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Pero la
aplicacin del principio en concreto puede variar segn las circunstancias es lo que deca
un poco San Agustin en las 3 leyes : LA LEY NATURAL NO CAMBIA NUNCA pero LA LEY
TEMPORAL puede cambiar por que cambian las circunstancias.
Principios del derecho natural
Los principios son como decir comer sano, hay que respetar la vida, si viene un tipo a mi
casa y le pego un tiro es un acto de justicia es un acto justo.
La gente cumple de por si con sus obligaciones pero hay a veces situaciones de
anormalidad de conflictos. Entonces vida de los conflictos el seor se casa tienen hijos
pero el seor se va a trabajar y esta la secretaria, pero se genera una relacin ilegal
jurdica: adulterio en virtud del cual hay un quiebre de la relacin. El seor se tiene que
mudar y alquilarse un dpto. sale con el auto y atropella a una vieja dd de procrear de
comprometerse de sostener la palabra empeada, honrar la palabra empeado,
coherencia entre lo que digo y lo que hago, se celebra un contrato de locacin el no daar
a otro primer orden tendencial. En todos estos conflictos o las relaciones jurdicas hay
virtualidad de derechos natural que no se aplica directamente ya que por ejemplo: comer
sano es el principio pero desp el nutricionista da la dieta que es la concretizacin del
principio que hay que comer sano. La concretizacin del principio del derecho natural son
las fuentes del derecho. Como concretizamos? Como lo bajamos al problema concreto?
Atreves de las fuentes del derecho claramente con normas, constitucin la lay decretos y
otras normas convenios colectivos de trabajo, tratados y otras normativas. Esto es lo que
concretiza el derecho natural. Otras fuentes q no son normas: La costumbre jurdica, los
contratos, el derecho comparado, la doctrina
Cada pueblo a lo largo de la historia concretiza de modo distinto estos principios y a lo
largo del espacio tambin. Si concretiza el derecho natural es un ordenamiento jurdico
justo si en la concretizacin no respeta los principios de derecho natural entonces es una
concretizacin injusta.
Ejemplo un nutricionista que me hace una dieta mal no concretiza lo nico que hizo fue
contravenir el principio de comer sano. Es injusta.
Fuente intriseca o Fuente remota es esto: lo que llamamos fuente de derecho
La concretizacin es la fuente extrnseca (fijarme en la carpeta)
Cuales son los motivos por los cuales no los debera matar: se llama utro
Sep contra: todos los motivos por los cuales si debera matarlos, no estudian hay
sobrepoblacin
Santo tomas: Solucion Magistral.
Cuestion 94 art 2 cuales son los preceptos de la ley natural? Santo tomas se pregunta
parece que la ley natural tiene 1 precepto y desp varias opiniones y despus la solucin de
el. Tiene mas de un precepto revate esas opiniones. Esta condensado todo lo que se sabia
respecto de esa pregunta. El mtodo tomista : el mtodo tpico es el mas pluralista que
existe. Es todo lo que hasta el siglo 13 se sabia de esa pregunta. Lo mismo con el art 4 si la
ley natural es la misma para todos. La suma es un resumen.
Falasia naturalista: como probar que no estamos en presencia de una falacia al hablar de
ley natural .
Contra legem segn portela conducta antijurdica pero existe la desuetudo cuando una
norma deja de tener vigencia social.
Ley que tiene aplicacin simbolica: ej: parar la inseguridad q dos no puean ir en una moto.
La inseguridad no va a abajar asi. Esa ley busca decirle al electorado y a la ciudadana
miren estoy preocupado por el tema y su eficacia es puramente simbolica. Llamado de
atencin.
En el tema de clasificaciones buscar en Llambias borda.
Tanto la teora de fuentes como la teora de interpretacin estn destinadas a fundar la
sentencia, tienen un origen positivista, no es por que antes del positivismo no se
interpretara normas o no exista fuente de derecho que existe desde siempre sino por la
preocupacin de un estudio sistematico pertenece es una preocupacin positivista que
esta dentro de la pirmide y que esta afuera y como funciona esta pirmide y cual es la
jerarqua de la pirmide eso en definitiva es un problema positivista, problema de los que
conciben al sistema jurdico como una pirmide como un problema de gemetras de una
actitud que busca organizar al mundo de un modo geomtrico, un mundo formalista,
ordednar al mundo atraves del derecho ordenar a las personas a travs del derecho a
travs de un sistema geomtrico jerarquizado, aspiracin positivista fracasada ya que no
se a logrado por que las lagunas siguieron existiendo, y la prudencia de los jueces es
necesaria siempre. Nunca se ha logrado que el juez sea la boca que dice las palabras de la
ley, es imposible.
Tambien es un problema propio de un proceso poltico. Filosficamente es un problema
racionalista, polticamente es un problema de un cierto tipo de liberalismo revolucionario.
Hay un liberalismo revolucionario y otro que no es revolucionario y revolucionario quien
abrazo un poco estas ideas por que era la manera de imponer su ideologa a poblaciones
para las cuales era extrao esa manera de ver el mundo el liberalismo como el comunismo
siempre son impuestas por el poder. Ejemplo revolucin francesa ejemplo clasico del
liberalismo revolucionario.
Las teoras principales de autores que se sientan a hablar de las fuentes del derecho son
todas modernas.
Hart: las primarias y las secundarias. Kelsen: la norma teora monista odiaba la teora de
fuente por que deca que siempre haba una ideologa.
Todas las escuelas que hablan de fuente de derecho son modernas, en realidad las fuentes
de derecho, la palabra fuente aplicada al derecho esta utilizada por primera vez 10 siglos
antes en las partidas de Alfonso decimo son una fuente de derecho muy importante en
nuestra historia por que hasta estaban citadas en el cdigo civil de velez, infrigieron en
america latina y en latinoamerica durante muchos siglos es como un antecedente de
nuestro cdigo civil estas partidas. Y en las partidas 3 punto 1, es la primera vez que se
utiliza la imagen del agua y del derecho que despus se ha utilizado muchas veces, los que
hacen filosofia del derecho hacen ideologa jurdica por todas las figuras que hay del agua
con el derecho por ejemplo la del lago congelado para explicar la relacin entre derecho
natural y derecho positivo cristalizado esta el derecho positivo o las fuentes y por debajo
sosteniendo eso esta el derecho natural. Asi como el agua de la fuente corre siempre y
prefieren los hombres beber de ella por que tiene mejor sabor y es mas sana por que es
mas pura mas estancada tambin la justicia siempre es en si, nunca se desgaste y
encuentra en ella mejor sabor los que la demandan y tienen necesidad de ella la justicia
es como el agua nunca se agota y las personas se sasean en la justicia como los que tienen
sed y se seasean en la fuente y asi como el agua de la fuente es caliente en invierno y fra
en verano y su onda contrasta con la maldad de los tiempos asi el derecho que sale de la
justicia contrasta con las cosas malas que hacen los hombres primera referencia a las
fuentes del derecho.
Clasificaciones adems de las fuentes formales y materiales, existen otras clasificaciones
las escritas y las no escritas o entre fuentes hecho y acto por ejemplo la costumbre es una
fuente HECHO que no esta especficamente determinada a generar una norma jurdica a
producir una norma jurdica y las fuentes acto: son fuentes que son actividades
determinadas a la produccin de normas jurdicas. En cambio la norma fue especialmente
determinada para producir una regla de conducta.
Acto es aquel que se lleva a cabo con el fin de producir una consecuencia jurdica ejemplo:
casarse es un acto jurdico o celebrar un contrato. Chocar es un Hecho que tiene
consecuencia jurdica pero yo no lo hice con la intencin de perseguir una consecuencia
jurdica
Teorias que empiezan en la edad contempornea bsicamente en la revolucin francesa.
Teorias cuales son las fuentes de derecho, como recaemos sobre ellas como actuamos
sobre ellas porque, el problema de las fuentes del derecho es de donde sacamos el
derecho el juez los abogados los ciudadanos este problema planteado asi que dd es dd y q
dd no es dd o no es tan dd, ej: la costumbre contra legem no es derecho, esta
preocupacin de que es derecho y que no es derecho en definitiva es una preocupacin
contempornea una preocupacin que presupone un derecho estatal. Cuando el derecho
no era estatal cuando no era exclusivamente estatal este problema no exista como
problema teorico porque el derecho era el derecho del pueblo lo que la gente crea que
estaba obligada a haver por que lo deca el cdigo canonico por que lo deca el rey por la
costumbre del lugar las fuentes siempre existieron y eran las mismas, pero no era la
misma preocupacin para saber que fuente es valida y cual no, esa preocupacin aparece
cuando se crean los estados nacionales y los estados nacionales mopolizan la produccin
del derecho. Dicen el derecho ya no es lo que ustedes creen que es o a los que ustedes
creen que estn obligados o a los que ustedes vienen haciendo, o a los que estaban enlas
viejas normas de occidente, ahora el derecho es lo que yo digo que es. Se estatalizo el
derecho, pasamos de tener un gobierno a tener un Estado. El estado es una forma de
organizacin poltica contempornea antes hubo otras formas de organizacin poltica
que no tenan el monopolio del derecho el Estado se caracteriza por estatalizar el derecho
monopolizarlo.
Hay en la historia distintas formas de organizacin poltica : la polis por ejemplo que
partia de unidad de polticas autnomas una ciudad y una campia que la alimentaba y
era autnoma desp hubo otras formas de organizacin poltica del tipo de las
federechiones de hecho las mismas polis conocieron alianzas y distintos tipos de
federaciones hasta que hubo un tipo de polis especial que fue la polis de Roma. Roma era
una polis tambin pero merced a una genialidad especial muy particular fue una polis que
se fue expandiendo y dejo de ser polis y se transformo en un imperio en su sentido
cuantitativo en el punto de vista de las formas de gobierno era una republica. Paso por
varios estadios pero el que le permitio a Roma convertirse en lo que era fue la Republica
desp apareci la figura del emperador sin perder tanto el sistema republicano pero
siempre la idea bsica es la autonoma y la federacin en la edad media tambin lo que
haba era federacin de ciudades, distintos ligmenes a partir del pacto que era lo especial
de la edad media. Hay un momento dado que se rompe este esquema y empieza a ver un
esquema de organizacin poltica que es el Estado, es un aparato burocratico del control
de un territorio y del control de la poblacin que hay en el, CONTROL TOTAL, para
controlar una poblacin y un territorio delimitao se necesita una burocracia, para sostener
una burocracia se necesita cobrar altos impuestos, controlar su economa. El estado es
una maquina opresiva y concentrada controla la ley, la educacin, la economa controla la
vida de las personas. El estado tiene un gran poder. Entonces cuando se da este fenmeno
de estatalizacin empezazamos con que ley es valida que ley no es valida que derecho es
valido, y aparece la teora sobre las fuentes del derecho.
La PRIMERA GRAN ESCUELA que desarrolla el tema del derecho es la Escuela de la
EXEGESIS, la costumbre NO es fuente de derecho, la jurisprudencia no es fuente de
derecho, La nica fuente de derecho que acepta es la ley la norma. Se ubica en el siglo 19
en Francia, aparece un problema de interpretacin.
Hay como una reaccin frente a la escuela de la exegesis que se pone en boga en el
occidente en el hambito continental.
Otra escuela que no es francesa: ESCUELA HISTORICA cuyo autor es: Savigny en el siglo 19.
En Alemania, porque ah no existio un proceso de estatalizacin fuerte producto de la
revolicion francesa no hubo revolucin en Alemania, hubo un proceso lidereado por
Prusia particularmente por un estadita famoso llamado Otto von Bismarck gran estadista
prusiano que lidero la unificacin de Alemania, pero Alemania se unifico en una
federacin, la republica federal alemana, Alemania conservo su lengua su religin, se
mantuvo la nobleza por lo tanto el centralismo propio de la exegesis no iba con ellos,
haba otra cuestin con Alemania, la escuela histrica y ese periodo alemn es el periodo
del Romanticismo, periodo de los grandes autores clsicos romnticos. Romanticismo
desde el punto de vista poltico se caracteriza por la personificacin del pueblo, el pueblo
pasa a ser como una persona que tiene un cuerpo y un alma, el alma es el espritu del
pueblo es el FOLKGEIST, este espritu es anterior al legislador, el legislador se inspira en el
espritu del pueblo y en cierta manera esta condicionado por el debe obedecerlo estara
mal que el legislador actue en contra del folkgeist y es el que genera la costumbre jurdica,
no es un producto de la costumbre el folkgeist es el que genera la costumbre.
Savigny que era un romanista deca y esto es el derecho romano el derecho del espritu
del pueblo romano que se expresaba atraves de las decisiones pretorianas. El derecho
romano no es un congreso sancionando leyes, el dd romano se fue forjando a partir de las
decisiones del pretor que ocupara el lugar del juez o sea es mas fiel al derecho romano el
sistema del common law que el sistema continental, por que el sistema romano tiene
origen pretoriano tiene origen jurispurdencial lo que pasa que despus los romanos
dijieron vamos a recopilar las decisiones de los pretores y vamos a cristalizarlas en
recopilaciones, son todas recopilaciones de decisiones perotirianas. El derecho romano
era un derecho pretoriano recopilado.
Para la escuela histrica se abre mas el campo de las fuentes del derecho por que la
fuente principal es el forkgeist que se expresa atraves de la ley, a travs de la
jusrisprudencia y de la costumbre.
Haba otro jurista que era Thibaut un gran propulsor de la causa de la unidad alemana por
que Alemania en el siglo 19 fue invadida por napoleon, desp de la cada de napoleon se
produce la unificacin alemana en el siglo 19 tardio junto con la unificacin italiana
ubicados en la misma fecha 1870, era un patriota haba luchado contra las tropas
napolenicas, simplemente quera la unidad alemana, el pensaba que lo mejor era la
unificacin centralista de modo francs, y por lo tanto bregaba por que Alemania
adoptara la nocio de cdigo unificado para toda Alemania igual que haban hecho los
franceses y esto genero una polmica entre Savigny y Thibaut ellos eran poliemistas
respecto de como organizar Alemania y tras esa polmica haba una distinta concepcin
del derecho estatalista en el caso de Thibaut romntica en el caso de Savigny: quien deca
que el derecho es como la lengua, la lengua es lo que la gente habla
El centralismo, el estatalistarismo es producto del racionalismo yo racionalistamente me
armo una pirmide un esquema formal, donde unifico la lengua el derecho. El fenmeno
del marxismo es posterior a esto, el marxismo podra ser una raccion a esta denominacin
de estado. El cdigo si o el cdigo no es una polmica entre savigny y Thibaut, en
definitiva los dos tenan un poco de razn porque Alemania tuvo su cdigo codificado
pero lo tuvo recin apartir de l primero de enermo de 1900 es decir tardaron 80 aos
desde la polmica de thibaut y savigny y la cada de napoleon hasta que tuvieron un
cdigo pasaron 80 aos es decir que tambin savigny tenia razn diceindo que eso no era
lo propio de Alemania hacia falta que pasaran cosas para llegar.
En argentina quien podra ser considerado alguien de la escuela histrica es Alberdi (las
bases de Alberdi) la constituion que tenemos que hacer es una constitucin que respeta el
espritu del pueblo argentino, un proyecto no muy distante que el de Rosas.
Despus tambin en Alemania surge una nueva escuela ya mas cercana al siglo 20, que es
la ESCUELA TELEOLOGICA relacin a lo fines o ESCUELA DE LA JURISPRUDENCIA DE
INTERESES y Ihering pona en el centro el derecho subjetivo como en el siglo 19 el foco
esta puesto en el derecho subjetivo en la autonoma de la voluntad por que es la
cristalizacin del modelo burgues individualista entonces la autonoma de la voluntad y el
inters particular. Estado policia estado mas liberal
Ihering deca que los derechos subjetivos son inters jurdicamente positivo, la tarea del
jurista es hacer como un calculo de los intereses que estn en conflico es una reaccin
frente al racionalismo de la exegesis pero desde un tipo individualista en el pueblo alemn
no exista el individualismo aparece aca la nocio del individualismo.
La idea del pueblo alemn como una persona que quedo encarnada o representada en el
fiure, pero este es el pueblo alemn lo que el fuire dice lo dice el pueblo alemn, el pueblo
es una persona esta personificado el fiure es una expresin.
Otra escuela que ha tratado las fuentes es la escuela solidarista de (dijarme en la carpeta)
niega el derecho subjetivo es todo lo contrario de lo de ihering, hay reacciones de lo de la
exegesis desp savihny en tibeaut desp lo que es este en ihering y en dibiy. El derecho lo
tiene la sociedad, es una reaccin frente al estatalismo, el derecho es el de la sociedad, los
ciudadanos son los que tienen las obligaciones y por lo tanto el derecho esta en la
sociedad y la ley es un procedimiento social que existe para reconocer ese derecho q esta
en la sociedad, temporalmente despus de esta escuela socialista se podra ubicar a la
escuela del derecho libre de cantorobix parecida el derecho surge espontneamente de la
vida social niega tambin el estatalismo el juez debe mirar a la sociedad lo que tiene el
problema de cantorobiz y el derecho libre es un poco oscura la idea que el derecho como
la fuente del derecho en cantorobix por que es lo que esta en la sociedad, lo que la
sociedad hace, la coima seria jurdica por ejemplo.
En la escuela solidarista la ley tiene una posicin fuerte por que es una escuela propia de
su tiempo pero la ley es tomada desde la sociedad. Cantorobix va mas alla es
prcticamente un anarquista a diferencia de la escuela solidarista considera que el juez
debe atender mas al derecho que esta en la sociedad que a la misma ley incluso puede
separarse de la ley por que el derecho rije segn cantorobix independientemente del
poder estatal es una reaccin no poco casual que el sea de europa del este, esto es una
reaccin a algo que se va imponiendo desde el occidente sobre todo desde Francia, ya que
es la gran Lucina de estas ideas, hasta que la misma Francia final del siglo 20 shenny
desarrolla una teora de las fuentes mas amplia que la del exegesis. (llambias)
Escuela cientfica francesa deca lo de las fuentes
Shenny sin abandonar el estatalismo propio de Francia dice que la primera es la ley pero
despus reconoce como fuentes formales a la costumbre a la jurisprudencia y tambin
incluso reconoce fuentes no formales como la naturaleza viva de las cosas que se revela a
partir de la libre interpretacin cientfica es un cientificismo que son los datos naturales,
los datos histricos los datos racionales, ideales.
Tenemos varias escuelas:
Exegesis
Savigni
Diering
Tibaeat
Shenny
Cantorobizx
Estas son las fuentes, interpretacin y fuente son las dos caras de la misma moneda.
Respecto a la escuela cientfica francesa la ultima que vimos, adolece el cienficismo propio
cual es el problema de estas escuelas que cada una crea que lo que deca ella era la
solucin del tema de las fuentes no es que lo que dijieran estuviera mal eran soluciones
parciales que se abtolizaban, la escuela cientfica francesa no escapa a este vicio pero abre
mucho el campo de las fuentes de derecho no solo tomas las fuentes fromales sino que
dice que cuando no son suficientes se puede recurrir a las no formales a travs de la libre
investigacin cientfica el tema de los casos de historia de la racionalidad del sentido
comn. De alguna manera para ellos el derecho es una construccin racional pero basado
en estos elementos es una escuela mas amplia del derecho mas abierta en ese sentido.
Siempre se le critico la poca importancia que le daba a la ley en relacin con la libre
investigacin cientfica, para ellos la libre investigacin cientfica era muy importante
aunque la ley estaba en primer lugar en las fuentes de derecho la libre investigacin
cientfica tenia una gran importancia. Y desp tambin por los modernistas era criticada por
los elementos clsicos que tenia por que endefinitiva esta escuela torna su mirada hacia
la realidad cuestin tpicamente clsica tpicamente tomista mirar la realidad en el siglo
19 donde todo es racionalismo, es el espritu donde fue forjada nuestra nocion en el
racionalismo, el estatalismo. Argentina nace bajo estos modelos estatalistas. Otro cantar
es el common law en este aspecto no hubo codificacin hubo centralismo estatal tenemos
grandes autores en relacin con eso Thomas hob adems en el commown law
permaneci la confucion entre la iglesia y el estado por ende haba mas confucion por
que la religin tambin era estatal, en Inglaterra la religin es estatal. Aparecen algunos
autores pero que el estatalismo no se expresa racionalistamente como el derecho
continental sino que se expresa al modo ingles que es mas pragmtico. El principal autor
de este fenmeno es Austin el que deca que el derecho es un mandato del ciudadano
respaldado por una amenaza cual es la fuente de derecho? Los mandatos del soberano.
Despus en esa tradicin la gran estrella que aparece es Hart que distingue normas
primarias de normas secundarias. La fuente de derecho en Hart es como se a que norma
debo atenerme a cual no, la regla de reconocimiento, es la que el pueblo acepta, es una
cuestin de hecho desp aparece dworking para el las fuentes de derecho son las mormas
y los principios. La teora de las fuentes en el common law no existen, no hay libros sobre
fuentes de derecho.
Kelsen juez del imperio austohungaro sostenia que todas estas teoras de fuente de
derecho eran ideolgicas, en definitiva todas estas escuelas responden a una idologia, no
hay fuente de derecho lo que hay son normas es lo que esta dentro de la pirmide no hay
en el un tratamiento de fuente de derecho, las teoras son pura idologia.
Alf rosse es el principal exponente la validez la da la misma gente cuando lo percibe lo
acata como obligatorio. Una variante del realismo jurdico es el de la escuela realista
norteamericana que es distinta de la escuela realista escandinava el principal autor es el
juez holls un muy famoso autor norteamericano, aca que es tambin en principios del
siglo 20 en realidad los abogados los ciudadanos de donde sacamos el derecho? De la
conduta pero no de la conducta de la sociedad de los tribunales no de la sociedad como
dice los escandinovos, dibuja y define el concepto de norma el derecho es la conducta de
los tribunales. Todas estas teoras, todas estas escuelas ninguna alude a lo que nosotros
aprendemos como teora de las fuentes que es el tema de las fuentes como cocretizacion
de la natural juridicidad humana, todas estas teoras, estn absolutamente en contra o
hacen caso omiso de esta manera de pensar las fuentes, fuentes intrisecas extrnsecas.
Fuentes es por autores.
INTRODUCCION AL DERECHO DE AFTAGLION.
La ley es la fuente principal por que lo dice el cdigo civil, pero por otro lado el cdigo civil
es una ley el cual dice que la ley es una principal fuente. No se sabe cual es la principal
fuente por que es cierto que si tengo un caso de laboral o civil si es de laboral la principal
fuente no es la ley es el convenio colectivo del trabajo si es un tema civil la ley es
importante hay un cdigo nuevo pero tambin no es que yo puedo decir usted tiene este
problema agarrar el cdigo civil y resolverlo no es asi ya que para resolver un problema
jurdico ya judicialmente o extrajudicialmente ejemplo tengo un juicio laboral el primer
paso antes de iniciar una demanda es una instancia de reconciliacin obligatoria o seclo
ah las multas no se pagan si yo soy el abagado del trabajador cuando voy al seclo hago
una liquidacin de lo que le deben a esta persona y se traza una lnea en las multas. Eso
donde esta escrito? En ningn lado pero las multas no van, nadie pide multas en el seclo
ni nadie las paga si te las piden vas a juicio directo no hay conciliacin alguna eso no esta
en ningn lado. Hay un monton de cosas que son asi esto seria una costumbre jurdica
nadie espera que le paguen las multas en el seclo o podes tomar lal decisin como
abogado de decir mire yo pido que cierren la audiencia por que yo no quiero conciliar
pero no se puede decir paguenmen las multas por que para eso el tipo prefiere ir a juicio y
ganar tiempo, porque el dinero tiene en relacin con el tiempo un valor econmico.
Despus si es un caso mas complejo civil o comercial es la jurisprudencia a que manda no
solo la ley, la jurisprudencia falla y existe en base a la ley, nosotros tenemos un sistema
continental que es el sistema de un juez vinculado quiere decir que nosotros recurrimos
un juez que esta vinculado a la ley no puedo fallar en base a su propia sabidura solamente
esta vinculado a la ley no todos los pases tiene este sistema de juez antes en la argentina
exista los jueces de paz que no estaba vinculado no era abogado estaba para resolver los
problemas menor cuantiva.
COSTUMBRE:
En primer lugar Costumbre por que temporalmente la ley existe en occidente tiene una
fecha en el que empez la ley que es la fecha que es algo escrito antes que se escribiera
no haba ley PORQUE LEY ES ALGO ESCRITO, ley viene de leyes de leer. Reinaba la
costumbre jurdica. En roma: primero estaba la costumbre despus la jurisprudencia y
despus tuvimos la ley. Y antes la ley no exista y funcionaba todo igual.
Costumbre jurdica: costumbres hay muchas pero no son jurdicas. Es un habito o un modo
habitual de obrar establecido por la tradicin por que otros lo hicieron antes que nosotros
y nosotros lo seguimos haciendo o una repeticin ahora cuando yo considero que la
costumbre es obligatoria cuando el sujeto tiene conciencia de obligatoriedad entonces esa
costumbre se transforma en costumbre jurdica cuando el sujeto tiene conciencia de
obligatoriedad es decir qque la costumbre tiene dos elementos; 1 elemento objetivo que
es el obrar habitual y generalizado, porque si yo tengo la costumbre de baarme patas
para arriba es una costumbre mia y no generalizado un elemento subjetivo la conciencia /
percepcin de obligatoriedad
Muchos autores al alemento subjetivo le ponen otro requisito que sea INVETERADA,
quiere decir viejo antiguo. Ese requisito no es necesario por que hay cuestiones que
surgen temporalmente que las concebimos como obligatorias y que no son inveteradas
son nuevas pero las persibimos como obligatorias igual.
Si una costumbre es jurdica y cumple con estos requisitos el obrar generalizado persibido
como obligatorio implicara por la misma nocion de juridicidad que tenga una sancin la
conducta contraria a esta costumbre jurdica. Entonces en el problema de la coactividad
de la costumbre jurdica es donde aparece el problema las dificultades cuestiones
vinculadas al cdigo civil etc.
Distinguir entre cuestin jurdica y usos sociales
Hay sanciones de tipo social que no son los mismo que la sancin jurdica. Costumbre
jurdica va a acompaada de una sancin jurdica o de una consecuencia jurdica. La
jurisprudencia que es una norma cambio otra norma que es la costumbre jurdica. Si yo
soy militar y no saludo a un superior jerarquico puedo ser arrestado pero no hay ninguna
norma que me indique que tengo que hacerle la vea. En el mundo comercial la
costumbre jurdica es muy importante por ejemplo: un remate judicial. Es mas natural la
costumbre jurdica es mas democrtica se desprende de la vida social, para elgar yo una
costumbre jurdica tiene que ser una costumbre jurdica muy alegada muy solida
Desuetudo cuando una norma pierde vigencia por tener una costumbre en contrario es la
contra legem.
La secundum legem es medio ridcula por que hace lo que la ley dice. Es irrelevante,
praeter legem es la de mayor virtualidad jurdica. La contra legem es la de suetudo una ley
pierde vigencia social entonces si nos atenemos a lo que dice el cdigo civil viejo y nuevo
la costumbre contra legem no tiene virtualidad jurdica pero en la practica si hay una
costumbre contra legem, habra que estudiarlo en la constitucin en el articulo 24
establece que hay que establecerse juicios por jurado q no hay si ahora pongo un recurso
de amparo diciendo que quiero que me juzque un jurado no lo voy a ganar enonces existe
la desuetudo por portela dice que no existe.
La costumbre por su virtualidad y generalidad debera estar eximida de prueba en la
practica la costumbre suele estar recepcionada por la jurisprudencia, entonces uno
termina alegorando jurisprudencia y no costumbre, una manera de comprobar la
costumbre es que haya recibido por la jurisprudencia anteriormente pero nada le impide a
uno plantear una costumbre que no esta recepcionada por la jurisprudencia, o plantear
una cuestin de desuetudo, pago algo mas de 1000 pesos sin cheque ni transferencia, y la
ley dice que los pagos mayores a 1000 pesos tienen que ser con cheque y transferencia, es
una cuestin de desuetudo la afip o alguien me va a venir a decir que ese pago esta mal
hecho o me va a venir a poner una multa, si una empresa viene y me dice que le pague
con cheque yo no me puedo negar.
Jurisprudencia: antes se utilizaba para designar y en algunos pases sigue siendo asi y en el
mundo anglosajon tambin conocimiento del derecho de lo justo y de lo injusto, hoy se
podra llamar filosofa del derecho, profesor de jurisprudencia. Hoy en dia es del
precedentes judiciales, es til definir la jurisprudencia como la costumbre judicial cual es
la jurisprudencia obligatoria? La jurisprudencia reiterada, la costumbre judicial los jueces
acostumbran a resolver desterminados temas de una manera determinada la costumbre
judicial. Hay dos criterios para darle valor a la jurisprudencia un criterio amplio que dice
que la jurisprudencia es fuente de derecho que provenga de cualquier tribunal clase o
categora y el paradigma de esto es el common law donde la actividad judicial crea
derecho normativo, el presente judicial es una norma jurdica a la cual debe atenerse los
jueces en el futuro y un criterio estricto que otorga valor de fuente de derecho a la
jurisprudencia jerarquica es decir a la jurisprudencia de cmaras de apelaciones o de
instancias superiores como la corte suprema o incluso la corte interamericana de ddhh
tambin es el criteriocontinental el criterio que el juez no crea derecho sino que solo lo
aplica solo tiene valor como fuente jurisprudencial de derecho la jurisprudencia de cmara
o de fuero o de la corte.
El juez crea derecho o solo lo aplica? Explayarse de muchos modos. Hay un jurista
KIRCHMANN que deca que la jurisprudencia no es ciencia por que tiene un objeto mvil
por que las cosas cambian todo el tiempo no hay una solucin nica frente a los
problemas por que el derecho a ser algo concreto y practivo la soluciones cambian, yo
tengo un menor de edad y los padres se separan a quien le tengo que dar la tenencia? No
se sabe no hay un criterio, no hay una solucin nica para ese problema hay una solucin
concreta para juan para maria justa pero no puedo decirlo en abstracto absolutizando
siempre hay que drselo a la madre o al padre por lo tanto segn kirchmann no se puede
hablar de verdad o la falsedad de los contenidos de jurisprudencia, yo puedo hacer un
juicio verdadero pero es concreto no es universal esta falta de universidad es lo que hacia
que kirchmann dijiera que la jurisprudencia no es ciencia es ese de la frase famosa: una
palabra del legislador y toda una biblioteca se vuelve papel mojado, un poco de razn
tiene por que ahora por ejemplo cambiaron el cdigo civil y hay un monton de leyes que
ya no corren mas, en esto se basaba para decir que no era ciencia es una critica la de
kirchmann y la del grupo que lo sigue cientificismo no respeta el mtodo propio del
derecho, el derecho tiene un mtodo propio que es el mtodo tpico o dialectico tpico
retorico el abordaje de la verdad de la ciencia del derecho es concreto no es universal ni
abstracto es una ciencia practica. En el modelo del common law el juez mediante un
razonamiento judicial dado una solucin al caso concreto igual al sistema continental eso
genera una ration de equidendi se transforma en el precedente, ejemplo : el nieto
apurado el nieto que quera cobrar la herecia del abuelo que mato cual es la ration
equidendi: nadie puede bonificarse de su propio delito despus se aplica a esposas
apuradas ejemplo. En el sistema del commow law se requiere que muchos jueces, decidan
del mismo modo (costumbre judicial)o lo que hagan para que se genere lo que se llama
Linea jurisprudencial no nos sirve un precedente necesitamos una lnea jurisprudencial es
decir una costumbre judicial, el lindei case es un caso sobre una materia nueva en el
respecto que hay una laguna normativa o es un materia controvertida y un tribunal
jerrquico toma la solucin para que sea un lade case tiene que ser un fallo de la corte o
de la cmara no hay lnea jurisprudencial por que es un lade case por que la materia es
nueva. La lnea jurisprudencial se vuelve vinculante pero la lnea jurisprudencial en la
practica siempre se apela entonces siempre viene finalmente de una sentencia aunque
sea de cmara o de corte en nuestro sistema. Si yo soy juez de primera instancia y decido
A y la corte decide B y despus viene un caso anlogo no es que yo estoy obligado a
decidir B yo puedo decidir A yo como juez tengo libertad para decir A pero a ningn juez le
gusta que le revoquen el fallo. Entonces en la practica los jueces fallan segn la
jurisprudencia de la cmara ahora hay situaciones por ejemplo situaciones de conciencia
en donde los jueces se apartan de la cmara y que me revoquen cada vez pasa menos por
que la calidad de los jueces es menor y cada vez estn pensando mas en su jubilacin,
pero si yo soy juez de primera instancia me vienen con un permiso de un aborto y si estoy
en contra del aborto fallo que no, aunque la cmara si lo quiere revocar que lo revoque
alla ellos su conciencia y el infierno.
CONSIDERACIONES A TENER EN CUENTA RESPECTO DE LA JURISPRUDENCIA COMO
FUENTE DE DERECHO:
Las circunstancias pueden cambiar la solucin aplicable nunca hay dos casos iguales, las
circunstancias son muy importante tambin las valoraciones sociales pueden cambiar y
eso a la larga tambin hace cambiar a la jurisprudencia
Ninguna fuente ni siquiera le lay es de aplicacin absolutamente necesaria
El juez debe siempre fundamentar racional y objetivamente sus decisiones esto es lo
importante lo importante para un juez lo que debera ser importante para un juez en
definitiva lo peor que haber ser para un sistema jurdico una sentencia arbitraria mientras
el juez pueda fundamentar su sentencia de modo objetivo vinculado a las fuentes y
racionalmente con un hilo racional adecuado. Esto es lo mas importante de la
jurisprudencia. Si un mismo juez fallo distinto en dos casos distintos pero anlogos haba
circunstancias que el juez halla tenido que haber tomado esa decisin LAS REGLAS Y
VALORACIONES SOCIALES PUEDEN CAMBIAR.
La corte puede cambiar su jurisprudencia cuantas veces quiera
En definitiva en que se basa la jurisprudencia de derecho cual es su ltima inteligencia: la
igual ante la ley no puede ser que un juez falle para un lado y en otro para el otro en casos
anlogos cuando realmente la analoga existe, cuando son similares
El sistema del precedente judicial que es el common law es un sistema mucho mas
esttico en cuanto a la jurisprudencia que el sistema continental por que en este ultimo el
juez esta vinculado a la ley no a la jurisprudencia de modo tal que es mas fcil que la
jurisprudencia cambie.
La cuestin en nuestro derecho:
En general la jurisprudencia esta subordinada a la ley
Cuando hay leyes muy antiguas en general hay una lnea jurisprudencial que es
incuestionable, obligatoria como se viene interpretando la ley 45 y ya la lnea
jurisprudencial tiene 145 aos, lnea muy fuerte. Por ejemplo una jurisprudencia emanada
de la corte es mucho mayor obligatorio que una de la cmara. Ninguna de las dos es
obligatoria totalmente por que el juez es libre de decidir siempre y cuando se atenga a la
ley pero es difcil que un juez falle en contra de la corte y en contra de la cmara puede
pasar y pasa pero no es habitual. Por que a mayor jerarqua del tribunal mayor grado de
obligatoriedad
El grado de obligatoriedad de una norma jurisprudencial es directamente proporcional a la
jerarqua del tribunal del que emana esa jurisprudencia.
El dogmatismo legalista del cdigo civil viejo y nuevo en la practica es un poco falso en la
practica la jurisprudencia es una importantsima fuente de derecho
No hay que confundir todo esto que es la jurisprudencia como fuente de derecho con los
mtodos de unificacin de jurisprudencia donde ah la jurisprudencia se vuelve una ley ya
deja de ser jurisprudencia por que adquiere la obligatoriedad propia de la ley que son el
tribunal de casacin del fuero penal, y los fallos plenarios en la capital federal a justicia
federal a partir del recurso de inaplicabilidad de la ley cuando dos salas de una misma
cmara se contradicen como la cmara sigue siendo un mismo tribunal aunque este
dividido en salas necesita unificar sus criterios, esta regulado legalmete. El recurso
extraordinario pero ya no es jurisprudecia obligatoria
Si yo soy abogado y estoy pidiendo algo que va en contra del fallo de la corte o si soy juez
y estoy resolviendo algo en contra al fallo de la corte tengo en mi demanda o en mi
sentencia explicar por que no estoy aplicando ese fallo tengo que aplicar que por que para
este caso esa jurisprudencia no es valida, sino pierdo sino pierdo en primera instancia ni
en segunda instancia pierdo en la corte. La corte no tiene nada por encima de si si
estuviera siempre obligado por su propio precedente estaramos frente a un sistema
jurdico totalmente esttico, la corte va cambiando su jurisprudencia para adelante y para
atrs. Los jueces tratan de amoldarse a lo dicho por la corte hay casos que eso no pasa
LA COSA JUZGADA: Es cuando algo ya un fallo no pueden cambiarse cuando algo es cosa
juzgada es una decisin que no se puede revertir es irreversible y porque?
Tenemos un fallo de primera instancia un solo juez falla sentencia tengo 5 dias para
plantear la revocatoria para plantearle al juez que el se equivoco y que revoque y o 3 dias
para plantear la apelacin esto quiere decir que al 6 dia este fallo es cosa juzgada por que
se me venci el caso para apelar y para plantear el recurso de revocatoria, 5 dias para
revocatoria y 3 para apelacin tengo que plantear los 2 juntos por que si el de revocatoria
me va mal ya se me pasaron los 3 dias para plantear en la apelacin entonces en un
mismo escrito se plantea el recurso de convocatoria y el de apelacin antes del dia 3 si es
el dia 4 o 5 solo la revocatoria, dia 6 cosa juzgada, plantee los 2 y el juez me los concedi,
me neg la revocatoria me concede la apelacin entonces voy a la cmara segunda
instancia pacto san jose de costa rica obligatoriedad de la segunda instancia van a la
cmara todava no hay cosa juzgada pasa 1 semana 1 mes tengo un juicio en cmara hace
1 ao no hay cosa juzgada estamos esperando que la cmara lo resuelva la cmara falla, si
el juez de primera instancia tampoco me conceda la apelacin hay cosa juzgada no tengo
el recurso de queja que impongo directamente ante la cmara si la cmara me lo rechaza
ya esta, me rechazaron el de revocatoria, el de apelacin y el de queja hay cosa juzgada si
la cmara me aprueba el recurso de apelacin o el de queja no hay cosa juzgada la cmara
va a resolver, tengo revocatoria en cmara y sino recurso extraordinario pero no es para
todos los casos este es el que se paga no se interpone en todos los casos. Si me rechazan
la revocatoria hay cosa juzgada si se me vence el plazo de revocatoria y de apelacin hay
cosa juzgada si se poda imponer recurso extraordinario y me lo rechazan, recurso de
queja ante la corte tambin tengo que pagar si me lo rechaza hay cosa juzgada si no me lo
rechaza hay cosa juzgada que es la sentencia de la corte.
La cosa juzgada es importante porque es lo que nos da seguridad jurdica porque sino
todos nuestros derechos siempre estaran en lisa. MUY importante. Instituto nsito del
derecho por que hace a la seguridad por eso estn malo y tan injusto que los juicios
tarden mucho por que en ese tiempo las partes viven en la incertidumbre o algunos se
benefician injustamente.
Primer ley de occidente: La ley de las 12 tablas. Como se hicieron? Los senadores
presentaron un proyecto, el senado romano representaba a las familias patricias quien era
el senador? El pater familia de una familia patricia, la familia de los padres de roma, de los
que fundaron roma. Y estaban los comicias era algo que surgio en una estapa posterior
pero siempre dentro de la republica y que representaban a los plebeyos, no eran los
pobres de roma, los que hoy nosotros denominaramos pobres eran los esclavos, los que
no eran patricios la clase media. Los comicias votaban a favor o en contra no podran
plantear modificaciones o plantear proyectos, los proyectos eran del senado, voytaban
con una tablita en la tamblita ponan (las siglas que estn en la carpeta) aprobar o
desaprobar por si o no. UR aprobar. Ya ah en esa primera ley occidental se pueden
adquirir ciertas caractersticas de la ley bsicas:
1. La ley es escrita, una norma no escrita es una costumbre jurdica los que los
romanos llamaban las costumbres de nuestros de nuestros antepasados more
mayorum. Cuando esto se pone escrito aparece la ley de echo la plabra ley viene
de leer. Lex y legere la misma raz etimoslogica.
2. Tiene que haber un rgano legisferante
3. Tiene que haber un procedimiento previo
4. Algunos le suman el cuarto: Generalidad en el sentido que es una norma general,
es relativo en el sentido de que la ley que va a establecer por ejemplo el feriado es
una ley general por que nos compete a todos pero la ley que va a resolver o
intentar resolver el problema de las jubilaciones es una ley general pero que a mi
no me comprende por que no soy jubilado, o la ley que rige la ciudad de Medanos
como capital de la cebolla no es una ley general por que no estuve en Medanos no
atae a todos, la generalidad no implica que la ley ataa a todos, la ley sigue
siendo general pero puede no comprender a toda la poblacin si comprende a
todos los jubilados hay un pie de igualdad cuando sea jubilado me voy acoger a la
ley de macri.
La pablabra ley es anloga, cuando decimos ley de gravedad estamos aludiendo a una
ley en sentido fsico, las leyes en sentido fsico expresan una relacin de casualidad
necesaria, necesario: que siempre pasa lo mismo que no admite excepciones en
filosofa algo necesario es algo que no admite excepciones general y constante en el
tiempo y en el espacio.
Leyes sociales expresan una relacin de casualidad estadsticas por ejemplo la ley de la
oferta y la demanda cuando sube sube la oferta baja el precio, cuando baja la oferta
sube el precio es una ley estadstica habitualmente pasa eso pero no siempre pasa eso
porque sino ninguna empresa se fundira, hay cosas que sobran por que nadie les
gusta y ah no se cumple exactamente la ley de la oferta y la demanda o por otros
factores, o una botella de agua yo no se si en Argelia vale mas que en bs as segn la ley
de la oferta y la demanda tendra que ser asi por que estaba en el decierto pero en bs
as vale 2 dolares. No es tan asi las cosas es estadstico.
Si tomaramos la definicin de santo tomas de ley esta en la suma teolgica cuestin 90
en el art 4 prolongado por el bien comn a quien tiene por el cargo el bien de la
comunidad : rgano legisferante quien tiene a cargo el cuidado de la comunidad
aparece un procedimiento tiene que estar un fin que es el bien comn, y la palabra
escrita para santo tomas ya esta implcita.
Si tomamos la definicin de francisco Suarez que esta en una obra llamaba de Le gibus:
sobre las leyes, esta en el libro 1 capitulo 12 numero 2: precepto comn justo estable
suficientemente promulgado. Todas las definiciones giran en torno de las mismas
ideas promulgacin autoridad competente generalidad estabilidad.
Aplicacin territorial y temporial de la ley: temporal desde que se publica o desde que ella
lo dice hay leyes retoactivas y hasta cuando ella misma lo dice o hasta que es derrogada.
Aplicacin territorial: las leyes nacionales rigen en territorio nacionl las leyes federales en
toda la republica y la legislacin comn en toda la republica y las leyes provinciales en su
provincia salvo que la ley establezca un territorio de vigencia por ejemplo la ley que
establece que al sur del rio colorado la nafta no esta gravada con impuesto, al sur del rio
colorado la nafta es mas barata y tiene vigencia en esa parte del pas.