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(verso impressa)
v. 4 - n. 15 - 2001
Julho/Agosto/Setembro
Rio de Janeiro
2001, EMERJ
2001,daEMERJ
Escola Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ
Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ
Revista doutrinria destinada ao enriquecimento da cultura jurdica do Pas.
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Coordenao: Des. Dcio Xavier Gama
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Tiragem: 2.500 exemplares
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Revista da EMERJ. v. 1, n. 1 - Rio de Janeiro:
Revista da 1998.
EMERJ, EMERJ. v. 1, n. 1 - Rio de Janeiro:
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v.
Trimestral -
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ISSN 1415-4951
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V.1, n.4, 1998: Anais da 4 Semana de Integrao Jurdica
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2 Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001
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Coordenador Geral de Ensino
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ver o grande ceticismo, o fim do racionalismo, o vazio terico, a insegurana jurdica que se
observam efetivamente na sociedade, no modelo de Estado, nas formas de economia, na cincia,
nos princpios e nos valores de nossos povos nos dias atuais. Os pensadores europeus esto a
denominar este momento de rompimento (Umbruch), de fim de uma era e de incio de algo novo,
ainda no identificado.
3.
Sobre o tema da pr-compreenso, vejam-se Karl Larenz, Metodologia da cincia do direi-
to, 1997, pp. 285 ss.; e Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional, 1983, p. 44: El
intrprete no puede captar el contenido da la norma desde un punto cuasi arquimdico situado
fuera de la existencia histrica sino nicamente desde la concreta situacin histrica en la que
se encuentra, cuya plasmacin ha conformado sus hbitos mentales, condicionando sus
conocimientos y sus pre-juicios.
8.
Sigmund Freud, Pensamento vivo, 1985, p. 59: Mas a megalomania humana ter sofrido o
seu terceiro e mais contundente golpe da parte da pesquisa psicolgica atual, que procura provar
ao ego que nem mesmo em sua prpria casa ele quem d as ordens, mas que deve contentar-se
com as escassas informaes do que se passa inconscientemente em sua mente.
9.
Em uma crnica densa e espirituosa (A quarta virada, Revista de Domingo, Jornal do
Brasil), aps comentar as transformaes advindas com Coprnico, Darwin e Freud, escreveu
34.
Iluminismo designa a revoluo intelectual que se operou na Europa, especialmente na Frana,
no sculo XVIII. O movimento representou o pice das transformaes iniciadas no sculo XIV,
com o Renascimento. O antropocentrismo e o individualismo renascentistas, ao incentivarem a
investigao cientfica, levaram gradativa separao entre o campo da f (religio) e o da razo
(cincia), determinando profundas transformaes no modo de pensar e de agir do homem. Para
os iluministas, somente atravs da razo o homem poderia alcanar o conhecimento, a convi-
vncia harmoniosa em sociedade, a liberdade individual e a felicidade. Ao propor a reorganizao
da sociedade com uma poltica centrada no homem, sobretudo no sentido de garantir-lhe a
liberdade, a filosofia iluminista defendia a causa burguesa contra o Antigo Regime. Alguns nomes
que merecem destaque na filosofia e na cincia poltica: Descartes, Locke, Montesquieu, Voltaire
e Rousseau.
35.
O Prembulo da Declarao afirma que ela contm os direitos naturais, inalienveis e sagrados
do Homem, tendo o art. 2 a seguinte dico: Artigo 2. O fim de toda a associao poltica a
conservao dos direitos naturais e imprescindveis do homem. Esses direitos so a liberdade, a
propriedade, a segurana e a resistncia opresso.
36.
Da Declarao, redigida por Thomas Jefferson, constam referncias s leis da natureza e ao
Deus da natureza e a seguinte passagem: Sustentamos que estas verdades so evidentes, que
todos os homens foram criados iguais, que foram dotados por seu Criador de certos Direitos
inalienveis, que entre eles esto a Vida, a Liberdade e a Busca da Felicidade.
37.
Autor dos Dois tratados sobre o governo civil, 1689-90 e do Ensaio sobre o entendi-
mento humano, 1690. Vejam-se John Locke, Second treatise of government, Indianapolis-
Cambridge, Hacket Publishing Co, 1980; e John Locke, Ensaio acerca do entendimento huma-
no, Coleo Os Pensadores, So Paulo, Nova Cultural, 1990.
38.
Thomas Hobbes, Leviathan, Londres, Penguin Books, 1985 (a primeira edio da obra de
1651). H edio em portugus na Coleo Os Pensadores, So Paulo, Nova Cultural, 1999.
39.
Jean-Jacques Rousseau, O contrato social, Edies de Ouro, s.d. (a primeira edio de Du
contrat social de 1762).
40.
Em seu magnfico estudo On revolution, Londres, Penguin Books, 1987 (1 edio em
1963), Hannah Arendt comenta o fato intrigante de que a foi a Revoluo Francesa, e no a
Inglesa ou a Americana, que correu mundo e simbolizou a diviso da histria da humanidade em
antes e depois. Escreveu ela: A Revoluo Gloriosa, evento pelo qual o termo (revoluo),
paradoxalmente, encontrou seu lugar definitivo na linguagem poltica e histrica, no foi vista
como uma revoluo, mas como uma restaurao do poder monrquico aos seus direitos pretri-
tos e sua glria. (...) Foi a Revoluo Francesa e no a Americana que colocou fogo no mundo.
(...) A triste verdade na matria que a Revoluo Francesa, que terminou em desastre, entrou
para a histria do mundo, enquanto a Revoluo Americana, com seu triunfante sucesso, perma-
neceu como um evento de importncia pouco mais que local (pp. 43, 55-6).
41.
Jos Reinaldo de Lima Lopes, O direito na histria, 2000, p. 188.
42.
Sobre codificao, Escola da Exegese e fetichismo da lei, vejam-se: Gustavo Tepedino, O
Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas para uma reforma legislativa,
in Gustavo Tepedino (org.), Problemas de direito civil-constituiconal, 2000; Maria Celina
Bodin de Moraes, Constituio e direito civil: tendncias, in Anais da XVII Conferncia
Nacional dos Advogados, Rio de Janeiro, 1999.
43.
Bobbio, Matteucci e Pasquino, Dicionrio de poltica, 1986, p. 659: Com a promulgao
dos cdigos, principalmente do napolenico, o Jusnaturalismo exauria a sua funo no momento
mesmo em que celebrava o seu triunfo. Transposto o direito racional para o cdigo, no se via
nem admitia outro direito seno este. O recurso a princpios ou normas extrnsecos ao sistema do
direito positivo foi considerado ilegtimo.
44.
Ana Paula de Barcellos, As relaes da filosofia do direito com a experincia jurdica. Uma
viso dos sculos XVIII, XIX e XX. Algumas questes atuais, Revista Forense 351/3, p. 10:
Em fins do sculo XVIII e incio do sculo XIX, com a instalao do Estado Liberal e todo o seu
aparato jurdico (constituio escrita, igualdade formal, princpio da legalidade etc.), o direito
natural conheceria seu momento ureo na histria moderna do direito. As idias desenvolvidas
no mbito da filosofia ocidental haviam se incorporado de uma forma sem precedentes realida-
de jurdica. Talvez por isso mesmo, tendo absorvido os elementos propostos pela reflexo
filosfica, o direito haja presumido demais de si mesmo, considerando que podia agora prescindir
dela. De fato, curiosamente, a seqncia histrica reservaria para o pensamento jusfilosfico no
apenas um novo nome filosofia do direito como tambm mais de um sculo de ostracismo.
45.
Em sentido amplo, o termo positivismo designa a crena ambiciosa na cincia e nos seus
mtodos. Em sentido estrito, identifica o pensamento de Auguste Comte, que em seu Curso de
filosofia positiva (seis volumes escritos entre 1830 e 1842), desenvolveu a denominada lei dos
trs estados, segundo a qual o conhecimento humano havia atravessado trs estgios histricos:
o teolgico, o metafsico e ingressara no estgio positivo ou cientfico.
49.
A aplicao do Direito consistiria em um processo lgico-dedutivo de submisso lei (premissa
maior) da relao de fato (premissa menor), produzindo uma concluso natural e bvia, mera-
mente declarada pelo intrprete, que no desempenharia qualquer papel criativo. Como visto
anteriormente, esta concepo no tem a adeso de Hans Kelsen.
50.
Vladmir Tumnov, O pensamento jurdico burgus contemporneo, 1984, p. 141.
51.
Norberto Bobbio, O positivismo jurdico, 1995, p. 223-4. V. tambm Michael Lwy,
Ideologias e cincia social elementos para uma anlise marxista, 1996, p. 40: O
positivismo, que se apresenta como cincia livre de juzos de valor, neutra, rigorosamente
cientfica, (...) acaba tendo uma funo poltica e ideolgica.
52.
Como por exemplo, a jurisprudncia dos interesses, iniciada por Ihering, e o movimento pelo
direito livre, no qual se destacou Ehrlich.
53.
Sobre o tema, vejam-se: Antnio Augusto Canado Trindade, A proteo internacional dos
direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos, 1991; Ingo Wolfgang
Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, 1998; Flvia Piovesan, Temas de direitos
humanos, 1998; Ricardo Lobo Torres (org.), Teoria dos direitos fundamentais, 1999;
Willis Santiago Guerra Filho, Processo constitucional e direitos fundamentais, 1999; e
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco,
Hermenutica constitucional e direitos fundamentais , 2000.
60.
O tema foi retomado, substancialmente sobre as mesmas premissas, pelo autor alemo Robert
Alexy (Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 81 ss), cujas idias centrais na
matria so resumidas a seguir. As regras veiculam mandados de definio, ao passo que os
princpios so mandados de otimizao. Por essas expresses se quer significar que as regras
(mandados de definio) tm natureza biunvoca, isto , s admitem duas espcies de situao,
dado seu substrato ftico tpico: ou so vlidas e se aplicam ou no se aplicam por invlidas. Uma
regra vale ou no vale juridicamente. No so admitidas gradaes. A exceo da regra ou outra
regra, que invalida a primeira, ou a sua violao. Os princpios se comportam de maneira
diversa. Como mandados de otimizao, pretendem eles ser realizados da forma mais ampla
possvel, admitindo, entretanto, aplicao mais ou menos intensa de acordo com as possibilidades
jurdicas existentes, sem que isso comprometa sua validade. Esses limites jurdicos, capazes de
restringir a otimizao do princpio, so (i) regras que o excepcionam em algum ponto e (ii)
outros princpios de mesma estatura e opostos que procuram igualmente maximizar-se, impondo
a necessidade eventual de ponderao.
74.
Alguns trabalhos monogrficos recentes sobre o tema: Jos Afonso da Silva, Dignidade da
pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo,
212/89; Carmen Lcia Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso
social, Anais da XVII Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, 1999;
Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Consti-
tuio brasileira de 1988, 2001; Cleber Francisco Alves, O princpio constitucional da
dignidade da pessoa humana, 2001; Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos
princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana, 2001. Em
texto escrito no incio da dcada de 90, quando algumas decises do Supremo Tribunal Federal
ameaavam a efetividade e a fora normativa da Constituio, manifestei ceticismo em relao
utilidade do princpio da dignidade da pessoa humana na concretizao dos direitos fundamen-
tais, devido sua baixa densidade jurdica Princpios constitucionais brasileiros ou de como o
papel aceita tudo, Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 1). Essa manifestao foi
datada e representava uma reao repetio de erros passados. A Carta de 1988, todavia,
imps-se como uma Constituio normativa, dando ao princpio, hoje, uma potencialidade que
nele no se vislumbrava h dez anos.
75.
O Prembulo da Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pelas Assemblia
Geral da Naes Unidas em 1948, inicia-se com as seguintes constataes: Considerando que o
reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos
iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo; Considerando que
o desprezo e o desrespeito pelos direitos do homem resultaram em atos brbaros que ultrajaram
a conscincia da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem da liberdade
de palavra, de crena e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado
como a mais alta aspirao do homem comum (...).
79.
STJ, REsp. 249026/PR, Rel. Min. Jos Delgado, DJU 26.06.2000, p. 138: FGTS.
LEVANTAMENTO, TRATAMENTODE FAMILIAR PORTADOR DO VRUS HIV. POSSIBILI-
DADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. possvel o levantamento do FGTS
para fins de tratamento de portador do vrus HIV, ainda que tal molstia no se encontre
elencada no art. 20, XI, da Lei 8036/90, pois no se pode apegar, de forma rgida, letra
fria da lei, e sim consider-la com temperamentos, tendo-se em vista a inteno do
legislador, mormente perante o preceito maior insculpido na Constituio Federal ga-
rantidor do direito sade, vida e a dignidade humana e, levando-se em conta o
carter social do Fundo, que , justamente, assegurar ao trabalhador o atendimento de
suas necessidades bsicas e de seus familiares.
80.
STJ, HC 12.547-DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 12.02.2001, onde se consignou: A
deciso judicial que atende a contrato de financiamento bancrio com alienao fiduciria em
garantia e ordena a priso de devedora por dvida que se elevou, aps alguns meses, de
R$ 18.700,00 para 86.858,24, fere o princpio da dignidade da pessoa humana, d validade a
uma relao negocial sem nenhuma equivalncia, priva por quatro meses o devedor de seu
maior valor, que a liberdade, consagra o abuso de uma exigncia que submete uma das partes
a perder o resto provvel de vida que no seja o de cumprir com a exigncia do credor. Houve
ali ofensa ao princpio da dignidade da pessoa, que pode ser aplicado diretamente para o
reconhecimento da invalidade do decreto de priso.
81.
STF, RTJ 165/902, HC 71.373RS, Tribunal Pleno, rel. Min. Marco Aurlio, j. 10.11.94:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE EXAME DNA CONDUO DO RU DEBAIXO DE
VARA. Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais implcitas preservao da
dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da
inexecuo especfica e direta de obrigao de fazer provimento judicial que, em ao civil de
investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao
laboratrio, debaixo de vara, para coleta do material indispensvel feitura do exame DNA.
A recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina e a
jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas prova dos fatos. Ficaram
vencidos os Ministros Francisco Rezek, Ilmar Galvo, Carlos Velloso e Seplveda Pertence.
82.
Vejam-se, em linha crtica da deciso, Maria Celina Bodin de Moraes, Recusa realiza-
o do exame de DNA na investigao da paternidade e direitos da personalidade, Revista
dos Tribunais/85; e Maria Christina de Almeida, Investigao de paternidade e DNA,
2001.
83.
Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas
normas, 5 ed., 2001.
84.
Para um levantamento da doutrina nacional e estrangeira acerca do tema, v. Lus Roberto
Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 4 ed., 2001.
88.
V. Lus Roberto Barroso, Doze anos da Constituio brasileira de 1988, in Temas de Direito
Constitucional, 2001. Para um denso estudo acerca da expanso da jurisdio constitucional no
Brasil, veja-se Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira, 2001.
89.
Sobre o tema, v. o ensaio de Umberto Eco, Quando o outro entra em cena, nasce a tica, in
Umberto Eco e Carlo Maria Martini, Em que crem os que no crem?, 2001, p. 83: A
dimenso tica comea quando entra em cena o outro. Toda lei, moral ou jurdica, regula relaes
interpessoais, inclusive aquelas com um Outro que a impe.
*.
Palestra proferida na EMERJ na qualidade de debatedor do Professor Lus Roberto Barroso, por
ocasio do Seminrio sobre Direito Constitucional realizado no dia 29/06/2001.
1.
A Fora Normativa da Constituio, 1991, Srgio Antonio Fabris Editor.
2.
Op. cit..
5
La Prueba Civil, p. 156, 1992, Ediciones Depalma.
6
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, volume V, p. 135/136, 1993, Ed. Forense.
4. CONCLUSO
Finalizando, Wilhelm Humboldt10 disse, em outro contexto: As Cons-
tituies no podem ser impostas aos homens tal como se enxertam
rebentos em rvores. Se o tempo e a natureza no atuaram previamen-
te, como se se pretendesse coser ptalas com linhas. O primeiro sol
do meio-dia haveria de chamusc-las.
Ora, se a Constituio precisa do tempo para originar-se, precisar
de mais tempo ainda e de muito trabalho de interpretao para desenvolver-
se plenamente. De nada vale uma bela Constituio sem tempo e sem tra-
balho de interpretao do mesmo modo que de nada valem as ptalas cerzi-
das pelas mos sbias da natureza, se no tivermos olhos para enxerg-las,
olfato para sentir-lhes o perfume e sensibilidade para compreend-las. u
10
Apud Konrad Hesse, ob.cit..
JORGE LOBO
Livre Docente em Direito Comercial pela UERJ e Advogado
Karl Popper
9
A nova lei das sociedades annimas. Seu modelo econmico, RJ, Editora Paz e Terra,
1976, p. 119.
10
Ob. cit., p. 120.
19
Alienao do poder de controle acionrio, SP, Ed. Saraiva, 1995, p. 164-171.
20
Apud Mauro Rodrigues Penteado, art. cit., fazendo referncia a Oferta Pblica de Aquisio de
Aes, tese, SP, 1978, p. 142-143.
21
Regime jurdico da proteo s minorias nas S/A., RJ, Renovar, 1998, p.158.
22
Ob. cit., p.159.
23
Idem, p.160.
33
Robert W. Hamilton, The Law of Corporations, St. Paul, Minnesota, 1987, p. 359, apud
Osmar Brina Corra Lima, O acionista minoritrio no direito brasileiro, RJ, Forense,
1994, p. 79.
34
Corporations. Examples and Explanations, Aspen Law & Business, Second Edition, 1994,
p. 411-420.
35
Corporate Control Transactions, 91 Yale L. J. 737, 1982 apud Lewis D. Solomon e Alan
R. Palmiter, ob cit., p. 411-420.
36
Steven L. Emanuel, Corporations, NY, Emanuel Publishing Corp., 1997, 3rd Edition, p. 240-
249.
37
Ob. cit., p. 245.
38
Westbury (New York), The Foundation Press, Inc., 1997, Third Edition, p. 644 e segs.
39
Ob. cit., p. 652-656.
40
Pronunciamento da Corte, reproduzido por Osmar Brina Corra Lima, ob. cit., p. 78-79.
41
Klein e Ramseyer, ob. cit., p. 649-652.
44
Apud Roberta Nioac Prado, art. cit., p.102.
45
Idem, p. 103.
46
Ibidem
47
Le droit amricain des socits anonymes, Paris, Ed. conomica, 1985, pp. 156-158.
48
Michel de Juglart e Benjamin Ippolito, Cours de Droit Commercial avec travaux dirigs
et sujets dexamen . Deuxime volume, Septime dition, Paris, ditions Montchrestien,
1983, pp. 843-844.
49
Georges Ripert. Trait lmentaire de Droit Commercial. Dixime dition par Ren
Roblot. Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1980, Tome II, p. 86.
50
Michel de Juglart e Benjamin Ippolito, ob. cit., p. 844.
51
Revue Trimestrielle de Droit Commercial et de Droit conomique. Paris, Sirey, 1989,
p. 80.
52
John H. Farrar, Company Law, Londres, Butterworths, 1985, p. 521, apud Guilherme Dring
Cunha Pereira, ob. cit. p. 135.
53
Apud Guilherme Dring Cunha Pereira, idem.
D - SNTESE DA CONTROVRSIA
Portanto, a propsito da alienao de controle de companhia aberta, h:
(a) os que entendem que o preo do bloco de controle formado pelo
valor patrimonial global das aes cedidas e transferidas aos adquirentes e
pelo premium correspondente ao valor atribudo pelo mercado ao poder de
definir e comandar os destinos da companhia aberta, da no caber falar em
gio ou sobre preo, porm em prmio de controle, que deve pertencer,
nica e exclusivamente, aos controladores, e,
(b) os que sustentam que o controle um bem intangvel, um ativo
social da companhia, os quais, a sua vez, se dividem em duas correntes, uma
pensa que o gio, que os adquirentes esto dispostos a pagar para deter o
controle da companhia aberta, deve ser rateado entre controladores e
minoritrios; outra, argumentava que, se o controle um bem social, todos
os acionistas, independentemente da espcie de aes que possuam, mere-
cem beneficiar-se com a venda do controle e participar do rateio do gio.
Anote-se, por fim, que, no Brasil, dissertaram, com proficincia, so-
bre o tema, sem, todavia, adotar uma posio em favor de determinada tese:
Fran Martins55, J. A. Tavares Guerreiro56, Luiz Gasto Paes de Barros
Lees 57, Mauro Rodrigues Penteado58, Nelson Laks Eizirik59 e Wilson de
Souza Campos Batalha60.
54
Apud Guilherme Dring Cunha Pereira, ob. cit., p. 145.
55
Comentrios Lei das Sociedades Annimas; Lei n 6.404, de 15 de dezembro de
1976, RJ, Forense, 1978, v. 3.
56
Alienao de controle de companhia aberta: o papel das instituies financeiras, in RDM, ano
XVII, 1978, v. 30, p. 115-119, cabendo ressaltar que, em seu clssico Das sociedades annimas
no direito brasileiro, em co-autoria com Egberto Lacerda Teixeira, o mestre Tavares Guerreiro
ensinou que o prmio de controle deve ser partilhado entre controladores e minoritrios.
57
Alienao de controle de companhia aberta seguida de fechamento de capital (parecer), in
RDM, ano XXXVII, 1999, v. 113, p. 255-264.
58
Apontamentos sobre a alienao do controle de companhias abertas, in RDM ano XXVIII,
1989, v. 76, p. 15-25.
59
Reforma das S.A. e do mercado de capitais, RJ, Renovar, 1997.
60
Comentrios Lei das Sociedades Annimas: Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976,
RJ, Forense, 1977, v. 3.
67
Situaes assaz agravadas pelo fato de que o homem no anima incorporada, como pregou a
tradio cartesiana, mas uma unidade psicofsica, uma criatura que vive na corrente da vida, tem
desejos e paixes, sente alegrias e tristezas, ama e odeia, consoante ressaltou Wittgenstein (in
Wittgenstein, La Naturaleza Humana, de P.M.S. Hacker, traduo espanhola, Editorial
Norma, 1 ed.)
(a) o art. 254 s se aplicar na venda ou permuta de aes cujos titulares estejam no efetivo
exerccio do controle (Parecer CVM-SJU n 58/78);
(b) para garantir o pagamento de igual preo aos minoritrios, ter competncia de verificar o
clculo do preo pago s aes dos controladores (Parecer CVM-SJU n 09/83);
(c) mesmo no tendo havido pagamento de gio na alienao de controle, ser obrigatria a oferta
pblica aos minoritrios, para que exeram, querendo, o direito de alienao de suas aes pelo
preo pago aos controladores (Parecer CVM-SJU n 79/83), e
(d) a oferta aos minoritrios dever ocorrer simultaneamente compra das aes dos controladores
(Instruo CVM-SHJU n 63/83), o que levou o excelente Carvalhosa a concluir que, para a
Comisso (...), o controle possui um valor econmico inerente (ob. cit., p. 146, recomendando-
se a leitura e o estudo de todo o captulo, que esgota a matria, inclusive com um amplo e
atualizado enfoque sobre a orientao jurisprudencial, do qual nos valemos, mais uma vez, pela
segurana que nos inspira seu festejado e nclito autor).
71
Por fim, como ressaltado por Roberta Nioac Prado (art. cit., p. 101), a soluo adotada no
Direito americano foi a de deixar o legislador fundar-se em princpios gerais e, para a doutrina e
a jurisprudncia, a anlise e a deciso casustica, j que o prprio mercado capaz de regular-se.
INTRODUO
A veiculao de mensagens atrativas, como meio de apresentao
de empresas e entidades, comercializao de produtos e servios, passou a
ter um controle mais efetivo com a edio do Cdigo Brasileiro de Defesa
do Consumidor.
Com efeito, traando uma linha eminentemente defensiva, a legislao
disciplinadora passou a refrear a publicidade enganosa e abusiva, possibilitando,
de forma aberta e aparente, um indiscutvel avano na proteo do consumidor.
Estimulando o consumo de bens e servios, a publicidade, inserida de
forma direta e imediata na atividade econmica, encontra-se voltada para o
denominado ciclo de consumo.
Todavia, em alguns casos, utilizando-se de testemunhos de cidados
conhecidos e respeitados, reveste-se a publicidade de falsa seriedade, j
que o produto ou servio veiculado, na maioria das vezes, em nenhum mo-
mento sequer foi experimentado pelo seu defensor publicitrio.
Informado por princpios bsicos, como identificao da mensagem,
vinculao contratual, veracidade, no-abusividade e correo, o sistema
da publicidade regulado pelo CDC tem como objetivo principal evitar a pu-
blicidade clandestina, assim como a subliminar, sancionando, de forma dire-
ta e objetiva, a m publicidade e os seus transgressores.
Independentemente da fiscalizao exercida pelo Conselho de Auto-
regulamentao Publicitria CONAR, rgo formado por anunciantes,
agncias de publicidade e veculos de comunicao, os abusos provocados
passaram a contar com um controle mais efetivo, que, com a implementao
das novas regras previstas no CDC, permitir a aplicao de sanes civis,
penais e administrativas.
Por no haver sociedade de consumo sem publicidade, torna-se ne-
cessria a investigao sobre o contedo transmitido e a conduta do forne-
CONCLUSO
A obrigao de informar o consumidor, nos termos do art. 31 do CDC,
no implica na exigncia de que a norma seja cumprida atravs de mensa-
gens publicitrias.
No estando o fornecedor obrigado a tal prtica, a utilizao do
veculo publicitrio correr, conseqentemente, por conta e risco do anun-
ciante.
A carncia de publicidade no impe ao fornecedor qualquer sano.
Apenas quando houver a veiculao publicitria, na hiptese em que a in-
formao for ruim ou insuficiente, que a sano correspondente ser apli-
cada.
A simples potencialidade de induo do consumidor a erro tipifica a
publicidade como enganosa, independentemente da comprovao do enga-
no e do prejuzo efetivo.
Investiga-se, como fator decisivo, apenas se o contedo transmitido
suscetvel de induo a erro, a partir da mensagem, independentemente da
conduta do fornecedor.
Constatado que o consumidor poder ser levado a considerar como
verdadeira a informao falsa, restar caracterizada a publicidade engano-
WILSON MARQUES
Professor da EMERJ. Desembargador do TJ/RJ
Em resumo:
LUIZ FUX
Professor da EMERJ e da UERJ. Desembargador TJ/RJ
INTRODUO
JULIUS KIRCHMAN, jus-filsofo do sculo XIX, comparava o
mundo natural ao mundo jurdico atravs de uma imagem potica, ao con-
frontar as constantes mutaes do direito, enquanto o sol, a lua e as estrelas
mantinham o mesmo brilho desde a criao do universo.
O mundo jurdico tambm tem sua constelao onde sobrelevam como
estrelas mais reluzentes a Lei e a Justia.
A primeira corresponde, segundo MIGUEL REALE, exigncia es-
sencial e indeclinvel de uma convivncia ordenada, pois nenhuma socieda-
de poderia subsistir sem um mnimo de ordem. A segunda resulta da aplica-
o prtica do que dispe a lei nas hipteses em que se verifica a irrealizao
espontnea do direito, fenmeno histrico evidenciado por COUTURE. A
interveno da justia fulcra-se, exatamente, na constatao de que, diante
da recusa ao cumprimento das leis, impe-se a mediao judicial coativa e
soberana.
O notvel mestre peninsular ENRICO TULIO LIEBMAN, que se
exilou no Brasil refugiando-se da perseguio nazista e em So Paulo fun-
dou a nossa escola processual brasileira, afirmava que direito sem justi-
a representava legar o respeito ordem e boa vontade dos homens; e
justia sem direito implicava dispor no vcuo.
Esse amlgama entre a Lei e a Justia, dois grandes astros do mundo
que ora contemplamos, a essncia da experincia jurdica, porquanto,
consoante a lcida percepo de RECASN SICHES, lanada na sua no-
tvel obra Nueva Filosofia de la Interpretacion del Derecho, Mxico,
1973, a ndole do direito positivo no est em construir um reino de idias
puras, vlidas por si ss, abstraindo-se toda aplicao real a situaes con-
cretas da vida. Lei e Justia, portanto, compem as duas faces deste
universo sobre as quais gravitam todos os fenmenos jurdicos.
A CRISE DA LEI
A crise da lei representa a crise dos paradigmas. O modelo de
legalidade liberal individualista revela-se ineficaz aos olhos da nova socieda-
de de massa. Magnfica transformao sofreu a concepo dos direitos
desde a sua percepo jusnaturalista, fruto dos fecundos debates da Idade
Mdia, transpassando o racionalismo decorrente da primazia do individua-
lismo pregado pela Revoluo Francesa e pela humanizao das encclicas
papais contra os rigores do capitalismo, at desembocar na nova Era dos
Direitos no mais individuais seno coletivos ou supra-individuais.
Essa novel realidade jurdica reclama exaustivas regulaes, a par
das investidas existentes nesse segmento, com a tutela legal e judicial dos
interesses difusos, na linguagem de PROTO PISANI. Destarte, a evoluo
socioeconmica fez exsurgirem os denominados novos direitos gerados
em ambiente legislativo diverso daquele de outrora, inaugurando no cenrio
jurdico realidades imprevisveis, situaes surpreendentes. Ora so delitos
novos, inimaginveis, e que escapam sano por fora da anterioridade;
A CRISE DA JUSTIA
A crise judicial a enfermidade mais grave do que a da lei, porquanto
multifria nos seus sintomas. Aqui e alhures, a justia, como instituio res-
ponsvel pelo bem e pela felicidade atravs da intermediao dos conflitos
intersubjetivos, alcanou graus alarmantes de insatisfao popular, quer pela
sua morosidade, quer pela ineficincia das formas usuais de prestao judi-
cial, quer pela qualidade das decises. MAURO CAPPELLETTI viu esse
grupo de deficincias, qualificando-as de Barreiras de Acesso Justia.
Este quadro atual infirma o desgnio maior da jurisdio que a pacificao
social, alimentando, por conseqncia, no mago do cidado comum, o de-
sejo de vingana privada, forma primria de soluo dos conflitos e cuja
eliminao marcou o eplogo de uma luta secular na histria da organizao
civilizada da sociedade, no dizer preciso de FREDERICO MARQUES.
Mister frisar-se que em todos os pases do mundo de matiz romano-
germnico como o nosso, preconizantes do sistema do civil law, a justia
morosa, solene, custosa e, de regra, produz um resultado decepcionante aos
olhos de seus consumidores.
CAPPELLETTI e BRYAN GARTH, professores em Stanford, no
relatrio acerca do acesso justia elaborado sob o ttulo Justice for all,
informam que, na Itlia, um processo tramita durante 500 dias na instncia
primeira e 700 dias no segundo grau. Na Espanha, malgrado a agilidade dos
instrumentos inseridos na Ley de Enjuiciamiento Civil, o processo no
5.
Conforme assevera Cndido Dinamarco (ob. cit., p. 289): a alienao do bem penhorado
constitui forma particularmente grave de fraude de execuo, em que at mesmo se dispensa o
requisito da insolvncia do alienante. Ela se resolve num atentado ao estado de concreta sujeio
do bem, e no apenas na tentativa de subtrair bem responsvel e ainda no constrito. Isso
significa que, no jogo entre a eficcia do ato de alienao realizado apesar da penhora e a do ato
imperativo do Estado, h de prevalecer invariavelmente esta, independentemente de quaisquer
outras consideraes.
6.
A responsabilidade do executado e depositrio do bem penhorado no se resolve a nos termos
da lei civil, pois lhe no dado substituir o que lhe foi entregue por coisas do mesmo gnero,
quantidade e qualidade, o que suporia a sua disponibilidade. Cabe-lhe, no exerccio da sua funo
processual, empregar a diligncia de um bom pai de famlia, estando sempre pronto a apresen-
tar em juzo os bens que lhe foram confiados. Verdadeira funo pblica, portanto, o depositrio
responde civil e criminalmente pela guarda dos bens sob sua custdia, qualquer que seja a natureza,
sob pena de ao de depsito com a implicao prisional (Ac. Un. 1 Turma do STF, 12.12.80,
rec. HC 58.475-SP, Rel. Min. Luiz Rafael Mayer, RTJ 97/597).
7.
Conforme leciona Afranio de Carvalho, dada a eficcia relativa da inscrio preventiva, o
executado continuar titular do domnio e, nessa qualidade, pode alienar o imvel penhorado.
Embora o adquirente fique sujeito a ver decretada a ineficcia da alienao, no incumbe ao
registrador antecip-la, pelo que h de praticar o ato registral (cf. Registro de Imveis, p. 288,
3 ed., 1982, Forense, Rio de Janeiro).
I. PROBLEMTICA
Em virtude da pesada carga tributria imposta pelo Governo, vem se
tornando freqente a utilizao, por parte dos contribuintes, das vias judici-
ais em busca de um provimento jurisdicional que os desonere do recolhi-
mento de determinado tributo.
O problema surge quando o Poder Judicirio no lhes d guarida,
mas, mesmo assim, os contribuintes, mormente as pessoas jurdicas, insis-
tem em fazer prevalecer, a todo custo, os argumentos que do supedneo
pretenso esposada em juzo, por intermdio de brechas existentes na inter-
pretao da legislao processual.
Uma das vias mais largamente utilizadas o mandado de segurana,
em virtude de seu rito sumarssimo, que comporta provimento judicial initio
litis, bem como da benesse legal da prioridade para julgamento.1
Uma das tcnicas utilizadas consiste em decompor a tese autoral em
tantos argumentos quantos bastem para faz-la bem sucedida, ainda que,
para tanto, mais de uma ao mandamental tenha que ser ajuizada com o
intuito de se alcanar o mesmo resultado prtico.
Ocorre que, em regra, a autoridade impetrada a mesma, deparan-
do-se esta com dois mandados de segurana versando sobre o mesmo as-
sunto, verbi gratia, pretenso desconstitutiva de notificao fiscal de lan-
amento de dbito. O caso levado ao Poder Judicirio, em sede de preli-
minar de mrito nas informaes prestadas, para pronunciamento acerca
da existncia de possvel litispendncia. Indigitado bice refutado pelo
impetrante, ao argumento de se tratar de aes distintas, por diversidade da
causa petendi.
1.
Artigo 17, caput, da Lei 1.533, de 31 de dezembro de 1951.
III. JUSTIFICATIVA
A importncia deste estudo se justifica para preservar a integridade
de diversos princpios processuais, como o do juiz natural, o da livre distri-
buio, o da lealdade processual, bem como a coisa julgada, coibindo a pro-
liferao de prticas processuais que enfraqueam a segurana jurdica e a
credibilidade dos pronunciamentos judiciais.
V. DESENVOLVIMENTO
Objetivando atingir a melhor compreenso acerca da matria, admi-
tamos que uma pessoa jurdica impetre ao mandamental contra ato do
Chefe da Diviso de Arrecadao do Instituto Nacional de Seguridade So-
cial - INSS, objetivando ser desobrigada do recolhimento do adicional de
2,5%, incidente sobre a contribuio previdenciria devida, institudo pelo
art. 22, 1o, da Lei n 8.212/91, em relao s parcelas vencidas ou vincendas,
pelo fato da cobrana do indigitado acrscimo violar o princpio da isonomia,
uma vez que confere tratamento tributrio desigual a contribuintes que tm
a mesma capacidade contributiva.
Uma vez proferida sentena de mrito denegando a segurana, retorna
ao Poder Judicirio mediante novo ajuizamento, sustentando, dessa vez, no
ser sociedade seguradora e, conseqentemente, sujeito passivo da relao
jurdica de natureza tributria.
Aduz a Impetrante, como causa petendi, que a pretenso ora deduzida
baseia-se na premissa de no ser sociedade seguradora, portanto, contribu-
inte do tributo em questo.
Assim, afirma que se tem como arbitrria e ilegal a iminente cobran-
a que est para ser ajuizada, tendo a Impetrante sofrido srios danos em
2.
Curso de Direito Processual Civil, volume 1, Editora Revista dos Tribunais, 1999.
3.
O Novo Processo Civil Brasileiro, 15. ed., Editora Forense, 1993.
4.
Curso de Direito Processual Civil, Editora Forense, 2001.
5.
Cumulao de Aes, 1. ed. - 2 tiragem, Editora Revista dos Tribunais, 1991.
6.
Teoria Geral do Processo, 9. ed., 2 tiragem, Malheiros Editores, 1993.
7.
Curso de Direito Processual Civil, V. I, 19. ed., Editora Forense.
12.
Interesse ad agire, mero accertamento e limiti oggettivi del giucato, Rivista di Diritto
Processuale, ano LXIII, nmero 2, abril a junho de 1998, pginas 545/577.
13.
Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial 112.101-RS, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha,
j. 29/6/00, DJ 18/9/00.
VI. CONCLUSO
O mesmo fato jurdico pode render ensejo a diversas conseqncias.
A fim de impugn-las, o jurisdicionado no pode desmembrar sua pretenso
ao longo de diversos argumentos para engendrar, supostamente, distintas
aes, sob pena de investir contra o mandamento processual insculpido no
artigo 474 da Lei Adjetiva.
Com efeito, o princpio da eventualidade existe para ambos os litigan-
tes, com vistas a preservar a igualdade dos mesmos, a segurana jurdica e
consecuo da estabilidade nas relaes sociais.
Logo, conforme o caso, existir coisa julgada ou litispendncia quando
o demandante retornar a Juzo, com novos argumentos, mas atacando o mes-
mo fato jurdico gerador de sua irresignao e suas diversas conseqncias.
Nesse diapaso, de se acolher preliminar de litispendncia ou coisa julgada
para extinguir o segundo processo, sem julgamento do mrito, na forma
autorizadora do artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil. u
14.
Superior Tribunal de Justia, Recurso Ordinrio em Mandando de Segurana n 8240 MG,
Relator Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, data da deciso 24 de junho de 1999.
1. INTRODUO
Por todo o pas so ajuizadas diariamente grande nmero de aes de
reintegrao de posse de veculos e equipamentos comercializados atravs
de contratos de leasing que, com absoluta freqncia, so instrumentalizados
em linguajar hermtico e, como tal, de difcil inteligibilidade por parte dos
consumidores e, mesmo, da maioria dos operadores do Direito, dada a utili-
zao de clusulas de contedo preponderantemente contbil com prejuzo
da devida transparncia.
O presente trabalho se destina a traar um perfil sumrio do contrato
(adesivo) de arrendamento mercantil financeiro, sob o enfoque da diferen-
ciao da dupla espcie dos chamados valores residuais e das conseqn-
cias jurdicas de sua antecipao, seja quanto ao aspecto material do direito
envolvido, seja quanto perspectiva processual em relao ao
possessria.
3
(NEIDE APARECIDA DE FTIMA RESENDE, O Leasing no Cdigo de Defesa do
Consumidor, ed. Saraiva, 2001, p. 58)
5. A QUESTO DA POSSE
Assim, demudado o leasing financeiro em compra e venda a prazo
no h em face da mora do devedor ensejo reintegrao de posse por
parte da credora que, com a tradio do bem, despe-se de sua posse e
propriedade porque na compra e venda, o pagamento no elemento es-
sencial do contrato que se perfaz validamente com preo, vontade e licitude
do objeto. O pagamento, bem de ver, diz respeito execuo do contrato de
compra e venda.
A jurisprudncia que se formara em torno da admissibilidade da ao
reintegratria, equiparando a posse do devedor, no curso da mora, ao esbulho,
supunha a efetiva existncia de um contrato de leasing entre as partes, ao
ensejo do qual o devedor era mero possuidor direto do bem, remanescendo
o credor com posse indireta. Aqui a hiptese outra. A empresa lessor no
9
(Agravo 1999.002.10832: 11a Cm. Cvel., unnime. Rel. Des. CELIA MELIGA PESSOA
j. 04/11/1999).
6. CONCLUSO
Estabelecida no contrato de arrendamento mercantil financeiro, a
antecipao dos valores residuais, seja do preo da opo de compra, seja
do resduo pela no opo (VRG), resta descaracterizado o leasing, consi-
derado, ope legis, como de compra e venda prestao.
Nesta qualidade, o negcio jurdico se concretiza com a tradio do
bem em que h transmisso da posse plena do bem ao adquirente, no
subsistindo, portanto, posse (sequer) indireta, ao alienante que possa ensejar
qualquer tipo de proteo interdital.
Verificada a mora quanto ao pagamento de parcelas contratuais, o
respectivo crdito dever ser exigido pelas vias ordinrias de cobrana, ve-
dado, dessa arte, o ajuizamento de ao reintegratria que, se proposta,
deve ser extinta por incidncia do disposto no inc. VI do art. 267 do Cdigo
de Processo Civil. u
I. INTRODUO
A realidade vivida pelo homem nos dias atuais sugere a necessidade
de profundas mudanas na tradicional figura da jurisdio, devendo o ope-
rador do direito, realmente preocupado com a nobre funo jurisdicional,
romper o ortodoxismo do monoplio resultante do princpio da jurisdio
nica, buscando alternativas para aliviar o sofrimento de quem se v prete-
rido de seu direito, em razo das conseqncias advindas do fator tempo.
O legislador reformador do Cdigo de Processo Civil, evidentemente
objetivando minimizar as conseqncias decorrentes do tempo no processo,
editou vrios novos modelos processuais que tm, como objetivo principal, a
celeridade na prestao jurisdicional.
Preocupado com a necessria mudana na estrutura tradicional do
direito instrumental, (1) Mauro Cappelletti, responsvel pelas denominadas
ondas renovadoras do novo processo civil, destacou a celeridade, a
efetividade e a facilitao do acesso justia, como sendo o trinmio res-
ponsvel pela mudana necessria sugerida.
dentro desta perspectiva que se mostra adequado afirmar que a
proposio feita pelo mestre italiano mais se amolda cultura de seu pas,
considerando que a facilitao do acesso ao judicirio no Brasil a grande
responsvel pelo emperramento da mquina estatal, o que nos conduz
uma nova viso de descesso da justia, amoldada realidade nacional.
Quer-se dizer que no se deve dificultar o acesso justia, o que
poderia resultar de uma interpretao simplista e precipitada da proposio,
mas sim buscar a alternativa de se entregar a funo jurisdicional a outros
rgos, retirando parcela considervel de litgios dos tribunais, realizando,
assim, os ideais defendidos por Rui Barbosa que sustentou que a liberdade e
(1)
Sobre a figura da jurisdio, consulte-se J. E. Carreira Alvim, Tratado Geral da Arbitragem,
Belo Horizonte, Mandamentos, 2000, p. 131
PLENRIO
Homologao de Sentena Arbitral
Por estarem presentes os requisitos dos art. 37 a 39 da Lei 9.307/
96, o Tribunal deferiu pedido de homologao de sentena
arbitral, oriunda do Reino da Noruega, que condenou empresa
brasileira ao pagamento de determinada importncia pelo
descumprimento de contrato de afretamento, celebrado em 1995.
O Tribunal, salientando a eficcia imediata das normas de
natureza processual, afastou a alegao da requerida de que a
Lei 9.307/96 seria inaplicvel espcie, j que o processo de
arbitragem iniciara-se antes da sua edio. Afastou-se, tambm,
a discusso a respeito da constitucionalidade de dispositivos da
Lei de Arbitragem, que esto sob apreciao do Plenrio nos
autos da SEC 5.206-Espanha (v. Informativo 211), tendo em vista
que, na espcie, as partes submeteram-se espontaneamente ao
(6)
ALVIM, Jos Eduardo Carreira, op. cit., pg. 45.
(11)
A forma preferida da resoluo dos conflitos entre ns, at pela falta de uma cultura arbitral,
continua sendo a jurisdicional (ALVIM, Jos Eduardo Carreira, Tratado Geral da Arbitragem,
Mandamentos: 2000, p. 38).
VI. CONCLUSO
Como instrumento amplo de acesso justia, que se coaduna com os
objetivos inscritos na Carta Poltica de 1988, a fim de propiciar a harmonia
I. APRESENTAO
PAULO BONAVIDES, em primoroso estudo sobre os fins do
Estado, em seu Teoria Geral do Estado, referindo-se ao perodo logo
aps a Segunda Grande Guerra, assevera: renova-se o jusnaturalismo
na doutrina toda vez que padece o homem os efeitos mortais de
extenso e profundo trauma social, e reconhece a impossibilidade
de encontrar no direito positivo a resposta exata a essas
atribulaes que oprimem a conscincia individual e coletiva, at
o ponto de deixar em todos, e em cada um de per si, vaga sensao
de culpa, traduzida, de ordinrio, em complexos de frustao e
derrotismo(1) .
De fato, verificou-se na recente filosofia do direito um movimento
preocupado em reintroduzir a questo dos valores e da justia no direito, que
havia sido deixada de lado pela frieza do positivismo jurdico, especialmente
pelo positivismo de Kelsen.
Inaugura-se no ps-Guerra um perodo de profunda discusso
metodolgica do direito. Prope-se uma volta atividade criadora do jurista,
sem descurar daquele mnimo de segurana, sem o qual inexistiria o prprio
Estado Democrtico de Direito.
Inserem-se neste movimento as obras de Perelman e Viehweg.
Cuidaremos, aqui, do pensamento do ltimo. Com efeito, este releva-
se especialmente til nestes tempos em que tanto nos temos preocupado
com a tica e os valores no Estado.
1.
p. 2.
2.
In Hermenutica e Argumentao - Uma Contribuio ao Estudo do Direito, p. 134/135.
3.
A obra foi traduzida aqui no Brasil por TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. Foi este jurista, com
efeito, o grande divulgador em nosso pas das idias de Viehweg, especialmente atravs do seu
Introduo ao Estudo do Direito.
4.
In As Razes do Direito: Teorias da Argumentao Jurdica, p. 59/60.
6.
In Introduo ao Estudo do Direito, p. 325.
8.
MARGARIDA LACOMBE CAMARGO, obra citada, p. 145/146.
9.
VIEHWEG, in Tpica e Jurisprudncia, p. 41.
14.
Obra citada, p. 73.
15.
Obra citada, p. 75.
16.
Obra citada, p. 76 e 78/79.
FRANCISCO CARRERA
Advogado ambientalista.
Jorge Lobo, 95