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Repblica Bolivariana de Venezuela

Ministerio del Poder Popular para la Educacin


Universitaria Ciencia y Tecnologa.

Universidad Nacional Experimental de Los Llanos


Occidentales Ezequiel Zamora.

Barinas-Estado-Barinas.

La Costumbre
Jurdica

Profesor: Integrantes:

- Docente Francis Crdenas. - Arvalo Edgar C.I: 4.931.300

Seccin: - Bravo Izaida C.I: 9.989.899

- N1 Fuerte Tavacare. - Cuadra Olga C.I: 8.147.037

- Primer ao de Derecho. - Garca Mara C.I: 26.661.153

- Rivas Sixto C.I: 7.334.791

- Sayago Ileana C.I: 26.103.279

LA COSTUMBRE
Barinas, Junio delJURDICA
2017.
LA COSTUMBRE JURDICA

- Nociones generales

La costumbre jurdica considerada, por la doctrina como fuente directa


del Derecho y tambin como la ms antigua fuente formal. Historiadores, la
forma que reviste los sistemas primitivos del Derecho, si bien en los sistemas
modernos ha perdido el lugar preponderante que tena entre las fuentes
formales, para pasar a fuente secundaria, subordinada a la legislacin

- Sentidos de la Costumbre Jurdica

En un sentido amplio, la costumbre es cualquier uso o prctica de la


vida social, por ejemplo el convencionalismo de vestir etiqueta en
determinadas ocasiones. En un sentido estricto, es un uso o prctica popular
que ha adquirido valor o categora jurdica: Costumbre es derecho o fuero,
dice el cdigo de las siete partidas y aade, que non es escrito. A travs de
frmulas variadas aparece siempre la idea de que la costumbre es la forma
espontnea y popular de la creacin del derecho, es decir la norma nacida
de los propios hechos de la vida jurdica, especialmente de usos uniformes
de la comunidad.

- PROCESOS DE FORMACIN DE LA COSTUMBRE JURDICA

a) La costumbre primitiva: La vida social del hombre primitivo en los


pueblos fue regulada casi en forma exclusiva por las costumbres, que
aparecen en la infancia como nicas normas de conducta. En un principio se
dan como un hecho puro de poder social irresistible y no como normas, ms
que conciencia de una obligacin, es un carril forzado sobre el que camina
por inercia, irreflexivamente, el hombre primitivo enmarcado en la
colectividad. Mas luego, cuando el hombre va tomando conciencia de su
vida, hacen su aparicin los usos y costumbres a travs de los cuales se
reflejan formas de vida con pretensin normativa, ofreciendo el aspecto de
una faz tornasolada en la que se dan diferentes coloraciones, predominando
unas u otras segn los pueblos y los tiempos. Como dice, acertadamente,
REALE:

Son dos los grandes canales a travs de los cuales se origina


El Derecho como costumbre. Uno representado por la fuerza, por el
predominio de un jefe, entendiendo aqu por fuerza tanto su a
acepcin moral como su acepcin fsica, porque la supremaca de
un individuo puede imponerse en el grupo por el prestigio de si
inteligencia, de su sabidura, de su astucia y tambin por la
potencia de sus msculos. El otro medio de expresin del derecho
consuetudinario primitivo se manifiesta a travs de procedimientos
religiosos o mgicos, el hombre primitivo es un ser dominado por el
temor, que necesita defenderse de todos y todas, a causa de su
angustia permanente frente a su propia existencia y frente a la
naturaleza que lo envuelve y que no acaba de comprender. Esta
posicin del hombre primitivo da una coloracin mgica a las
primeras reglas jurdicas.

b) Conversin del uso social en costumbre jurdica: Existen muchos


usos y convencionalismos sociales que no son costumbres jurdicas. En
qu momento o mediante qu requisitos se convierten en normas jurdicas?:

1. Primera Etapa: La costumbre primitiva indiferenciada se depura y


traslada hacia el campo ms concreto de los usos sociales.
2. Segunda Etapa: Empieza a configurarse la costumbre jurdica en su
elemento externo y objetivo, es decir, se crea un hbito social por la
repeticin continua de una conducta, el hbito adquiere fijeza lo cual
le da claridad, precisin y lo distingue de otros hbitos similares.
Cualquier espectador puede verlo y precisarlo, pero no todo hbito o
uso social interesa al Derecho: algunos (dar limosna, tener educacin)
difcilmente podrn llegar a ser exigidos coactivamente, otros (actos
ilcitos) vulneran los fundamentos y fines de todo Derecho. El uso
social que integre el elemento objetivo de costumbre jurdica debe ser
jurdicamente relevante y adems, como deca las Partidas, con
razn derecho e non contra ley de Dios ni contra derecho natural.
3. Tercera Etapa: En momento posterior y en virtud de que un uso
colectivo va repitiendo y atacando en un medio social determinado,
surge en la comunidad el sentimiento de su obligatoriedad con la
conviccin de su complimiento puede ser exigido en forma coactiva
por los rganos del Estado: es el elemento interno o subjetivo de la
costumbre jurdica.

- DEFINICIONES

A) Es clsica la definicin de Ulpiano:

- Costumbre es el consentimiento tcito del pueblo inveterado por una largo


uso. (Tacitus consensus populi longa consuetudine inveteratus).

Esta definicin atiende por igual al elemento externo (expresado por las
palabras largo uso) y al interno (consentimiento tcito).

De los autores modernos hay quienes prefieren seguir el camino de las


definiciones analticas que ponen de relieve los elementos de la costumbres
y hay quienes, para evitar las discusiones que suelen plantarse en torno al
valor de dichos elementos, prefieren las definiciones sintticas. Las cuales
son:
Analtica: Costumbre es la observancia constante y uniforme de una
regla de conducta por los miembros de una comunidad social con la
conviccin de que responde de una necesidad jurdica.
Sinttica: Costumbre es la norma creada e impuesta por el uso social.

ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE

A) Elemento externo u objetivo

Concepto: Consiste en el hecho extrnseco de reiterar una misma manera


de actuar en el seno de una colectividad frente a un determinado estimulo de
la vida social. Por ejemplo, es prctica generalizada que los patronos
cancelen a las trabajadoras embarazadas el salario de los meses de permiso
pre- y posnatal, bajo el compromiso de reembolso cuando pague el seguro
social. Este elemento externo no solo existe en la costumbre jurdica sino
tambin en los dems usos sociales. Requiere sin embargo en la costumbre
ciertas condiciones

B) Condiciones: Fundamentales son: Generalidad, Constancia, Uniformidad


y Notoriedad.

Generalidad: Quiere decir que el uso sea bastante extenso. Quedan


as excluidas las practicas individuales o de un reducido grupo de la
colectividad, sin que tampoco pueda exigirse que todas las personas
deban comportarse en la forma indicada por la costumbre, ya que solo
podrn hacerlo las que se encuentran en la situacin prevista en el
supuesto de hecho de dichas normas, dejando, adems, un margen
para la posible excepcin.

Constancia: Un solo acto no hace costumbre, aunque bien puede


iniciar una norma. Por eso, la costumbre implica repeticin en el
tiempo. Cunto tiempo? En Roma, la duracin se expresaba con las
palabras longa e inveterata y la doctrina cannica exiga que la
costumbre fuera praescripta, es decir que durara en el tiempo
necesario para la prescripcin. Pero resulta arbitrario sealar un
periodo fijo para todos los casos, ya que depende de la ndole de cada
uno.
Por ejemplo: la tala de rboles en un bosque es un hecho que se
realiza a grandes intervalos y por consiguiente exigir un largo tiempo
para que pueda formarse una costumbre sobre el particular, otras
veces se requiere menos. La repeticin de actos debe durar el tiempo
suficiente para que pueda apreciarse el consenso colectivo acerca de
los actos constitutivos de la costumbre.

Uniformidad: Es decir, que no se interrumpa con prcticas contrarias


y opuestas cuando se dan las mismas circunstancias que determinan
la actuacin del grupo. La diversidad indicara la falta de conviccin
jurdica de la comunidad que, ante un mismo estimulo, no reacciona
uniformemente.

Notoriedad: Es decir, que se excluyen las prcticas ocultas, secretas,


privadas y en general aquellas que no se compaginan con la
caracterstica de exterioridad propia del Derecho.

C) Doctrina Moderna: En contraposicin al criterio tradicional, gran parte de


la doctrina cientfica adopta hoy criterios de notable amplitud en la
concepcin del elemento objetivo o externo de la costumbre. Principalmente
los siguientes:
En cuanto a la generalidad; se estima que no es preciso que toda, ni
la mayora de la colectividad practique los actos creadores de la
costumbre; basta que los actos realizados por algunos individuos
despierten en la conciencia de la mayora un sentimiento de sumisin
a la regla por ellos expresada (De Buen). Y tampoco es necesario
que el uso provenga del mismo pueblo, sino que puede mostrarse a
travs de los rganos de la colectividad (autoridades administrativas
y tribunales); si estos aplican determinados usos de jurisprudencia
sin hallar oposicin notable, crean el derecho consuetudinario a ttulo
de rganos de la comunidad (Enneccerus).

En cuanto a la duracin: se concede que, en supuestos


excepcionales, la voluntad jurdica popular se manifieste de manera
inmediata y cree una costumbre jurdica, en los casos de
transformacin revolucionaria del Estado y cuando la voluntad del
pueblo se manifieste de una manera general contra algunas leyes.
Tambin se admite la reduccin en materias que exigen gran
rapidez, por ejemplo: el Derecho Comercial; como puede observar,
esta moderna orientacin tiende a valorizar el elemento interno o
subjetivo de la costumbre.

NATURALEZA DE LA COSTUMBRE JURDICA

A) Teora de Legalista: Esta teora explica que los actos humanos


realizados por la costumbre son imprecisos, empricos Espontneamente
irracionales por lo que nada hay en ellos que los hagas coercibles. La razn
por la que un mero hbito social se transforma en norma jurdica hay que
buscarla fuera de las fuerzas generadoras de la costumbre, esa razn no
puede ser otra, dicen, que el reconocimiento de los poderes pblicos.
B) Teora que afirma el valor intrnseco de la costumbre como fuente del
Derecho: sostiene que la costumbre jurdica es de tal naturaleza, tiene el
valor intrnseco, que es una fuente del derecho independientemente de que
la ley lo reconozca o no. No obstante, discrepan en apreciar donde, en que
elemento reside su valor intrnseco. Sus criterios son:

- Criterio material: Que el valor jurdico de la costumbre se funda


nicamente en el uso general y repetido.

- Criterio Espiritualista: Es de la Escuela Histrica del Derecho, que se


inspiraba en la concepcin romntica del espritu o alma del pueblo,
acenta la importancia del elemento espiritual de la costumbre.

- Criterio Dualista: Esta teora, siguiendo la orientacin romano-cannica


que exiga en la costumbre jurdica un corpus y un animus, pone la esencia
del Derecho consuetudinario en la unin de los dos elementos externo e
interno que se relacionan entre s como expresin externa y principio
informante.

C) Teora histrica comparativa: Esta teora de la que es necesario atribuir


acta doctrina y sobre todo acta jurisprudencia, una importancia decisiva en la
formacin de la costumbre.

LEY Y COSTUMBRE

Ley costumbre son las principales fuentes del Derecho. Por ello se hace
necesaria una mayor reflexin sobre las mismas. La reflexin recaer sobre
los siguientes puntos: diferencias, ventajas e inconvenientes de ambas
fuentes y su relacin mutua:
1- Diferencias:

a) Por su origen: La ley nace directamente de la voluntad de los


gobernantes, la costumbre en cambio, de la voluntad de los
gobernados. Por eso es la forma ms directamente democrtica, ya
que no es impuesta antrticamente en su nacimiento sino que brota
espontneamente de las profundidades de la vid social.
b) Por su forma: Los romanos distinguan el ius scriptum y el ius
maribus constitutum; en efecto, la ley es escrita mientras que la
costumbre no est fijada en ningn cuerpo legal.
c) Por su carcter: La ley es una fuente orgnica, o sea, que est
encomendada a diversos rganos del estado y tambin esta
institucionalizada , es decir, reglamentada en cuanto a su nacimiento y
derogacin; la costumbre por el contrario
d) Por su contenido: La ley atiende expresamente a las facultades y a
los lmites de la autoridad estatal respecto de los sbditos entre s.

Esas diferencias tienen la razn de ser en el papel que desempean la


legislacin y la costumbre en las diversas fases de desarrollo de la
organizacin poltica del grupo. Mientras la sociedad es pequea y poco
evoluciona, la mentalidad tica y religioso de sus componentes es
relativamente homogneo y con facilidad coincide en las valoraciones
jurdicas, entonces brota la costumbre, espontanea como la nica conducta
aceptable del grupo. Pero cuando en el pas aumentan sus habitantes y las
relaciones socioeconmicas se amplan a escala nacional e internacional,
desaparece la uniformidad de las convicciones tico-religiosas, se acentan
las diferencias de interese y mentalidades y se fragmenta la voluntad
colectiva del grupo social. Entonces aparece la necesidad del Estado
moderno, con un aumento de poder, con la misin de unificar las costumbres
locales y suprimir los usos privilegiados cuando se oponen al bien comn.
Cuanto ms compleja sea la sociedad y ms heterogneos los sbditos, ms
urgente se hace la intervencin estatal. No obstante, la tendencia estatista
tendera a acentuarse en el futuro, tambin aqu debe regir el principio de
subsidiaridad el problema de los polticos y juristas ser velar para que los
poderes estatales nunca ahoguen al individuo ni a los grupos intermedios,
sino que imbuidos por un sano concepto del bien comn, fomenten la
aparicin y actividad de estos dentro de su campo especifico al servicio del
pleno desarrollo de la persona humana.

2- Ventajas e Inconvenientes:

Como se ha indicado en el prrafo anterior, la costumbre presenta con


respecto a la ley las siguientes ventajas:

a) Es ms directamente democrtica, puesto que toda o gran parte de la


comunidad participa en su elaboracin.
b) Es ms flexible y ms adaptada, porque la evolucin de la sociedad
ocasiona su nacimiento, modificacin y derogacin.
c) Puede regular las relaciones jurdicas en materias difciles de legislar, por
ejemplo: el derecho constitucional.

En consideracin a estas ventajas, hay algunos pases de honda


tradicin consuetudinaria, el ms tpico histricamente es Inglaterra, que se
resisten al derecho escrito (Statute Law). Pero la costumbre tiene sus
inconvenientes:

a) No tiene la precisin y claridad de las la ley escrita. Por ello, su prueba


resulta a veces engorrosa y lenta, y consecuentemente, tampoco
produce en el sujeto el mismo grado de certeza jurdica que la ley.
b) Adems de las contradicciones que pueden surgir entre las costumbres
de diversos sectores sociales, la evolucin consuetudinaria es muchas
veces demasiada lenta para el ritmo social de nuestros das.
c) Por ser obra colectiva difcilmente puede conocer con competencia los
problemas tcnicos de nuestra sociedad moderna que incide en la
normatividad jurdica.

3- Por su relacin con la Ley:

En consecuencia la doctrina distingue tres clases de costumbres


jurdicas: conforme a la ley (secundum legem), al margen de la ley
(praeter legem) y contra la ley (contra legem):

a) La costumbre segn la ley es la que coincide con lo prescrito en la norma


legal. Se da en dos formas:
- Cuando la misma ley incorpora en su texto a la costumbre, en cuyo
caso esta resulta de la aplicacin pura o simple de aquella (costumbre
confirmatoria)
- Cuando la costumbre desarrolla principios contenidos en la ley,
interpretndola en una u otra forma dentro de ciertos lmites (costumbre
interpretativa. Esta costumbre, en ningn de los dos casos presenta
problemtica especial, puesto que no constituye norma de conducta
nueva sino reflejo de la misma ley en quienes la experimentan y la
aplican. Es la situacin ideal, pues significa que el legislador est en
contacto con la vida jurdica de su pueblo y garantiza la mxima vigencia
y efectividad a las leyes.

b) La costumbre al margen de la ley es que, ni incorporo ni contradicha por la


legislacin, surge en presencia de situaciones no contempladas por leyes
preexistentes. Constituye el tipo ideal de formacin jurdica consuetudinaria.
Supera la ambicin de querer regular todo y preverlo todo, fue preciso
aceptar que los cdigos ms perfectos, apenas terminados, resultan
incompletos porque las leyes una vez redactadas, continan estndolo en los
trminos en que lo fueron, mientras que los hombres jams descansan,
actan siempre y ese procedimiento, cuyos efectos son diversamente
modificados por las circunstancias, produce a cada instante alguna nueva
combinacin.

c) La costumbre contra la ley es aquella que establece una conducta social


en oposicin a la ordenada por la ley. Puede darse en forma negativa,
cuando la costumbre prescinde de la ley y encauza la conducta humana
como si esta no existiera (desuso), o en la forma positiva, ms radical,
imponiendo una conducta contraria a la ley (costumbre abrogatoria).

La costumbre contra la ley suscita un problema delicado, se estudian


tres actitudes:

- Criterio formalista: Niega totalmente valor a la costumbre contra la ley. En


ese sector, lgicamente, se ubican las teoras legalistas (de la concesin y
normativa) que niegan valor propio a la costumbre como fuente de Derecho,
as como el Cdigo Civil de Venezuela (artculo 7).

- Criterio Realista: En el extremo opuesto se defiende la validez absoluta de


la costumbre contra la ley, porque el repudio de la sociedad a convertir en
forma de vida ciertas normas escritas que tienen valor derogatorio de dichas
normas, porque esa falta de aceptacin hace que la ley no adquiera efectiva
vigencia como forma de vida social, lo cual demuestra que ha fracasado.
Este fracaso es el que hace posible el surgimiento de la costumbre contra la
ley. Siguen este criterio la escuela historia de Savigny y otros autores de
tendencia sociolgica.

- Criterio Eclctico: Los autores que sostienen este criterio afirman que:
No hay duda de que la existencia de una costumbre contra la ley
demuestra que esta ha perdido contacto con la realidad y querer mantenerla
en estas condiciones ser sacrificar el verdadero derecho a la pura forma
legal. Pero por otra parte, pueden surgir costumbres contra la ley totalmente
inaceptables para un ordenamiento jurdico. Este derecho consuetudinario el
contra la ley solo debe ser reconocido cuando no lesione los principios
generales del ordenamiento jurdico y tenga adems, un perfil jurdico
preciso, pleno e indiscutible. (ENNECCERUS).

VALOR DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

Derecho Pblico:

a) Derecho Internacional Pblico: La costumbre constituye una de sus


fuentes principales. Tiene el mismo valor jurdico que los Tratados la
costumbre internacional, considerada como practica general, aceptada
como Derecho, es fuente principal, junto con los tratados, de los
derechos y obligaciones de los Estados en sus mutuas relaciones.

b) Derecho Constitucional: Hay que distinguir entre los pases que no


tienen Constitucin formal y los que la tienen. En los primeros, la
costumbre tiene un valor mximo como fuente directa en esta rama
del Derecho. En los segundos no es fuente directa, pero desempea
una funcin importante en su desenvolvimiento. Nuestro pas tiene
una Constitucin formal rgida, que no da entrada a la costumbre
como fuente directa. Sin embargo, puede tener relevancia en relacin
con ciertos usos institucionales que lleguen a reunir los requisitos de la
costumbre
c) Derecho Administrativo: La costumbre o prctica administrativa
cuando es generalmente aceptada es de gran valor para la accin de
las autoridades administrativas, hasta el punto de entrar a formar parte
la legalidad administrativa.

d) Derecho Penal: En esta rama del Derecho Pblico la costumbre no


tiene ningn valor en virtud del principio ningn crimen, ninguna pena
sin ley; es decir, ningn acto puede ser considerado como delito si no
est contenido expresamente como tal en la ley.

e) Derecho Procesal: Tambin aqu es mnimo el valor de la costumbre,


por ser el proceso una institucin en la que juegan importante papel la
certeza y el rigor de las formas procesales. Aun siendo este el
principio, hay que sealar que existen procesos en los cuales la
costumbre es fuente directa como en el caso de la Justicia en los
mbitos indgenas, la cual se aplica con base a sus tradiciones, segn
sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios
a la constitucin, a la ley y el orden pblico.

Derecho Privado:

a) Derecho Civil: En esta rama. La importancia del Derecho


consuetudinario depende tanto del sistema jurdico como de la clase
de costumbre.

b) Derecho Mercantil: Aqu, la costumbre adquiere mayor importancia.


El trfico mercantil se regulo en sus orgenes por los usos mercantiles
recogidos en los Estatutos de las corporaciones medievales y, en todo
el tiempo, la legislacin mercantil ha ido separndose por la fuerza del
uso del Derecho Civil.
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO VENEZOLANO

En ordenamiento jurdico venezolano y en especial en el campo civil es


poca la importancia de la costumbre como fuente del derecho El Cdigo Civil
dictamina en su artculo 7 que:

"Las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes; y no vale alegar
contra su observancia el desuso, ni la costumbre o prctica en contrario, por
antiguos y universales que sean"

Realmente es poca la remisin que hace nuestro Cdigo Civil a la


costumbre como fuente del derecho en nuestro pas. Encontramos como
ejemplo excepcional lo dispuesto en el artculo 1.612 ejusdem donde
establece:

"Se estar a la costumbre del lugar respecto a las reparaciones


menores o locativas que hayan de ser de cargo del inquilino"

La costumbre constituye la segunda fuente del derecho comercial. Esta


sirve para interpretar la voluntad de los contratantes o para suplir el silencio
de la Ley. como ejemplo lo dispuesto en el artculo 9 del Cdigo de
Comercio:

"Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los


hechos que la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados
en la Repblica y en una determina da localidad y reiterados por un largo
espacio de tiempo que aprecian prudencialmente los jueces de Comercio".