STF, HERMENUTICA JURDICA E POLTICA

Camilo Onoda L. Caldas* e Silvio Luiz de Almeida**

*Advogado. Bacharel em Filosofia pela Resumo

Universidade de So Paulo. Bacharel em
O presente artigo apresenta alguns aspectos da hermenutica jurdica a partir de um estudo da Ao Direta de In-
Direito e Mestre em Direito Poltico e Eco-
nmico pela Universidade Presbiteriana constitucionalidade (ADI) n. 3239 que tramita perante o Supremo Tribunal Federal (STF). Na primeira parte, so ex-
Mackenzie. Doutor em Filosofia e Teoria plicados algumas vertentes do pensamento hermenutico, suas implicaes no campo da prtica jurdica e o papel
Geral do Direito pela Universidade de So
que o STF tem exercido na concretizao (ou no) dos direitos sociais previstos na Constituio Federal de 1988. Na
Paulo. Diretor do Instituto Luiz Gama.
Professor da Universidade So Judas segunda parte, so analisados alguns argumentos utilizados na discusso da ADI 3239, inclusive pelo prprio STF,
Tadeu, da Escola Paulista de Direito e da que trata a respeito da constitucionalidade do Decreto n 4.887, editado em 2003 para regulamentar o procedimento
Escola de Governo.
para identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras de comunidades quilombolas,
** Advogado. Bacharel em Filosofia pela
Universidade de So Paulo. Bacharel em conforme o artigo 68 do Ato das Disposies Transitrias (ADCT) da Constituio Federal de 1988.
Direito e Mestre em Direito Poltico e Eco-
nmico pela Universidade Presbiteriana
Mackenzie. Doutor em Filosofia e Teoria
Geral do Direito pela Universidade de So
Paulo. Ps-doutorando em Direito pela
Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo. Presidente do Instituto Luiz
Gama. Professor da Universidade So Ju-
31
das Tadeu, da Escola Paulista de Direito e
da Escola de Governo.

// Revista da Faculdade de Direito // nmero 1 // primeiro semestre de 2014

Revista da Faculdade de Direito da Universidade So Judas Tadeu // STF, hermenutica jurdica e poltica // Camilo Onoda L. Caldas e Silvio Luiz de Almeida
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INTRODUO
O
Supremo Tribunal Federal tem se tornado um es-
pao decisivo para consolidao dos direitos so-
ciais no Brasil. Diversas aes judiciais tramitaram
e esto em curso perante a mais importante corte de justia
do pas. Nesse contexto, a qualidade das decises profe-
ridas so capazes de produzir impacto substancial para o
desenvolvimento social e econmico do pas e concretiza-
o dos prprios dispositivos existentes na Constituio
Federal. Dentre os temas atualmente em trmite perante o
STF encontra-se a ADI (ao direta de inconstitucionalida-
de) de nmero 3239.
A ADI 3239 foi proposta em 2004 pelo partido Democra-
tas (DEM) em face do Decreto n 4.887, de 20 de novem-
bro 2003, criado para regulamentar o procedimento para
identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e
titulao das terras de comunidades quilombolas, confor-
me o artigo 68 do Ato das Disposies Transitrias (ADCT)
da Constituio Federal de 1988, que assegura aos rema-
nescentes das comunidades dos quilombos a propriedade
// O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL // nmero 1 // primeiro semestre de 2014
definitiva das terras que ocupam, determinando que o Esta-
do emita o respectivo ttulo. O ento ministro Cezar Peluso,
relator do processo, proferiu voto julgando a ao proce-
dente. At o momento no houve voto dos demais juzes e,
portanto, a lide permanece inconclusa1.
O objetivo do artigo explicar alguns aspectos a respeito
da hermenutica jurdica, mostrando algumas linhas teri-
cas existentes de modo a afastar algumas incompreenses
que persistem sobre o tema. Nesse sentido, procuraremos
demonstrar como a deciso jurdica e a interpretao do di-
reito no envolvem apenas uma operao cognitiva com o
texto legal, mas ocorre a partir de um conjunto terico mais
amplo, no qual se torna necessrio a utilizao de conheci-
mentos oriundos de outras cincias.
Um estudo a respeito da ADI 3239 e argumentos utilizados
no debate jurdico desta ao serviro para ilustrar nossas
explicaes a respeito da hermenutica jurdica. Alm dis-
so, serviro para enriquecer o conhecimento a respeito da
questo quilombola sob o prisma da Constituio Federal.
1. Consideraes sobre a hermenutica jurdica
A hermenutica jurdica adquiriu nos ltimos sculos uma
relevncia indita em relao a perodos anteriores. A prin-
cipal causa deste fenmeno est no desenvolvimento das
correntes juspositivistas do Direito. O positivismo jurdico 32
identifica o direito com as normas jurdicas institudas pelo
Estado. Assim, a tomada de deciso no campo do direito
deve se orientar a partir da legislao estatal. Por essa ra-
zo, compreender o significado do texto e, consequente-
mente, o alcance dos comandos normativos se torna uma
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das atividades precpuas do jurista. Sendo assim, a herme-
nutica jurdica, que trata justamente da interpretao no
campo do Direito, ganha especial relevo nesse contexto.
No sculo XX, a hermenutica jurdica sofreu a influncia de
tradies filosficas crticas ao positivismo tradicional ou
mesmo antipositivistas como a filosofia da linguagem e a fe-
nomenologia, vises arcaicas e lugares comuns a respeito
da interpretao ainda habitam o imaginrio dos juristas. Iro-
nicamente, a posio mais atrasada e ingnua a respeito da
interpretao mesmo estando bastante desacreditada2
persiste em ser difundida: trata-se da concepo formalista.
A concepo formalista parte da premissa de que o texto
normativo possui um significado em si mesmo, de tal modo
que seria possvel ao jurista apenas identifica-lo a fim de
que ele fosse aplicado a um caso concreto. Como conse-
quncia, a interpretao somente seria necessria quando
se trata de um texto legal com significado ambguo, obscu-
ro e/ou contraditrio. Esta posio pode ser sintetizada no
famoso brocardo jurdico, comumente invocado por doutri-
nadores e magistrados: Lex clara non indiget interpretatione
lei clara no precisa de interpretao. Curiosamente, o
aforismo em latim no tem origem romana3. No Digesto Ro-
mano (Livro 25, tit. 4, frag. 1. 11), Ulpiano lecionava exa-
tamente em sentido oposto: Quamvis sit manifestissimum
edictum praetoris, attamen non est neglegenda interpretatio
eius4 embora clarssimo o edito pretoriano, contudo no
se deve descurar da interpretao respectiva. Esta ltima
posio combina com o direito antigo greco-romano, pen-
sado no como uma tcnica, mas uma arte voltada para o
justo. Em contraposio, o pensamento jurdico contempo-
rneo visto como uma tcnica de aplicao de normas
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estatais e, assim, difunde-se a ideologia de que operar com
o direito consiste apenas numa operao de subsuno do
caso concreto a uma norma abstrata, sem que isso envolva
necessariamente interpretao. Concomitantemente, nesta
perspectiva, difunde-se a crena acerca da possibilidade
de que sejam tomadas decises puramente tcnicas ba-
seadas estritamente na legislao alheias a fatores extra-
normativos e distantes de juzos baseados em conhecimen-
tos de outras reas.
Nota-se que o debate acima mostra concepes antag-
nicas a respeito do que consiste a deciso do magistrado
e como funciona sua atividade. A questo de fundo que se
apresenta a seguinte: o Judicirio apenas aplica o direito
ou ele fonte do direito? Comumente, se afirma que as
instncias inferiores se limitam a aplicar as normas previs-
tas nas fontes do direito especialmente a legislao, no
caso do Brasil ou seja, se escaparem do princpio da le-
galidade, suas decises estaro sujeitas reforma por uma
instncia superior. Argumenta-se ainda que tais decises
apenas vinculam as partes envolvidas em um processo ju-
dicial em particular, portanto, no mximo, criariam uma nor-
ma aplicvel a um caso concreto, mas no normas gerais e
abstratas, como faz o poder legislativo.
Tais argumentos se tornam mais difceis de serem sustenta-
dos quando se trata de decises que produzem efeitos erga
omnes tomadas pela ltima instncia do Judicirio, como 33
por exemplo, o julgamento de a Ao Direta de Inconstitu-
cionalidade (ADI). Este tipo de deciso uma das espcies
que se enquadra naquilo que Ricardo Guastini chama de
Deciso de acolhimento. Seriam estas ento fontes do di-
reito? Conforme explica o jurista italiano, as correntes que
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respondem negativamente a esta pergunta podem ser divi-
didas em dois grupos, a partir dos seguintes argumentos:
(a) as fontes do direito so atos normativos, ou seja, criado-
ras de normas, e criao de normas fruto de discriciona-
riedade poltica; em contrapartida as decises constitucio-
nais tem carter jurdico, no criam mas verificam normas
preexistentes o que no comporta nenhuma discricionarie-
dade poltica;
(b) as fontes do direito so atos que inovam, modificam o
direito, enquanto as decises constitucionais limitam-se a
declarar o direito constitucional j existente; a modificao
consequente, eventual do direito legislativo (anulao de
normas de lei) no disposta pela Corte, mas pela prpria
Constituio5.
Em seguida, Guastini nos esclarece quais so as concep-
es de fundo que esto ligadas a cada uma das posies
acima descritas:
O primeiro argumento se funda, evidentemente, numa
concepo ingnua (formalista) da interpretao jurdica
representada como atividade simplesmente cognoscitiva
de normas j dadas. A aplicao do direito no comporta
valoraes polticas, mas se reduz execuo de decises
polticas alheias, verificadas mediante interpretao: como
se os documentos normativos incorporassem o contedo
de significados unvoco e bem determinado, suscetvel de
pura e simples verificao cientfica. [...]
O segundo argumento, na medida em que no se limita
a reiterar o argumento precedente, contm uma observa-
o exata: a rigor, no a corte constitucional que anula
certas normas de lei consideradas inconstitucionais, mas
a prpria Constituio que concede s declaraes de
inconstitucionalidade da Corte essa eficcia peculiar, o que
no impede que essa eficcia, erga omnes, seja totalmen-
te diversa da normal eficcia das decises judiciais, as
quais, em princpio, produzem efeitos limitados ao caso
decidido (art. 2.909 do Cdigo civil). A eficcia das senten-
as constitucionais de acolhimento anloga da lei e dos
atos normativos em geral. H simetria perfeita entre cria-
o e anulao de uma lei. Deste ponto de vista, a Corte
constitucional dispe de uma espcie de poder legislativo
negativo.6
Por outro lado, os que criticam ambas as posies, defen-
dendo que os Tribunais Constitucionais (no caso do Brasil,
o Supremo Tribunal Federal) utilizam-se do seguinte argu-
mento: todo ato dotado de eficcia erga omnes fonte do
direito; as sentenas constitucionais, em ADIs, por exemplo,
tm eficcia erga omnes; ento tais sentenas so fonte do
direito7. Considerando que nem toda norma constitucional
se limita a declarar o direito constitucional existente, pode-
-se concluir que o poder legislativo no apenas negati-
vo, mas igualmente positivo.
Talvez alguns imaginem que reconhecer o Judicirio como
instncia que produz (e no apenas reproduz) o direito seria
uma estratgia dos defensores do ativismo judicial, uma
forma de legitimar decises polticas tomadas pelo Poder 34
Judicirio. Sobre este ponto, cabe ressaltar que curioso
notar que as crticas sobre o ativismo judicirio apenas
ganharam um especial destaque quando comearam a
aparecer decises progressistas no mbito do Judicirio,
por exemplo, a favor de grupos historicamente oprimidos
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pela ao ou omisso do Estado e do Direito: negros, n-
dios, ribeirinhos, homossexuais, populao de baixa renda
etc. O ponto que queremos destacar, no entanto, outro.
A concepo de que o Judicirio fonte do direito no
exclusividade dos que defendem o ativismo judicial. Para
se concluir neste sentido basta observar como Hans Kelsen
se posiciona com relao a este tema.
Como se sabe, o jurista austraco conhecido por uma
teoria jurdica radical, voltada a entender como o Direito
pode ser pensado em termos neutros e tcnicos, ou seja,
distanciando-se de qualquer ideologia ou de concepes
polticas. A cincia do Direito deveria se separar das de-
mais cincias, portanto, a compreenso cientfica do Direito
implica na utilizao de um mtodo analtico aplicado ao
direito positivo, o que significa excluir juzos ticos ou po-
lticos sobre o Direito. No entanto, ao tratar a respeito da
hermenutica jurdica, Kelsen afirma que:
[...] na aplicao do Direito por um rgo jurdico, a inter-
pretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhe-
cimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de
vontade em que o rgo aplicador do Direito efetua uma
escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela
mesma interpretao cognoscitiva. 8
Kelsen, portanto, admite que no mbito do Judicirio as
operaes realizadas no so mero ato de conhecimento,
mas tambm de vontade, em que feita a escolha de op-
es interpretativas. Ainda segundo o jurista austraco, no
processo de criao jurdica podem incidir outras normas,
para alm daquelas do direito positivo, interferindo na ati-
vidade cognoscitiva do rgo aplicado do Direito9. Apesar
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de concorrerem elementos externos ao direito positivo na
formao da convico do magistrado, toda interpretao
feita pelo Tribunal autntica, afinal, apenas o Judicirio es-
taria autorizada pelo Direito a interpret-lo, ou seja, a dizer
qual seu significado, qualquer outra interpretao seria
meramente doutrinria trata-se de uma posio coerente
com o formalismo kelseniano. No entanto, o Judicirio faz
mais do que interpretar autenticamente o Direito, ele o cria
quando se trata de uma deciso de carter geral:
[...] A interpretao feita pelo rgo aplicado do Direito
sempre autntica. Ela cria Direito. Na verdade, s se fala de
interpretao autntica quando esta interpretao assuma
a forma de uma lei ou de um tratado de Direito internacio-
nal e tem carter geral, quer dizer, cria Direito no apenas
para um caso concreto mas para todos os casos iguais, ou
seja, quando o ato designado como interpretao autntica
represente a produo de uma norma geral.10
E complementa a passagem acima reafirmando que os ma-
gistrados, especialmente a ltima instncia judiciria, fazem
escolhas entre possveis direitos no simplesmente verifi-
cam qual o caso em questo para ento aplicar um direito
j dado , ou seja, criam o Direito:
A propsito importa notar que, pela via da interpretao
autntica, quer dizer, da interpretao de uma norma pelo
rgo jurdico que a tem de aplicar, no somente se realiza 35
uma das possibilidades reveladas pela interpretao cog-
noscitiva da mesma norma, com tambm se pode produzir
uma norma que se situe completamente fora da moldura
que a norma a aplicar representa [...] fato bem conhecido
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que, pela via de uma interpretao autntica deste tipo,
muitas vezes criado Direito novo especialmente pelos tri-
bunais de ltima instncia.11
Conforme mencionamos anteriormente, toda interpretao
fora do mbito do Judicirio, nunca autntica, mera-
mente doutrinria. Noutras palavras, so apenas atos de
conhecimento, o que gera as seguintes indagaes, con-
forme explica Trcio Sampaio Ferraz Jr.:
O que ocorre, ento, quando a interpretao mero ato de
conhecimento? No seria possvel descobrir-lhe um funda-
mento, por exemplo, a verdade, que lhe permitisse adquirir
a qualidade de obter aquela aceitao geral?
De princpio, Kelsen diz-nos que os contedos normativos,
objetivo de uma interpretao doutrinria, so, por sua
natureza lingstica, plurvocos. Por isso trazem a nota da
equivocidade (so vagos e ambguos, diramos ns). isso,
justamente que exige uma vontade competente para que
se fixe um sentido dentre os possveis. Ora, porque no
dizer que, agindo como mtodo e conforme procedimentos
racionais, no pode o doutrinador chegar uma interpreta-
o verdadeira?
Kelsen responde que essa hiptese irrealizvel porque,
se admitida, estaria criando uma iluso, a fico da univo-
cidade das palavras da norma. Entendemos: para o autor,
cumpre a cincia jurdica conhecer o direito, descrevendo-
-o com rigor.12
A interpretao consiste em desvendar os possveis signi-
ficados de um texto normativo, que, por princpio, sempre
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so mltiplos. A opo hermenutica feita pelo magistrado
inevitvel no mbito jurdico. E tal ao no resultado
das faculdades do intelecto, mas sim do campo da vonta-
de. As motivaes pelas quais um magistrado opta por uma
outra interpretao, ou seja, o que mobiliza sua vontade,
contudo, no deveria ser objeto da cincia do direito segun-
do Kelsen. justamente a excluso destas questes que
revelam sua limitada concepo acerca do que a cincia
do direito, uma vez que possvel concluir quais so as
variveis relevantes, que impactam nas decises dos ma-
gistrados e, consequentemente, na formao da jurispru-
dncia e do prprio Direito13. A cincia do direito, portanto,
deveria se propor a respeito da totalidade existente, que
est diretamente relacionada com o mbito da interpreta-
o, argumentao e deciso no Direito, e faz com que a
atividade do magistrado no envolva apenas operaes l-
gicas no sentido estrito do termo, mas pelo contrrio, ele
quem est envolvido pela realidade que o cerca. Para lidar
com o Direito nessa perspectiva, preciso repensar o que
cincia do direito e consequentemente seu mtodo e ob-
jeto, o que significa confrontar-se com o senso comum dos
juristas na atualidade, mergulhado nos ideais do juspositi-
vismo, conforme explica Alysson Leandro Mascaro:
O positivismo jurdico o mtodo por excelncia da re-
duo do problema jurdico aos limites do normativismo.
Mas, na filosofia, h outros mtodos de reflexo que no
sejam meramente analticos ou reducionistas. H vrios 36
caminhos do pensamento contemporneo que constroem
distintas filosofias do direito. Tais pensamentos no so
mais profundos e mais conseqentes na apreenso da ver-
dade concreta do fenmeno jurdico que o juspositivismo.
Estud-los representa compreender melhor o direito. Um
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exemplo que rompe com a limitao do juspositivismo o
do mtodo dialtico, cuja construo se deu com Hegel e
Marx. O mtodo dialtico no considera as coisas apenas
como so: vais buscar razes histricas, as razes sociais,
os conflitos de classe, os interesses, as finalidades. A dia-
ltica busca entender as contradies envolvidas nos fen-
menos estudados. O mtodo dialtico, assim, compreen-
de de maneira ampla, total, qualquer objeto que ela esteja
estudando. A analtica, ao contrrio, um conhecimento
parcial, que no vai totalidade das relaes envolvidas
em seu objeto de anlise. O mtodo dialtico, no direito, h
de buscar as estruturas profundas nas quais esto assen-
tados o direito, o Estado e a sociedade, identificando seus
caracteres, suas contradies e sua realidade.14
No fundo, discutir o mtodo a partir do qual o direito e
hermenutica deve ser pensados implica numa reflexo a
respeito da qualidade das decises proferidas pelo Poder
Judicirio (ainda que a reflexo crtica do Direito no deve
se limitar a isso apenas). Trata-se de um debate que tem
ganhado especial relevo a partir da promulgao da Consti-
tuio Federal brasileira de 1988, expliquemos.
A Constituio de 1988 trouxe diversas inovaes, dentre as
quais a positivao de uma legislao social indita, o que
provocou uma resistncia, via ao ou omisso, do Estado
e da sociedade civil, para que houvesse a concretizao de
tais direitos. O Judicirio passou ento a desempenhar um
papel decisivo para resolver este problema:
Em face do quadro que se apresenta ausncia de cumpri-
mento da Constituio, mediante a omisso dos poderes
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pblicos, que no realizam as devidas polticas pblicas
determinadas pelo pacto constituinte -, a via judiciria se
apresenta como a via possvel para a realizao dos direi-
tos que esto previstos nas leis e na Constituio. Assim,
naquilo que se entender por estado Democrtico de Direito,
o Judicirio, atravs do controle da constitucionalidade das
leis, pode servir como via de resistncia s investidas dos
Poderes Executivo e Legislativo, que representem retroces-
so social ou a ineficcia dos direitos individuais ou sociais.
Dito de outro modo, a Constituio no tem somente a ta-
refa de apontar para o futuro. Tem, igualmente, a relevan-
te funo de proteger os direitos j conquistados. Desse
modo, mediante a utilizao da principiologia constitucio-
nal (explcita ou implcita), possvel combater alteraes
feitas por maiorias polticas eventuais, que, legislando na
contramo da programaticidade constitucional, retiram (ou
tentam retirar) conquistas da sociedade.15
Cabe acrescentar que o Judicirio no se tornou apenas o
palco de promoo dos Direitos Sociais16 antes a inrcia do
Legislativo e do Executivo, mas tambm o prprio espao
por meio do qual fora polticas reacionrias tem procura-
do barrar as iniciativas do Poder Executivo, quando este
se prope a adotar polticas pblicas para concretizar os
objetivos da Constituio, por exemplo, as aes judiciais
que questionaram a constitucionalidade do PROUNI, a im-
plantao de cotas por critrios sociais/raciais. A questo
quilombola a seguir analisada se soma a estes casos, e 37
evidencia o que tratamos de mostrar anteriormente: inter-
pretao e deciso envolvem atos de vontade e conheci-
mentos que no so estritamente normativos; a qualidade
da deciso, portanto, est diretamente relacionada ao ade-
quado domnio destes outros campos do saber. Trataremos
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de ilustrar o debate acima explicado a partir de um estudo
da ADI 3239.
2. Consideraes sobre a ADI 3239
2.1. Contextualizao
O artigo 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transit-
rias (ADCT) da Constituio Federal de 1988 prev que: Art.
68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que
estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade de-
finitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos.17
Apesar do reconhecimento jurdico da propriedade da terra a
partir deste dispositivo legal a eficcia dessa norma tem sido
protelada ante a inrcia do Estado e a resistncia de grupos
conservadores, especialmente ligados s oligarquias rurais,
ligadas aos grandes setores do agronegcio ou especula-
o fundiria, fazendo uso da legalidade por meio de aes
judiciais ou agindo fora dela por meio de milcias arma-
das. Isso ocorre porque comunidades quilombolas represen-
tam um grande entrave ao mais novo projeto de associao
explcita entre o grande capital e o Estado denominado de
neodesenvolvimentismo. Sobre o neodesenvolvimentismo,
ensinam Armando Boito Junior e Tatiana Berringer:
O neodesenvolvimentismo o desenvolvimentismo da po-
ca do capitalismo neoliberal. Convm destacar seis dife-
renas. O neodesenvolvimentismo (i) apresenta um cres-
cimento econmico que, embora seja muito maior do que
aquele verificado na dcada de 1990, bem mais modesto
que aquele propiciado pelo velho desenvolvimentismo; (ii)
confere importncia menor ao mercado interno; (iii) atribui
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importncia menor poltica de desenvolvimento do par-
que industrial local; (iv) aceita os constrangimentos da divi-
so internacional do trabalho, promovendo, em condies
histricas novas, uma reativao da funo primrio-expor-
tadora do capitalismo brasileiro; (v) tem menor capacidade
distributiva da renda e (vi) o novo desenvolvimentismo
dirigido por uma frao burguesa que perdeu toda veleida-
de de agir como fora anti-imperialista. Todas essas seis
caractersticas, que se encontram estreitamente vinculadas
umas s outras, fazem do neodesenvolvimentismo um pro-
grama muito menos ambicioso que o seu predecessor, e
tais caractersticas advm do fato de o neodesenvolvimen-
tismo ser a poltica de desenvolvimento possvel dentro dos
limites dados pelo modelo capitalista neoliberal. As taxas
menores de crescimento do PIB so as taxas possveis
para um Estado que aceita abrir mo do investimento para
poder rolar a dvida pblica; o papel de menor importncia
conferido ao mercado interno decorrente da manuteno
da abertura comercial; a reativao da funo primrio-ex-
portadora a opo de crescimento possvel para uma po-
ltica econmica que no pretende revogar a ofensiva que
o imperialismo realizou contra o parque industrial brasileiro;
e todas essas caractersticas impedem ou desestimulam
uma poltica mais forte de distribuio de rendas18.
Conforme explica Plnio de Arruda Sampaio Jr., o projeto
neodesenvolvimentista , na verdade, o modo do capitalis-
mo brasileiro lidar com os efeitos da crise econmica inter- 38
nacional, o que feito mediante o desmonte dos direitos de
trabalhadores e das polticas pblicas voltadas s minorias.
Ao omitir as terrveis contradies geradas pela crise eco-
nmica mundial, o neodesenvolvimentismo no precisa ex-
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plicar os nexos inexorveis entre o crescimento econmico
impulsionado pela bolha especulativa global, a revitaliza-
o da economia exportadora baseada no latifndio e no
extrativismo, o avano irreversvel da desindustrializao e
o espectro de uma crise cambial e financeira de dimenso
cataclsmica como desfecho inexorvel da farra especula-
tiva financiada pela entrada indiscriminada de capital inter-
nacional. Por mais que os trompetes toquem, a apologia
da ordem no capaz, porm, de mudar a dura realidade
dos fatos. Sem competitividade dinmica para enfrentar a
concorrncia dos pases desenvolvidos e sem competiti-
vidade espria para disputar mercados com os pases da
periferia industrializada que recorrem a relaes de explo-
rao ainda mais primitivas (China, por exemplo), s resta
burguesia brasileira uma posio ainda mais subalterna
na diviso internacional do trabalho. Nesse contexto, antes
de um processo sustentvel de desenvolvimento, a socie-
dade brasileira deve esperar novos ataques aos direitos
dos trabalhadores e s polticas pblicas nica varivel
de ajuste que resta s burguesias locais para fazer face ao
acirramento da concorrncia internacional19.
Quando se soma ao contexto econmico neodesenvolvimen-
tista - que tem no agronegcio e na especulao financeira
bases fundamentais o racismo que estrutura as relaes
sociais no Brasil, tem-se um quadro bastante explicativo da
situao das comunidades tradicionais no Brasil. Por isso,
no surpreende que seja por meio dos poderes do Estado
neodesenvolvimentista que o capital venha articulando o
desmonte das poucas garantias que a comunidades quilom-
bolas conseguiram, graas sua luta, erigir ao patamar legal.
O embate acima descrito bastante evidente e pode ser ve-
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rificado em diversos nveis: (i) No poder legislativo, basta ob-
servar a tradicional omisso do Estado em regular questes
relativas a direitos fundamentais, somada s tentativas de
parlamentares que representam os interesses do capital e do
agronegcio em revogar os poucos instrumentos regulamen-
tares existentes20; (ii) No poder executivo, alm da lentido na
regularizao das terras quilombolas, tem-se o descaso na
prestao de servios pblicos essenciais e o uso frequente
dos aparatos policiais e militares contra os quilombolas.
O objeto de nossa anlise, contudo, nesta oportunidade
o Poder Judicirio. Notadamente, nesta esfera os interesses
conservadores do agronegcio e dos especuladores imobili-
rios vm concentrando a estratgia de ataque s garantias
jurdicas dos quilombolas. Aes judiciais tm sido um meio
bastante eficiente de paralisar processos de titulao de ter-
ras quilombolas, que se arrastam por dcadas, fazendo com
que as comunidades quilombolas permaneam em total in-
segurana e precariedade. A mais recente a Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) n 3239, a seguir explicada.
2.2. Argumentos presentes no debate da ADI 3239: her-
menutica e deciso
Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n 3239 propos-
ta pelo Partido Democratas, antigo PFL, a ao contesta a
validade do Decreto 4887/2003, norma que regulamenta o
processo de titulao das terras quilombolas por meio de 39
trs argumentos principais:
a) O Decreto autnomo, no possuindo uma base legal;
b) O Decreto permite aos prprios quilombolas a defini-
o de sua condio e dos limites de suas propriedades,
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situao contrria lei e que ultrapassa os limites da
regra contida no artigo 68 da ADCT;
c) o Decreto criou uma regra especial de usucapio es-
pecfico para as comunidades quilombolas, cujo tempo
seria de 100 (cem) anos.
A anlise dos argumentos, para alm do caso concreto,
possui tambm grande interesse terico, pois no proces-
so de argumentao jurdica que os juzes justificam suas
escolhas interpretativas, mobilizando, para tanto, argu-
mentos lgicos e axiolgicos que fundamentem as deci-
ses. na argumentao jurdica que a ideologia e as po-
sies polticas ganham a forma de uma deciso jurdica,
pressupostamente tomada por um julgador racional e nos
limites da legalidade.
Passemos a analisar cada destes argumentos separadamente.
Da suposta autonomia do Decreto: o argumento formal
referente violao do principio da legalidade pelo Decreto
4887/2003 no resiste a duas constataes bastante sin-
gelas. A primeira que o artigo 68 da ADCT norma que
encerra direito fundamental e, portanto, de aplicabilidade
imediata. Como j dissemos, a territorialidade componen-
te fundamental da condio existencial das comunidades
quilombolas. Sem a relao com a terra, sem a referncia
espacial, no h quilombos. Por isso, garantir a proprieda-
de da terra preservar o modo de vida das comunidades
quilombolas, e por via de consequncia, garantir seus di-
reitos fundamentais. Assim sendo, o Decreto 4887/2003
nada mais faz do que dar concretude a um mandamento
constitucional que no nos dado pressupor ao menos
juridicamente - que no deva ser cumprido. E ainda que
// O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL // nmero 1 // primeiro semestre de 2014
a alegada autonomia do Decreto 4887/2003 pudesse ser
um obstculo sua constitucionalidade, a Lei 9784/99, que
trata dos processos administrativos da Unio e da Conven-
o 169 da OIT, tratado internacional formalmente recep-
cionado pelo ordenamento jurdico21 brasileiro com status
supralegal22, fornecem a plena sustentao legal ao Decre-
to 4887/2003. O Decreto 4887/2003 trata do processo ad-
ministrativo especfico que visa a regulamentar a titulao
das terras quilombolas. Assim sendo, o Decreto 4887/2003
nada mais faz do que estabelecer os procedimentos ad-
ministrativos especficos para concretizar o que o artigo
68 da ADCT, procedimentos estes realizados no limite da
Lei 9784/99. Tal lei, por tratar do processo administrativo
no mbito federal, a base normativa que faz do Decreto
4887/2003 submisso ao princpio da legalidade. Quanto
Conveno 169 da OIT, vale destacar que o item 3, do ar-
tigo 14, da Conveno 169 da OIT, afirma que os Estados
devem adotar os procedimentos adequados no mbito do
sistema jurdico nacional para solucionar as reivindicaes
de terras formuladas pelos povos interessados, tambm
no deixando dvidas quanto legalidade das disposies
do Decreto 4887/2003.
Da suposta exacerbao de limites pelo Decreto: a autoi-
dentificao das comunidades tambm possui clara base
legal, constante tambm na j mencionada Conveno 169
da OIT, mais especificamente, no artigo 1, item 2 deste
tratado: A conscincia de sua identidade indgena ou tri- 40
bal dever ser considerada como critrio fundamental para
determinar os grupos aos que se aplicam as disposies
da presente Conveno23. A definio de comunidades
quilombolas, assim como sua ligao essencial com o ter-
ritrio h muito objeto de estudos da antropologia, em-
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bora no contexto da discusso jurdica, estruturada pelos
poderes do Estado e pelo capital, no se tenha qualquer
veleidade em jogar por terra todas as contribuies de ou-
tras cincias, em especial aquelas que se voltem realida-
de material. No existe uma definio jurdica de quilom-
bola porque as comunidades quilombolas no se encerram
nos ferramentais jurdicos como o sujeito de direito. Alis,
levar a questo ao Supremo Tribunal Federal tem esta in-
teno: fazer com que o judicirio imponha limites ao
dos quilombolas, enquadrando-os dentro das expectativas
do capital ou destruindo definitivamente seu modo de vida,
duas hipteses que ao fim e ao cabo podem significar a
mesma coisa. Essa a outra face da judicializao da po-
ltica, fenmeno contra o qual a insurgncia s se verifica
nas raras vezes em que o direito assume vis progressista e
atende parcialmente reivindicaes populares como garan-
tir o acesso sade e educao.
Da suposta previso de usucapio especial: quanto ao
argumento de que o artigo 68 da ADCT traz uma forma
especial de usucapio, podemos afirmar que dos argu-
mentos utilizados at agora, esse o que mais expressa
o modo com que a argumentao jurdica, ou seja, a jus-
tificao das decises jurdicas, no pode ser compre-
endida longe das relaes de poder que se desenvolvem
no interior da sociedade capitalista. Essa interpretao
extica claramente tirada a frceps do ordenamento
jurdico. Alm de duvidosa em face do texto constitucio-
nal, da doutrina e da prpria jurisprudncia, tal exegese
leva concluso absurda, injusta e incompatvel at mes-
mo com o iderio liberal de justia de que o artigo 68 do
ADCT trata como quilombolas apenas as comunidades
que ocuparam ininterruptamente os respectivos territ-
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rios entre anos de 1888 at o ano de 1988. Ignora-se
completamente a violncia racista e a ocupao geno-
cida de parte do territrio ocorrida justamente neste in-
terregno de 100 anos, e que resultou na clivagem econ-
mica e racial que compe a sociedade brasileira. Como
lembra Daniel Sarmento, o maior prazo para usucapio
de 15 anos e por esta interpretao o art. 68 da ADCT,
editado para proteger um grupo tnico vulnervel, trans-
forma-se num passe de mgica no veculo de uma odio-
sa discriminao perpetrada contra os integrantes deste
grupo 24. E por que para as comunidades quilombolas
o constituinte teria criado um prazo de 100 anos? Seria
certo supor que o constituinte de 1988 resolveu impor
aos quilombolas um tempo de adicional de sofrimento,
que no imps aos demais brasileiros? Teria a Cons-
tituio cidad expressamente formalizado o racismo?
A resposta, dentro dos estreitos limites do direito, que
tal interpretao totalmente descabida, ainda mais em
se tratando de uma Constituio que de forma textual
repudia o racismo e que tem como um de seus objetivos
fundamentais a promoo da igualdade.
3. CONCLUSO
O que se pode concluir da anlise dos trs argumentos aci-
ma explicados?
Em todos os casos, percebe-se que h um claro espao 41
no qual se manifestar um ato de vontade por parte da-
queles que julgarem a demanda. No caso da autonomia
do decreto, isso fica explcito, pois preciso que: (i) se
reconhea que a norma encerra direito fundamental e,
portanto, de aplicabilidade imediata; (ii) sua base encon-
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tra-se na Lei 9784/99 e da Conveno 169 da OIT. No
caso da autoidentificao, trata-se de novamente de re-
conhecer a aplicabilidade da Conveno 169 da OIT e de
notar que a questo tal critrio no exclui a utilizao de
laudos antropolgicos para embasar a configurao das
comunidades e as titulaes. No caso da tese do usuca-
pio especial, trata-se de aceitar ou no a tese de que
os quilombolas apesar de uma situao materialmente
mais vulnervel ficaram sujeitos a uma espcie de usu-
capio mais rigoroso. No h dvida, que alm de ques-
tes de ordem puramente formais ou lgicas, trata-se de
um julgamento no qual h forte contedo poltico e eco-
nmico, estando em jogo passado e futuro, conservao
e transformao, reparao ou manuteno de injustias
e contradies sociais histricas.
Poder-se-ia imaginar que o destino deste julgamento segui-
ria uma linha politicamente mais progressista que foi ado-
tada pelo STF em julgamentos anteriores, mas esta ao
revela aspectos particulares, ausentes em outras ocasies.
No se pode ter como parmetro os ltimos julgamentos
do STF sobre questes relativas aos direitos das minorias,
como o caso das cotas raciais, do casamento homoafetivo,
do uso de clulas tronco ou de aborto de fetos anenc-
falos. A questo quilombola no envolve apenas aspectos
de preservao de cultura ou de costumes; aqui se trata
de um aspecto econmico fundamental que o regime da
propriedade privada, sendo, por isso, um tema muito mais
delicado e que perpassa interesses estruturais. Ademais,
assunto que se encontra entrelaado com a disputa de es-
pao territorial no Brasil em decorrncia das grandes obras
governamentais feitas em prol do desenvolvimento e da
expanso do agronegcio.
Os efeitos de uma deciso favorvel ao pleito contido na
ADI 3239 ter um efeito devastador sobre as comunidades
quilombolas, podendo ser interrompidos todos os proces-
sos de titulao em andamento, anular os que j foram
feitos caso o STF entenda por no modular os efeitos
da deciso e at impedir em definitivo as titulaes se
a absurda tese do usucapio especial de 100 anos pre-
valecer. Dentro deste panorama, torna-se fundamental
que o debate sobre a situao jurdica das comunidades
quilombolas saia das sombras das tecnicalidades e das
argumentaes jurdicas e possa ser compreendido em
sua dimenso poltica, pois as comunidades quilombolas
simbolizam a possibilidade de uma vida no estabelecida
pela lgica do individualismo, da troca mercantil e da des-
truio do meio-ambiente.
REFERNCIAS
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SARMENTO, Daniel. Terras Quilombolas e Constituio:
a ADI 3239 e a constitucionalidade do Decreto 4887/2003.
Parecer elaborado pedido da 6 Cmara de Coordenao
e Reviso do Ministrio Pblico Federal, 2008. D

Notas

1. O julgamento foi suspenso em 18/04/2012 com pedido de vista da Ministra Rosa Weber.

2. Vide GUASTINI, Ricardo. Das fontes s normas. So Paulo: Quartier Latin, 2005.

3. Cf. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 307.

4. IMPERATORIS Ivstiniani Opera: Digesto. Disponvel em: <http://www.thelatinlibrary.com/justinian/digest25.shtml>. Acesso em: 30 mar. 2014.

5. GUASTINI, Ricardo. Das fontes s normas. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 307.

6. Idem, Ibidem. p. 308.

7. Idem, Ibidem. p. 308.

8. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 394.

9. Idem, Ibidem, p. 393.

10. Idem, Ibidem, p. 394.

11. Idem, Ibidem, p. 394-395.

12. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 263. 44
13. Vide captulo sobre Sociologia dos Tribunais em SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. So
Paulo: Cortez, 2000.

14. MASCARO, Alysson Leadro. Introduo ao Estudo do Direito. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 45-46.

15. STRECK, L. L. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: Uma explorao hermenutica da Construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 53.

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16. Idem, Ibidem, p. 55.

17. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui-
cao.htm#adct>. Acesso em: 30 mar 2014.

18. BOITO JR., Armando; BERRINGER, Tatiana. Brasil: classes sociais, neodesenvolvimentismo e poltica externa nos governos Lula e Dilma.Rev. Sociol. Polit.,
Curitiba , v. 21,n. 47,Sept. 2013 . Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-44782013000300004&lng=en&nrm=iso>.
Acesso em: 17 Nov. 2013.

19. SAMPAIO JR., Plnio de Arruda. Desenvolvimentismo e neodesenvolvimentismo: tragdia e farsa.Serv. Soc. Soc., So Paulo , n. 112,Dec. 2012 . Dispo-
nvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0101-66282012000400004&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 17 Nov. 2013

20. Neste sentido o Projeto de Decreto Legislativo 44/2007 apresentado pelo Deputado Valdir Collato (PMDB/SC), cujo objetivo anular o Decreto 4.887/2003.

21. A Conveno 169 da OIT foi aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n 143/2002 e promulgada pelo Poder Executivo por meio do
Decreto 5051/2004. BRASIL. DECRETO N 5.051, DE 19 DE ABRIL DE 2004. Promulga a Conveno n. 169 da Organizao Internacional do Trabalho - OIT
sobre Povos Indgenas e Tribais. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5051.htm.>. Acesso em: 30 mar. 2014.

22. Vide as aes judiciais em Trmite perante o Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio n. 466.343 e Habeas Corpus n. 87.585.

23. BRASIL. DECRETO N 5.051, DE 19 DE ABRIL DE 2004. Promulga a Conveno n. 169 da Organizao Internacional do Trabalho - OIT sobre Povos Ind-
genas e Tribais. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5051.htm.>. Acesso em: 30 mar. 2014.

24. SARMENTO, Daniel. Terras Quilombolas e Constituio: a ADI 3239 e a constitucionalidade do Decreto 4887/2003. Parecer elaborado pedido da 6 C-
mara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal, 2008, p. 34.

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