CAPTULO II

CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL

PBLICO

ANTONIO TRUYOL, Fundamentos del Derecho Internacional Pblico,

Madrid, 1970, pp. 38 a 44.

EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO COMO

POLTICA DE FUERZA

La actitud ms radical es la de aquellos autores que niegan toda

normatividad internacional y ven en el llamado Derecho Internacio-
nal la simple expresin ideal de la constelacin de fuerzas de la pol-
tica internacional.
A este grupo pertenecen ante todo B. Spinoza. Las colectividades
polticas viven, segn Spinoza, en un estado de naturaleza en el cual
el derecho de cada una llega hasta donde llega su poder. El principio
de la autoconservacin (suum esse conservare) es el principio supre-
mo del orden moral, lo mismo entre los Estados que entre los indivi-
duos y los seres irracionales. As como los peces grandes se comen
naturalmente a los pequeos, as tambin los hombres son naturalmen-
te enemigos, entre los cuales decide la fuerza. Slo mediante la cons-
titucin del Estado, fundado en un pacto social, pueden salir de esta
situacin de inseguridad; pero los Estados permanecen en ella. Los
convenios que celebran son el simple reflejo de la relacin de sus fuer-
zas, y pueden desligarse de ellos en cuanto se altere dicha relacin.
Adolf Lasson, anudando con la filosofa hegeliana, consideraba al
Estado como la ms alta manifestacin del espritu objetivo, que no
puede admitir autoridad alguna superior a l, ni vnculo que limite
su soberana actividad. Los Estados no pueden establecer entre s una
relacin de comunidad jurdica; entre ellos slo decide la fuerza. El
problema de crear entre ellos un orden es problema de mecnica. Los
acuerdos que conciertan son simples compromisos fcticos sin valor
normativo, y engendran tan slo reglas de prudencia poltica. Por eso

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 TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

la guerra, prerrogativa inalienable de la soberana, es el nico medio

posible para resolver los conflictos que inevitablemente han de sur-
gir. En Lasson la categora de la justicia, referida a los tratados, se con-
vierte en la de adecuacin; los tratados son justos mientras estn
adecuados a la relacin de fuerzas existente.
El socilogo polaco-austraco L. Gumplowicz, por su parte, vea en
el derecho un producto natural, fruto de la seleccin biolgica entre
las razas humanas, en la que las ms fuertes imponen su voluntad a
las ms dbiles. Slo en el Estado cristaliza esta relacin de fuerza en
preceptos estables, asegurados por la coaccin...
Ms recientemente ha venido situndose en la misma lnea de pen-
samiento el llamado neorrealismo norteamericano.
Ya Niemeyer, en 1941, haba proclamado la irrealidad del Derecho
Internacional, hablando de un Derecho Internacional meramente
funcional como nica posibilidad. Con posterioridad, Percy E. Corbett,
entre otros, ha negado carcter jurdico a los materiales que por eu-
femismo se denominan Derecho Internacional; ste, por correspon-
der al monopolio de la fuerza coercitiva a cada uno de los Estados
particulares, viene a ser, en el mejor de los casos, un derecho acaso
en gestacin.
Hans J. Morgenthau (que sin duda representa el punto de vista ms
radical en esta direccin), al afirmar que el poder es el eje de la vida
internacional, no puede esperar una limitacin de su imperio debido
al Derecho Internacional, cuyo alcance es insignificante, y s nica-
mente de un compromiso diplomtico, una accomodation through
diplomacy.19
Una posicin parecida es la de Raymond Aron en su libro Paix et
guerre entre les nations (1962).

19Al respecto expresaba: ...no hay ningn agente coaccionador que pueda ga-
rantizar la observancia del derecho, especialmente contra un agresor poderoso. En
otros trminos, la aplicacin coactiva del derecho no depende del poder de un go-
bierno central, sino de los participantes individuales en la controversia jurdica. [...]
Permtanme recordarles el hecho que una controversia muy pequea surgi entre los
Estados Unidos y Mxico, hace ms de un siglo, en relacin con los lmites entre las
dos naciones: el llamado caso Chamizal. A comienzos de este siglo una Corte arbitral
decidi en favor de Mxico; pero hasta 1967 Estados Unidos no cumpli con la deci-
sin de la Corte. Si la decisin hubiera sido acordada a favor de los Estados Unidos,
hay muy pocas dudas de que no se habra demorado casi setenta aos el cumplimien-
to de la sentencia arbitral... No puede haber orden poltico estable, no puede haber
paz permanente, no puede haber ningn orden legal viable sin un gobierno.... (Inter-
national Law and International Politics: an Uneasy Partnership. Proceedings of the 68 th.
Annual Meeting American Society of International Law, 1974, p. 333).

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 CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO COMO MORAL

INTERNACIONAL O COMITAS GENTIUM

Otros autores no van tan lejos y admiten la existencia de una nor-

matividad internacional, pero le atribuyen carcter moral.
Esta concepcin ha tenido relevancia sobre todo en la doctrina
inglesa. Ya Toms Hobbes la sostuvo, al afirmar que el derecho requiere
seguridad en la reciprocidad, y que esta seguridad slo puede ser ga-
rantizada por un poder, sea el que fuere. En el estado de naturaleza,
regido por la ley natural, el egosmo humano da lugar a una radical
inseguridad, para salir de la cual se unen los hombres en el Estado, al
que confieren un poder omnmodo (por eso llama Hobbes a su Le-
viatn el Dios mortal). Pero los Estados permanecen en estado de
naturaleza, no existiendo entre ellos ordenamiento jurdico positivo
alguno.
John Austin, representante ms caracterizado de esta direccin, se-
al como elemento esencial del derecho su carcter imperativo y, por
ende, la existencia de un legislador determinado y capaz de imponer-
se. Ello no poda menos que conducirle a la misma conclusin de su
gran compatriota. El llamado Derecho Internacional es moral, inter-
nacional, pues sus normas no estn amparadas por un political supe-
rior, sino por la opinin pblica, como las reglas de la moda, el honor
o la cortesa.
Partiendo de supuestos distintos, alcanz idntico resultado el
neohegeliano Julius Binder en la fase de su evolucin filosfico-jurdi-
ca que corresponde a su Philosophie des Rechts (1925). El derecho va
siempre vinculado a una comunidad. Cmo puede serlo el llamado
Derecho Internacional, no habiendo comunidad alguna real superior
a los Estados?...

EL DERECHO INTERNACIONAL COMO NORMATIVIDAD SUI GENERIS

Y COMO DERECHO IMPERFECTO

Es normatividad sui generis el Derecho Internacional para Flix

Soml. Siendo derecho, segn l, las normas de un poder supremo,
permanente y extenso, comnmente obedecido, es evidente que no
tendrn rango de tal las normas internacionales, ya que a juicio de
Soml, son relativamente escasas, insuficientemente observadas, y ex-
presin de un poder inestable, constituido en el fondo por el concierto
de las grandes potencias.
...Ms exacto sera equipararlas a la cortesa o a las reglas conven-
cionales...
...El Derecho Internacional, en cambio, es un derecho imperfec-
to para el gran romanista Savigny. Sabido es que para Savigny todo de-

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 TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

recho es producto de una conciencia jurdica comunitaria. Ahora bien,

Savigny reconoce la existencia de una comunidad internacional, pero
se trata de una comunidad en lenta gestacin, cuya conciencia jurdi-
ca se abre paso paulatinamente. De ah la imperfeccin e inseguridad
de sus normas.
Partiendo de una concepcin jurdica afn a la de Savigny, por
cuanto funda el derecho en la conviccin comn que plasma en un
sistema de usos, Jos Ortega y Gasset tena que llegar a una conclusin
parecida, aunque ms contundente. No puede haber un Derecho In-
ternacional propiamente dicho, siendo as que falta un sistema de con-
vicciones comunes y de usos efectivamente vigentes de carcter
universal...
...No lejos de esta doctrina se encuentran dos autores benemri-
tos, ambos a ttulo distinto del Derecho Internacional:
W. Wilson y E. Zitelmann. El primero, siguiendo la concepcin aus-
tiniana del derecho como imperativo dimanado de uno superior en
el seno de una organizacin, ve en el Derecho Internacional un cam-
po intermedio entre el derecho y la moral.
El segundo lo considera, en cambio, como un derecho imperfec-
to, fundndose en cinco deficiencias de que adolece comparado con
el derecho interno: a) parquedad de su contenido; b) inseguridad po-
sitiva de muchos preceptos; c) gran nmero de clusulas restrictivas;
d) derecho de represalia; e) derecho de guerra. De estas deficiencias,
las dos ltimas, segn Zitelmann, son decisivas.
Para W. Burckhardt, finalmente, el Derecho Internacional no pue-
de ser perfecto porque carece: a) de positividad, ya que slo es dere-
cho positivo el que se establece materialmente por una autoridad
competente, autoridad que falta en la esfera internacional (en sta
cabe nicamente un legislador delegado producido por un negocio
jurdico entre Estados); b) de coactividad, puesto que tambin sta
presupone una autoridad competente, y c) de unidad sistemtica en
sus normas.
...Por lo que antes dijimos al ocuparnos del condicionamiento po-
ltico del Derecho Internacional, pueden incluirse en esta corriente
de pensamiento Charles Des Visscher y Georg Schwarzenberger. Dicho con-
dicionamiento hace del Derecho Internacional, para ambos, un dere-
cho de eficacia limitada, movediza e incluso precaria en determinados
supuestos. Ello es as, para Des Visscher, por el escaso desarrollo del
sentimiento comunitario en la sociedad internacional moderna, a di-
ferencia de lo que ocurra (y en este punto pensamos en lo que ob-
servara Savigny al respecto) en la cristiandad medieval. Los grmenes
de tal sentimiento no faltan ciertamente hoy, pero se dan en los as-
pectos menos esenciales de la vida de los Estados y en pocas relativa-

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 CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

mente estables de la sociedad internacional, mientras que en lo que

afecta a los intereses que los Estados juzgan esenciales, o en perodos
de rpida transformacin, prevalece su inters particular y lo poltico
sobre el inters general y lo jurdico. La comunidad internacional es
un orden en potencia en el espritu de los hombres; no corresponde
a un orden efectivamente establecido. El reconocimiento de este he-
cho y el no abrigar ilusiones que no se ajusten a la realidad, es para
Des Visscher la mejor manera de mejorar la situacin existente, en par-
ticular frente al internacionalismo abstracto.
Tambin el anlisis sociolgico de G. Schwarzenberger que hace es-
pecial hincapi en las superpotencias y los bloques rivales que han sur-
gido como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial, descubre en
el Derecho Internacional posterior a 1945 una fisonoma difusa y
contradictoria. El Derecho Internacional anterior era, desde luego,
segn l, un derecho frgil y esencialmente determinado por el po-
der, segn una gradacin en la que la guerra era slo el punto culmi-
nante. El nico problema consiste en saber si las instituciones creadas
desde entonces han alterado fundamentalmente la situacin. La res-
puesta es negativa en lo sustancial: bajo el ropaje del derecho de una
sociedad mundialmente organizada que las Naciones Unidas y las ins-
tituciones inter y supraestatales ofrecen, impera en el actual Derecho
Internacional una aplicacin subjetiva y discriminatoria que difiere
poco de la que tiene lugar en las sociedades inorganizadas o parcial-
mente organizadas como era la sociedad internacional de antao....

MICHAEL A KEHURST, Introduccin al Derecho Internacional,

Madrid, 1972, pp. 15 a 27.

EL GENERALIZADO ESCEPTICISMO SOBRE LA EXISTENCIA

DEL DERECHO INTERNACIONAL

La reaccin inicial de los estudiantes de Derecho y del pblico

en general, cuando se les habla de Derecho Internacional, suele ser
de amplio escepticismo. En general, se cree que los Estados tienen
poco respeto hacia el Derecho de gentes, y que faltan incentivos para
su observancia al no existir un sistema supranacional de sanciones que
puedan ser impuestas al infractor. Es creencia generalizada que el De-
recho Internacional no es realmente un sistema jurdico...
...Sin embargo, los Estados suelen aceptar el carcter jurdico del
Derecho Internacional y, lo que es an ms importante, suelen ajus-
tarse a l. Es cierto que el Derecho Internacional resulta a veces in-
fringido con total impunidad, pero lo mismo ocurre en todo sistema

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 TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

jurdico. En el Derecho ingls, por ejemplo, las costas de una accin

judicial civil suelen ser ms elevadas que la cuanta de la indemniza-
cin que cabe esperar de su ejercicio, y muchos particulares renun-
cian simplemente al recurso ante los tribunales al no conocer cules
son realmente sus derechos. Incluso en el Derecho penal ingls, cuan-
do la acusacin suele correr por cuenta del ministerio pblico, el 50%
de los crmenes conocidos por la polica nunca son resueltos, y exis-
te, adems, gran nmero de delitos que no llegan a ser puestos en
conocimiento de las autoridades (como ocurre con muchos delitos de
circulacin). La situacin es aun peor en otros pases. Si considera-
mos a la guerra como el supuesto ms importante de infraccin del
Derecho y del orden, resulta significativo que en muchos Estados las
guerras civiles y las sublevaciones internas han sido ms frecuentes (y,
en ocasiones, ms catastrficas) que las guerras internacionales.
Las violaciones del Derecho Internacional no son ms frecuentes
que las de cualquier otro ordenamiento jurdico, pero se suele creer
que se infringe de un modo constante. Creo que existen dos explica-
ciones para esta impresin generalizada.
En primer lugar, slo las infracciones del Derecho merecen la aten-
cin de los peridicos. Constituye noticia la comisin de un robo o
de un asesinato, o el ataque de un Estado a otro Estado, pero no se
informa del cumplimiento de la ley, que se da por supuesto. Podra-
mos excusar al visitante de otro planeta que pensara que nuestra vida
es sumamente insegura a la vista de uno de nuestros peridicos sensa-
cionalistas, aunque los habitantes del globo terrqueo sabemos por
experiencia cotidiana que los robos y asesinatos que recoge la prensa
constituyen la excepcin y no la regla. Pero la mayor parte de la gen-
te no tiene una experiencia similar en asuntos internacionales que
pueda contrastar con lo que dicen los peridicos y piensa, en conse-
cuencia, que las infracciones del Derecho Internacional que en ellos
se recogen son tpicas y no excepcionales.
En segundo lugar, suele pensarse que la simple existencia de una
disputa internacional prueba que al menos uno de los Estados ha in-
fringido el Derecho. Ahora bien; las controversias internacionales no
se deben necesariamente a violaciones del Derecho Internacional, del
mismo modo que los litigios entre particulares no son siempre conse-
cuencia de violaciones del Derecho interno. El Derecho Internacio-
nal no proporciona respuestas a todos los litigios internacionales, del
mismo modo que el Derecho ingls no atiende a todas las disputas
entre ingleses. Creemos oportuno mencionar, a este respecto, algunos
de los factores que pueden producir controversias internacionales.
1. Puede haber autntica incertidumbre sobre los hechos. Por ejemplo,
antes de decidir sobre la legalidad o ilegalidad de la participacin de

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 CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

los Estados Unidos en la guerra de Vietnam hubo que saber si el Fren-

te de Liberacin Nacional (Vietcong) en Vietnam del Sur represen-
taba una sublevacin interna espontnea o un movimiento subversivo
alentado por el Vietnam del Norte. En el primer supuesto, la inter-
vencin americana era probablemente, ilcita, y en el segundo, lcita.
Pero los puntos de vista y las pruebas disponibles sobre la naturaleza
del Frente de Liberacin Nacional no eran uniformes y fue necesa-
rio conocer los hechos antes de proceder a la aplicacin de las nor-
mas jurdicas.
2. Puede existir autntica incertidumbre sobre el Derecho. Por ejemplo,
algunos Estados consideran lcitas las nacionalizaciones de bienes de
extranjeros sin indemnizacin, punto de vista con el que otros Esta-
dos estn en franco desacuerdo. Cuando surge una disputa entre Es-
tados pertenecientes a dos sectores diferentes a este respecto, cada uno
de los Estados en litigio estar convencido de tener razn, y resulta
imposible predecir la forma en que un tribunal internacional resolve-
ra la disputa.
3. Un litigio internacional puede resultar de una pretensin de
modificacin del Derecho existente, del mismo modo que las huelgas y otros
conflictos laborales suelen ser ocasionados por pretensiones de modi-
ficacin de los contratos de trabajo. Este tipo de disputas no puede
ser resuelto informando a los Estados sobre la situacin del Derecho
existente, del mismo modo que no podremos persuadir a los huelguis-
tas a que vuelvan al trabajo dicindoles que el profesor X ha dicho en
su libro de Derecho social que los jornales se fijan por el contrato de
trabajo y que el profesor Y dice en su manual de Derecho civil que los
contratos slo pueden ser modificados por acuerdo de las partes.
4. El origen de una controversia internacional puede deberse a
un acto inamistoso pero lcito. El Derecho Internacional suele imponer a
los Estados obligaciones limitadas, con lo que resulta posible causar
graves daos a otro Estado sin infringir sus normas. Por ejemplo, sal-
vo lo que dispongan tratados especiales, el Derecho Internacional no
prohbe a un Estado elevar sus tarifas sobre mercancas procedentes
de otro Estado, aunque tal elevacin pueda producir un paro en este
ltimo. Tampoco el Derecho ingls proporciona remedios jurdicos
para toda prdida o dao, como habrn podido comprobar los adqui-
rentes de coches de segunda mano.
5. Es posible que surja una controversia internacional de la viola-
cin de reglas que no pertenezcan al Derecho Internacional. Del mis-
mo modo que las sociedades nacionales cuentan con reglas de moral,
buenos modales, etc., que no forman parte del Derecho, tambin la
sociedad de Estados cuenta con reglas de conducta que no pertene-

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 TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

cen al Derecho Internacional. Algunas de tales reglas pueden men-

cionarse sumariamente:
a) Existen reglas de cortesa, como el saludo a la bandera de bu-
ques de guerra extranjeros. Hay clara semejanza entre estas reglas y
las de cortesa que observan los individuos en una sociedad nacional
(por ejemplo, quitarse el sombrero en una iglesia).
b) Ciertos ideales son considerados como deseables, pero no siem-
pre practicables; por ejemplo, los derechos humanos y la autodeter-
minacin de los pueblos. Precisamente porque no son siempre
practicables no suelen considerarse como reglas jurdicas, pues el De-
recho exige observancia en un 100%. Ofrecen algn parecido con idea-
les morales, como la verdad, que el Derecho interno no trata de
imponer porque sus violaciones son demasiado corrientes para que
su observancia se considere practicable.
c) En virtud de la doctrina de las esferas de influencia, una gran
potencia puede adoptar la poltica de defender a las pequeas poten-
cias situadas dentro de su esfera de influencia frente a ataques exte-
riores (en tal supuesto, la doctrina sirve para reforzar el Derecho
Internacional); la gran potencia puede tambin alegar el derecho a
intervenir en los asuntos de las pequeas potencias situadas en su es-
fera de influencia (y, en este caso, la doctrina se opone al Derecho
Internacional). Un triste recordatorio de la supervivencia de esta con-
cepcin fue la invasin sovitica de Checoslovaquia en agosto de 1968,
que la URSS justific haciendo referencia a la doctrina de las esferas
de influencia. Aunque la doctrina en cuestin no tiene paralelo en
las sociedades nacionales, encontramos ciertos parecidos en los supues-
tos de segregacin encubierta cuando una sociedad se encuentra di-
vidida por profundas diferencias religiosas o raciales; el catlico que
compre una casa en una zona protestante de Belfast se sentir pronto
como un intruso, aunque cuente con inatacables ttulos de propiedad.
Slo hay un medio de distinguir el Derecho Internacional de las
reglas no jurdicas aplicables a las relaciones internacionales, y ste
consiste en preguntar: Consideran los Estados esta regla particular
como una norma de Derecho Internacional, o no la consideran?. Es
sta una cuestin importante y la pregunta debe ser respondida, por-
que de la respuesta derivan dos consecuencias significativas.
En primer lugar, cuando una regla no jurdica se convierte en re-
gla jurdica, adquiere un vigor que antes nunca tuvo. Un acto inmoral
o descorts es considerado aun peor si es ilegal al mismo tiempo. Por
ejemplo, Argentina reaccion en forma decidida ante el secuestro de
Eichmann por Israel en territorio argentino, no porque tuviese inte-
rs alguno en proteger a Eichmann, sino porque el secuestro constitu-

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 CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

y una violacin de los derechos de Argentina en la esfera internacio-

nal; si Argentina se hubiese limitado a considerar el secuestro como
descorts o inmoral, su reaccin no hubiera sido tan decidida...
En segundo lugar, cuando una regla no jurdica se convierte en
norma jurdica, las discusiones sobre el mbito de la misma toman un
nuevo giro. Los juristas son preparados no slo para saber (o, mejor,
para saber dnde encontrar) el Derecho cuando ste es claro, sino
tambin para interpretar o distinguir precedentes establecidos, para
hacer uso de analogas, para deducir principios generales de reglas
ms detalladas, y viceversa. La argumentacin jurdica constituye una
forma peculiar de discusin, lo mismo que constituye forma peculiar
de razonamiento la crtica literaria. La aplicabilidad del razonamien-
to jurdico a determinadas reglas es tanto la consecuencia como la
prueba de carcter jurdico de las mismas; resultara patentemente
absurdo argumentar sobre las reglas de moralidad o de cortesa en la
misma forma que argumentamos sobre las reglas jurdicas. En las
discusiones, con frecuencia tcnicas, entre Estados sobre cuestiones
litigiosas de Derecho Internacional predominan las referencias a pre-
cedentes, tratados y publicaciones jurdicas; es rara la mencin de de-
rechos o entuertos morales [...] Por ello, la alegacin de que el
gobierno de Pekn tenga o no derecho, segn las normas internacio-
nales, a expulsar a las fuerzas nacionalistas de la isla de Formosa es
muy diferente a la de si es razonable, justo o moralmente bueno o malo
el hacer tal cosa y los argumentos que apoyan tal alegacin tambin
son esencialmente diferentes.
(H. L. Hart, The concept of Law, 1961, p. 223).

El problema de las sanciones

Estamos acostumbrados a ver en el Estado moderno cmo las le-
yes son aprobadas por el legislativo, mientras el Poder Judicial exami-
na las violaciones del Derecho, y el ejecutivo, entre otras cosas, aplica
las decisiones de los poderes Legislativo y Judicial.
Este sistema es prcticamente desconocido en la esfera internacio-
nal. En gran medida, los Estados crean el Derecho Internacional por
s mismos y no necesitan aceptar una nueva regla si no estn de acuer-
do con ella; no tienen obligacin de comparecer ante un tribunal in-
ternacional si no se comprometen de antemano a hacerlo; y no existe
un ejecutivo centralizado encargado de aplicar el Derecho.
La falta de un poder legislativo internacional movi a algunos pen-
sadores decimonnicos a negar el carcter jurdico del Derecho In-
ternacional, pero esta deficiencia no se considera hoy crucial. Los
actuales escpticos insisten en la falta de sanciones, es decir, la falta

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 TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

de un procedimiento judicial obligatorio de solucin de conflictos y

de una autoridad ejecutiva central que aplique las sentencias.
Si un Estado comete un acto ilcito contra otro Estado, y se niega
a efectuar reparacin o a comparecer ante un tribunal internacional,
slo hay (o haba, hasta hace poco) una sancin posible para el Esta-
do lesionado: la autoayuda. La autoayuda existe como sancin en to-
dos los sistemas jurdicos. En el Derecho primitivo (por ejemplo, el
Derecho ingls anterior a la conquista normanda) la mayor parte de
las sanciones suponan el recurso a la autoayuda en una u otra forma.
Incluso en el actual Derecho ingls, un individuo puede defenderse
legtimamente frente a atentados personales, recuperar la posesin de
cosas que le han sido robadas, expulsar intrusos de sus propiedades o
poner fin a un contrato si la otra parte ha infringido una clusula prin-
cipal del mismo. Pero en las sociedades modernas, la autoayuda se ha
convertido en un procedimiento excepcional, mientras que en Dere-
cho Internacional sigue siendo la regla.
Lleg a ser lcito incluso para los Estados recurrir a la guerra para
garantizar sus derechos. Tal recurso a la guerra, sin embargo, ha deja-
do de ser lcito, con ciertas excepciones como la legtima defensa fren-
te a un ataque armado. La retorsin y las represalias son otras formas
de autoayuda.
La retorsin es un acto lcito dirigido a causar dao al Estado que
ha cometido un acto ilcito; por ejemplo, la interrupcin de la ayuda
econmica (que es en s un acto lcito, pues no existe obligacin le-
gal de proporcionar ayuda econmica si no se hace constar en un tra-
tado). As, el presidente de los Estados Unidos no puede, en virtud
de la llamada Enmienda Hickenlooper, prestar ayuda econmica a
pases que expropien bienes norteamericanos sin indemnizacin. La
enmienda fue aplicada a Ceiln entre 1963 y 1965 y contribuy a la
sustitucin del gobierno entonces en el poder en Ceiln por otro,
cuyo primer acto consisti en el pago de indemnizaciones a los pro-
pietarios.
Las represalias consisten en actos que seran normalmente ilci-
tos, pero que resultan legales por la comisin de un acto ilcito ante-
rior por otro Estado. Por ejemplo, si el Estado A expropia bienes
pertenecientes a ciudadanos del Estado B sin indemnizacin, el Esta-
do B puede adoptar represalias haciendo lo mismo con bienes de los
ciudadanos del Estado A. Las represalias no tienen por qu tomar ne-
cesariamente la misma forma que el acto ilcito original; en el ejem-
plo que acabamos de dar, el Estado B puede, en vez de expropiar los
bienes de los ciudadanos del Estado A, negarse a devolver un prsta-
mo que hubiese recibido de stos. Ahora bien, las represalias deben
ser proporcionadas al dao original; as, el Estado B no podra expro-

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 CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

piar bienes cuyo valor fuera superior en varias veces al que hubiesen
perdido sus sbditos; aun menos facultado resultara para matar o de-
tener a sbditos del Estado A.
La retorsin y las represalias ofrecen la desventaja de que el Esta-
do que las impone puede resultar tan perjudicado como el Estado con-
tra el que van dirigidas. Esto resulta particularmente cierto cuando un
Estado interrumpe sus relaciones comerciales con otro pas. Pero lo
mismo ocurre con otros tipos de sanciones; por ejemplo, en el Dere-
cho ingls, cuando un hombre de negocios demanda a un cliente para
el cobro de una deuda puede acabar pagando a sus abogados hono-
rarios muy superiores al valor de la deuda originaria. Un inconveniente
aun ms grave de la autoayuda es que slo puede ser utilizada de modo
eficaz si el Estado agraviado es ms fuerte o decidido que el Estado
que ha causado el dao; es improbable una intervencin de terceros
Estados a menos que se haya producido una violacin seria del Dere-
cho Internacional. Existe tambin el peligro de que los Estados pode-
rosos acusen injustamente a Estados dbiles de violar el Derecho
Internacional y recurran a la autoayuda contra ellos.
No es sorprendente, en consecuencia, que se manifieste reciente-
mente una tendencia a la imposicin de sanciones por grupos nume-
rosos de Estados, que actan a travs de organizaciones internacionales
como las Naciones Unidas. Pero las Naciones Unidas fueron estable-
cidas para mantener la paz internacional, y no para aplicar el Dere-
cho Internacional; constituyen un rgano poltico, no judicial. Sus
facultades para imponer sanciones son limitadas, y estos poderes son
raramente ejercitados debido al veto en el Consejo de Seguridad. En
otros supuestos, las Naciones Unidas slo pueden emitir recomenda-
ciones. Estas no son obligatorias, pero constituyen una forma de insti-
tucionalizacin de la opinin pblica y pueden ejercer importante
presin poltica; sin embargo, las Naciones Unidas, al no ser un rga-
no judicial, pueden basar sus recomendaciones en consideraciones
puramente polticas y prestar escasa o ninguna atencin a los aspec-
tos jurdicos de la disputa.
Otras organizaciones internacionales con funciones especializadas
pueden ejercer un control ms efectivo sobre sus miembros, en espe-
cial si prestan servicios esenciales, como el Fondo Monetario Interna-
cional; un Estado que resulte excluido del Fondo se encontrar ante
la imposibilidad de obtener oro y divisas de ste para enfrentarse con
una crisis en su balanza de pagos. Las organizaciones regionales pue-
den ejercer una disciplina aun ms estricta sobre sus miembros; por
ejemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas goza
de jurisdiccin obligatoria sobre los Estados miembros presuntamen-
te culpables de infraccin de las normas del Mercado Comn.

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 TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Ahora bien, hemos de reconocer que las sanciones son menos efi-
caces en Derecho Internacional que en Derecho interno. Los Estados
son pocos en nmero y desiguales en poder, y siempre existen uno o
dos Estados tan poderosos que los restantes Estados suelen ser dema-
siado dbiles, tmidos o desunidos para imponer sanciones contra ellos.
Esto no quiere decir que el Derecho Internacional en su conjunto fun-
cione en forma menos eficaz que el Derecho nacional, sino tan slo
que lo hace en forma diferente. No hay por qu exagerar la impor-
tancia de las sanciones. No constituyen stas la razn principal de obe-
diencia a las leyes en un sistema jurdico. Si la gente se abstiene de
cometer homicidios, esta abstencin no es imputable generalmente
al miedo al castigo sino a una educacin que hace impensable el ho-
micidio; el hbito, conciencia, moralidad, afecto o tolerancia juegan
un papel mucho ms importante que las sanciones mismas. Las san-
ciones slo son eficaces si los infractores constituyen una pequea mi-
nora; de no ocurrir tal cosa, las sanciones resultan impotentes para
conseguir la observancia del Derecho, como lo prueba la generaliza-
da violacin de los lmites de velocidad en las carreteras inglesas. Re-
sultara irracional el estudio de un sistema jurdico en trminos de
sanciones. Es preferible, por el contrario, estudiar el Derecho como
un conjunto de reglas que son usualmente obedecidas, en vez de con-
centrarse exclusivamente en lo que ocurre cuando son infringidas. No
debemos confundir la patologa del Derecho con el Derecho mismo.

Razones por las que los Estados obedecen el Derecho Internacional

Preguntar por las sanciones que cabe imponer a un Estado que
viola el Derecho Internacional equivale a dar por sabida la respuesta,
suponiendo que los Estados violan con frecuencia el Derecho Inter-
nacional. En realidad, obedecen a las normas internacionales ms ge-
neralmente de lo que el pblico supone. El miedo a las sanciones poco
tiene que ver con esta obediencia.
Existen otros factores inherentes a la naturaleza misma del Dere-
cho Internacional y de la sociedad internacional que inducen a los Es-
tados a obedecer al Derecho Internacional. Estos factores compensan
adecuadamente la debilidad de las sanciones, pero son pocas las per-
sonas que toman conciencia de ellos, debido a la falta de su contra-
partida en los sistemas jurdicos nacionales.
Puede que no todos estos factores acten simultneamente, pero
la observancia del Derecho Internacional se suele conseguir cuando
tan slo uno de ellos interviene en un caso particular.
1. La falta de un poder legislativo constituye, paradjicamente, un
elemento que refuerza el Derecho Internacional. Todos los sistemas

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 CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

jurdicos se corresponden en alguna medida con el clima dominante

en la sociedad en la que actan, pero en los sistemas jurdicos nacio-
nales la concentracin del poder legislativo en las manos de un redu-
cido nmero de individuos puede originar la adopcin de reglas no
queridas por la mayora del pueblo y que ste no est dispuesto a obe-
decer. La falta de un poder legislativo internacional significa que los
Estados crean, en gran medida, el Derecho Internacional por s mis-
mos, siendo improbable que creen un Derecho que no se ajuste a sus
intereses o que se sientan inclinados a infringir. Desde luego, es posi-
ble que un Estado pueda verse forzado a aceptar una regla impuesta
por la fuerza, o que cambie los intereses de los Estados, o, incluso,
que un cambio en las circunstancias haga resultar gravosa una regla
determinada; pero el Derecho Internacional proporciona, al menos,
una solucin parcial a estos problemas.
No resulta difcil comprender por qu interesa a los Estados lle-
gar a un acuerdo sobre las reglas de Derecho Internacional. Los Esta-
dos son naturalmente interdependientes en muchos aspectos (por
ejemplo, comercio internacional), y el Derecho Internacional facilita
la cooperacin entre ellos; los Estados tienen un inters comn en
impedir la contaminacin marina, pero este objetivo requiere reglas
detalladas sobre materias como la salida de petrleo de los buques, y
slo un tratado o algn otro instrumento jurdico resulta adecuado
para establecer las reglas necesarias. Igualmente, cuando un proble-
ma particular se plantea con frecuencia (por ejemplo, tienen dere-
cho los aviones de un Estado a atravesar el espacio areo de otro
Estado?) redunda en inters de todos el establecimiento de una regla
acordada para la solucin de todos los casos similares, en vez de dejar
la solucin de cada caso particular a un juego de fuerzas entre los Es-
tados directamente afectados. Incluso en aquellos casos en que resul-
ta imprecisa la regla aplicable de Derecho Internacional, juega sta
una funcin til; aunque no elimine el rea de desacuerdo entre los
Estados, puede al menos reducirla, y facilita de este modo la solucin
de disputas sin que se produzcan fricciones.
El hecho de que el Derecho Internacional refleje en gran parte
los intereses de los Estados no justifica la conclusin de que stos se
seguiran comportando de la misma manera aunque no existiesen nor-
mas jurdicas; menor justificacin aun tiene el punto de vista cnico
de que los Estados slo obedecen el Derecho Internacional cuando
redunda en su inters el hacerlo.
En primer lugar, como veremos ms adelante, el simple hecho de
que una regla pertenezca al Derecho Internacional justifica su cum-
plimiento por parte de los Estados aunque parezcan resultar ganan-
cias a corto trmino de su incumplimiento. En segundo lugar, como

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 TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

he intentado demostrar, una regla adquiere vida propia cuando se con-

vierte en norma de Derecho Internacional. Los Estados obedecen la
regla aunque vaya contra sus intereses, y reclaman sus derechos lega-
les aun cuando sus intereses no entren en juego, fundamentalmente
por razones de hbito; razonamientos jurdicos, tanto como polticos,
son utilizados en las disputas relativas a la aplicacin de las reglas de
Derecho Internacional.
2. El Derecho Internacional se basa en gran medida en la costum-
bre. Los Estados fortalecen una regla consuetudinaria mediante su
observancia y la debilitan cuando la infringen, ya que, de este modo,
podramos decir que emiten un voto a favor de su desaparicin. El
Derecho consuetudinario cuenta con mecanismos inherentes de cam-
bio. As, un Estado que infringe una regla de Derecho consuetudina-
rio puede encontrarse con que ha creado un precedente que puede
ser usado contra l mismo, no slo por la vctima original de su viola-
cin, sino tambin por terceros Estados, cuando el Estado infractor
trate de invocar la proteccin de tal regla en el futuro. La conciencia
de esta posibilidad disuade con frecuencia a los Estados de violar el
Derecho Internacional.
La aplicacin de este factor est sujeta, sin embargo, a tres des-
ventajas:
a) Cuando los Estados infringen las reglas del Derecho Interna-
cional, suelen tratar de justificar su conducta invocando una excep-
cin limitada a la regla original, en la esperanza de que una excepcin
limitada no llegar a constituir un precedente peligroso. Pero a veces
esta expectativa no resulta confirmada. Por ejemplo, cuando la India
invadi Goa en 1961, aleg que la liberacin de los territorios ocupa-
dos en el pasado por potencias coloniales constitua una excepcin a
la prohibicin general del empleo de la fuerza. Al ao siguiente, Chi-
na invada algunas zonas ocupadas por la India en el Himalaya, ale-
gando que haban sido originalmente arrebatadas a China por una
potencia colonial (Gran Bretaa) y que China se encontraba por tan-
to facultada para utilizar la fuerza para recuperarlas, del mismo modo
que la India haba hecho en Goa.
b) Un Estado puede tratar deliberadamente de debilitar una re-
gla si sta opera de modo general contra sus intereses. Sin embargo,
en tales supuestos puede resultar difcil el debilitamiento de una re-
gla determinada sin debilitar el derecho en su conjunto, y la concien-
cia de esta posibilidad puede actuar como elemento de disuasin del
Estado en cuestin.
c) Puede faltar a muchos diplomticos la sutileza necesaria para
contrarrestar los beneficios a corto plazo de la violacin de una regla
con las ventajas a largo plazo de su observancia.

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 CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

En pocas de gran tensin puede resultar difcil mirar ms all de

la crisis inmediata. Con una perspectiva cnica, cabra decir que los
Estados violarn el Derecho Internacional siempre que estn en peli-
gro sus intereses vitales a corto plazo. Este punto de vista slo es co-
rrecto en parte, ya que las violaciones, cuando ocurren, suelen ser ms
frecuentemente inconscientes que conscientes. Suele ocurrir que no
haya una respuesta absolutamente correcta a un problema jurdico y
que, en su lugar, haya respuestas con diferente grado de razn o sin-
razn jurdica. En pocas de crisis, cuando se encuentran en juego los
intereses vitales de un Estado, los asesores jurdicos de ese Estado pue-
den perder su habitual calma e imparcialidad y contentarse con un
nivel ms bajo de correccin jurdica que el que habran requerido
normalmente. Existe el peligro, sin embargo, de que lo que parece
razonable para una parte no lo sea para la otra, sobre todo si el otro
Estado se encuentra igualmente excitado. En consecuencia, cada par-
te puede creer genuinamente que es ella la que se ajusta al Derecho,
mientras la otra lo infringe.
3. Los Estados son escasos en nmero y se basan en un territo-
rio. Al existir pocos Estados, cada uno de ellos entra en frecuente con-
tacto con cada uno de los restantes Estados. Como el Estado se apoya
en un territorio, no puede escoger a sus vecinos y est obligado a con-
vivir con los Estados ms prximos. Ocasionalmente, puede un Esta-
do vivir en virtual aislamiento del resto del mundo, como la China
comunista ha mostrado en ocasiones disposicin a hacer, y como hizo
el Japn durante dos siglos con anterioridad a 1854. Pero lo normal
es que un Estado se vea impulsado, por necesidades econmicas y de
otra ndole, a buscar beneficios en el trato con otros Estados. Si pre-
tende obtener esos beneficios por la fuerza, los restantes Estados se
coligarn contra l en una alianza defensiva. Si trata de obtener esos
beneficios por medios pacficos, tendr que dar algo a cambio y, para
inducir a otros Estados a negociar con l, habr de adquirir la re-
putacin de ser un Estado responsable y que se ajusta al Derecho.
Esto ser particularmente aplicable a las relaciones con sus vecinos,
con los que sostendr, probablemente relaciones ms frecuentes. En
las sociedades nacionales, un individuo que adquiera reputacin de
infringir las leyes en su ciudad natal puede desplazarse a otra ciudad
donde sea desconocido y encontrar el anonimato en la multitud. Pero
los Estados no pueden trasladarse de un continente a otro e incluso
si pudieran se encontraran con que su reputacin es conocida en
todo el mundo, sencillamente porque la sociedad internacional de
Estados es mucho ms pequea que una sociedad nacional de indivi-
duos.

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 TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

CUESTIONARIO
a) Explique brevemente el pensamiento que exponen los distintos autores
citados.
b) Qu opinin le merece a Ud. el parangn que formula Akehurts entre
el Derecho Internacional y el Derecho interno (ingls)? Se da igual situacin
en Chile?
c) Puede sealar alguna situacin actual que guarde similitud con las
distintas posiciones expuestas por los autores citados?
d) Est Ud. de acuerdo con el juicio de Akehurst que la falta de un po-
der legislativo constituye paradjicamente un elemento que refuerza el Derecho
Internacional? Podra extender igual afirmacin respecto a la falta de san-
ciones y de una autoridad ejecutiva por sobre los Estados, que se le crtica al
Derecho Internacional?
e) Hackworth, en su Digest of International Law, volumen 1, p. 12,
1940 20 expone: Sea que la respuesta a la pregunta cmo hacer ms efectivo el
Derecho Internacional, puede ser encontrada en la voluntad del Estado, en la
responsabilidad final que le cabe por su propia accin o fracaso de actuar, en
su temor a la guerra o la represalia, en el efecto de la opinin mundial o en la
combinacin de todos estos factores es innegable que los Estados, sus soberanos,
sus parlamentos y funcionarios normalmente se sienten obligados por las nor-
mas comnmente aceptadas de Derecho Internacional o sometidos a la necesi-
dad de explicar su alejamiento de ella. Cualesquiera sean las sanciones sobre
las cuales descansa el Derecho Internacional, su efectividad aumenta cuando
las naciones del mundo se percatan de que no es slo para su beneficio sino
para el beneficio de toda la humanidad conducir sus relaciones de acuerdo a
ciertas conductas generalmente aceptadas como posibles de cumplir y que son,
al mismo tiempo, adecuadas y razonables.
Cree Ud. que la actual situacin mundial conduce a la mayor efectivi-
dad del Derecho Internacional?
Seale ejemplos que fundamenten su opinin.
f) A qu poderes atribuye Karl W. Deutsch el respaldo al Derecho Inter-
nacional? Lea las pp. 192 a 196 de su obra El anlisis de las relaciones
internacionales, Ed. Paidos, Buenos Aires, 1968.
g) Brierly, en su obra Outlook for International Law, 4-5, 1944 21 ex-
pone: La mejor evidencia de la existencia del Derecho Internacional es que
cada Estado reconoce que existe y que est obligado a observarlo. Los Estados
pueden a menudo violar el Derecho Internacional, as como los individuos a
menudo violan el Derecho interno, pero los Estados, no ms que los individuos,
defienden sus violaciones argumentando que estn sobre dicho Derecho...

20 WILLIAM W. BISHOP, obra mencionada, p. 18.

21 d., p. 9.

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 CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Los Estados pueden defender su conducta por todos los medios, sea negan-
do el carcter legal de la norma que han desconocido, o invocando un supues-
to Derecho de autoconservacin superior al precepto vigente...
Pero ellos no utilizan la excusa que obviamente sera lo natural si hu-
bieran dudas de que el Derecho Internacional tiene una existencia real y obli-
gatoria.
Indique algunos ejemplos que sealen una transgresin de las normas in-
ternacionales. Exponga los hechos y los motivos dados por los Estados involu-
crados. Comprelos en relacin a lo afirmado por Brierly.
h) Como lectura complementaria, debe leerse a W. Friedmann, La nueva
estructura del Derecho Internacional, pp. 67 a 70 y 72 a 76, Mxico,
1967.

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