Partes: S. S.

s/ autorizacin para donacin de rganos

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de Rosario
Sala/Juzgado: 8
Fecha: 18-jun-2014
Cita: MJ-JU-M-87063-AR | MJJ87063 | MJJ87063
Se concede autorizacin judicial para la praxis mdica consistente en la ablacin de un rin al
actor, a favor de su amigo, quien padece insuficiencia renal crnica, frente a la incompatibilidad
de sus familiares.
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la peticin formulada en autos y, en consecuencia, conceder
autorizacin judicial para la praxis mdica consistente en la ablacin de un rgano -rin- al
actor en el carcter de dador, para su ulterior implante a su amigo -quien padece insuficiencia
renal crnica-, en el carcter de receptor, sin perjuicio del cumplimiento de todos los dems
recaudos previstos en la Ley 24.193 y normas reglamentarias por parte del equipo mdico
autorizado y responsable de los actos quirrgicos pertinentes.
2.-La admisibilidad de la obtencin de ciertas piezas anatmicas del otorgante en vida
encuentra una postura legislativa y doctrinaria claramente restrictiva, al considerar nicamente
lcitos ciertos actos productos del altruismo y el amor, sin que resulte viable, por el contrario,
una enajenacin de rganos a ttulo oneroso, en cuya causa existe un fin de lucro con ausencia
del humanitario, por ello un contrato de esta ndole es nulo, de nulidad absoluta, mientras que
la contracara de la comercializacin, la donacin, en cambio, es vista como una expresin de
altruismo y generosidad.
3.-En el caso de autos ha quedado demostrado el lazo de amistad que une al donante y al
receptor, habindose a su vez demostrado que no existe inters de lucro, sino que la amistad y
la solidaridad son los motores que mueven la decisin del donante, muy probablemente porque
el trato cotidiano y la conciencia de ver sufrir al otro lo alienten a tratar de terminar con ese
estado de cosas y, adems, prolongar la vida de su amigo, en virtud de lo cual corresponde
hacer lugar a la peticin formulada en autos y, en consecuencia, conceder autorizacin judicial
para la praxis mdica consistente en la ablacin de un rin.
4.-La decisin del actor, cristalizada en el acto de donar un rin a su amigo, ha sido adoptada
con discernimiento, intencin y libertad, no atisbndose en el procedimiento llevado a cabo
ningn indicio de induccin o coaccin a que alude el art. 27 inc. g) Ley 24.193, habiendo a su
vez tanto el dador como el receptor prestado su aceptacin, sobre los riesgos de la operacin
de ablacin e implante, sus secuelas fsicas y psquicas ciertas o posibles, la evolucin
previsible y las limitaciones resultantes, as como las posibilidades de mejora, en virtud de lo
cual corresponde hacer lugar a la peticin formulada en autos y, en consecuencia, conceder
autorizacin judicial para la praxis mdica consistente en la ablacin de un rin.

Para ver el Comentario al fallo La virtud de la amistad y su valor tico en la donacin de

rganos entre personas vivas , obtenga una clave de cortesa haciendo clic Aqu, luego
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Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
Rosario, 18 de junio de 2014.
Y VISTOS: estos autos caratulados S., S. sobre AUTORIZACION PARA DONACION DE
ORGANOS, Expte. 331/14, en los cuales a fs. 14/20 comparece, con patrocinio letrado, S. S.,
solicitando autorizacin judicial para concretar la ablacin de un rin suyo en beneficio del Sr.
Angel Damin Arellano, dado que reviste el carcter de donante vivo no relacionado. Alega ser
amigo del eventual receptor y agrega, en este sentido, que la Ley de Ablacin y trasplante de
rganos no contempla la amistad como calidad para ser donante, razn por la cual requiere la
autorizacin de un juez.
En su relato de los hechos el interesado afirma que conoce al Sr. Arellano desde el ao 1998,
cuando comenz a trabajar en el negocio Poligoma, sito en calle Saavedra 726 de esta
ciudad. Expresa que es su mejor amigo y lo ha acompaado en todos los avatares de su vida,
tanto en los buenos como en los malos momentos, habiendo compartido situaciones cotidianas
relativas a su amistad, tal como cumpleaos de hijos y esposas y trabajos en sus respectivos
domicilios.
Fundamenta su pretensin en el derecho a la vida, la salud y la integridad personal y ante la
necesidad de adecuarse a la norma prevista por el art. 15 de la Ley 24.193, declarando
adems que no existe comercio de rganos y que su carcter de donante es animado
nicamente por la solidaridad y el cario que tiene por el receptor, quien padece insuficiencia
renal crnica por poliquistosis renal, realizndose hemodilisis desde el ao 2012 durante tres
das a la semana. Agrega que la nica solucin para dicha enfermedad es someterse a un
trasplante de rin y, hasta tanto eso no suceda, el nico tratamiento que le permite continuar
con vida es la hemodilisis.
Contina su exposicin destacando que el paciente fue derivado por el Servicio de Nefrologa y
Dilisis Dr.Marcelo Faras -donde se atiende- al Instituto de Nefrologa Nephrology S.A, sito en
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, habindose realizado estudios previos para el eventual
trasplante por medio de donante vivo no relacionado ya que ninguno de sus familiares es
compatible con su grupo sanguneo (O RH +). Tambin se han efectuado estudios de
histocompatibilidad en el Instituto Manlab (C.A.B.A.), de los que surge la existencia de
compatibilidad entre ambos.
En otro aspecto, el actor manifiesta conocer y aceptar las posibles consecuencias fsicas que
podra padecer por el hecho de quedar con un nico rin, como la posibilidad de tener que
realizar tratamiento antihipertensivo y de nefroproteccin, siendo su voluntad donar uno de sus
riones a su amigo para mejorar su expectativa de vida, la que se encuentra en una situacin
lmite y terminal.
Refiere tambin que se ha cumplido acabadamente con lo prescripto por el art. 13 de la Ley
24.193 en cuanto al consentimiento informado y que efecta el presente acto conforme lo
dispuesto por el art. 944 C.C., con intencin, discernimiento y libertad, excluyendo cualquier
tipo de coaccin o induccin al que alude el art. 27, inc. g), Ley 24.193, siendo su decisin
espontnea, voluntaria y libre, sin ofrecimiento de dinero ni agradecimiento de otra especie, y
que su situacin econmica y la de su familia alcanza para cubrir todas sus necesidades, ya
que posee trabajo y vivienda y acta motivado por la solidaridad y afecto hacia su prjimo, a
quien considera su hermano.
Cita jurisprudencia y doctrina en apoyo de su pretensin, se ampara en las normas referidas
precedentemente y en los arts. 19 de la Constitucin Nacional y 12 de la Constitucin
Provincial y ofrece prueba documental, testimonial e informativa.
A fs. 21 el tribunal provey el comparendo y, en orden a las facultades otorgadas por el art. 21
C.P.C.C., dispuso el trmite previsto por el art. 56 de la Ley 24.193.En este marco, se fij fecha
de audiencia para que comparecieran el donante, el receptor, el Ministerio Pblico, un mdico
forense, un mdico psiquiatra, una asistente social y una especialista en nefrologa, as como
tambin para que prestaran declaracin los testigos propuestos. Luego, a fs. 32, se dispuso
libramiento de oficios al CUDAIO y al INCUCAI -cuyos informes obran a fs. 41 y 46- y se
requiri a la asistente social la realizacin de sendos informes ambientales en los domicilios de
los Sres. Arellano y S., as como tambin la elaboracin del dictmen del mdico psiquiatra, los
que se agregan a fs. 42/44 y 36 respectivamente.
A fs. 48 contest la vista el Fiscal, Dr. Enrique Paz; razn por la cual, no existiendo escritos
sueltos pendientes de agregacin segn se informa en autos, quedan los presentes en
condiciones de resolver.
Y CONSIDERANDO: 1. El seor S. S. solicita autorizacin judicial para concretar la ablacin de
un rin suyo a los fines de serle implantado al seor Angel Damin Arellano mediante
intervencin quirrgica a realizarse en el Instituto de Nefrologa Neprhology S.A. de la ciudad
de Buenos Aires.
A la postulacin se le ha impreso el trmite previsto en el art. 56 de la ley 24.193 por considerar
que su aplicacion supletoria, al no existir normas similares en nuestra Provincia (art. 58 ley
24.193), consulta adecuadamente las especiales aristas del caso. No han existido objeciones
sobre el particular.
El trmite se desarroll, de consiguiente, a la luz de la citada normativa segn puede verse en
los vistos de la presente.
2. El art.15 de la ley 24.193, en lo que aqu concierne, prescribe Slo estar permitida la
ablacin de rganos o materiales anatmicos en vida con fines de trasplante sobre una
persona capaz mayor de dieciocho (18) aos, quien podr autorizarla nicamente en caso de
que el receptor sea su pariente consanguneo o por adopcin hasta el cuarto grado, o su
cnyuge, o una persona que, sin ser su cnyuge, conviva con el donante en relacin de tipo
conyugal no menos antigua de tres (3) aos, en forma inmediata, continua e ininterrumpida.
Este lapso se reducir a dos (2) aos si de dicha relacin hubieren nacido hijos. En todos los
casos ser indispensable el dictamen favorable del equipo mdico a que se refiere el artculo
3. De todo lo actuado se labrarn actas, por duplicado, un ejemplar de las cuales quedar
archivado en el establecimiento, y el otro ser remitido dentro de las setenta y dos (72) horas
de efectuada la ablacin a la autoridad de contralor. Ambos sern archivados por un lapso no
menor de diez (10) aos. Al no encontrarse en el elenco de donantes vivos relacionados
previsto en la norma transcripta, S. solicita una autorizacin judicial que lo emplace como
donante trayendo en su apoyo lo normado, entre otros preceptos, en el art. 56 de la ley 24.193.
Este Tribunal comparte el criterio que han sentado otros rganos jurisdiccionales del pas en
casos anlogos en el sentido que, concurriendo determinadas circunstancias, es vlido acudir
al rgano jurisdiccional en procura de obtener la autorizacin solicitada y tmbien que es lcita
la dispensa que el Tribunal de justicia otorga en esa coyuntura.
As se ha dicho que concordantemente con lo sostenido por la la doctrina y jurisprudencia
aplicable en la materia, cuando el art.15 prev que slo estar permitida la ablacin con fines
de trasplante en los casos que taxativamente menciona (el texto utiliza el trmino nicamente)
lo hace refirindose a aqullos casos en que el contralor y el procedimiento est a cargo, y se
realiza, por ante la autoridad jurisdiccional administrativa.Es por lo expuesto que, fuera de los
casos previstos por el art. 15 de la ley 24.193 -sujeto a la jurisdiccin administrativa- el pedido
de autorizacin de una ablacin e implantacin de rganos entre sujetos vivos, debe ser
tratada en sede judicial, con el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, a saber:
gratuidad del acto, acto voluntario del dador, el consentimiento informado del dador y el
receptor y las especificaciones mdicas. (C.C. y Com. Salta, sala I, 18.12.2013, L. M., E. D. s/
medida autosatisfactiva trasplante de rgano, LLNOA 2014 (marzo), 214; cita online:
AR/JUR/85742/2013; en igual sentido: Mihanovich, Sandra s. Sumarsimo ley 24.193,
Juzgado Federal Civil y Comercial N 5, C.A.B.A., 30.7.2012; entre otros).
Otro Tribunal salteo ha sostenido que la donacin de rganos entre personas vivas no
relacionadas por un determinado parentesco es un acto que puede autorizarse mediante el
procedimiento judicial previsto en el art. 56 de la ley 24.193, siempre que revista carcter
extrapatrimonial. Con esta expresin el legislador ha querido significar que la ablacin e
implante de rganos no debe ser una operacin lucrativa para el donante; por lo que si se
demuestra que slo se trata de una liberalidad, de un gesto solidario que no ofende la moral ni
el orden pblico. los magistrados no pueden imponer su autoridad por encima de la voluntad de
las personas. Esto lo dispone el art. 19 de la Constitucin nacional (C.C. y Com., Salta, Sala II,
21.6.2004, in re Yaez, Jos y otro, LLNOA 2005 (febrero), 345, cita on line:
AR/JUR/4127/2004, voto dr. Alfredo Amerisse).
Esa compatibilizacin entre las dos normas (arts.15 y 56 de la ley 24.193), de manera tal que
ambas mantienen vigencia -y sentido-, encuentra tambin apoyo en el pensamiento del director
del equipo interdisciplinario redactor del proyecto de la actual ley de transplantes y relator de
sus conclusiones -dr. Ricardo David Rabinovich-, cuando al comentar el artculo 56 afirma que
la extensa frmula del principio de este precepto alude sin dudas a la caracterstica pretensin
destinada a obtener permiso judicial para donar in vivo un rgano o material anatmico fuera
de los lmites del art. 15, sobre la base de las garantas constitucionales a que antes hemos
hecho referencia, y encabalgndose sobre la corriente jurisprudencial propicia que rige desde
antigua data (autor citado, Rgimen de transplante de rganos y materiales anatmicos, Bs.
As., 1994, Depalma, p. 118).
No es irrazonable concluir entonces que el art. 56 mencionado ha sido establecido, entre otros
fines, para canalizar planteos formulados por quienes no se encuentran en el elenco delineado
por el art. 15, norma sta ltima destinada a regir en el mbito administrativo. O, en otros
trminos, que no obstante la aparente prohibicin absoluta que prev el art. 15, los mismos
legisladores no han cerrado completamente la posibilidad de donacin entre vivos no
relacionados siempre que sean autorizados judicialmente previo control de ciertos requisitos.
2.1. No puede pasarse por alto que el ms alto Tribunal del pas, al conocer en el sonado caso
Saguir y Dib, Claudia Graciela (Fallos 302:1284), hizo notar que el art. 13 de la ley 21.451
(similar, aunque ms restringido, al art.15 de la legislacin actual) no prohbe suplir la ausencia
del requisito de la edad por la venia judicial y, de tal guisa y por los dems fundamentos que
desgran, brind autorizacin para la ablacin del rin de una menor a los fines de ser
implantado en su hermano quien padeca una insuficiencia renal crnica.
Entonces (como ha sostenido otro tribunal de este fuero), siguiendo el mismo criterio
hermenutico de la Corte nacional, es suplantable por la autorizacin judicial la falta de relacin
parental prevista actualmente en el art. 15 de la ley 24.193 (Juzg. de 1 Inst. de Dist. C. y Com.
Ros., N 18, sent. N 1591, 14.8.2008, in re O., A. L. s. autorizacin para ser donante de
rganos).
Es que, como sostuvieron los integrantes de la Corte de aqul momento, La norma especfica
(art. 13, ley 21.541) ha de ser interpretada considerando armnicamente la totalidad del
ordenamiento jurdico y los principios y garantas de raigambre constitucional, para obtener un
resultado adecuado, atento a las excepcionales particularidades de esta causa, pues la
admisin de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin comn tanto
de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos 255:360; 258:75; 281: 146; causa Mary Quant
Cosmetics Limited c. Roberto L. Salvarezza del 31 de julio de 1980 -Rev. La Ley, T. 112, p.
709; Fallos 116:13; 146:687, fallo 28.856, T. 1980-D, p. 394)(Saguir y Dib, citados).
2.2.Desde otra perspectiva se ha sostenido que En una democracia constitucional, en la que la
dignidad y el valor de la persona humana ocupa un lugar prioritario y central, dicha dignidad
exige que se respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada
cual elige para si . , todo ello en la medida en que no perjudique a terceros (ni afecte al bien
comn) la intimidad o privacidad (el right of privacy de los anglosajones) es un aditamento de
la dignidad, de manera que, en nuestra filosofa constitucional el principio de autonoma
personal se halla unido indisolublemente a la dignidad ., Bidart Campos, Germn J.
Herrendorf, Daniel H. Principios Derechos Humanos y Garantas, p. 169 y sigts., Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1991; Sags, Nstor Pedro, Dignidad de la persona e ideologa constitucional,
en JA, 30/11/94 (Juzgado en lo Criminal y Correccional Nro. 3 de Mar del Plata, R., I. B. y B.,
M. D., 06.06.1995, LLBA 1995, 847, cita online: AR/JUR/3764/1995).
Y tambin que La mencionada autonoma, constituye asimismo uno de los principios
bioticos de reconocimiento universal (juntamente con los principios de beneficencia y justicia),
derivndose de dicha autonoma la denominada regla del consentimiento informado o
esclarecido, de modo que aqu se conjuga la autonoma personal, de raigambre constitucional,
y pleno reconocimiento en nuestro derecho vigente, con el principio biotico de igual
denominacin (Ibdem).
2.3. Analizando la cuestin desde otro ngulo, parecera que en la actualidad las razones que
llevaron a establecer la limitante del art.15 se reducen a tratar de evitar el comercio de
rganos, pues el avance de la ciencia mdica en los ltimos aos, concretamente en orden a
los estudios de histocompatibilidad y al descubrimiento de drogas para mitigar los rechazos,
han terminado por relativizar la otra razn justicativa de la norma que no fue otra que tratar de
evitar sacrificios intiles frente a la alta posibilidad de rechazos.
Sobre el tpico explica Cifuentes que las dificultades y gran cantidad de fracasos del primer
tiempo, con fallecimento de trasplantados, desalent esta prctica mdica. Pero ella en la
dcada del 80 resurgi con nuevos bros y redobladas esperanzas. Varios fueron los factores
que confluyeron. No slo el adelanto en dicha tcnica quirrgica, sino tambin el mayor
conocimiento del sistema de inmunidad del cuerpo humano, cdigo HLA (de leucocitos
antgenos humanos), lo que permite encontrar semejanzas entre dador y receptor, mejorando
la recepcin sin contrarreaccin.Se informaba en 1983 que, gracias a ello, el 80% de los
trasplantados de rin lograron sobrevivir. Antes de la cyclosporina se computaba slo el 50%
y, un informe del nombrado Dr. Shumway de la Universidad de Stanford seal que, a partir de
1980, no se haba producido ningn caso de rechazo, clnicamente diagnosticado, en
trasplantes de corazn (Cifuentes, Santos, Trasplantes entre personas no autorizadas por la
ley, J.A. 1995-IV, ps. 237 y sig.).
En la misma orientacin se sostiene que el viejo argumento que se opona a la ampliacin (de
posibles donantes) basndose en los problemas de compatibilidad, est hoy muy
desactualizado por la existencia de tcnicas como el cross-match y la inmunosupresin o
inmunodepresin (Rabinovich, op. cit. p. 47; en el mismo sentido Sagarna, Fernando Alfredo,
Los trasplantes de rganos en el derecho, Bs. As., 1996, Depalma, ps. 162/163).
Como fluye de lo expuesto, en la actualidad la motivacin de la norma debe buscarse
exclusivamente en tratar de evitar el comercio en esta materia.As, el citado Rabinovich
recuerda que el proyecto original propona suprimir todo lmite a la donacin entre vivos, en lo
atinente a la vinculacin entre dador y receptor. Pero muchos mdicos consultados se
opusieron por considerar que tal liberacin fomentara el comercio de rganos, repudiado por
unanimidad, y manifestaron no creer que el Poder Judicial fuese capaz de descubrirlo y
castigarlo. De hecho, varios diputados lisa y llanamente propusieron suprimir este tipo de
donacin y limitar la ley a la donacin cadavrica. Por fin se lleg a esta frmula transaccional,
que ampla el marco del art. 13 de la ley (op. cit. p. 47).
En el mismo sentido, en el debate parlamentario de la ley 24.193 puede leerse en la
intervencin que le cupo al diputado Armendriz nosotros rechazamos en general la
posibilidad de que el donante sea no relacionado porque pensamos que debe evitarse la
comercializacin y mercantilizacin en torno de este asunto. Como los diputados conocen, en
pases vecinos esto est a la orden del da; a veces por 20 mil o 30 mil dlares un pobre cede
un rin a un rico. Esto est reido con los principios de una sociedad que por encima de todas
las cosas est educada con criterios humanistas y adems aspira a la solidaridad y equidad
sociales como objetivos primordiales (Antecedentes Parlamentarios, L.L. 1996 A, p. 846).
De all que, comprobada que fuera la ausencia de cualquier inters lucrativo -por menor que
fuese-, la norma quedara hurfana de contenido en cuanto al fin que con ella se persigui y,
de esa suerte, una solucin que, inspirada exclusivamente en la limitante del art. 15 denegara
la dispensa, aparecera descalificable porque se apoyara en un excesivo rigor formal frente al
cmulo de derechos de la ms alta raigambre que se encuentran comprometidos.
No se soslaya que se han elevado voces de prestigiosos autores en contra de la posibilidad de
conceder estas dispensas judiciales (Bueres, Alberto J.(dir.) Rivera Julio Csar Dacin de
rganos entre vivos Interpretacin o apartamiento de la ley L.L. 1984-B, 188), pero tambin
se tiene en cuenta que, al menos en lo que hace a las razones de histocompatiblidad y
eventuales rechazos, ese trabajo fue confeccionado a principios de la dcada del 80, poca en
la cual los avances de la ciencia mdica que se han reseado recin comenzaban a aflorar,
segn lo expone Cifuentes en su artculo.
Adems, la propia ley 24.193 ampli el elenco de dadores a sujetos no relacionados por
vnculos de parentesco consanguneo. En el esquema actual, el criterio ya no surge de la
compatibilidad sino de la relacin afectiva, que para ciertas vinculaciones se presume, y que
aventara el temor de la existencia de una compraventa. As, no se hace diferencia entre el
parentesco consanguneo y el adoptivo, y se acepta la dacin al cnyuge sin necesidad de
mediar circunstancias de excepcin. Igualmente, se asimila el concubinato estable al
matrimonio a los efectos de este precepto, reduciendo en un ao el plazo de convivencia
requerido cuando, por la presencia de hijos comunes, se puede presumir que los lazos de la
pareja se han reforzado (Rabinovich, op. cit.,. p. 48).
3. Estimndose viable el planteo de autorizacin corresponde analizar puntualmente el caso
trado a decisin.
S.S., de 34 aos de edad, vive en concubinato con Antonia Mara de Lujn Fernndez desde
hace unos diez aos y de esa unin naci un hijo que hoy cuenta con 8 aos de edad llamado
Valentn; trabaja en relacin de dependencia en el comercio denominado Poligoma y, fundado
en la relacin de amistad que lo une con el seor Arellano, forjada a travs de los aos en
funcin del trato cotidiano al ser compaeros de trabajo en Poligoma, solicita autorizacin
para la ablacin de un rin y su implante al seor Arellano.
Angel Damin Arellano, de 43 aos de edad, casado con Raquel Alarcn, tres hijos a saber:
Maira Romina (22 aos), Brbara Luca (20 aos) y Nayelli Mabel (10 aos), empleado en
Poligoma.
Padece una insuficiencia renal crnica producida por una poliquistosis renal, que lo obliga
hemodi alizarse tres veces por semana desde setiembre de 2012 (fs. 4/6), enfermedad que
padecieron su padre y un to paterno y los llev a la muerte (fs. 5).
Los nicos familiares vivos de Arellano presentan incompatibilidad del sistema sanguneo (fs.
6).
Arellano se encuentra incluido en la Lista de Espera para Transplante Renal segn informe
del INCUCAI de fs. 46/47 en el que puede leerse habiendo concluido todos los estudios y
exmenes mdicos de la evaluacin pretrasplante renal requeridos por la resolucin vigente, el
martes 19 de noviembre de 2013 a las 14:25 hs. y como resultado de dicha evaluacin, el dr.
Carolina Vernica Martnez de la institucin de trasplante Nephrology ha considerado APTO
PARA TRASPLANTE al paciente Angel Damin Arellano, D.N.I.21.497.693.el CUDAIO siendo
el organismo responsable de la inscripcin, tom intervencin en la fiscalizacin de los
procesos administrativos y certifica que habindose cumplido con todos los requerimientos
mdicos y legales, el potencial receptor Angel Damin Arellano DNI 21.l497.693, queda
inscripto en LISTA DE ESPERA PARA TRANSPLANTE RENAL..
Donante y receptor se han realizado los estudios pertinentes de histocompatibilidad con
resultado favorable (fs. 9/10).
4. La mirada del Tribunal, conforme con la legislacin aplicable, jurisprudencia y doctrina
elaborada sobre la materia, debe recaer sobre cuatro aspectos: gratuidad del acto, acto
voluntario del dador, consentimiento informado de dador y receptor y especificaciones mdicas,
anticipando que, tal como lo pone de manifiesto el fiscal interviniente en su dictamen de fs. 48,
se encuentran satisfechos tales extremos.
4.1. La gratuidad del acto.
La ley de trasplante establece la gratuidad como requisito sine qua non del acto dispositivo de
dacin de rganos que configura un acto jurdico extrapatrimonial unilateral, gratuidad que
protege mediante la tipificacin de un delito penal (Ttulo VIII De las penalidades).
La admisibilidad de la obtencin de ciertas piezas anatmicas del otorgante en vida encuentra
una postura legislativa y doctrinaria claramente restrictiva, al considerar nicamente lcitos
ciertos actos productos del altruismo y el amor, sin que resulte viable, por el contrario, una
enajenacin a ttulo oneroso, en cuya causa (motivo) existe un fin de lucro con ausencia del
humanitario. Un contrato de esta ndole es nulo, de nulidad absoluta.
La contracara de la comercializacin, la donacin, en cambio, es vista como una expresin de
altruismo y generosidad.
Ese derecho a donar, es considerado como un derecho personalsimo, y como tal, inherente al
hombre, extrapatrimonial, necesario, vitalicio, no enajenable e intransferible.
En el sub lite, con las declaraciones testimoniales del encargado de Poligoma, Rodolfo
Margaritis (fs. 29), de la pareja de S., Antonia Mara de Lujn Fernndez (fs. 30) y del hermano
de S., Dionisio S. (fs.31), queda demostrado el lazo de amistad que une al donante y al
receptor, consolidado con el paso de los aos fundamentalmente a raz de su trabajo juntos en
el comercio ya mencionado y que comenz por el ao 1998.
Adems, las declaraciones de dador y receptor rendidas en la precitada audiencia no permiten
siquiera presumir un inters de lucro.
Es de resaltar que la audiencia de marras se llev a cabo con la presencia del Fiscal dr.
Enrique Paz, la asistente social de estos Tribunales Anala Yost, el mdico Forense dr. Carlos
Alberto Elas, la mdica tratante dra. Mara Florencia Rossi, los abogados patrocinantes dres.
Roberto Zamboni y Juan Carlos Barletta, la Secretaria de este Juzgado dra. Paula Bazano, el
Oficial de este Juzgado seor Emilio Berrini y el suscripto.
En la misma fueron ampliamente interrogados los testigos, donante y receptor, no slo por el
suscripto sino tambin por el Fiscal, la asistente social y el mdico forense, sin que pudiera
vislumbrarse otro mvil que no fuera la solidaridad en el nimo del donante.
Tambin se pondera que, conforme con las constancias de la causa y, en especial, el informe
ambiental rendido en autos (fs. 42/44), desde una perspectiva econmico social donante y
receptor se encuentran en un parecida situacin: son empleados en relacin de dependencia,
perciben similares haberes, habitan en domicilios de su propiedad, poseen vehculo propio y
ninguna de las dos familias estara atravesando una situacin de grave penuria econmica,
aunque no se trate de personas de fortuna (cfr. informe ambiental, fs. 42/44).
A la luz de esos elementos puede sostenerse que son la amistad y la solidaridad los motores
que mueven la decisin de S., muy probablemente porque el trato cotidiano y la conciencia de
ver sufrir al otro lo alienten a tratar de terminar con ese estado de cosas y, adems, prolongar
la vida de su amigo. Resulta esclarecedora en tal sentido la declaracin de la pareja de
S.cuando sostiene, respecto del receptor, que lo ve como un hermano mayor al que necesita
ayudar (fs. 30).
No est dems recordar que la amistad ya fue considerada una virtud por los griegos y el
mismo Aristteles pensaba que Los amigos se necesitan en la prosperidad y en el infortunio,
puesto que el desgraciado necesita bienhechores y el afortunado personas a quienes hacer
bien. Es absurdo hacer al hombre dichoso solitario, porque nadie querra poseer todas las
cosas a condicin de estar slo. Por tanto, el hombre feliz necesita amigos (tica a Nicmaco,
IX, 1170 a 13-17). La esencia de la amistad reside en el compartir, en el conversar y en el
compenetrarse. En ella el hombre se encuentra en la misma relacin respecto al amigo que
consigo mismo. Por eso Aristteles sostiene que el amigo es otro yo, idea que repite Cicern.
La cooperacin implica la igualdad, que es caracterstica de la amistad: la intencin de otro se
incrementa en tanto que es comn, de manera que los amigos se ayudan en dicha tarea, y no
slo en remediar las situaciones desgraciadas (tica a Nicmaco, IX, 1168 a 28-35; 1168 b 1-
14) (extrado de POLO, Leonardo. La amistad en Aristteles, Anuario Filosfico, n 32,
fascculo 2. Pamplona, 1999, pp. 477-485 (www.iterhominis.com).
O como ms sencillamente deca Atahualpa Yupanqui, un amigo es uno mismo con otro
cuero.
Reflexionando sobre la limitacin del art. 15 y la amistad, se me ocurre pensar que muchas
veces un primo hermano, que estara autorizado sin trmite judicial alguno, puede tener mucho
menor significacin vital que un amigo a lo largo de los aos.
En funcin de todo lo expuesto cabe concluir que los elementos colectados son suficientes
para formar conviccin sobre el motivo altruista, la solidaridad que lo funda y la gratuidad del
acto.
4.2.Acto voluntario del dador.
De acuerdo a las constancias de la causa, la decisin del actor, cristalizada en el acto de
donar, ha sido adoptada con discernimiento, intencin y libertad (art. 897 C.C.), no atisbndose
en el procedimiento llevado a cabo ningn indicio de induccin o coaccin a que alude el art. 27
inciso g) ley 24.193.
Cabe aadir a ello que en el dictamen elaborado por el Mdico Forense Psiquiatra agregado a
fs. 36 se lee: de la entrevista efectuada no surgieron indicadores de patologa mental que le
impida comprender la trascendencia del presente acto.
Dice claramente S. en la audiencia desde que l empez con la dilisis yo haba tomado la
decisinpara m no es una obligacin, lo hago de corazn, yo me ofrec, no me prometieron
nada.
Declaracin sta que se condice con lo expuesto por su pareja y por su hermano.
4.3. Consentimiento informado.
De la audiencia ya referida se desprende que dador y receptor han sido informados y han
prestado su aceptacin, sobre los riesgos de la operacin de ablacin e implante, sus secuelas
fsicas y psquicas ciertas o posibles, la evolucin previsible y las limitaciones resultantes, as
como las posibilidades de mejora.
En dicha audiencia, como se dijo, participaron el forense, la mdica tratante y la asistente
social y se dieron precisiones acerca de los cuidados, riesgos, limitaciones resultantes y
posibles consecuencias de las intervenciones quirrgicas.
De igual manera sucede con el receptor segn puede leerse en la declaracin que prest en
estos autos.
Por otra parte, el dador se encuentra en pleno conocimiento de que puede revocar su
consentimiento a la ablacin hasta el mismo instante de la intervencin, sin que ello le genere
obligacin de ninguna clase.
A ello cabe agregar que a fs. 7 y 8 se encuentran glosados los consentimientos firmados por
donante y receptor respectivamente para los estudios pretransplante.
Se cumplimenta, de tal forma, la informacin prevista en el art.13 de la ley 24.193.
4.4. Especificaciones mdicas.
La enfermedad que padece Arellano, insuficiencia renal crnica provocada por poliquistosis
renal, y el tratamiento de hemodilisis al que se encuentra sometido, aparecen corroboradas
con la historia clnica, el informe obrantes a fs. 4/6, como por la declaracin de la mdica Mara
Florencia Rossi.
La necesidad del trasplante, adems de los elementos referenciados, viene confirmada por la
inscripcin en la Lista de Espera para Trasplante Renal e informe del INCUCAI que ya se han
citado en la presente.
Con las constancias incorporadas a fs. 9/10 se encontrara demostrada la compatibilidad entre
donante y receptor.
De todas formas, la realizacin de los estudios, exmenes y anlisis prequirrgicos que sean
necesarios para llevar adelante la operacin es responsabilidad del equipo mdico
especializado que intervenga, por cuanto la intervencin jurisdiccional tiene por nica finalidad
colocar a quien se postula como donante vivo no relacionado en la misma posicin en que se
hallan las personas detalladas en el art. 15 de la ley 24.193, quedando todos los aspectos
mdicos bajo responsabilidad exclusiva del equipo profesional que intervenga.
5. Por estimar que son de una vigencia innegable en los presentes, se cree oportuno recordar
los conceptos vertidos por el dr. Malamud en un caso de similares aristas al presente en cuanto
sostuvo: Un trasplante de rin es necesario a B. para restaurar su salud, mejorando adems
la calidad de su vida, y, an, para conservarla. Aunque se encuentra inscripto a ese propsito
en el respectivo registro del Incucai, las perspectivas de recibir un rin cadavrico son
escasas. Que, aunque lo fueran en menor medida, es sin dudas preferible el de una persona
viva, comprobadamente sana, y en el acto de una operacin programada y preparada sin los
apremios derivados de la limitada conservacin til (no mayor a unas horas) de una vscera ya
privada de los flujos vitales del organismo humano.Practicndose todos los exmenes previos
de rigor sobre el estado clnico de la dadora, no se escrutan amenazas sobre su salud.
Confirmndose lo decidido, adems, se permitira a ella llevar a la prctica su designio altruista,
de lo que, de otro modo, quedara impedida. Y, por aadidura, desinsaculando a B. de la lista
de espera de rganos cadavricos, en beneficio de otro receptor (an ignoto), quien podra
verosmilmente llegar hasta la muerte en dicha lista. Esto es, no salvndose slo una vida, sino
quiz dos. Se salvara la iniquidad con que enfrenta el enfermo su mal, por la sola y fortuita
razn -por llamarla de algn modo- de no poder recibir un rin de aquellos de sus familiares
englobados en las previsiones del art. 15, valladar que no existe en el caso de otros dolientes
de su mismo mal. Se consagrara entonces un acto valeroso de solidaridad humana, en que no
se atisba, ni remotamente, un comportamiento desalentado por las leyes, como pudiera ser
afrontarlo por una remuneracin en dinero u otra compensacin pecuniaria(C.1a.Civil y Com.
San Isidro, Sala II, 21.2.2006, Snidero de Pietrobon, Teresa B., L.L.B.A. 2006, 299, cita on
line: AR/JUR/41/2006)
Cabra preguntarse cul sera el fundamento que podra impedir un acto que no afecta ni el
orden, ni la moral pblica, ni derechos ajenos, cuando el propio legislador, como se ha visto, ha
dejado abierta la posibilidad de conceder dispensas arbitrando un procedimiento especial que,
de otro modo, no justificara su existencia.
En definitiva, como sostiene Cifuentes, el gesto viene a ser tan noble y el resultado tan grande,
que no podra ser contrario a las virtudes y al derecho.
Por lo expuesto y normas citadas, RESUELVO: Hacer lugar a la peticin formulada en autos y,
en consecuencia, conceder autorizacin judicial para la praxis mdica consistente en la
ablacin de un rgano (rin) a S. S. en el carcter de dador, para su ulterior implante a Angel
Damin Arellano en el carcter de receptor, sin perjuicio del cumplimiento de todos los dems
recaudos previstos en la ley 24.193 y normas reglamentarias por parte del equipo mdico
autorizado y responsable de los actos quirrgicos pertinentes. Lbrense los despachos de rigor.
Insrtese y hgase saber.