REGIMEN DE TENENCIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS

Luis Arturo Navarro Garma 1

COPARENTABILIDAD EN LA CRIANZA DE LOS HIJOS DE

PADRES SEPARADOS.

El trmino Custodia o Tenencia Compartida (tambin denominada

coparentalidad o responsabilidad parental conjunta) implica la
asuncin compartida de autoridad y responsabilidad entre padres
separados en relacin a todo cuanto concierna a los hijos comunes; o
si lo vemos del otro lado, el derecho de los hijos a continuar gozando
del cuidado personal y afectivo del padre y de la madre.

La legislacin comparada utiliza expresiones como: igualdad de

derechos y responsabilidades, contacto continuo, frecuente y
significativo, bajo su cuidado y supervisin y acceso material a
ambos padres.

Configura la ruptura matrimonial o de pareja como un conflicto en el

que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por
otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la
relacin paterno filial como algo consustancial y natural, y no como
algo eventual o accidental, favoreciendo la implantacin en los hijos
de la idea de la igualdad de sexos.

1 Abogado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima (Per). Especialista en Derecho de Familia y Derecho
Procesal Penal.
El disfrute mutuo de la compaa recproca de cada uno de los padres
y del hijo constituye un elemento fundamental de la vida familiar, aun
cuando la relacin entre los padres se haya roto, y que las medidas
internas que obstaculicen ese disfrute constituyen una violacin del
derecho protegido2. Presenta indudables ventajas para la evolucin y
desarrollo del nio en las situaciones de conflicto familiar producido
por la ruptura matrimonial o separacin de los padres, en la medida en
que evita la aparicin de los conflictos de lealtades de los hijos para
con sus padres, favorece la comunicacin de stos entre s, aunque
no sirva para disminuir las diferencias entre ellos, aunque tampoco las
acente.

Promover una coparentalidad es permitir a los padres y a las madres

el establecimiento de un equilibrio entre la vida profesional, la vida
familiar y la vida social. 3

Por ello la tenencia ms recomendable para el bienestar y desarrollo

fsico, psicolgico, y emocional de todo menor, es la ejercida
conjuntamente por ambos padres; en todo caso ante la separacin de
stos corresponder al Juzgador determinar si el demandante cuenta
con las condiciones apropiadas para ejercer la tenencia de su menor
hijo atendiendo para ello el inters superior del nio.

La legislacin que reconoce a esta institucin, por lo general dota a los

padres de la posibilidad de elegir entre la Custodia Exclusiva y la

2 Caso Elsholz contra Alemania (Demanda n 25735/94) SENTENCIA ESTRASBURBO, julio de 2000,
http://www.anupa.com.ar/articulos/page3.html

3 Francia: reforma del derecho de familia y custodia compartida, http://www.anupa.com.ar/articulos/page2.html

Compartida, aunque establece la obligacin del juez de orientar y
recomendar la segunda alternativa.

Segn estudios sociolgicos, la simple alternancia no provoca ningn

trastorno en el nio, a diferencia de los serios daos que produce la
conducta irreflexiva y enfrentada de los padres. Siendo incontables los
estudios psicosociolgicos que avalan la custodia compartida pese al
escepticismo inicial. Constituyendo los riesgos amenazas menores a
comparacin de los severos traumas que acarrea la ausencia de unos
de los padres en el proceso de formacin durante la infancia y la
adolescencia.

Atrs quedaron bien intencionados esfuerzos por proteger a los nios

de la ansiedad, confusin y conflicto normativo del perodo
inmediatamente posterior a la separacin, que sin proponrselo han
creado las condiciones a largo plazo para los ms nefastos sntomas
de enojo, depresin y profunda sensacin de prdida al privar al nio
de la oportunidad de mantener una relacin plena con cada uno de
sus padres.

El separar al nio de uno de uno de sus padres implica someterlo a

una semi-orfandad artificial que bajo ninguna percepcin lgica puede
ser favorable a este.

Es de suma importancia, adems, que el nio conserve el contacto

con las dos ramas de su rbol genealgico ya que esto es esencial
para su construccin. La familia paterna y materna da al nio un
continente ms amplio, ms rico y ms profundo, amplan sus bases
de sustentacin y suelen facilitarle su salida al mundo. 4

El objetivo de la Crianza Compartida es que el hijo no pierda a ninguno

de sus padres cuando estos se separan o divorcian. Nace del dolor y
del vaco de millones de nios, que por una causa u otra han sido
privados de alguno de sus progenitores (en general del padre). Surge
al mismo tiempo y en toda la geografa del planeta como la mejor
solucin al creciente aumento de nios cuyos padres no viven juntos. 5

La custodia compartida pretende, por ello, romper el clich del padre

perifrico, que slo se ocupa de pensiones y visitas con fechas y la
falsa percepcin de ser este el nico modo que el nio perciba que
puede contar con ese padre. Por su lado los padres pueden auxiliarse
en sus funciones de garantes de la educacin e integridad del nio, de
modo que este siempre sienta su presencia.

La presencia tanto paterna como materna contribuye a reducir

considerablemente otros factores de riesgo en la formacin del hijo,
influyentes en la estabilidad emocional, tales como el maltrato fsico, la
interferencia del nuevo cnyuge, la culpabilizacin del progenitor no
custodio y los incumplimientos de los pagos de pensiones.

REGULACION DE LA TENENCIA COMPARTIDA EN LA

LEGISLACION NACIONAL

4POUSSIN, Gerard y LAMY Anne, Russir la garde alterne. Porfiter des atouts, viter les pieges. Ed. Albin
Michel, Pars, noviembre 2005

5 FERRARI, Jorge Luis; LA FAMILIA TRAS LA SEPARACION. 1er Congreso internacional de familia "Vivir en
familia es un derecho", agosto de 2006, M x i c o, http://www.serpadre.org.ar/
La Ley N 29269 ha modificado los artculos 81 y 84 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes incorporando la tenencia compartida en el Per.

Artculo 81.- Tenencia. Cuando los padres estn separados de

hecho, la tenencia de los nios, nias o adolescentes se determina de
comn acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del nio,
nia o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial
para los hijos, la tenencia la resolver el juez especializado dictando
las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la
tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el inters
superior del nio, nia o adolescente.

Artculo 84.- Facultad del juez. En caso de no existir acuerdo sobre

la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolver
teniendo en cuenta lo siguiente:

a) El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi

mayor tiempo, siempre que le sea favorable;

b) el hijo menor de tres (3) aos permanecer con la madre; y

c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del nio, nia o

adolescente debe sealarse un rgimen de visitas.

En cualquiera de los supuestos, el juez priorizar el otorgamiento de la

tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del nio, nia o
adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.

Papel relevante en esta institucin, el equipo multidisciplinario,

compuesto por psiclogos, psiquiatras y asistentes sociales quieres
proporcionarn las herramientas necesarias para que el Juzgador
tenga un criterio ms amplio respecto al caso para determinar que la
tenencia compartida por ambos progenitores es el medio ms
adecuado para procurar el beneficio del menor siempre que sea la
situacin factible y realmente vivida.

Pero es necesario indicar que por lo menos uno de los progenitores

deber solicitar estar conforme con la tenencia compartida, no
teniendo sentido forzar a los padres a la misma cuando ninguno de
ellos lo tiene en mente ni presente o cuando exista una oposicin
frontal de una de las partes, puesto que el Juzgador fundamentar y
justificar esta medida, en que slo de esta forma se protege
adecuadamente el inters del menor.

EFECTOS POSITIVOS DE LA TENENCIA COMPARTIDA

Una vez que nace un nio necesita ser protegido, alimentado, recibir
un nombre y la pertenencia a un grupo social; ser educado e instruido
para defenderse en la vida, que se hagan responsables de sus actos y
que salgan en garanta de lo que haga y deje de hacer, que lo
acompaen hasta su adolescencia o adultez; necesita ciertos
derechos y deberes que garantizan su crecimiento y necesita una
historia que le explique cmo llega l al mundo. Todo esto se lo
brindan principalmente sus padres, adems del afecto y de todo
aquello que implica la formacin de las estructuras psquicas del nio.
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6 GODELIER, Maurice, Mtamorphoses de la parent, Ed.Fayard, Francia, septiembre 2004.