionales -incluso los realizados sin rdenes de servicio (...)-, emiti el
correspondiente certificado (...) y orden su pago...".
A mayor abundamiento obsrvese que del texto del artculo en comentario no surge la
necesidad inexcusable de requerir en forma previa autorizacin por escrito para acometer la
ejecucin de las obras adicionales, sino que la existencia de orden escrita slo resultara un
requisito sine qua non para percibir el precio de stas, por lo que la evaluacin de su
necesidad y monto, podra ser ejercitada por la Administracin con posterioridad a la
ejecucin de los adicionales.

31.6. Reconocimiento y pago de trabajos adicionales necesarios con fundamento en el

enriquecimiento sin causa, abuso del derecho y principio general de la buena fe

En ciertos casos, el reconocimiento y pago de trabajos adicionales encuentra su fundamento

en la aplicacin de los institutos del abuso del derecho, enriquecimiento sin causa y de
interpretacin y ejecucin del contrato de buena fe; entendindose que resulta incompatible
con las exigencias de la justicia, que sea el ejecutor de la obra ajena el que soporte el mayor
costo de esa obra necesaria que se incorpora al patrimonio de la Administracin.
As se resolvi al expresarse que "...ninguna duda menoscaba la procedencia del derecho al
reintegro de los costos de "trabajos imprevistos" (adicionales no cotizados e imprevisibles) en
tanto (...) el aludido derecho encuentra razn de ser en el principio de la buena fe (art. 1198
C.C.) y en las exigencias de la Justicia que veda el abuso del derecho (art. 1071, 2 parte C.C.) y
el enriquecimientos sin causa o injusto...".
Doctrina de la PTN ha circunscripto la aplicacin efectiva de los principios sobre
enriquecimiento sin causa a los supuestos en los que se da por satisfechos los siguientes
requisitos: i) el crdito del empobrecido no puede exceder de su empobrecimiento ni tampoco
del enriquecimiento de la contraparte y ii) resulta indispensable la prueba de la medida del
empobrecimiento como condicin de existencia del derecho a repetir.
En el derecho comparado, tambin existen antecedentes donde se admiti de modo
excepcional el reconocimiento y pago de prestaciones superiores a las previstas en el contrato
sobre la base de la teora del enriquecimiento sin causa, cuando aqullas involucran una
modificacin o mejora imprescindible para la ejecucin del contrato.

31.7. Ejecucin de trabajos adicionales. Su incidencia en el cronograma de obras

De la ejecucin de los trabajos adicionales autorizados podra derivarse la necesidad de alterar
el cronograma de obras segn contrato, al condicionarse la ejecucin de las obras all previstas
a la previa conclusin de la tarea adicional.
En este sentido la PTN ha considerado procedente modificar el plan de trabajos contractual
siempre y cuando la "...autoridad competente tenga por acreditada la alegada dependencia de
los trabajos originales de que se trata, respecto de la previa ejecucin de adicionales...",
circunstancia sta que justifica colocar en dicho cronograma los trabajos originalmente
contratados dependientes de los trabajos adicionales, en forma posterior a stos.

Art. 32 -
Cuando el contrato establezca que el contratista debe aportar los materiales, stos debern
ajustarse estrictamente a las especificaciones que de los mismos haga el pliego de
condiciones.
32.1. Provisin de materiales por parte del Contratista
Se ha discutido sobre la naturaleza del contrato de obra pblica o de compraventa- en el
supuesto en que el Contratista provea no slo la mano de obra sino tambin los materiales.
En tal caso, se consider que habr siempre contrato de construccin de obra pblica y no de
compraventa. Esta cuestin se encuentra regida para la locacin de o bra privadapor el artculo
1629 del Cdigo Civil, y asimismo, resulta del carcter de la provisin del material como
"...contrato de obra pblica por "accesoriedad", ya que el supuesto planteado trasuntara una
"convencin compleja" donde el elemento de "obra pblica" es fundamental y determinante
de la "esencia" misma de la convencin...".
La CSJN seal que "...el contrato de locacin de obra con suministro de materiales (art. 1629)
no es un contrato mixto sino una locacin (...) las operaciones que integran su realidad
econmica incluyen el negocio consistente en el suministro de materiales pertenecientes al
locador, es decir, en la transferencia onerosa de ellos al locatario".
Las consecuencias de esta definicin redundan en efectos prcticos, toda vez que existiendo
un contrato de construccin y no de compraventa, rige la garanta especial del artculo 1646;
en tanto si se tratara de una compraventa, regira la garanta de eviccin y de los vicios ocultos.

32.2. Concepto de materiales. Calidad

Todos aquellos bienes muebles, ya sea de origen natural, comercial o industrial, cuyo destino
sea su incorporacin a la obra objeto del contrato, integra el concepto de materiales.
En punto a la calidad y como principio general, los pliegos de ordinario exigen que los
materiales a emplear deben ser de primer uso y mejor condicin existente en plaza entre los
de su clase y reunir las condiciones o normas de calidad establecidas en los pliegos de
especificaciones tcnicas.
Estos materiales deben estar perfectamente preparados y puestos en obra conforme las reglas
del arte.
Por va de excepcin, los pliegos pueden autorizar el empleo de materiales cuyas condiciones
no respondan estrictamente a las especificaciones tcnicas establecidas en las bases, siempre
y cuando las pruebas o ensayos a los que fueran sometidos estos materiales, arrojen
resultados satisfactorios a juicio de la inspeccin. En este supuesto, si el precio del material a
incorporar fuere inferior al sustituido, podr disponerse la aceptacin del nuevo material,
siempre que se efecte un ajuste de precios. Idntico tratamiento y como hiptesis de
excepcin corresponde aplicar si se tratara de la incorporacin de materiales usados.

32.3. Determinacin de las especificaciones tcnicas de los materiales

Segn las caractersticas particulares de cada obra, se exigirn distintos niveles de detalle de
las propiedades o condiciones tcnicas del material o de las condiciones de su elaboracin o
prefabricacin.
En caso de no preverse en la documentacin contractual las especificaciones tcnicas del
material, ste deber ajustarse a las exigencias de las mejores reglas del arte de construir.
32.4. Aprobacin por la inspeccin. Sustitucin. Rechazo
Todos los materiales a utilizar en la obra y antes de su incorporacin a ella deben, por regla,
ser examinados y aceptados en forma documentada por la inspeccin mediante previos
anlisis, verificaciones o ensayos realizados al pie de obra o en su caso, en laboratorios
autorizados al efecto, para lo cual, en caso de ser necesario, el Contratista deber entregar
muestras del material sujeto a ensayos o anlisis.
Para los elementos que requieran una elaboracin previa prefabricados- , el estudio de los
materiales y verificacin del proceso de elaboracin por la inspeccin podr realizarse
directamente en planta o taller.
Sin perjuicio de la aprobacin inicial sobre la calidad del material, le asiste al Comitente el
derecho a efectuar verificaciones posteriores del que ya estuviese incorporado a la obra,
mediante la extraccin peridica de muestras en distintas partes de la obra o en el material
acopiado.
La totalidad de los materiales que la inspeccin rechace deben ser retirados de la obra por el
Contratista y en caso de negarse ste a su retiro, aqulla podr retirarlos, corriendo por cuenta
del empresario los gastos que se originen.
Por lo general los pliegos contienen normas de procedimiento relacionadas con la aceptacin o
rechazo de los materiales, pudiendo el Contratista controvertir fundadamente la decisin de la
inspeccin por la que se decida el rechazo o sustitucin del material, sin perjuicio de su
derecho a solicitar que la inspeccin autorice la correccin del material defectuoso, siempre
que la naturaleza del mismo lo hiciera practicable.
Se verifica la aceptacin tcita de la sustitucin del material previsto en el contrato cuando el
material utilizado en reemplazo del previsto en las especificaciones tcnicas ha sido
incorporado a la obra, sin observaciones de la inspeccin, y los trabajos que incluyen dicho
insumo fueron considerados por la Administracin en condicin de recibo.
32.5. Responsabilidad del Contratista por materiales acopiados y por trabajos defectuosos por
falla de materiales

32.5.1. Materiales acopiados

Es de prctica que el pliego asigne al Contratista el carcter de depositario de los materiales
acopiados hasta el momento de su aplicacin en obra asumiendo ste, en dicha condicin, la
correspondiente responsabilidad que se deriva del artculo 2203 del Cdigo Civil.
Tal asignacin de responsabilidad del Contratista a ttulo de depositario resulta coherente con
el carcter definitivo del pago efectuado por la Administracin en los certificados de acopio.

32.5.2. Trabajos defectuosos por falla de materiales

La responsabilidad por la idoneidad tcnica del material se encuentra en cabeza del

Contratista, quin deber responder por todas aquellas fallas o imperfecciones originadas en
los vicios de aqullos.
En efecto, si la obra resulta defectuosa por falla del material, el Contratista deber corregirla,
de ser posible, o en su caso, demolerla o reconstruirla a su costa, dentro del plazo que la
inspeccin le fije; y en caso de que no lo hiciera el Comitente podr realizar estos trabajos por
cuenta de aqul.
Desde ya, la falta de comprobacin de la falla del material o trabajo defectuoso no libera al
Contratista -an despus de la recepcin definitiva de los trabajos- de las responsabilidades
por ruina total o parcial de la obra que determina el Cdigo Civil en el supuesto contemplado
por el artculo 1646 "edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin"-.
32.6. Inembargabilidad de los materiales acopiados
Es improcedente el embargo por terceros acreedores del Contratista de los materiales
acopiados, con independencia de que stos hayan sido o no certificados y pagados.
Si el pago de los materiales ya se ha efectivizado, los bienes acopiados pertenecen a la
Administracin y no al Contratista, por lo que estos bienes no integran el patrimonio del
constructor y por ende la prenda comn de sus acreedores.
La misma solucin se impone en el supuesto de materiales acopiados pendientes de pago por
parte de la Administracin.
Al respecto la PTN ha sealado que "...no de la circunstancia de que el Estado haya pasado a
ser propietario de los bienes afectados o de lo previsto en el art. 47 de la ley n 13.064 de
Obras Pblicas, sino del hecho que los materiales acopiados se encuentran afectados al
privilegio que la Administracin tiene sobre los mismos en los casos de rescisin del contrato
previstos en el art. 50 de la ley mencionada (con excepcin de la situacin prevista en el inciso
c) de dicho artculo), para tomar "...si lo cree conveniente y previa valuacin convencional, sin
aumento de ninguna especie, los equipos y materiales necesarios para la continuacin de la
obra". (Ley citada, art. 51, inc. b). Tal privilegio se complementa con la previsin del inciso c)
del mismo artculo 51 que declara que "los crditos que resulten por los materiales que la
administracin reciba (...) quedarn retenidos a la resulta de la liquidacin de los trabajos".".

Art. 33 -
Cuando sin hallarse estipulado en las condiciones del contrato, fuese conveniente emplear
materiales pertenecientes al Estado, se descontar al contratista el importe que resulte del
estudio equitativo de valores, cuidando que la provisin no represente una carga
extracontractual para el contratista, y se reconocer a ste el derecho de indemnizacin por
los materiales acopiados y los contratados, en viaje o en construccin, si probase
fehacientemente la existencia de los mismos.
33.1. Provisin de materiales por la Administracin prevista en el pliego
Con el fin de lograr economas en el costo del emprendimiento o por cualquier otra razn de
inters pblico, la Administracin puede decidir, con carcter previo al llamado a licitacin,
que entregar la totalidad o parte de los materiales a incorporar a la obra. En este caso los
pliegos debern establecerlo expresamente y detallar su tipo, calidad y cantidad, segn los
cmputos mtricos indicados en el diseo.
Los materiales a emplear por el Contratista provistos por la Administracin, con anterioridad a
la efectiva entrega deben ser analizados o ensayados o sometidos a pruebas de laboratorio por
parte de sta, con el fin de comprobar si responden a las exigencias del pliego de
especificaciones tcnicas.
En la oportunidad de la entrega en el emplazamiento de la obra o en su lugar de fabricacin, el
Contratista debe verificar si los materiales suministrados por la Administracin son aptos y si
responden a la calidad y cantidad exigida en el pliego de especificaciones.
Se detallar en los pliegos si la entrega del material es sobre camin y/o vagn y/o playn y a
quin corresponde el costo de la carga y descarga y del transporte desde el punto de origen
hasta el lugar de emplazamiento de las obras.
Se impone un deber de advertencia al Comitente en cabeza del Contratista, sobre cualquier
desperfecto, imperfeccin o vicio aparente o mala calidad del material recibido, que no pueda
escapar al ojo del experto en el arte de construir mediante un atento examen de la cosa,
dejando expresa constancia en el acta de recepcin del material de todas las observaciones y
reclamaciones que estime procedentes y dando cuenta de stas a la inspeccin de obra.
La alternativa que se legisla en este artculo por la que el empresario provee su industria, esto
es, la mano de obra y organizacin de los factores de produccin, y el Comitente los materiales
que se incorporan a la obra, no hace desaparecer la obligacin en cabeza del Contratista de
obtener el resultado material comprometido ni las responsabilidades emergentes del artculo
1646 del Cdigo Civil, en tanto se mantiene inclumne la figura de la locacin de obra.

33.2. Provisin de materiales por la Administracin no prevista en el pliego.

El artculo en comentario autoriza a la Administracin a disponer el suministro de los
materiales, aunque esta alternativa no estuviera prevista expresamente en el pliego.
M destaca que la potestad que posee el Comitente de disponer unilateralmente el empleo de
materiales propios por razones de conveniencia o inters pblico, es una nota tpica de la
preeminencia de la Administracin frente al Contratista.
Va de suyo que tanto en el supuesto contemplado en 33.1. como en el que se trata en este
punto, el suministro del material debe ser tempestivo, es decir, la entrega al Contratista tiene
que efectivizarse en tiempo oportuno, o sea, de manera que permita su incorporacin a obra
sin que apareje demoras en el cronograma de trabajos contractual. Caso contrario, la
Administracin deber reconocer al Contratista los mayores gastos provocados por la
suspensin o paralizacin de las obras con causa en la demora en el suministro de los
materiales.
La sustitucin del material se encuentra condicionada al cumplimiento de los siguientes
requisitos: i) existencia de informe tcnico objetivo que acredite la conveniencia o razones de
inters pblico que hacen procedente la sustitucin: ii) que el suministro de materiales no
importe una carga extracontractual para el Contratista, toda vez que si la sustitucin le
provocara un dao cierto, corresponde su resarcimiento, desvirtundose as la eventual
conveniencia del suministro del material; iii) confeccin de un estudio equitativo de los valores
de los materiales cotizados por el Contratista y los suministrados por la Administracin, con el
fin de calcular el descuento sobre el precio cotizado y iv) reconocimiento del derecho del
Contratista a ser indemnizado por los materiales acopiados o contratados, si probase la
existencia del acopio y de contratos de provisin o compraventa del material.

Art. 34 -
Si para llevar a cabo las modificaciones a que se refiere el art. 30, o por cualquier otra causa,
se juzgase necesario suspender el todo o parte de las obras contratadas, ser requisito
indispensable para la validez de la resolucin, comunicar al contratista la orden
correspondiente por escrito, procedindose a la medicin de la obra ejecutada, en la parte
que alcance la suspensin y a extender acta de resultado.
En dicha acta se fijar el detalle y el valor del plantel, del material acopiado y del contratado,
en viaje o en construccin, y se har una nmina del personal que deber quedar a cargo de
la obra. El contratista tendr derecho, en ese caso, a que se le indemnice por todos los
gastos y perjuicios que la suspensin le ocasione, los que debern serle certificados y
abonados.
34.1. Suspensin de las obras por decisin del Comitente

El principio de la continuidad en la ejecucin impone que los trabajos a cargo del Contratista
no puedan suspenderse, a menos que la Administracin ordene su interrupcin.
La suspensin a la que se refiere este artculo, se origina por causas ajenas al mbito de
responsabilidad del Contratista, por lo que, como se ver infra, las consecuencias econmicas
derivadas del cumplimiento de la orden de suspensin debe soportarlas el Comitente.

34.2. Causales de suspensin

34.2.1. Alteracin del proyecto

La norma faculta al Comitente a suspender la ejecucin de las obras en el supuesto de

alteracin del diseo inicial objeto del contrato.
Resulta acertado el criterio del legislador en este punto, por cuanto sera contrario al inters
pblico continuar con la realizacin de trabajos que luego resultaran innecesarios, intiles o
superfluos o, en definitiva, no compatibles con el proyecto ya modificado.
Con la suspensin se trata de garantizar la correcta concrecin final de la obra y prevenir, en su
caso, eventuales perjuicios que podra irrogar su continuidad y realizacin, sobre la base de la
concepcin original del proyecto.
34.2.2. Otras causas
El artculo en comentario otorga, adems, un amplio margen de discrecionalidad a la
Administracin, al disponer que "...por cualquier otra causa..." se podr suspender la ejecucin
de todo o parte de la obra contratada.
Por "cualquier otra causa" debe entenderse por un lado a aquellas suspensiones ordenadas
por el Comitente que se originan en situaciones intrnsecas al contrato v.gr. imposibilidad
del Comitente de entregar el lugar de emplazamiento de la obra, materiales, replanteo,
yacimientos, terrenos o equipos a los que se hubiere comprometido, etc.. Por otro lado, las
causas exgenas a la voluntad de las partes contratantes, estaran relacionadas con razones
generales de orden presupuestario, prohibiciones temporarias de importacin de elementos,
materiales o equipos necesarios para la ejecucin de las obras o cualquier otro
comportamiento estatal indirecto que imposibilite transitoriamente el cumplimiento del
contrato.
34.3. Suspensin. Alcances
La expresin que utiliza el legislador cuando alude a "obras contratadas" admite la posibilidad
de que la orden de suspensin sea dada, incluso, antes de la efectiva iniciacin de las obras.
Ello podra ser consecuencia del resultado que arroje la comprobacin del replanteo, en la
medida en que con ste se acredite la imposibilidad de entregar los terrenos donde se
asentarn las obras o, que luego de la adjudicacin y firma del contrato y antes de la efectiva
iniciacin de las obras, se detecten ab initio vicios en el proyecto constructivo que impidan su
realizacin de la manera en que estaba concebido.
Ya durante la etapa de ejecucin y con referencia especifica al opus, la suspensin ordenada
por la Administracin puede ser parcial o total y referirse a la ejecucin de obra fsica en s o a
cualquier otra actividad dentro de las obras a cargo del Contratista.
La vigencia de la suspensin puede tener un alcance temporal predeterminado o no,
dependiendo en cada caso particular la conveniencia de disponer una suspensin sine die o
sujeta a un plazo cierto. La ponderacin de tal circunstancia se encuentra dentro del marco de
las facultades discrecionales del Comitente.
Va de suyo que si la detencin de los trabajos alcanzara la duracin prevista por el artculo 53
inc. b) de la LOP, le asiste al Contratista el derecho a solicitar la rescisin del contrato.
La circunstancia de que el Contratista no ejerza el derecho resolutorio conforme lo dispuesto
por el artculo 53 inc. b) de la LOP, no le impide la percepcin de los daos y perjuicios que se
derivan de la orden de suspensin emitida por el Comitente.
Si bien la norma no lo contempla, nada obstara a que el Comitente pudiera disponer y ordenar
al Contratista la disminucin del ritmo de ejecucin previsto en el plan de obras y de inversin.
Ello, en los hechos, importa una modalidad de suspensin de la ejecucin de la obra -no exenta
del pago de las indemnizaciones que correspondan-, consistente en posponer trabajos
previstos en el plan de obras para una fecha o poca determinada, difiriendo su realizacin o
disminuyendo volmenes o cantidades respecto de las unidades de obra, de modo tal de
reducir la curva de inversin y certificacin.
34.4. Orden de suspensin. Procedimientos y requisitos
El Comitente o la inspeccin, cuando se le hubiera atribuido esta facultad, son los rganos
competentes para disponer la suspensin de las obras.
Si bien el artculo en comentario correlaciona la validez con la comunicacin por escrito, esta
comunicacin tiene mayor relevancia en orden a la eficacia del acto de suspensin. La orden
de suspensin ser vlida en la medida en que rena los presupuestos y requisitos
condicionantes de su emisin expresamente previstos por el artculo 7 de la LNPA.
En el acta de suspensin a suscribirse entre las partes debern especificarse los extremos
exigidos por el artculo en comentario, revistiendo singular relevancia la celebracin del acto,
como as tambin, que dicho instrumento, en lo que respecta a su contenido, sea completo y
suscripto por funcionario autorizado y el representante tcnico del Contratista.
El acta referida servir de base para la determinacin posterior del perjuicio o fijacin de las
consecuencias patrimoniales que se derivan de la aplicacin del artculo 34, sin perjuicio de
cualquier otro medio de prueba que pudiera aportar el Contratista, acreditante de los reales
perjuicios que se derivaron de la orden de suspensin y su nexo de causalidad con sta.
34.5. Consecuencias econmicas derivadas de la suspensin. Gastos improductivos. Alcances.
Derechos del Contratista
El "gasto improductivo" comprende todas las erogaciones e inversiones efectuadas por el
Contratista, carentes de productividad y no lucrativas, con causa en actos, hechos o
incumplimientos contractuales que no le son imputables.
La doctrina, jurisprudencia y la PTN, reconocieron que el concepto de gasto improductivo
comprende a los gastos directos como as tambin a los indirectos.
Los gastos directos son aqullos correlacionados con el avance de las obras -v.gr. erogaciones
en concepto de insumos y salarios del personal afectados directamente a los trabajos-,
mientras que los indirectos no se vinculan con el progreso del emprendimiento y dentro de
ellos puede distinguirse entre los indirectos de obra -v.gr. sereno, alquiler de obrador y
equipos- de los generales de empresa -v.gr. personal administrativo, oficina, etc.-.

34.5.1. Alcance de la indemnizacin por gastos improductivos. Indemnizacin tasada

El artculo en comentario reconoce el derecho del Contratista a ser indemnizado por los
"gastos y perjuicios" que se deriven de la suspensin.
En oportunidad de interpretarse los alcances de esta norma, se ha sealado que "...el
comitente responde por el total de las erogaciones efectuadas, entre otros conceptos, por los
gastos improductivos, sueldos y jornales, reclamos de subcontratistas, etc. lo que resulta una
manifestacin ms del principio de intangibilidad de las retribuciones del cocontratante de la
administracin". Y, "(Q)ue como consecuencia de ello, ante la situacin objetiva de
suspenderse las obras sin culpa del contratista, se impone compensarle el desembolso real
hecho, con pago de una cantidad suficiente de moneda que equivalga a dichos costos
restituyndolo a una situacin patrimonial idntica a la que hubiese tenido de no producirse el
evento que la modific".
El quantum de la indemnizacin ha sido regulado de ordinario en disposiciones de carcter
reglamentario -hoy derogadas- o convencional. En general, estas previsiones acotan los
conceptos y porcentajes con relacin al valor de las obras suspendidas e incluso fijan topes
mximos indemnizatorios, otorgndole al resarcimiento un carcter compensatorio no integral
que gira alrededor del concepto de "gastos improductivos".
Se ha reconocido que, no habindose previsto una regulacin expresa en los pliegos acerca de
los montos y conceptos indemnizatorios, el Contratista podra optar entre la indemnizacin
tasada prevista por la reglamentacin que se encontrara vigente al momento de solicitar el
reconocimiento y pago de los gastos improductivos, o bien intentar el reconocimiento de una
indemnizacin mayor, demostrando el efectivo perjuicio sufrido.
En esta ltima hiptesis se plantea si la indemnizacin involucra o no al lucro cesante. Se
pronuncia por la procedencia del reconocimiento del lucro cesante Barra, y en sentido
contrario M.
Doctrina judicial ha distinguido que no es procedente incluir dentro de los gastos
improductivos el concepto de "lucro cesante", toda vez que el "lucro cesante" "...es la
"ganancia, utilidad o provecho" esperada por el actor con un ritmo de obra determinado" y
"Gasto" es un desembolso que debe realizar alguien y los "improductivos" son los desembolsos
que se realizaron por el actor (...) y que deben limitarse a ese concepto improductividad -
...".
Sin perjuicio de lo resuelto en el caso, el Tribunal admiti la eventual procedencia del
reconocimiento del rubro "lucro cesante", planteando como exigencia para su tratamiento en
la litis y su admisin i) que el concepto "lucro cesante" integre la pretensin del actor, con
independencia del rubro "gastos improductivos"; ii) la necesidad de probar dicho perjuicio y iii)
la determinacin de la causal rescisoria o consideracin de las cuestiones acaecidas en la
ejecucin contractual.
Respecto al quantum indemnizatorio, la jurisprudencia en diversos pronunciamientos ha
descalificado el monto en concepto de gastos improductivos a que arribara la pericia realizada
en juicio, interpretando en lo esencial que dicho monto, por su magnitud, no guarda la debida
proporcionalidad con el precio total de la obra.
34.5.2. Prueba de los gastos improductivos

Con relacin a la prueba de los gastos improductivos, se ha dado plena fe a los informes
tcnicos siempre que stos sean "...serios, precisos y razonables, no adolezcan de
arbitrariedad aparente y no aparezcan elementos de juicio que destruyan su valor...".
Fueron consideradas obstativas del reconocimiento de gastos improductivos a las siguientes
circunstancias: la inexistencia de la orden o decisin de suspensin emanada del Comitente;
insuficiencia de la documentacin agregada para establecer de manera precisa "los plazos de
corrimiento"; la falta de acompaamiento de las actas de medicin de las obras alcanzadas por
la suspensin, ni en las que se fijase "el detalle y valor del plantel del material acopiado y del
contratado, en viaje o construccin", as como la ausencia de acreditacin de la "real
afectacin de personas y bienes, datos que surgen de los partes de obra".
La PTN recomend la revocacin por razones de ilegitimidad del acto que dispuso el
reconocimiento en sede administrativa de gastos improductivos que no haban sido
acreditados efectivamente por el Contratista.

34.6. Paralizacin de hecho o fctica de las obras

Dentro de los supuestos de suspensin inculpable de las obras, puede citarse la paralizacin de
los trabajos dispuesta unilateralmente por el Contratista ante la imposibilidad de continuar
con la ejecucin de la obra, ya sea por motivos climticos adversos, demora en la entrega de
materiales suministrados por el Comitente o en la comprobacin del replanteo, alteracin
geolgica de los suelos derivada de factores climticos extraordinarios adversos sobrevivientes
a la celebracin del contrato, etc.
El supuesto de paralizacin total o parcial en anlisis no est previsto por el artculo 34, toda
vez que ste exige expresamente como presupuesto de la suspensin de las obras y pago de
los gastos improductivos, la decisin previa del Comitente de suspenderla y su comunicacin
formal al Contratista.
En estos casos, el derecho al reconocimiento de los gastos improductivos se encuentra
condicionado a la oportuna denuncia y prueba precisa de las causas determinantes de la
paralizacin. Si stas fueran pblicas y notorias, o de las actuaciones administrativas o
documentos de la obra o naturaleza de los hechos surgiera el conocimiento del Comitente
sobre aquellas causas, la inexistencia de su denuncia oportuna no obstara al derecho de su
reconocimiento.
Adems de la denuncia, el Contratista deber citar a la inspeccin de obra con el fin de realizar
las mediciones de la obra ejecutada en la parte afectada por la suspensin y extender el acta
de resultado.
Se requiere, asimismo, cuando las caractersticas del evento as lo justifiquen, la acreditacin
de las medidas adoptadas por el Contratista para evitar la paralizacin total o parcial de los
trabajos.
Adicionalmente, la paralizacin de las obras en curso de ejecucin a iniciativa del Contratista y
sin que exista una previa decisin y comunicacin del Comitente, puede sobrevenir a raz de: i)
factores econmicos coyunturales externos de caractersticas extraordinarias acaecidos
durante la etapa de ejecucin del contrato, distorsin sobreviviente y significativa de los
precios, desabastecimiento de insumos, hiperinflacin, incremento desmesurado de los
insumos de obra, emergencia de la contratacin pblica, econmica, administrativa, cambiaria,
etc. y ii) causas imputables a los actos de los Poderes Pblicos que tengan incidencia directa en
la economa del contrato.
La paralizacin de hecho o fctica en situaciones vinculadas con el quebrantamiento de la
ecuacin econmica, financiera y obligacional, con motivo de los hechos o actos
precedentemente sealados, encuentra sentido en la preservacin del capital de trabajo y
propia subsistencia del contratista que, de seguir ejecutando la obra en tales condiciones, lo
llevara a una situacin de falencia.
En el caso de las paralizaciones de obra por causas no imputables al Contratista, conforme el
criterio de la PTN, el reconocimiento de los gastos improductivos podra fundarse en las
disposiciones de los artculos 34 y 39, ante la ausencia de culpa del empresario en la
generacin de aqullos y por la naturaleza indemnizatoria del reconocimiento. El criterio
enunciado quita relevancia al requisito de la comunicacin por escrito al Contratista, expedida
por el Comitente.
Cabe advertir que ante, situaciones en las que se generaliz el quebrantamiento de la ecuacin
de los contratos en marcha, la Administracin ha emitido unilateralmente y ex post
facto, marcos legales o reglamentarios de emergencia, por los que se autoriz la
reestructuracin de los contratos, transitoriamente paralizados.
La cuestin de los gastos improductivos en aquellas circunstancias fue regulada de diversa
manera.
En efecto, en el caso de las obras paralizadas con causa en los acontecimientos que motivaran
la sancin de la ley 12.910 (efectos derivados del conflicto internacional acaecido en el perodo
1939-1945) y en los hechos descriptos en el Decreto N 2347/76, dentro del marco de la
renegociacin de los contratos afectados por dicha situacin, se admiti el pago de los gastos
improductivos generados por la paralizacin de las obras.
En sentido contrario, las leyes de emergencia 23.696 y 25.344 condicionaron la renegociacin
de los contratos afectados en su ejecucin por circunstancias similares a la que origin el
dictado del Decreto N 2347/76, a la renuncia del Contratista a la percepcin de los gastos
improductivos derivados de la paralizacin total o parcial de las obras o disminucin de su
ritmo de ejecucin, aplicando el principio del "sacrificio compartido".
Art. 35
Las demoras en la terminacin de los trabajos con respecto a los plazos estipulados, dar
lugar a la aplicacin de multas o sanciones que sern graduadas por el Poder Ejecutivo de
acuerdo con la importancia del atraso, siempre que el contratista no pruebe que se debieron
a causas justificadas y stas sean aceptadas por autoridad competente.
El contratista quedar constituido en mora por el solo hecho del transcurso del o de los
plazos estipulados en el contrato y obligado al pago de la multa aplicada, pudindosele
descontar de los certificados a su favor, de las retenciones para reparo o bien afectar la
fianza rendida.
35.1. Multa. Naturaleza
La mora del Contratista en el cumplimiento de los plazos a los que se sujet la realizacin de la
obra habilita, en principio, al Comitente a aplicar multas u otras sanciones, previstas en la
documentacin contractual.
Esta norma tiene por fundamento el carcter obligatorio de los plazos en el contrato de obra
pblica y la obligacin esencial del Contratista de atenerse a ellos, materia que fue analizada
en el comentario al artculo 25.
Sobre la naturaleza jurdica de la multa y su distincin con otras sanciones de tipo pecuniario,
la doctrina ha ensayado interpretaciones diversas.
As, se seala que la multa i) no apunta al resarcimiento de los perjuicios, "...slo sanciona
conductas o comportamientos...", sin vinculacin con los daos y perjuicios que pudiera
irrogar el incumplimiento; ii) constituye una verdadera clusula penal, sustitutiva de cualquier
otra indemnizacin por retardo; iii) importa una penalidad o sancin pecuniaria; iv) es una
pena convencional.
En definitiva, la calificacin de sanciones pecuniarias ya sea como clusula penal sustitutiva de
cualquier otra indemnizacin por retardo, o multa adicionable a otras indemnizaciones a favor
del Comitente, depender del alcance del rgimen sancionatorio por retardo que la
Administracin defina, en cada caso, en los pliegos.
En este sentido la PTN admite la procedencia de dos tipos de multa: "...a) multas sin limitacin,
excluyendo otro resarcimiento, conteniendo en una sola penalidad sancin conminatoria y
reparacin; o b) multas limitadas, estrictamente conminatorias, pero con ms la
responsabilidad por los daos y perjuicios que la demora irrogue".
Claro est, de adoptarse cualesquiera de estas alternativas, debern respetarse los lmites
referidos infra, punto 35.5.

35.2. Necesidad de regulacin expresa de la multa

La necesidad de que la multa u otra sancin pecuniaria por incumplimiento de los plazos, para
ser exigible, deba estar expresamente prevista en la documentacin contractual, cuenta con
numeroso apoyo doctrinario.
Por lo general, los pliegos prevn un rgimen de multas progresivas en funcin de la gravedad
de los incumplimientos, cuyo lmite cuantitativo oscila entre el 10 y el 15 por ciento del monto
total del contrato, dejando a salvo el derecho del Comitente a imponer otro tipo de sanciones
o cargos por el retardo u otros incumplimientos de clusulas contractuales.

35.3. Finalidad de la multa

La multa regulada en el contrato cuya funcin es sancionar incumplimientos en materia de
plazos, importa un acicate que estimula al Contratista a mantener el ritmo ptimo de obra e
inversin, de manera tal de cumplir el cronograma de obras comprometido.
Obsrvese que est en juego uno de los principios liminares en materia de ejecucin del
contrato administrativo, que es el de la continuidad de la prestacin.
Ha destacado la PTN la naturaleza estimulante o conminatoria de la multa al calificarla como
un medio "...para constreir al adjudicatario al cumplimiento estricto de la provisin y no para
constituir un ingreso econmico a expensas del cumplimiento del contrato...", o cuyo fin es
"...garantizar el cumplimiento en trmino de las obligaciones asumidas por el contratista (...), o
actuar en forma compulsiva sobre el contratante, para compelerlo al ms exacto acatamiento
de sus obligaciones....
En igual sentido, en doctrina, se interpret que la multa tiene por finalidad "...estimular el
cumplimiento tempestivo y evitar cualquier retraso en la terminacin de la obra" o, en otras
palabras "...asegurar el cumplimiento de los contratos...".
Se ha resuelto asimismo que "...la imposicin de penalidades cumple no slo una funcin
punitiva y sancionadora por el retraso ya producido, sino tambin una funcin paralela
coercitiva e impulsora de una mayor diligencia en el contratista para, en evitacin o
atenuacin de la sancin, acelerar el ritmo de la ejecucin de las obras".

35.4. Mora automtica. Exoneracin de la responsabilidad del Contratista

La norma sienta el principio de mora automtica. El Contratista incurrir en mora de pleno

derecho por el slo vencimiento de los plazos de ejecucin parciales o total preestablecidos,
sin necesidad de interpelacin judicial o extrajudicial.
Sin perjuicio de ello, del vencimiento del plazo e incumplimiento de la prestacin debida no se
deriva fatalmente la aplicacin de la multa, toda vez que esta disposicin brinda la posibilidad
al Contratista de exonerar su responsabilidad por el incumplimiento.
Dicha exoneracin correspondera si existieran causas justificadas de la demora debidamente
probadas, aunque stas no renan los requisitos para subsumirlas en los conceptos de caso
fortuito o fuerza mayor.
Deben valorarse en cada caso las "...razones aducidas por el empresario con fundamento
suficiente como para eximirlo de la responsabilidad por demora...".
La PTN interpret que las causas justificantes del retardo a que se refiere esta norma "...no
deben necesariamente configurar casos fortuitos o de fuerza mayor, bastando que revistan tal
naturaleza que a juicio de la Administracin justifiquen la medida, siendo inaplicables las
multas por mora durante la prrroga concedida...".
En igual sentido, se expres que el artculo en comentario brinda al Poder Ejecutivo las ms
amplias facultades en orden a ponderar si las causas invocadas por el Contratista, y su
acreditacin, justifican otorgar una prrroga de los plazos contractuales libre de toda
penalidad.
Se consideraron como elementos decisorios a efectos de valorar la procedencia de la prrroga
del plazo: "(L)a actitud y conducta del contratista, la posibilidad de subsanar con la prrroga
dificultades reales y serias que, no obstante, no hayan alcanzado a configurar la hiptesis de
fuerza mayor o caso fortuito, la falta de perjuicios por el retardo y los inconvenientes que
podra significar para la misma Administracin decidir la rescisin inmediata del contrato por
incumplimiento del trmino...". Ello con fundamento en que es esencial para la Administracin
en materia contractual el cumplimiento del objeto del contrato en la que se halla interesada
"...y no la percepcin de aquellas sanciones, creadas, precisamente, para constreir al
adjudicatario al cumplimiento estricto de la provisin y no para constituir un ingreso
econmico a expensas del cumplimiento del contrato".

35.4.1. Prueba exculpatoria de la responsabilidad por demora

Le corresponde al Contratista la demostracin de la existencia de la causa que lo exime de
responsabilidad, por cuanto frente a la mora automtica, el mero transcurso de los plazos sin
estar satisfecha la obligacin hace presumir su incumplimiento.
Este es el criterio seguido por la LOP que establece expresamente que el Contratista debe
probar que las demoras se debieron a causas justificadas.
Del deber de cooperacin y denuncia, se deriva la obligacin del Contratista de comunicar a su
Comitente, en tiempo oportuno, las circunstancias impeditivas y aportar las pruebas que
acrediten su falta de responsabilidad por la demora.

35.5. Lmites

La imposicin de multas encuentra su lmite en la razonabilidad, en su no confiscatoriedad, en

la necesidad de que se impongan cuando estn plenamente justificadas y que su efectiva
aplicacin no configure un supuesto de ejercicio abusivo de derechos.
Por regla, la aplicacin de la multa no puede producir la destruccin del capital de trabajo del
Contratista y con ello la imposibilidad material de ejecutar la obra.
Los porcentajes mximos expresamente establecidos en los pliegos operan como topes ms
all de los cuales resulta improcedente la aplicacin de multas. Ello, sin perjuicio del ejercicio
del derecho rescisorio e indemnizatorio a favor del Comitente consagrado por la LOP o
contrato.
Otro lmite se verifica en los supuestos de recepcin parcial de porciones de la obra, por
cuanto las penalidades por mora en que pudiera incurrir el Contratista por incumplimientos
posteriores, deben solamente calcularse sobre el monto de obra faltante luego de dicha
recepcin y no sobre el monto total del contrato.
En caso de mora de la Administracin en la rescisin del contrato, la penalidad corresponde
que sea calculada sin tomar en cuenta el perodo en el que el Comitente, una vez que estaban
acreditadas las causales de rescisin por culpa del Contratista, se demor en emitir el acto
administrativo de declaracin de rescisin.
En supuestos de declaracin de rescisin por culpa concurrente o sin culpa de ninguna de las
partes, se ha entendido que se produce una cierta compensacin en las respectivas
responsabilidades que justifica la no aplicacin de multas u otras sanciones.
Se ha considerado, asimismo, que por razones de equidad resulta improcedente la aplicacin
de una multa por mora calculada sobre el monto total del contrato cuando "... lo que restaba
ejecutar era una mnima parte de ella [la obra] que finalmente se cumpli".
Sobre la base del criterio sealado precedentemente se resolvi que, de verificarse el atraso
en la ejecucin de trabajos adicionales autorizados por el Comitente, el importe de la multa no
debe calcularse sobre el monto total del contrato, sino sobre el importe de las obras
adicionales.
En cuanto al lmite temporal, la liquidacin final y cierre de cuentas sin que el Comitente
hubiera aplicado efectivamente la penalidad, produce la purga de la mora y consecuente
imposibilidad de aplicar multas por incumplimiento de los plazos.
Al respecto la PTN ha sostenido que "..."las recepciones provisionales y definitivas slo ponen
trmino a las obligaciones tcnicas del contratista relacionadas con el estado y calidad de la
obra, pero no lo liberan de las multas devengadas con anterioridad a ambas recepciones..." y
en otra oportunidad, recordando dicho precedente agreg: "...lgicamente ello ser cuando
an estuvieran pendientes la certificacin y liquidacin final de los trabajos, pues distinta sera
la situacin si estos ltimos actos se hubieran llevado a cabo y la Administracin no hubiere
formulado reserva alguna..".
Asimismo, se consider procedente apartarse del rigorismo de la previsin contractual en
materia de multa, cuando sta deviene desproporcionada con la "...magnitud del
incumplimiento, la ausencia de perjuicio fiscal dada la circunstancia de que no slo la obra no
se paraliz sino que fue finalizada...".

35.6. Percepcin de la multa. Suspensin de su cobro

Es de prctica que los pliegos contemplen la suspensin de la aplicacin de multas por

demoras cuando existan, a juicio de la inspeccin, causas atendibles y el Contratista hubiese
peticionado fundadamente ante sta, la prrroga del plazo, aportando las pruebas
pertinentes.
Ello sin perjuicio de la aplicacin del rgimen de suspensin de efectos del acto administrativo
previsto por el artculo 12 de la LNPA al caso de las multas, dado los graves perjuicios que
podra acarrear al Contratista el descuento sobre el monto de certificados de multas que, a la
postre, resulten inaplicables.
Salvo pacto expreso en contrario, es posible interpretar, a partir del carcter facultativo en
materia de descuento de multas que surge del artculo en comentario, que el Comitente no
tiene obligacin de efectizar la multa sobre el primer certificado a emitirse con posterioridad a
la imposicin de la sancin pecuniaria.
Con referencia a esta cuestin la CSJN ha expresado que "...la ausencia de cobro inmediato de
la multa no genera salvo situacin de excepcin ningn perjuicio ni para la administracin
comitente si hay todava obra por ejecutar y, por ende, certificados que emitir o pagar, o
certificados ya emitidos e impagos, ni para la contratista, ya que ella se aleja de una posible
insolvencia futura".
Devengada la multa, la norma en comentario es susceptible de dos interpretaciones i) que el
Comitente pueda optar, a su eleccin, por descontar el importe de la multa ya sea de los
certificados pendientes de pago, del fondo de reparos o de la fianza y ii) que la LOP establece
un orden de prelacin obligatorio.
Se entiende que es la interpretacin indicada en i) la que debe primar, por cuanto permite al
Comitente optar, dentro de un marco discrecional, entre cualesquiera de las alternativas
previstas en la norma. En el ejercicio de tal opcin se tendrn en cuenta, por un lado, las
consecuencias sobre la continuidad del contrato que podra traer aparejado la afectacin
inmediata de los certificados de obra, y por otro, la necesidad de mantener inclumes los
derechos de la Administracin garantizados con los fondos de reparo y fianza.
Para dicha valoracin habr de ponderarse, entre otras circunstancias: el importe de la multa;
su incidencia en la certificacin pendiente; la relacin entre el monto de la multa y el monto de
la fianza y fondo de reparos y cualquier otra circunstancia que pudiera colocar al Comitente
ante la posibilidad de que se dificulte o torne imposible la percepcin administrativa del
importe correspondiente a la multa.
Art. 36 -
El contratista deber mantener al da el pago del personal que emplee en la obra y no podr
deducirle suma alguna que no responda al cumplimiento de leyes o de resoluciones del
Poder Ejecutivo o del Poder Judicial, y dar estricto cumplimiento a las disposiciones sobre
legislacin del trabajo y a las que en adelante se impusieran. Sin perjuicio de lo establecido
en el art. 39, toda infraccin al cumplimiento de estas obligaciones podrn considerarse
negligencia grave a los efectos de la rescisin del contrato por culpa del contratista y en
todos los casos, impedir el trmite y el pago de los certificados de obras.
36.1. Obligacin de mantener al da el pago del personal y cumplimiento de la legislacin
laboral. Delimitacin y finalidad de la norma
En este artculo se impone al Contratista el cumplimiento de las obligaciones laborales y, en
particular, la del pago puntual y completo del salario que le corresponde percibir al personal
que aqul emplea en la obra, admitindose slo las deducciones expresamente autorizadas
por normas de rango legal o reglamentario o aquellas derivadas de decisiones judiciales.
Por la amplitud del vocablo "personal" que emplea la norma, la obligacin de pago puntual y
completo del salario, no se circunscribe al personal obrero, sino adems al resto de los
empleados administrativos y tcnicos afectados a la ejecucin de la obra.
Esta norma tiene una finalidad tuitiva de los derechos de los trabajadores empleados en la
construccin de obras pblicas nacionales. Posee a la vez un sentido conminatorio -en tanto
prev a priori las consecuencias jurdicas del incumplimiento del rgimen laboral- y
sancionatorio, por cuanto el Contratista incumplidor ser pasible de: i) la suspensin del cobro
del precio del contrato, en la medida en que se mantenga la omisin del cumplimiento de sus
obligaciones laborales; ii) la exclusin del derecho a percibir indemnizaciones con fundamento
en el artculo 39, cuando los daos fueran causados por los incumplimientos de las
obligaciones laborales y iii) la extincin del vnculo contractual por su culpa.

36.2. Suspensin del pago de certificados

En caso de verificarse los incumplimientos, la Administracin se encuentra, en principio,
obligada a disponer la suspensin del pago de los certificados.
Sin perjuicio de lo expuesto, debe existir una proporcionalidad entre el incumplimiento habido
y la afectacin cuantitativa del importe de los certificados, de manera que tal retencin no
implique un exceso que coloque al Contratista en una situacin de imposibilidad de cumplir
sus prestaciones e incluso de dar satisfaccin a sus obligaciones laborales.

36.3. Infraccin al cumplimiento de obligaciones laborales. Negligencia grave. Causal de

rescisin prevista por el artculo 50 inc. a) de la LOP

Ha sido intencin del legislador facultar al Comitente a que aplique la mxima sancin de
extincin del vnculo al Contratista infractor de las disposiciones de orden laboral que amparan
los derechos de los trabajadores, dejando al arbitrio de la Administracin, en cada caso
concreto, la calificacin de la conducta de aqul como "negligencia grave" a efectos de su
encuadramiento en la causal de rescisin prevista por el artculo 50 inc. a) de la LOP.
Al ser facultativo para el Comitente tal encuadramiento, previo a la decisin de rescisin,
deber ste ponderar las circunstancias particulares del caso, especialmente los motivos por
los cuales el Contratista ha incumplido sus obligaciones laborales, si los derechos de los
trabajadores se encuentran debidamente garantizados y el impacto de la eventual rescisin en
consideracin al inters pblico comprometido en la culminacin de la obra.
Las consecuencias de la rescisin con causa en el incumplimiento del rgimen del trabajo son
las previstas por el artculo 51 incs. a), b), c), d) y e) de la LOP.

CAPTULO V
DE LAS ALTERACIONES DE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO
Art. 37 -
El contratista no podr, bajo pretexto de error u omisin de su parte, reclamar aumento de
los precios fijados en el contrato.
Las equivocaciones del presupuesto, en cuanto a extensin o valor de las obras, se corregirn
en cualquier tiempo hasta la terminacin del contrato.
En estos casos el contratista tendr el derecho que le acuerdan los arts. 38 y 53.
37.1. Error u omisin del Contratista con relacin al precio.
La norma sienta el principio general prohibitivo que impide al Contratista ejercer la pretensin
revocatoria o modificatoria del precio contractual, con fundamento en el error u omisin de su
parte.
El presupuesto fctico al que se refiere este artculo est asociado a hechos o situaciones
preexistentes a la formulacin de la propuesta -que el oferente, devenido Contratista, debi
contemplar en aquella oportunidad de haber actuado con la debida diligencia-, o a la mala
praxis del Contratista en la etapa de ejecucin del contrato.
En otras palabras, encuadran dentro de este precepto todos los casos en que el Contratista ha
obrado con falta de diligencia al confeccionar su oferta y al ejecutar la obra.
Valga recordar que la presentacin de la propuesta presupone que el oferente estudi
exhaustivamente el pliego de licitacin y que, adems, para la determinacin del precio bsico
del contrato tuvo en cuenta los condicionamientos de todo orden existentes y que debieron
conocerse de haber actuado diligentemente al momento de ofertar, por lo que "(E)l error en la
preparacin de la oferta, no imputable a la Comitente, no puede sino ser soportado por la
contratista... ".
Ntese, asimismo, que la seriedad y relevancia del acto de presentacin de la propuesta
justifica una diligencia que excede la ordinaria o comn y que el error de hecho no es
excusable cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia
culpable o cuando el error hubiera podido ser evitado empleando el oferente la prudencia
necesaria.
Incluso an en supuestos de error material en la confeccin de la oferta, se ha considerado
improcedente su subsanacin.
Tambin alcanza a aquellos casos en que el Contratista, a sabiendas, y en su calidad de
oferente, cotiz por debajo de sus costos con el fin de resultar ganancioso en el proceso de
seleccin, y con la expectativa de acceder a ilegtimos reajustes del precio bsico del contrato
durante la etapa de su ejecucin.
37.2. Error del Comitente en la confeccin del presupuesto con relacin a la extensin o valor
de las obras. Subsanacin
A diferencia de la imposibilidad del Contratista de reclamar aumento de los precios fijados en
el contrato originados en su error u omisin, se prev un amplio rgimen de subsanacin de
errores cometidos por la Administracin del cual puede derivarse el ajuste o revisin de los
precios bsicos de contrato.
El artculo autoriza expresamente al Comitente a corregir las equivocaciones o errores del
presupuesto en cuanto a la extensin o valor de las obras, en cualquier tiempo y hasta la
terminacin del contrato.
Si bien se trata conceptualmente de un supuesto distinto al contemplado por el artculo 30 de
la LOP, la norma en comentario le asigna igual consecuencia jurdica por cuanto, en definitiva,
se inscribe en la misma lgica de que "...la determinacin inicial del precio cede ante las
exigencias tcnicas de la realizacin de la obra".
En efecto, la causa justificante de la correccin del presupuesto - elemento de juicio ste que
contiene la determinacin de la extensin de la obra y su valoracin en funcin de su tipo,
volumen, cantidad, calidad, etc.,- obedece a que la existencia de un error presupuestario no
puede afectar la propia viabilidad o funcionalidad del proyecto, o que dicho error haga
imposible o inconveniente al inters pblico la realizacin del diseo en su concepcin original.
En cuanto a las consecuencias patrimoniales y su repercusin en la ecuacin econmico
financiera del contrato en marcha, el legislador ha brindado las mismas soluciones a los
supuestos contemplados por los artculos 30 y 37 de la LOP, disponiendo que para los casos de
equivocaciones ab initio sobre la extensin o valor de las obras, ser de aplicacin lo previsto
por los artculos 38 y 53 inc. a) de la LOP.

Art. 38 -
Si en el contrato de obras pblicas celebrado, la administracin hubiera fijado precios
unitarios y las modificaciones o errores a que se refieren los art.s 30 y 37 importasen en
algn tem un aumento o disminucin superiores a un 20 % del importe del mismo, la
administracin o el contratista tendr derecho a que se fije un nuevo precio unitario de
comn acuerdo. En caso de disminucin, el nuevo precio se aplicar a la totalidad del trabajo
a realizar en el tem, pero si se trata de aumentos slo se aplicar a la cantidad de trabajo
que exceda de la que para este tem figura en el presupuesto oficial de la obra. Si no se
lograra acuerdo entre los contratantes la administracin podr disponer que los trabajos del
tem disminuido o los excedentes del que se ha aumentado, se lleven a cabo directamente o
por nuevo contrato, sin derecho a reclamacin alguna por parte del contratista.
La supresin total de un tem, slo dar al contratista el derecho que le confiere el art. 53.
38.1. Alteracin o supresin de tems. Hiptesis reguladas. Derechos de las partes
El artculo regula de manera explcita los supuestos de modificaciones de obra o errores del
presupuesto que importan aumento o disminucin superiores a un 20 %, del importe de algn
tem contractual para el cual exista un precio unitario acordado; y el caso de eliminacin total
de un tem.
Las distintas hiptesis que pueden presentarse a partir del ejercicio del ius variandi artculo
30 de la LOP o de la correccin de errores del Comitente en la confeccin del presupuesto
artculo 37 de la LOP - en el supuesto de contratos pactados con precios unitarios, son las
siguientes:
a) modificacin que no supone un aumento o disminucin del tem superior al 20 % del monto
de ste.
Interpretado el presente artculo a contrario sensu puede concluirse que en el caso en que las
modificaciones del diseo inicial no supongan un aumento o disminucin del tem superior al
20% del monto de este ni superen el porcentaje del 20% del monto del contrato artculo 30
de la LOP-, el Contratista estar obligado a aceptarlas y a realizar los trabajos inherentes a la
modificacin, correspondiendo solamente que se le abone el monto del aumento, sobre la
base de los precios y rgimen de pago previstos en el contrato y sin derecho a percibir
compensacin econmica alguna en caso de disminucin.
En el caso que la modificacin del tem tenga una incidencia inferior al 20% de su valor pero
suponga un incremento o disminucin del valor total del contrato en ms o en menos un 20%,
el Contratista tendr los derechos que le confiere el artculo 30 de la LOP, exclusivamente -
pago del aumento a precio de contrato, o en su caso, derecho a solicitar la rescisin de
conformidad con lo previsto por el artculo 53 inc. a) de la LOP-.
b) modificacin que supone aumento o disminucin del tem mayor al 20% del importe de
ste.
Se reconoce a favor de las partes el derecho a la fijacin de un nuevo precio, de comn
acuerdo, que podra ser mayor o menor que el original.
Autoriza as el precepto legal a la apertura de una instancia negociadora entre Comitente y
Contratista, tendiente a concretar el acuerdo de voluntades sobre el nuevo precio unitario del
contrato respecto del tem afectado por dicha variacin porcentual.
No debe interpretarse que el Contratista tiene derecho a exigir de su Comitente la fijacin del
nuevo precio. Su derecho slo se limita a proponer y negociar con su contraparte el nivel de
precios que l considera justo, sin perjuicio de que la Administracin no los acepte por
considerarlos excesivos o por otras fundadas razones que hagan a su conveniencia.
Resulta irrelevante, a efectos de habilitar la instancia negociadora del precio del tem, que su
disminucin o aumento en un porcentaje superior al 20% represente o no un aumento o
disminucin del valor total de las obras en la misma proporcin; sin perjuicio del derecho
resolutorio que le acuerda al Contratista el artculo 53 inc. a) de la LOP.
Dicho acuerdo de precios coadyuva a garantizar el mantenimiento dinmico del equilibrio de
las prestaciones, sobre la base del establecimiento de una remuneracin adecuada, de modo
de no afectar el nivel de retribucin pactado en su origen.
Por remuneracin adecuada debe entenderse que los precios unitarios de los tems que
aumentan o disminuyen ms all del 20 %, se incrementen o, en ciertos casos puntuales,
disminuyan, segn la diferencia de costos que le hubiera ocasionado al Contratista tal
aumento o disminucin, objetivamente justificados mediante informes tcnicos.
Ello sin dejar de considerar la distincin que hace este artculo acerca de la aplicacin del
nuevo precio ya sea para el caso de obra excedente o reducida. En efecto, se distinguen las
situaciones de aumento o disminucin: en el primer caso la aplicacin del nuevo precio
corresponder sobre la cantidad de trabajo que exceda al tem contractual, y en el segundo, a
la totalidad del tem reducido.
La bsqueda del precio adecuado de los tems que aumentan o disminuyen en ms del 20 %
implica una actividad mutua de cooperacin entre Comitente y Contratista, impuesta por el
deber de las partes de conducirse con lealtad y buena fe en la ejecucin del contrato.
En caso de falta de acuerdo entre las partes, la Administracin se encuentra facultada para
disponer que la ejecucin de los tems involucrados en la disminucin o aumento de su
volumen se realice por administracin o por contratacin con terceros.
Si la Administracin decidiera encomendar las obras a un tercero, deber observar los
procedimientos previstos por el artculo 9 de la LOP.
De ser procedente el llamado a concurso de precios o licitacin pblica o privada debe
garantizarse al Contratista originario su participacin en los procesos de seleccin de oferentes
en igualdad de condiciones con los dems.
Principios de buena administracin o de correcta gestin administrativa, impiden que la
adjudicacin de los trabajos relativos a la modificacin sea discernida a favor de una oferta
econmicamente ms gravosa de la que hubiera resultado de encomendar la ejecucin de los
trabajos al Contratista a cargo de la obra en marcha.
Ante la falta de acuerdo sobre los precios de la modificacin, y en pos de mantener la
continuidad del Contratista originario, una solucin alternativa que podra haberse
incorporado a la LOP sera la de admitir que la obra involucrada en la modificacin pudiera ser
ejecutada por aqul bajo la modalidad de coste y costas.
c) supresin total de tem.
La supresin total del tem no habilita la instancia negociadora ni correlativamente el derecho
del Contratista a que se fije un nuevo precio unitario de comn acuerdo respecto de los tems
no suprimidos.
M interpreta razonablemente que el derecho rescisorio tambin podr ser ejercido por el
Contratista en los supuestos de supresiones parciales de tem, si la parte de obra suprimida
alcanzare al 20 % del valor total de las obras.
El juego armnico de los artculos 38, 53 inc. a) y 54 de la LOP permite concluir que el
legislador ha excluido cualquier tipo de reconocimiento a favor del Contratista en concepto de
indemnizacin, compensatoria del beneficio que este hubiera podido obtener de haber
ejecutado el tem suprimido.
De no ejercer el Contratista su derecho rescisorio, los precios de los tems no suprimidos
permanecen invariables y en punto a la obra suprimida el locador debe atenerse al principio
general sentado por el artculo 30 de la LOP; esto es, no tiene derecho a reclamar ninguna
indemnizacin por los beneficios que hubiera dejado de percibir por la parte suprimida.
Ello no obsta a que en el caso que justificase haber acopiado o contratado materiales o
equipos para la ejecucin de dichas obras, se efecte el justiprecio del perjuicio que hubiera
sufrido el Contratista por dicha causa, procediendo su certificacin y pago.
Art. 39 -
El contratista no tendr derecho a indemnizacin por causas de prdidas, averas o perjuicios
ocasionados por su propia culpa, falta de medios o errores en las operaciones que le sean
imputables. Cuando esas prdidas, averas o perjuicios provengan de culpa de los empleados
de la administracin, o de fuerza mayor o caso fortuito, sern soportados por la
administracin pblica.
Para los efectos de la aplicacin del prrafo anterior se considerarn casos fortuitos o de
fuerza mayor:
Para tener derecho a las indemnizaciones a que se refiere este artculo, el contratista deber
hacer la reclamacin correspondiente dentro de los plazos y en las condiciones que
determinen los pliegos especiales de cada obra.
En caso de que proceda la indemnizacin, se pagar el perjuicio de acuerdo, en cuanto ello
sea posible, con los precios de contrato.
39.1. Actuacin negligente del Contratista. Consecuencias

La obligacin del Contratista de obrar con pleno conocimiento de las cosas, dada su condicin
de experto en el arte de construir, y su deber de actuar de modo de prever cualquier
eventualidad que pudiese incidir negativamente en el resultado econmico del contrato,
determina que deba soportar cualquier perdida, avera o perjuicio que provenga de su
actuacin negligente.
Se consagra as el deber del Contratista de asumir las consecuencias perjudiciales derivadas de
su actuacin culpable o no diligente y, correlativamente, la prohibicin dirigida a la
Administracin de otorgar compensaciones que lo dejen indemne en esta hiptesis.
No sera razonable que el Comitente sufriera las consecuencias econmicas del error o falta de
previsin o diligencia del Contratista, alterndose de este modo el criterio de asignacin de
riesgos propio del contrato de obra pblica, hiptesis sta que no es jurdicamente admisible.
39.1.1. Supuestos que excluyen el derecho del Contratista a ser indemnizado
En la resolucin de casos concretos, los precedentes administrativos y jurisprudenciales fueron
precisando el alcance de la actuacin del Contratista catalogada como errnea, en lo que
respecta a sus decisiones u operaciones o carencia de medios atribuble a su responsabilidad,
causante de prdidas, averas o perjuicios no indemnizables por el Comitente; entre otras :
a) Mayores erogaciones originadas en la falta de previsin del Contratista en oportunidad de
confeccionar su propuesta.
Se sigui anloga lnea de interpretacin que los precedentes indicados en b) y c)
descriptos infra- al considerarse aplicable lo previsto en la primera parte del artculo en
comentario, ante una solicitud del Contratista por la que se persegua el reconocimiento de los
mayores gastos ocasionados por la prolongacin del recorrido carretero para el trasporte de
materiales necesarios para la ejecucin de la obra, a raz del estado intransitable de una ruta
nacional. En este caso, la PTN rechaz la peticin por las siguientes razones: i) el mal estado de
la ruta era anterior al momento de ofertar y por ende conocido por el Contratista; ii) no existi
intransitabilidad de orden general y absoluta; iii) la actuacin diligente impona la consulta
antes de ofertar sobre el estado de la ruta y iv) "no consta en la documentacin acompaada -
correspondiente a la licitacin (...)-, ninguna mencin suya al trnsito (...) que pudiera merecer
"observaciones" por parte del ente licitante"(15).
b) Error de interpretacin de la documentacin contractual, en las operaciones o en las
decisiones.
El margen de libertad y autonoma del Contratista, en orden a la interpretacin de los
documentos que integran el contrato y en la eleccin de los medios, operaciones y decisiones
que considere aptas para la ejecucin de la obra, tiene como contrapartida, en caso de error,
su asuncin de responsabilidad por los perjuicios o prdidas que ocasione tal proceder
equivocado.
As lo interpret la CSJN al rechazar la pretensin de resarcimiento econmico por las
erogaciones que debi afrontar el Contratista, consistentes en los mayores gastos de
transporte de equipo y mano de obra, con motivo del cambio de las fuentes de
aprovisionamieno del agua necesaria para la construccin de la obra, originadas en la adopcin
de procedimentos errneos para su obtencin, al margen de las recomendaciones insertas en
los pliegos. A juicio del Tribunal es ste un supuesto de error del Contratista en la
interpretacin de los documentos del contrato.
c) Prdidas ocasionadas por atraso en la ejecucin de las obras derivado de la actuacin
negligente del contratista.
Cuando las prdidas se originan en una conducta morosa del Contratista, al no cumplir con el
cronograma de obras previsto en el contrato sin causa que lo justifique, resulta improcedente
cualquier reconocimiento a cargo del Comitente.
A propsito de lo expuesto, la CSJN deneg el reclamo del Contratista por la va del artculo 39
inc. b) de la LOP, por el que pretenda el cobro de los daos y perjuicios sufridos por el atraso
en la ejecucin de los trabajos, originados en el desabastecimiento de cemento prtland.
El rechazo se fundament en: i) el conocimiento que tena el Contratista de la situacin de
desabastecimiento, en oportunidad de ofertar y an antes y ii) el carcter de la actora de
empresa especializada, "...lo cual le otorga un acceso indudable a toda la informacin referida
al rubro en el cual opera...", por lo que no poda desconocer la evolucin del mercado y los
signos de alto riesgo que ste presentaba con anterioridad a la celebracin del contrato.
Adems de la casustica mencionada, existe tambin una exclusin legal expresa del derecho a
percibir indemnizacin con fundamento en el artculo 39 de la LOP, cuando los daos tuvieran
su causa en incumplimientos de las obligaciones laborales del Contratista -artculo 36, in fine,
de la LOP-.
39.2. Asuncin del riesgo por la Administracin: actos propios y acontecimientos de origen
natural extraordinarios

Sentado el principio de la irresponsabilidad del Comitente por las prdidas averas o perjuicios
originados en la actuacin negligente o impericia del Contratista, la ltima parte de este
artculo, pone a cargo de aqul las consecuencias perjudiciales derivadas del obrar culposo de
los empleados de la Administracin o del acaecimiento de la fuerza mayor o caso fortuito.
Tal como afirma Marienhoff "(L)a generalidad de las legislaciones, con referencia al contrato
administrativo de construccin de obra pblica, por razones de acertada poltica jurdica, pone
a cargo del Estado las consecuencias de los "daos" producidos en la obra por caso fortuito o
fuerza mayor".
La asuncin de este riesgo a cargo del Comitente en virtud de un imperativo legal, fue
justificado por distintas razones: i) el carcter tuitivo de la legislacin de obras pblicas de la
capacidad productiva del Contratista; ii) la necesidad de preservar el capital de trabajo de las
empresas; iii) el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato; iv) evitar el
encarecimiento de la contratacin; v) la fisonoma propia del contrato de obra pblica que
excluye el matiz de la aleatoriedad y vi) la promocin de la concurrencia de interesados a los
procesos licitarios.
Sin perjuicio de reconocerse que el Comitente asume el riesgo por las consecuencias derivadas
del acaecimiento de los supuestos contemplados en el artculo en comentario, la procedencia
del reconocimiento y pago de la pertinente indemnizacin, siempre estar supeditada a la
produccin de la prueba relativa al dao y demostracin concreta del perjuicio.

39.3. Rgimen especial o de excepcin

Tanto la doctrina de la CSJN como de la PTN coinciden en que la asuncin del riesgo por parte
del Comitente por las consecuencias perjudiciales del caso fortuito y fuerza mayor, y la
extensin de este instituto a los supuestos mencionados en el inc. a) del artculo en anlisis -
actos propios de la administracin no previstos en el pliego-, constituye un rgimen especial o
de excepcin que, dado dicho carcter, merece una interpretacin restrictiva.
Segn la mencionada doctrina, se justifica la interpretacin restrictiva por cuanto la pauta
indemnizatoria que impone el artculo 39 de la LOP, supone una relevante excepcin a la regla
que rige en materia de locacin de obra privada, toda vez que, de conformidad con los
principios establecidos por el Cdigo Civil en materia de obligaciones, la fuerza mayor que
impide absolutamente el cumplimiento de la obligacin slo exonera de responsabilidad al
deudor, quedando exento el acreedor de cualquier indemnizacin.
Mas all de ser este un criterio de interpretacin reiterado por la doctrina y la jurisprudencia,
la apelacin que se efecta al carcter de norma de excepcin de las disposiciones pertinentes
del Cdigo Civil, prescinde de considerar que la regulacin del contrato de obra pblica no
supone un rgimen de excepcin al de la locacin de obra privada, ni integra la disciplina a que
esta regulacin pertenece, que es el derecho privado.
Como se ver infra -punto 39.5.3.- con base en otras pautas interpretativas, se admiti la
procedencia de la indemnizacin a favor del Contratista ante supuestos que no resultan
subsumibles en los mencionados incisos a) y b) de este artculo.
39.4. Concepto de prdida, avera o perjuicio

El concepto de "prdida o avera" no slo se refiere a los daos causados a la obra fsica en s,
sino adems, a los materiales acopiados.
Con respecto al vocablo "perjuicio" empleado por el legislador, y dado que el artculo en
comentario no circunscribe el derecho indemnizatorio a los daos fsicos causados nicamente
a la obra fsica, se podra interpretar, salvo pacto en contrario, que el trmino "perjuicio"
engloba a todos aquellos daos sufridos por el Contratista que puedan afectar los medios de
produccin destinados directamente a la realizacin de las obras, emplazados en el lugar de
ejecucin de los trabajos y directamente afectados a la obra en ejecucin, entre los que se
encuentran los equipos, herramientas, instalaciones y obrador.
La precedente interpretacin se compatibiliza con los fines que tuvo en cuenta el legislador
identificados en el numeral 39.2., para incluir dentro del riesgo del Comitente a los daos y
perjuicios que pudiera sufrir el Contratista derivados de la fuerza mayor o actos propios de la
Administracin.
39.5. Distintos supuestos que hacen procedente el pago de indemnizaciones a favor del
Contratista

39.5.1. Culpa de los empleados de la Administracin

Durante la ejecucin de los trabajos pueden observarse conductas negligentes ya sea por
accin u omisin del propio Comitente o del inspector que tiene a su cargo la supervisin de
las obras v.gr. indefinicin de la Administracin sobre aspectos tcnicos de la obra en
marcha; omisin del Comitente de ejecutar trabajos que permiten la concrecin de las obras
contratadas; ausencias reiteradas del inspector que imposibiliten la medicin de las obras en
tiempo oportuno; omisin de respuesta a las notas de pedido de la empresa e imposibilidad
consiguiente de dar solucin inmediata a problemas de obra que requieren la conformidad del
inspector; omisin injustificada en suscribir fojas de medicin de una porcin de obra que ser
cubierta en un etapa posterior, etc.- .
Las conductas descriptas ms arriba, slo imputables al Comitente, funcionario pblico o en su
caso al locador de obra intelectual delegado del Comitente en las obras inspeccin y/o
direccin contratada-, adems de implicar una vulneracin al deber de cooperacin del
Comitente hacia el Contratista, pueden provocarle a ste -segn los casos- perjuicios
indemnizables al amparo del artculo 39 de la LOP.
39.5.2. Los supuestos indemnizables previstos por el artculo 39 de la LOP, en sus incisos a) y b)
Obsrvese que, de las hiptesis referidas por los incs. a) y b) como caso fortuito o fuerza
mayor, uno tiene su causa en la propia actuacin de la Administracin hechos propios del
Comitente no previstos en los pliegos de la licitacin o actos del Poder Pblico-, y el otro en
circunstancias o eventos exgenos a la voluntad de las partes contratantes y de la
Administracin acontecimientos de origen natural y extraordinario-.
Al apreciar esta particularidad, Marienhoff expresa que "...con relacin al contrato de
construccin de obra pblica, la ley n 13.064, para ciertas situaciones le atribuye a la "fuerza
mayor" un concepto especfico distinto al de la legislacin general y al de la doctrina".
Ambos supuestos se presentan para el Contratista con los caracteres de irresistibilidad e
imprevisibilidad.

39.5.2.1. Actos de la Administracin no previstos en los pliegos de la licitacin

El alcance de esta disposicin involucra tanto a hechos, actos o comportamientos directos del
Comitente, como a los hechos, conductas o actos de alcance particular o general normativos o
no normativos de rganos administrativos, que impongan al Contratista obligaciones o cargas
de naturaleza extracontractual.
En efecto, del contenido de dichos actos o conductas por lo general se deriva una alteracin,
modificacin total o parcial o supresin del marco obligacional acordado originariamente entre
las partes, que encarece los trabajos del Contratista distorsionando el equilibrio de las
prestaciones acordadas en su origen.
Los actos "de la Administracin" a que se refiere este inciso pueden provenir del propio
Comitente comportamiento directo- o de otro rgano perteneciente a la administracin
nacional, provincial o municipal comportamiento indirecto-, sin perjuicio que en todos los
casos debe acreditarse el nexo de causalidad directo entre el comportamiento sealado y los
daos que se reclaman.

39.5.2.2. Acontecimientos de origen natural extraordinarios y de caractersticas tales que

impidan al Contratista la adopcin de las medidas necesarias para prevenir sus efectos
Segn la previsin del inc. b), cuando los hechos provenientes de la naturaleza salen del curso
normal de las cosas por su carcter de extraordinarios- y sus efectos provocan perjuicio real
y probado al Contratista, se genera la obligacin de indemnizar a cargo del Comitente.
La reparacin de los perjuicios exige en lo esencial: i) comprobacin del hecho extraordinario o
imprevisibilidad de su ocurrencia para lo cual debe merituarse, adems, la perdurabilidad de
sus efectos; ii) verificacin de la existencia del dao y justificacin de su monto; iii)
acreditacin del nexo de causalidad entre la produccin del evento y el dao y iv)
cumplimiento por parte del Contratista del procedimiento previsto en los pliegos sobre
denuncia del hecho extraordinario ante el Comitente y prueba de los daos.

39.5.3. Supuestos en los que la prdida o perjuicio del Contratista no proviene del
acaecimiento de las conductas o hechos mencionados por los incs. a) y b) del artculo 39.
Se trata de acontecimientos no aprehendidos por los incs. a) y b) del artculo 39 y que, de
producirse, poseen efectos anlogos a los originados en el caso fortuito o fuerza mayor segn
la definicin de la LOP.
Al configurarse un tipo no previsto expresamente en los incs. a) y b) de este artculo, cabe
preguntarse si nace igualmente un derecho a la reparacin del perjuicio a favor del Contratista.
Ante las mencionadas hiptesis, la doctrina de la PTN entendi que corresponda el
resarcimiento al amparo de los principios generales del derecho comn en la materia y normas
pertinentes del Cdigo Civil, en lo atinente a la conceptualizacin del caso fortuito o fuerza
mayor.
As se concluy ante el reclamo interpuesto por el Contratista por los daos ocasionados a
obras en construccin con motivo de un hecho que se atribuyera a un atentado terrorista, por
el que se destruy parte de la obra fsica en construccin.
Con la misma orientacin se interpret que las especificaciones del artculo 39 de la LOP, no
implican una limitacin a los supuestos comprendidos en el concepto de fuerza mayor tanto
por la legislacin general como por la doctrina, considerndose procedente el resarcimiento al
Contratista por perjuicios provocados por un incendio de un encofrado producido por terceros.
Sin necesidad de acudir a la aplicacin de principios y normas del derecho comn, el hecho
daoso del tercero que no alcanza a configurar un supuesto estricto de fuerza mayor estara
implcitamente includo en la primera parte del prrafo primero del artculo 39, que
interpretado a contrario sensu, establece que el Contratista tiene derecho a ser indemnizado
por casos de prdidas, averas o perjuicios ocasionados a la obra, cuando de su parte no medie
culpa, falta de medios o errores en las operaciones que les sean imputables.
Vale decir, en la hiptesis prevista en la primera parte del prrafo primero del artculo 39 no
entrara en juego el concepto de caso fortuito o fuerza mayor.

39.6. Aspectos procedimientales

Para tener derecho al reconocimiento y pago de las indemnizaciones con fundamento en el
artculo en comentario, el Contratista deber hacer la reclamacin correspondiente dentro de
los plazos y en las condiciones que determinen los pliegos.
Los plazos establecidos para la denuncia del siniestro y acreditacin del perjuicio encuentran
justificacin en que el Comitente debe tener la oportunidad de verificar la existencia real del
evento, su imprevisibilidad y si los daos cuya indemnizacin se reclama, se han verificado en
la realidad de los hechos y poseen la magnitud que se pretende.
Asimismo, el Comitente ha de estar en condiciones de apreciar la incidencia que posee el
evento denunciado en el curso de los trabajos, y el nexo de causalidad entre los perjuicios
reclamados y el hecho extraordinario de la naturaleza, o hecho o acto de la Administracin
denunciado por el Contratista.
En orden a atenuar el rigorismo de los plazos previstos en los pliegos para la denuncia del
hecho, la PTN ha fijado distintas pautas, a saber: i) el carcter pblico y notorio de los hechos
invocados; ii) la prrroga de plazos otorgado por el Comitente con fundamento en el hecho
perturbador; iii) el abandono voluntario del Contratista de su derecho a reclamar y iv) la
distincin entre plazo de denuncia y de fundamentacin de la reclamacin.
Advirtase que estas interpretaciones despojadas de criterios rigoristas y formales, tienen en
consideracin las circunstancias fcticas especiales de cada caso.
La caducidad de los plazos fue admitida por la PTN en supuestos en que el Contratista haba
dejado transcurrir ocho aos sin efectuar reclamacin alguna, admitiendo que ante el
incumplimiento de los plazos fijados en el pliego no corresponda hacer lugar a la
indemnizacin solicitada, con fundamento en el artculo 39 de la LOP.
En un reciente dictamen, la PTN sigui la tesis rigorista y formal, interpretando que los plazos
establecidos en los pliegos para denunciar el hecho y acompaar la prueba de los perjuicios,
son de caducidad por lo que "...el constructor que no formalice su reclamo en el trmino
establecido perder todo derecho y que, al no realizar la presentacin oportuna y continuar
con el proceso de ejecucin, debe interpretarse que ha existido un desistimiento tcito de su
derecho...".

39.7. Prueba

La procedencia de la indemnizacin y su pago estn sujetos al cumplimiento de los siguientes

requisitos: i) individualizacin de la causa o evento; ii) demostracin del carcter imprevisible
del evento o ausencia de la culpabilidad del Contratista en la produccin de los daos; iii)
prueba sobre la existencia del hecho y la relativa al dao a cargo de quien la invoca; iv) detalle
y monto de los perjuicios y v) nexo de causalidad entre el evento y los daos denunciados.

39.8. Alcance de la reparacin

La reparacin que contempla este artculo posee carcter indemnizatorio de los perjuicios
efectivamente sufridos por el Contratista con causa en los supuestos contemplados en su
primer prrafo, ltima parte, e incisos a) y b).
En doctrina se reconoce que la reparacin debe cubrir integralmente los perjuicios
ocasionados.
Al distinguir el alcance de la indemnizacin que puede percibir el Contratista, segn el caso, la
PTN ha sealado la diferencia existente entre la "...reparacin integral resultante de los
artculos 34 y 39 de la ley n 13.064..." y la tasada, en base a porcentajes preestablecidos en la
reglamentacin respectiva vigente en oportunidad de celebrarse el contrato, reconociendo
que el Contratista poda optar por una u otra.
No obstante, con posterioridad el rgano Asesor, al pronunciarse en lo atinente al lucro
cesante, consider improcedente su admisin, por aplicacin analgica de los artculos 53 inc.
d) y 54 inc. f) de la LOP que, al contemplar la rescisin del contrato por fuerza mayor, excluyen
de los conceptos indemnizatorios al lucro cesante.
Advirtase que el supuesto de rescisin del artculo 53 inc. d) rescisin por caso fortuito o
fuerza mayor-, no guarda similitud fctica con los supuestos indemnizatorios que prev el
artculo 39, en una cuestin trascendental para la Administracin como lo es la continuidad de
la obra.
En efecto, en los casos del artculo 39 no hay ruptura del vnculo, por lo que el Contratista no
ha resignado unilateralmente el cumplimiento de sus obligaciones y es razonable que, en
beneficio del inters pblico comprometido en la concrecin del resultado y de la
intangibilidad de la ecuacin- econmico financiera y obligacional del contrato en marcha,
perciba una reparacin integral.
Por otra parte, el propio texto del artculo 54 inc. f) acredita que cuando el legislador ha
querido limitar la reparacin, as lo ha establecido expresamente en la norma.
Tal limitacin de la responsabilidad del Comitente por los perjuicios derivados por culpa de los
empleados de la administracin o por casos fortuitos o fuerza mayor, no se encuentra prevista
en el artculo 39.
No debe perderse de vista que adems de los supuestos de origen natural y extraordinario, el
artculo prev otras causales que no son exgenas a la voluntad de la Administracin. Por el
contrario, provienen de su propio actuar, a veces, en contradiccin con sus propios actos
anteriores y deliberados, circunstancia sta que justifica tambin la reparacin integral.
La reparacin ntegra significar, entonces, restituir al Contratista a las mismas condiciones en
que estaba previo al acaecimiento de los supuestos fcticos previstos en la norma.
CAPTULO VI
DE LA RECEPCIN DE LAS OBRAS
Art 40 -
Las obras podrn recibirse parcial o totalmente, conforme con lo establecido en el contrato;
pero la recepcin parcial tambin podr hacerse, cuando se considere conveniente, por
autoridad competente.
La recepcin total o parcial tendr carcter provisional hasta tanto se haya cumplido el plazo
de garanta que se hubiese fijado.
40.1. Recepcin

Si la comprobacin del replanteo es el acto inicial por el que las partes verifican in situ la
viabilidad del proyecto y condiciones fcticas de realizacin de la obra, su recepcin importa el
acto final mediante el cual Comitente comprueba in situ que la obra fue realizada en un todo
de acuerdo con el diseo.
Con la recepcin provisional de la obra se inicia el proceso de extincin del contrato que, por
no ser instantneo, requiere el trnsito y preclusin de etapas sucesivas, posteriores a aqulla
recepcin provisoria: a) perodo de garanta; b) recepcin definitiva y c) liquidacin final de
cierre de cuentas, pago del saldo del precio de la locacin de obra y devolucin de garantas,
de corresponder.

40.2. Objeto de la recepcin. Recepcin parcial o total. Concepto

No obstante considerarse que el contrato de locacin de obra persigue, en lo sustancial, el

cumplimiento de una obligacin de resultado de carcter indivisible, la LOP prev la posibilidad
de que el opus pueda ser recibido no slo en su integridad recepcin total sino tambin,
en una porcin, unidad, seccin, tramo o mdulo de l que integra a un todo recepcin
parcial-.
La LOP deja librado a las estipulaciones del contrato la cuestin relacionada con la
conveniencia de procederse a una recepcin total o parcial de las obras.
Segn ha sido regulada en este artculo, la recepcin parcial no tiene naturaleza excepcional
sino que constituye una de las modalidades de recepcin contempladas expresamente por la
norma.
Si bien no se prev condicionamiento alguno para que la Administracin pueda ejercer esta
facultad de recibir parcialmente los trabajos, es razonable que estas recepciones estn
asociadas a la necesidad de habilitar las obras al uso de la comunidad en general, de sus
destinatarios o de la propia Administracin.
Se justifica que se incluya en los pliegos la recepcin parcial cuando el sistema de contratacin
empleado v.gr. unidad de medida- o la propia naturaleza de las obras contratadas por su
autonoma o independencia funcional de las distintas porciones, unidades o tramos a realizar-,
permita y haga conveniente este tipo de recepcin.
En otros casos, el establecimiento de plazos parciales de terminacin y entregas parciales
indicadas en el plan de trabajo, determina que la recepcin parcial, aunque no haya sido
prevista expresamente en el pliego, se torne obligatoria para el Comitente.
El vocablo "podrn", empleado en este artculo, implica la facultad de la Administracin de
incluir o no en el contrato la modalidad de recepcin parcial.
Ahora bien, si se incluye esta modalidad o slo la total, el Comitente en ambos supuestos
estar obligado frente al Contratista a recibir la obra, de verificarse los presupuestos fcticos y
jurdicos que hagan procedente su recepcin.
Asimismo, y sin perjuicio de haberse establecido en el contrato que las obras sern recibidas al
momento de su conclusin total, le asiste siempre al Comitente la potestad de solicitar la
recepcin de una porcin de la obra ya concluida, por fundadas razones de inters pblico.

40.3. Recepcin provisional -total o parcial-

En materia de recepcin, la LOP opta por disponer un mecanismo de desdoblamiento en el que
la entrega de la obra se realiza en primer lugar bajo una modalidad provisoria, sujeta a pruebas
posteriores, y luego a la definitiva que se materializa agotado el perodo de garanta.
La recepcin provisional es el acto mediante el cual el Comitente: i) comprueba que la
totalidad de la obra o una porcin de ella ha sido concluida de acuerdo con la encomienda y de
conformidad con los ajustes posteriormente acordados, si es que los hubo, y rdenes
impartidas; ii) verifica que se han efectuado los controles de calidad con resultados
satisfactorios y iii) dispone su recibo.
Esta recepcin tiene por finalidad verificar el estado de los trabajos y si stos presentan vicios
o fallas que puedan dificultar el uso normal de la obra o slo defectos menores que no afecten
su funcionalidad, subsanables a juicio exclusivo del Comitente durante el plazo de garanta.
Debe distinguirse el acto de recepcin provisional de las obras, de aquellas eventuales
aprobaciones de trabajos que la inspeccin pudiera dar a lo largo del proceso de ejecucin.
Es ste el supuesto de obras que luego estarn destinadas a quedar cubiertas y cuya
aprobacin por parte del inspector se hace necesaria, ante la imposibilidad de comprobar a
posteriori su correcta realizacin.
Desde ya, dicha aprobacin del inspector no exonera de responsabilidad al Contratista por los
vicios de construccin de la obra cubierta, ni de su obligacin de conservacin hasta la
recepcin definitiva.
Va de suyo que la recepcin provisional abarca tambin aquellos trabajos que fueron
aprobados anteriormente, por lo que el plazo de garanta es uniforme y correr desde la fecha
en que se ha verificado la recepcin provisional, o en su caso, desde la fecha efectiva de
terminacin de la obra sujeta a recepcin, segn se establezca en la documentacin
contractual.
La doctrina identifica la actividad material de verificacin como presupuesto necesario de la
recepcin provisional de la obra. De ordinario, la verificacin se lleva a cabo mediante
comprobaciones tcnicas, muestras, ensayos y anlisis previstos en las especificaciones
tcnicas, y todo otro tipo de prueba o controles, parciales o integrales, que decida efectuar el
Comitente con el fin de determinar si se ha cumplido satisfactoriamente la encomienda.
Esta actividad material culmina con la emisin del acta respectiva suscripta por el Comitente o,
en su caso, la inspeccin, con la asistencia del representante tcnico del Contratista. Esta
actividad implica, segn el caso: i) constatar que la obra se encuentra en estado de recibo sin
deficiencia alguna, operndose as la recepcin provisional, sin reservas; ii) recibir
provisionalmente la obra, dejando constancia de que la misma presenta imperfecciones
subsanables durante la etapa de garanta o iii) rechazar la recepcin provisional si se concluye
que la obra no se encuentra en condiciones de ser recibida.
Ello sin perjuicio de las reservas o cuestionamientos que el Contratista pudiera efectuar en los
supuestos contemplados en ii) y iii) anterior.
De la incomparescencia del Contratista no puede derivarse la existencia de su consentimiento
con lo asentado en el Acta. Siempre estarn a disposicin de aqul las vas impugnatorias
previstas en el pliego o las que surjan del ordenamiento jurdico, que posibiliten controvertir
fundadamente el contenido y formalidades del Acta.
40.4. Recepcin provisional tcita
Como ya se dijo, de ordinario la recepcin provisional se materializa a partir de una actividad
de comprobacin o verificacin que es propia del Comitente y otra formal de certificacin en la
que intervienen ambas partes, dejando constancia en el acta de recepcin provisional que las
obras son de recibo sin ningn tipo de observaciones o que, en su caso, presenta
imperfecciones menores o de detalle subsanables en el perodo de garanta.
Ahora bien, puede ocurrir que la Administracin, a partir de actos, conductas, o
comportamientos materiales, tome posesin de la obra y de su emplazamiento o la habilite al
uso, formalmente o de hecho, sin formular cuestionamiento alguno sobre la bondad de la obra
construida.
Estas conductas constituyen las denominadas "recepciones tcitas", cuyos efectos deben
equipararse a los de las recepciones de obra realizadas en un todo de acuerdo a los
procedimientos contractuales, debiendo la Administracin soportar las consecuencias de la
inseguridad jurdica que provoca su proceder no ajustado a los trminos del pliego.
Verificndose la toma de posesin y ocupacin de las obras de hecho, sin observaciones por
parte del Comitente, y su habilitacin al uso de la comunidad o de la propia Administracin, no
resultara razonable que se exija ex post facto, la recepcin provisional formal mediante la
suscripcin del acta respectiva, pretendindose recrear una etapa precluda y que a la altura
de los acontecimientos es sobreabundante. Ello sin perjuicio de la actividad del Contratista
tendiente a que se fije un plazo a cuyo trmino la obra se tendr por recibida.

40.5. Efectos de la Recepcin Provisional

De la recepcin provisional sin reservas se derivan distintos efectos relacionados con la
entrega efectiva de la obra, el inicio del perodo de garanta y purga de los vicios aparentes.
40.5.1. Entrega de la posesin de las obras al Comitente

Con la recepcin provisional se materializa la entrega de la posesin de las obras al Comitente,

quien durante el plazo de garanta se encuentra en condiciones de usarla para provecho
propio o autorizar su uso en beneficio de terceros.
La entrega de la posesin de las obras al momento de la recepcin provisional con o sin
reservas, no significa el retiro del Contratista del lugar de ejecucin, que recin se concreta con
la recepcin definitiva y posterior entrega y liberacin del emplazamiento de las obras -retiro
de personal, equipos, materiales propios del Contratista, desmantelamiento del obrador, etc.-.

40.5.2. Inicio del perodo de garanta

En principio, la recepcin provisional marca el inicio del perodo de garanta.

Ante la eventual mora del Comitente en recibir provisionalmente una obra ya terminada y en
condiciones de recibo, una forma de preservar los derechos del Contratista es prever en los
pliegos las siguientes indistintas alternativas: i) necesidad de la confeccin de un acta de
terminacin de la obra y la posterior recepcin provisional de la misma, retrotrayendo el inicio
del perodo de garanta a la fecha de terminacin efectiva de los trabajos consignada en dicha
acta; ii) facultar al Contratista a solicitar a la inspeccin la entrega de una constancia de la
fecha de terminacin de la obra, con carcter provisional, la que se consolidar o no, al
momento de la recepcin provisional. De otorgarse la recepcin provisional sin reservas, el
inicio del cmputo del perodo de garanta ser a partir de la fecha de la constancia de
terminacin de la obra y iii) que el acta de recepcin provisional deba consignar la fecha
efectiva de terminacin de los trabajos, especificndose que el plazo de garanta comenzar a
correr a partir de esa fecha.
40.5.3. Liberacin por los vicios aparentes

La recepcin provisional sin reservas de ninguna naturaleza, a la vez que exime al Contratista
de seguir ejecutando obras, lo libera de los vicios aparentes que pudiera presentar el opus, no
pudindosele oponer a posteriori la disconformidad con los trabajos respecto de lo
contratado.
Se define a los vicios aparentes como aquellos "...de fcil comprobacin de carcter visible
externamente que pueden apreciarse a simple vista o mediando la diligencia ordinaria o
razonable de un profano..." o los "... vicios visibles o externos que se descubren a simple vista
o mediante el empleo de una diligencia corriente...".
La recepcin provisional no purga los vicios ocultos que pudieran manifestarse durante el
perodo de garanta, ya sean estos graves o no, o cualquier otro tipo de vicio an los
aparentes que ulteriormente pudieran provocar la ruina total o parcial de la obra, segn el
rgimen de responsabilidad establecido por el artculo 1646 del Cdigo Civil.
40.5.4. Multas por demora y premios por terminacin anticipada

Si el Contratista, previo a la recepcin provisional, se ha hecho pasible de multas por

incumplimiento de los plazos parciales o total previstos u otro tipo de sanciones pecuniarias
por otros motivos fundados, la recepcin provisional de los trabajos no purga dichas
sanciones.
En cuanto a los premios en beneficio del Contratista por terminacin anticipada de la obra,
salvo pacto expreso en contrario, dicha anticipacin deber correlacionrsela con la fecha de
terminacin efectiva de la obra constatada por el Comitente, o en su caso, con la fecha de
recepcin provisional, sin reservas.

Art. 41
La recepcin definitiva se llevar a efecto tan pronto expire el plazo de la garanta que se
hubiese fijado en el contrato, siendo durante este plazo, el contratista responsable de la
conservacin y reparacin de las obras, salvo los defectos resultantes del uso indebido de las
mismas.
41.1. Plazo de garanta
Durante el plazo de garanta el Comitente comprueba el comportamiento y funcionalidad de la
obra ya sometida al uso de la propia Administracin o de la comunidad.
En el transcurso de este plazo se concreta la reparacin de las fallas detectadas por el
Comitente en oportunidad de operarse la recepcin provisional -vicios aparentes- o de las que
se manifiesten durante el perodo de garanta que permanecan ocultas al momento de la
recepcin provisional vicios ocultos-.
Fenecido dicho plazo, se persigue la recepcin definitiva de una obra perfecta, vale decir,
carente de vicio o defecto.
41.2. Obligaciones del Contratista durante el perodo de garanta
A partir de la recepcin provisional comienza el perodo de garanta de buena ejecucin,
siendo el Contratista responsable, durante este perodo, de mantener y conservar las obras
construidas y reparar todos los daos, deterioros y averas que pudiera sufrir la obra, total o
parcialmente, sean stos originados por la deficiente ejecucin de las obras, por mala calidad
de los materiales, por cualquier otra causa imputable al Contratista o por el uso normal de
ellas.
La conservacin de las obras durante el perodo de garanta debe ser continua y eficaz a juicio
del Comitente, de modo que stas mantengan las condiciones, atributos y caractersticas que
tenan en el momento en que fueron recibidas provisionalmente.
Las obras de conservacin durante este perodo deben considerarse como parte integral de la
encomienda, y es por ello que no corresponde reconocer compensaciones adicionales al
Contratista.
Obsrvese que los trabajos de reparacin estn mayormente vinculados a la existencia de
vicios constructivos que originan fallas o defectos v.gr. rugosidades, ondulaciones, prdidas
de compactacin, etc.-, que en ciertos casos requieren incluso la ejecucin de tareas de
modificacin, correccin, remocin o demolicin de lo construido y reconstruccin a cargo del
Contratista.
El transcurso del plazo de garanta, cuya extensin depender de la naturaleza, magnitud y
complejidad de la obra, quedar ampliado si una parte cualquiera de la obra tuviera que ser
reconstruida, modificada o sustituida, en razn de vicios de construccin u otras causas.
De advertirse fallas, vicios o imperfecciones, es razonable interpretar que el plazo de garanta
ha de ser interrumpido hasta tanto se subsanen las deficiencias. Caso contrario se reducira el
lapso durante el cual el Comitente tiene derecho a verificar si las obras se encuentran en
condiciones de ser recibidas definitivamente.
Si las averas que se manifiestan durante el perodo de garanta provinieran del mal uso de la
obra por terceros v.gr.: deterioro de banquinas por circulacin de trnsito pesado sobre
ellas, deterioros en caminos por circulacin de transporte de carga excedido de peso, etc. el
Contratista no debe responder.
Igual solucin corresponde si los deterioros se originan en la conducta irregular o no diligente
de la propia Administracin -v.gr. autorizaciones irregulares de transportes excepcionales o
daos derivados de la falta de diligencia en la operacin o gerenciamiento tcnico de la obra
usufructuada por la Administracin-.
Durante el plazo de garanta el Comitente conserva su poder sancionatorio, estando facultado
para aplicar las multas previstas en el contrato y ordenar la ejecucin de las tareas de
conservacin y/o reparacin por s o por terceros, con cargo al Contratista; e incluso rescindir
el contrato por culpa del empresario.

41.3. Recepcin definitiva

Fenecido el plazo de garanta y previa comprobacin de que el Contratista ha cumplido con las
obligaciones que asumiera durante este plazo, el Comitente debe proceder a la recepcin
definitiva de la obra.
Tal como lo expresara la PTN, la recepcin definitiva slo pone "...trmino a las obligaciones
tcnicas del contratista relacionadas con el estado y calidad de la obra..." y constituye el
"...acto jurdico que extingue la obligacin de resultado asumida por el contratista [ejecucin
del opus], a excepcin de la responsabilidad establecida por el art. 1646 del Cdigo Civil...".
Sin embargo la relacin jurdico sustancial formalizada entre Comitente y Contratista no se
extingue, con la concrecin de la recepcin definitiva. Dicha extincin queda sujeta a un
proceso concomitante o ulterior de liquidacin final o cierre de cuentas, cancelacin total del
precio de la locacin de obra y liberacin de garantas.
La recepcin definitiva es un acto formal, positivo y de carcter instrumental que exterioriza la
conformidad del Comitente con las obras y que se concreta con la confeccin de la respectiva
acta suscripta entre el representante tcnico del Contratista y el inspector de la obra.
Ahora bien, as como puede verificarse una recepcin provisional tcita, la definitiva tiene el
mismo carcter cuando, transcurrido el plazo de garanta sin observaciones de ninguna
naturaleza, el Comitente o en su caso la comunidad, previa habilitacin, permanecen en el uso
y goce de las obras.
Bajo la ptica del Comitente, la recepcin expresa resulta indispensable si se pretende dar
mayor seguridad jurdica, en especial, sobre los aspectos que hacen a la eventual ejecucin de
las garantas.
Por su parte, el Contratista se ver beneficiado con la certeza que da la recepcin definitiva
expresa, especialmente en lo atinente a: i) la exoneracin de su responsabilidad por los vicios
ocultos que no acarrean ruina parcial o total de la obra; ii) el inicio del plazo de prescripcin de
diez aos previsto por el artculo 1646 del Cdigo Civil y iii) el derecho del Contratista a la
restitucin de las garantas y fondo de reparos; as es que de esta manera se aventan
incertidumbres sobre la cancelacin y procedencia de la devolucin de las garantas, esto
ltimo, segn lo previsto por el artculo 44 de la LOP.
Va de suyo que a partir de la recepcin definitiva expresa se neutraliza, sin margen de duda
alguna, cualquier pretensin del Comitente dirigida a prolongar sine die la responsabilidad del
Contratista.

41.4. Efectos de la recepcin definitiva

41.4.1. Liberacin del Contratista por la ejecucin de la obra

El primer efecto que produce la recepcin definitiva es liberar al Contratista de la ejecucin de
las tareas de reparacin, mantenimiento o conservacin, a las que se oblig durante el perodo
de garanta.
Dado que la liberacin de la obligacin de ejecutar la obra ya se produjo con la recepcin
provisional, a partir de la recepcin definitiva puede afirmarse que no quedan obligaciones
pendientes de cumplimiento a cargo del Contratista.
Es que la recepcin definitiva de conformidad y la devolucin de las garantas de fiel
cumplimiento de contrato liberan al Contratista de cualquier reclamo o responsabilidad
vinculada con la ejecucin de la obra, salvo la que tenga por causa su ruina parcial o total en
los trminos del artculo 1646 del Cdigo Civil.
41.4.2. Entrega del emplazamiento
Con la recepcin definitiva el Contratista debe efectuar la entrega del emplazamiento de la
obra, procediendo al levantamiento del obrador, retiro del personal, herramientas y
maquinarias y a efectuar cualquier otra tarea de desmovilizacin con el objeto del traspaso de
la obra libre de efectos u ocupantes.
Algunos pliegos sujetan la devolucin de la garanta o cancelacin de la fianza, hasta tanto el
emplazamiento de la obra quede liberado.

41.4.3. Liberacin por los vicios ocultos

La recepcin definitiva sin reservas de ninguna naturaleza, a la vez que exime al Contratista de
seguir conservando las obras, lo libera de los vicios ocultos que pudiera presentar el opus,
salvo los supuestos de responsabilidad por ruina total o parcial originada en la presencia de
vicios aparentes u ocultos, conforme la aplicacin del artculo 1646 del Cdigo Civil.
Se han definido los vicios ocultos como "...aquellos que no se evidencian a simple vista
aplicando una diligencia razonable, no pueden ser apreciados por una persona con
conocimientos "estndar". Por vicios ocultos se entienden aquellos que an con una revisin
cuidadosa y atenta no son perceptibles. No es necesario que sean graves ni que hagan la cosa
impropia para su destino, como en el caso de los vicios redhibitorios de la compraventa".
41.4.4. Liberacin de la fianza y restitucin del fondo de reparos
Otra de las consecuencias derivadas de la recepcin definitiva es la liberacin o cancelacin de
fianzas o garantas de fiel cumplimiento del contrato y devolucin del fondo de reparos.
Sobre esta cuestin ver comentario al artculo 44.
41.5. Responsabilidad por ruina total o parcial de la obra. Rgimen del artculo 1646 del Cdigo
Civil
La LOP no regula expresamente la responsabilidad del Contratista, director de obra y autor del
proyecto por ruina total o parcial de la obra por vicios de proyecto, construccin, suelo o mala
calidad de los materiales.
No obstante esta falta de regulacin, en los supuestos de ejecucin de edificios u obras
destinados a larga duracin, la doctrina, la PTN y la jurisprudencia, de manera mayoritaria, se
inclinan por la aplicacin del artculo 1646 del Cdigo Civil al contrato de obra pblica, an en
los supuestos en que este rgimen de responsabilidad por ruina no estuviese previsto en el
pliego o pactado expresamente entre Comitente y Contratista.
Ello con las modulaciones propias que se derivan del rgimen especial para la locacin de obra
pblica previsto por la LOP, que emergen sustancialmente de lo prescripto por sus artculos 4,
26 y 39.
41.5.1 El concepto de ruina

Por ruina total o parcial se ha entendido "...la prdida de solidez o estabilidad de la obra, tanto
que la alcance de una manera completa o bien a partes trascendentes de la misma" o "...la
hiptesis obvia de la destruccin parcial o total de la cosa ya producida..." o "...la hiptesis de
grave dao de la obra que si bien no signifique su destruccin actual, implique una
degradacin que compromete su conservacin o provoca su destruccin gradual, generando la
imposibilidad de un aprovechamiento racional de la cosa o que haga necesario realizar
trabajos costosos para reacondicionarla".
En algunos antecedentes jurisprudenciales se interpret que la palabra "ruina" no est tomada
por el artculo 1646 en su significado absoluto de destruccin, sino que se la emplea
figuradamente tambin para significar grave dao de las cosas.
No son ajenas al concepto de ruina situaciones en las que se verifica una destruccin paulatina,
o el peligro inmediato que no deje lugar a dudas que el colapso, destruccin o cada
indefectiblemente se producir, o la presencia de defectos que tornan a la obra construida no
apta para su fin, o de graves deficiencias que afectan su vida til o solidez o conspiran contra
su aprovechamiento racional.

41.5.2. Imputabilidad subjetiva u objetiva. Prueba

Distintos criterios sostiene la doctrina sobre la naturaleza de la responsabilidad del Contratista

por ruina, derivada de las prescripciones del artculo 1646 del Cdigo Civil. Unos afirman que
se trata de una responsabilidad subjetiva y otros, objetiva.
Este ltimo criterio parece ser el seguido por algunos precedentes jurisprudenciales que, al
atribuir responsabilidad al Contratista por ruina de la obra, se apoyan en los siguientes
fundamentos: i) la especial o cualificada responsabilidad del locador que supone el artculo
1646 del Cdigo Civil y ii) la naturaleza de la obligacin -de resultados- que asume el
Contratista y por ende, la necesidad que ste obtenga el producto encomendado por el
Comitente.
Con base en dichas premisas, la doctrina judicial ha resuelto que "(S)i el resultado no se
alcanz, como en el caso, en que la obra no fue apta para su fin, el deudor no cumpli con su
obligacin y por ello (...) debe responder ya que no lleg a demostrar su falta de
responsabilidad por tal incumplimiento".
Por su parte Gregorini Clusellas, con criterio que se juzga acertado, seala que "(D)e los
trminos del art. 1646 no surge expresamente una presuncin de culpa, ni atribucin objetiva
de responsabilidad a cargo del locador en caso de ruina total o parcial...". Aade el autor que
"...teniendo la locacin de obra por objeto, una obligacin de resultados a cargo del deudor
empresario, y aplicando sobre la misma una obligacin tcita e implcita de seguridad derivada
de la buena fe contractual (art. 1198, del CC), que es de orden pblico (art. 1646), debe recaer
el onus probandi liberatorio sobre las espaldas del locador...", sin perjuicio de considerar vlida
como pauta general de actuacin que es "...conveniente que quien invoque responsabilidad la
acredite, y quien pretenda liberarse pruebe que la obra estuvo bien hecha, pues la materia
ofrece aspectos controvertidos...".
En sntesis, si el Comitente pretende imputar al Contratista la responsabilidad por ruina, debe
demostrar la existencia del vicio y su relacin de causalidad con el estado ruinoso de la obra; y
el Contratista, por su parte, tendr a su cargo la acreditacin de la inexistencia del vicio y por
ende de la ruina o, en su caso, que sta se produjo por caso fortuito o fuerza mayor o por
actos propios de la Administracin o de un tercero por quien el empresario no debe
responder.
Un aspecto relevante apreciado por la jurisprudencia es la conducta adoptada por el
Contratista frente a las primeras manifestaciones de las fallas que presenta la obra.
En efecto, se ha resuelto que si las primeras roturas fueron reparadas por el Contratista, a su
cargo, mal ste puede pretender a posteriori y frente al estado de ruina parcial de la obra,
eximirse de las responsabilidades que se derivan de lo prescripto por el artculo 1646 del
Cdigo Civil.
El plazo de responsabilidad o garanta del Contratista de diez aos previsto en el citado
artculo: i) constituye un plazo de caducidad que no est sujeto a las viscicitudes de la
suspensin e interrupcin propias del instituto de la prescripcin; ii) su cmputo comienza a
correr a partir de la recepcin definitiva de la obra o bien de la mora del Comitente en recibirla
y iii) el plazo es indisponible o irrenunciable dada su condicin de orden pblico que le asigna
el artculo 1646 in fine, pudiendo acordarse entre las partes su ampliacin pero nunca su
reduccin.
Vigente el plazo de garanta, la accin del Comitente se encontrar expedita siempre que se
ejerza dentro del plazo de prescripcin de un ao establecido en el artculo 1646 del Cdigo
Civil, computado a partir de la deteccin del vicio.

Art. 42 -
En los casos de recepciones parciales definitivas, el contratista tendr derecho a que se le
devuelva o libere la parte proporcional de la fianza y de la garanta para reparo, con arreglo
a lo dispuesto en los arts. 20, 44 y 46.
42.1. Recepciones parciales definitivas: restitucin proporcional de garantas
Se ha visto en el comentario al artculo 40 que la recepcin provisional parcial se justifica ante
la necesidad de habilitar las obras al uso de la Administracin o comunidad en general, o
cuando aqulla resulta una consecuencia natural del sistema de contratacin empleado -
unidad de medida-, o por la propia autonoma o independencia funcional de las distintas
porciones de obra construidas.
Concluido el perodo de garanta, que comienza a correr con la recepcin provisional parcial, el
Comitente deber recibir parcial y definitivamente la porcin de obra ejecutada, valiendo para
este supuesto similares consideraciones y consecuencias que las explicitadas al comentarse el
artculo 41.
En efecto, con la recepcin parcial definitiva nace el derecho del Contratista a solicitar la
liberacin proporcional de las garantas y del fondo de reparos.
El ejercicio de este derecho se halla plenamente justificado si se admite que, luego de la
recepcin parcial definitiva, no queda obligacin pendiente a cargo del Contratista relacionada
con la construccin de la porcin de obra sujeta a esta recepcin.
En cuanto a los requisitos para que se opere la liberacin parcial de las garantas, que tal como
est concebida por el legislador no es automtica, se mantienen los condicionamientos
previstos por el artculo 44 y los que surjan de los pliegos segn lo prev el artculo 46 de la
LOP.
Es razonable que el criterio de reduccin o devolucin proporcional est vinculado al factor
inversin en obra y que las garantas disminuyan tomndose en cuenta el porcentaje del
monto contractual ejecutado. Este mismo criterio es el que utiliza el Comitente cuando retiene
un porcentaje del monto de cada certificado para reparos.
Art. 43 -
Si las obras no estuviesen ejecutadas con arreglo a las condiciones del contrato, se podr
suspender la recepcin provisional hasta que se halle en ese estado, sin perjuicio de la
aplicacin de los arts. 35 y 50 si correspondiera.
43.1. Suspensin de la recepcin provisional
Este artculo consagra la facultad del Comitente de suspender la recepcin de las obras que no
estn en condicin de recibo.
La cuestin relacionada con la suspensin de la recepcin provisional de las obras nos lleva
necesariamente al anlisis de las reglas de juego aplicables al proceso de aceptacin de lo
construido.
43.2. Pautas para la procedencia de la recepcin

Con particular referencia al acto de la recepcin, Rafael Juristo Sanchez destaca el concepto de
"objetividad de la recepcin", sealando que "(L)a Administracin tiene prefijado un criterio
objetivo e inalterable para aceptar la obra, pues sta debe ejecutarse "con estricta sujecin a
las clusulas estipuladas en el contrato y al proyecto que sirve de base al mismo".
Por su parte, De Solas Rafecas hace referencia al concepto de "exactitud" -que no es
perfeccin- en el cumplimiento de la obligacin de resultado, como nico requisito objetivo de
la recepcin, descomponiendo este concepto en dos subconceptos -identidad e integridad e
incluso en tres indivisibilidad-.
Si bajo dichas pautas que eliminan todo matiz subjetivo, a juicio exclusivo del Comitente, los
trabajos presentaran fallas importantes, o un nmero considerable de defectos menores que
puedan dificultar el uso normal de la obra o menoscabar su aptitud, sta debe considerarse
como no terminada por lo que corresponde postergar la recepcin provisional hasta que todas
las imperfecciones estn corregidas, fijndose un plazo al efecto vencido el cual se proceder a
una nueva verificacin.
No obstante, la CSJN admiti la posibilidad de recibir obras provisionalmente pese a existir
trabajos de envergadura pendientes de ejecucin, al interpretar que lo dispuesto por el
artculo 43 suspensin de la recepcin decidida por el Comitente- es una disposicin de
carcter facultativo y no obligatorio, por lo que los trabajos podran ser recibidos
provisionalmente pese a su imperfeccin, bajo el compromiso del Contratista de subsanar los
defectos en el perodo de garanta.
En cuanto a la oportunidad, la facultad de Comitente de no recibir las obras que el Contratista
pretende terminadas podr ser ejercida antes de comenzar los procedimientos de recepcin
de las obras, o bien durante las comprobaciones efectuadas con el propsito de recibirlas.
En el primer caso, el Comitente tendr que comunicar al Contratista su decisin fundada de no
iniciar la recepcin, y en el segundo, siendo la recepcin un procedimiento bilateral o
contradictorio, se deber levantar el acta respectiva suscripta por el inspector y el
representante tcnico del Contratista, mediante la cual se acrediten las causas que impiden
llevar adelante la recepcin.

43.3. Efectos de la suspensin de la recepcin provisional

El artculo en comentario, in fine, deja a salvo el derecho del Comitente a aplicar las multas que
correspondan, y en su caso, declarar rescindido el contrato cuando las obras no estn en
condicin de recibo.
En ese marco pueden distinguirse las siguientes situaciones fcticas:
a) que se prorrogue la fecha de recepcin provisional hasta que las obras estn en condicin
de recibo, fijndose plazo al efecto, y se apliquen, de corresponder, las multas contractuales
conforme lo prev el artculo 35 de la LOP;
b) que ante la gravedad de las imperfecciones, la Administracin disponga directamente la
rescisin del contrato, segn lo dispuesto por el artculo 50 inciso a) de la LOP;
c) que en el plazo que se le fijara al Contratista en oportunidad de suspenderse la recepcin
provisional, ste no subsane los defectos de la obra. En este supuesto el Comitente estar
facultado para declarar la rescisin del contrato por culpa de aqul, en los trminos del
artculo 50 incisos a) y e) de la LOP;
d) que el Contratista subsane parcialmente las imperfecciones de la obra, en cuyo caso la
Administracin podr recibir provisoria y parcialmente la porcin de obra que est en
condicin de recibo y disponer, por la obra faltante, la rescisin parcial del contrato por culpa
del Contratista conforme el artculo 50 incisos a) y e) de la LOP; y
Se ha interpretado que de la suspensin de la recepcin provisional, no se deriva fatalmente la
caducidad del derecho del Contratista a la concesin de la prrroga del plazo contractual por
causas justificadas y consiguiente neutralizacin de las sanciones que se prevn en el artculo
35 de la LOP.
Por el deber de cooperacin con su cocontratante, le incumbe al Comitente posibilitar en un
todo el cumplimiento de la obligacin del Contratista de entregar las obras concludas.
43.4. Negativa injustificada del Comitente a recibir las obras

Ante la negativa injustificada del Comitente a recibir las obras, el Contratista posee todos los
medios jurdicos-procesales a su alcance para obligar a la Administracin a recepcionarlas bajo
reglas objetivas en cuanto a la apreciacin de la bondad de la misma.

Art. 44 -
No se cancelar la fianza al contratista hasta que no se apruebe la recepcin definitiva y
justifique haber satisfecho la indemnizacin de los daos y perjuicios que corran por su
cuenta.
44.1. Requisitos para la liberacin de garanta de contrato
La fianza a la que se refiere este artculo abarca dos tipos de garanta, la de fiel cumplimiento
del contrato prevista por el artculo 21 de la LOP y el fondo de reparos constituido por una
retencin generalmente de un porcentaje del 5% al 10% , aplicado sobre el monto de cada
certificado de obra.
Segn el propio texto del artculo en comentario, la devolucin de estas garantas debe
concretarse una vez que se apruebe la recepcin definitiva y siempre que, de corresponder, el
Contratista haya satisfecho los daos y perjuicios que corran por su cuenta.
Ello, sin perjuicio de la regulacin especial existente en la LOP para los casos de recepciones
parciales definitivas artculo 42 de la LOP- o de liberacin de garantas correspondientes a las
liquidaciones parciales de los trabajos, segn lo previsto por el artculo 46 de la LOP.
Tal liberacin se justifica en la medida en que, con la recepcin definitiva sin observaciones y el
pago de los eventuales daos y perjuicios, no quedan obligaciones pendientes de
cumplimiento a cargo del Contratista.
En lo que respecta a la exigencia de aprobacin de la recepcin definitiva por instancias
superiores, podra interpretarse que la devolucin de las garantas y fondo de reparos no se
concrete hasta que se apruebe la recepcin definitiva por la autoridad competente, o que
dicha devolucin se habilite con la misma recepcin definitiva otorgada por la inspeccin, sin
necesidad de la existencia de actos posteriores de aprobacin de aquella.
Esta ltima es la interpretacin dada por la PTN al artculo en comentario, al expresar que
"...no resulta obstculo para la indemnizacin reclamada el hecho de que la recepcin
definitiva estuviera pendiente de aprobacin". En efecto, el artculo 44 de la LOP "...se ha
referido a la necesidad de que las obras sean recibidas de conformidad, con aprobacin de los
inspectores actuantes, y no a una aprobacin ulterior por otra autoridad que no se determina
y que podra ser prestada con cualquier dilacin".
En cuanto a las consecuencias de la mora del Comitente en la devolucin de la garanta,
corresponde distinguir si se trata de la restitucin del fondo de reparos o de la garanta de fiel
cumplimiento del contrato.
La restitucin en mora del fondo de reparos es analizada en el comentario al artculo 46.
Si se configurara la mora del Comitente en la devolucin de la garanta de fiel cumplimiento
del contrato, le corresponde al Contratista percibir una indemnizacin en los trminos del
artculo 39 de la LOP, ya sea que esa garanta se hubiese constituido con un depsito en dinero
o con ttulos o seguro de caucin u otro tipo de fianza.
CAPTULO VII
DE LOS PAGOS DE LAS OBRAS
Art. 45 -
Las condiciones de pago se establecern tambin en los pliegos de condiciones generales y
en los particulares para cada obra.
45.1. Precio del contrato

El precio y el derecho del Contratista a percibirlo constituyen un componente esencial del

contrato de obra pblica, siendo su pago, la obligacin principal del Comitente.
As como la Administracin pretende la obtencin del resultado comprometido por el
Contratista el opus-, la prestacin del locador, en cuanto a su propio inters, tiene por
objetivo un fin pecuniario el lucro-, cuya satisfaccin no puede quedar trunca.
En lo sustancial, se considera incluido en el precio total de la oferta: i) el valor de los materiales
o insumos provistos por el Contratista; ii) el costo de todos los gastos que demande la
utilizacin de los materiales comerciales y no comerciales; iii) el costo de la mano de obra y
cargas sociales; iv) los gastos generales e indirectos y costo de los seguros; v) el gasto
financiero; vi) la provisin y amortizacin de equipos y materiales que no se incorporen a la
obra; vii) el costo de reparacin de equipos y repuestos; viii) el costo del transporte; ix)
impuestos; x) el costo del proyecto si el Contratista asumi el rol de proyectista-ejecutor; xi)
las erogaciones motivadas por derechos de patente y costos que puedan derivarse del uso de
equipos, aparatos, materiales, procesos patentados o marcas registradas; xii) el costo de todo
otro elemento, accin o procedimiento que contribuya a la realizacin de la obra de acuerdo al
contrato y xiii) el procedente beneficio industrial.
En sntesis, el precio del contrato involucra el costo de aquello que resulte imprescindible
proveer o ejecutar para que la obra resulte, en cada parte y en el todo, concluida con arreglo a
su fin y a la letra y al espritu del contrato, ms el beneficio empresario.
Se distingue el precio determinado, total o global, invariable y previo - ajuste alzado
"absoluto"-, del determinable, o sea, sujeto a posteriores ajustes redeterminaciones- en la
medida en que se verifiquen incrementos en el costo de la obra.
En el supuesto de precio determinable, lo que el Comitente debe en concepto de precio de la
locacin de obra, no slo es la cantidad de dinero establecida en la propuesta adjudicada
precio bsico del contrato sino, adems, un valor a determinar por aplicacin de los
mecanismos de ajuste o redeterminacin del precio previstos en el contrato, compensatorio
de la prestacin cumplida por el Contratista. Este valor tambin integra el concepto de precio.
El precio as integrado goza de salvaguardia constitucional, tal como lo ha reconocido
reiteradamente la CSJN al expresar que "...la oferta ms la clusula de reajuste es para las
partes, Comitente y Contratista, un derecho de carcter patrimonial protegido por el art. 17 de
la Constitucin Nacional...", por lo que le est vedado a la Administracin afectar el nivel
contractual de remuneracin del Contratista de manera unilateral.

45.2. Rgimen de estabilizacin del precio vigente con anterioridad a la vigencia de la ley de
convertibilidad. El sistema instituido por la ley 12.910 de variaciones de costos

A partir de la sancin de la ley 12.910 se incorpor al rgimen de la obra pblica nacional un

sistema general denominado de mayores costos por el que se contemplaban las variaciones en
ms o en menos de los costos concurrentes a la realizacin de las obras, ocurridos durante la
etapa de su ejecucin.
Los rasgos ms tipificantes de este rgimen pueden sintetizarse de la siguiente manera:
b) fue instituido como un sistema tuitivo de la capacidad productiva de las empresas e
instrumento de preservacin de la ecuacin econmico financiera del contrato;
c) de aplicacin obligatoria a todos los contratos de obra pblica; de orden pblico e
imperativo, an en ausencia de toda previsin contractual;
d) requera del oferente la explicitacin de la estructura de costos de la propuesta, con
discriminacin de cantidades (volmenes, superficies, longitudes) y descomposicin analtica
de los precios por tem;
e) se aplic sobre el noventa por ciento del precio total del contrato. El diez por ciento
restante beneficio no era susceptible de ajuste;
f) con el fin de la percepcin de los ajustes por variacin de costos, no se requera que se
verificaran los presupuestos fcticos previstos por el artculo 1198 del Cdigo Civil, pues se
trataba del reconocimiento de los incrementos previsibles de los costos;
g) su instrumentacin se concret, por lo general, a partir de la elaboracin y aplicacin de
ndices, coeficientes o frmulas polinmicas que por su amplia desagregacin en los distintos
tems, insumos o elementos integrantes del costo de las obras, tendan a la ms alta
representatividad de la variacin real de los costos concurrentes a su realizacin;
h) se crearon Comisiones Liquidadoras Ley 12.910 con el carcter de rganos consultivos y
especializados de la Administracin Pblica Comitente, cuya misin principal consisti en
elaborar las tablas mensuales de variaciones de costos, a partir de la investigacin de mercado
de los reales incrementos o variaciones habidas en los insumos de obra, y custodiar la equidad
y representatividad de los mecanismos contractuales de ajuste del precio;
i) las Comisiones Liquidadoras fueron facultadas a proponer ante la autoridad competente la
modificacin de los sistemas contractuales de reconocimiento de variaciones de costos en
contratos en marcha, en caso de tornarse aqullos inequitativos o no representativos de los
reales incrementos de precios habidos, siempre que las distorsiones fueran significativas;
j) se previ una doble va impugnatoria de las certificaciones de variaciones de costos en sede
administrativa; una ante el Tribunal Arbitral y la otra ordinaria, a travs de las vas recursivas
previstas por la LNPA y su decreto reglamentario;
k) el sistema oper bajo los siguientes lmites: i) prohibicin de que los reconocimientos
excedieran las reales erogaciones comprobadas; ii) no admisin de los mayores costos que
fueran consecuencia de la imprevisin, negligencia e impericia o errneas operaciones del
Contratista y iii) los reconocimientos se limitaron a los perodos en que, de acuerdo los planes
de trabajos, debieron ejecutarse las obras, con exclusin de los incrementos de costos habidos
durante el perodo de mora en la ejecucin de los trabajos.
El sistema de la ley 12.910 integrado con posteriores y sucesivas disposiciones reglamentarias,
complementarias y modificatorias, permaneci vigente in totum, hasta la sancin de la ley de
convertibilidad.
Con posterioridad a la sancin de la ley 23.928 de convertibilidad, el rgimen tradicional e
histrico de reconocimiento de variaciones de costos que consagrara la ley 12.910 y sus
disposiciones complementarias y reglamentarias, fue reemplazado por otro, denominado de
redeterminacin de precios que guarda sustanciales diferencias conceptuales con aqul.
45.3. Las figuras estabilizadoras del precio, posteriores a la vigencia de la Ley de
Convertibilidad

Con posterioridad a la ley de convertibilidad, y ante la prohibicin indexatoria establecida por

su artculo 8, se disearon figuras estabilizadoras del precio, no asociadas a mecanismos
indexatorios puros y que dieran lugar a los denominados regmenes de redeterminacin de
precios.

45.3.1. El Decreto N 1312/93 de redeterminacin de precios

Entre las principales caractersticas del rgimen de redeterminacin que se aprobara por
Decreto N 1312/93 pueden mencionarse las siguientes:
a) el concepto "redeterminacin" alude a la reexpresin del precio del contrato en marcha a
una fecha determinada, respecto de la porcin de obra pendiente de ejecucin;
b) este rgimen de redeterminacin posea carcter facultativo. Era el Contratista quien deba
solicitar su aplicacin;
c) se tornaba operativo cuando el costo de los factores principales enumerados taxativamente
en el artculo 4 del Decreto materiales, costo de mano de obra y amortizacin y reparacin
de equipos-, reflejaran una variacin promedio superior al 10%;
d) consagr el principio del precio fijo e inamovible para los contratos cuyo plazo de ejecucin
no superara el ao;
e) con relacin a los supuestos en que los plazos de ejecucin superaran el ao, se mantuvo el
precio fijo e inamovible por dicho perodo. Los precios redeterminados se aplicaron sobre las
obras que deban ejecutarse con posterioridad al fin del perodo en que los precios fueran fijos
e inamovibles;
f) en caso de mora o atraso por causas exclusivamente imputables al contratista, no
corresponda la redeterminacin del precio durante el perodo de mora; y
g) el reconocimiento era parcial puesto que se aplicaba sobre el 80% del precio cotizado,
quedando excluidos de redeterminacin los rubros costo financiero, combustibles, lubricantes,
transporte, gastos generales directos e indirectos y beneficio. El eventual incremento de estos
insumos permaneca a exclusivo costo y riesgo del Contratista.
En sntesis, mediante el rgimen instituido por el Decreto N 1312/93 la Administracin se
reserv una proporcin -20% del precio cotizado- y un lapso -un ao-, respecto de los cuales
no se reconoci el derecho a la adecuacin o reexpresin del precio del contrato.
Si durante la ejecucin de la obra se verificaban incrementos ordinarios y previsibles en los
rubros excluidos o perodo exento de redeterminacin, ello era parte del riesgo empresario y
su no revisin represent, en principio, una garanta de menor erogacin para la
Administracin.
El sistema as concebido trasladaba al empresario el riesgo econmico derivado de las
oscilaciones ordinarias y previsibles de precios ocurridas durante el perodo exento de
rederminacin o referidas a los tems no redeterminables que, segn la concepcin del citado
decreto, deba absorberlas el Contratista.
Por ltimo cabe consignar que el Decreto N 1312/93, transcurrida casi una dcada de su
vigencia, fue considerado por la PTN violatorio de la ley de emergencia 25.561, al interpretarse
que sta mantuvo la prohibicin indexatoria establecida por la ley de Convertibilidad en su
artculo 8.

45.3.2. Rgimen vigente. El decreto 1295/02 de redeterminacin de precios y sus disposiciones

complementarias

Caractersticas del rgimen de redeterminacin vigente:

a) no se aplica de oficio por la Administracin. El Contratista es quien debe solicitar la
redeterminacin del precio del contrato cuando se verifican los presupuestos fcticos exigidos
por la norma;
b) se torna exigible cuando el costo de los factores principales enumerados en el artculo 4 del
Decreto materiales y dems bienes incorporados a la obra, costo de mano de obra,
amortizacin de equipos, reparacin y repuestos y todo otro elemento que resulte significativo
a criterio del Comitente-, reflejen una variacin promedio de los precios de estos insumos
superior al 10% de los precios bsicos de contrato o al precio surgido de la ltima
redeterminacin. Se consagra as un sistema de clusula gatillo o umbral de revisin.
Doctrina judicial ha calificado al umbral de revisin como un mbito o lmite "...por debajo del
cual se est dentro del lea normal del contrato, y configura adems, una zona de riesgo o de
inmunidad o tolerancia, dentro del cual los efectos del riesgo extrao al contrato, son
compatibles con la causa del negocio jurdico. Esto es: una zona que se compadece con la
razn de equidad del instituto bajo exgesis y tambin con el principio de buena fe y
colaboracin...".
Una visin crtica de este tipo de clusulas gatillo indica que de ellas se deriva inexorablemente
una prdida indeterminable para el Contratista que "...se va acumulando en la medida que
existen variaciones de los precios en el mercado..." que si no superan en su conjunto el
porcentaje de incremento del 10%, "...no producen la aplicacin de la redeterminacin
definitiva", configurndose as "...un rea de prdida de precio...".
Lo cierto es que la existencia del umbral de revisin importa reconocer un lea que por su
significacin en la economa del contrato no alcanza a desnaturalizar el rgimen jurdico
especial en el que se desenvuelve el mismo y su carcter esencialmente conmutativo.
En cuanto a los factores revisables, al establecerse que puede integrarlo todo otro elemento o
insumo que resulte significativo a criterio del Comitente, el decreto abandona el concepto de
enumeracin taxativa de los factores sujetos a revisin.
c) rige exclusivamente respecto de contratos de obra pblica regulados por la LOP,
encontrndose excluidos expresamente las concesiones con rgimen propio y cobro directo al
usuario;
d) los nuevos precios slo se aplican a las obras que deban ejecutarse con posterioridad al fin
del perodo por el que los precios son fijos e inamovibles. Es decir, la reexpresin del precio del
contrato siempre opera hacia el futuro, impidiendo reconocimientos retroactivos de
incrementos de costos.
e) en los supuestos de mora o atraso por causas exclusivamente imputables al Contratista, no
corresponde la redeterminacin del precio durante el perodo de mora.
Es el denominado "congelamiento del precio" por incumplimiento de los plazos previstos en el
plan de obras que, con ms la aplicacin de las multas pactadas, puede llegar a constituirse
en perodos de alta inflacin- en un sistema que consagra un supuesto de exceso de punicin.
No es dudoso que, en las circunstancias apuntadas, tal sancin pecuniaria multa ms
congelamiento del precio- provoque la prdida de capital de trabajo del Contratista,
imposibilitndolo de continuar con la ejecucin de la obra, concluyndose as en un escenario
no querido por las partes y contrario al inters pblico, que culmina en la rescisin del
contrato.
f) la redeterminacin es parcial, en tanto se excluye del reajuste al 10% del precio de contrato
atribuido al beneficio que se mantiene fijo e inamovible.
El beneficio industrial est representado por la diferencia entre el costo real de la obra o del
cumplimiento de la totalidad de las prestaciones puestas a cargo del Contratista y el precio
pactado por todo concepto.
Sobre la improcedencia de la invariabilidad del beneficio se ha sealado con razn que ste
"...ha de girar sobre la totalidad real de capital invertido y que no aparecen razones slidas
para defender la idea de permanencia del beneficio mientras se incrementa la base sobre la
que aqul gravita" y que "(E)l hecho de que la Administracin haya tenido en cuenta el
beneficio del empresario para formar su proyecto implica normalmente que la estimacin
rectificada (por la revisin) comprenda igualmente el elemento beneficio...";
g) se contempla una redeterminacin excepcional e integral del precio de la obra faltante de
ejecutar, para contratos en marcha afectados por la emergencia declarada por la ley 25.561 y
condicionado a la exigencia de su continuidad, que no est sujeta las siguientes limitaciones: i)
necesidad de superar el umbral de revisin del 10%; ii) perodo de precio fijo e inamovible y c)
congelamiento del beneficio (10%);
h) se ampla la fuente de informacin de los incrementos de precios que puede provenir de
instituciones u rganos oficiales - INDEC, Organismos Oficiales -SIGEN- u Organismos
especializados privados autorizados por el Comitente;
i) los precios redeterminados no pueden ser superiores a los informados por el INDEC y/o
SIGEN y/u organismos especializados aprobados por el Comitente;
j) los tems afectados por anticipos financieros, en su proporcin, no son susceptibles de
redeterminacin;
Es lgico que as sea, en la medida que eventuales incrementos futuros de aquellos tems no
tienen incidencia sobre la retribucin del Contratista, al haberse ya anticipado total o
parcialmente su pago.
k) se exige como requisito de admisibilidad de la oferta la presentacin de anlisis de precios
que contemplen el presupuesto desagregado por tem, indicando cantidades (volmenes,
superficies, longitudes) y precios unitarios, o su incidencia en el precio total, y los anlisis de
precios de cada uno de los tems desagregados en todos sus componentes, incluidas cargas
sociales y tributarias.
El anlisis de precios, al explicitar la estructura de costos diseada por el oferente, acredita la
existencia de un precio cierto que, por su desagregacin, es susceptible de redeterminarse
segn las pautas previstas en el decreto.
l) autoriza la traslacin a los precios de contrato de los aumentos y reducciones sobrevivientes
de las alcuotas impositivas, aduaneras o de cargas sociales trasladables al consumidor final.
Ello a partir del momento que entren en vigencia las normas que lo dispongan y en su probada
incidencia -clusula de estabilidad tributaria-.
ll) crea una Comisin de Seguimiento integrada por representantes del sector pblico, de la
industria de la construccin y de los trabajadores; cuya finalidad esencial consiste en asesorar
a travs de recomendaciones no vinculantes, sobre los siguientes aspectos: i) anlisis de la
factibilidad de incorporar otros elementos significativos del precio al rgimen de
redeterminacin y ii) proposicin de soluciones en los casos que se registre falta de
representatividad de la variacin de referencia establecida en los artculos 6 y 15 del Decreto
N 1295/02, a pedido de los Comitentes, mediante solicitud fundada.
La creacin de la Comisin de seguimiento tiene su justificacin en la necesidad de que sea el
propio Comitente, con la colaboracin en este caso del sector privado involucrado en la
ejecucin de obras pblicas, quien vigile la evolucin econmica y financiera de los contratos
en marcha.
La cuestin de conocer cul es la verdadera situacin econmica del contrato interesa a ambos
contratantes, por cuanto de aquella vigilancia pueden detectarse distorsiones que por su
significacin en la economa del contrato ameriten un ajuste del sistema contractual de
redeterminacin de precios.
Finalmente, innova al atribuir facultades a la Comisin de Seguimiento del Sector de la
Construccin, para proponer soluciones que neutralicen la eventual falta de representatividad
de la variacin de referencia, a pedido de los Comitentes y mediando resolucin fundada de
stos.
Se sienta as el principio de revisibilidad del sistema de redeterminacin del precio al tornarse
irrepresentativo, sin sujetar la revisin a otro condicionamiento que no sea la falta de
representatividad sobreviniente de la metodologa prevista en el contrato con ese fin y el
pedido expreso y fundado de la Administracin.
Obsrvese que la regulacin vigente no subordina la procedencia de la revisibilidad del sistema
de redeterminacin a que se veriquen los presupuestos que hacen aplicable la teora de la
imprevisin.
Deber emitirse un informe tcnico objetivo acreditante de la falta de representatividad del
sistema contractual y sus efectos sobre la economa del contrato, cuya relevancia justifique
a juicio del Comitente la revisin de la metodologa.

45.4. Revisin del precio con fundamento en la teora de la imprevisin

La teora de la imprevisin, consagrada por el artculo 1198 del Cdigo Civil, fue receptada en
materia de contratos administrativos y por ende, resulta aplicable al contrato de obra pblica,
bajo los requerimientos previstos expresamente en aquella norma y los que surgen de la
interpretacin que de este instituto, proviene de la doctrina cientfica, de la PTN y
jurisprudencia.
La PTN sujeta la aplicacin del artculo 1198 del Cdigo Civil a que existan "...circunstancias
ajenas a la voluntad del cocontratante e imprevisibles al momento de la celebracin del
contrato...", que sean de una entidad tal que trastornen de manera esencial "...su economa
sin llegar a hacer imposible su ejecucin que no se interrumpe- y aparejan una prdida para
el cocontratante, siempre que el infortunio determinante del trastorno econmico revista
caracteres de generalidad".
Otros requisitos exigidos se refieren a la "ausencia de mora del contratista..." y "...prueba
concreta que cause conviccin suficiente de la existencia real de las condiciones de aplicacin
del artculo 1198..." y que se produzcan "...agravaciones sustanciales a las obligaciones
contradas...".
Sobre los alcances de la reparacin, la PTN, en coincidencia con la doctrina civilista, seal que
este instituto "...slo procura "una reparticin equitativa del riesgo sobrevenido, entre las
partes afectadas sin ignorar enteramente lo que ellas convinieron al comienzo, antes de la
ocurrencia del riesgo" y que no se trata "...de proceder "a novo" a fijar las prestaciones de las
partes, con total independencia de lo prevenido en el contrato inicial, sino slo de expurgar a
este acuerdo de la "flagrante injusticia" que las nuevas circunstancias han venido a
comunicarle".
En lo que se refiere especficamente al contrato de obra pblica, son numerosos los casos de
sentencias que disponen el rechazo de la pretensin del Contratista de ajustar su precio por
ausencia de los requisitos establecidos por el artculo 1198 del Cdigo Civil, de las que se
extrae a contrario sensu la procedencia del reajuste de haberse probado en autos la existencia
de dichos requisitos.
Menos frecuentes son los pronunciamientos que, en casos puntuales, disponen un reajuste de
las prestaciones a raz del acaecimiento de circunstancias sobrevivientes, imprevisibles y
excepcionales, ajenas a la voluntad de las partes, que afectan el lea econmica del contrato.
Ahora bien, en ocasin de ruptura de la equivalencia de las prestaciones ante factores
econmicos coyunturales incontrolables por las partes o derivados de la emergencia en la
contratacin pblica declarada por el Congreso, la reestructuracin o recomposicin del
contrato de obra pblica en marcha se ha concretado, salvo puntuales casos, al amparo de la
regla del sacrificio compartido que, de algn modo, recoge el artculo 1198 del Cdigo Civil en
su ltimo prrafo, cuando autoriza la mejora equitativa de los efectos del contrato.

45.5. Pago del precio

45.5.1. Condiciones de pago del precio

En lo atinente a las condiciones de pago del precio de la locacin de obra o modo de
retribucin, el artculo en anlisis remite a lo que se establezca en los pliegos.
La LOP deja abierta la posibilidad de que el modo de retribucin est atado a la ejecucin
del opus en su totalidad o en proporcin a la obra ejecutada o que pueda pactarse en relacin
a la duracin temporal del trabajo.
Si bien el principio general en materia de locacin de obra es el del pago contra entrega
del opus concluido en su totalidad, principio ste que ms se adaptara a las obligaciones de
resultado de naturaleza indivisible, ello posee carcter excepcional en el rgimen del contrato
de obra pblica.
Existen razones que hacen procedente llevar a la prctica una modalidad de cancelacin
parcial y provisoria del precio, a medida que avanzan las obras, a saber: i) por lo general el
contrato de obra pblica no constituye un medio jurdico instrumental para la realizacin de
obras pblicas, asociado al financiamiento privado; ii) en la mayora de los casos se verifica una
desproporcin entre el patrimonio del Contratista y el nivel de inversiones que requiere la
realizacin de la obra, por lo que sera muy dificultoso para ste asumir el compromiso de
financiamiento; iii) evitar que el inters pblico comprometido en la realizacin de la obra se
frustre ante las dificultades de acceso al crdito para el empresario o su encarecimiento,
cuestiones stas que de asumirse la financiacin por parte del Contratista, estaran siempre
vinculadas al giro propio e interno de su empresa y a su riesgoy iv) la restriccin de la
concurrencia que supondra la obligacin de asumir integralmente el riesgo de la financiacin.
Salvo emprendimientos de escaso valor econmico, de ordinario los pliegos prevn un rgimen
de pagos parciales -sobre la base de la medicin y emisin de certificados- cuya efectivizacin,
si bien no est condicionada a la ejecucin total de la encomienda, s se la correlaciona con su
avance o concrecin fsica parcial.
45.5.2. Procedimientos previos a la emisin del certificado. Medicin de las obras

La medicin constituye una actividad previa a la emisin del certificado que se realiza sobre
todas aquellas obras ejecutadas de conformidad con las exigencias del contrato y respecto de
los materiales acopiados que reciban pago.
Esta actividad de medicin requiere la presencia del supervisor o inspector en representacin
del Comitente y del representante tcnico del Contratista que, mediante un procedimiento de
verificacin o comprobacin tcnica in situ, mensuran y califican la porcin de obra realizada -
medicin parcial o de la totalidad de sta, suscribindose el acta de medicin.
Respecto del alcance de las mediciones, stas pueden calificrselas como parciales o finales,
provisorias o definitivas.
Las mediciones que se llevan a cabo mensualmente con referencia a trabajos ejecutados el
mes anterior al de la medicin, son las denominadas mediciones parciales y provisorias,
sujetas a rectificacin en oportunidad de la medicin final y definitiva.
Debe preverse en los pliegos el derecho del Contratista a formular observaciones,
disconformidades o reservas que le merezca el procedimiento de medicin y sus resultados, y
plazos dentro de los cuales deba efectuar las reclamaciones pertinentes.
Es de prctica que los pliegos establezcan que la inasistencia del Contratista al acto de
medicin, o la ausencia de reserva o disconformidad con el acto, o la no presentacin del
reclamo dentro de los plazos de caducidad previstos en el pliego, impiden reclamaciones
ulteriores, al tenrselo por conforme con la mensura.
Si bien las referidas exigencias no se compatibilizaran con el carcter no definitivo de las
mediciones parciales y provisionales, podra ser controvertido el derecho del Contratista a la
reapertura de la medicin, si se ha pactado expresamente en el contrato que la ausencia de
reservas o disconformidades asentada en la foja de medicin impide cualquier
cuestionamiento posterior.
Es claro que la preclusin del derecho del Contratista a disconformar u observar los resultados
de la medicin, slo se encuentra justificada respecto de obras cubiertas o trabajos cuyas
medidas, volmenes, caractersticas, etc., puedan alterarse con el transcurso del tiempo por
uso o por otras causas y cuya medicin resulte, por estos motivos, dificultosa o imposible de
verificar en oportunidad de la medicin final y definitiva.
An en los supuestos de fijacin de plazos de caducidad, ello no obsta a que, dado el carcter
provisorio de las mediciones, en oportunidad de practicarse la medicin final y definitiva y de
resultar ello materialmente posible, el Comitente subsane de oficio las diferencias o errores
habidos en las mediciones parciales y provisorias, ms all de la existencia o no de
disconformidades u observaciones del Contratista.
45.5.3. El certificado de obra: concepto y naturaleza jurdica
Ni el concepto de certificado, ni los requisitos y modalidades de su emisin, son objeto de
regulacin expresa en la LOP, que slo refiere a que la cuestin relacionada con la modalidad
de pago se regule en los pliegos.
Coinciden M, Bezzi y Dromi en conceptualizar al certificado como un "...instrumento
fehaciente con el cual se acredita que el contratista ha realizado un determinado monto de
obra, cuya existencia la Administracin ha verificado y mensurado" y en que dicho certificado,
adems, acredita el monto del crdito del Contratista por la porcin de obra realizada.
Barra define al certificado de obra expresando que "...es una declaracin de la Administracin
comitente, referida a una relacin de derecho pblico contrato de obra pblica-, destinada a
reconocer un crdito a favor del contratista".
Por su parte, la PTN admite la calificacin efectuada por la doctrina y la jurisprudencia de los
certificados de obra pblica como "...documentos que, al hacer constar los trabajos realizados
durante un perodo de tiempo determinado, posibilitan el cobro de pagos parciales y a cuenta,
sujetos al ajuste que resulte de la liquidacin final". Tambin se lo ha definido como "...aqul
que permite dimensionar el cumplimiento del contratista respecto del plan de trabajos
oportunamente aprobado por la comitente...".
Puede sealarse que el certificado es el instrumento que expresa el resultado de la medicin,
previamente practicada segn contrato con intervencin de las partes, y que refleja fsica y
econmicamente la porcin de obra ejecutada y medida.
La certificacin importa el reconocimiento de la existencia de un crdito a favor del
Contratista, salvo puntuales supuestos en los que por aplicacin de penalidades, cargos o
compensaciones con saldo favorable al Comitente, arrojara un valor negativo.
La doctrina coincide en afirmar que el certificado de obra no es un medio u orden de pago y,
consecuentemente, no importa un pago; es el antecedente inmediato de la orden de pago y,
por lo tanto, segn distingue Barra, el antecedente mediato del pago efectivo que se ha
ordenado.
Igualmente, de manera mayoritaria, se sostiene que el certificado de obra participa de la
naturaleza de "acto administrativo", siendo de aplicacin directa, en consecuencia, el rgimen
de la LNPA.
El certificado de obra no se encuentra reconocido por la doctrina como un ttulo ejecutivo. En
un supuesto en el que exista un reconocimiento de deuda por parte de la Administracin, con
causa en la realizacin de una obra pblica, se admiti el derecho del actor a exigir la
cancelacin de la deuda por la va ejecutiva.

45.5.4. Distintos tipos de certificados

Distingue la doctrina distintos tipos de certificados: parciales y final. Entre los certificados
parciales existen subespecies denominadas, bsico, de acopio y de redeterminacin.
Como lo seala reiteradamente la PTN, todos los certificados parciales de obra revisten la
caracterstica de provisorios "...sujetos al ajuste que resulte de la liquidacin final...", "...en la
medida que sus constancias pueden verse modificadas luego por los resultados de la medicin
y liquidacin final, donde, en definitiva, podran resultar rectificados los errores materiales o
conceptuales que aquellos hubieran contenido...".
Sobre el carcter provisional y a cuenta de los certificados de obra, con exclusin del final,
tambin se ha pronunciado la jurisprudencia y doctrina, vinculando, en el caso concreto, la
interinidad del certificado con la responsabilidad del constructor por los defectos que pueden
producirse durante la ejecucin y conservacin de la obra hasta la recepcin final, consagrada
por el artculo 26 de la LOP.
Ahora bien, respecto de las entonces vigentes certificaciones de variaciones de costos se
interpret que slo tenan carcter provisorio en la medida en que hubieran sido
confeccionadas con ndices de tal ndole o en caso de haber sido confeccionados en base a
ndices definitivos, para posibilitar la rectificacin de errores materiales de clculo o de las
mediciones previas a la final. Ello en atencin al plexo reglamentario vigente en su poca que
estableca un plazo de impugnacin del certificado de variacin de costos.
El certificado final o definitivo es aqul que se emite luego de practicada la liquidacin final o
cierre de cuentas.
Segn la PTN, el certificado final "...no responde a la obra ejecutada durante un mes
determinado, sino que reajusta las diferencias en ms o en menos que puedan haber surgido a
lo largo de toda la obra..." y slo podra emitirse "...una vez que el contratista haya dado
cumplimiento al "opus", al objeto del contrato, por haber cumplido ntegramente las
prestaciones a su cargo...".
Con la percepcin del importe correspondiente al certificado final sin reservas, se producen los
efectos cancelatorios del pago conforme lo dispuesto por los artculos 724 y 725 del Cdigo
Civil.
El certificado de acopio acredita la incorporacin en tiempo oportuno al emplazamiento de la
obra o su depsito, segn pautas contractuales, fuera o dentro del emplazamiento, de los
materiales o elementos, en la calidad y cantidad requerida en el pliego, y verifica la efectiva
inversin y destino de los fondos que el Comitente pudiera haber anticipado con ese fin.
La certificacin por acopio responde a la finalidad prctica de evitar que el Contratista
mantenga una sustancial porcin de su patrimonio inmovilizado constituyndose, en forma
indirecta, en agente financiero del Comitente.
Esta certificacin se encuentra supeditada a que la inspeccin verifique que los materiales
respondan a las especificaciones tcnicas y, en algn caso puntual, a la realizacin de ensayos
previos que permitan determinar que el material rene condiciones satisfactorias a juicio del
Comitente.
Los pagos por acopio segn la doctrina de la PTN revisten el carcter de definitivos. Las sumas
liquidadas corresponde que sean deducidas de los certificados que se extiendan a medida que
se ejecuten los trabajos que involucren al material acopiado.
Finalmente, en doctrina se identifica al certificado de anticipo, en supuestos en los que el
contrato prevea la entrega de fondos lquidos al Contratista previo a la ejecucin de las obras,
aunque en la prctica la modalidad de su pago no requiere por lo general la emisin formal de
un certificado.
Corresponde diferenciar el certificado de obra del de anticipo, por cuanto este ltimo no
acredita la ejecucin de una porcin de la obra, ni representa un crdito del Contratista con
causa en la realizacin de trabajos.
45.5.5. Liquidacin final o de cierre de cuentas

Sobre el concepto de liquidacin final se precis que "....significa referirse a un hecho cierto
que no ofrezca dudas...", "...y la inferencia de ella, debe tener un contenido preciso y cierto",
"(P)or ello, la liquidacin final siempre supone un resultado, o que ningn crdito tienen las
partes a su favor, o que alguna de ellas resulta acreedora de una suma de dinero".
Asimismo, se ha conceptualizado a la liquidacin final consentida como "...todo aquello que
pudiera considerarse convenido, resuelto, contemplado y cuantificado entre las partes (...) y
que permite dar por cerrada la relacin", en oposicin a una relacin "abierta, inconclusa,
"viva".".
Se ha advertido, adems, que deben distinguirse los conceptos de "recepcin" de la obra y
"liquidacin"; "...son dos conceptos distintos que pueden o no coincidir en el tiempo. Mientras
la recepcin de la obra alude a un acto del Comitente por el que provisoria o definitivamente
tiene por cumplidas las obligaciones por el contratista, la liquidacin se vincula con la
obligacin del Comitente porque, en definitiva, su objetivo es establecer si con lo pagado se
han cancelado sus obligaciones, o si existe alguna deuda pendiente a su cargo o un crdito a su
favor...".
La PTN observa la existencia de diferencias sustanciales entre el certificado final y la
liquidacin final de los trabajos concluyendo que "...el certificado final de cierre de cuentas
debe, necesariamente, ser cronolgicamente contemporneo o posterior a la recepcin
definitiva de la obra...".
Entre otras, pueden mencionarse las siguientes pautas interpretativas suministradas por la
PTN en orden a determinar la existencia de liquidacin final o de cierre de cuentas: i) debido
anlisis de las clusulas del pliego referidas a la extincin del contrato; ii) no es necesaria una
declaracin expresa de ambas partes contratantes que d por finalizada toda diferencia; iii) ha
de merituarse la conducta de las partes con relacin a la certificacin emitida y sus conceptos
multas aplicadas, compensaciones, devolucin de garantas, certificacin negativa
consentida-, de la que podra presumirse la existencia de la liquidacin final de obra o el
consentimiento del Contratista con sta y iv) el pago total del precio, con los ajustes pactados
y la entrega definitiva de la obra pone punto final al contrato.
Ello acredita que la recepcin definitiva de la obra, de por s, no constituye el acto conclusivo
del vnculo y que todos los pagos efectuados en oportunidad de la recepcin definitiva y
anteriores a sta, con o sin reserva, tienen carcter provisorio y se encuentran sujetos al
resultado de la liquidacin final de cierre de cuentas, salvo que de la conducta de las partes
pueda claramente inferirse en base a pautas objetivas debidamente probadas, que de manera
concomitante a la recepcin definitiva o con posterioridad a ella, se ha producido el pago total
del precio con efectos cancelatorios, o sea, que tuvo lugar el acto liquidatorio de los crditos y
dbitos entre ambas partes, sin reservas.

45.6. Transmisin de los certificados

Las precisiones que anteceden acerca de la naturaleza jurdica de los certificados, llevan a la
conclusin que stos slo son transmisibles por la va de la cesin de crditos prevista en el
artculo 1434 y concordantes del Cdigo Civil, figura jurdica a la que se le aplican las reglas de
la compraventa.
Sin perjuicio de ello, se ha destacado la ntima vinculacin que posee la cesin del certificado
con la operacin tpicamente financiera y bancaria de "descuento", a la que se hace referencia
expresa en el artculo 48 de la LOP.

45.6.1. Validez y efectos de la cesin de certificados. Requisitos

A diferencia de la cesin de los derechos emergentes de la oferta, adjudicacin y contrato, la
LOP no condiciona la cesin de los certificados de obra a la previa autorizacin o
consentimiento del Comitente en su carcter de deudor cedido, ni contiene limitante alguna
en esta materia.
Ello es natural por cuanto al no derivarse de la cesin del certificado una modificacin o
alteracin de la identidad del cocontratante de la Administracin, aquella transmisin no
desnaturaliza el proceso de seleccin de oferentes ni la figura del cocontrante particular frente
al Comitente. Por el contrario, la cesin facilita el cumplimiento de las obligaciones del
Contratista, toda vez que por la va del descuento del certificado en instituciones financieras, el
empresario anticipa la percepcin de fondos lquidos necesarios para la prosecucin de las
obras en tiempo oportuno.
La validez de la cesin depender del cumplimiento de las disposiciones del Cdigo Civil
relacionadas con la modalidad de su instrumentacin y capacidad para adquirir y enajenar
crditos.
En cuanto a los efectos entre cedente y cesionario, y respecto del deudor cedido rigen,
asimismo, las normas de dicho Cdigo en materia de transmisibilidad de crditos.
Respecto del deudor cedido Comitente la LOP no establece ningn requisito especial por
lo que, no tratndose el certificado de un documento a la orden transmisible por la va del
endoso, la cesin debe ser fehacientemente notificada al deudor cedido, sin que su eficacia
jurdica se subordine a la posterior emisin de un acto administrativo de aceptacin expresa de
aqulla.
Es de prctica que el Comitente se limite a tomar nota de la cesin, registrando los
instrumentos que la acreditan, con el fin de pagar el certificado a su vencimiento al
beneficiario de la cesin, esto es, el cesionario, si correspondiere.
Se distingue la cesin propiamente dicha de aqulla efectuada en garanta "...a nom domino,
sea sta real o fiduciaria, legitimando al adquirente al ejercicio de todos los derechos y
acciones correspondientes, a ttulo de dominio".

45.7. Prenda del certificado

Los certificados son susceptibles de ser prendados de modo de garantizar una operacin de
mutuo o de descuento de certificado o adelanto en cuenta corriente y, segn expresa Romero,
al estar vinculada la prenda a la obtencin de financiamiento, su formalizacin se encuentra
regida por la ley mercantil.
Art. 46 -
Los pliegos de condiciones graduarn la imposicin y liberacin de garantas
correspondientes a las liquidaciones parciales de los trabajos.
46.1. Fondo de reparos. Concepto

Los pliegos por lo general prevn la constitucin de una reserva lquida denominada fondo de
reparos que tiene por objeto resarcir a la Administracin por todas aquellas erogaciones con
causa en la ejecucin defectuosa de las obras o no ajustada al contrato, as como un rgimen
de desafectacin de esta garanta, en correspondencia con la recepcin definitiva parcial o
total de los trabajos y/o liquidacin final o cierre de cuentas.
Esta garanta se acumula a la de cumplimiento de contrato constituida pretritamente por el
Contratista, en oportunidad de formalizarse el vnculo.
El fondo de reparos, habitualmente, se integra con una deduccin sobre el importe de todos
los certificados que se abonan al Contratista incluido el de acopio- con la finalidad primaria
de afectarlo, eventualmente, a la reparacin de las fallas, roturas o vicios que pudiera adolecer
la obra o parte de ella, por defectos de construccin, mala calidad de los materiales,
incumplimiento de las especificaciones o cualquier otra deficiencia de los trabajos imputable al
Contratista.

46.2. Cuanta del fondo de reparos. Sustitucin. Modalidades

En la prctica el monto a retener en concepto de fondo de reparos oscila entre el 5% y 10% del
valor total de los certificados.
Con el fin de posibilitar la gestin financiera del Contratista y evitar as la inmovilizacin de la
porcin del precio que quedara temporariamente indisponible en poder del Comitente a
resultas de la recepcin definitiva de las obras, fueron autorizadas normativamente distintas
modalidades de integracin del fondo de reparos, en sustitucin de la deduccin de un
porcentaje del importe lquido que arroja el certificado, a saber:
i) fianza bancaria que cubra el valor exigido, a satisfaccin del Comitente. Algunos pliegos
prevn que el importe de la fianza pueda aplicarse al pago de cualquier crdito que el
Comitente tenga contra el Contratista, as como a cubrir los cargos, multas o sanciones de
orden pecuniario que correspondan en virtud de la ley o del contrato.
ii) pliza de seguro de caucin a satisfaccin del Comitente, de acuerdo con la ley 17.804 y su
Decreto reglamentario N 411/ 69. Segn el artculo 1 del mencionado decreto constituyen
condiciones bsicas de las pertinentes plizas: "...c) Establecer que los actos, declaraciones,
acciones u omisiones del participante en una licitacin o adjudicatario de obra, que acte
como tomador de la pliza, no afectarn en ningn caso los derechos del asegurado frente al
asegurador; (...) e) Establecer que una vez firme la resolucin dictada dentro del mbito
interno del ente estatal asegurado, que establezca la responsabilidad del participante o
adjudicatario por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, el asegurado tendr
derecho a exigir al asegurador el pago pertinente, luego de haber resultado infructuosa la
intimacin extrajudicial de pago hecha a aqul, no siendo necesaria ninguna otra interpelacin
ni accin previa contra sus bienes; f) Estipular que el siniestro quedar configurado reunidos
los recaudos del inciso anterior al cumplirse el plazo que el asegurado establezca en la
intimacin de pago hecha al participante o adjudicatario, sin que se haya satisfecho tal
requerimiento, y que el asegurador deber abonar la suma correspondiente dentro de los
quince das de serle requerida...".
Doctrina judicial y cientfica coinciden en reconocer que el siniestro se configura a partir de la
emisin del acto administrativo que establezca la responsabilidad del Contratista -tomador-
por los incumplimientos habidos, reconociendo, asimismo, el derecho del Comitente
asegurado a la percepcin inmediata de la aseguradora de las sumas aseguradas, para
aplicarlas a reparos, sin necesidad de que se realicen previamente los trabajos incumplidos o
las reparaciones como presupuesto habilitante del cobro de las sumas aseguradas.
iii) caucin de ttulos pblicos.
Advirtase que la devolucin de los importes retenidos en concepto de fondos de reparo, en
caso de sustitucin, deber efectivizarse juntamente con el pago del certificado que respalda,
siempre y cuando el Contratista hubiera presentado la garanta con la anticipacin suficiente
que permita a la Administracin apreciar la procedencia o improcedencia, en su caso, de
aceptar la substitucin.
46.3. Oportunidad de restitucin

El fondo de reparos permanece en poder del Comitente hasta la recepcin definitiva de la

obra, en garanta de la correcta ejecucin de los trabajos y para hacer frente a reparaciones
necesarias que el Contratista no ejecutara cuando le fuera ordenado.
La restitucin se halla subordinada no slo a la verificacin de la recepcin definitiva y
cumplimiento del plazo previsto en el Pliego para su devolucin, sino, adems, a la cancelacin
de cualquier suma que deba descontrsele al Contratista en concepto de: i) reparos de obra; ii)
saldo deudor emergente de la liquidacin final de crditos y dbitos entre las partes
(percepcin de multas, cargos u otras sanciones de orden pecuniario, deduccin por pagos en
exceso, etc.) y iii) incumplimientos contractuales pendientes de subsanacin.
En supuestos en los que la terminacin de la relacin contractual se concreta de una manera
no ortodoxa, sin verificarse una recepcin definitiva formal, la restitucin de las sumas
retenidas en concepto de fondo de reparos no podra efectivizarse antes de la toma de
posesin de las obras por parte del Comitente.
Ello es as por cuanto el fin de la integracin del fondo de reparos no se cumplira si los
importes que lo integran tuvieran que devolverse antes que la Administracin pudiera verificar
el estado y calidad del opus y condiciones de su construccin.

46.4. Supuestos de mora del Comitente. Reconocimiento de intereses o de daos y perjuicios

En principio, no media mora del Comitente en la devolucin del fondo de reparos si la obra no
fue recibida definitivamente y si no ha transcurrido el plazo que se fijara en el pliego a favor
del Comitente para la devolucin de dicho fondo.
Ahora bien, si la obra es de recibo y el Comitente demora injustificadamente su recepcin,
dejando vencer el plazo previsto en el contrato para efectuarla o guardando silencio frente al
formal requerimiento del Contratista a que se la reciba definitivamente, aqul responder por
las consecuencias patrimoniales que tal situacin de morosidad le ocasione al Contratista.
La compensacin por aquella demora estar representada por los intereses por mora
reconocidos por el artculo 48 de la LOP en el caso de efectiva constitucin del fondo de
reparos sobre retenciones sobre el importe de los certificados o, en su caso, por los
sobrecostos adicionales derivados de mantener las garantas constituidas bajo otra modalidad,
ms all de los plazos previstos en el contrato.

46.5. Indemnidad transitoria de las sumas retenidas en concepto de fondo de reparos, frente a
embargos
Atento a que las sumas lquidas retenidas por el Comitente de los certificados de obra en
concepto de fondo de reparos constituyen una porcin del precio de la locacin de obra, dicha
sumas de dinero gozan de la garanta transitoria de inembargabilidad prevista por el artculo
47 de la LOP, las que recin podrn quedar afectadas a embargo a resultas de la liquidacin
definitiva de la obra.
46.6. Liberacin parcial del fondo de reparos
De haberse previsto en el pliego o por decisin unilateral del Comitente, la recepcin definitiva
de una porcin de la obra en curso de ejecucin recepcin definitiva parcial- , corresponde la
liberacin proporcional del fondo de reparos y de la garanta de cumplimiento de contrato.
Art. 47 -
Las sumas que deban entregarse al contratista en pago de la obra, quedan exentas de
embargo judicial, salvo el caso en que los acreedores sean obreros empleados en la
construccin o personas a quienes se deban servicios, trabajos o materiales por ella.
Slo se admitir el embargo por los acreedores particulares del contratista, sobre la suma
liquidada que quedase a entregrsele despus de la recepcin definitiva de la obra.
47.1. Inembargabilidad de sumas afectadas al pago del precio del contrato de obra pblica.
Excepciones
El principio de inembargabilidad que consagra este artculo, impide que las sumas que deban
entregarse al Contratista en pago de las obras, constituyan prenda comn de sus acreedores,
salvo los casos de excepcin taxativamente enumerados en la norma, respecto de crditos que
poseen ntima vinculacin con la ejecucin de los trabajos, prestacin de servicios y provisin
de materiales vinculados al opus.
No se trata de la preservacin de fondos pblicos, sino de tutelar el crdito del Contratista
emergente de la certificacin, o sea, los importes de los libramientos o las sumas a percibir en
concepto de pago a cuenta que, respecto de terceros acreedores no mencionados en el
artculo en comentario, permaneceran en condicin de ilquidos, hasta la determinacin de la
suma lquida que debiera entregarse al Contratista despus de la recepcin definitiva.
Se establece as la indemnidad de las sumas afectadas a la financiacin de la obra durante el
perodo en que el Contratista percibe pagos provisorios y a cuenta, de modo tal que con
motivo de los embargos no se frustre el flujo financiero para su ejecucin que, por lo general,
requiere necesariamente la entrega al constructor de remesas de dinero, a medida que
avanzan los trabajos.
La inembargabilidad no alcanza a los equipos o instalaciones de los que se vale el Contratista
para la ejecucin de la obra, ni a las herramientas u otros bienes propiedad del Contratista que
pudieran estar afectados a sta.
Dicho rgimen de indemnidad no impide que el Comitente tome debida nota del embargo que
le fuera notificado, cuya eficacia, en lo que hace a indisponibilidad y eventual transferencia de
los fondos lquidos, recin podr concretarse luego que se practique entre Comitente y
Contratista la liquidacin final de crditos y dbitos recprocos.
Segn Marienhoff y Escola el fundamento de este privilegio responde a: "...impedir que el
cocontratante, a raz del embargo, quede en una situacin econmica que le impida o dificulte
llevar a feliz trmino la obra pblica pendiente: trtese de una razn de "inters pblico".";
"...la situacin econmica del contratista no puede verse afectada por terceros, ya que si as
ocurriera, los embargos trabados en contra del cocontratante podran llegar a perjudicar o an
impedir la realizacin de la obra pblica, y existiendo una razn de inters pblico en su
ejecucin, sera en definitiva ese inters pblico el que se vera afectado, lo que no es
admisible".
Por las razones apuntadas, la inembargabilidad no alcanza a los importes que deba percibir el
Contratista con motivo de la liquidacin final o cierre de cuentas, cuando la obra ya est
concluda.
Incluso se ha resuelto que, en caso de quiebra del Contratista, el sndico y la masa de
acreedores que ste representa "...debe atenerse a lo dispuesto por el art. 47, ley 13.064, en
su 2da. parte: slo puede ejercer sus acciones tendientes a que ingrese a la masa nicamente
la suma lquida que quedase a entregrsele al contratista despus de la recepcin definitiva de
la obra...".
La LOP protege el crdito de una categora especial de acreedores, cuya prestacin provisin
de materiales, mano de obra, servicios- se halla estrechamente vinculada a la continuidad del
emprendimiento, autorizando en estos casos la posibilidad del embargo de los crditos del
Contratista.

Art. 48 -
Si los pagos al contratista se retardasen de la fecha en que, segn contrato, deban hacerse,
ste tendr derecho a reclamar intereses a la tasa fijada por el Banco de la Nacin Argentina,
para los descuentos sobre certificados de obra.
Si el retraso fuere causado por el contratista, debido a reclamaciones sobre mediciones u
otras causas con motivo de la ejecucin de la obra, y ellas resultasen infundadas, o se
interrumpiese la emisin o el trmite de los certificados u otros documentos por actos del
mismo, no tendr derecho al pago de intereses.

48.1. Pago del precio. Puntualidad en su cancelacin. Alcance de la norma

La principal contraprestacin del Comitente, retributiva de la obligacin esencial de resultado

que asume el Contratista, es la de pagar a ste un precio en dinero segn regulaciones
objetivas y predeterminadas en el pliego, por lo que se ha destacado que los pagos al
Contratista, por principio, deben efectivizarse con regularidad.
Esta obligacin de pago, por lo general, nace a partir del momento en que el Contratista
ejecuta su prestacin en un todo de acuerdo con las exigencias del contrato, sin perjuicio del
plazo que se hubiera estipulado para la efectiva cancelacin del precio.
El pago puede tornarse an exigible no mediando prestacin del Contratista. Es lo que sucede
con la entrega del anticipo financiero a que se hubiese comprometido el Comitente en el
pliego.
La norma en comentario responde a la finalidad de compensar la mora en el pago del precio y
abarca a toda clase de pagos en dinero que deba hacer el Comitente al Contratista, derivados
de sus obligaciones contractuales.
Es importante que los pagos se efectivicen puntualmente para evitar que la Administracin se
vea constreida al pago de intereses, e impedir que el Contratista se perjudique al soportar
una carga financiera extracontractual derivada de la mora. Caso contrario, el empresario
asumira un rol extrao al que le compete dentro del marco del contrato de pago directo, esto
es, el de prestamista forzoso de la Administracin.
A mayor abundamiento, el Comitente no podra voluntariamente dejar de cumplir en trmino
su obligacin de pago, so pretexto de que el artculo en comentario reconoce el derecho del
Contratista a la percepcin de intereses por mora en la cancelacin del importe de los
certificados.

48.2. Plazo de pago

En su anterior redaccin, este artculo prevea un plazo de gracia de treinta das -libre de
intereses- a favor de la Administracin, para hacerse efectivos los pagos.
Durante la vigencia del texto original del artculo 48, la doctrina interpret que los intereses
recin corran a partir del da treinta y uno, computado este plazo desde el vencimiento de la
fecha de pago prevista en el contrato.
Con la reforma introducida por el artculo 8 de la ley 21.392 al primer prrafo del artculo en
comentario, se elimin aquel plazo de treinta das de tolerancia o gracia, modificndose el
plazo de comienzo de la mora, razn por la que los pagos a cargo del Comitente deben
efectivizarse dentro del perodo previsto en el contrato con esa finalidad, sin posibilidad de
adicionar plazo legal alguno libre de intereses.
En conclusin, la finalizacin del plazo previsto para el pago de los certificados de obra
constituye el elemento esencialmente considerado para determinar cundo comienzan a
devengarse los intereses por mora.
48.3. Configuracin de la mora

Los intereses corren ipso iure desde la fecha en que deban hacerse los pagos segn contrato.
Se trata de una mora legal automtica que no requiere interpelacin previa.
La obligacin de pago de los intereses por mora, queda predeterminada legalmente a partir de
un criterio de responsabilidad objetiva que no requiere la culpabilidad del deudor -aunque en
la realidad de los hechos este supuesto se verifica con frecuencia-, ni la demostracin del
perjuicio que ocasiona al Contratista el pago fuera de trmino.

48.4. Trmites previos a la emisin del certificado. Cuestiones preliminares

Deben distinguirse dos tipos de plazos: i) los procedimentales incluidos en el pliego, que
funcionan como una suerte de plazo de tolerancia para la Administracin y permiten a sta
realizar todos los pasos y verificaciones tcnicas y administrativas necesarias para estar en
condiciones de expedir el certificado y ii) el plazo de pago propiamente dicho previsto
expresamente en el contrato que se computa, segn las previsiones ms usuales, a partir de la
suscripcin del certificado y de su presentacin al Comitente, o de la aprobacin del mismo
por autoridad competente, o de su entrega al Contratista.
Ambos plazos -el procedimental y el de pago-, se encuentran a disposicin del Comitente en
orden a concretar todas las etapas tendientes a la emisin y aprobacin de la certificacin y
posterior cancelacin del monto que arroja el certificado.
En la medida en que aquellos plazos se cumplan, no se verifica la mora, y por ende el
Contratista deber computarlos en su oferta como plazos exentos de cualquier
reconocimiento de intereses o costo financiero.
Sin embargo, el incumplimiento de los plazos procedimentales que ocasione la emisin tarda
de los certificados conlleva, como se ver infra, consecuencias jurdicas distintas de las
previstas para el caso de incumplimiento del plazo de pago.

48.5. Emisin tarda de los certificados

La PTN ha sentado el principio que consagra la regularidad de los procedimientos de emisin y

pago de los certificados de obra, a partir del estricto cumplimiento de los plazos que para la
realizacin de estos actos se ha previsto en el contrato.
No siempre los plazos procedimentales son cumplidos por el Comitente, verificndose
demoras no imputables al Contratista en los trmites de medicin de las obras o de emisin y
aprobacin de los certificados, lo que provoca un diferimiento no previsto entre la fecha de
terminacin de los trabajos ejecutados conforme al contrato y por ende certificables, y su
efectiva certificacin.
Ahora bien, la compensacin por los retardos o perodos de mora relacionados con los
trmites de elaboracin de los certificados y que llevan al Comitente a la emisin tarda de
stos, no est contemplada en el artculo 48, ni de ordinario en el pliego.
En efecto, el artculo en comentario reconoce el derecho a reclamar intereses cuando los
pagos se retardasen de la fecha que segn contrato deban hacerse.
Es de prctica que la fecha en que los pagos "deban hacerse" se encuentre regulada en el
pliego aludindose a una etapa posterior a la certificacin.
Como se ve, la pauta habitual consiste en independizar la actividad administrativa previa a la
emisin del certificado de la de pago, por lo que el plazo de pago recin comenzara a
computarse a partir de la suscripcin, o en su caso, de aprobacin o entrega del certificado al
Contratista, y slo el incumplimiento de ese plazo es el que, en principio, genera el derecho a
percibir los intereses del artculo 48.
De ello no puede concluirse que al Contratista no le asista el derecho a obtener la justa
compensacin patrimonial, cuando se vea perjudicado por la emisin tarda de los certificados
por causas slo imputables al Comitente.
A propsito de lo expuesto y en ocasiones en que los trmites para la emisin del certificado
excedieron razonables pautas temporales para su efectivizacin, la PTN ha reconocido la
procedencia de la reparacin del perjuicio ocasionado al Contratista por la injustificada
demora.
En el mismo sentido y bajo la vigencia de la ley 775, la doctrina judicial ya haba resuelto que
admitir que las consecuencias de la mora slo operan a partir del momento en que se han
finiquitado los trmites administrativos de medicin y emisin de los certificados, dejara
subordinada su exigibilidad y la obligacin de pagar intereses, o en su caso, el reconocimiento
de los perjuicios resultantes de tal omisin, a la voluntad de una sola de la partes contratantes
la no diligente e incumplidora -, lo que no puede presumirse que haya estado en el nimo de
ellas al celebrar el contrato.
El pago del resarcimiento en caso de demora no imputable al Contratista en los trmites de
emisin y aprobacin de los certificados se lo ha justificado al amparo del artculo 39 de la LOP,
por tratarse de perjuicios que por lo general se originan en la culpa de los empleados de la
Administracin o actos propios o acciones por omisin del Comitente no previstas en los
pliegos.
48.6. Incumplimiento del plazo de pago. Culpa del Contratista. Inexistencia de mora del
Comitente
El segundo prrafo del artculo en comentario prev el supuesto en el que el retraso en el pago
tenga por causa demoras en los trmites de certificacin, emisin tarda de los certificados e
incumplimiento de los plazos de pago, a raz de reclamaciones infundadas del Contratista.
Con toda lgica la LOP en este caso exonera al Comitente del pago de los intereses previstos
por el artculo 48, al no verificarse mora imputable a ste.
Ahora bien, si a la postre los cuestionamientos efectuados por el Contratista resultaran
fundados, la interpretacin a contrario sensu del segundo prrafo del artculo 48, autoriza el
reconocimiento de intereses a su favor.

48.7. Efectos de la mora. Intereses. Tasa

De acuerdo a lo establecido por la norma, el incumplimiento del plazo de pago previsto en el

contrato obliga al Comitente al pago de los intereses a la tasa fijada por el Banco de la Nacin
Argentina para los descuentos sobre certificados de obra.
La tasa activa prevista en este artculo represent generalmente -durante los perodos de
estabilidad econmica-, una acertada pauta de compensacin del perjuicio sufrido por el
Contratista con motivo de la morosidad del Comitente en el pago de los certificados.
Ahora bien, con el advenimiento de la creciente inflacin y en atencin a que el artculo 48 no
contemplaba el reajuste del crdito del Contratista por envilecimiento del signo monetario,
hubo que acudir a otros mecanismos complementarios de origen legal compensatorios de la
depreciacin monetaria -ley 21.392 y su reglamentacin- que, al atender con mayor exactitud
a la realidad econmica, impidieran que la morosidad de la Administracin provocara
perjuicios adicionales al Contratista.
El rgimen indexatorio previsto por la ley 21.392 y sus disposiciones reglamentarias y
complementarias fue posteriormente suprimido por la ley 23.928 de convertibilidad, norma
sta que dej subsistente las previsiones del artculo 48 de la LOP, con las modificaciones
introducidas por el artculo 8 de aquella ley.
Finalmente resulta til destacar que, tal como lo ha resuelto la CSJN, el artculo en comentario
"...no contempla ni involucra los supuestos de excepcin abarcados por las pautas del art.
1198 del Cd. Civil y no constituye, por ello, obstculo a la solucin, tambin excepcional,
arbitrada para los contratos afectados por "acontecimientos extraordinarios e imprevisibles".".

48.8. Percepcin de otras compensaciones adicionales

Pese a que la anterior redaccin del artculo 48 estableca que el Contratista en caso de mora
"tendr derecho nicamente a reclamar intereses", la doctrina cientfica relativiz los alcances
restrictivos del concepto "nicamente", admitiendo el derecho del locador a plantear otro tipo
de compensaciones de ndole patrimonial.
Bajo la vigencia del rgimen de actualizacin de deudas consagrado por la ley 21.392 y la
nueva redaccin del artculo 48 que excluy el vocablo "nicamente", Barra sealaba que "...la
mora hace comenzar, a favor del contratista afectado, el curso de los intereses moratorios y de
la actualizacin por la eventual depreciacin monetaria, sin perjuicio del derecho a reclamar
otros daos y perjuicios que la situacin de mora pudo haberle acarreado".
De manera coincidente se expres en doctrina que con la supresin del trmino "nicamente",
"...nadie podr afirmar que el derecho que acuerda la norma es limitativo de otro que la
demora en el pago pueda acordar al contratista", quitndole as al artculo en anlisis, todo
cariz restrictivo del derecho del cocontratante a solicitar otras compensaciones, ms all de los
intereses legales.
La cuestin no adquiere relevancia en situaciones ocasionales de mora o meros atrasos en los
pagos,no significativos en su monto, en los que la aplicacin de la tasa prevista por el artculo
en comentario cumple realmente su propsito resarcitorio de la privacin del capital.
Es este el atraso tolerable que razonablemente pudo ser tenido en cuenta por las partes en
oportunidad de formalizarse el contrato.
La PTN ha identificado la mora en el pago del precio de la locacin de obra con el supuesto
previsto por el artculo 39 inc. a); vale decir, como acto propio del Comitente no previsto en los
pliegos de la licitacin, cuyas consecuencias patrimoniales no reparadas con la percepcin de
la tasa de inters, deben ser resarcidas conforme al rgimen instituido por el citado artculo.

48.9. Indemnizaciones al Contratista por transcurso excesivo de tiempo hasta la realizacin del
pago o por falta de pago. Insuficiencia de los intereses para compensar el sobrecosto
financiero

Cuando el incumplimiento de los plazos de pago se hace reiterativo, significativo en su monto y

perdurable en el tiempo; situacin sta patolgica que puede verse an ms agravada por la
aparicin de factores econmicos coyunturales externos -ausencia de crdito, alta inflacin,
incremento desmesurado del costo financiero y de los insumos de obra por
desabastecimiento, etc., difcilmente con la percepcin de la tasa prevista por el artculo 48
se compensen los daos y perjuicios que tal grosera morosidad o falta de pago le pueda haber
ocasionado al Contratista.
Parece obvio sealar que la falta de disponibilidad del dinero obliga al Contratista cumplidor al
aporte de fondos propios destinados a la prosecucin de las obras cuyo destino, es de
presumir, tena reservado a otros fines, o en su caso, a tomarlos en el mercado bancario o
extra bancario a las tasas vigentes en plaza, configurndose as el dao resarcible.
As lo ha resuelto la CSJN ante daos cuya percepcin pretendiera el Contratista, derivados de
la falta de pago de los certificados, al expresar que "(R)esulta innegable que la privacin de
sumas importantes como las que aqu estn en juego genera consecuencias daosas cuya
reparacin encuentra sustento legal (arts. 902, 904 y concs., cd. civil). El mtodo empleado
para la cuantificacin de dichos perjuicios es razonable toda vez que parte de un hecho
evidente: el recurrir a un crdito tan gravoso implica como presupuesto la carencia de fondos
para atender a sus necesidades. Hasta el lmite en que ese presupuesto se debe a la conducta
asumida por Agua y Energa, ella debe responder por las consecuencias".
En la misma orientacin y en un supuesto en que la modalidad y continuidad en el pago del
precio prevista en el contrato se vi entorpecida por un hecho de la Administracin al que era
ajeno el Contratista, la PTN interpret que no puede sostenerse la irresponsabilidad de aqulla
por los eventuales perjuicios ocasionados por la demora en el pago.
Es de advertir que el reconocimiento de los daos y perjuicios invocados por el Contratista
ante la necesidad de acudir a su capital propio detrayndolo de la actividad productiva o bien
al prstamo bancario o de otro origen, soportando un costo financiero que no pudo ser
previsto, an actuado con la debida diligencia, no siempre ha tenido acogida favorable en la
jurisprudencia.
La falta o insuficiencia de prueba del dao financiero real sufrido por el Contratista y
condicionamientos exigidos por la jurisprudencia en orden a su acreditacin, importaron una
de las principales barreras de obstculos a su reconocimiento en sede judicial.
En pronunciamiento reciente respecto de un contrato celebrado antes de la vigencia de la ley
de convertibilidad y en el que se encontraba previsto la actualizacin de precios, en cuanto al
rgimen de pago, se interpret que el sobrecosto que se origina en la morosidad de la
Administracin en el pago de certificados de obra est comprendido dentro de la aleatoriedad
ordinaria del contrato de obra pblica y por ende corresponde sea soportado por el
Contratista. Ello, con independencia de la efectiva acreditacin o no del perjuicio financiero.
Obsrvese que, bajo el rgimen de la LOP, la pretensin de trasladar a la esfera de los riesgos
ordinarios del Contratista las consecuencias patrimoniales derivadas de la morosidad de la
Administracin no se compadece con: i) el carcter tuitivo del capital de trabajo del
empresario que se manifiesta en la letra y espritu de la LOP frente a actos, hechos u omisiones
de la Administracin no previstas en el pliego; ii) la naturaleza propia que posee el contrato de
obra pblica, como de pago directo en el que, por principio, el Contratista no financia la obra,
salvo pacto expreso en contrario; iii) el concepto de precio cierto sobre el que debe recaer la
adjudicacin; iv) la previsibilidad del pago puntual del precio derivada de las exigencias
contenidas en los artculos 4 y 7 de la LOP y v) las exigencias de la moral, buenas costumbres
y buena fe contractual, principios de los que surge la imposibilidad que, de un flagrante
incumplimiento del contrato en un aspecto esencial de ste el pago puntual del precio-, se
derive el enriquecimiento sin causa del Comitente y el consiguiente empobrecimiento del
Contratista.

48.10. Disminucin del ritmo de ejecucin o suspensin del cumplimiento de las obligaciones
del Contratista por demora o falta de pago. Prrroga de plazo

Tal como ha puesto de manifiesto la doctrina espaola "...el impago de las certificaciones (o su
no expedicin misma) o su pago demorado, coloca en multitud de ocasiones en una difcil
situacin a las empresas contratistas, derivada de la combinacin de las dos circunstancias
siguientes: por un lado, la inviabilidad de que se tomen la justicia por su mano, paralizando las
obras como medida de presin ante el impago de las certificaciones de obra (...); por otro, el
carcter de inembargable de los bienes de la Administracin y la lentitud de la justicia".
Ahora bien, sin perjuicio de la obligacin del Contratista de continuar con la ejecucin del
contrato, no obstante el impago de las certificaciones, la morosidad del Comitente justifica
bajo condiciones extremas que el Contratista disminuya el ritmo de ejecucin de los trabajos
o en su caso, suspenda la realizacin de las obras.
El reconocimiento relativizado del derecho del Contratista a la suspensin del cumplimiento de
sus obligaciones en la contratacin administrativa, con causa en la falta de pago, proviene de
una construccin jurisprudencial que condiciona severamente el ejercicio de la excepcin de
incumplimiento prevista por el artculo 1201 del Cdigo Civil, sujetndolo a la verificacin de la
existencia de presupuestos fcticos en materia de morosidad en el pago, de tal gravedad, que
siten al Contratista en una razonable imposibilidad de cumplir con sus prestaciones.
Las principales pautas suministradas por la jurisprudencia en esta materia, pueden sintetizarse
en las siguientes: i) en principio el artculo 1201 del Cdigo Civil no es directamente aplicable,
sino con diferentes matices, en aras del principio cardinal de la continuidad en la ejecucin de
los contratos administrativos; ii) la primaca del inters pblico y el principio de continuidad en
la ejecucin, excluyen la aplicacin analgica lisa y llana de la excepcin de incumplimiento
prevista en el Cdigo Civil, salvo que el atraso en los pagos sea de tal gravedad que origine al
Contratista una razonable imposibilidad de cumplir; iii) la simple demora no da derecho a la
suspensin del cumplimiento de la obligacin de ejecutar. Debe verificarse un atraso grosero
del que se derive la razonable imposibilidad de cumplir, ponderada sta con base en la
situacin patrimonial y financiera del acreedor y iv) la procedencia de la excepcin torna
necesario la verificacin de un incumplimiento acreditado de las obligaciones de la parte
contraria, y no "...la existencia de una situacin originada en criterios interpretativos de las
normas especficas y de los acuerdos celebrados".
La doctrina cientfica tambin admite, bajo ciertas condiciones, el ejercicio de esta excepcin
en la contratacin pblica.
A todo evento, la excepcin de incumplimiento ante el retraso en los pagos de la
Administracin u otras razones, tiene un reconocimiento implcito en el rgimen de la obra
pblica, a partir del dictado del Decreto N 1186/84.
Por el mencionado decreto se justificaron los atrasos en que pudieran incurrir los Contratistas
en el cumplimiento del plan de trabajos o plazos contractuales, cuando el monto impago de los
certificados, o en su caso, el de los no emitidos en trmino, superara el quince por ciento del
valor contractual actualizado o el retardo excediera de tres meses al plazo contractualmente
estipulado para el pago.
El porcentaje o lapso previsto en el citado decreto, importa una pauta objetiva para calificar a
la morosidad del Comitente como generadora de la "razonable imposibilidad de cumplir"
exigida por la doctrina judicial en orden a justificar la inejecucin de las obras o de la
"imposibilidad de cumplir" a que hace referencia el Decreto N 1023/01 en su artculo 13 inc.
c). Esta ltima norma, segn los principios que informan al contrato de obra pblica, nunca
podra constituirse en un obstculo para evitar la ruina o quiebra del Contratista impago,
devenido en prestamista forzoso de la Administracin.

48.11. Rescisin del contrato por atrasos en la cancelacin del precio

Un sector importante de la doctrina reconoce el derecho del Contratista a solicitar o

demandar, en su caso, la rescisin del contrato, cuando los atrasos en los pagos adquieren
cierta magnitud.
De manera coincidente, la PTN, partiendo de la premisa de reconocer que entre los derechos
del Contratista se encuentra el de percibir el precio de la obra en la forma pactada, concluye
que "...ante el significativo atraso en los pagos, la contratista tena la facultad de rescindir el
contrato (...), o bien como lo hizo intentar la continuacin de la obra previo acuerdo con
la comitente, tendiente a subsanar los inconvenientes producidos por la mora".
Por otro lado es lgico que as sea, por cuanto la falta del dinero insumo indispensable para
la realizacin de las obras- sera equiparable en sus efectos al supuesto de incumplimiento del
Comitente en la entrega o entrega parcial de los elementos o materiales que ste pudo
haberse comprometido, en oportunidad del llamado a licitacin, adjudicacin y firma del
contrato.
Va de suyo que la peticin administrativa o judicial de rescisin por falta de pago no autoriza al
abandono de la obra, la que contina a cargo y bajo la responsabilidad del Contratista hasta la
entrega de la posesin al Comitente, previa medicin e inventario.
Como se ver infra, ante supuestos de atraso de cierta magnitud en los pagos de los
certificados y paralizaciones de obra decididas por el Contratista con motivo de la morosidad
de la Administracin, la PTN, reiteradamente, ha reconocido el derecho de aqul a obtener la
rescisin del contrato sin culpa para ninguna de la partes, por una suerte de mutuo acuerdo y
sin imposicin de penalidades.
Incluso la CSJN descalific la rescisin del contrato por culpa del Contratista bajo la causal de
abandono e interrupcin de las obras -artculo 50 inc. e) de la LOP-, cuando la paralizacin de
las obras tuvo su causa en el "...permanente incumplimiento por parte de la comitente de su
obligacin de pagar en tiempo los certificados...".

48.12. Derecho de retencin

Dispone el Cdigo Civil artculos 3939 y 3940 que encontrndose insoluto el pago del
precio de la locacin de obra, le asiste al empresario el derecho a retener la cosa sobre la cual
hubiese realizado la obra.
Este derecho no puede ser reconocido al Contratista estatal, a mrito de las siguientes
razones: i) la presuncin de solvencia del Estado; ii) inters pblico comprometido en la
realizacin de la obra y iii) carcter civil de la regulacin que reconoce el derecho de retencin
en cabeza del constructor.
Ello sin perjuicio de la procedencia de la concesin de medidas precautorias, de naturaleza
transitoria, que tengan por objeto la realizacin de actos tendientes a resguardar los derechos
del Contratista v.gr. inventario, mediciones o realizacin de otras constataciones a su cargo-.
48.13. Reserva

La falta de la reserva del derecho a la percepcin de los intereses prevista por el artculo 624
del Cdigo Civil en la liquidacin final o cierre de cuentas entre Comitente y Contratista o en la
oportunidad de percibir el certificado final de cierre de cuentas obsta a la percepcin de los
intereses.
Acerca del concepto de liquidacin final ver numeral 45.8.
Sobre la necesidad de efectuar reserva de intereses en cada uno de los certificados de acopio
en supuestos de mora en su cancelacin, dado su carcter de definitivos, se ha expedido
reiteradamente la PTN.
La doctrina y jurisprudencia de manera mayoritaria coinciden en que la accin tendiente a la
percepcin de los intereses por retardo en los pagos prescribe a los cinco aos, segn lo
dispuesto en el artculo 4027 inc. 3 del Cdigo Civil.

48.13.1. El carcter de la presuncin. Situaciones especiales

Sin perjuicio de lo expuesto en lo atinente a la omisin de reserva, se advierte que existen
pronunciamientos jurisprudenciales que, interpretando las disposiciones del artculo 624 del
Cdigo Civil, preservan los derechos del acreedor perjudicado por la morosidad del deudor, a
saber:
- La liberacin del deudor tal como est concebida por el artculo 624 del Cdigo Civil supone
una presuncin iuris tantum de la intencin del acreedor de no percibir intereses, por lo que
an en ausencia de la reserva expresada en el recibo, puede el acreedor invocar y probar su
verdadera intencin de preservar su crdito.
- Encontrndose vigente la ley 21.392 y sus disposiciones complementarias, la falta de reserva
no impeda la percepcin de la actualizacin del crdito por depreciacin monetaria por
cuanto el artculo 624 no era aplicable a este concepto.
- La presuncin del artculo 624 del Cdigo Civil no rige cuando existe evidencia de la clara
voluntad del acreedor de no renunciar a los accesorios de su crdito, o en los supuestos en que
medie un reconocimiento del deudor.
- Sobre las distintas modalidades aceptadas por la Administracin para efectivizar el pago del
capital que se le adeuda, se ha resuelto que el pago efectuado por un particular a favor del
fisco por transferencia bancaria, que se "...ha creado un sistema propio que priva al fisco
como sujeto activo de la relacin tributaria de recibir directamente las sumas abonadas por
los contribuyentes o responsables y formular en el mismo acto la reserva sobre los intereses",
las disposiciones del artculo 624 del Cdigo Civil no son aplicables.
Con similar criterio, la PTN admiti el pago de intereses en un caso en que no pudo
establecerse fehacientemente si el Contratista haba cumplido o no con el recaudo establecido
por el artculo 624 del Cdigo Civil por haberse extraviado en sede administrativa la
documentacin pertinente.
Se expres en el caso que "(T)al circunstancia, como es obvio, no puede administrativamente
esgrimirse en contra del derecho del recurrente, mxime existiendo como antecedente la clara
reclamacin de intereses...".
CAPITULO VIII
De la rescisin del contrato
Art. 49.
En caso de muerte, quiebra o concurso civil del contratista, quedar rescindido el contrato, a
no ser que los herederos, o sndico de la quiebra o concurso, ofrezcan llevar a cabo la obra
bajo las condiciones estipuladas en aquel. La administracin nacional fijar los plazos de
presentacin de los ofrecimientos y podr admitirlos o desecharlos, sin que, en el ltimo
caso, tengan dichos sucesores derecho a indemnizacin alguna.
49.1. Extincin del contrato por muerte o quiebra del Contratista. Consideraciones
preliminares
Como principio general dispone este artculo, con toda lgica, que ocurrida la extincin fsica o
jurdica por quiebra del Contratista, el contrato que lo vincula con el Comitente tambin se
extinga.
La extincin anticipada del contrato por las referidas causas no es facultativa para el
Comitente.
En efecto, el contrato quedar, en principio, rescindido a la muerte o quiebra del Contratista,
sin que pueda estipularse una solucin contraria a la prevista en la norma.
Segn sus propios trminos, la rescisin no se produce automticamente por el hecho del
deceso o por la quiebra, sino que tal extincin se encuentra sujeta al cumplimiento de la
siguiente condicin: que el Comitente no concierte la prosecucin de las obras con los
herederos del Contratista o con el sndico de la quiebra, en su caso.
No existen diferencias de tratamiento para los supuestos de "muerte" o "quiebra" que
conduzcan a una solucin distinta, por lo que cabe extender a estas dos hiptesis diferentes,
pero equiparables, idntica solucin.
No se advierte que la norma otorgue a la Administracin contratante un margen de
discrecionalidad que le permita decidir si concede o no a los herederos o al sndico el derecho
de proponer continuar con la obra.
El derecho de proponer la continuacin surge directamente del texto del artculo, y la
Administracin no podra rechazar ab initio una iniciativa en tal sentido.
La previa evaluacin de la conveniencia de aceptar o no el ofrecimiento de continuidad
constituye un recaudo elemental de la decisin que eventualmente disponga la extincin del
vnculo, por cualesquiera de las causales contempladas en este artculo.
En trminos generales, la jurisprudencia seala que la facultad rescisoria que contempla el
artculo 49 de la LOP no puede ser ejercida de forma "caprichosa" ni "arbitraria", respondiendo
a "impulsos subjetivos" o "sin el propsito de tutelar el interspblico".

49.2. Muerte del Contratista

Por el protagonismo que ha tomado la organizacin empresaria sobre bases societarias en la
contratacin y ejecucin de obras pblicas, el supuesto de extincin del contrato a causa del
fallecimiento de la persona fsica cocontratante de la Administracin, ha quedado reducido a
casos de excepcin (v. gr. obras de pequea envergadura, artsticas, etc.).
Cualquiera fuera la causa de la muerte, el contrato se extingue sin culpa del Contratista, an
cuando la Administracin pudiese invocar con posterioridad al deceso la preexistencia de
alguna de las causales de rescisin previstas en el artculo 50 de la LOP.

49.3. Quiebra o concurso civil del Contratista

La referencia que se efecta en este artculo a la "quiebra" o "concurso civil" del Contratista, se
justifica en tanto a la fecha de sancin y promulgacin de la LOP, las disposiciones sobre
quiebra y sus procedimientos preventivos slo se aplicaban a los comerciantes, quedando
excluidos los no comerciantes.
Para stos ltimos rega el procedimiento del "concurso civil" regulado en la ley procesal,
asimilable en sus consecuencias al proceso de quiebra dada su naturaleza liquidatoria. Es esta
la razn por la que el artculo en anlisis asimila los supuestos de "quiebra" o "concurso civil", a
los efectos extintivos de la relacin jurdica sustancial.
La vigente ley 24.522 no slo mantuvoel criterio de unificacin de los sujetosconcursales
instaurado por sus antecesoras -leyes 19.551 y 22.917-, sino que adems elimin la calificacin
de las categoras de quiebras casuales, culposas y dolosas, por lo que las consideraciones
propuestas en su momentopor la doctrina respecto de la calificacin de la quiebra y su
incidencia en el carcter culposoo no de la extincin del vnculo, hoy no tienen razn de ser.
A diferencia del proceso concursal preventivo, la sentencia de quiebra apareja el
desapoderamiento de los bienes del fallido y por ende el apartamiento de stede la
administracin de sus negocios. Se coloca as al Contratista fallido ante la imposibilidad jurdica
y material de hacer frente a sus obligaciones contractuales, circunstancia sta que justifica, en
principio, la extincin del vnculo que dispone esta norma.
49.4. Concurso preventivo del Contratista
Segn se desprende implcitamente del rgimen de la LOP, la apertura del concurso preventivo
del Contratista ocurrida durante la marcha del contrato, en principio, no produce su extincin.
Es natural que as sea, en tanto el concurso preventivo regulado por los artculos1 a 76 de la
ley 25.422 no supone, a diferencia de la quiebra, el desapoderamiento de los bienes del
concursado, mantenindoseste a cargo de la administracin de su patrimonio y negocios y
por ende de la gestin de los contratos que lo ligan con terceros.
Las restriccionesjurdicas y prohibicionesque se derivan de la presentacin y apertura del
concurso impuestas por el artculo 16 de la ley 25.422, no impiden el cumplimiento de las
prestaciones involucradas en el contrato de obra pblica, sin perjuicio de reconocer que el
estado de cesacin de pagos del Contratista, en especial respecto de las posibilidades de
obtencin del crdito y su relacin comercial con proveedores, tornaran ms dificultosa la
concrecin del resultado comprometido.
Si existieran prestaciones recprocas pendientes de cumplimiento, la posibilidad, sin ms, del
Contratista de continuaro no con el vnculo con la Administracin se subordina a la
autorizacin del Juez del concurso. Aunque la LOP nada dice al respecto, una medida de buena
administracin aconseja al Comitente a exigir al Contratista la presentacin de la autorizacin
judicial pertinente, en tanto sta se extiende previa vista al Sndico, quien debe ponderar la
conveniencia y posibilidades del concursado de cumplir con sus obligaciones pendientes.
De no mediar autorizacin, y siempre que no se hubiera configurado algunas de las causales de
rescisin previstas en el artculo 50 de la LOP, se impone la solucin rescisoria que prev el
artculo en comentario, con fundamento en lo expuesto en el apartado 49.6.
49.5. Criterio a emplearse en la evaluacin de los ofrecimientos de continuacin en los
supuestos de muerte o quiebra del Contratista
La evaluacin de los ofrecimientos de continuacin plantea, al menos, el anlisis de dos
extremos diversos.
Por un lado, debe considerarse en qu trminos se propone la continuacin de la obra.
La norma prev que el ofrecimiento debe ceirse a "las condiciones estipuladas en aqul" el
contrato celebrado originalmente con el Contratista fallecido o quebrado- , lo que resulta
lgico si se tiene en cuenta que se trata del mismo contrato en el que se pretende sustituir a
uno de los sujetos originales novacin subjetiva-.
En tal sentido, slo resultaran admisibles modificaciones menores de los trminos del
contrato que obedezcan a las circunstancias en las que se encuentran los potenciales
continuadores respecto del Contratista original.
Adems de ello, debern evaluarse las condiciones de quienes continuarn con la obra. Acerca
de este punto, Bezzi opina que la Administracin no est obligada a aceptar la continuacin del
contrato ofrecida si los potenciales continuadores no acreditan una capacidad tcnica y
financiera similar a la del Contratista original, reuniendo las condiciones requeridas para
ejecutar el remanente de la obra.
Se trata de una postura razonable, que traslada a los posibles continuadores la carga de
acreditar las capacidadesnecesarias que garanticen al Comitente que la obra ser concluida en
un todo de acuerdo con las exigencias contractuales.
49.6. Consecuencias de la aceptacin o rechazo de los ofrecimientos de continuacin. Falta de
ofrecimiento
La aceptacin de un ofrecimiento de continuacin implicar la reanudacin de la obra
paralizada momentneamente por el deceso o la quiebra del Contratista original, en los plazos
y conforme con el procedimiento establecido por la Administracin en ejercicio de la potestad
conferida por el artculo 49 de la LOP.
La norma dispone expresamente que el rechazo del ofrecimiento de continuacin no otorga a
quien o quienes lo hubieran formulado derecho a obtener una indemnizacin por el hecho
mismo del rechazo. Ello supone que el acto que decide la negativa se ajust a todas las pautas
jurdicas que regulan su emisin.
Finalmente, cabe considerar el supuesto en el que no se formule ofrecimiento alguno.
Si la Administracin ha fijado un plazo de presentacin de antemano, vencido dicho plazo sin
que se hubiere ofrecido la continuacin por parte de quienes se encuentran habilitados para
ello, podr declarar rescindido el contrato de obra pblica sin ms.
En caso de no haberse preestablecido un plazo de presentacin de ofrecimientos de
continuacin, la Administracin podra disponer la rescisin del contrato en tanto hubiese
transcurrido un perodo razonable desde la comunicacin de la muerte o la quiebra o desde la
intimacin que al efecto realice el Comitente, de acuerdo con las caractersticas del caso entre
las que cabe considerar la urgencia concreta que revista la terminacin de la obra y las
circunstancias de los potenciales oferentes continuadores.
49.7. Efectos de la rescisin del contrato de obra pblica por las causales del artculo 49 de la
LOP

Aceptada la inexistencia de distinciones en la norma acerca del carcter culpable o inculpable

de las circunstancias que la motivan, como se vi, la PTN tiene dicho que la rescisin por
muerte excluye las causales de culpabilidad del Contratista previstas en el artculo 50 de la LOP
y, por ello, las consecuencias determinadas en su artculo 51.
En el mismo sentido, se ha resuelto que la rescisin prevista en este artculo no contempla
sancin alguna para cualquiera de las hiptesis all contempladas, resultando pues inaplicable
la prdida de la fianza establecida en el artculo 51 inciso e) de la LOP.
Un supuesto especial no contemplado en este artculo es el de ausencia con presuncin de
fallecimiento del Contratista.
Si se repara en el cumplimiento de los requisitos regulados en la ley civil para la declaracin del
fallecimiento, no brinda este artculo una solucin adecuada a la necesaria continuidad de la
ejecucin de los trabajos y correlativa satisfaccin del inters pblico comprometido en su
culminacin, por cuanto la potestad rescisoria que contempla muerte-, quedara
subordinada en su configuracin jurdica al transcurso de plazos prolongados que
obligatoriamente deben transcurrir previo a la declaracin judicial de fallecimiento.
Tampoco resultara factible encuadrar la rescisin en el supuesto de abandono previsto por el
artculo 50 inc. e) de la LOP o revocar el contrato por razones de oportunidad, por cuanto las
consecuencias patrimoniales de tales soluciones, resultan incompatibles con la rescisin por
muerte, al hacer recaer sobre una u otra de las partes, consecuencias que exceden para el caso
de muerte del Contratista.
Una solucin adaptada a estas circunstancias particularsimas, habilitara a rescindir el contrato
subordinando la calificacin jurdica de la extincin al cumplimiento de los procedimientos y
requisitos previstos para el caso de muerte presunta, por lo que la rescisin, segn el caso,
quedar encuadrar en la causal de abandono o muerte.
49.8. Otros supuestos no contemplados expresamente

Si bien la incapacidad sobreviniente del Contratista no esta incluida como causal resolutoria
del contrato, es lgico que la prdida de la capacidad de obrar del locador provoque la
extincin del vnculo, siendo aplicable analgicamente, en cuanto a las consecuencias
patrimoniales de la extincin, el remedio quela LOP brinda en este artculo para la hiptesis de
muerte del Contratista. Ello as, toda vez que los efectos que la muerte o incapacidad de ste
producen sobre la continuidad del contrato, son similares.

Art. 50.
La administracin nacional tendr derecho a la rescisin del contrato, en los casos siguientes.
a) Cuando el contratista se haga culpable de fraude o grave negligencia o contravenga las
obligaciones y condiciones estipuladas en el contrato;
b) Cuando el contratista proceda a la ejecucin de las obras con lentitud, de modo que la
parte ejecutada no corresponda al tiempo previsto en los planes de trabajo y a juicio de la
administracin no puedan terminarse en los plazos estipulados;
c) Cuando el contratista se exceda del plazo fijado en las bases de licitacin para la iniciacin
de las obras;
d) Si el contratista transfiere en todo o en parte su contrato, se asocia con otros para la
construccin o subcontrata, sin previa autorizacin de la administracin;
e) Cuando el contratista abandone las obras o interrumpa los trabajos por plazo mayor de
ocho das en tres ocasiones, o cuando el abandono o interrupcin sean continuados por el
trmino de un mes.
En el caso del inc. b), deber exigirse al contratista que ponga los medios necesarios para
acelerar los trabajos hasta alcanzar el nivel contractual de ejecucin en el plazo que se le fije
y proceder a la rescisin del contrato si ste no adopta las medidas exigidas con ese objeto.
En el caso del inc. c), se podr prorrogar el plazo si el contratista demostrase que la demora
en la iniciacin de las obras se ha producido por causas inevitables y ofrezca cumplir su
compromiso. En caso de que no proceda el otorgamiento de esa prrroga, o que concedida
sta, el contratista tampoco diera comienzo a los trabajos en el nuevo plazo fijado, el
contrato quedar rescindido con prdida de la fianza.
50.1. Derecho del Comitente a rescindir el contrato. Su ejercicio
Por este artculo se atribuye a la Administracin potestad para extinguir unilateralmente el
contrato cuando se verifiquen las causales de rescisin previstas en susdistintos incisos.
El poder de declarar la rescisin por las causales mencionadas en el artculo 50 puede
caracterizarse como una manifestacin ms, aunque la ms importante y severa, del poder
genrico de la Administracin de imponer sanciones al Contratista que tengan por causa el
incumplimiento de obligaciones contractuales.
Importa el ejercicio de una potestad sancionatoria o, si se quiere, correctiva, frente al
Contratista, con causa en su conducta reprochable, y que deriva del poder de direccin y
control del que goza la Administracin en el curso de la ejecucin del contrato.
Distintos autores destacan la gravedad que reviste, tanto para la Administracin como para el
Contratista afectado, la rescisin declarada por estas causales.
La Administracin se encuentra facultada para rescindir por s y ante s el contrato de obra
pblica, sin necesidad de recurrir a la va judicial, exigiendo el ordenamiento jurdico que la
decisin al respecto deba realizarse mediante la emisin de formal acto administrativo de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 7 y 12 de la LNPA.

50.2. Causales de rescisin en particular

50.2.1. Fraude, grave negligencia y contravencin de las obligaciones y condiciones estipuladas
en el contrato
50.2.1.1. Fraude
Corresponde aclarar que el inciso a) del artculo 50 emplea el trmino "fraude" con un sentido
general.
En efecto, la doctrina, con referencia especfica al contrato de obra pblica, entiende por
fraude cualquier clase de maniobra, engao o simulacin en la ejecucin del contrato.
M, Bezzi y Dromi equiparan al fraude que aqu se trata con un "delito civil" y que, incluso,
puede configurar un ilcito penal.
En verdad, la norma no exige la produccin de un dao patrimonial concreto para tener por
tipificado el fraude a la Administracin, requisito slo indispensable en materia de delitos
civiles.
Por lo tanto, aunque una maniobra fraudulenta no generase daos a la Administracin
contratante, podra configurarse la causal prevista en este inciso, autorizando a la rescisin
culpable del contrato.
El fundamento ltimo de esta causal rescisoria es la prdida de confianza en el Contratista y la
violacin al principio cardinal de la buena fe en la ejecucin del contrato.
En cuanto a si la conducta fraudulenta debe verificarse en el marco de la relacin contractual
en s misma o puede involucrar actos o conductas del Contratista en su relacin con la
Administracin pero ajenas al vnculo contractual que se pretende rescindir, la PTN consider
que no se configura la causal de fraude si la conducta reprochable del Contratista es
"...ajena[s] al cumplimiento en s de sus obligaciones contractuales...".
El mismo rgano Asesor consider que resulta necesario para que se verifique la hiptesis de
"fraude", la concrecin de una conducta dolosa del Contratista.
Fiorini sostiene que el fraude que puede dar lugar a la rescisin del contrato de obra pblica
abarca tanto las conductas vinculadas con la ejecucin del contrato como aquellas destinadas
a obtener su adjudicacin.
Sin embargo, se tratara de situaciones diversas con consecuencias no equiparables. Por un
lado, el despliegue de una maniobra fraudulenta con el fin de obtener la adjudicacin de un
contrato de obra pblica configurara una causal de nulidad del acto de adjudicacin y, en
consecuencia, del contrato en s. Por otro lado, el supuesto que contempla el inciso en anlisis
presupone, por el contrario, la existencia de un contrato vlido pero que, en virtud del
accionar fraudulento del Contratista, la Administracin lo extingue mediante la declaracin de
rescisin.

50.2.1.2. Grave negligencia

La "grave negligencia" mencionada por el inciso a) como causal que habilita a la rescisin
culpable del contrato de obra pblica, es toda conducta del Contratista que, vinculada de
modo directo o indirecto con las obligaciones asumidas en el contrato, cause un dao a la
Administracin o muestre el riesgo cierto de su produccin futura.
Se trata en este caso tambin de un supuesto de prdida de confianza en el Contratista por
parte de la Administracin comitente.
Segn el criterio de la PTN, la "grave negligencia" se patentiza ante supuestos de grave error o
vicio en la construccin imputable al Contratista o cuando aqulla alcanza a revestir una
entidad tal que pueda ser equiparable al dolo, para que conlleve idnticas consecuencias que
la actitud fraudulenta.
Dentro del plexo de la LOP se ha calificado expresamente un supuesto de configuracin de
"negligencia grave": los incumplimientos en los que incurra el Contratista en cuanto al pago del
personal empleado en la obra y en materia de legislacin laboral artculo 36 de la LOP-.
Con particular referencia a esta cuestin, la PTN destaca que el encuadramientode la conducta
del Contratista incumplidor respecto de las obligaciones con sus dependientes, dentro de las
previsiones del artculo 50 inciso a) de la LOP, es facultativo para la Administracin y
depender, en definitiva, de la gravedad de la conducta observada por el empleador, y que si
la Administracin subsan tal incumplimiento afectando el importe de los certificados al pago
de jornales -conforme lo autoriza el artculo 40 de la LOP-, no puede ex post facto rescindir el
contrato con causa en la falta de pago.
Asimismo y mediante una interpretacin restrictiva de este inciso, la PTN sostuvo que no
constituyen causal de grave negligencia, circunstancias tales como la "falta de capacidad
financiera" del Contratista o su "falta de adecuada organizacin administrativa" respecto de las
exigencias planteadas para la consecucin del contrato de que se trate.
El mencionado criterio se funda en el hecho de que la concurrencia o ausencia de las calidades
imputadas al Contratista tendra que haberlas constatado la Administracin, previo a la
adjudicacin del contrato.
50.2.1.3. Contravencin de las obligaciones y condiciones estipuladas en el contrato
El incumplimiento por parte del Contratista de las obligaciones especficas impuestas por el
contrato puede dar lugar a la rescisin culpable.
Las transgresiones que autorizan la extincin del vnculo por esta causal deben ser graves, y tal
gravedad ha de sopesarse en funcin de los perjuicios que el incumplimiento irrogue
efectivamente o pueda irrogar a la Administracin.
A su vez, slo procedera razonablemente la declaracin de rescisin en la medida en que los
medios empleados por el Comitente destinados a compeler al Contratista al exacto
cumplimiento de las obligaciones a su cargo, hubiesen fracasado.
Sobre la configuracin de esta causal, la PTN exige que "...el incumplimiento de las
estipulaciones de que se trate no haya sido particular y especficamente contemplado en los
restantes incisos del artculo 50, ya que respecto a stos no juega la sancin de prdida de la
fianza dispuesta por el inciso e) del artculo 51; de no encontrarse tal "contravencin" prevista
en dichos incisos, debe tambin (...) revestir tal gravedad que su comisin implique una actitud
que pueda ser considerada en un pi de igualdad con el dolo o fraude...".
Resulta adecuado excluir a la contravencin de las obligaciones estipuladas en el contrato de
aquellas hiptesis en las que el incumplimiento del Contratista se corresponde con algunos de
los otros tipos especficos previstosen el resto de los incisos.
Una interpretacin distinta conducira a admitir la existencia de un amplio margen de
discrecionalidad, por parte de la Administracin, en la calificacin de la conducta del
Contratista y correlativamente de las consecuencias patrimoniales derivadas de tal calificacin;
lo cual no se compadece con una interpretacin razonable de la LOP y de los principios que
informan al ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administracin.
Finalmente, la PTN ha precisado el alcance de estas causales, negando la posibilidad de
invocarlas en situaciones en las que el Contratista incurra en meros atrasos en el cumplimiento
de sus obligaciones. Ello con fundamento en que "...el "fraude" o "grave negligencia" en que
haya incurrido el adjudicatario debe ser equiparable a una verdadera "accin dolosa" de su
parte, en tanto que los supuestos de "contravenciones contractuales" all tambin
contemplados han de referirse a otras situaciones que si bien entraan violaciones de
estipulaciones pactadas, no se encuentran particular y especficamente previstas en los dems
incisos del art. 50".

50.2.2. Ejecucin con lentitud

Corresponde aclarar preliminarmente que esta causal slo podraconfigurarse si las obras han
sido iniciadas y cuando la lentitud no obedece a causales exgenas a la voluntad del
Contratista.
La causal de rescisin del epgrafe requiere la ineludible comparacin entre el ritmo real de
ejecucin y el comprometido en el plan de trabajos,y exigela verificacin simultnea de dos
condiciones: i) que la parte ejecutada no haya sido construda en el tiempo previsto en los
planes de trabajo y ii) que a juicio de la Administracin, los trabajos no puedan terminarse en
los plazos estipulados.
Acreditados esos extremos deber corroborarseprevio a la extincin del vnculo, la concrecin
de las conductas del Comitente y del Contratista, descriptas por el penltimo prrafo del
artculo 50 de la LOP, esto es: iii) que se exija al Contratista el despliegue de los medios
necesarios para acelerar los trabajos con el fin de alcanzar el nivel de ejecucin previsto en el
contrato, en el plazo que determine la Administracin y iv) que el Contratista no adopte las
medidas mencionadas en iii).
Como se explicara al comentar el artculo 25 de la LOP, el cumplimiento de las obligaciones del
Contratista dentro los plazos establecidos en los pliegos reviste una importancia decisiva que
justifica la aplicacin de sanciones pecuniarias por demoras, destinadas a incentivar la
observancia de los tiempos de ejecucin establecidos en los planes de trabajo, an en el caso
de plazos parciales -secuenciales o conclusivos-, atento al impacto que la demora produce en
el desarrollo general de la obra.
En el caso de que las sanciones conminatorias multas por retraso- no resultaran eficaces
para restituir el ritmo normal de ejecucin, el Comitente deber evaluar el impacto que la
demora ocasionada posea sobre la factibilidad de concluir el diseo constructivo dentro de los
plazos estipulados.
Slo en el supuesto que se estime fundadamente que la situacin de morosidad impida la
terminacin del proyecto en el tiempo previsto, proceder considerar la alternativa de
rescindir el contrato.
Como ya se expresara, la Administracin, con carcter previo, debe intimar al Contratista a
remediar la demora incurrida, fijando un plazo suplementario razonable al efecto.
No se trata, como afirma M, de intimar al Contratista con el fin de constituirlo en mora, pues
la norma misma supone que la mora ya se ha producido.
En efecto, el inciso b) del artculo 50 de la LOP menciona al "tiempo previsto en los planes de
trabajo"; es decir, se prev la existencia de un plazo determinado para el cumplimiento de las
obligaciones contractuales, vencido el cual se produce la mora.
La jurisprudencia tuvo oportunidad de examinar las caractersticas de la intimacin requerida
por la norma, descartando que un acuerdo entre las partes pueda revestir carcter intimatorio.
As ha resuelto que la causal de rescisin prevista en este inciso exige para su configuracin,la
emisin de una intimacin "autoritaria y obviamente unilateral", destacndose adems que
este acto debe ser "expreso", "categrico", "inequvoco" e "incuestionable".
En cuanto a las caractersticas de la intimacin, la PTN exige que al notificarse el Contratista de
su contenido, debe quedar con la certeza de que ha sido intimado en los trminos del artculo
50, in fine, de la LOP y que, segn sea su conducta, est ante el riesgo cierto de que se rescinda
el contrato por su culpa.
De todos modos, de acuerdo con las circunstancias del caso, y en particular si ha existido ms
de una intimacin, basta para tener por cumplido el requisito del artculo 50, inciso b) de la
LOP que stas se formulen en trminos tales que exijan al co-contratante cumplir "a la
brevedad" o en forma "urgente".
El otorgamiento de un plazo suplementario a los efectos rescisorios impuesto por la LOP, a
pesar de la mora en que ha incurrido el Contratista, se explica no tanto por cumplir con un
requisito "ad solemnitatem", "...sino ms bien el evitar que por un atraso circunstancial se
pueda proceder intempestivamente a la rescisin del contrato (...) se trata, en suma, de que el
contratista tenga una oportunidad razonable de retomar el ritmo debido".
A ello se aade un motivo de conveniencia de la propia Administracin, considerando los
perjuicios que podran derivarse de la rescisin del contrato, mientras exista alguna
perspectiva de que pueda cumplirse aproximadamente en el tiempo previsto o en un plazo
razonable.
El plazo otorgado debe resultar razonable, aunque no para exigir la realizacin de la totalidad
de la obra faltante, sino para regularizar las tareas, vale decir "...trabajar con ritmo normal a fin
de poder terminar las obras en trmino. El sentido de tales intimaciones es pues que la
empresa retome un ritmo adecuado de trabajo para finiquitar las obras...".
Finalmente, si con la intimacin no se lograra el objetivo buscado al omitir el Contratista
poner los medios necesarios para acelerar los trabajos, recuperar el nivel contractual de
ejecucin y permitir la conclusin en un lapso razonable la rescisin del contrato con
fundamento en la causal en anlisis resulta procedente.
50.2.3. Exceso en el plazo fijado para la iniciacin de las obras
El inciso c) de este artculo prescribe que el exceso en el plazo fijado para el inicio de las obras
puede dar lugar a la rescisin culpable del contrato.
Salvo que en la documentacin contractual no se hubiera estipulado plazo de iniciacin de las
obras, no resulta necesaria la constitucin en mora del Contratista para la configuracin de
esta causal.
La misma LOP prev, en la primera parte del ltimo prrafo del artculo 50, la posibilidad de
que la Administracin prorrogue el plazo de iniciacin aludido en tanto se cumplan las
siguientes condiciones: i) que el Contratista pruebe que la demora se ha producido por causas
inevitables y ii) que ofrezca cumplir su compromiso -es decir, sus obligaciones-.
El otorgamiento de la prrroga es facultativo para la Administracin. Resulta esto lgico
porque podra ocurrir que el tiempo transcurrido desde la fecha en que deban iniciarse los
trabajos tornase inoportuna o inconveniente su ejecucin posterior.
Compete al Contratista demostrar que las causas de la demora revisten el carcter de
inevitables para l, o que no son imputables a su exclusivo proceder, o que se originan en
actos propios del Comitente.
Se trata de la aplicacin de las reglas generales en materia de obligaciones, que ponen en
cabeza del deudor incumplidor la carga de acreditar los extremos que justifican el
incumplimiento materialde lo pactado.
Se halla, adems, a cargo del Contratista demostrar no slo su voluntad de cumplir con el
contrato sino tambin la posibilidad material de hacerlo, extremos cuya apreciacin competen
a la Administracin contratante dentro de un marco de razonabilidad.
Destaca M que la imposibilidad de cumplimiento contemplada en este artculo debe ser
sobreviniente a la celebracin del contrato.
Cabe sealar que el ltimo prrafo del artculo 50 de la LOP impone la rescisin del contrato
con la prdida de la fianza si no procediese el otorgamiento de prrroga del plazo de iniciacin
o, concedida sta, no se iniciarse la ejecucin en el nuevo plazo fijado.
Basta recordar aqu que es doctrina de la PTN quesi la prrroga fuere solicitada, el pedido
deber resolverse expresamente, debiendo realizarse "un pronunciamiento concreto" acerca
de las causas invocadas para su concesin.
El otorgamiento de la ampliacin del plazo previsto en el contrato para el inicio de los trabajos
no importa la concesin automtica de la prrroga del plazo que se hubiera estipulado para la
finalizacin de aqullos, salvo resolucin expresa al respecto.
En cuanto a la procedencia de la configuracin de la causal de rescisin establecida en este
inciso y de la aplicacin de la sancin de prdida de la garanta, la PTN ha considerado
desmesurada su aplicacin cuando la Contratista "...inst reiteradamente aunque en forma
extempornea a la comitente a labrar el Acta de Iniciacin y formalizar la entrega del
terreno, a lo que aqulla nada respondi..." y el Comitente se "...abstuvo de realizar actos que
podran haber contribudo a la iniciacin de los trabajos, y dej transcurrir casi cinco meses
para rescindir el contrato".

50.2.4. Transferencia total o parcial del contrato y asociacin con tercero. Subcontratacin
Esta causal de rescisin responde a las prohibiciones contenidas en el artculo 23 de la LOP y,
asimismo, agrega igual consecuencia jurdica a los supuestos de subcontratacin no
autorizada.
En consecuencia, en los supuestos de cesiones del contrato, asociaciones del Contratista con
terceros o subcontrataciones no autorizadas, el Comitente se encontrar facultado para
disponer la rescisin por esta causal.
Al respecto, ver comentario al artculo 23.
50.2.5. Abandono o interrupcin por un plazo mayor de ocho das en tres ocasiones o
continuados por un mes

50.2.5.1. Abandono por un plazo mayor de ocho das en tres ocasiones o continuo por un mes

El abandono es la accin y efecto de abandonar, definido como el "dejar una ocupacin, un

intento, un derecho, etc., emprendido ya".
Corresponde aclarar que en concordancia con el significado de la palabra "abandono", la PTN
ha sostenido que no corresponde la aplicacin de esta causal si las obras no han sido iniciadas.
De acuerdo con la opinin de algunos autores con relacin al artculo comentado, el abandono
de las obras importa una decisin definitiva por parte del Contratista de dejarlas,
"...privndola(s) de su atencin, vigilancia y custodia directa, o de la que pueda prestarle(s),
indirectamente, por un representante autorizado para ello". Se trata de una concepcin
amplia del abandono.
Desde otra perspectiva, se entiende que hay abandono "...cuando se la deja [a la obra] sin la
direccin o representacin tcnica responsable" y sin que llegue a registrarse una
"...desaparicin o huida del empresario...".
M seala que el abandono importa una decisin definitiva aunque revocable.
En tal caso, corresponde preguntarse si luego de configurado el abandono de las obras por el
plazo de treinta das, el Contratista retomare los trabajos con mayor ritmo del corriente,
incluso, de modo tal que su nivel de actividad haga presumir que el plazo total de ejecucin no
se ver afectado por su conducta anterior, podra la Administracin rescindir vlidamente el
contrato?
La respuesta debe ser afirmativa. La posibilidad de rescindir por abandono no se vincula
necesariamente a la factibilidad del cumplimento de los plazos luego del abandono.
Ello se deriva del propio texto del inciso en comentario que, a diferencia de lo que ocurre en el
caso de la ejecucin con lentitud prevista en el artculo 50, inciso b) de la LOP, no menciona los
plazos.
Es admisible que el Comitente no quiera mantener el vnculo contractual con quien se ha
hecho merecedor a una prdida de confianza derivada del abandono de las obras.
Desde esta perspectiva es lgico que se reconozca el poder de rescindir a pesar del regreso a la
obra, pues la gravedad de la conducta asumida previamente, si no ha perjudicado ya la
posibilidad de que la obra se realice en las condiciones requeridas por el Comitente, torna
verosmil que en el futuro puedan ocurrir otros incumplimientos graves que afecten
severamente al progreso de los trabajos.
50.2.5.2. Interrupcin de las obras por un plazo mayor de ocho das en tres ocasiones o
continua por un mes

La interrupcin injustificada, tal como est concebida por el inciso en comentario, implica
detener o paralizar los trabajos contratados sin que esta actitud patentice prima facie la
voluntad del Contratista de abandonarlos o dejarlos.
Cuando esta paralizacin rene los requisitos temporales fijados por la norma, constituye una
causal autnoma de rescisin del contrato. Tambin esta causal, como la de abandono, est
esencialmente vinculada a la prdida de confianza y no al desarrollo temporal de los trabajos.
Respecto de la rescisin del contrato en el caso de interrupciones que abarquen lapsos de
tiempo cortos, el inciso en comentario exige la reiteracin de la falta.
Finalmente, la LOP equipara en sus consecuencias a los supuestos de "interrupcin" y
"abandono" cuando stos se producen por el tmino de un mes.
Es interesante destacar que en un caso en el que se haba dispuesto la rescisin de un contrato
por interrupcin de los trabajos, la PTN recomend hacer lugar a la impugnacin del
Contratista contra el acto que dispuso la extincin del vnculo por esta causal, y declarar la
rescisin sin culpa o por mutuo acuerdo, al haberse verificado que el Comitente adeudaba un
40% del monto del contrato y no se le haba contestado al empresario un pedido previo de
definicin en cuanto al ritmo de los trabajos.

50.3. Otras causales de extincin no previstas en la ley

50.3.1. Extincin convencional o por mutuo acuerdo

La doctrina es conteste en reconocer la procedencia de esta modalidad de extincin del
contrato administrativo.
En este sentido, Marienhoff seala que lo "...atinente a la rescisin bilateral por acuerdo de
partes- no ofrece dificultad alguna, pues as como los interesados pudieron celebrar el
contrato, del mismo modo pueden extinguirlo".
De acuerdo con una interpretacin armnica del artculo 21 de la LOP, la extincin por mutuo
acuerdo o distracto exige que ste sea instrumentado de modo similar al contrato original.
Adems, por aplicacin del principio del paralelismo de las formas y de las competencias, el
distracto deber ser suscripto por el mismo rgano facultado a celebrar el contrato que se
pretende extinguir, salvo que hubiera mediado delegacin expresa en otro rgano a tal fin.
Pueden distinguirse los siguientes requisitos que haran procedente la extincin por mutuo
acuerdo: i) concurrencia de las voluntades de las partes ii) "(E)n todos los casos el obrar
administrativo deber ser ampliamente fundado o motivado para no aparecer en una posicin
difcil o inmoral..."; iii) no debe encontrase configurada una causal rescisoria del contrato
imputable exclusivamente al Contratista, toda vez que la extincin por "mutuo acuerdo" no se
concibe como una suerte de procedimiento de subsanacin de los incumplimientos de
prestaciones esenciales en que ste hubiere incurrido y iv) existencia de razones de inters
pblico que justifiquen el distracto.
El distracto tiene como consecuencia natural la entrega de las obras en el estado de avance en
el que stas se encuentren, su recepcin provisional y definitiva, y la liquidacin final o cierre
de cuentas y pago de la parte proporcional del precio correspondiente a ellas, si es que se
encuentran en condicin de recibo.
Ha de considerarse que, para la PTN,la causal de extincin por "mutuo acuerdo", es una
especie del gnero "rescisin sin culpa", por lo que sus consecuencias econmicas deberan
ajustarse, en principio, a las prescripciones establecidas en la LOP para el supuesto de
extincin por fuerza mayor, con exclusin de su inciso e).
Por ende, en el marco de la rescisin convencional, le est vedado a la Administracin
reconocer compensaciones que excedan la que corresponde para los casos de extincin por
caso fortuito o fuerza mayor artculos 53 inciso d) y 54 incisos a), b), c), d) y f) de la LOP-.
50.3.2. Rescisin por mutuo acuerdo en el supuesto de concurrencia de culpas
La PTN ha desarrollado desde antiguo una doctrina particular que admite la rescisin de
comn acuerdo sobre la base de la existencia deconcurrencia de culpas de ambas partes.
Se verifica esa compensacin de culpas cuando los incumplimientos del Contratista poseen
alguna relacin causal con actos o hechos ajenos a su voluntad o que le son extraos y que,
por lo general, responden a actos propios u omisiones del Comitente.
Es razonable que verificados estos extremos, y en la medida en que por su magnitud hayan
incidido en la capacidad econmica u operativa del Contratista obstaculizando la realizacin de
las obras, deba morigerarse su responsabilidad compensando la culpa o negligencia que
pudiera serle atribuida con otras circunstancias o procederes que le son ajenos.
La rescisin con causa en la existencia de culpa concurrente o compensacin de culpas, ha sido
considerada por la PTN segn los argumentos que a continuacin se detallan: i) la rescisin por
culpa concurrente se compatibiliza con la estructura de la LOP. En efecto, si esta modalidad de
rescisin neutraliza las culpas, se asimila a la hiptesis de rescisin sin culpa del Contratista,
gnero dentro del cual se incluye la rescisin por caso fortuito o fuerza mayor y la originada en
la muerte natural y quiebra del Contratista; ii) con el fin de deslindar la responsabilidad de las
partes y calificar jurdicamente la extincin del vnculo, resulta necesario efectuar una
apreciacin global de los hechos o del cmulo de las circunstancias particulares del caso y del
comportamiento de aqullas; iii) la verificacin de supuestos de sensibleatraso en los pagos o
falta de pago de los certificados por montos de cierta magnitud, neutralizan la causal de
rescisin por culpa en que podra haber incurrido el Contratista por incumplir con sus
obligaciones y iv) ante la duda sobre la procedencia de disponer una rescisin con culpa,
corresponde que la rescisin se decrete sin culpa de las partes.
Se ha considerado asimismo en alguna circunstancia que la pauta de compensacin de culpas
resulta aplicable, incluso, a situaciones de incumplimiento generadas por razones ajenas al
Contratista y Comitente, y que cabe tambin la rescisin por culpa concurrente aunque no
exista contemporaneidad entre los incumplimientos de ambas partes.
Las consecuencias de la rescisin en caso de concurrencia de culpas son las previstas en el
artculo 54 de la LOP, con exclusin de lo dispuesto por su inciso e).
50.3.3. Revocacin del contrato por razones de oportunidad, mrito o conveniencia
Si bien la revocacin del contrato de obra pblica por razones de oportunidad, mrito o
conveniencia no est expresamente prevista en la LOP, esta modalidad de extincin aplicada a
dicho contrato ha tenido reconocimiento de la doctrina y jurisprudencia.
En coincidencia con dicha opinin, la PTN sostuvo que la Administracin goza de la potestad de
rescindir un contrato de obra pblica por razones de oportunidad y conveniencia, y que tal
voluntad exclusiva de la Administracin, que se ejercita para una mejor satisfaccin del inters
pblico -an cuando ella no hubiere sido prevista en forma textual o expresa por la LOP-, "...se
encuentra implcita en los preceptos de la legislacin especfica de la materia...".
La potestad revocatoria de la Administracin por razones de oportunidad, mrito o
conveniencia respecto de actos y contratos administrativos, hoy tiene pleno reconocimiento
en el derecho positivo vigente.
En efecto, la LNPA prev y regula expresamente la revocacin por razones de oportunidad,
mrito o conveniencia del acto administrativo. La redaccin original del artculo 7 de la LNPA
estableca que slo corresponda la aplicacin analgica de las normas del ttulo III de la ley a
los contratos administrativos; su redaccin actual, dada por el artculo 36 del Decreto N
1023/01, dispone la aplicacin directa a ellos, en cuanto fuera pertinente, de las normas del
citado Ttulo, que contiene en su artculo 18 la potestad revocatoria.
De modo ms especfico an, el artculo 12 inciso b), segundo prrafo, del Decreto N 1023/01
otorga a la "autoridad administrativa" la facultad de revocar contratos por razones de
oportunidad, mrito o conveniencia.
La autorizacin revocatoria que contiene el citado artculono colisiona con la letra y espritu de
la LOP, y se compatibiliza con el carcter de contrato administrativo que posee el contrato de
obra pblica artculo 3 de la LOP-, resultando directamente aplicable en virtud de lo
dispuesto por los artculos 4 y 35 del Decreto N 1023/01.
Lo cierto es que ya sea por aplicacin del artculo 12, inciso b), segundo prrafo del Decreto N
1023/01 o de acuerdo con la redaccin actual del ltimo prrafo del artculo 7 de la LNPA
con la modificacin introducida por el artculo 36 del Decreto N 1023/01-, cabe concluir que
el ordenamiento jurdico hoy vigente, reconoce la potestad de la Administracin de revocar el
contrato de obra pblica por razones de oportunidad, mrito o conveniencia.
50.3.3.1. Alcance del resarcimiento

La procedencia del resarcimiento por esta modalidad de extincin es admitida por la doctrina,
sin discusin, con fundamento ltimo en las disposiciones de la Constitucin Nacional que
garantizan los derechos fundamentales de igualdad y propiedad y que se concreta mediante el
reconocimiento del derecho a la indemnizacin de los perjuicios causados, que consagra el
artculo 18, segundo prrafo in fine de la LNPA.
Sobre los alcances del resarcimiento que corresponde reconocer al locador de obra cuando el
contrato se extingue por razones de oportunidad, existen dos posiciones que, en apretada
sntesis, pueden resumirse de la siguiente manera:
Tal posicin se la fundamentaen las siguientes razones: i) "...sera absolutamente injustificado
que las consecuencias legales del incumplimiento de un contrato por un acto voluntario de la
Administracin como es su decisin de rescindir el contrato, fuesen distintas a las derivadas de
actos tambin directamente vinculados a la voluntad de la Administracin, como son los
previstos en los incisos b) y e) del art. 53 de la ley n 13.064, cuyas consecuencias se
establecen en el art. 54 de la misma ley..."; ii) es procedente la identificacin de la revocacin
del contrato por razones de oportunidad, mrito o conveniencia con la "...expropiacin
referida especficamente a la extincin de un derecho de origen y naturaleza administrativo...";
iii) el supuesto de revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia no importa
una conducta ilcita ya que "...el Estado, en cumplimiento de su fin pblico, tiene el poder, si el
inters general as lo requiere, de desistir de la realizacin de una obra pblica fundndose..."
en aquellas razones; que "...la reparacin a efectuarse al damnificado debe atender, ante la
falta de normas expresas sobre el punto al modo establecido en instituciones anlogas..."; que
la LOP "...es el instrumento jurdico bsico para el anlisis de las consecuencias derivadas de
las relaciones entre particulares y el Estado en la materia"; que si bien no existe norma
especfica en la LOP que regule la cuestin, existen en esta ley normas anlogas como la
supresin total de un item (art. 38 "in fine") o la alteracin sustancial del proyecto cuando la
Administracin decide variar las obras por razones de oportunidad (art. 30). "En tales
supuestos, el art. 53 autoriza al contratista a rescindir, fijndose las consecuencias en el art.
54, cuyo inc. f) prev que "no se liquidar a favor del contratista suma alguna por concepto de
indemnizacin o de beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas"...";
iv) ante la ausencia de norma expresa en la LOP, cabe acudir a lo prescripto por el artculo 10
de la ley de expropiaciones 21.499; la exclusin del lucro cesante tiene recepcin en
numerosas normas y reglamentaciones que integran el derecho pblico (Ley 12.910, art. 5,
Ley 13.064 arts. 30, 38 y 54 inc. f), decretos 436/00 y 1023/01, entre otros); no corresponde
diferenciar los supuestos en que la restriccin constitucional del derecho de propiedad deriva
de la funcin administrativa o se origina en la ley, puesto que los dos constituyen actividad
lcita del Estado; deben aplicarse los criterios de la justicia disitributiva y no los que imperan en
el derecho privado de justicia conmutativa.
A este criterio se lo fundamenta, en lo esencial, en las siguientes razones: i) resulta aplicable el
artculo 1638 del Cdigo Civil, en tanto la rescisin del contrato por razones de oportunidad es
asimilable al supuesto de desistimiento del dueo de la obra contemplado por dicho artculo;
en materia de responsabilidad del Estado no resulta incompatible la indemnizacin integral
con actividad lcita; no existe en la LOP disposicin alguna que limite la responsabilidad de la
Administracin al dao emergente, en el supuesto de revocacin del contrato de obra pblica
por oportunidad, mrito o conveniencia; al no distinguirse en el artculo 18 de la LNPA los
rubros indemnizables, el reconocimiento del lucro cesante junto al dao emergente es
compatible con el principio jurdico que exige la integridad de la indemnizacin; deben
indemnizarse las ventajas econmicas esperadas de acuerdo a las probabilidades objetivas
debida y estrictamente comprobadas; resulta adecuado establecer el monto de la
indemnizacin en concepto de lucro cesante, bajo la regla de la equidad, por aplicacin
analgica del artculo 1638 del Cdigo Civil; ii) "...la indemnizacin que el Estado debe pagar en
los casos que sacrifique los derechos del particular por motivos de inters pblico debe ser
"justa", lo cual implica que no debe acarrear el despojo del derecho de propiedad del afectado.
De ello se deriva que, en principio, la extincin del vnculo contractual sin compensar el lucro
cesante ocasionar una expoliacin del patrimonio del contratista...".
La admisin del rubro lucro cesante o utilidad esperadasegn lo autoriza el artculo 1638 del
Cdigo Civil para el supuesto de desistimiento del dueo de la obra, parece ser un criterio
razonable que concilia los intereses pblicos y privados y aventa hiptesis de enriquecimiento
sin causa o el reconocimiento de beneficios extraordinarios del Contratista o despojo del
deudor.
Claro est que el dao por utilidad esperada debe servalorado bajo las circunstancias
particulares de cadacaso, aplicando la estricta regla de la prudencia en la determinacin
del quantum indemnizatorio, a cuyo fin las pautas morigeradoras del perjuicio contenidas en el
artculo 1638 del Cdigo Civil son absolutamente vlidas, salvo que su defectuosa aplicacin
condujera a reconocimientos meramente simblicos o ficticios del rubro lucro cesante.

50.3.4. Rescisin unilateral ilegtima

En el caso "Pensavalle S.R.L. c/Estado Nacional", la CSJN aplic "subsidiariamente" el artculo

1638del Cdigo Civil para resolver sobre la procedencia de la indemnizacin del lucro cesante,
ante la rescisin de un contrato de obra pblica que calific de ilegtima.
Obsrvese que tanto la revocacin del contrato por razones de oportunidad, mrito o
conveniencia como la rescisin ilcita de ste, constituyen dos modalidades que poseen un
comn denominador, esto es, que la extincin del contrato se concreta sin culpa del
Contratista yal margen del rgimen rescisorio previsto por la LOP que slo confiere
expresamente tal potestad rescisoria a la Administracin frente a supuestos de culpabilidad
del locador.
Ello justificara que, en ambos supuestos, la jurisprudencia optara por asignar igual solucin
en materia de reconocimiento de lucro cesante, desvinculando el carcter lcito o ilcito de la
actuacin de la Administracin.
50.3.5. Rescisin por prcticas corruptas
El ordenamiento jurdico vigente prev una causal de rescisin de pleno derecho de
comprobarse prcticas corruptas que se definen como "dar u ofrecer dinero o cualquier ddiva
a fin de que: a) Funcionarios o empleados pblicos con competencia referida a una licitacin o
contrato hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones, b) O para que hagan valer la
influencia de su cargo ante otro funcionario o empleado pblico (...) c) Cualquier persona haga
valer su relacin o influencia sobre un funcionario o empleado pblico....".
Tal previsin resulta sin duda aplicable al rgimen del contrato de obra pblica y no es
facultativa para la Administracin.
Art. 51.
Resuelta la rescisin del contrato salvo el caso previsto en el inc. c) del artculo anterior, ella
tendr las siguientes consecuencias:
a) El contratista responder por los perjuicios que sufra la administracin a causa del nuevo
contrato que celebre para la continuacin de las obras, o por la ejecucin de stas
directamente;
b) La administracin tomar, si lo cree conveniente y previa valuacin convencional, sin
aumento de ninguna especie, los equipos y materiales necesarios para la continuacin de la
obra;
c) Los crditos que resulten por los materiales que la administracin reciba, en el caso del
inciso anterior, por la liquidacin de partes de obras terminadas u obras inconclusas que
sean de recibo, y por fondos de reparos, quedarn retenidos a la resulta de la liquidacin
final de los trabajos;
d) En ningn caso el contratista tendr derecho al beneficio que se obtuviese en la
continuacin de las obras con respecto a los precios del contrato rescindido;
e) Sin perjuicio de las sanciones dispuestas en esta ley, el contratista que se encuentre
comprendido en el caso del inc. a) del artculo anterior perder adems la fianza rendida.
51.1. Consecuencias patrimonialesde la rescisin por culpa del Contratista
Este artculo regula las consecuencias de orden patrimonial que acarrea cada uno de los
supuestos de rescisin previstos por el artculo 50 de la LOP.
El nico exceptuado de la previsin legal del artculo 51 es el supuesto de rescisin encuadrada
en las disposiciones del inciso c)del artculo 50 de la LOP -"demora en el inicio de ejecucin de
las obras"- cuyas consecuencias patrimoniales se encuentran limitadas por la
LOPexclusivamente a la prdida de la fianza rendida.
Va de suyo que dichas consecuencias recaern sobre el Contratista siempre y cuando se trate
de una rescisin lcita del contrato por algunas de las causales establecidas en el artculo 50 de
la LOP.
No son escasas las rescisiones en las que, si bien prima facie se verifica que el Contratistaha
incurrido en algunas de las conductas aprehendidas por el artculo 50 de la LOP, no
corresponde encuadrar la extincin del vnculo dentro de las previsiones contenidas en los
artculos 50 y 51 de la LOP.
Ejemplo de ello son los casos en que, luego del necesario anlisis o apreciacin de la conducta
que asumieran las partes de cara a la formalizacin y ejecucin del contrato, se verifica la
existencia de una suerte de culpa concurrente o de incumplimientos mutuos, circunstancia
staque excluye la calificacin jurdica de la extincin del vnculo entre las causales previstas
por el artculo 50 de la LOP y consecuentemente, la aplicacin de lasconsecuencias
patrimoniales regladas por el artculo 51 de la LOP. Al respecto ver comentario al artculo 50,
punto 50.3.2.
En otros supuestos, y sobre la base de la procedencia de soluciones con fundamento en el
principio de equidad en materia de contratos administrativos, la PTN estim viable la no
aplicacin de penalidad alguna fundada en el artculo 51 de la LOP, no obstante ser procedente
la rescisin del contrato que faculta el artculo 50 de la LOP.

51.2. Responsabilidad por los perjuicios sufridos por la Administracin a causa de un nuevo
contrato o de la ejecucin de las obras restantes por administracin
En trminos generales, resulta razonable que el Contratista cuya conducta origin la rescisin
de un contrato de obra pblica, deba cargar con las consecuencias daosas que esa
circunstancia le ha provocado a la Administracin.
Obsrvese que la normaslo refierea las consecuencias daosas que para la Administracin
puede tener la celebracin de un nuevo contrato o la ejecucin por administracin de las obras
faltantes, pero no contiene pautas objetivas sobre rubros indemnizables.
Pareciera que la finalidad del precepto apunta a dejar indemne a la Administracin por las
mayores erogaciones que resulten necesarias realizar para la concreta ejecucin y terminacin
de la obra faltante y que puedan derivarsedel nuevo contrato o su ejecucin por
administracin.
Para la determinacin del perjuicio deber tomarse en cuenta el monto que arroja la
diferencia entre el costo de la obra pendiente de realizacin segn el contrato original y el que
resulte de su posterior ejecucin por administracin o por el nuevo Contratista, y cualquier
otro perjuicio sufrido por la Administracin con causa en la rescisin y continuidad de la
ejecucin de la obra faltante.
La aplicacin de la norma comentada en su amplitud- encuentra ciertos lmites impuestos
por las circunstancias particulares de cada caso concreto.
As, la PTN estim improcedente el cargo a ex contratistas por el mayor costo de la ejecucin
del contrato incumplido respecto de la nueva contratacin por terceros o por administracin,
cuando han mediado circunstancias que tornaran excesivamente oneroso o injusto dicho
cargo, ya sea por: i) el tiempo transcurrido entre la rescisin y la nueva contratacin; ii) la
demora incurrida por el Comitente en adoptar la decisin rescisoria cuando ya estaban dadas
las circunstancias que la hacan procedente o iii) la existencia de causales que si bien no
configuraban un eximente legal de la responsabilidad del Contratista por los incumplimientos
habidos en la marcha regular de los trabajos, la atenuaban.

51.3. Transferencia de equipos y materiales

El artculo 51, inciso b), faculta a la Administracin comitente a "tomar" los equipos y
materiales necesarios con el fin de continuar la obra objeto del contrato rescindido.
En su literalidad, la norma pareciera regular una suerte de derecho de retencin de los equipos
y materiales afectados a la obra en cabeza del Comitente, esta vez no con la finalidad de
preservar el cobro de crdito alguno, sino para usarlos con aplicacin especfica a la obra y as
garantizar la prosecucin de los trabajos por administracin.
Si bien este inciso no especifica bajo qu ttulo jurdico el Comitente podra efectivizar la
"toma" de los equipos y materiales necesarios para la continuidad de la obra, nada obsta a que
la transferencia se concrete a travs de la compraventa de cosa mueble, locacin o leasing,
segn el caso, y criterios de conveniencia de la Administracin.
La LOP exige la previa valoracin por mutuo acuerdo de los bienes "tomados", mas no la
cancelacin anticipada de su precio, toda vez que la modalidad del pago depender, en
definitiva, de las condiciones pactadas entre Comitente y Contratista, y su efectivizacin
quedar sujeta a las resultas de la liquidacin final de los trabajos.
La contraprestacin, segn el caso, deber contemplar el valor objetivo del bien en el estado
en que se encuentra -si se trata de adquisicin-, o el valor de uso ms los daos ocasionados al
bien por su utilizacin inapropiada.
Una interpretacin armnica de los incisos a) y b) permite concluir que aquel derecho de
retencin de los equipos y materiales slo juega, en principio, respecto de aquellos bienes que
son propiedad del Contratista, en tanto la ley dispone que los crditos quedarn retenidos a
resultas de la liquidacin final.
Ahora bien, si la Administracin determinara la necesidad dela tomade materiales o equipos
que se encuentran en el emplazamiento de la obra y que pertenecen a terceros que no son
parte de la relacin jurdica sustancial, y no mediando acuerdo de voluntades, deber acudir a
los procedimientos previstos en la ley de expropiacin 21.499.
En el caso especial de un acreedor prendario que no pudo efectivizar el secuestro de los
equipos "tomados" por la Administracin y que pretendique el Estado cancelara la deuda
garantizada con la prenda, la PTN sostuvo la improcedencia de tal pretensin, por las
siguientes razones: i) los artculos 51 inc. c) y 47 de la LOP, por ser normas "...inherentes al
contrato de obra pblica, deben tener aplicacin preferente con relacin a las disposiciones
especiales de la ley 12.962 de prenda con registro"; ii) "...la ley n 13.064 es una ley especial de
la Nacin dictada para regir casos determinados de orden pblico y que no puede ser dejada
sin efecto por disposiciones de leyes de carcter comn o general"; iii) la LOP "...ha establecido
para el caso especial del contrato de obra pblica un rgimen de medidas preferentes de
carcter particular en favor del Estado incompatible con el previsto en la ley n 12.962, y que
debe predominar dado la sancin posterior de aquella ley sin haber hecho excepcin expresa
de los casos contemplados en la citada ley 12.962" y iv) la LOP "...ha sido dictada por el
Congreso Nacional dentro de los poderes que corresponden a la Nacin para establecer su
propio rgimen jurdico administrativo y respecto al cual las leyes comunes slo pueden
aplicarse por va subsidiaria...".

51.4. Retencin de crditos

El artculo 51, inciso c), dispone una retencin general de crditos del Contratista incumplidor
como reaseguro del cobro a ste de los perjuicios mencionados en el inciso a) del mismo
artculo.
Vale decir, el importe que arroje la liquidacin de los trabajos ejecutados previo a la rescisin y
que fueran de recibo concludos o inconclusos-, y los materiales y enseres aceptados al
precio de la valuacin convencional, conforman el crdito del Contratista.
Este crdito quedar pendiente de pago hasta la terminacin total y liquidacin final de los
trabajos contratados en su origen, para responder por el eventual incremento en el costo de
los trabajos ejecutados por administracin o por terceros y por otros perjuicios que la
Administracin podra haber sufrido con motivo de la rescisin del contrato de conformidad
con lo dispuesto en el inc. a) del artculo 51 de la LOP.
Es natural que as sea, puesto que en oportunidad de aquella terminacin y liquidacin final la
Administracin estar en condiciones de mensurar los perjuicios derivados de la rescisin,
compensndolos con el monto resultante de los crditos que tenga a percibir el Contratista
incumplidor de su ex Comitente.
Puede ocurrir, adems, que el rgimen especfico de un contrato de obra pblica prevea que
los materiales y los equipos que se empleen pasen a propiedad de la Administracin
contratante, quedando el Contratista como mero depositario de stos.
En tal caso, el Contratista, una vez rescindido el contrato por su culpa, debe poner a
disposicin los mencionados bienes acopiados, no ya por aplicacin de la norma comentada,
sino con base en las reglas generales del depsito.

51.5. Beneficio por la continuacin de las obras por terceros o por administracin
El artculo 51 inciso d) aclara que el Contratista incumplidor no tiene derecho a reclamar una
participacin en las ventajas econmicas que la Administracin eventualmente obtenga de la
celebracin de un nuevo contrato.
Se trata de una aclaracin superflua, pues mal podra un sujeto cuya inconducta contractual,
objetivamente contraria a derecho, ha motivado la rescisin de un contrato, prevalerse de su
propia torpeza para intentar participar de un beneficio slo remotamente vinculado con su
actuacin previa.
51.6. Prdida de fianza en caso de fraude o grave negligencia
El artculo 51 inciso e)de la LOP prev que en los casos en que la rescisin haya obedecido al
"fraude" o a la "grave negligencia" del Contratista, adems de otras consecuencias previstas en
el mismo artculo 51, se perder la fianza que hubiera constituido de conformidad con lo
previsto en el artculo 21 de la LOP.
Se trata de un agravamiento especfico de los efectos normales de la rescisin, en tanto la
prdida de la fianza, a diferencia del resto de las derivaciones patrimoniales que se encuentran
enderezadas a neutralizar los perjuicios sufridos por la Administracin, tiene una naturaleza
estrictamente sancionatoria e independiente de la existencia o magnitud del perjuicio
causado.
La PTN limit el alcance de esta consecuencia, sosteniendo que la prdida de la fianza debe ser
proporcional a la parte incumplida del contrato rescindido.

51.7. Prdida de fianza en caso de exceso en el plazo fijado para la iniciacin de las obras
As como en el caso del artculo 51 inciso e) de la LOP, la prdida de la fianza es una
consecuencia que se aade a las otras previstas para los casos de rescisin por culpa del
Contratista, cabe tratar aqu un supuesto inverso: el de un incumplimiento cuya nica secuela,
adems de la rescisin, es la prdida de la fianza.
Se trata del caso de la rescisin declarada cuando el Contratista se excede del plazo fijado para
la iniciacin de las obras.
Comprobadas las circunstancias que hacen procedente la medida rescisoria por esta causal
ver punto 50.2.3.- el juego armnico del ltimo prrafo del artculo 50 con el primer prrafo
del artculo 51 de la LOP determina como nica consecuencia la perdida de la fianza, con
exclusin de las dems indicadas en los incisos de este ltimo artculo. Es staladoctrina de la
PTN.

Art. 52
En caso de que rescindido el contrato por culpa del contratista, la administracin resolviera
variar el proyecto que sirvi de base a la contratacin, la rescisin slo determinar la
prdida de la fianza, debiendo liquidarse los trabajos efectuados hasta la fecha de la
cesacin de los mismos.
52.1. Limitacin de la responsabilidad del Contratista por variacin de proyecto

Cabe tratar aqu el segundo supuesto previsto en la LOP en el cual la rescisin por culpa del
Contratista slo apareja como consecuencia la prdida de la fianza.
El presupuesto fctico aprehendido por la norma que libera al Contratista incumplidor de
cualquier otra compensacin econmica salvo las derivadas de la responsabilidad por
ruina se verifica si la Administracin decide la modificacin del proyecto original inconcluso.
Si bien el artculo en comentario carece de pauta objetiva acerca del alcance de la variacin del
proyecto original, la modificacin del diseo en aspectos de detalle o del que se deriven
diferencias insignificantes en los montos de inversin, no conllevan la liberacin del
Contratista de las consecuencias previstas por el artculo 51 inciso a) de la LOP.
La variacin del diseo a que aludela norma puede, segn el caso, representar un verdadero
cambio de objeto del contrato original, de la naturaleza de la obra, del concepto que la inspira,
o simplemente referirse a la supresin o creacin de tems, modificacin del paquete
estructural de la obra, cambio de los procedimientos constructivos, sustitucin o incorporacin
de materiales, etc.
Ello guarda armona con lo previsto en el artculo 51 inciso a) de la LOP , por cuanto la
responsabilidad del Contratista all prevista requiere, para hacerse efectiva, la condicin de
"continuacin de las obras" o sea, la prosecucin del diseo segn su concepcin original.
En este caso, al igual que, en el supuesto de rescisin por fraude o grave negligencia, la
prdida de la fianza deber resultar proporcionada con la parte no cumplida del proyecto
original.
Por ltimo, corresponde la liquidacin de los trabajos efectuados en favor del Contratista, sin
que proceda en esta hiptesis la retencin de crditos prevista en el artculo 51, inciso c).

Art. 53.
E1 contratista tendr derecho a rescindir el contrato, en los siguientes casos:
a) Cuando las modificaciones mencionadas en el art. 30 o los errores a que se refiere el art.
37 alteren el valor total de las obras contratadas en un 20 % en ms o en menos;
b) Cuando la administracin pblica suspenda por ms de tres meses la ejecucin de las
obras;
c) Cuando el contratista se vea obligado a suspender las obras por ms de tres meses, o a
reducir el ritmo previsto en ms de un 50 % durante el mismo perodo, como consecuencia
de la falta de cumplimiento en trmino, por parte de la administracin de la entrega de
elementos o materiales a que se hubiere comprometido;
d) Por caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones
emergentes del contrato;
e) Cuando la administracin no efecte la entrega de los terrenos ni realice el replanteo de la
obra, dentro del plazo fijado en los pliegos especiales ms una tolerancia de treinta das.
53.1. Derecho del Contratista a solicitar la rescisin del contrato. Su ejercicio

Mayoritariamente, la doctrina se ha pronunciado en el sentido que, verificada alguna de las

hiptesis previstas en el artculo en comentario, el Contratista no puede rescindir por s el
contrato sino que debe solicitar a la Administracin la rescisin y, si fuera denegada, ser
preciso acudir a la va judicial en procura de la declaracin de la rescisin pretendida. En
similar sentido se ha expresado la PTN.

53.2. Causales de rescisin

53.2.1 Modificaciones o errores que alteren el valor total de las obras contratadas en un 20 %

En los comentarios a los artculos 30, 37 y 38 de la LOP se ha visto que al Comitente le asiste la
potestad de modificar el opus contractual originario y los lmites a su ejercicio.
Se observan en la LOP lmites cuantitativos artculo 30 de la LOP y cualitativos artculos
37 y 38 ltimo prrafode la LOP al ejercicio de aquella potestad, posibilitando que el
Contratista opte por la extincin del vnculo.
La doctrina encuentra el fundamento o justificacinde la facultad rescisoria establecida a favor
del Contratista en la afectacin de la ecuacin econmico-financiera del contrato sobrevenida
con motivo de la modificacin y el decaimiento del inters del Contratista en la ejecucin de la
obra.
El derecho a rescindir importa, asimismo, la concesin de una garanta al Contratista que opera
como contrapeso a la potestad de modificacin unilateral.
El derecho rescisorio en cabeza del Contratista por modificacin unilateral de los trminos
convenidos se verifica en dos supuestos, uno de los cuales no est contemplado
especficamente en el inciso en comentario.
En efecto, el artculo 38 de la LOP, segundo prrafo, prev que la "...supresin total de un
tem..." d al Contratista el derecho a rescindir el contrato conforme el artculo 53 de la LOP.
Ambas causales de extincin -la prevista en el 38 y la del 53 inc. a) de la LOP-, son de utilizacin
facultativa para el Contratista quien, frente a la decisin del Comitente de suprimir un tem o
alterar el valor total de las obras contratadas en un 20% o ms, podra no ejercer su derecho
rescisorio.
Ahora bien, ante variaciones o modificaciones de las caractersticas de las obras que impongan
prestaciones fuera del alcance de las posibilidades tcnicas del Contratista, y que no conlleven
la modificacin cuantitativa prevista por el artculo 30 ni la supresin de tem -artculo 38 de la
LOP, podra interpretarse razonablemente que le asiste a aqul el derecho rescisorio, en
tanto el propio artculo 38 est fijando lmites de orden cualitativo, con independencia de su
repercusin cuantitativa.
En el aspecto cuantitativo, la base a tomar en cuenta para determinar si se llega o no al lmite
del 20 % es el precio bsico del contrato o, en su caso, el precio redeterminado, sin que sea
procedente con el fin de calcular dicho porcentaje, acumular o detraer los montos de contrato
derivados de modificaciones, en ms o en menos, pretritas.
Asimismo en los casos de modificaciones sucesivas que individualmente no alcanzaran per
se el porcentaje del 20%, el derecho rescisorio del Contratista nace a partir de la obtencin de
dicho porcentaje por la sumatoria de todas ellas. Caso contrario se tornara ilusorio su ejercicio
por esta causal.
53.2.2. Suspensin de las obras por la Administracin durante ms de tres meses

Dentro de las prerrogativas que integran el ius variandi, se encuentra la prevista por el artculo
34 de la LOP que autoriza al Comitente a suspender el todo o parte de las obras contratadas si
lo juzgase necesario.
El ejercicio de esta prerrogativa encuentra tambin sus lmites en las previsiones del inciso b)
en comentario, toda vez que si se mantuvieran por ms de tres meses la suspensin de las
obras, el Contratista estara facultado a plantear la rescisin del contrato.
Razones similares a las que fundan la posibilidad de rescindir el contrato en el caso de
variaciones en ms o en menos el 20% de los valores del contrato o supresin de un tem,
concurren para justificar la rescisin en caso de que la Administracin suspenda directamente
los trabajos por ms de tres meses.
Advirtase que la suspensin impuesta, ms all del lmite temporal fijado por la norma, altera
el plan de obras, de certificacin e inversin, elementos stos que son esenciales en la relacin
jurdica sustancial y que el Contratista tuvo en cuenta para la determinacin del precio
ofertado.
El plazo fijado por este inciso debe considerarse un plazo mximo de suspensin sin
consecuencias extintivas a favor del Comitente; transcurrido el cual el Contratista no tiene
obligacin de invocar -a su trmino- la rescisin con causa en la suspensin de los trabajos.
Esta causal podra ser esgrimida en cualquier momento, ms all de los tres meses, en tanto se
mantenga la situacin de suspensin, sin perjuicio de los derechos indemnizatorios que le
correspondan al Contratista segn lo previsto por el artculo 34.
El presupuesto fctico aqu previsto requiere: i) orden de suspensin dada por autoridad
administrativa competente, ii) que la suspensin no tenga causa en el acaecimiento de caso
fortuito o fuerza mayor, decisin de la autoridad judicial o en la conducta culpable del
Contratista y iii) que supere el lmite temporal previsto en la norma.
Al no distinguir el artculo en comentario entre suspensin total o parcial de las obras, esta
ltima, de disponerse por la Administracin, en principio tambin facultara al Contratista a
requerir la rescisin del contrato.
En caso de controvertirse la procedencia de la rescisin con causa en la suspensin parcial,
deber apreciar el juez si el ejercicio de la facultad rescisoria por parte del Contratista no
implic un abuso del derecho en los trminos del art. 1071 del Cdigo Civil, teniendo en cuenta
para ello, la verdadera incidencia de la suspensin dispuesta en el desarrollo de las obras y
economa del contrato.
Si la suspensin afectara una porcin de obra divisible de la encomienda respecto de su
conjunto y autnoma en su ejecucin, nada obstara a que el Contratista planteara la rescisin
parcial del contrato.
Finalmente, si levantada la suspensin el Contratista reiniciara la ejecucin de las obras sin
haber ejercido su derecho rescisorio, no podra ulteriormente invocar la causal rescisoria de
suspensin, al haber consentido sta. Ello, sin perjuicio de la indemnizacin que le
corresponda segn lo dispuesto por el artculo 34 de la LOP.
53.2.3. Suspensin de las obras por ms de tres meses o reduccin de su ritmo en ms de un
50% durante el mismo perodo por falta de entrega en trmino de materiales y elementos por
parte de la Administracin
A diferencia del supuesto contemplado por el inc. b), en esta hiptesis se prev una conducta
omisiva o de falta de cumplimiento de las obligaciones que asumiera el Comitente segn
contrato.
No se requiere la emisin de un acto administrativo, sino la mera accin por omisin, hecho o
conducta por la que se concreta, en parte o en todo, la falta de entrega de materiales y
elementos comprometidos.
Desde ya, si la imposibilidad de entregar materiales se originara en el acaecimiento de caso
fortuito o fuerza mayor, la Administracin podra declarar la rescisin del contrato con
fundamento en el artculo 53 inc. d) de la LOP, rechazando la eventual pretensin del
Contratista de resolver el contratoen base a lo dispuesto por el inciso c) del artculo en
comentario.
53.2.4. Caso fortuito o fuerza mayor
La nocin decaso fortuito o fuerza mayor, as como sus caracteres en materia de rescisin del
contrato de obra pblica, no difiere de las conceptualizaciones recogidas por el derecho civil.
De ello puede concluirse que, si el acontecimiento no rene los requisitos de "imprevisible",
"exterior", "irresistible", "extraordinario" e "inevitable", no ser procedente la invocacin de la
causal en anlisis.
Para que proceda esta causal de rescisin, la norma exige adems que el acontecimiento
imposibilite el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato.
El acaecimiento de hechos calificables como caso fortuito o fuerza mayor puede aparejar una
imposibilidad slo temporal, o en su caso definitiva, del cumplimiento de las obligaciones que
las afecte.
En el primero de los casos, ordinariamente, el cumplimiento de la obligacin slo se posterga
en el tiempo, salvo que el hiato impuesto por las circunstancias reseadas haya hecho perder
todo inters en la prestacin al acreedor, asimilndolo a un incumplimiento definitivo. Tal el
caso de las obligaciones de plazo esencial.
Si el efecto de caso fortuito o fuerza mayor impide definitivamente al Contratista cumplir con
sus prestaciones o ejecutar el proyecto tal como fue concebido en su origen, la invocacin de
la causal rescisoria en anlisis ser procedente.
Respecto de la procedencia de invocar por parte de la Administracin el caso fortuito o fuerza
mayor como causa de extincin del vnculo, tanto la PTN como la doctrina se han pronunciado
favorablemente.

53.2.5. Falta de entrega de terrenos y de realizacin de replanteo de las obras en tiempo

oportuno
Sobre la importancia que tiene la entrega puntual de los terrenos y comprobacin del
replanteo de la manera prevista en el pliego, y el rol que le compete a la Administracin en el
cumplimiento de esta obligacin, se remite a lo manifestado en el comentario al artculo 25.
La no entrega de los terrenos o realizacin de la comprobacin del replanteo dentro del plazo
fijado en los pliegos ms el plazo de tolerancia previsto en la norma, impide materialmente el
inicio de la ejecucin de obras, justificando as el ejercicio del derecho rescisorio que se
reconoce al Contratista.
Habilitan la rescisin del contrato segn la causal prevista en el inciso en comentario, tanto la
falta total de entrega de terrenos y comprobacin del replanteo, como aquellos casos en que
se concretan estos actos parcialmente, salvo que esta ltima posibilidad estuviera
expresamente contemplada en el pliego.
Sin perjuicio de lo expuesto, cuando se trata de un replanteo parcial no previsto en la
documentacin contractual o tardo, la jurisprudencia ha sealado que no puede dejar
demerituarse si dicho replanteo irregular, por tardo, tuvo entidad suficiente para justificar los
incumplimientos en que incurri el Contratista. Ello con el fin de descartar la procedencia de la
declaracin de rescisin del contrato conforme el artculo 53 inc. c) de la LOP y confirmar la
sentencia definitiva que haba declarado la rescisin del vnculo por culpa concurrente

Art. 54.
Producida la rescisin del contrato en virtud de las causales previstas en el artculo anterior,
ella tendr las siguientes consecuencias:
a) Liquidacin a favor del contratista previa valuacin practicada de comn acuerdo con l
sobre la base de los precios, costos y valores contractuales, del importe de los equipos,
herramientas, instalaciones, tiles y dems enseres necesarios para las obras que ste no
quiera retener;
b) Liquidacin a favor del contratista del importe, de los materiales acopiados y los
contratados, en viaje o en elaboracin, que sean de recibo;
c) Transferencia, sin prdida para el contratista, de los contratos celebrados por el mismo
para la ejecucin de las obras;
d) Si hubiera trabajos ejecutados, el contratista deber requerir la inmediata recepcin
provisional de los mismos, debiendo realizarse su recepcin definitiva una vez vencido el
plazo de garanta;
e) Liquidacin a favor del contratista de los gastos improductivos que probare haber tenido
como consecuencia de la rescisin del contrato;
f) No se liquidar a favor del contratista suma alguna por concepto de indemnizacin o de
beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas.
En el caso del inc. d) del art. 53, no ser de aplicacin el inc. e) del presente artculo.
54.1. Consecuencias patrimoniales de la rescisin sin culpa del Contratista y por fuerza mayor.
El artculo en comentario regula las consecuencias de orden patrimonial que acarrea cada uno
de los supuestos de rescisin previstos por el artculo 53 de LOP, preestableciendo los rubros
que integran la indemnizacin que le corresponde al Contratista en concepto exclusivamente
de dao emergente.
54.2. Liquidacin del importe de los equipos, herramientas, instalaciones, tiles y dems
enseres necesarios para las obras que el Contratista no quiera retener
Se prev en este inciso que, verificada la rescisin del contrato por alguna de las causales
previstas en el artculo 53 de la LOP, el Contratista tendr derecho a que se le paguen los
importes que resultende la valuacin de losequipos, herramientas, instalaciones, tiles y
dems enseres afectados a la ejecucin de la obra, que aqul no quiera retener en su poder.
A diferencia de los supuestos de rescisin por culpa del locador, en el caso contemplado por el
inciso en comentario la decisin de que los equipos, herramientas, etc., queden afectados a la
ejecucin de la obra o simplemente en poder de la Administracin le corresponde
exclusivamente al Contratista, quienpodr optar entre conservarlos y retirarlos del
emplazamiento o transferirlos a la Administracin.
En el supuesto de transferencia, y a efectos de la liquidacin y pago de los bienes objeto de la
misma, se exigen los siguientes requisitos: i) la valuacin previa y convencional de los
elementos a transferir y ii) que la valoracin se realice adoptndose, como base de la
negociacin, los precios y valores de contrato.
De no llegarse a un acuerdo sobre la valoracin de los bienes sujetos a transferencia, la
cuestin deber dirimirse recurriendo a las alternativas que se prevn en el artculo 55 de la
LOP sometimiento a rbitros o decisin judicial -.
Tanto desde el punto de vista de la Administracin como del Contratista, la ley fija un lmite
respecto de los bienes susceptibles de ser transferidos.
En efecto, prev que los bienes sujetos a transferencia deben ser necesarios o tiles para la
obras, razn por la que resultara inadmisible cualquier pretensin que tenga como fin la
transferencia de bienes que, an ubicados en el emplazamiento, resulten innecesarios para la
obra.
54.3. Liquidacin del importe de los materiales acopiados, contratados o en viaje o
elaboracin, que sean de recibo
El inciso b) prescribe, adems, que se liquide a favor del contratista el importe de otros bienes
all detallados. Ellos son: i) los materiales acopiados, ii) los materiales contratados en viaje y iii)
los materiales contratados en elaboracin.
Se entiende que los materiales acopiados aludidos son los que a la fecha de la rescisin se
encontraban an pendientes de certificacin y pago.
Como caracterstica comn a todos y con el fin de que la liquidacin proceda, los materiales
deben ser "de recibo", es decir, aptos y necesarios para la ejecucin de los trabajos objeto del
contrato rescindido, segn pautas objetivas.
Para la fijacin del valor de los materiales corresponde acudir a los precios de contrato y, de no
estar explicitados los precios en los respectivos anlisis que formaron parte de la oferta,
resulta razonable aplicar supletoriamente el mismo criterio que para la valoracin de los
equipos, herramientas y dems enseres; elementos stos que al igual que los materiales, estn
afectados a la ejecucin de las obras.

54.4. Transferencia de contratos

El inciso c) del artculo comentado prev tambin continuando con la secuencia lgica del
traspaso de todo lo vinculado con el contrato rescindido a la Administracin o a terceros- la
transferencia de los contratos celebrados por el Contratista para la ejecucin de las obras,
garantizndose la cobertura de los costos ("sin prdidas") eventualmente implicados en esas
operaciones.
54.5. Recepcin de trabajos ejecutados
An en los casos de extincin anticipada del vnculo por algunas de las causales previstas en el
artculo 53, no pueden obviarse los procedimientos previstos en la ley y el contrato para la
recepcin de las obras.
Es que dichos procedimientos estn destinados a la comprobacin de que lo construdo hasta
la declaracin de rescisin del contrato, responde a las exigencias previstas en el pliego y
dems documentacin.
El inciso en comentario impone al Contratista el deber de requerir a la Administracin la
recepcin provisional de los trabajos ya realizados.
En realidad, el acto rescisorio debera contemplar, en todos los casos, la fecha en que se
llevar a cabo la medicin final de los trabajos y suscripcin de la correspondiente acta de
recepcin provisional, con independencia del pedido expreso del Contratista.
Los procedimientos de recepcin provisional, perodo de garanta y recepcin definitiva, no
han de diferir de los que se hubieran llevado a cabo de haberse cuncluido la obra por
cumplimento total de su objeto.
En cuanto a la cancelacin del precio de las obras recibidas de conformidad, la Administracin
deber atenerse a lo estipulado en el contrato.
54.6. Liquidacin de gastos improductivos
Sobre el concepto de gastos improductivos, se remite al comentario del artculo 34, punto
34.5.
Dos son los requisitos exigidos en este inciso para la procedencia del reconocimiento y pago de
gastos improductivos: i) existencia de nexo de causalidad directa entre la rescisin dispuesta y
el gasto improductivo cuyo pago pretende el Contratista y ii) acreditacin fehaciente de los
rubros y su monto.
El ltimo prrafo de este artculo excluye el reconocimiento de gastos improductivos derivados
de la extincin anticipada del vnculo, cuando la rescisin se funde en caso fortuito o fuerza
mayor.
Advirtase, por ltimo, que la norma no incluye a los dems gastos improductivos que podran
haberse generado durante la etapa de ejecucin de la obra por causas preexistentes al
acaecimiento del caso fortuito o fuerza mayor -sobre los que el Contratista mantiene su
derecho a la reclamacin (artculo 34 de la LOP), v.gr. los derivados de la orden de suspensin
de las obras o de otros hechos propios del Comitente-, toda vez que stos no son los
vinculadosa la extincin del contrato.
54.7. Exclusin de pagos sobre obras no ejecutadas en concepto de indemnizacin o beneficio
Prohbe el inciso f) cualquier reconocimiento en concepto de indemnizacin o lucro cesante
por la obra no ejecutada con motivo de la extincin anticipada del vnculo.
Se trata, lisa y llanamente, de la exclusin del lucro cesante como rubro indemnizatorio.
La CSJN ha admitido la posibilidad de excluir el reconocimiento del lucro cesante, tal como
sucede en este caso, cuando una norma legal as lo prev.
CAPITULO IX
Jurisdiccin contencioso administrativa
Art. 55
Todas las cuestiones a que d lugar la aplicacin e interpretacin de los contratos de obras
pblicas, derivadas de los mismos, debern debatirse ante la jurisdiccin
contenciosoadministrativa, renunciando expresamente los contratistas a toda otra
jurisdiccin.
La exigencia de este artculo ser voluntaria para el contratista hasta tanto no se dicte la ley
que rija el trmite en lo contenciosoadministrativo. En caso de someterse el contratista al
actual trmite podr convenir con la autoridad administrativa un tribunal arbitral que decida
en nica instancia.
55.1. Consideraciones Preliminares
Se prev la jurisdiccin contencioso administrativa en orden a la resolucin de toda
controversia derivada de un contrato de obra pblica que requiera interpretar y aplicar
disposiciones contractuales.
Lo establecido en este artculo en punto a la competencia del fuero contencioso administrativo
guarda armonacon la calificacin legal del contrato de obra pblica como contrato
administrativo consagrada por el artculo 21 de la LOP, y con la competencia deese fuero en
materia de resolucin de controversias vinculadas a la formalizacin, interpretacin y
ejecucin de los contratos administrativos.
55.2. Interpretacin. Prerrogativa de la Administracin. Lmites. Reglas de interpretacin del
contrato de obra pblica

Sin perjuicio de la potestad reconocida a la Administracin de interpretar unilateralmente el

contrato, la tarea hermenutica final pertenece, en ltima instancia, a la competencia material
del Poder Judicial.
Con similar enfoque se ha sealado que debe dejarse a salvo el derecho del Contratista a
exteriorizar su propia interpretacin, y a la revisin judicial de la que pudiera hacer
unilateralmente la Administracin de los trminos del contrato.
La LOP no contiene reglas de interpretacin del contrato de obra pblica por lo que habr de
tenerse en cuenta los criterios que surgen de la doctrina de la PTN y jurisprudencia.
As, son criterios interpretativos vlidos en el rgimen del contrato de obra pblica, entre
otros: i) la buena fe como principio rector; ii) la apreciacin de los hechos y conducta del
Comitente y Contratista durante la formalizacin y ejecucin del contrato; iii) la prevalencia de
la comn intencin de las partes; iv) la aplicacin de las pautas de interpretacin de la ley
dadas por la CSJN a la hermenutica de los contratos administrativos; v) las directivas de
interpretacin contextual respecto de clusulas ambiguas o equvocas o, en caso de clusulas
dudosas u oscuras, la interpretacin menos favorable al que las redact; vi) el principio de
conservacin del contrato; vii) la conceptualizacin del contrato de obra pblica como un
contrato que no es estricto derecho, de lo que se deriva la admisin de soluciones con
fundamento en la equidad, buena fe y justicia; viii) el deber de obrar con pleno conocimiento
de las cosas (902, 929 y 512 CC); ix) la imposibilidad de dar a las clusulas un rigor absoluto en
atencin al nimo de mutua colaboracin que se supone existe en la contratacin
administrativa y x) la directiva de actuar con suma prudencia en examinar las pretensiones de
las partes.

55.3. Jurisdiccin contencioso administrativa. Validez de la clusula compromisoria

El sometimiento de las controversias a que d lugar la aplicacin e interpretacin de los
contratos de obra pblica a la jurisdiccin contencioso administrativa es, segn el artculo
comentado, obligatoria para las partes. Sin embargo, se subordina esta obligatoriedad al
dictado de la ley que rija el trmite en lo contencioso administrativo, dejando librado al
acuerdo de partes la posibilidad de comprometer en rbitros el diferendo hasta que dicha ley
sea dictada.
Sobre la base de tal premisa, en doctrina judicial se consider que la opcin que contiene la
primera parte del segundo prrafo del artculo 55 de la LOP, as como la posibilidad de
convenir arbitraje, perdi vigencia poco despus de promulgada la LOP, al establecerse la
competencia de los tribunales federales en materia contencioso-administrativa y el
procedimiento aplicable en la materia; y que, en ltima instancia, con el dictado de la LNPA,
Ttulo IV, se vino a tener por cumplida la condicin a la que se subordinaba la obligatoriedad
del fuero contencioso administrativo.
Conforme el criterio jurisprudencial expuesto, a partir de la vigencia del plexo normativo
regulador del fuero y de la LNPA, tal jurisdiccin habra devenido obligatoria y de orden
pblico, por lo que la ley presume que al vincularse el Contratista con la Administracin a
travs de un contrato administrativo, ha renunciado a cualquier otra jurisdiccin.
Este parece no haber sido el criterio de la CSJN que, al resolver cuestiones relacionadas con la
procedencia de la apelacin en instancia extraordinaria de los pronunciamientos del Tribunal
Arbitral de Obras Pblicas, no puso en tela de juicio la juridicidad de la instancia arbitral.
Y, expresamente, en ocasin de interpretar el artculo 55 de la LOP y luego de formular
consideraciones generales en materia de sometimiento a jurisdiccin arbitral de las
controversias entre el Estado y los particulares, la CSJN fij las siguientes pautas: i) que el
artculo 55 establece como principio que todas las cuestiones a que d lugar la aplicacin e
interpretacin de los contratos de obra pblica, "...debern debatirse ante la jurisdiccin
contenciosa administrativa"; ii) que sin perjuicio de dicho principio general, la norma autoriza a
convenir entre la Administracin y Contratista "...el sometimiento mutuo a un tribunal arbitral
que decida, en nica instancia, las cuestiones que suscite la aplicacin e interpretacin del
contrato de obra pblica a que se halla ligado"; iii) que para habilitar la competencia de la
instancia arbitral, debe necesariamente dejarse establecido entre las partes que integran la
relacin jurdica sustancial, la clusula compromisoria o compromiso arbitral y iv) que dicho
compromiso puede establecerse en el pliego, en el contrato o a posteriori a travs de un pacto
expreso al efecto.

Art. 56
Exceptase de la substanciacin dispuesta por el art. 49 de la ley de contabilidad la
contratacin de cualquier provisin destinada a las obras pblicas nacionales.
56.1. Pagos de provisiones e insumos con destino a una obra pblica
Por este artculo se exime de la intervencin del Poder Ejecutivo para efectuar pagos a favor de
terceros respecto de las provisiones de insumos con destino a la ejecucin de una obra
pblica, con independencia de que el monto de los pagos exceda o no el lmite establecido por
el entonces vigente artculo 49 de la derogada ley de contabilidad, que hoy se corresponde con
el artculo 35 de la ley 24.165 -reglamentado por el Decreto N 2662/92 y la decisin
administrativa N 215/99-.
Cabe aclarar que el Decreto N 19.324/49, reglamentario del artculo 1 de la LOP, determin
la extensin de la expresin "provisin" utilizada por la norma en comentario, hacindola
comprensiva de: "1) los materiales y elementos que se incorporan definitivamente a la
construccin, trabajo, reparacin y conservacin, etc., de una obra pblica; 2) los elementos y
mobiliario estables y necesarios para la primera habilitacin de la obra; 3) los transportes para
las obras pblicas; 4) los elementos necesarios para organizar e instalar servicios de industria y
que queden fijos (mquinas, etc.) en el taller o fbrica. No se consideran comprendidos en la
excepcin contenida en el referido art. 56 los elementos necesarios o propios del posterior
funcionamiento de los servicios ya instalados en las obras pblicas" (artculo 5).
En sntesis, el sentido de la norma en comentario es atribuir facultades al funcionario que
posee la competencia para contratar la ejecucin de obras pblicas, de tal forma que no est
limitado en razn del monto para realizar adquisiciones de insumos con destino a la obra. Ello,
sin perjuicio de los propios condicionamientos presupuestarios.
Art. 57
Dergase la ley 775 y toda otra disposicin legal que se oponga a la presente ley, con
excepcin de la ley 12.737 para construcciones militares.
57.1. Derogacin expresa del rgimen preexistente. Alcance
Esta disposicin se encuentra en consonancia con lo dispuesto por el artculo 1 de la LOP.
Art. 58-
Comunquese, etc.