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O princpio dispositivo em sentido formal e material

Se il processo serve alle parti, alla loro volta le parti servono al processo. Tito
Carnacini, Tutela Girisdizionalee Tecnica del Processo.

A doutrina processual costuma indicar certos princpios informadores do direito


processual que, com maior ou menor intensidade, ocorrem em todos os sistemas
legislativos e servem para auxiliar-nos na classificao e avaliao de cada um deles,
indicando-nos os respectivos pressupostos doutrinrios em que se aliceram e suas
tendncias mais marcantes. Dessarte, termina-se por fixar os conceitos fundamentais
que, consciente ou inconsientemente, do forma e carter aos sistemas processuais,
servindo, pois, como uma linha de orientao a ser levada em conta pelo intrprete na
soluo dos casos concretos.1

Segundo o princpio dispositivo, o juiz deve julgar a causa com base nos fatos
alegados e provados pelas partes, sendo-lhe vedada a busca de fatos no alegados e
cuja prova no tenha sido postulada pelas partes. Ditos requisitos se expressam pelos
aforismos latinos ne procedat iudex ex officio e ne eat iudex ultra petita partium. Tal
princpio vincula duplamente o juiz aos fatos alegados, impedindo-o de decidir a causa
com base em fatos que as partes no hajam afirmado e o obriga a considerar a
situao de fato afirmada por todas as partes como verdadeiras.2

As partes determinam e fixam o objeto do processo, no podendo o juiz decidir fora,


alm ou aqum do pedido.3 Da o que dispe o art. 2 do Cdigo de Processo Civil,
que nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional senoquando a parte ou interessado a
requerer, nos casos e formas legais, expresso atual do aforismo
romano neprocedat judex ex officio. A parte, sendo titular do direito controvertido no
processo, quem melhor saber agir para v-lo reconhecido em juzo. Ao juiz cabe
julgar. parte cabe alegar os fatos do seu interesse e prov-los.

Em algumas etapas do direito processual, aplicou-se o princpio dispositivo, em


sentido amplo, que pretende deixar nas mos dos particulares toda a tarefa de
iniciao, determinao do contedo, objeto e impulso do processo, bem como
realizao das provas. Em outras etapas da histria, outorgou-se ao juiz faculdades
nesses diversos aspectos. Esses princpios no ocorrem de modo exclusivo em
nenhum sistema processual, sendo normal que o legislador de ambos se utilize, dando
prevalncia ora a um ora a outro.4

Deve-se, no entanto, reconhecer a prevalncia do princpio dispositivo, que gozou


sempre, no processo civil, de domnio quase ininterrupto. Caracterizou o sistema
romano em suas trs fases e, em sua plena extenso, no primitivo processo
germnico, em que os tribunais exerciam um mnimo de funes judiciais. Implantou-
se nos vrios sistemas surgidos da fuso do elemento germnico com o romano e
predomina, sujeito a maiores ou menores restries, em todas as jurisdies civis da
atualidade.5

A prova judiciria desenvolve uma funo demonstrativa quando fornece uma


fundamentao cognoscitiva e racional para a escolha que o juiz realiza individuando
uma verso que atenda aos fatos relevantes da causa e justificando racionalmente a
escolha.6 Conforme o tipo de sistema adotado, ter-se- essa ou aquela posio do
julgador com relao produo e realizao da prova, bem como na fixao do
objeto do processo. Passamos, agora, a analisar mais detidamente os princpios
inquisitivo e dispositivo.
Princpio dispositivo e princpio inquisitrio.

Ao princpio dispositivo costuma-se contrapor o princpio inquisitivo, segundo o qual


compete ao juiz o poder de iniciativa probatria para a determinao dos fatos postos
pela parte como fundamento de sua demanda.7 Mesmo nos sistemas mais
comprometidos com o princpio dispositivo, a lei confere ao juiz amplos poderes para a
investigao dos fatos da causa, especialmente nas demandas que versem sobre
direitos indisponveis - tais como nas aes matrimoniais -, tornando-se sensivelmente
atenuado o princpio da disponibilidade do material probatrio pelas partes.

A marca da inquisitoriedade de um processo dada, segundo a doutrina tradicional e


corrente, em aderncia ao significado literal do termo (inquirir = indagar, investigar).
Da que o juiz, no vinculado a julgar secundum allegata et probata a partibus, pode
livremente buscar os fatos ou indagar sobre a verdade dos fatos colocados na base do
seu provimento.8

A inquisitoriedade foi sensivelmente prevalente na legislao prussiana no final do


sculo XVIII, iniciada sob o reinado de Frederico, O Grande. A inspirao, como de
se advinha, estava na obsesso do rei de que a causa da pouca efetividade da justia
civil se encontrava na conduta dos advogados. Este, inspirado notavelmente na
obseo do Rei de que os letrados eram responsveis pelas pouco satisfatrias
condies da justia. O novo regime, cujo germe radicava no cdigo provisional
adotado para a Pomernia em 1747 - a que, se disse em tempos antigos, era
chamada Terra Litigiosa - foi convertido em 1781 na lei geral - e, finalmente, quando
Frederico II foi coroado, transformou-se na Ordenana Judicial Geral. Segundo esse
sistema, as alegaes das partes eram formuladas por um juiz-delegado ou por
funcionrios judicirios subordinados (os comissrios de justia), que formavam um
nico corpo reconhecido de profissionais juristas. Os ditos comissrios compareciam
tambm na recepo da prova, patrocinando as partes. A representao por
advogados se limitava discusso (por escrito) das questes de direito envolvidas na
causa. Dessa maneira, a acumulao do material do juizo quedou sujeita ao controle
do tribunal.9

O experimento durou quarenta anos, comeando a declinar em conseqencia das


crticas adversas. Sendo notvel por evidenciar que os esforos baseados no
interesse pessoal dos litigantes constituem um meio infinitamente melhor para
averigao da verdade do que qualquer classe de tutelares inquisies.10 11

Portanto, o Juiz, mesmo de ofcio, estava autorizado a investigar o fundamento dos


fatos surgidos no processo e, tanto quanto necessrio, traz-los luz para a correta
aplicao da lei. O litigante, ao negar as afirmaes do adversrio, devia indicar ao
tribunal os meios pelos quais poder-se-ia estabelecer a verdade do ponto disputado. O
juiz, contudo, no se encontrava limitado por estes meios, podendo agir de ofcio.12

Por sua vez, o princpio dispositivo teve o seu mais alto grau de reconhecimento em
meados do sculo XIX, mas jaos tempos dos ordlios, no perodo romano, o
juiz era considerado um ser inativo no processo no que diz respeito apresentao
das provas. Naquele tempo, aguardava o julgador que a justia divina, a qual
desconhecia a malcia das acusaes ou a falsa prova, pendesse para o lado do
verdadeiro e do justo. Ao juiz incumbia velar pelo rigorismo formal na colheita da
prova. A este nada mais cabia do que declarar o resultado do experimento.

A Revoluo Francesa e a ideologia Iluminista que a inspirou romperam com o


passado pela supresso, ao menos parcial, do sistema da prova legal e com o
incremento da publicidade do procedimento e do princpio da oralidade, conseqencia
da ideologia da galit impulsionadora do verdadeiro terremoto causado pelo
movimento libertrio.13 A mais importante mudana constituiu-se na alterao do
sistema da prova legal, vitria do mtodo de observao direta dos dados concretos
da realidade - sobre o velho mtodo do apriorismo abstrato, mecnico e formal.14

Mas, na segunda metade do sculo passado, em que grassava a ideologia liberal


refletindo-se num processo igualmente liberal, o princpio dispositivo atingiu
relevncia. A desconfiana, existente nessa poca, sobre todo o
aparelho estatal, recaiu tambm sobre o judicirio; um receio justificado quando se
rememoram as arbitrariedades cometidas por juzes que eram meros delegados do
poder poltico. Depois das idias de Monstesquieu sobre a diviso dos poderes,
subsistiu, ainda, uma especial sensibilidade relativa a tudo que pudesse significar uma
intromisso estatal perturbadora do livre arbtrio do cidado, ou em seu caso, do
jurisdicionado.

O Cdigo de Processo Civil Austraco, de 1895 aumentou os poderes do juiz quanto


formao e valorizao das provas. Esse diploma instrumental imps s partes a
obrigao de esclarecer, de completar e de dizer a verdade, o que esta claramente em
funo de uma moralizao e socializao da conduta das partes no processo civil.
Atribui-se ao juiz todos os poderes e deveres considerados para tornar a igualdade
das partes no processo no apenas formal e aparente, mas efetiva e vlida, assim no
menos para o pobre, o ignorante e mal defendido do que para o rico e o erudito.15

Dentro dessa viso completamente renovada da justia civil, que teve em Fraz Klein
seu idealizador, o enfoque vem a se centralizar na coletividade - considerando como
conflito social mesmo o litgio puramente de carter privado - e a reclamar rpida
soluo do direito positivo, principalmente tendo em vista seus reflexos gerais sobre a
tutela dos interesses do Estado e da Sociedade. Em muito cresce a atividade do rgo
judicial, munido de suficientes poderes para a direo material do processo, capazes
de garantir sua marcha rpida e regular.16

Junto com o princpio do impulso processual pelas partes, vem sempre e


forosamente o poder do juiz, em escala maior ou menor, para dirigir o procedimento.
Da falar-se em poder diretivo do tribunal. Este em seu sentido formal - quando se
refere a projeo exterior do juzo, por exemplo, se fixa uma audincia -, e material -
quando tende a aclarar as alegaes fticas, como no caso de inquirio de uma
testemunha.17Com tal tipo de atividade desempenhada pelo juiz, no campo
probatrio, o princpio dispositivo atenuou-se bastante e no estado atual est
praticamente restrito alegao dos fatos pelas partes.18 O nus da parte em provar
suas alegaes continua a existir, mas os poderes do juiz na disposio do material
probatrio foram aumentados.

A transio do liberalismo individualista para o


Estado Social de Direito tem como ponto forte o
substancialincremento da participao dos rgos pblicos na vida da sociedade. As
mudanas sociais, projetadas no plano processual, traduzem-se no fenmeno da
publicizao. O processo - seu andamento, sua investigao e a qualidade da soluo
jurisdicional - de interesse pblico. As partes continuam com liberdade de atuao
dentro do processo. No obstante, essa liberdade mitigada e compartilhada com o
juiz, que tambm interessado. O Direito Processual, em suma, pode ser
considerado, em certo sentido, como um espelho no qual, com extrema fidelidade, se
refletem os movimentos do pensamento, da filosofia e da economia de um
determinado perodo histrico.19
Princpio dispositivo em sentido formal e material.

Tito Carnacini, na obra Tutela Guirisdizionale e Tecnica del Processo,20 ressalta a


idia de que o processo serve parte enquanto instrumento para a tutela
jurisdicional; mas, por sua vez, o processo, como qualquer instrumento, ainda que no
jurdico, tem suas prprias exigncias, no sentido de que os
sujeitos que dele sevalem devem adaptar-se a seu mecanismo interno e
a esse conformar sua prpria atividade. Se de um lado a
partese serve do processo, de outro, deve agir segundo determinadas regras processu
ais, pena inclusive de eventualderrota, ainda que tenha razo.

Tambm distingue, no obstante a influncia recproca, as normas, os deveres, os


poderes e, sobretudo, os atos que se refiram ao
momento da postulao da tutela do interesse material, deduzido em juzo das
normas, dos poderes e deveres e, em particular dos atos referentes ao invs, tcnica
e estrutura interna do procedimento. Apenas no primeiro momento a
parte dispe do seu interesse material (mais precisamente, dispe do poder depedir a
tutela jurisdicional); no segundo, toma, atravs das escolhas que lhe paream mais ad
equadas, iniciativasendoprocessuais.21

Ambos os aspectos que no se contrapem, mas sim condicionam-se entre si, no


dando lugar a uma antinomia, mas sim aparecendo fundidos em uma nica entidade,
como a frente e o revs da mesma medalha.22 Foram conceituados, o primeiro
de Dispositionsmaxime (ou Verfngsgrundsatz: Princpio dispositivo) e o
segundo Verhadlungsmaxime ( princpio do debate, princpio della trattazione em
italiano).

Esses conceitos sedimentaram-se em representar, um o


poder monopolstico da parte em dispor, assim como seu interesse (material) e
tambm a tutela jurisdicional (meno judex sine actore), e o outro do
poder monopolsticoda parte de determinar, passo a passo, tambm o
curso meramente interno e formal, ou seja, a tcnicainstrumental do procedimento.

Mauro Cappelletti23, dissentiu alguns pontos, pois pareceu-lhe inadequada a


expresso italiana, quer a denominada para designar o princpio dispositivo, quer a
usada para apelidar princpio della tratazione, na medida em que utilizada
onicompreensivamente pela doutrina italiana, sem respeito j demonstrada distino
dos fenmenos, continuando a falar em princpio dispositivo no lugar
de Verhandlungmaxime;

Tambm menciona que TITO CARNACINI, ao no precisar satisfatoriamente


direito subjetivo e processo, termina por no reconhecer a
natureza processual ao princpio dispositivo, identificando-o com a
dispositividadedo prprio direito subjetivo.24

Mas no s. Onde o dissenso aumenta, para efeitos do presente estudo onde Tito
Carnacini25, pondo-se a distinguir entre um momento relativo disposio do direito
substancial e da sua tutela, e um momento o qual implica, em vez, uma mera escolha
da tcnica processual (pelo que concerne ao simples desenvolvimento do
procedimento sem tocar a sua instaurao, a sua durao e o seu objeto); Insere,
todavia, sobre o mesmo plano, a deduo probatria e a alegao dos fatos
jurdicos26. Mauro Cappelletti procura demonstrar que um referente a o momento da
disposio (da tutela) do direito, o outro a pura e simples tcnica processual.27
A seguir, atravs da premissa expressa que considera mais exatas, isto , que o
princpio dispositivo indica aquele tanto, e somente aquele tanto, que sobre a esfera
jurisdicional se reflete como conseqncia lgica e juridicamente necessria do carter
privado (e portanto disponvel) do objeto litigioso ou da relao substancial deduzida
em juizo.28

Do carter privado do objeto litigioso do processo, pode-se extrair, logicamente, que


apenas ao titular, ou que se afirme titular, daquele objeto, atribuvel o direito de ao.
Sem o prvio exerccio daquele (demanda judicial), o juiz no pode exercitar seu poder
jurisdicional (nemo judex sine actore): e que s quele titular ou quem possa ser
admitido no lugar dele, cabe o poder de dispor livremente do direito de ao (nemo
invitus agere cogitur) e assim escolher se exercita ou no, se renuncia a este uma vez
exercitado entre certos limites - se e como, em suma, delimitar o pedido e a causa de
pedir.29 Tambm como lgica conseqncia desse caracter, o princpio segundo o
qual o juiz no pode julgar segundo no mbito da ao (princpio da correspondncia
entre o que pedido e o que pronunciado): ne judex ultra petita partium; sententi
debet esse conformis libello. Observe-se que desse ltimo princpio enunciado no
decorre necessariamente que o Juiz, uma vez instaurado o processo e no
pretendendo o sujeito dele desistir - no possa exercitar seus poderes de direo
formal.30

A partir desse momento, Mauro Capelletti pretende demonstrar que, mesmo a doutrina
que acolhe a distino entre Dispositinsprnzip (princpio dispositivo) e princpio della
trattazione (princpio do debate) contraditria no entendimento daqueles que, do
carter privado (portanto disponvel), da relao deduzida em juzo, pretendem deduzir
a disponibilidade tambm da tcnica processual sobre a estrutura interna do processo.

O mesmo autor critica o carter compreensivo dado pela doutrina Alem e Austraca
ao significado de Verhadlungsmaxime compreendido no aforismo judex secundum
allegata et probata a partibus judicare debet.Onde entre aqueles tradicionais poderes
monopolsticos da parte, que esta doutrina demonstra no ser conseqncia lgica da
natureza privada do objeto litigioso, no apenas no poder da parte em matria de
iniciativa probatria, mas, tambm, em tema de alegaes de fatos.31

As alegaes dos fatos constituiriam um elemento essencial e necessrio demanda


jurisdicional, com o qual a parte fixaria vinculativamente o juiz ao momento causal da
demanda. Na realidade, por ter o sistema processual adotado a teoria da
substanciao (ao contrrio da individuao), as alegaes dos fatos jurdicos
constituem um elemento necessrio e essencial a demanda judicial. Portanto, no
seria caso de incidncia do princpio da Verhandlungsmaxime, mas de ato processual
sujeito, por necessria conseqncia, ao carter privado da relao litigiosa e ao
poder dispositivo das partes, incidindo a o princpio dispositivo.32

Portanto, pode-se extrair dos argumentos apresentados por Mauro Cappelletti, que
no estaria desnaturado o carter dispositivo do processo que, resguardando o
monoplio das partes quanto iniciativa da demanda e os limites dessa, viabilizasse a
iniciativa oficial em matria de prova. L, eventual iniciativa do Juiz importaria na
prpria negao do direito subjetivo material.

Ressalta, entretanto, que o eventual poder monopolstico da parte com relao s


alegaes de fato, e assim o vnculo do juiz de decidir secundum allegatta partium,
considerado conseqncia lgica e juridicamente necessria do carter privado
disponvel da relao jurdica deduzida no processo civil, como necessria expresso
do princpio e do processo dispositivo sofre duas importantes limitaes: a primeira diz
com os fatos considerados secundrios; a segunda, em particular, a certos fatos, os
quais o juiz deve ter em conta ex officio.33

A primeira limitao relativa aos fatos secundrios, ou seja, aqueles que direta ou
indiretamente, poder-se-ia inferir a existncia, inexistncia ou qualquer modo de ser
dos fatos jurdicos. So fatos perseptveis pelo juiz que lhe servem para deduo do
fato a ser provado. A atribuio ao juiz de um autnomo poder de iniciativa a respeito
dos fatos secundrios, um fenmeno relevante sobre o plano da tcnica do processo
e do modo da formao do juzo, no plano da Verhandlungsmaxime, no
do Dispositionsmaxime. Neste caso, o poder de iniciativa judicial no ofende o poder
monopolstico da parte no fixar o objeto da res judicanda, mas relativamente ao modo
como o juiz, nos limites daquela res, exercer a sua prpria funo, da qual as partes
o investiram.34

A segunda observao que realiza Mauro Cappelletti referente aos fatos (jurdicos),
dos quais o juiz pode e deve ter em conta de ofcio, estes seriam aqueles fatos
jurdicos (constitutivos, extintivos ou impeditivos) relativos ainda que a uma relao
privada deduzida em juzo, a uma relao ou situao de qualquer maneira relativa ao
ordenamento pblico (ex: pressupostos processuais).35 Tambm os fatos jurdicos
extintivos e impeditivos, ainda que alegados de maneira sinttica ou abreviada, dando
lugar a uma verdadeira exceo.36

Mauro Cappelletti, com o escopo de evitar confuso terminolgica, termina por propor
a definio de princpio (e processo) dispositivo em sentido material (ou prprio) para
aquele com o qual se indica a existncia de um poder exclusivo da parte no pedir a
tutela jurisdicional e no fixar o objeto do juzo ( o Dispositionsprinzip da doutrina
austriaca e Alem); e principio (e processo) dispositivo em sentido processual (ou
imprprio) para aquele, com o qual se alude, ao contrrio, a um vnculo do juiz a
iniciativas das partes em relao a tcnica e o desenvolvimento interno do processo e
em especial a escolha dos instrumentos para a formao do convencimento judicial
(a Verhandlungsmaxime).37

Com muita freqnca, a doutrina trata de ambos os fenmenos como manifestaes


do princpio dispositivo. Da parte da doutrina adota a distino entre princpio
dispositivo e princpio da demanda. Analisaremos isso em tpico apartado no decorrer
da exposio, por questo de mtodo.

O Princpio Dispositivo manifesta-se em uma srie de regras e de ulteriores princpios.


Um deles o princpio da demanda. O primeiro diz respeito ao poder que as partes
tm de dispor da causa, seja deixando de alegar ou provar fatos a ela pertinentes, seja
desinteressando-se do andamento do processo. O princpio dispositivo legitima-se
pela imparcialidade e iseno, pressupostos lgicos do prprio conceito de jurisdio.
Dificilmente teria o julgador condies de manter-se completamente isento e imparcial,
se a lei lhe conferisse amplos poderes de iniciativa probatria, pois na medida em que
o magistrado abandonasse a condio de neutralidade que a funo jurisdicional
pressupe, para envolver-se na busca e determinao dos fatos da causa, de cuja
prova a parte se haja desinteressado, certamente ele poderia correr o risco de
comprometer a prpria imparcialidade.38

O Princpio da Demanda refere-se ao alcance da prpria atividade jurisdicional,


baseando-se no pressuposto da disponibilidade no da causa posta sob julgamento,
mas do prprio direito subjetivo das partes, segundo a regra bsica de que ao titular
do direito caber decidir livremente se o exercitar ou deixar de exerc-lo.39
Justifica-se a liberdade das partes em limitar a investigao ftica que compor o
processo. Ningum melhor do que as partes para a escolha de fatos que comporo a
lide processual. Com a liberdade de alegar fatos que quiserem e de silenciar sobre
fatos que no pretendem que sejam investigados, as partes dispem do objeto litigioso
do processo e fixao do tema decidendum. Assim, o dispositivo diz com a causa de
pedir e com isso determina o mbito do juzo.

O princpio dispositivo no sistema positivo brasileiro.

No sistema brasileiro, algumas dificuldades poderiam surgir de manifestao do


princpio sob comento. Por exemplo: O juiz esta vinculado s alegaes de fato das
partes, pois os limites da controvrsia esto estabelecidos pelas partes, devendo o
julgador adstringir-se ao pedido.

Assim o art. 128 do Cdigo de Processo Civil: O juiz decidir a lide nos limites em que
foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes no suscitadas, a cujo respeito a
lei exige a iniciativa das partes. Bem como o art. 131, CPC, onde se estabelece que o
juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos
autos, ainda que no alegados pelas partes.40 41

No direito brasileiro, pode-se dizer que ainda vigora o princpio dispositivo (exposio
de motivos, item 18), como regra fundamental, ou como simples princpio diretivo,
sujeito, porm a severas limitaes previstas pelo legislador em inmeros dispositivos
legais que abrandam sensivelmente, outorgando ao juiz uma aprecivel faculdade de
iniciativa probatria.42

Mas nem sempre foi assim. O primeiro ato legislativo do Brasil ocorreu no imprio. Foi
o decreto da Assemblia Geral Constituinte de 20 de outubro de 1823, ordenando que,
enquanto no fossem elaboradas leis e cdigos que deviam reger no pas,
continuariam em vigor as Ordenaes, Leis, Regimentos, Alvars, Resolues e
Decretos promulgados pelo Rei de Portugal.

Pelas Ordenaes Filipinas, tolhia-se, naquela poca qualquer iniciativa do juiz, o qual
devia julgar segundo o queachar allegado e provado de uma parte e
da outra, ainda que lhe a consciencia dicte outra cousa, e elle saiba a
verdade ser em contrario do que no feito fr provado; porque smente ao Principe, que
no reconhece Superior, he outorgado per Direito, que julgue segundo sua conscienci
a, no curando de allegaes, feitas pelas partes, porquanto he sobre a Lei, e
o Direito no presume, que se haja de corromper por affeio.43

No direito ptrio, a regra fundamental em direito probatrio, que confere expresso


legal ao princpio dispositivo est no art. 333 do Cdigo de Processo Civil, segundo o
qual o nus da prova incumbe s partes, cabendo ao autora
prova do fato constitutivo de seu direito e ao ru
a prova da existncia de algum fato impeditivo, modificativoou extintivo do direito do au
tor. Tal princpio, porm, afastado em inmeras hipteses nas quais o juiz no fica
na dependncia da iniciativa das partes na investigao dos fatos da causa, Alguns
casos: a) interrogatrio pessoal das partes, facultado ao juiz em qualquer estado do
processo (art. 342, CPC) b) sempre que no haja normas jurdicas particulares, o juiz
aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que
ordinariamente acontece e as prprias regras de experincia tcnica, independente de
qualquer iniciativa probatria das partes (art. 335, CPC) c) pode de ofcio, ordenar a
exibio parcial de livros e documentos (art. 381, CPC). d) igualmente pode
inspecionar pessoas ou coisas ou algum fato que interesse deciso da causa (art.
440, CPC) e) bem como ordenar a inquirio das testemunhas referidas nas
declaraes de alguma testemunha e finalmente os arts. 131 e 130 do CPC, que
outorgam ao juiz amplos poderes na determinao e a validao da prova.

A publicizao do processo retirou do princpio dispositivo a liberdade das partes de


limitar a atuao do juiz em relao prova. Caber ao juiz de ofcio ou a
requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo
(art. 130, CPC).44

Fundamentao do princpio dispositivo.

A necessidade do sistema processual como instrumento para reintegrao do direito


substancial est presente em todos os ordenamentos dos povos civilizados. O
princpio dispositivo, apresenta-se como um dos pilares do sistema processual, na
medida em que afastada a fora e a vingana como meio de soluo dos conflitos,
conferindo-se a um terceiro imparcial a reintegrao do direito subjetivo.45 A razo
fundamental que legitima o princpio dispositivo a preservao da imparcialidade46
do juiz, pressuposto lgico do prprio conceito de jurisdio. Dificilmente teria o
julgador condies de manter-se completamente isento e imparcial, se a lei lhe
conferisse plenos poderes de iniciativa probatria, pois na medida em que o
magistrado abandonasse a condio de neutralidade que a funo jurisdicional
pressupe, para envolver-se na busca e determinao dos fatos da causa, de cuja
prova a parte se haja desinteressado, certamente ele poderia correr o risco de
comprometer a prpria imparcialidade e iseno.47 48 49

Mas no s. Para se chegar, atravs das iniciativas do juiz, ao descobrimento da


verdade dos fatos, necessitar-se-ia de uma estrutura formidvel de meios e ofcios
auxiliares que os juzes no possuem, alm do que ocasionaria uma ingerncia dos
rgo pblicos na vida privada dos particulares, que seria por demais molestadora,
embaraosa e perturbadora.

Da imcumbem-se as partes de nus processuais: imperativos do prprio interesse.


que cada uma das partes ter interesse em ilustrar ao juiz sobre os fatos que lhe
favoream e nesse sentido ser ver induzida automaticamente a exercer sua prpria
iniciativa. Assim cabe s partes submistrar ao juiz os elementos necessrios e
oportunos para que se forme uma convico salvo suportar as conseqncias de no
o ter feito de modo tempestivo e idneo.50

Deve-se observar o fato de que o direito substancial pode ter natureza (pblica ou
privada) diversa e essas caractersticas necessariamente refletir-se-o em
conseqencias processuais necessrias, especialmente nos poderes das partes de
um lado de outro do juiz (ou outro rgo pblico que ser normalmente o Ministrio
Pblico. Os poderes do juiz sero maiores quanto mais acentuada seja a natureza
publicistica do direito substancial deduzido em juizo.51

O mtodo dispositivo constitui-se numa conseqncia logicamente explicvel ou


justificvel face disponibilidade dos direitos. Nos ordenamentos que atribuam ao juiz,
respectivamente, poderes de autnoma iniciativa relativa instaurao e
determinao do objeto do processo, os poderes de autnoma iniciativa a instaurao
e a determinao do objeto do processo, os poderes de autnoma iniciativa relativa ao
modo de proceder e em geral a tcnica de formao do juzo.

Mauro Cappelletti52 adverte que um ordenamento jurdico moderno no pode


pretender que o ofcio judicirio seja imparcial no sentido de ser desinteressado,
porque se trata da tcnica com qual o ofcio exercita o seu prprio poder, a sua prpria
funo jurisdicional concebida como fundamental funo do estado. Imparcial o juiz
deve ser com relao a ao, e assim relativamente ao direito e ao ato (demanda,
exceo) de realiz-la, mas no com relao ao processo e, tanto menos, com
respeito ao juzo, ou seja, justia da deciso.

Ativismo judicial

Com o desenvolvimento da cincia processual, no mais se admite a idia de que o


escopo do processo a tutela de direitos subjetivos (viso privatstica) . Hoje, para o
processo, como instituto fundamental do direito processual, em primeiro lugar est o
interesse da coletividade, j que sua finalidade a realizao do direito e da paz
social.53 O processo um instrumento de atuao da prpria Constituio cujas
regras, abstratamente formuladas e que representam direitos e garantias
fundamentais, so operacionalizadas atravs de meios que o Processo Civil oferece
aos jurisdicionados.

O processo, entendido como relao processual mais procedimento, ou como


procedimento realizado em contraditrio, tem sempre a mesma finalidade a ser
alcanada: a manuteno do ordenamento jurdico, do que advm a afirmao da
autoridade do Estado e a paz social. A relao processual , portanto, completamente
independente da de Direito Material. O que existe uma relao de instrumentalidade
entre o processo e o Direito Objetivo Material, pois aquele visa atuao deste. E
essa finalidade satisfaz no apenas o interesse das partes cujas relaes so
reguladas pelas normas de Direito Material, mas, principalmente, o interesse pblico
na obedincia ordem jurdica estabelecida.54

A instrumentalidade do processo deve ser concebida em funo do ordenamento


jurdico-substancial criado pelo Estado, sendo o prprio Estado o maior interessado na
preservao deste ordenamento. Da o caminho que se pretende: no se pode
conciliar esta noo de processo ou esta natureza de processo com a idia de
passividade ou inrcia em relao investigao probatria. Se o objetivo da atividade
jurisdicional a manuteno da integridade do ordenamento jurdico, deve o
magistrado desenvolver todos os esforos para alcan-lo, pois somente se tal
ocorrer, a jurisdio ter cumprido sua funo social.55 56

Dentro dessa perspectiva, no se h de conceber a passividade do juiz. A paz social,


fim ltimo do processo, jamais ser atingida se o magistrado no participar ativamente
da produo da prova.57 O princpio dispositivo deve limitar-se ao campo do direito
material, representando a liberdade que as partes tm para praticar atos processuais
visando a disposio de seus direitos subjetivos.

O direito processual moderno procura equilibrar a aplicao do princpio inquisitivo na


instruo processual, tendo em vista as exigncias opostas de imparcialidade e de
uma instruo que conduza a deciso conforme o direito subjetivo material, realizando
justia. preciso abandonar o comportamento desinteressado do juiz tradicionalmente
conformado com as deficincias instrutrias deixadas pelas partes no processo. Esta
constitui-se em expresso da publicizao do processo no tempo presente.

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Notas:

1. Cfe. ROBERT WYNESS


MILLAR, Los Princpios Formativos del Procedimiento Civil, Traduo de CATALINA
GROSSMANN, Buenos Aires, Ediar, [s.d.].e OVDIO A. BAPTISTA DA
SILVA, Curso de Processo Civil, Vol. l, Porto Alegre, Fabris, 2 ed., pg. 47 e segs.

2. Um exemplo: De acordo com este princpio, se o autor fundado num contrato de


mtuo, promove uma ao de cobrana contra o devedor e este no contesta a
existncia do contrato, mas simplesmente alega ja ter pago a dvida, ou que a mesma
esta prescrita, ao juiz no dado ter o contrato de mtuo por inexistente. Referindo-se
ao princpio em exame, ROBERT WINESS MILLAR, obra citada pg. 65 diz que o
dicho principio implica que las partes tienen el pleno dominio de sus derechos
materiales y procesales involucrados en la causa, y reconoce su potestad de libre
decisin respecto del ejercicio o no ejercicio de estos derechos.

3. Cfe. FRITZ BAUR, Da importncia da dico iura novit curia, REPRO 3/169, tem-
se que o juiz obrigado a conhecer as regras do processo, bem como o direito
material aplicvel a um litgio sobre o qual obrigado a sentenciar, no pode ele impor
s partes o nus da prova, tendo em vista o direito aplicvel, embora deva discutir o
litgio com as partes, inclusive, do ponto de vista jurdico.

4. Cfe. MAURO
CAPPELLETTI, El Proceso Civil en el Derecho Comparado, Las Grandes Tendencias
Evolutivas, Traduo de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, EJEA, pg. 15. Es
una realidad que el derecho procesal, y tambin la tcnica misma del proceso, no es
nunca una cosa arbitraria, sino una cosa que trae su metro de las exigencias
prcticas y culturales de un determinado tiempo. El derecho procesal, en suma, puede
considerar, en cierto sentido, si nos permite la metfora, como um espejo en el que
con extrema fidelidad se reflejan los movimientos del pensamiento, de la filosofa y de
la economa de un determinado perodo histrico.

5. Cfe. ROBERT WYNESS MILLAR, obra citada, pg. 69.


6. MICHELE TARUFFO, Le prove, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
Dez. 1.995, Ano XLIX, n 4, Giuffr, pg. 1482.

7. Cfe. OVDIO DE ARAJO BAPTISTA DA SILVA, obra citada, pg. 47.

8. Cfe. MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema delloralit,


(contributo alla teoria della utilizzazione probatria del sapere delle parti nel processo
civile), Parte Prima, 2 ed.,Guiuffr, 1962, Milano, pg. 356, de observar-se que no
primeiro caso temos uma publicizao no somente do processo, mas do prprio
objeto do processo, ou seja do direito material, a qual no mais ligada a
disponibilidade do direito de pedir a tutela jurisdicional. Este fenmeno, levado nas
suas ltimas conseqncias lgicas, significaria a abolio do direito subjetivo. No
segundo caso, temos a expresso da disponibilidade das provas, que constitui um
fenmeno de mera tcnica processual, que no toca em nenhum modo e de algum
modo limita ou contrasta com o carter privado-disponvel do objeto do processo e do
poder de pedi a tutela jurisdicional.

9. MILLAR, ROBERT WINESS, obra citada, pg. 70/71.

10. MILLAR, ROBERT WINESS, obra citada, pg. 72. Segundo MAURO
CAPPELLETTI, El Proceso Civil en el derecho comparado, Las Grandes Tendencias
Evolutivas, Traduo Santiago Sents Melendo, EJEA, Buenos Aires, pg. 25. Isto
ocorria, por exemplo, na Unio Sovitica no processo de execuo: no s a ao civil
executiva, por iniciativa do credor, pode ser exercitada, como tambm
pelo Prokuratura (Ministrio Pblico) sem participao do credor, podendo, em alguns
casos indicados na lei, ser promovida ex officio pelo Tribunal. Assim porque os
direitos de crdito no correspondiam ao indivduo, enquanto tal, seno enquanto
membro de um determinando grupo social, se nega, ento, ao credor, que este seja
livre em exercer ou de no exercer aqueles direitos segundo a sua disponibilidade.

11. Cfe. MAURO CAPPELLETTI, La Testimonianza della parte nel sistema


delloralit, Parte Prima, Giuffr, 1962, Milano, pg. 357, prope a diviso do princpio
inquisitrio em formal e material, vale a pena trancrever: la formula: principio
inquisitorio in senso sostanziale (materiale) o in senso proprio per indicare il pi
vasto e pi radicale fenomeno dellabolizione del vincolo giudiciale alla allegazione (dei
fatti constitutivi) su iniziativa delle parti; e la formula: principio inquisitorio in senso
processuale (formale) o in senso improprio per indicare invece laltro fenomeno - i
cui riflessi nos si estendono al mondo del diritto sostanziale ma si limitano al processo
ed alla tecnica processuale - della abolizione del potere monopolistico delle parti
rispetto alle iniziative probatorie.

12. Cfe. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Do Formalismo no Processo


Civil, pg. 37.

13. Cfe. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Do Formalismo no Processo


Civil, pg. 40.

14. Cfe. MAURO CAPPELLETTI, Proceso, Ideologias, Sociedad, Traduccin de


Santiago Sents Melendo y Toms A. Banzhaf, EJEA, Buenos Aires, 1974, pg. 9.
Mais adiante, pg. 9, lembra o autor que no sistema anterior, o fcil mais enganoso
sistema de valorar a prova mecanicamente, sobre a base de critrios
preestabelecidos, como o grau de nobreza, o sexo, a idade, a condio econmica, o
nmero de provas, etc. devia finalmente ser substitudo por o mais complexo e bem
mais difcil, mas mais concreto e eficiente e tambm mais humano mtodo de contado
direito e pessoal do juiz com as partes, com as testemunhas, com os peritos, em
suma, com as pessoas, com os lugares mesmos e com as coisas relevantes na causa;
que pois a essncia, o ncleo central, no s do sistema o princpio da prova livre,
seno tambm do princpio da chamada oralidade processual.

15. CAPPELLETTI, MAURO, Proceso, Ideologias, Sociedad, Traduo Santiago


Sents Melendo, EJEA, Buenos Aires, pg. 45. Tanto o Cdigo Alemo de 1877, como
o cdigo Austraco de 1895, foram proclamados las dos piedras miliares en este
movimento de reforma. Estes dois cdigos foram seguidos por outros acontecimentos
legislativos, mais ou menos segundo os dois primeiros, como o Cdigo Hngaro de
1911, o Cdigo Noruego de 1915, o Cdigo Iuguslavo de 1929, o Cdigo Sueco de
1942 e a lei civil de procedimento civil federal de 1947. Sobre o assunto, ver
CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Do Formalismo no Processo Civil, So
Paulo, Saraiva, 1997, pg. 48.

16. Cfe. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, obra citada, pg. 50.

17. ROBERT WINESS MILLAR, obra citada, pg. 83/84.

18. Este maior poder conferido ao juiz no campo probatrio no retira das partes o
nus da prova, como prope EDUARDO J. COUTURE, Fundamentos do Direito
Processual Civil, So Paulo, Saraiva & Cia., pg. 395.

19. Cfe. MAURO CAPPELLETTI, El Processo Civil en el Derecho Comparado, Las


Grandes Tendencias Evolutivas,Traduo Santiago Sents Melendo, EJEA, Buenos
Aires, [sd]. pg. 15, observa o mesmo autor, na obra pg. 61 que esta idea est
vinculada, hasta cierto punto, a la de la oralidad. Si el proceso, o al menos la parte
culminante del mismo ha de desarrollarse a presencia del juez; en suma, si el juez
debe ser una persona del proceso y no solamente una persona (o colegio de
personas) que juzga al final del proceso, entonces es tambin necesario que al juez
correspondan ciertos poderes de direccin y de control del proceso mismo (...).

20. CARNACINI, TITO, Tutela guirisdizionale e tecnica del processo,


em Studi in onore de E. Redenti, Vol. II, Milano, Guiuffr, 1951, pg. 707.

21. Cfe. TITO CARNACINI, pg. 707. Nel suo primo aspetto, in quello cio di soggetto
che attraverso il processo accampa un diritto oppure lo nega, la parte si muove
nellambito del regime che lordinamento guiridico accorda per la tutela dei singoli
interessi materiali, tanto vero che dalla posizione, che la legge le fa a questo
proposito, si possono ricavare, come si vedr, degli elementi preziosi per stabilire la
portata e le caratteristiche di tale regime. Nel secondo aspetto, invece, la parte si trova
alle prese con quella che la tecnica peculiare al tipo di processo prescelto, cio con
quel complesso di conocenze che, pur avendo natura guiridica poich tale l`ativit
che esse precedono e di cui sono in funzione.

22. Cfe. TITO CARNACINI, obra citada, pg. 707 e segs.. Esta duplicidade de
aspectos na qual a parte se apresenta, de um lado a prpria parte ou um
representante ad negotia e eventual defensor ainda que munido de procurao vlida
para litgios, as faculdades de executar atos que, mesmo tendo veste processual em
substncia importem disposio do direito controvertido. Tais atos s poderiam ser
praticados pelos primeiros.
23. MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema delloralit
(contributo alla teoria della utilizzazione probatria del sapere delle parti nel processo
civile), 2 ed., Milano, Guiuffr, 1951, pg. 314.

24. MAURO CAPPELLETTI, obra citada, pg. 316/317.

25. TITO CARNACINI, obra citada, pg. 718.

26. TITO CARNACINI, obra citada, pg. 718 e 726.

27. MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema dell oralit
(contributo alla teoria della utilizzazione probatria del sapere delle parti nel processo
civile), obra citada, pg. 318.

28. MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema delloralit


(contributo alla teoria della utilizzacione probatria del sapere delle parti nel processo
civile), obra citada, 319.

29. MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema dell oralit
(contributo alla teoria della utilizacione probatria del sapere delle parti nel processo
civiel), obra citada, pg. 328.

30. MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema delloralit, obra
citada, pg. 326.

31. MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema delloralit, obra
citada, pg. 329.

32. MAURO CAPPELLETTI, La Testimonianza della parte nel sistema delloralit, pg.
329. Esclarece o autor que Al giudice potr bensi spetare - anzi sommamente
augurabile, a mio avviso, che gli spetti - il potere e perfino il dovere di supplere,
mediante la interrogatio ad clarificandum ch espressione essenciale de potere
guidiciale di direzione materiale del processo, alle mancanze dellattivit processuale
della parte ed anche, im particolare, ale mancanze in tema di allegazione. Ma questo
poteri guidiziale dovr, in un processo a tipo dispositivo, essere inteso nel senso che il
guidice possa metere in guardia la parte circa eventuali lacune, imperfezioni,
contraddizioni delle sue allegazioni, e offrire cos alla parte loccasione, ma non pi che
locasione, di precisare, di chirire, dintregrare dette allegazioni e in tal mod di
perfezionare, o addirittura (nei limiti di legge) di mutare, sempre che essa lo voglia, la
propria domanda, non per anche nel senso che il guidice possa senzaltro e di ufficio
esorbitare dalle allegazioni, volute proporre delle parti, e guidicare dunque, in ultima
analisi, fuori dei limiti dellazione: se non propriamente ultra petita, certo extra allegata
ossi extra petendi, con palese conseguente violazione dei principii stessi espressi dagli
aforismi sopra ricordati (...)

33. MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema delloralit, obra
citada, pg. 339.

34. MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema delloralit, obra
citada, pg. 343.

35. MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema delloralit, obra
citada, pg. 343.
36. MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema delloralit, obra
citada, pg. 348.

37. Cfe. MAURO CAPPELLETTI, La Testimoniaza della parte nel sistema delloralit,
obra citada, pg. 358.

38. Cfe. OVDIO DE ARAJO BAPTISTA, obra citada, pg. 49.

39. Cfe. OVDIO DE ARAJO BAPTISTA, obra citada, pg. 50. O Cdigo de Processo
Civil, em diversas disposies acolhe o princpio da demanda. Alm do art. 2 acima
indicado, no art. 128 volta o legislador a referir-se ao mesmo princpio, ao declarar que
o juiz h de ficar sempre adstrito ao pedido do autor, decidindo a lide nos limites em
que haja sido proposta, sendo-lhe defeso conhecer as questes no suscitadas, a cujo
respeito a lei exija iniciativa da parte, no art. 294, dispe o Cdigo sobre a vedao de
novos pedidos que o autor no haja includo na demanda inicial, determinando que os
mesmos s possam ser formulados em demandas distintas; finalmente o art. 460
declara ser vedado ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa do
pedido, bem como condenar ao ru em quantia superior ou objeto diverso do que lhe
foi demandado. Segundo MAURO CAPELLETTI, El Proceso Civil en el Derecho
Comparado, Las Grandes Tendencias Evolutivas, obra citada.pg. 23, que ante todo,
el juez no puede, por regla fundamental, instaurar ex officio un proceso (...) La doctrina
procesalstica habla, a este respecto, de un principio de la demanda, entendindose
precisamente con esto la regla por la cual un proceso no se entiende instaurado se no
hay una demanda inicial posta por la parte. Mas propiamente, sin embargo, se debera
hablar de un principio de la demanda privada.

40. Da leitura deste dispositivo, poder-se-ia concluir que o sistema inquisitivo,


encontrou terra frtil em nosso sistema processual. Mas esclarece MAURO
CAPPELLETTI La testimonianza della parte nel sistema delloralit, obra citada,.pg.
343. Bisogna qui invero precisare che la regola, per cui il guidice non pu porre alla
base della sua pronuncia fatti giuridici non allegati dalle parti, riguarda,
necessariamente - in forza cio di quella necessit logica e guiridica, di cui sopra s
parlato come della conseguenza del carattere disponibile delloggetto del processo
civile - i soli fatti costitutivi del rapporto privato costituente loggetto del
giudizio.(grifei).

41.

42. Cfe. JOS FREDERICO MARQUES, Instituies de Direito Processual Civil, Vol.
II, 3 ed., Forense, rio de Janeiro, nota 122, pg. 100. O princpio inquisitivo no tem
agasalho sequer no processo penal. Depois que este adquiriu carter acusatrio, que
deu sentido processual a persecutio criminis, permanece a indisponibilidade da
pretenso punitiva nos casos de ao penal pblica, mas sem que o juiz se apresente
como rgo da persecuo penal, embora lhe dem poderes inquisitivos na pesquisa
da verdade e produo de provas. O Ministrio Pblico, como rgo da ao penal e
do jus puniendi, que passou a encarnar o interesse punidivo do Estado.

43. ORDENAES FILIPINAS, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, Livros II e III,


1988. Observe-se que este princpio somente era aplicado no juzo civil, pois se o
Julgador, como Juiz em auto Judicial, visse alguma cousa, que no stivesse no feito,
poder segundo sua consciencia mandar ajuntar os autos, que assi vio, como Juiz em
auto judicial; e tanto que forem juntos, julgar segundo prova do feito, e autos, que
assi segundo sua conciencia mandou ajuntar. E isto no haver lugar nos feitos
civeis. em que j os autos, per que assi o dito Juiz fosse informado segundo sua
consiencia, fossem allegados, e a parte delles lanada; porque neste caso o Juiz os
no mandar ajuntar, mas julgar pelas provas que stiverem no feito.

44. No mbtito trabalhista o artigo 765 da Consolidao das Leis Trabalhistas,


estabelece que os juzes e tribunais tero ampla liberdade na direo do processo e
velaro pelo rpido andamento das causas, podendo determinar qualquer diligncia
necessria ao esclarecimento deles. MOZART VICTOR RUSSOMANO, Comentrios
CLT, Rio de Janeiro, Forense, Vol. II, 15 ed. 1993, pg. 845, ao comentar o referido
dispositivo bem lembra que Quanto mais se reconhece a socializao do direito
maior amplitude se deve dar ao judiciria do rgo estatal. Como, no Direito do
Trabalho, a substncia de seus conflitos afeta, de modo direto e impetuoso, a
integridade coletiva e o bem-estar geral, claro que o Juiz do Trabalho deve ter meios
de fazer valer, em nome do interesse de todos, o ideal de Justia em busca do qual o
processo caminha(... ) A consolidao abraou, nesse ponto, as teorias mais
modernas sobre a funo social do julgador. O juiz do sculo XX no pode continuar
sendo o juiz inerte e impotente que s atua, dentro da ao, quando provocado pela
parte; que silencia quando h silncio e que s fala para ordenar o rito da demanda;
que reflete as imagens como os espelhos, mas que no as cria, nem as renova.
Quanto ao processo penal, o amplo poder instrutrio do juiz pode ser extrado da regra
do art. 156, do CPP: A prova da alegao incumbir a quem a fizer; mas o juiz
poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar, de ofcio,
diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante . Ver tambm os artigos 168;
180; 196; 201 todos do CPP.

45. Cfe. MAURO


CAPPELLETTI, El Processo Civil en el Derecho Comparado, Las Grandes Tendencias
Evolutivas, Traduo de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, EJEA, pg. 17.

46. Cfe. ENRICO REDENTI, Derecho Procesal Civil, Traduo de Santiago Sents
Melendo y Marino Ayerra Redn, Tomo I, Buenos Aires, EJEA, 259.

47. Cfe. BAPTISTA DA SILVA, OVDIO A, obra citada, pg. 49 ENRICO TULLIO
LIEBMAN, Rivista di Diritto Processuale, pg. 557. il domandare psicologicamente
incompatibile col guidicare e lacrescere oltre misura i poteri diniciativa del giudice pu
introdurlo a prender partito prima di aver guidicato e transformarsi da giudice sereno in
apassionato difensore di una tesi gi scelta in anticipo .

48. Sugere AFRNIO SILVA JARDIN, O princpio dispositivo e a interveno do


Ministrio Pblico no Processo Civil Moderno. REPRO 44 (1988) pg. 166-176 que o
Ministrio Pblico tome a tarefa de buscar em todas as demandas, material probatrio,
concomitantemente com a produo de provas pelas partes. Tambm temos no art.
175 do Cdigo de Processo Civil Italiano temos a figura do juiz instutor: Il giudice
instrutore esercita tutti i poteri intesi al pi sollecito e leale svolgimento de
procedimento, tendo seu surgimento advindo da incompatibilidade que havia entre os
trabalhos de pesquisa dos fatos e deciso da causa, surge o juiz instrutor, o qual, pela
prpria terminologia, faz a instruo da causa, a fim de que um rgo colegiado
aprecie e profira a sentena.

49. Por de todo atual e oportuna, vala a pena transcrever a crtica comunista a
fundamentalo do princpio do dispositivo mencionada por MAURO CAPPELLETTI, La
Oralidad y la Pruebas en el Processo Civil, La Verhandlundlungsmaxime es
considerada sim ms como la expresin ms direta de um processo burgus, y,
como tal, abiertamente combatida y renegada. Em base a aquella mxima, el juez,
como rgano de un estado capitalista, tendra el cometido de tutelar los
caractersticos instrumentos de produccin del sistema burgs, o sea la propiedad
privada y la libre concurrencia, pero sin poder penetrar en el denominado libre juego
de las fuerzas o sea en el reino de quin es econmicamente el ms fuerte. La
pasividad del juez, que se oculta tras la mscara de la imparcialidad, seria
precisamente explicable solo como instrumento puesto al servicio de la clase
capitalista dominante, y en particular, del individuo econmicamente privilegiado el
cual, estando en situacin de preparar ms cuidadosamente el proceso y de asegurar-
se los mejores defensores y en general de suportare sin dificultad el gravamen de las
costas judiciales, etc., terminara por transformar la justicia misma en un medio de
exploracin.

50. Cfe. ENRICO REDENTI, Derecho Procesal Civil, Trad. Espanhola de Santiago
Sents Melendo e Marino Ayerra Redn, Tomo I, EJEA, Buenos Aires, pg. 261. El
ordenamiento jurdico, como poco antes decamos, no tiene el atuendo orgnico
necesario para hacerse protector, mentor o pedagogo de todos, lo cual, por otra parte,
determinara tambin molestas invasiones en la esfera de las libertades individuales,
que son asimismo un bien caro a la mayora. Y de todos modos, el asumir ese oficio
en forma inadecuada e intermitente, comprometera por otro conducto (y acaso ms
gravemente) las exigencias de igualdad, de imparcialidad y de justicia. Adverte o
mesmo autor que no deve o magistrado ficar completamente passivo, mudo e imvel,
como uma esfngie de pedra, enquanto as partes se encarregam de colocar aos seus
ps as provas.

Cfe. CNDIDO RANGEL DINAMARCO, A Instrumentalidade do Processo, obra citada,


pg. 41. (... ) O processualista moderno sabe tambm que a imparcialidade no se
confunde com a neutralidade axiolgica, porque o juiz membro da sociedade em que
vive e participa do seu acervo cultural e problemas que a envolvem, advindo da as
escolhas, que, atravs dele, a prpria sociedade vem a fazer no processo. Agindo
como canal de comunicao entre o universo axiolgico da sociedade e o caso
concreto, o juiz no inova e no infringe o dever de imparcialidade.

51. Cfe. MAURO CAPPELLETTI, El Proceso Civil en el Derecho Comparado, obra


citada, pg. 21. Si el derecho sustancial tiene naturaleza privada, entonces figuras
como la del ministerio pblico son, obviamente, anmolas en un proceso que tenga
por fin la tutela de aquel derecho. Aquellas figuras son plenamente comprensibles, en
cambio, all donde se trate de tutelar mediante el proceso derechos e intereses do
orden pblico.

52. Cfe. MAURO CAPPELLETTI, La Testimonianza della parte nel sistema delloralit,
pg. 358.

53. BEDAQUE, JOS ROBERTO DOS SANTOS, obra citada, pg. 52.

54. BEDAQUE, JOS ROBERTO DOS SANTOS, obra citada, pg. 53.

55. DA SILVEIRA, JOS NRI, A Funo do Juiz, Revista AJURIS, n 54, p. 47.

56. Na exposio de motivos do Cdigo de Processo Civil de 1939, Francisco


Campos, afirmou que o novo processo no mais colocou a verdade processual a
cargo das partes mas confiando numa certa medida ao juiz a liberdade de indagar
dela, rompendo com o formalismo, as fices e presunes que o chamado princpio
dispositivo introduzira no processo, acabou por afirmar que O juiz o Estado
administrando a justia; no um registro passivo e mecnico dos fatos, em relao
aos quais no o anima nenhum interesse de natureza vital (...) O processo era mais
uma congrie de regras, de formalidades e de mincias, rituais e tcnicas a que no
se imprimia sistema e, pior, a que no mais animava o largo pensamento de tornar
eficaz o intrumento de efetivao do direito.(...) Deixando merc de si e do
adversrio, o homem via no juzo uma ordlia, de que s o acaso ou habilidade o faria
sair vencedor. A finalidade do processo judicial deve ser chegar verdade, sem
consideraes da habilidade dos advogados das partes respectivas. Para realizar-se
isto, bem como para apressar o processo, essencial que o Tribunal seja mais do que
um simples rbitro. Com efeito, prescreve o art. 117, do CPC, de 1939, que A
requerimento ou ex officio o juiz poder, em despacho motivado, ordenar diligncias
necessrias instruo do processo e indeferir as inteis em relao ao seu objeto, ou
requeridas com propsitos manifestamente protelatrios.

57. Com razo, reconhece AFRNIO SILVA JARDIM, obra citada, pg. 430, que a
premissa em que se baseia o princpio dispositivo falsa, pois julga ser bastante
outorgar ao alegado titular do direito material discutido no processo oportunidade de
alegar e provar os fatos de seu interesse para que se tenha um sistema processual
perfeito. Ora, muitas vezes, a parte deixa de exercitar uma faculdade processual ou
desincumbir-se de um nus em razo de aceitao de uma situao que lhe
adversa, ou seja, no quer ela dispor de seu direito, nem reconhecer o da parte
contrria, deixando de agir por circunstncias outras.