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Gua legal
para hacer negocios 3
en Mxico
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Gua legal
para hacer negocios
en Mxico
V O N W O B E S E R Y S I E R R A , S. C .
2006
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Derechos Reservados
Von Wobeser y Sierra, S.C.
Guillermo Gonzlez Camarena 1100, 7 piso
Santa Fe, Centro de Ciudad
Delegacin lvaro Obregn
01210, Mxico D.F.
Tel. (52 55) 52 58 10 00
Primera publicacin: 2006
Primera reimpresin: 2007
ISBN 968-9141-00-7
Prefacio
Socios, asociados,
asesores y pasantes
2006
SOCIOS
ASOCIADOS
ASESORES
PA S A N T E S
ndice
CAPTULO I
Perfil del pas 25
1. Geografa y demografa 25
2. Historia 26
3. Sistema constitucional y poltico 27
4. Sistema econmico 29
CAPTULO II
Rgimen de inversin extranjera 31
1. La Ley de Inversin Extranjera 33
CAPTULO III
Requisitos para establecer una empresa en Mxico 45
1. Tipos de sociedades 45
2. Constitucin de sociedades 47
3. Registros 49
4. La sociedad de responsabilidad limitada 50
5. La sociedad annima 54
6. Registro Pblico de Comercio 61
7. Establecimiento de una sucursal de sociedad extranjera en Mxico 62
8. Oficina de representacin sin ingresos 63
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CAPTULO IV
Oficinas y plantas industriales 67
1. Adquisicin de bienes inmuebles 67
2. Arrendamiento de bienes inmuebles en Mxico 69
CAPTULO V
Derecho laboral 71
1. Contratacin individual 71
2. Sindicatos y contratos colectivos de trabajo 95
CAPTULO VI
Rgimen migratorio 103
1. Introduccin 103
2. Formas de internarse legalmente en el pas 103
3. Extranjeros trabajando en Mxico 106
4. Otras formas migratorias 110
CAPTULO VII
Rgimen fiscal 113
1. Impuestos que se deben pagar en Mxico 113
2. Impuesto sobre la renta 114
3. Impuesto al activo 124
4. Impuesto al valor agregado 126
5. Impuesto especial sobre produccin y servicios 130
6. Impuestos locales 134
Tabla 1. Estado que guardan los convenios fiscales
internacionales celebrados por Mxico 138
Tabla 2. Tasas de retencin para dividendos, intereses y regalas
en los tratados de doble tributacin celebrados por Mxico 148
CAPTULO VIII
Comercio exterior y rgimen aduanero 159
1. Introduccin 159
2. Intercambio de bienes 160
3. Regmenes aduaneros 162
4. Tratamiento arancelario aplicable a las empresas de la Industria Manufacturera,
Maquiladora y de Servicios de Exportacin / otros programas 166
5. Otros impuestos asociados a la importacin definitiva de bienes al pas 169
6. Industria automotriz 170
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CAPTULO IX
Rgimen general de comercio 173
1. Formas de distribucin comercial 173
CAPTULO X
Rgimen especial para la comercializacin de productos 181
1. Introduccin 181
2. Requisitos de etiquetado 182
3. Requisitos de publicidad de productos 184
4. Regulacin sanitaria 185
CAPTULO XI
Garantas al financiamiento 195
1. Introduccin 195
2. Fianza 195
3. Prenda 197
4. Crditos de habilitacin o avo 201
5. Hipoteca 202
6. Fideicomiso 206
CAPTULO XII
Propiedad industrial 209
1. Introduccin 209
2. Creaciones de aplicacin industrial 209
3. Signos distintivos 214
4. Denominaciones de origen 218
5. Secretos industriales 219
6. Nombres de dominio 221
7. Procedimientos administrativos relativos a derechos de propiedad industrial 222
8. Delitos en materia de propiedad industrial 227
9. Indemnizacin por concepto de daos y perjuicios 227
CAPTULO XIII
CAPTULO XIV
Competencia econmica 245
1. Introduccin 245
2. La Ley Federal de Competencia Econmica 247
3. Prcticas monoplicas 249
4. Fusiones 258
CAPTULO XV
Actividades reguladas 263
1. Introduccin 263
2. Transporte 263
3. Energa 267
CAPTULO XVI
Ventas al gobierno 285
1. Introduccin 285
2. Procedimiento de contratacin 286
3. Adquisiciones, arrendamientos, servicios y obras pblicas en los estados
y municipios de la Repblica Mexicana 290
CAPTULO XVII
Derecho ambiental 293
1. Introduccin 293
2. Evaluaciones del impacto ambiental 295
3. Residuos 298
4. Regulacin de la contaminacin en la atmsfera 304
5. Rgimen jurdico del agua en Mxico 307
6. Responsabilidad ambiental 309
CAPTULO XVIII
Litigio administrativo 313
1. Introduccin 313
2. Medios de control administrativo 313
3. Medios de control jurisdiccional 315
4. Otros rganos y tribunales de la administracin 317
5. Arbitraje legal o gubernamental 318
6. El juicio de amparo contra leyes 318
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CAPTULO XIX
Sociedades mercantiles reguladas
por la Ley del Mercado de Valores 321
1. Introduccin 321
2. Sociedad Annima Promotora de Inversin (SAPI) 322
3. Sociedad Annima Promotora de Inversin Burstil (SAPIB) 326
4. Sociedad Annima Burstil (SAB) 328
CAPTULO XX
Insolvencia y quiebras 331
1. Introduccin 331
2. Ley de Concursos Mercantiles 332
3. Personas facultadas para solicitar la declaracin judicial
de concurso mercantil 333
4. Supuestos de concurso mercantil 333
5. Etapas del concurso mercantil 334
6. Proteccin particular a los derechos de los acreedores 337
CAPTULO XXI
Responsabilidad patrimonial del Estado 339
1. Introduccin 339
2. Supuestos de indemnizacin 340
3. Medida de la indemnizacin 342
4. Trminos de la indemnizacin 343
5. Forma y plazos para hacer efectivo el derecho a indemnizacin 344
CAPTULO XXII
Solucin de controversias 345
1. Introduccin 345
2. Eleccin de ley aplicable y jurisdiccin 345
3. Ejecucin de sentencias extranjeras 348
4. Procedimientos ante los tribunales mexicanos 349
5. Arbitraje nacional e internacional 355
6. Reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales 367
7. Mediacin 368
8. Conciliacin 370
9. Tratados de Libre Comercio 370
10. Acuerdos de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones 374
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Siglas y acrnimos
empleados en el libro
A
AAA Asociacin Americana de Arbitraje 19
AAE Acuerdo para el Fortalecimiento de la Asociacin Econmica
entre los Estados Unidos Mexicanos y el Japn
ALADI Asociacin Latinoamericana de Integracin
ALCA rea de Libre Comercio para las Amricas
APPRI Acuerdo para la Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones
C
CAM Centro de Arbitraje de Mxico
CAMCA Centro de Arbitraje y Mediacin Comercial para las Amricas
CANACO Cmara Nacional de Comercio
CCF Cdigo Civil Federal
CCI Cmara de Comercio Internacional
CEMPRO Centro Mexicano de Proteccin y Fomento
de los Derechos de Autor, S.G.C. de I.P.
CFC Comisin Federal de Competencia
CFE Comisin Federal de Electricidad
CFPC Cdigo Federal de Procedimientos Civiles
CIACI Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional
CIADI Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
CIC Cmara Internacional de Comercio
CNIE Comisin Nacional de Inversiones Extranjeras
CNUDMI Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
COA Cdula de Operacin Anual
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D
DNS Domain Name Server
DOF Diario Oficial de la Federacin
E
EJE Ejecutantes, S.G.C. de I.P.
20 EMA Entidad Mexicana de Acreditacin, A.C.
F
FONACOT Fondo de Fomento y Garanta para el Consumo de los Trabajadores
G
G AT T Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio
(General Agreement on Tariffs and Trade)
I
ICANN Internet Corporation for Assigned Names and Numbers
ICDR Centro Internacional para la Resolucin de Disputas
(International Centre for Dispute Resolution)
IEPS Impuesto Especial sobre Produccin y Servicios
I M PA C Impuesto al Activo
IMPI Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial
IMSS Instituto Mexicano del Seguro Social
I N D A U T O R Instituto Nacional del Derecho de Autor
INE Instituto Nacional de Ecologa
I N F O N AV I T Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores
IP Internet Protocol
ISAN Impuesto sobre Automviles Nuevos
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L
LAA Ley Aduanera
LAASSP Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico
LAN Ley de Aguas Nacionales
LAU Licencia Ambiental nica
LFCE Ley Federal de Competencia Econmica
LFDA Ley Federal del Derecho de Autor
L F PA Ley Federal de Procedimiento Administrativo
LFPCA Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo
LFT Ley Federal del Trabajo
L G E E PA Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente 21
LGS Ley General de Salud
LGSM Ley General de Sociedades Mercantiles
LIE Ley de Inversin Extranjera
LISR Ley del Impuesto Sobre la Renta
LOP Ley de Obras Pblicas
LPI Ley de la Propiedad Industrial
LRACRP Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional en el Ramo del Petrleo
LSPEE Ley del Servicio Pblico de Energa Elctrica
N
NIC Network Information Center
NOM Norma Oficial Mexicana
O
OCDE Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos
OEA Organizacin de Estados Americanos
P
PA N Partido Accin Nacional
PCT Tratado de Cooperacin en Materia de Patentes
(Patent Cooperation Treaty)
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R
RETC Registro de Emisiones y Transferencia de Contaminantes
RFC Registro Federal de Contribuyentes
RGLP Reglamento de Gas Licuado de Petrleo
RGN Reglamento de Gas Natural
RLFCE Reglamento de la Ley Federal de Competencia Econmica
RLSPEE Reglamento de la Ley del Servicio Pblico de Energa Elctrica
22 RNIE Registro Nacional de Inversiones Extranjeras
RNV Registro Nacional de Valores
S
SAB Sociedad Autnoma Burstil
SACM Sociedad de Autores y Compositores de Msica, S.G.C. de I.P.
SAPI Sociedad Annima Promotora de Inversin
SAPIB Sociedad Annima Promotora de Inversin Burstil
SAR Sistema de Ahorro para el Retiro
SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nacin
SCT Secretara de Comunicaciones y Transportes
SE Secretara de Economa
SEGOB Secretara de Gobernacin
S E M A R N AT Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales
SENER Secretara de Energa
SHCP Secretara de Hacienda y Crdito Pblico
SI Sistema Internacional de Unidades
SIEM Sistema de Informacin Empresarial Mexicano
SOGEM Sociedad General de Escritores de Mxico, S.G.C. de I.P.
SOMAAP Sociedad Mexicana de Autores de las Artes Plsticas, S.G.C. de I.P.
SMAOF Sociedad Mexicana de Autores de Obras Fotogrficas, S.G.C. de I.P.
SOMEC Sociedad Mexicana de Coregrafos, S.G.C. de I.P.
SOMEM Sociedad Mexicana de Ejecutantes de Msica, S.G.C.
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T
T F J FA Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa
TLC Tratado de Libre Comercio
TLC-G3 Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos,
la Repblica de Colombia y la Repblica de Venezuela
TLCAN Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte
23
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CAPTULO I
1. Geografa y demografa
Mxico se encuentra en el hemisferio norte del continente americano; al sur limita con 25
Guatemala, al sureste con Belice y al norte con los Estados Unidos de Amrica, pas con
el que tiene una frontera de 3,152 kilmetros.
El territorio mexicano tiene una extensin de 1,964,375 km2, de los cuales 1,959,248
km2 son superficie continental y 5,127 km2 son superficie insular. Sus costas y litorales
suman 11,122 km. Con una superficie tan grande y de forma alargada, el territorio de
Mxico es un vasto tramo continental que une a Amrica Central con Amrica del Nor-
te y en el cual, debido a su extensin, hay todo tipo de climas: selva en el sureste; vege-
tacin exhuberante en el rea del Golfo de Mxico (donde se encuentra la mayor parte
de los grandes yacimientos petroleros); clima seco y litorales ricos en pesca y recursos
tursticos en el Ocano Pacfico y en el Caribe; un altiplano con buenas posibilidades pa-
ra la agricultura, la ganadera y la minera, y el norte desrtico, con amplias extensiones
mineras y grandes zonas que se han ido rescatando para la agricultura y la ganadera gra-
cias al riego artificial.
En el norte del pas se encuentran los centros ms importantes de la industria maqui-
ladora: Tijuana, Ciudad Jurez y Laredo. Las zonas industriales de mayor desarrollo se
ubican en los suburbios de la Ciudad de Mxico y las entidades federativas circundan-
tes y en la ciudad de Monterrey. Hay otros polos de desarrollo industrial importantes:
Saltillo, Guadalajara, Tampico, Coatzacoalcos y Len, as como un creciente desarrollo
portuario.
La poblacin mexicana fue de 97,483,412 habitantes en el censo de 2000, con una ta-
sa de crecimiento medio anual de poblacin de 1.9, una tasa bruta de mortandad de 4.3
y una esperanza de vida de 75.3 aos. La poblacin escolar es de 45,460,324 personas,
en un rango de edad que comprende desde los 3 a 5 aos hasta los 20 a 24 aos. Los
estudiantes de ms edad se encuentran normalmente en colegios tcnicos o en universi-
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2. Historia
El origen de Mxico se sita entre los siglos IV y VI d.C., poca en la que se desarroll la
primera cultura clsica, la maya, a la que siguieron otras: la tolteca y la teotihuacana. La
conquista de Mxico por Espaa data de 1521. Por cuatro siglos, el Virreinato de la Nue-
va Espaa ocup una posicin clave para la colonizacin de Amrica. Durante esa poca
se alcanz un notable desarrollo cultural, religioso, poltico y econmico. La independen-
cia de Mxico se consum en 1821; sin embargo, durante varias dcadas el sistema jur-
dico y de tribunales establecido por la Colonia sigui en vigor.
El primer gobierno republicano mexicano adopt la Constitucin de 1824, elabora-
26 da de acuerdo con el modelo estadounidense. En 1870 se cre el primer Cdigo Civil
mexicano, que haba sido precedido por un Cdigo de Comercio, de vida efmera. La
I
nueva legislacin civil y de procedimientos sigui los lineamientos del modelo fran-
C A P T U L O
y clases populares y ms tarde las clases que posean el capital y los medios de produc-
cin. Esta conjuncin de intereses y objetivos dio como resultado una hegemona social
y poltica en el mbito nacional, lo que permiti al PRI realizar elecciones sexenales con
candidatos presidenciales escogidos por el presidente saliente. El PRI gobern a Mxico
durante siete dcadas.
La ideologa de los gobiernos priistas fue variada. Al principio rigi una ideologa com-
prometida con los principios de la Revolucin, consistente en dotar de tierras a las clases
campesinas mediante una vasta reforma agraria, regular de manera favorable las condicio-
nes laborales de los trabajadores y proporcionar a las clases populares servicios bsicos
(Lzaro Crdenas, 1934-1940). Sigui luego un proceso de modernizacin con abierta
tendencia capitalista (Miguel Alemn, 1946-1952) y una vuelta hacia el nacionalismo que
fue ms un intento de control de masas que una ideologa con objetivos y propsitos de-
finidos (Luis Echeverra, 1970-1976). Finalmente, hubo gobiernos que fomentaron la li-
beralizacin de la economa del pas (Miguel de la Madrid, 1982-1988), siendo esta
postura la ms consistente en el Mxico moderno. Incluso al perder el PRI el poder, su re- 27
levo, el Partido Accin Nacional (PAN), de claras posturas de derecha, mantuvo esa mis-
pas
ma ideologa de modernizacin y apertura.
del
3. Sistema constitucional y poltico
Perfil
De acuerdo con la Constitucin de 1917, an vigente, Mxico es una repblica repre-
sentativa, democrtica, federal, compuesta de treinta y un estados y un Distrito Federal,
libres y soberanos en lo que corresponde a su rgimen interior pero unidos en una Fe-
deracin (artculo 40). Se trata de un rgimen de gobierno presidencialista del estilo del
sistema estadounidense, con la gran diferencia de que durante los 70 aos de dictadura
partidista se dio a la figura presidencial un poder exagerado, en detrimento de los otros
poderes. El Poder Legislativo estaba controlado por el PRI, que mantuvo la gran mayora
de asientos, y el Poder Judicial fue influido por el Presidente en turno, ya que ste nom-
braba a los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN) y, a travs de
ellos, a los magistrados de los Tribunales Colegiados de Circuito, adems de exigir su-
misin a sus decisiones. Sin embargo, a partir de que en el ao 2000 Mxico entr en
una transicin democrtica, que fortaleci a un Congreso plural y a un Poder Judicial
cada vez ms independiente, el poder presidencial anteriormente exagerado ha sido
fuertemente acotado.
Durante la dictadura partidista, el Congreso creci en tamao para dar lugar a que los
grupos y partidos polticos de oposicin pudieran expresar sus inquietudes e intereses.
Se cre as una figura todava vigente: la de los diputados y senadores de partido que no
son electos, sino que forman parte de una cuota adicional de asientos asignada a los par-
tidos polticos en funcin de la votacin que han alcanzado.
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Sin embargo, en el caso de la justicia local, justicia estatal o del Distrito Federal, no
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puede decirse lo mismo. Aunque se han hecho notables esfuerzos por mejorar estos sis-
temas, son contados los tribunales superiores de justicia estatal que pueden ser compa-
rados con el nivel de la justicia federal. Esta situacin ocasiona que los procedimientos
judiciales sean particularmente lentos, ya que en la gran mayora de los casos las deci-
siones locales (dos instancias) son impugnadas ante la justicia federal en procedimien-
tos de constitucionalidad en que se cuestiona la legalidad de las resoluciones anteriores.
En la actualidad el sistema poltico se compone principalmente de tres partidos: el
Partido Revolucionario Institucional (PRI), con una estructura partidista que llega a to-
dos los rincones del pas; el Partido Accin Nacional (PAN), que actualmente ocupa la
Presidencia de la Repblica, y el Partido de la Revolucin Democrtica (PRD), que ha
aglutinado a la mayora de los grupos de izquierda. Como suele suceder en todo siste-
ma democrtico y en especial en un sistema en desarrollo, al interior de cada uno de
los partidos polticos mencionados hay grupos e intereses con objetivos distintos y a ve-
ces contrapuestos ideolgicamente.
Las estructuras polticas son independientes y son plenamente aceptadas por los ju-
gadores polticos. Dichas estructuras son el Instituto Federal Electoral, que conduce
y califica las elecciones; y el Tribunal Federal Electoral, que resuelve los conflictos
electorales. La estructura actual es el producto de un largo proceso poltico electoral,
paradjicamente iniciado por el PRI, que dio a Mxico la oportunidad de encontrar su
propio proceso hacia la democracia. Sin embargo, las instituciones polticas requie-
ren consolidarse y esa ser labor de los partidos polticos y de los gobiernos futuros
de Mxico.
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4. Sistema econmico
pas
Comercio (GATT). En 1994 se firm el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte
(TLCAN), al que siguieron muchos otros tratados de libre comercio y de proteccin de in-
del
versiones firmados con un amplio nmero de pases, de todas las latitudes, incluido el
Perfil
Tratado de Libre Comercio con la Unin Europea.
Con motivo de la firma del TLCAN, durante los gobiernos de Carlos Salinas de Gortari
(1988-1994) y Ernesto Zedillo (1994-2000) se increment la tendencia hacia la apertura y
la privatizacin de empresas, especialmente en los sectores bancario, financiero y de teleco-
municaciones, e incluyendo ferrocarriles, lneas areas, aeropuertos, carreteras y otros sec-
tores que han contribuido al desarrollo del Mxico moderno. Al mismo tiempo, la firma del
TLCAN fue el inicio de la insercin del pas en el mundo. Uno de los pasos inmediatos fue
pasar a formar parte de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos
(OCDE) y desempear un papel ms activo en la economa y la poltica internacionales.
Actualmente la actividad econmica en Mxico atraviesa por una fase de expansin re-
lacionada con la recuperacin de la produccin industrial estadounidense, que empez
a partir del segundo semestre de 2003 y que ha fortalecido las exportaciones. Asimismo,
los elevados precios internacionales de los energticos y de otras materias primas han fa-
vorecido el aumento de las exportaciones petroleras, extractivas y agropecuarias, lo que
ha alentado el comercio exterior del pas.
La actual etapa de expansin se ha apoyado en un entorno de estabilidad financiera y
de precios, al cual han contribuido la disciplina en el manejo de las finanzas pblicas y
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I
C A P T U L O
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CAPTULO II
Rgimen de inversin
extranjera
guay20 y con la Unin Econmica entre Blgica y Luxemburgo.21 De stos, ya estn todos
C A P T U L O
en vigor salvo los celebrados con Panam, Australia e Islandia que an no han sido apro-
bados por el Senado. Por su parte, los captulos de proteccin a la inversin contenidos
en tratados de Libre Comercio que Mxico ha celebrado son los siguientes:
Captulo XI del TLCAN;22
__________
1
Publicado en el Diario Oficial de la Federacin (en adelante Diario Oficial), 20 de marzo de 2001.
2
Diario Oficial, 28 de agosto de 1998.
3
Fue celebrado el pasado 23 de agosto de 2005.
4
Diario Oficial, 23 de marzo de 2001.
5
dem, 9 de agosto de 2004.
6
dem, 3 de mayo de 2002.
7
dem, 30 de noviembre de 2000.
8
dem, 19 de marzo de 1997.
9
dem, 30 de noviembre de 2000.
10
Ibdem, 30 de noviembre de 2000.
11
dem, 11 de octubre de 2002.
12
Celebrado el pasado 24 de junio de 2005.
13
Diario Oficial, 17 de enero de 2003.
14
dem, 10 de junio de 2000.
15
Celebrado el pasado 11 de octubre de 2005.
16
Diario Oficial, 8 de enero de 2001.
17
dem, 25 de marzo de 2004.
18
dem, 27 de julio de 2001.
19
dem, 20 de agosto de 1998.
20
dem, 9 de agosto de 2002.
21
dem, 19 de marzo de 2003.
22
dem, 20 de diciembre de 1993.
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Captulo XVII del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos,
la Repblica de Colombia y la Repblica de Venezuela (TLC G3);23
Captulo XIII del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos
y la Repblica de Costa Rica;24
Captulo XV del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y
la Repblica de Bolivia;25
Captulo XV del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de los Estados Uni-
dos Mexicanos y el Gobierno de la Repblica de Nicaragua;26
Captulo IX del Tratado de Libre Comercio entre la Repblica de Chile y los Esta-
dos Unidos Mexicanos;27
Captulo XVII del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos
y Guatemala, El Salvador y Honduras (Tringulo del Norte-CA3);28
Captulo 7 del Acuerdo para el Fortalecimiento de la Asociacin Econmica entre
los Estados Unidos Mexicanos y el Japn.29
33
Si bien estos captulos de proteccin a la inversin no pueden equipararse a los APPRIs
extranjera
debido al contexto jurdico dentro del cual han sido celebrados, en un anlisis compara-
tivo de los mismos podemos apreciar que su contenido, pero principalmente su objeto,
es sumamente similar pues en ellos se confieren derechos de proteccin muy semejantes
que nicamente varan en aspectos accidentales.
inversin
1. La Ley de Inversin Extranjera
de
Con el fin de presentar un panorama bsico sobre las reglas aplicables a todos los extran-
Rgimen
jeros que deseen invertir en Mxico, en este captulo se analizan en primer trmino las re-
glas previstas en la LIE sobre la adquisicin de bienes inmuebles en el pas y sobre los
fideicomisos a travs de los cuales las personas fsicas y morales extranjeras pueden adqui-
rir el uso y aprovechamiento de inmuebles ubicados en la zona restringida a que alude la
fraccin I del artculo 27 constitucional. Por otra parte, se examinan las reglas aplicables
tanto a la inversin extranjera en sociedades mexicanas como a la inversin de personas
morales extranjeras, aludiendo expresamente a los requisitos que stas deben cumplir pa-
ra llevar a cabo habitualmente actos de comercio en Mxico.
__________
23
dem, 9 de enero de 1995.
24
dem, 10 de enero de 1995.
25
dem, 11 de enero de 1995.
26
dem, 1 de julio de 1998.
27
dem, 8 de julio de 1999.
28
dem, 14 de marzo de 2001.
29
dem, 31 de marzo de 2005.
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fronteras y de 50 en las playas de Mxico, los extranjeros por ningn motivo pue-
C A P T U L O
des pueden adquirir ya sea el dominio directo o derechos de uso o goce de los inmue-
bles depende del lugar donde stos se encuentran:
a) Zona restringida. Cuando se trata de inmuebles ubicados en la zona restringida es
necesario tomar en cuenta los fines para los cuales se destinarn dichos inmuebles:
Fines residenciales. Las sociedades mexicanas con participacin extranjera no
pueden adquirir el dominio directo sobre inmuebles ubicados en la zona restrin-
gida cuando los mismos se destinen a fines residenciales, es decir, a vivienda pa-
ra uso del propietario o de terceros. En este caso, las citadas sociedades
solamente pueden adquirir derechos al uso o goce de los inmuebles a travs de
un fideicomiso y previo permiso de la SRE;
Fines no residenciales. Las sociedades mexicanas con participacin extranjera
pueden adquirir el dominio directo sobre inmuebles ubicados en la zona res-
tringida, siempre que los mismos se destinen a la realizacin de actividades no
residenciales. En este caso, deber darse un aviso a la SRE con posterioridad a
la adquisicin; 35
c) Zona no restringida. No existe limitacin alguna para que las sociedades mexica-
extranjera
nas en las que participa inversin extranjera adquieran la propiedad de inmuebles
ubicados fuera de la zona restringida, siempre que sus estatutos contengan la Clu-
sula Calvo.
inversin
Las reglas antes detalladas sobre la adquisicin de bienes inmuebles por extranjeros
o por sociedades mexicanas con inversin extranjera pueden resumirse de la forma si-
guiente:
de
Rgimen
Zona restringida Zona no restringida
Los extranjeros que desean canalizar sus actividades econmicas y comerciales a Mxi-
co pueden hacerlo mediante la constitucin de una sociedad mexicana o bien partici-
pando como socios o accionistas en sociedades mexicanas ya existentes.
Las personas morales extranjeras tambin pueden establecerse en Mxico mediante su-
cursales u oficinas de representacin.
extranjera
fuente de estadsticas y cifras sobre los flujos de la inversin extranjera en Mxico y los
sectores econmicos y regiones en los que sta se localiza.
Por ley estn obligados a inscribirse en el RNIE:
a) Las sociedades mexicanas en las que participe la inversin extranjera (incluidos
inversin
mexicanos que tienen otra nacionalidad y residen fuera de Mxico), la inversin
neutra o ambas, ya sea en forma directa o a travs de fideicomiso;
b) Las personas fsicas o morales extranjeras (incluidos mexicanos que tienen otra na-
de
cionalidad y residen fuera de Mxico) que realicen habitualmente actos de comer-
Rgimen
cio en Mxico;
c) Los fideicomisos de acciones o partes sociales, de bienes inmuebles o de inversin
neutra, por virtud de los cuales se deriven derechos en favor de la inversin extranje-
ra (incluyendo mexicanos que tienen otra nacionalidad y residen fuera de Mxico).
En el caso de las personas fsicas y personas morales extranjeras, para los informes tri-
mestrales slo debe considerarse informacin referente a sus operaciones en territorio
nacional.
1.3.4. Cancelacin
Las sociedades mexicanas inscritas en el RNIE estn obligadas a solicitar la cancelacin de
su inscripcin en caso de que la inversin extranjera, neutra o ambas dejen de partici-
par en ellas.
Las personas fsicas y morales extranjeras deben solicitar la cancelacin de su inscrip-
cin en caso de que dejen de realizar habitualmente actos de comercio en Mxico.
Finalmente, cabe destacar la importancia de que los informes y avisos antes sealados
sean presentados al RNIE dentro de los plazos que para cada caso se establecen en la LIE 39
y su reglamento, ya que si se presentan de manera extempornea pueden imponerse
extranjera
multas monetarias a cargo de las personas o sociedades inscritas que hayan omitido la
presentacin en forma oportuna.
inversin
Por regla general, no existen restricciones legales para que las personas fsicas y morales
extranjeras realicen actividades econmicas en Mxico, ya sea directamente o participan-
de
do como socios o accionistas en sociedades mexicanas.
Rgimen
Sin embargo, la LIE prev ciertas actividades en las que no est permitida la participa-
cin de extranjeros y otras en las que la inversin extranjera est limitada.
En esta seccin analizaremos estas actividades reservadas o sujetas a regulacin espe-
cfica. Asimismo, haremos referencia al concepto, reglamentacin y alcance de la inver-
sin neutra, mecanismo a travs del cual la inversin extranjera puede participar en
ciertas actividades reservadas o con regulacin especfica.
Minerales radioactivos;
Telgrafos y radiotelegrafa;
Correos;
Emisin de billetes y acuacin de moneda;
Control, supervisin y vigilancia de puertos, aeropuertos y helipuertos;
b) Actividades reservadas a mexicanos. Las actividades econmicas y sociedades que
se mencionan a continuacin estn reservadas de manera exclusiva a mexicanos o
a sociedades mexicanas con clusula de exclusin de extranjeros:
Transporte terrestre nacional de pasajeros, turismo y carga, sin incluir los ser-
vicios de mensajera y paquetera;
Comercio al por menor de gasolina y distribucin de gas licuado de petrleo;
Servicios de radiodifusin y otros de radio y televisin, distintos de televisin
por cable;
Uniones de crdito;
Instituciones de banca de desarrollo, en los trminos de la ley de la materia;
La prestacin de los servicios profesionales y tcnicos que expresamente sea-
len las disposiciones legales aplicables.
extranjera
nan a continuacin la inversin extranjera est limitada a los porcentajes siguientes,
los cuales no pueden ser rebasados en forma alguna, salvo por medio del mecanis-
mo de la inversin neutra que se analiza en el punto 1.5 de este captulo:
Hasta el 10 por ciento: sociedades cooperativas de produccin;
inversin
Hasta el 25 por ciento:
Transporte areo nacional;
Transporte en aerotaxi;
de
Transporte areo especializado;
Rgimen
Hasta el 49 por ciento:
Instituciones de seguros;
Instituciones de fianzas;
Casas de cambio;
Almacenes generales de depsito;
Arrendadoras financieras;
Empresas de factoraje financiero;
Sociedades financieras de objeto limitado;
Sociedades a las que se refiere el artculo 12 bis de la Ley del Mercado de
Valores;
Administradoras de fondos para el retiro;
Fabricacin y comercializacin de explosivos, armas de fuego, cartuchos,
municiones y fuegos artificiales, sin incluir la adquisicin y utilizacin de
explosivos para actividades industriales y extractivas, ni la elaboracin de
mezclas explosivas para el consumo de dichas actividades;
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 42
y equipo ferroviario;
C A P T U L O
Cabe destacar que nicamente se requiere resolucin favorable de la CNIE para que la
inversin extranjera pueda participar con un porcentaje mayor al 49 por ciento en las
actividades econmicas y sociedades antes listadas cuando el valor total de activos de las
sociedades de que se trate, al momento de someter la solicitud de adquisicin, rebase el
monto que determine anualmente la propia Comisin.
extranjera
sin extranjera en el capital social de sociedades mexicanas.
inversin
La SE tiene facultad para autorizar a las instituciones fiduciarias que expidan instrumentos
de inversin neutra, los que nicamente otorgarn, respecto de sociedades, derechos pecu-
niarios a sus tenedores y, en su caso, derechos corporativos limitados, sin que concedan a
de
sus tenedores derecho de voto en sus asambleas generales ordinarias.
Rgimen
Asimismo, la SE puede autorizar la constitucin o modificacin de toda clase de fidei-
comisos de inversin neutra, as como la transmisin de acciones a los mismos, inde-
pendientemente de la actividad que realice la sociedad que pretenda fideicomitir sus
acciones.
1.5.3. La inversin neutra realizada por sociedades financieras internacionales para el desarrollo
Se consideran sociedades financieras internacionales para el desarrollo a aquellas perso-
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 44
nas morales extranjeras cuyo objeto primordial consista en fomentar el desarrollo eco-
nmico y social de los pases en vas de desarrollo, mediante aportacin de capital de
riesgo temporal, otorgamiento de financiamientos preferenciales o apoyo tcnico de di-
verso tipo.
Las sociedades financieras internacionales para el desarrollo pueden participar a tra-
vs de la inversin neutra en el capital social de sociedades mexicanas, siempre que sean
previamente reconocidas por la CNIE.
Asimismo, las sociedades financieras internacionales para el desarrollo pueden parti-
cipar en el capital de sociedades mexicanas que desarrollen actividades reservadas o con
regulacin especfica, siempre y cuando obtengan resolucin favorable de la CNIE.
44
I I
C A P T U L O
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 45
CAPTULO III
Primeramente hay que sealar que el Cdigo Civil regula el establecimiento y funciona- 45
miento de la sociedad civil y la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) regula el es-
tablecimiento y funcionamiento de las sociedades mercantiles.
La sociedad civil es aquella sociedad en la que los socios combinan sus recursos y sus
esfuerzos para la realizacin de un fin comn, fin comn de carcter preponderante-
mente econmico pero que no constituye una especulacin comercial. A contrario sen-
sus se puede definir a las sociedades mercantiles como aqullas en las que los socios se
obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realizacin de un
fin comn de carcter preponderantemente econmico pero que s constituye una es-
peculacin mercantil.
En este captulo nos ocuparemos de las sociedades mercantiles, en especial de la so-
ciedad annima y la sociedad de responsabilidad limitada, as como del establecimien-
to en Mxico de una sucursal de una empresa extranjera con la que se podrn realizar
actividades comerciales.
Asimismo haremos referencia al establecimiento de una oficina de representacin sin
ingresos con la que los extranjeros pueden tener una presencia en Mxico sin la posi-
bilidad de realizacin de operaciones comerciales.
1. Tipos de sociedades
Las sociedades antes mencionadas son consideradas como mexicanas ya que se cons-
tituyen en Mxico y conforme a la legislacin mexicana, y no importa la nacionalidad de
sus socios ni la procedencia del capital.
Es importante hacer notar que la LGSM establece que las sociedades en nombre colec-
tivo, en comandita simple, de responsabilidad limitada, la annima y la comandita por
acciones podrn constituirse como sociedades de capital variable y tendrn por ello un
capital fijo, que no podr ser inferior al mnimo legal, y un capital variable, que ser sus-
ceptible de aumento por aportaciones posteriores de los socios o por la admisin de nue-
vos socios, y por disminucin de dicho capital debido al retiro parcial o total de las
aportaciones, con un mnimo de formalidades.
Las sociedades mercantiles que regula la LGSM pueden clasificarse en dos grandes gru-
pos: las sociedades de personas y las sociedades de capitales. En las sociedades de perso-
nas se toman en cuenta las caractersticas personales de los socios y, por ello, la inclusin
o exclusin de socios, o el ejercicio del derecho de retiro de un socio, se tratan o regulan
46 en forma especial. Tambin este tipo de sociedades son intuitu personae y el nmero de
socios est limitado. Las sociedades de personas que reconoce o regula nuestra LGSM son
I I I
dita por acciones y la sociedad cooperativa. Las sociedades de capitales son aquellas en
las que la realizacin del fin social requiere grandes sumas de capital y, por ello, sin im-
portar las caractersticas personales de los socios, se les invita a participar en la consecu-
cin de un fin social mediante la aportacin de capital. La sociedad de capital por
excelencia que regula nuestra LGSM es la sociedad annima.
Con anterioridad hemos hecho referencia a las sociedades de personas y a las socieda-
des de capitales y hemos citado cinco de las seis especies de sociedades que regula la
LGSM, excluyendo en forma deliberada la referencia a la sociedad de responsabilidad li-
mitada, la que podramos decir que no es una sociedad puramente de personas o pura-
mente de capitales, sino mixta, ya que su existencia y regulacin atiende a caractersticas
de ambos tipos de sociedades: elementos intuitu personae de los socios y elementos de las
sociedades de capital.
Las especies de sociedades mercantiles ms usadas en el Derecho mexicano son, por
el nmero de sociedades constituidas, las sociedades annimas y posteriormente las so-
ciedades de responsabilidad limitada. Esta prctica se debe a que en ambos casos tanto
los accionistas, en la sociedad annima, como los socios, en la sociedad de responsabi-
lidad limitada, tienen una responsabilidad limitada ante la sociedad y ante terceros. La
responsabilidad de los socios o accionistas en la sociedad de responsabilidad limitada y
en la sociedad annima est limitada al monto de las aportaciones hechas por los socios
o accionistas al capital de la sociedad, y la responsabilidad de los socios en las socieda-
des de personas es ilimitada, solidaria y subsidiaria, por lo que el patrimonio de los so-
cios est comprometido y puede verse afectado.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 47
2. Constitucin de sociedades
Mxico
encargada de autorizar previamente el uso de la razn o denominacin social;
d) La duracin de la sociedad;
en
e) El importe del capital social, que deber ser en moneda nacional;
empresa
f) La expresin de lo que cada socio o accionista aporte en dinero o en bienes; el va-
lor que se le d a los bienes y el criterio seguido para su valoracin. Cuando la so-
ciedad sea de capital variable, se asentar el capital mnimo fijo que se haya
una
establecido;
g) El domicilio de la sociedad, el cual ser la plaza o ciudad donde la sociedad se es-
establecer
tablezca;
h) La manera conforme a la cual haya de administrarse la sociedad y la facultad de los
administradores;
para
i) La manera de hacer la distribucin de las utilidades y las prdidas entre los miem-
bros de la sociedad, tomndose en cuenta que las utilidades o prdidas entre los
Requisitos
Al constituirse la sociedad debern comparecer ante el notario o corredor pblico los so-
cios o accionistas, ya sea personalmente o a travs de un apoderado con facultades sufi-
cientes.
En caso de que uno o ms de los socios o accionistas sean extranjeros, stos deben
otorgar un poder para su representacin en el acto de constitucin de la sociedad por
una persona de nacionalidad mexicana o por un extranjero con estancia legal en el pas.
Los socios o accionistas extranjeros, personas fsicas, tambin pueden comparecer per-
sonalmente en el acto de constitucin de la sociedad si cuentan con el documento mi-
gratorio apropiado.
El poder antes mencionado debe ser otorgado ante notario pblico con ejercicio en
el domicilio del socio o accionista extranjero y posteriormente debe ser legalizado en el
48 consulado mexicano de dicho domicilio, o bien debe ser apostillado de conformidad
con la Convencin de La Haya del 5 de octubre de 1961. Despus de la legalizacin del
I I I
poder, el mismo debe ser protocolizado ante notario pblico en Mxico. Si el poder
C A P T U L O
c) Poderes para actos de dominio, con los que se otorgan facultades para vender ac-
tivos fijos de la sociedad. En virtud de la relevancia de estos poderes, recomen-
damos no otorgarlos en forma general, sino otorgar poderes especiales para actos
de dominio en el momento en que se requiera para algn asunto y/o bien espe-
cfico. Con esta medida se protege tanto a la sociedad, para que no se pueda dis-
poner de manera no autorizada de los activos fijos, con lo que se podran causar
daos a la sociedad, como al mandatario, para que ste en el momento de ejer-
citar el poder especial pueda acreditar con posterioridad que cont con la auto-
rizacin respectiva;
d) Poderes para suscribir, endosar y avalar ttulos de crdito. Con este poder se otor-
gan facultades para que el mandatario pueda abrir cuentas bancarias y de inversin
para la sociedad, firmar cheques y otros ttulos de crdito;
e) Cualesquiera poderes especiales que la sociedad requiera de acuerdo con sus ne-
cesidades;
f) Facultades para otorgar y revocar poderes. Es importante sealar que no recomen- 49
damos que los mandatarios tengan facultad para otorgar poderes, ya que la socie-
Mxico
dad y los socios o accionistas perdern el control sobre poderes otorgados por la
sociedad. En caso extremo, cuando se quiera otorgar facultades para que un man-
en
datario otorgue poderes, recomendamos que los poderes que otorgue el mandata-
empresa
rio tengan una vigencia limitada en su objeto o en su tiempo de vigencia. De esta
manera, con el transcurso del tiempo quedarn sin efecto los poderes as otorgados.
una
Los poderes antes mencionados pueden ser otorgados de tal forma que sean ejercidos
individualmente por el apoderado, o bien puede exigirse que sean ejercidos conjunta-
establecer
mente por dos o ms apoderados, dependiendo del control deseado. Asimismo, los po-
deres pueden ser limitados para su ejercicio en cantidades, o incluso podr haber
limitaciones en las que se seale que arriba de ciertas cantidades los poderes siempre de-
para
bern ser ejercitados en forma conjunta por dos o ms apoderados.
El director general y los funcionarios de la sociedad deben contar con poderes sufi-
Requisitos
cientes para manejar las operaciones diarias de la empresa. Se sugiere que en toda socie-
dad siempre exista un nmero adecuado de apoderados para que estos puedan atender
en forma expedita todos los asuntos de la sociedad a falta o imposibilidad de cualquier
otro apoderado.
3. Registros
La sociedad de responsabilidad limitada es aquella que se constituye entre socios que so-
lamente estn obligados al pago de sus aportaciones, sin que las partes sociales puedan
estar representadas por ttulos negociables, a la orden o al portador.
La sociedad de responsabilidad limitada, como se seal con anterioridad, puede exis-
tir indistintamente bajo una denominacin o bajo una razn social, y la denominacin
o la razn social debe ir seguida de las palabras Sociedad de Responsabilidad Limitada o de
su abreviatura, S. de R.L.
La omisin de sealar que es una sociedad de responsabilidad limitada tiene como
consecuencia que todos los socios tengan una responsabilidad ilimitada, solidaria y sub-
sidiaria de las obligaciones sociales.
El capital mnimo con el que se debe constituir una sociedad de responsabilidad limita-
da es de $3,000.00 (tres mil pesos 00/100, moneda nacional) y el nmero mximo de
socios que podr tener la sociedad es de 50.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 51
Las partes sociales sern de mltiplos de $1.00 (un peso 00/100, moneda nacional) y
ningn socio podr tener ms de una parte social, salvo que las partes sociales otorguen
diversos derechos. Cuando la sociedad de responsabilidad limitada es de capital varia-
ble, los socios podrn tener dos partes sociales: una parte social representativa del capi-
tal fijo y otra parte social representativa del capital variable.
Al constituirse la sociedad, y posteriormente, cada aumento de capital debe estar nte-
gramente suscrito y pagado por lo menos en un cincuenta por ciento. En los aumentos
de capital los socios tendrn, en proporcin a su participacin en el capital social, prefe-
rencia para suscribir los aumentos de capital que se decreten, a no ser que este derecho
haya sido suprimido en el contrato social o que sea suprimido por acuerdo de la asam-
blea de socios que decrete el aumento de capital social. Cuando el capital social se incre-
mente, la parte social del socio que suscriba y pague el capital social aumentar de valor.
Para la transmisin de las partes sociales, as como para la admisin de nuevos socios, 51
se requiere el consentimiento de los socios que representen la mayora del capital social.
Mxico
En el caso de que la asamblea de socios autorice la transmisin de una parte social en
favor de un tercero ajeno o la sociedad, los socios tendrn derecho de preferencia por 15
en
das, contados a partir de la fecha en que se haya autorizado la transmisin de las par-
empresa
tes sociales, para adquirir la parte social que se pretende ceder, esto en proporcin a su
participacin en el capital de la sociedad.
La sociedad debe llevar un libro especial de socios, el cual estar a cargo de los admi-
una
nistradores de la sociedad, quienes respondern personal y solidariamente de su existen-
cia y de la exactitud de su contenido. En el libro de socios se inscribirn el nombre y el
establecer
domicilio de cada socio con indicacin de sus aportaciones y la transmisin de las par-
tes sociales. La transmisin de las partes sociales no surtir efectos respecto de terceros
sino hasta que se haya llevado a cabo la inscripcin a la que se ha hecho referencia.
para
Cuando as se prevea en los estatutos sociales y la asamblea de socios lo resuelva, los so-
cios debern hacer aportaciones suplementarias y aportaciones accesorias a la sociedad
de responsabilidad limitada. Las aportaciones suplementarias son prestaciones en dine-
ro o bienes que sirven para aumentar los medios de accin de la sociedad o solventar
obligaciones sociales; las aportaciones accesorias no estn definidas por la LGSM, pero di-
cho ordenamiento prohbe que las aportaciones accesorias consistan en trabajos o servi-
cios personales de los socios. Las aportaciones accesorias podrn consistir en
obligaciones a cargo de los socios para transformar ciertos bienes o para vender a la so-
ciedad la totalidad o parte de los productos que fabriquen o comercialicen los socios.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 52
catoria, por mayora de votos de los socios que representen, por lo menos, la mitad del
capital social, a no ser que en los estatutos sociales se fije una mayora ms elevada. En
segunda convocatoria, la asamblea de socios tomar los acuerdos por mayora de votos,
cualquiera que sea la porcin del capital representado.
Todo socio tiene derecho de participar en las decisiones de las asambleas y goza de un
voto por cada peso que haya aportado a la sociedad o mltiplo de esta cantidad.
Las asambleas de socios se celebrarn en el domicilio social por lo menos una vez al
ao en la poca prevista en el contrato social. Las asambleas sern convocadas por los
gerentes, y si stos no lo hicieren por el rgano de vigilancia, y a falta u omisin del
rgano de vigilancia por los socios que representen ms de la tercera parte del capital
social.
Salvo pacto en contrario, las convocatorias se harn por medio de cartas certificadas
con acuse de recibo y debern contener el orden del da y dirigirse a cada socio por lo
menos con ocho das de anticipacin a la fecha de celebracin de la asamblea.
El contrato social puede sealar los casos en que la reunin de la asamblea de socios
no sea necesaria. En este caso los socios podrn enviar el texto de las resoluciones o de-
cisiones por correo certificado. Sin embargo, si los socios que representen ms de la ter-
cera parte del capital social lo solicitan, se debe convocar a una asamblea de accionistas,
aun cuando el contrato social slo exija el voto por correspondencia.
La asamblea de socios tiene facultades para:
a) Discutir, aprobar, modificar o reprobar el balance general correspondiente al ejerci-
cio social clausurado y tomar, con estos motivos, las medidas que juzgue oportunas;
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 53
Salvo pacto en contrario, la modificacin del contrato social puede acordarse por la
mayora de socios que representen las tres cuartas partes del capital social; sin embar- 53
go, cuando se trate de cambio del objeto social o de poner reglas que aumenten las obli-
Mxico
gaciones de los socios, se requerir el voto unnime de todos stos.
En la prctica, tratndose de sociedades cerradas y en las cuales los socios perte-
en
necen a un mismo grupo, las asambleas de socios se celebran sin que fsicamente se
empresa
renan los socios o representantes de los mismos, para lo cual los socios o sus re-
presentantes indican los acuerdos que deben ser tomados, tales como aprobacin de
los estados financieros que corresponden al ejercicio inmediato anterior, aprobacin
una
del dictamen del consejo de vigilancia en caso de que la sociedad haya designado a
dicho rgano, aprobacin del informe de los administradores, as como la ratifica-
establecer
cin o cambio de miembros del consejo de gerentes. Para estos efectos los socios o
sus representantes deben enviar una carta poder simple designando a uno o ms re-
presentantes. Una vez recibida la informacin antes mencionada, se prepara el acta
para
de asamblea de socios, la cual es enviada a la aprobacin de los socios o sus repre-
sentantes y, contndose con la aprobacin del texto del acta, sta es transcrita al li-
Requisitos
5. La sociedad annima
La LGSM define a la sociedad annima en forma sencilla y clara como aquella que existe
bajo una denominacin y se compone exclusivamente de socios cuya obligacin se limi-
ta al pago de sus acciones. La denominacin se formar libremente y siempre ser segui-
da de las palabras Sociedad Annima o de su abreviatura S.A.
54
5.1. Requisitos para la constitucin de una sociedad annima
I I I
C A P T U L O
Las acciones en que se divide el capital social de una sociedad annima estn represen-
tadas por ttulos nominativos que sirven para acreditar y transmitir la calidad y los de-
rechos de socio.
Las sociedades annimas deben tener un registro de acciones que contendr:
a) El nombre, la nacionalidad y el domicilio del accionista;
b) La indicacin de las acciones que le pertenezcan a cada accionista con expresin
de los nmeros, series, clases y dems particularidades;
c) El RFC o nmero de identificacin fiscal de los accionistas;
d) La indicacin del monto pagado por cada accionista; y
e) Las transmisiones que se realicen.
La LGSM establece taxativamente que la sociedad considerar como dueo de las accio-
nes a quien aparezca inscrito como tal en el registro de acciones de la sociedad, y que la 55
sociedad deber inscribir en dicho registro, a peticin de cualquier titular, las transmi-
Mxico
siones que se efecten.
Las sociedades annimas no pueden emitir acciones por una suma menor de su va-
en
lor nominal, y les est prohibido adquirir sus propias acciones. Las acciones son de
empresa
igual valor y confieren iguales derechos. Sin embargo, en el contrato social podr esti-
pularse que el capital se divida en varias clases de acciones con derechos especiales pa-
ra cada clase.
una
De conformidad con la LGSM y la doctrina, las acciones en una sociedad annima pue-
den ser:
establecer
a) Acciones liberadas. Aquellas que se encuentran ntegramente suscritas y pagadas;
b) Acciones pagadoras. Las que estn ntegramente suscritas y pagadas parcialmente, al
menos en un 20 por ciento;
para
c) Acciones de aporte. Aquellas que han sido pagadas en todo o en parte mediante
aportaciones en especie. Estas acciones deben quedar depositadas en la sociedad
Requisitos
durante dos aos. Si en este plazo aparece que el valor de los bienes es menor en
25 por ciento del valor por el cual fueron aportados los bienes, el accionista est
obligado a cubrir la diferencia a la sociedad;
d) Acciones de trabajo. Aquellas que, previstas en el contrato social, podrn emitirse en
favor de las personas que presten sus servicios a la sociedad; deben contener las
normas respecto a la forma, el valor, la inalienabilidad y dems condiciones parti-
culares que les corresponda;
e) Acciones de voto limitado. Por regla general, cada accin tiene derecho a un voto. Sin
embargo, en los estatutos sociales puede pactarse que una parte de las acciones
tenga derecho a voto slo en las asambleas extraordinarias que se renan para tra-
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 56
tar ciertos asuntos. Como compensacin por la limitacin de los derechos corpo-
rativos recibirn un dividendo preferente acumulativo de 5 por ciento;
f) Acciones de circulacin restringida. Aquellas que, cuando as lo prevea el contrato so-
cial, para su transmisin requieran que se cuente con la autorizacin previa del
consejo de administracin. El consejo de administracin puede negar la autoriza-
cin designando un comprador de las acciones;
g) Acciones de tesorera. Aquellas que en una sociedad de capital variable son conser-
vadas en la caja o tesorera de la sociedad hasta que el consejo de administracin
de la sociedad decida ponerlas en circulacin. Son acciones emitidas y no suscri-
tas; sern suscritas por el accionista al ponerlas en circulacin;
h) Acciones de goce. Cuando el contrato social lo autorice, la sociedad podr amortizar
sus acciones con utilidades repartibles. Se amortizarn nicamente acciones nte-
gramente pagadas y los ttulos de las acciones amortizadas se anularn y en su lu-
gar se emitirn acciones de goce. Las acciones de goce tienen derecho a las
56 utilidades lquidas, despus de que se haya pagado a las acciones no reembolsables
el dividendo sealado en el contrato social.
I I I
C A P T U L O
La sociedad annima debe estar administrada por un administrador nico o por un con-
sejo de administracin integrado por dos o ms consejeros, los cuales sern nombrados por
la asamblea ordinaria de accionistas. La asamblea de accionistas puede nombrar tambin
uno o varios consejeros suplentes que acten por la falta o imposibilidad del consejero pro-
pietario. El cargo de consejero es personal, temporal y revocable y pueden ser nombrados
consejeros accionistas o personas extraas a la sociedad, sin importar su nacionalidad.
Para que el consejo de administracin funcione legalmente deben asistir, por lo me-
nos, la mitad de sus miembros, y sus resoluciones sern vlidas cuando sean tomadas
por la mayora de los presentes. En caso de empate, el presidente del consejo de admi-
nistracin decide con voto de calidad. En los estatutos de la sociedad se puede prever
que las resoluciones tomadas fuera de la sesin de consejo tendrn la misma validez que
si hubieran sido tomadas en sesin de consejo, siempre que la totalidad de los conseje-
ros las confirmen por escrito.
Cuando la sociedad sea administrada por un consejo de administracin, los accionis-
tas titulares de las acciones que representen 25 por ciento del capital social podrn nom-
brar un consejero. Este porcentaje es del 10 por ciento cuando se trata de sociedades que
tengan inscritas sus acciones en la Bolsa de Valores.
El administrador nico y los miembros del consejo de administracin, en forma soli-
daria, son responsables para con la sociedad de la realidad de las aportaciones de los ac-
cionistas; del cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios establecidos con
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 57
respecto a los dividendos que se paguen a los accionistas; de la existencia y del mante-
nimiento de los sistemas de contabilidad, control, registro, archivo o informacin que
previene la ley; y del exacto cumplimiento de los acuerdos de las asambleas de accionis-
tas entre otras cosas.
Mxico
nico o de los consejeros.
La restriccin contenida en la ley acerca de quines no pueden ser nombrados comi-
en
sarios de una sociedad es para garantizar el nivel y la independencia de los trabajos de
empresa
vigilancia que deben realizar los comisarios. En la prctica, en las sociedades annimas
se nombran como comisarios a miembros del despacho de contadores que auditan los
estados financieros de la sociedad.
una
Los accionistas que representen 25 por ciento del capital social pueden nombrar a un
comisario y cuando se trate de sociedades que tengan inscritas sus acciones en la Bolsa
establecer
de Valores, los accionistas que representen el 10 por ciento tendrn dicha facultad.
Son facultades y obligaciones de los comisarios, entre otras, el cerciorarse de la cons-
titucin y subsistencia de la garanta que se les haya solicitado, en su caso, al adminis-
para
trador nico, a los consejeros, a los directores y a los gerentes de la sociedad; exigir al
administrador nico y a los consejeros una informacin mensual que incluya por lo me-
Requisitos
La LGSM reconoce la existencia de varios tipos de asambleas: las asambleas generales y las
asambleas especiales. Las asambleas generales pueden ser ordinarias o extraordinarias,
dependiendo de los asuntos que traten y no, como errneamente algunos sealan, del
tiempo en que se renan. En las asambleas extraordinarias el qurum tanto para su ins-
talacin como para tomar resoluciones es ms elevado que el qurum de instalacin y
para las votaciones en una asamblea ordinaria.
La asamblea general de accionistas es el rgano supremo de la sociedad; puede acor-
dar y ratificar todos los actos y operaciones de sta y sus resoluciones sern cumplidas
por la persona que la misma asamblea designe, o a falta de designacin sern cumplidas
por el administrador nico o por el consejo de administracin. De ah que debe enten-
derse que la asamblea de accionistas es un rgano de deliberacin y que el administra-
dor nico o el consejo de administracin, en su caso, son rganos de ejecucin de las
58 resoluciones de las asambleas.
Las asambleas generales ordinarias, las asambleas generales extraordinarias de accio-
I I I
nulas, salvo que haya una causa de caso fortuito o de fuerza mayor, circunstancias en las
cuales las asambleas podrn reunirse fuera del domicilio social.
En los estatutos sociales se puede prever que los accionistas que representen la totali-
dad de las acciones con derecho a voto, o de la categora especial de acciones de que se
trate, tomen por escrito y por unanimidad resoluciones fuera de la asamblea. Las reso-
luciones as tomadas tendrn la misma validez que si hubieran sido adoptadas reunidos
los accionistas en asamblea general o especial, respectivamente.
Los accionistas pueden hacerse representar en las asambleas por mandatarios, ya
sea que pertenezcan o no a la sociedad; sin embargo, la LGSM prohbe que el adminis-
trador nico, los miembros del consejo de administracin y los comisarios represen-
ten acciones en asambleas, esto a fin de evitar que stos aprueben sus propias
gestiones en perjuicio de los accionistas o que pudieran ocultar informacin relevan-
te a los accionistas relacionada con sus gestiones. Salvo estipulacin contraria de los
estatutos, las asambleas de accionistas deben ser presididas por el administrador ni-
co o por el presidente del consejo de administracin, y a falta de ellos las asambleas
sern presididas por quien la misma asamblea determine. De toda asamblea general
se ha de preparar un acta que se asentar en el libro respectivo y deber ser firmada
por el presidente y por el secretario de la asamblea, as como por los comisarios que
concurran.
Cuando por cualquier causa no pudiera asentarse el acta de una asamblea en el libro
de actas de la sociedad, el acta deber protocolizarse ante notario pblico. Asimismo, de-
bern protocolizarse las actas de las asambleas generales extraordinarias de accionistas.
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Son asambleas generales ordinarias de accionistas las que se renan para tratar cualquier
asunto que no sea reservado por ley o por los propios estatutos sociales a la asamblea
extraordinaria.
La asamblea ordinaria debe reunirse por lo menos una vez al ao dentro de los cuatro
meses siguientes al cierre del ejercicio social, esto es entre el 1 de enero y el 30 de abril
de cada ao. En la asamblea general ordinaria de accionistas se tratarn los siguientes
puntos, as como cualquier otro que se indique en el orden del da y que conforme a la
LGSM no estn reservados a la asamblea extraordinaria de accionistas:
a) Discutir, aprobar o modificar el informe del administrador nico o del consejo de
administracin, tomando en cuenta el informe de los comisarios;
b) En su caso, nombrar al administrador nico o al consejo de administracin y a los
comisarios;
c) Determinar los emolumentos correspondientes al administrador nico, a los 59
miembros del consejo de administracin y a los comisarios, cuando no hayan sido
Mxico
fijados en los estatutos.
en
5.6.1. Informe del administrador nico o del consejo de administracin
empresa
El administrador nico o el consejo de administracin en la sociedad annima deben
presentar un informe anual a los accionistas, el cual debe incluir un informe sobre la
marcha de la sociedad en el ejercicio, as como sobre las polticas seguidas por los admi-
una
nistradores y, en su caso, sobre los principales proyectos existentes, y un informe en el
que se declaren y expliquen las principales polticas y criterios contables y de informa-
establecer
cin seguidos en la preparacin de la informacin financiera.
dad, la fusin con otra sociedad y escisin de la misma, la emisin de acciones privile-
C A P T U L O
La convocatoria para las asambleas de accionistas debe hacerse por el administrador ni-
co, por el consejo de administracin o por los comisarios. La convocatoria a las asam-
bleas generales de accionistas, que debe contener el orden del da, se hace mediante
publicacin de un aviso en el peridico oficial de la entidad del domicilio de la socie-
dad, o en uno de los peridicos de mayor circulacin en dicho domicilio, por lo menos
con 15 das de anticipacin, y se pondr a disposicin de los accionistas en las oficinas
de la sociedad el informe del administrador nico o del consejo de administracin, en
su caso. Las resoluciones tomadas por la asamblea general de accionistas sern nulas si
dicha asamblea no fue convocada conforme a lo aqu sealado, salvo que en el momen-
to en que se tomen las resoluciones est representada la totalidad de las acciones que
constituyen el capital social.
Tratndose de sociedades annimas que pertenecen al mismo grupo de accionistas, en
la prctica no se hace la convocatoria para la celebracin de las asambleas ordinarias o
de las asambleas extraordinarias de accionistas, ya que los accionistas estarn represen-
tados por un mandatario nombrado a travs de una simple carta poder, designando co-
mo representantes a personas fsicas mexicanas o que cuenten con la calidad migratoria
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 61
apropiada. Recibidas las cartas poder por parte de los accionistas y de los representan-
tes de los mismos, se preparar el acta de la asamblea que corresponda con los acuerdos
pertinentes y esta acta se enviar para la aprobacin y comentarios de los accionistas y
sus mandatarios. Aprobado el texto del acta se transcribir al libro de actas de la socie-
dad y el acta ser firmada por el presidente y secretario actuantes, que generalmente son
los mandatarios de los accionistas. Si el acta contiene acuerdos que por ley deban ser
protocolizados ante fedatario pblico, se solicitar la protocolizacin de los mismos y
una vez que se tenga el documento pblico en que consten los acuerdos se inscribir en
el Registro Pblico de Comercio que corresponde al domicilio de la sociedad, esto si los
acuerdos tomados por la asamblea de accionistas deben ser inscritos.
5.9. Qurum
Para que una asamblea general ordinaria de accionistas se considere legalmente reuni-
da en primera convocatoria, debe estar representada, por lo menos, la mitad del capi- 61
tal social, y las resoluciones slo sern vlidas cuando se tomen por la mayora de los
Mxico
votos presentes. Si la asamblea general ordinaria de accionistas no se pudiera celebrar
por falta de qurum, se har una segunda convocatoria para fecha posterior, indicando
en
que se trata de segunda convocatoria, y esta asamblea se instalar con cualquier nme-
empresa
ro de acciones representadas en la junta; las resoluciones se tomarn por mayora de los
votos presentes.
Cuando se trate de asambleas generales extraordinarias de accionistas, salvo que los
una
estatutos sealen una mayora ms elevada, debern estar representadas, por lo menos,
las tres cuartas partes del capital social, y las resoluciones se tomarn por el voto de las
establecer
acciones que representen la mitad del capital social.
Si la asamblea general extraordinaria de accionistas no se pudiera celebrar por falta
de qurum, se har una segunda convocatoria para fecha posterior indicando que se
para
trata de segunda convocatoria. En este caso, las resoluciones se tomarn siempre por el
voto favorable del nmero de acciones que representen por lo menos la mitad del ca-
Requisitos
pital social.
Por ley deben inscribirse en el Registro Pblico de Comercio las escrituras pblicas de
la sociedad en las que constan, entre otros puntos, el otorgamiento y/o revocacin de po-
deres generales; el nombramiento, revocacin y/o renuncia de administradores, funcio-
narios comisarios y, en su caso, miembros del consejo de vigilancia; la reforma a los
estatutos sociales; as como los acuerdos de liquidacin, fusin, transformacin y esci-
sin de la sociedad, entre otros.
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Las sociedades extranjeras pueden llevar a cabo negocios en Mxico mediante el estable-
cimiento de una sucursal, y para ello la empresa extranjera deber obtener autorizacin
de la Direccin General de Inversin Extranjera de la SE para poder inscribir sus estatu-
tos sociales en el Registro Pblico de Comercio del domicilio de la localidad en la cual
pretende establecerse. Esta inscripcin debe realizarse ya que la LGSM establece que las
sociedades extranjeras slo podrn ejercer el comercio desde su inscripcin en el Regis-
tro Pblico de Comercio.
7.1. Poderes
En la prctica, para la apertura de una sucursal en Mxico la empresa extranjera debe to-
mar una resolucin aprobando el establecimiento de la sucursal en el pas y otorgando
62 poderes a los representantes legales que manejarn las operaciones de la sucursal en M-
xico. Esta resolucin debe ser certificada ante notario pblico con ejercicio en el domi-
I I I
La Ley de Inversin Extranjera (LIE) prev que las personas morales extranjeras que pre-
tendan realizar habitualmente actos de comercio en Mxico deben obtener autorizacin
de la Direccin General de Inversin Extranjera. Para obtener la autorizacin aqu men-
cionada se necesita presentar ante dicha dependencia un escrito solicitando el estable-
cimiento de la sucursal en Mxico y la inscripcin de los estatutos sociales vigentes de
la sociedad. A la solicitud de autorizacin referida se acompaarn, debidamente certi-
ficados por notario pblico con ejercicio en el domicilio de la empresa extranjera, lega-
lizados por el cnsul mexicano o apostillados si el pas es miembro de la Convencin
de La Haya y traducidos al espaol por perito traductor autorizado, la escritura consti-
tutiva de la empresa extranjera, sus estatutos sociales vigentes, un certificado emitido
por un experto en leyes del pas de residencia de la empresa extranjera (puede ser un
notario pblico o un abogado) indicando que la sociedad fue legalmente constituida de
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conformidad con las leyes del pas en cuestin, y el comprobante de pago de los dere-
chos previstos en la Ley Federal de Derechos.
La Direccin General de Inversin Extranjera revisar que la constitucin de la socie-
dad extranjera y sus estatutos sociales vigentes no sean contrarios a los preceptos de or-
den pblico establecidos en las leyes mexicanas y, en su caso, emitir la autorizacin
correspondiente.
Toda solicitud de autorizacin que sea presentada ante la Direccin General de Inver-
sin Extranjera que cumpla con los requisitos antes mencionados deber ser autorizada
dentro de los 15 das hbiles siguientes a la fecha de su presentacin y, si transcurrido
dicho plazo no se emite resolucin alguna, la autorizacin se tendr por otorgada.
Una vez emitida por la Direccin General de Inversin Extranjera la autorizacin de es-
tablecimiento de la sucursal en Mxico, es necesario protocolizar dicha autorizacin ante 63
fedatario mexicano junto con la resolucin de apertura de la sucursal expedida por la so-
Mxico
ciedad extranjera, su escritura constitutiva y los estatutos sociales vigentes. El documen-
to que expida el fedatario mexicano deber inscribirse en el Registro Pblico de Comercio
en
del domicilio donde la sucursal se establecer, y a partir de ese momento la sociedad ex-
empresa
tranjera, a travs de su sucursal, podr realizar actos de comercio en Mxico.
7.4. Observaciones
una
Es importante mencionar que los trmites de apertura de una sucursal de una empre-
establecer
sa extranjera en Mxico son ms complicados y ms costosos que el establecimiento de
una empresa subsidiaria por la que se realizarn operaciones comerciales en el pas, y
es por ello que la mayora de las empresas extranjeras que quieren realizar operaciones
para
comerciales en Mxico lo hacen a travs de una subsidiaria, misma que se debe consti-
tuir de conformidad con lo sealado en los puntos 2 y siguientes de este captulo.
Requisitos
8.1. Poderes
Como se expres con anterioridad, la oficina de representacin sin ingresos debe inscri-
birse ante el RFC ya que retendr el impuesto sobre la renta a cargo de sus empleados. Pa- 65
ra obtener el registro federal de contribuyentes se debern presentar los siguientes
Mxico
documentos bsicos: un certificado de residencia fiscal de la empresa extranjera, traduci-
do al espaol por un perito traductor autorizado, que debe ser emitido por las autorida-
en
des fiscales competentes en el domicilio de la empresa extranjera y debe certificar el lugar
empresa
de residencia fiscal y nmero fiscal de la empresa extranjera, la escritura pblica expedi-
da por un notario pblico mexicano en la que consten los poderes otorgados por la em-
presa extranjera en favor de sus representantes legales, y el comprobante del domicilio
una
fiscal en Mxico.
Es importante sealar que en la prctica las autoridades fiscales podrn solicitar, en
establecer
forma aleatoria, documentos adicionales; esto depende nicamente del criterio del em-
pleado de gobierno que recibe y atiende la solicitud de inscripcin en el RFC. Los docu-
mentos adicionales que pueden ser requeridos son la escritura constitutiva de la empresa
para
extranjera, certificada por notario pblico con ejercicio en el domicilio de la empresa ex-
tranjera, legalizada o apostillada, segn el caso, y traducida al espaol por perito traduc-
Requisitos
tor autorizado, y/o la escritura pblica expedida por fedatario mexicano en la que se
haga constar la autorizacin otorgada por la Direccin General de Inversin Extranjera
de la Secretara de Economa para la apertura de la oficina de representacin sin ingre-
sos en Mxico.
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CAPTULO IV
Oficinas y plantas
industriales
Una de las decisiones ms importantes que debe tomar una empresa al invertir en 67
Mxico consiste en determinar el lugar donde instalar su oficina o planta industrial.
Para poder tomar la decisin correcta es muy importante conocer la legislacin aplica-
ble tanto para la adquisicin como para el arrendamiento de bienes inmuebles. Asimismo,
es primordial conocer las distintas autorizaciones que se deben obtener para instalar el
tipo de negocio o industria en el lugar elegido para albergar la planta industrial u oficina.
Como se seal en el captulo II de esta obra, es necesario tomar en cuenta las restric-
ciones existentes para la adquisicin de bienes inmuebles por parte de extranjeros,
sociedades extranjeras y sociedades mexicanas con participacin extranjera.
Junto a lo anterior, resulta igualmente importante determinar cul es la mejor ubicacin
para adquirir un inmueble en Mxico, antes de proceder a su compra. Para determinarlo,
hay que tomar en consideracin lo siguiente:
a) Se debe investigar qu estados de la Repblica Mexicana ofrecen incentivos fisca-
les para las empresas que desean establecerse dentro de su territorio. Para obtener
esta informacin es necesario contactar a la secretara de desarrollo econmico de
cada estado;
b) Se debe verificar que el inmueble cuente con buenas vas de acceso;
c) Que cuente con energa elctrica y con agua suficiente;
d) Que se encuentre cerca de proveedores y clientes.
a) Revisar el ttulo de propiedad del inmueble, el cual tiene que estar debidamente ins-
crito ante el Registro Pblico de la Propiedad correspondiente. El ttulo de propie-
dad de un inmueble consiste en una escritura pblica otorgada ante notario pblico
y en la cual debe constar la adquisicin por parte del propietario del inmueble;
b) Verificar en el Registro Pblico de la Propiedad correspondiente que el inmueble
se encuentre libre de gravmenes o cargas mediante la obtencin de un certificado
de libertad de gravmenes. En Mxico, todos los inmuebles sujetos a propiedad
privada deben estar inscritos en el Registro Pblico de la Propiedad del estado en
el que se encuentren. En dicho Registro Pblico de la Propiedad se registran todas
las transmisiones que sufra el inmueble, as como cualquier tipo de gravmenes
que se llegaran a constituir sobre el mismo, tales como hipotecas y embargos. Para
verificar que el inmueble se encuentra inscrito a nombre de la persona que mani-
fiesta ser el propietario y que dicho inmueble se encuentra libre de gravmenes es
necesario obtener un certificado de libertad de gravmenes. Dicho certificado es
68 expedido por el Director del Registro Pblico de la Propiedad;
c) Verificar el Registro Agrario Nacional y obtener un certificado de no afectacin
I V
agraria. A este respecto es muy importante tomar en cuenta que los terrenos ejida-
C A P T U L O
les no son sujetos de propiedad privada, por lo que cualquier contrato por virtud
del cual se adquiera una tierra ejidal sera nulo y no surtira efectos ya que las tie-
rras ejidales no se pueden enajenar. Es por esto que cuando se adquieren tierras en
zonas rurales, es indispensable verificar en el Registro Agrario Nacional que la tie-
rra que se pretende adquirir no est sujeta a rgimen agrario;
d) Verificar que el inmueble cuenta con el uso de suelo que requiere el comprador
para llevar a cabo las actividades que desea realizar en ste. Para verificar qu uso
de suelo tiene el inmueble es muy importante obtener del municipio o, en el caso de
Distrito Federal, de la delegacin poltica que corresponda, un dictamen de uso de
suelo. Los usos de suelo varan de municipio a municipio, sin embargo se les
puede dividir en los siguientes tipos:
Habitacional. En este uso de suelo generalmente slo se permite instalar casas
habitacin;
Comercial. En este uso de suelo generalmente se permite instalar todo tipo de
comercios, tales como tiendas, restaurantes, bancos, etctera;
Industrial. Bajo este tipo de uso de suelo se permite la instalacin de todo tipo
de industria.
Cada uno de los tipos de suelo antes mencionados tiene distintas subclasifica-
ciones, mismas que varan de municipio a municipio. Por lo tanto, es muy impor-
tante verificar que el tipo de negocio que se desea instalar sea correspondiente con
el tipo de uso de suelo del inmueble;
e) Solicitar las boletas en las que conste el pago del impuesto predial correspondiente
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a los ltimos cinco aos, para cerciorarse de que no existen cantidades pendientes
de pago, o en su caso, solicitar un certificado de no adeudos a ser expedido por la
tesorera;
f) Solicitar las boletas correspondientes a los ltimos cinco aos en que conste el
pago del servicio de agua para cerciorarse de que no existen cantidades pendien-
tes de pago o, en su caso, solicitar un certificado de no adeudos a ser expedido por
la tesorera;
g) Llevar a cabo un levantamiento topogrfico y solicitar los planos del inmueble a fin
de confirmar que la superficie real del mismo, as como los linderos y colindancias,
coinciden con la superficie, medidas y colindancias que se establecen en la escri-
tura pblica en la que consta la propiedad del inmueble;
h) Verificar que el inmueble cuente con cantidades de agua suficientes para llevar a
cabo su proceso productivo. En caso de que se requiera abrir un pozo, averiguar
la posibilidad de obtener el permiso correspondiente ante la Comisin Nacional
del Agua. Si el pozo ya existe, verificar que se encuentre en estado regular y al 69
corriente en el pago de sus derechos;
industriales
i) Llevar a cabo en el inmueble un muestreo de suelo para verificar que no tenga nin-
gn tipo de contaminacin. Este muestreo debe ser realizado por uno de los labo-
ratorios acreditados por la Entidad Mexicana de Acreditacin, A.C. (EMA), los
cuales estn reconocidos por la Secretara del Medio Ambiente y Recursos Natura-
plantas
les para llevar a cabo dichos muestreos;
j) En el caso de que el inmueble se encuentre dentro de un parque industrial, o suje-
to a un rgimen de propiedad en condominio, revisar cuidadosamente el regla-
y
mento del parque industrial o del condominio, as como verificar cul es el monto
Oficinas
a pagar por concepto de cuotas de mantenimiento.
De acuerdo con las leyes aplicables en cada uno de los estados que conforman la Rep-
blica Mexicana, la compra-venta o enajenacin de un inmueble debe constar en escritura
pblica. Por lo tanto, es importante que el comprador contrate a un notario pblico, de
preferencia uno de la localidad en la que se encuentra el inmueble, a fin de que el contra-
to de compra-venta se celebre ante la fe del mismo. Dentro de las obligaciones del notario
estn verificar que el inmueble se encuentre libre de gravmenes y que no se adeude nin-
guna cantidad por concepto de agua o predial.
Al igual que en el caso de su adquisicin, es muy importante que antes de arrendar algn
bien inmueble se verifique lo siguiente:
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a) Que el inmueble cuente con el uso de suelo requerido para que se pueda instalar el
negocio o se puedan desarrollar las actividades deseadas;
b) Que el inmueble cuente con los servicios que el arrendatario requiere para operar
su negocio, tales como agua y energa elctrica;
c) Que la persona que se ostenta como propietario del inmueble sea en realidad el
propietario del mismo. En este caso, es importante obtener un certificado de liber-
tad de gravmenes del inmueble, as como revisar el ttulo de propiedad;
d) En los casos en que el inmueble se encuentre sujeto a un rgimen de propiedad en
condominio, es importante revisar el reglamento que aplique al inmueble, as
como las reglas para el pago de cuotas de mantenimiento;
e) Si el inmueble que se pretende arrendar es una planta industrial, es importante rea-
lizar un muestreo por un laboratorio acreditado por la EMA a fin de verificar que el
suelo y el subsuelo de dicho inmueble no se encuentran contaminados.
70 De conformidad con los cdigos civiles de cada uno de los estados de la Repblica
Mexicana, para que un contrato de arrendamiento sea vlido, ste debe ser celebrado por
I V
escrito. No obstante que los cdigos civiles de los estados, generalmente establecen cu-
C A P T U L O
les son las obligaciones del arrendador, es conveniente que las siguientes obligaciones
sean incluidas en el contrato de arrendamiento que se celebre:
a) La obligacin de entregar al arrendatario el inmueble arrendado con todas sus per-
tenencias y en estado de servir para el uso convenido. En este caso recomendamos
firmar un acta de entrega-recepcin al momento de la entrega del inmueble, en la
cual se describa con toda exactitud las condiciones bajo las cuales es recibido;
b) La obligacin de conservar el bien arrendado en el mismo estado durante el arren-
damiento y realizar todas las reparaciones necesarias para que el inmueble arren-
dado se conserve siempre en buenas condiciones;
c) La obligacin de responder por los daos y perjuicios que sufra el arrendatario
derivado de los defectos y vicios ocultos que presente el inmueble arrendado.
CAPTULO V
Derecho laboral
1. Contratacin individual
La contratacin es uno de los temas ms importantes dentro del Derecho del trabajo ya 71
que a partir de ella nacen todos los derechos y las obligaciones que conforman una re-
lacin de trabajo, independientemente de la forma en que se pacte la misma.
En Mxico existen dos tipos de contratacin laboral: la contratacin individual y
la contratacin colectiva. La individual normalmente se establece entre trabajador y
patrn, y es aquella cuyo inters es individual, pudiendo ser de un solo trabajador
o de varios. En cambio, la contratacin colectiva se establece comnmente entre
sindicatos y patrones, y es aquella que implica un inters de grupo. La Ley Federal
del Trabajo (LFT) distingue en su artculo 20 el concepto de contrato individual de
trabajo de la simple relacin de trabajo y establece que la relacin de trabajo, cual-
quiera que sea el acto que le d origen, es la prestacin de un trabajo personal su-
bordinado a una persona, mediante el pago de un salario, mientras que el contrato
individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominacin, es aquel por
virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordi-
nado, mediante el pago de un salario.
Sin embargo, tanto el contrato individual de trabajo como la relacin de trabajo pro-
ducen los mismos efectos, ya que en ambos conceptos se establecen como elementos
principales la prestacin de un servicio personal subordinado y el pago de un salario.
Los contratos ms comunes que reconoce la legislacin laboral son los contratos por
tiempo determinado, por obra determinada y por tiempo indeterminado. A continua-
cin examinaremos las diferencias, los requisitos y los riesgos que existen en la contra-
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 72
tacin de personal por tiempo determinado, por obra determinada y por tiempo inde-
terminado, as como las formas de terminacin de cada uno de ellos.
b) Cuando tenga por objeto sustituir temporalmente a otro trabajador, por ejemplo,
cuando una trabajadora se encuentre incapacitada por maternidad puede ser sus-
tituida por otra durante ese periodo. En este caso el elemento principal es la sus-
titucin temporal;
c) En los dems casos previstos en la ley, con los que se refiere a trabajos especiales:
msicos, actores, deportistas y profesionales, entre otros.
Como todo contrato, los individuales cuentan con elementos esenciales y de validez.
1.2.1. Forma
En la legislacin laboral se ha tratado de simplificar al mnimo las formalidades que de-
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 73
be contener un contrato laboral, hasta el punto en que la falta del documento no priva
a los trabajadores de los derechos que deriven de las normas de trabajo. As, la LFT se-
ala en su artculo 21 que: Se presumir la existencia de un contrato y por lo mismo
de la relacin de trabajo entre el que presta un servicio y el que lo recibe, por lo que
basta la existencia de una relacin de trabajo para que el trabajador pueda gozar de los
derechos laborales que le corresponden, exista o no un contrato por escrito.
Independientemente de lo anterior, las condiciones de trabajo, por regla general y pa-
ra beneficio y proteccin de ambas partes, se deben hacer constar por escrito. Si no se
pactan por escrito, el patrn podr ser sancionado econmicamente, aunado a que en el
momento de surgir una controversia con el trabajador, tendr la carga de la prueba pa-
ra acreditar las condiciones de trabajo segn las cuales se rega la relacin laboral, y pa-
ra el caso de no contar con medios probatorios suficientes se tendrn por ciertas las
condiciones de trabajo sealadas por el trabajador en su demanda respectiva.
Cabe sealar que existen condiciones mnimas que deben pactarse en los contratos
labores, las cuales no pueden ser inferiores a las consagradas por la LFT, pero s supe- 73
riores.
laboral
As, la ley seala que los contratos individuales de trabajo deben contener los datos
personales del trabajador, como su nombre, nacionalidad, edad, sexo, estado civil y do-
micilio, as como tambin el domicilio del patrn; la duracin de la relacin laboral, es
Derecho
decir, si la relacin de trabajo ser por obra o tiempo determinado o por tiempo inde-
terminado; el servicio o servicios que deber prestar el trabajador, es decir, las activida-
des que va a desempear, las cuales deben determinarse con la mayor precisin posible;
el lugar o lugares donde el trabajador prestar sus servicios, as como la duracin de la
jornada; la forma y el monto del salario que se le pagar; el da y el lugar en que se le
pagar dicho salario; la indicacin de que el personal ser capacitado o adiestrado de
acuerdo con los planes y programas establecidos o que se establezcan en la empresa,
conforme a lo dispuesto por la ley.
Adicionalmente, en dichos contratos tambin podrn constar otras condiciones de
trabajo tales como das de descanso, vacaciones y dems que se convengan con el tra-
bajador.
1.2.2. Salario
Por lo que respecta al pago del salario, independientemente de que se omita la cantidad,
el patrn tendr la obligacin de pagar por lo menos el salario mnimo. El salario mni-
mo lo fija la Comisin Nacional de Salarios Mnimos, la cual est integrada por repre-
sentantes de los patrones, de los trabajadores y del gobierno. Esta comisin determinar
el salario que deba regir en cada una de las tres reas geogrficas en que se divide a la
Repblica Mexicana, las cuales estn constituidas por uno o ms municipios, sin que ne-
cesariamente exista continuidad territorial entre stos.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 74
1.2.3. Capacidad
En Mxico est prohibido el trabajo de los menores de 14 aos y el de los mayores
de esta edad pero menores de 16 aos que no hayan terminado la educacin obliga-
toria y que no tengan autorizacin de sus padres o tutores o, a falta de stos, del sin-
dicato al que pertenezcan, de la Junta de Conciliacin y Arbitraje, del inspector del
trabajo o de la autoridad poltica, salvo en los casos de excepcin que apruebe la au-
toridad correspondiente en que, a su juicio, haya compatibilidad entre los estudios y
el trabajo.
Los mayores de 16 aos pueden prestar libremente sus servicios, pero con las limita-
ciones establecidas por dicha ley, tales como:
La obtencin de un certificado mdico que acredite la aptitud para el trabajo de los
74 mayores de 14 y menores de 16 aos, as como el sometimiento de stos a los ex-
menes mdicos peridicos que ordene la Inspeccin de trabajo;
V
lubres;
La jornada de trabajo de los menores de 16 aos no podr exceder las seis horas
diarias, que debern dividirse en periodos mximos de tres horas, disfrutando en-
tre los distintos periodos de la jornada de reposos de una hora por lo menos;
La prohibicin de utilizar el trabajo de los menores de 16 aos en horas extraordi-
narias, en los das domingo y de descanso obligatorio;
Los menores de 16 aos disfrutarn de un periodo anual de vacaciones pagadas de
18 das laborables, por lo menos.
b) Jornada de trabajo. Cuando se trabaje una jornada mayor a la permitida por la LFT,
salvo en los casos de siniestro y riesgo inminente, en los que la jornada podr pro-
longarse por el tiempo estrictamente indispensable para evitar daos o en circuns-
tancias extraordinarias, sin que la prolongacin de dicha jornada pueda exceder
nunca las tres horas diarias ni las tres veces por semana. Asimismo, cuando el tra-
bajador labore una jornada que sea considerada como excesiva a juicio de la Jun-
ta de Conciliacin y Arbitraje;
c) Salario. Cuando el salario que se pague al trabajador sea inferior al mnimo; cuan-
do el salario, sin ser inferior al mnimo, no sea el que debe percibir el trabajador de
acuerdo con la cantidad y calidad del trabajo que realiza, a juicio de la Junta de
Conciliacin y Arbitraje; cuando el salario se pague a los obreros en un plazo ma-
yor a una semana; cuando se pague el salario en un lugar de recreo, fonda, cantina,
caf, taberna o tienda, siempre que no se trate de trabajadores de esos estableci-
mientos; cuando el patrn retenga el salario al trabajador por concepto de multa;
cuando se le pague a un trabajador un salario menor que el que se pague a otro tra- 75
bajador en la misma empresa por trabajo de igual eficiencia, en la misma clase de
laboral
trabajo o igual jornada, por consideracin de edad, sexo o nacionalidad;
d) Derechos de los trabajadores. Cuando los patrones exijan que sus trabajadores com-
pren sus artculos de consumo en un lugar determinado; cualquier renuncia por
Derecho
parte del trabajador a cualquiera de sus derechos o prerrogativas consignados en
las normas del trabajo.
En todos estos casos se entender que rigen la ley o las normas supletorias en lugar de
las clusulas nulas, debindose entender como clusula nula toda aquella que implique
la renuncia de los derechos de los trabajadores o disminucin de los derechos, indepen-
dientemente de que se haya pactado por las partes.
Las normas ms importantes a tomarse en cuenta cuando se contrate a personal para pres-
tar servicios fuera de su residencia habitual o de la Repblica Mexicana son las siguientes:
a) Las condiciones de trabajo se debern hacer constar por escrito, debindose cum-
plir con todos los requisitos de validez que establece la LFT, tales como que el pa-
trn habr de cubrir los gastos de transporte, repatriacin, traslado hasta el lugar
de origen y alimentacin del trabajador y de su familia; que el trabajador tendr
derecho a gozar de las prestaciones que otorguen las instituciones de seguridad y
previsin social a los extranjeros en el pas al que vaya a prestar servicios, y que el
trabajador tendr derecho a disfrutar de una vivienda decorosa e higinica;
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b) El patrn deber sealar un domicilio dentro de la Repblica para todos los efec-
tos legales;
c) El escrito en el que se contengan las condiciones de trabajo ser sometido a la apro-
bacin de la Junta de Conciliacin y Arbitraje, autoridad que deber determinar el
monto de una fianza o de un depsito que estime suficiente para garantizar el cum-
plimiento de las obligaciones contradas por las partes. Una vez que el patrn com-
pruebe ante la Junta que ha cumplido las obligaciones contradas, se ordenar la
cancelacin de la fianza o la devolucin del depsito;
d) El escrito deber ser visado por el cnsul de la nacin donde deban prestarse los
servicios.
Al igual que muchos contratos, el contrato individual de trabajo puede ser modificado
siempre que la modificacin que se le haga sea por escrito, contemplando las causas que
la motiven, as como los derechos en los que se funde, y deber ser ratificado ante la Jun-
ta de Conciliacin y Arbitraje, con la excepcin de que en ningn convenio, renuncia o
liquidacin se podr pactar la renuncia de los derechos del trabajador.
Estas modificaciones pueden ser de carcter subjetivo o de carcter objetivo, ya sea
respecto de los sujetos que conforman la relacin o de las condiciones contempladas en
la misma.
laboral
determinado, por obra determinada y por tiempo indeterminado
La LFT establece en forma limitativa las siguientes causas de terminacin de una relacin
Derecho
de trabajo:
a) El mutuo consentimiento;
b) La muerte del trabajador;
c) La terminacin de la obra o vencimiento del trmino;
d) La incapacidad fsica o mental o inhabilidad manifiesta del trabajador que haga im-
posible la prestacin del trabajo;
e) Los casos a que se refiere el artculo 434 de la ley, que hace referencia a las causas
de terminacin colectiva de las relaciones de trabajo que veremos ms adelante.
1.8.1.1. Obligaciones
Las ms importantes obligaciones de un patrn son las siguientes:
a) Proporcionar oportunamente a los trabajadores los tiles, instrumentos y materia-
les necesarios para la ejecucin del trabajo, debiendo darlos de buena calidad y en
buen estado y reponerlos tan luego como dejen de ser eficientes, siempre que los
trabajadores no se hayan comprometido a usar herramienta propia. El patrn no
tiene derecho de exigir indemnizacin o compensacin alguna por el desgaste na-
78 tural que sufran los tiles, instrumentos y materiales de trabajo, ya que es conse-
cuencia del cumplimiento de las funciones de los trabajadores;
V
h) Poner en conocimiento del sindicato titular del contrato colectivo y de los trabaja-
dores de la categora inmediata inferior, los puestos de nueva creacin, las vacan-
tes definitivas y las temporales que deban cubrirse;
i) Hacer por su cuenta, cuando empleen ms de 100 y menos de 1,000 trabajadores, los
gastos indispensables para sostener en forma decorosa los estudios tcnicos, industria-
les o prcticos, en centros especiales, nacionales o extranjeros, de uno de sus trabaja-
dores o de uno de los hijos de stos, designado en atencin a sus aptitudes, cualidades
y dedicacin, por los mismos trabajadores y el patrn. Cuando tengan a su servicio
ms de mil trabajadores debern sostener tres becarios en las condiciones sealadas;
j) Proporcionar capacitacin y adiestramiento a sus trabajadores, en los trminos es-
tablecidos en el ttulo cuarto, captulo III bis de la LFT. El que el patrn proporcio-
ne capacitacin y adiestramiento a sus trabajadores tiene como beneficio que el
trabajador sea cada da ms productivo;
k) Cumplir las disposiciones de seguridad e higiene que fijen las leyes y los reglamen-
tos en la instalacin de fbricas, talleres, oficinas y dems lugares en que deban eje- 79
cutarse las labores, as como para prevenir accidentes y enfermedades en los
laboral
centros de trabajo y, en general, en los lugares en que deban ejecutarse las labores;
y disponer en todo tiempo de los medicamentos y materiales de curacin indispen-
sables que sealen los instructivos que se expidan, para que se presten oportuna y
Derecho
eficazmente los primeros auxilios, debiendo dar, desde luego, aviso a la autoridad
competente de cada accidente que ocurra. Asimismo, se deben fijar visiblemente y
difundir en los lugares donde se preste el trabajo, las disposiciones conducentes de
los reglamentos e instructivos de seguridad e higiene;
l) Proporcionar a sus trabajadores los medicamentos profilcticos que determine la
autoridad sanitaria en los lugares donde existan enfermedades tropicales o end-
micas, o cuando exista peligro de epidemia;
m) Hacer las deducciones que soliciten los sindicatos de las cuotas sindicales ordina-
rias, siempre que se compruebe que son las previstas en los estatutos de los sindi-
catos. Esta obligacin se contempla para evitar que los lderes sindicales exijan a
los patrones el pago de cuotas que no estn pactadas;
n) Hacer las deducciones de las cuotas para la constitucin y el fomento de socieda-
des cooperativas y de cajas de ahorro. El pago de estas cuotas debe hacerse siem-
pre que los trabajadores manifiesten expresa y libremente su conformidad y que
no sean mayores de 30 por ciento del excedente del salario mnimo;
) Permitir en su establecimiento la inspeccin y vigilancia que las autoridades del
trabajo practiquen para cerciorarse del cumplimiento de las normas de trabajo, y
darles los informes que a ese efecto sean indispensables cuando lo soliciten. Los
patrones podrn exigir a los inspectores o comisionados que les muestren sus cre-
denciales y les den a conocer las instrucciones que tengan;
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o) Contribuir al fomento de las actividades culturales y del deporte entre sus trabaja-
dores y proporcionarles los equipos y tiles indispensables;
p) Hacer las deducciones a los trabajadores para el pago de abonos por crditos otor-
gados o garantizados por el Fondo de Fomento y Garanta para el Consumo de los
Trabajadores (FONACOT). Esta obligacin da la posibilidad al trabajador de adquirir
bienes de consumo o de pagar ciertos servicios, mediante descuentos peridicos de
su salario, los cuales no pueden ser mayores a 10 por ciento cuando se trata del sa-
lario mnimo y a 20 por ciento si se trata de cualquier otro salario;
q) Proporcionar a las mujeres embarazadas la proteccin que establezcan los regla-
mentos. A esta obligacin nos referiremos ms adelante.
1.8.1.2. Prohibiciones
Adicionalmente a las obligaciones antes enumeradas, el patrn tiene prohibido lo si-
guiente:
80 a) Negarse a aceptar trabajadores por razn de edad o de su sexo;
b) Exigir que los trabajadores compren sus artculos de consumo en una tienda o un
V
lugar determinado;
C A P T U L O
c) Exigir o aceptar dinero de los trabajadores como gratificacin por que se les admita en
el trabajo o por cualquier otro motivo que se refiera a las condiciones de ese trabajo;
d) Obligar a los trabajadores por coaccin o por cualquier otro medio a afiliarse o re-
tirarse del sindicato o agrupacin a que pertenezcan, o a que voten por determina-
da candidatura;
e) Intervenir en cualquier forma en el rgimen interno del sindicato;
f) Hacer o autorizar colectas o suscripciones en los establecimientos y lugares de tra-
bajo o hacer propaganda poltica o religiosa dentro del establecimiento;
g) Ejecutar cualquier acto que restrinja a los trabajadores los derechos que les otor-
gan las leyes. Como ya se ha sealado, los derechos de los trabajadores son irre-
nunciables y, por lo mismo, el patrn no puede ejecutar ningn acto que directa o
indirectamente restrinja esos derechos;
h) Emplear el sistema de poner en el ndice a los trabajadores que se separen o sean
separados del trabajo para que no se les vuelva a dar ocupacin;
i) Portar armas en el interior de los establecimientos ubicados dentro de las pobla-
ciones o presentarse en ellos en estado de embriaguez o bajo la influencia de un
narctico o droga enervante.
1.8.2.1. Salario
La LFT define el salario de la manera siguiente: La retribucin que debe pagar el patrn
al trabajador por su trabajo. El salario tiene las caractersticas siguientes:
a) Debe ser remunerador, es decir, debe ser proporcional a la cantidad y a la calidad
del servicio que presta el trabajador y, adems, ser suficiente para asegurar un ni-
vel econmico decoroso para el trabajador y su familia;
b) Nunca debe ser inferior al salario mnimo general o profesional vigente en el lugar
en el que el trabajador se encuentre prestando sus servicios. Es importante sealar
tambin que el salario no puede ser objeto de compensacin alguna;
c) Debe ser pagado por igual a aquellos trabajadores que desempeen sus labores en
el mismo puesto, jornada y condiciones de eficiencia;
d) Los plazos para el pago del salario nunca podrn ser mayores de una semana para
las personas que desempeen un trabajo material y de 15 das para los dems tra-
bajadores;
e) Debe pagarse en efectivo, en moneda de curso legal y en el lugar donde los traba- 81
jadores presten sus servicios.
laboral
Respecto a las maneras en que puede pactarse el salario se reconocen las siguientes:
a) Por unidad de tiempo. Este tipo de salario se calcula en funcin del tiempo que el
Derecho
trabajador dedica a su trabajo, independientemente del resultado que se obtiene
con el mismo;
b) Por unidad de obra. A este tipo de salario tambin se le conoce como salario a des-
tajo y se calcula en funcin del resultado del trabajo;
c) Por comisin. Este tipo de salario suele fijarse mediante un porcentaje sobre el pre-
cio de venta o mediante tarifa fijada por unidad vendida;
d) A precio alzado. Este tipo de salario se fija en los casos en los que se utilizan los
servicios de una persona para la realizacin o construccin de una obra, pagndo-
se una cantidad total por la misma.
Es importante sealar que el reparto de utilidades entre los trabajadores deber efec-
tuarse dentro de los 60 das siguientes a la fecha en que deba pagarse el impuesto sobre
la renta anual y su monto ser acordado a travs de una Comisin Mixta integrada por
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los patrones y trabajadores. Esta comisin se va a encargar de realizar los clculos para
determinar el monto por concepto de utilidades que le corresponder a cada trabajador
tomando en consideracin el nmero de das trabajados por cada trabajador y el monto
de los salarios devengados durante el ao.
1.8.2.3. Aguinaldo
Por naturaleza, el aguinaldo es un pago extraordinario que la LFT impone a los patrones y
que se debe cubrir por periodos anuales. Este pago consiste en 15 das de salario y, en su
caso, la parte proporcional, y debe realizarse antes del da 20 de diciembre de cada ao.
Aquellos trabajadores que no hayan cumplido el ao de prestacin de servicios, inde-
pendientemente de que se encuentren trabajando o no en la fecha de liquidacin del
aguinaldo, tendrn derecho a que se les pague la parte proporcional del mismo, confor-
me al tiempo que hubieren trabajado, cualquiera que fuere ste.
La base salarial para el pago de este concepto es la cantidad que ordinariamente per-
cibe el trabajador por da trabajado, es decir, la cuota diaria, sin integracin de ningn 83
otro concepto o prestacin que perciba por sus servicios. Por otro lado, el aguinaldo se
laboral
pagar por das efectivamente trabajados durante el ao calendario que corresponda.
Derecho
La prima de antigedad constituye otro pago a que tienen derecho los siguientes traba-
jadores:
a) Los de planta o fijos que se separen voluntariamente de su empleo, a condicin de
que hayan completado por lo menos 15 aos de servicios;
b) Los de planta o fijos que sean separados de su trabajo justificada o injustifica-
damente;
c) Los beneficiarios del trabajador de planta o fijo que haya muerto, cualquiera que
sea su antigedad, sin importar que sea o no producto de un riesgo de trabajo;
d) Los trabajadores de planta o fijos que se separen por causas o motivos imputables
al patrn.
o construccin defectuosa;
C A P T U L O
e) Prestar auxilios. El trabajador debe prestar auxilios en cualquier tiempo que se ne-
cesiten, cuando por siniestro o riesgo inminente peligren las personas o los intere-
ses del patrn o de sus compaeros de trabajo;
f) Exmenes mdicos y enfermedades. El trabajador debe someterse a los reconoci-
mientos mdicos previstos en el reglamento interior y dems normas vigentes en
la empresa o el establecimiento, para comprobar que no padece alguna incapaci-
dad o enfermedad de trabajo, contagiosa o incurable, debiendo poner en conoci-
miento del patrn las enfermedades contagiosas que padezca, tan pronto como
tenga conocimiento de las mismas;
g) Evitar perjuicios. El trabajador debe comunicar al patrn o a su representante las
deficiencias que advierta, a fin de evitar daos o perjuicios a los intereses y vidas
de sus compaeros de trabajo o de los patrones;
h) Guarda de secretos. El trabajador debe guardar escrupulosamente los secretos tc-
nicos, comerciales y de fabricacin de los productos a cuya elaboracin concurra di-
recta o indirectamente, o de los cuales tenga conocimiento por razn del trabajo que
desempee, as como de los asuntos administrativos reservados, cuya divulgacin
pueda causar perjuicios a la empresa. Se recomienda incluir una clusula de confi-
dencialidad en los contratos individuales de trabajo que firmen los trabajadores con
las empresas, a fin de que stas queden completamente claras en ese aspecto.
a) Ejecutar cualquier acto que pueda poner en peligro su propia seguridad, la de sus
compaeros de trabajo o la de terceras personas, as como la de los establecimien-
tos o lugares en que se desempee el trabajo;
b) Faltar al trabajo sin causa justificada o sin permiso del patrn, as como suspender
las labores sin autorizacin de ste;
c) Sustraer de la empresa o establecimiento tiles de trabajo o materia prima o elabo-
rada, as como usar los tiles y herramientas suministrados por el patrn para ob-
jeto distinto de aquel a que estn destinados;
d) Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de algn narc-
tico o droga enervante, salvo que exista prescripcin mdica;
e) Portar armas de cualquier clase durante las horas de trabajo, salvo que la natura-
leza de ste lo exija;
f) Hacer colectas en el establecimiento o lugar de trabajo, as como hacer cualquier
clase de propaganda en las horas de trabajo, dentro del establecimiento.
85
Es importante destacar que la mayora de las prohibiciones antes sealadas, en caso de
laboral
incumplimiento por parte del trabajador, pueden constituir causal de rescisin de la re-
lacin laboral sin responsabilidad para el patrn.
Derecho
1.9. Jornada laboral
La jornada laboral mxima es de ocho horas. La LFT establece que la jornada de trabajo
es el tiempo durante el cual el trabajador est a disposicin del patrn para prestar su
trabajo. Dicha ley tambin establece que la jornada laboral podr ser pactada de mane-
ra libre por la empresa y sus empleados o trabajadores, siempre que no se rebasen los
mximos que la propia ley establece. As, el citado ordenamiento legal seala que podrn
establecerse los siguientes tipos de jornada:
a) Jornada diurna. Es la comprendida entre las 6:00 y las 20:00 horas y cuya dura-
cin mxima ser de ocho horas diarias o 48 horas a la semana;
b) Jornada nocturna. Es la comprendida entre las 20:00 horas de un da y las 6:00
horas del da siguiente y cuya duracin mxima ser de siete horas diarias o 42 ho-
ras a la semana;
c) Jornada mixta. Es la comprendida por periodos de tiempo de las jornadas diurna
y nocturna, siempre que el periodo nocturno sea menor de tres horas y media, ya
que si excede este tiempo, la jornada ser considerada como nocturna, y cuya du-
racin ser de siete horas y media diarias o 45 horas a la semana.
El ordenamiento legal antes citado establece que durante la jornada continua de labo-
res se conceder al trabajador un descanso de media hora por lo menos, y tambin dis-
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pone que por cada seis das de trabajo los trabajadores debern disfrutar de un da de
descanso, con goce de salario ntegro.
Debe procurarse que el da de descanso semanal de los trabajadores sea el domingo,
pero los que trabajan en ese da tendrn derecho al pago de una prima adicional deno-
minada prima dominical, que consiste en el pago de 25 por ciento sobre el salario de los
das ordinarios de trabajo de la semana. Independientemente de las jornadas tradiciona-
les, la ley establece que los patrones y sus trabajadores podrn repartir las horas de tra-
bajo, a fin de permitir a stos ltimos el reposo del sbado en la tarde o cualquier
modalidad equivalente. Derivado de lo anterior y dado que la ley no establece qu mo-
dalidades seran las permitidas, la jurisprudencia ha establecido algunas otras posibili-
dades, sin que esto signifique que sean las nicas que puedan llevarse a cabo:
a) Jornada continua. La ley no la define, pero se refiere a una jornada de trabajo inin-
terrumpida. Esta jornada impone un descanso de media hora durante la jornada
de trabajo, para que el trabajador tome sus alimentos y descansos;
86 b) Jornada discontinua. Su caracterstica principal es la interrupcin del trabajo, de
tal manera que el trabajador pueda libremente disponer del tiempo intermedio en
V
el que se interrumpe la jornada para tomar sus alimentos y descansos, lapso du-
C A P T U L O
La jornada laboral podr ser pactada de manera libre por la empresa y sus trabajadores,
siempre que no se rebasen los mximos legales. La duracin mxima permitida es la si-
guiente:
a) La jornada diurna deber tener una duracin mxima de ocho horas diarias o 48
horas a la semana;
b) La jornada nocturna deber tener una duracin mxima de siete horas diarias o de
42 horas a la semana;
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c) La jornada mixta deber tener una duracin mxima de siete horas y media diarias
(siempre y cuando el periodo nocturno no exceda las tres horas y media, porque
si rebasa ese periodo se considera jornada nocturna) o 45 horas a la semana.
laboral
semanales, la empresa estar obligada a pagar todo ese tiempo con 200 por ciento ms
del salario que corresponda a las horas de la jornada. Adems, el patrn ser sujeto a
una sancin consistente en una multa que puede ir de 3 a 155 veces el salario mnimo
Derecho
general vigente, en el lugar y tiempo en que haya cometido la violacin, la que en su
caso podra imponerle la STPS en la revisin que normalmente de manera anual realiza
a las empresas.
Adicionalmente, cuando los trabajadores laboran tiempo extraordinario de forma perma-
nente, este tiempo es considerado por la Ley del Instituto Mexicano del Seguro Social como
parte integrante del salario del trabajador para efectos de su cotizacin ante dicho Instituto.
La legislacin mexicana prev que por cada seis das de trabajo el trabajador disfrutar
de un da de descanso por lo menos, con goce de salario ntegro. Cabe tambin sealar
que la ley prev que para el supuesto de que el da de descanso sea distinto al domingo,
el trabajador tendr derecho a una prima adicional de 25 por ciento, por lo menos, so-
bre el salario de los das de trabajo ordinarios.
La LFT establece que los trabajadores no estn obligados a prestar servicios en sus das
de descanso. No obstante, si esto fuese necesario, el patrn debe pagar al trabajador, in-
dependientemente del salario que le corresponda por el descanso, un salario doble por
el servicio prestado.
Cabe sealar, sin embargo, que en el supuesto de que el da de descanso semanal del
trabajador sea el domingo y el trabajador preste servicios en este da, adems de que se
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le pague el salario que le corresponda por el descanso se le debe pagar un salario doble
por el servicio prestado. En este caso, el patrn no deber pagarle adicionalmente al tra-
bajador la ya mencionada prima dominical, que corresponde a 25 por ciento sobre el sa-
lario de un da ordinario de trabajo.
Adems del descanso semanal, la LFT establece otros das que son considerados como in-
hbiles; comnmente se les llama das festivos, feriados o de asueto:
a) El 1 de enero;
b) El primer lunes de febrero en conmemoracin del 5 de febrero;
c) El tercer lunes de marzo en conmemoracin del 21 de marzo;
d) El 1 de mayo;
e) El 16 de septiembre;
88 f) El tercer lunes de noviembre en conmemoracin del 20 de noviembre;
g) El 1 de diciembre de cada seis aos, cuando corresponda a la transmisin del Po-
V
h) El 25 de diciembre;
i) El que determinen las leyes federales y locales electorales, en el caso de elecciones
ordinarias, para efectuar la jornada electoral.
Adems de los das sealados, el patrn y los trabajadores pueden establecer contrac-
tualmente otras fechas adicionales como das de descanso obligatorio, como por ejem-
plo el jueves y viernes santos, el 10 de mayo con motivo del Da de las Madres y el 2 de
noviembre, Da de Muertos.
Es importante sealar que, si por la naturaleza del trabajo que desarrolla una empre-
sa se requiere una labor continua, aquellos trabajadores que acuerden prestar sus servi-
cios en algn da de descanso obligatorio tendrn derecho a que se les pague,
independientemente del salario que les corresponda por el descanso obligatorio, un sa-
lario doble por el servicio prestado.
1.13.1. Vacaciones
La legislacin mexicana prev el derecho del trabajador a disfrutar de un periodo anual de
vacaciones pagadas y que en ningn caso podr ser inferior a seis das. Con el fin de dejar
ms claro el nmero de das de vacaciones a que tienen derecho los trabajadores por los
aos de servicio prestado, a continuacin presentamos una relacin de los periodos vaca-
cionales que corresponden a los trabajadores segn los aos de prestacin de servicios.
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laboral
bajadores una constancia que contenga su antigedad, el nmero de das de vacaciones
que les corresponden y la fecha en que habrn de disfrutarlas.
Derecho
1.13.2. Prima vacacional
La LFT establece el derecho de los trabajadores de percibir una cantidad adicional a su
salario durante el periodo de vacaciones, cuyo monto mnimo debe ser de 25 por cien-
to sobre los salarios que les correspondan durante este periodo. A esta cantidad adicio-
nal se le llama prima de vacaciones o vacacional.
El artculo 170 de la LFT establece los siguientes derechos a favor de las madres trabaja-
doras:
a) Durante el periodo del embarazo no realizarn trabajos que exijan esfuerzos consi-
derables y signifiquen un peligro para su salud en relacin con la gestacin, tales co-
mo levantar, tirar o empujar grandes pesos, que produzcan trepidacin, estar de pie
durante largo tiempo o que acten o puedan alterar su estado psquico y nervioso;
b) Disfrutarn de un descanso de seis semanas anteriores y seis posteriores al parto,
percibiendo su salario ntegro;
c) Los periodos de descanso a que se refiere el punto anterior se prorrogarn por el
tiempo necesario en el caso de que se encuentren imposibilitadas para trabajar a
causa del embarazo o del parto, y tendrn derecho a 50 por ciento de su salario,
por un periodo no mayor de 70 das;
90 d) En el periodo de lactancia tendrn dos reposos extraordinarios por da, de media
hora cada uno, para alimentar a sus hijos, en el lugar adecuado e higinico que de-
V
signe la empresa;
C A P T U L O
La LFT establece que todo trabajador tiene derecho a que se le proporcione capacitacin y
adiestramiento en su trabajo, conforme a los planes y programas que sern formulados de
comn acuerdo por el patrn y el sindicato o sus trabajadores, planes y programas que de-
bern ser aprobados por la STPS.
Para aquella empresa que tenga celebrado un contrato colectivo de trabajo, la obliga-
cin de impartir cursos de capacitacin y adiestramiento a sus trabajadores surge dentro
de los 15 das siguientes a la celebracin del contrato, revisin o prrroga del mismo.
Cuando no exista contrato colectivo de trabajo, la obligacin para la empresa de im-
partir capacitacin y adiestramiento a sus trabajadores surge dentro de los primeros 60
das de los aos impares.
Por su parte, los trabajadores a quienes se impartan cursos de capacitacin o adiestra-
miento estn obligados a asistir puntualmente a los cursos y a cualquier actividad que
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laboral
bajadores y sugerirn las medidas tendientes a perfeccionarlos; todo esto se debe realizar
conforme a las necesidades que existan por parte de los trabajadores y de las empresas.
Derecho
1.17. Jubilacin
La legislacin laboral prev la posibilidad de suspender los efectos de una relacin labo-
ral, sin responsabilidad para el trabajador y el patrn, cuando adviene alguna de las si-
guientes causas:
a) La enfermedad contagiosa del trabajador. Con esta suspensin se trata de proteger
la salud de todos los dems trabajadores de la empresa ante el posible contagio de
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laboral
ste ltimo tendr la obligacin de pagar los salarios que aqul dejase de percibir;
d) El arresto del trabajador. Esta causal es muy similar a la anterior; sin embargo, aqu
se hace referencia a faltas menores, como por ejemplo el hecho de que a un traba-
Derecho
jador lo arresten por faltar al respeto a los peatones al estar ebrio;
e) El cumplimiento de los servicios y el desempeo de cargos constitucionales. Se refie-
re a cuando el trabajador, en cumplimiento a lo establecido en la Constitucin Polti-
ca de los Estados Unidos Mexicanos, presta sus servicios como ciudadano mexicano;
f) La designacin de los trabajadores como representantes ante los organismos estata-
les. Se refiere al hecho de que un trabajador sea designado representante ante orga-
nismos estatales como las juntas de Conciliacin y Arbitraje, la Comisin Nacional
de Salarios Mnimos, la Comisin Nacional para la Participacin de los Trabajado-
res en las Utilidades de las Empresas, y otros semejantes;
g) La falta de documentos exigidos por leyes y reglamentos. En este caso, los docu-
mentos faltantes deben ser necesarios para la prestacin del servicio y la falta de
los mismos ha de ser por causa o causas imputables al trabajador.
En estos casos la relacin de trabajo se suspende con el propsito de que el tra-
bajador pueda conseguir los documentos faltantes y as poder prestar con poste-
rioridad su trabajo. Ejemplos de documentos necesarios para la prestacin de
ciertas actividades son la licencia de conducir, los certificados de salud, el pasapor-
te, la cdula profesional, etctera.
temporal que no constituya un riesgo de trabajo, surtir efectos desde que el patrn
tenga conocimiento de la enfermedad, o de la fecha en que se produzca la incapacidad
para trabajar, hasta que termine el periodo fijado por el IMSS, o antes, en el supuesto de
que desaparezca la incapacidad para trabajar. La suspensin no podr exceder el trmi-
no fijado en la Ley del Seguro Social para el tratamiento de las enfermedades que no sean
consecuencia de un riesgo de trabajo;
b) Por lo que se refiere a la prisin preventiva y al arresto del trabajador, surtir efec-
tos desde el momento en que ste acredite estar detenido a disposicin de la auto-
ridad judicial o administrativa, hasta la fecha en que cause ejecutoria la sentencia
absolutoria o termine el arresto;
c) En los casos de cumplimiento de los servicios y desempeo de cargos constitucio-
nales, as como en la designacin de los trabajadores como representantes ante los
organismos estatales, la suspensin procede desde la fecha en que deban prestarse
los servicios o desempearse los cargos hasta un periodo de seis aos;
94 d) Por ltimo, en el caso de la falta de documentos imputables al trabajador, la sus-
pensin comenzar desde la fecha en que el patrn tenga conocimiento del hecho
V
laboral
1.20.1.2. Modificacin a peticin del patrn
La LFT establece que el patrn podr solicitar la modificacin cuando concurran circuns-
Derecho
tancias econmicas que la justifiquen (artculo 57, segundo prrafo).
Las condiciones de trabajo tambin se pueden modificar mediante convenio, el cual
deber ser aprobado por la Junta de Conciliacin y Arbitraje, si es que no contiene re-
nuncia de los derechos de los trabajadores, ya que de ser as la autoridad no aprobar el
convenio en virtud de que tales derechos son irrenunciables.
con objeto de establecer las condiciones segn las cuales deba prestarse el trabajo en una
o ms empresas o establecimientos.
Los sindicatos legalmente constituidos, es decir, los que tienen registro, son personas
morales con capacidad jurdica para adquirir bienes muebles e inmuebles destinados in-
mediata y directamente al objeto de su institucin, y para defender ante todas las auto-
ridades sus derechos y, en su caso, ejercitar las acciones correspondientes. Los sindicatos
tienen dos tipos de elementos fundamentales para su constitucin.
laboral
denominacin, domicilio, objeto, duracin, condiciones de admisin de miem-
bros, obligaciones y derechos de los miembros, motivos y procedimientos de ex-
pulsin, correcciones disciplinarias, forma de convocar a asamblea as como la
Derecho
poca y el qurum requerido para sesionar, procedimientos para la eleccin de la
directiva y su periodo de duracin, normas para la administracin de los bienes
patrimonio del sindicato, monto de las cuotas sindicales y su forma de pago, nor-
mas para la liquidacin del patrimonio sindical y las dems normas que apruebe
la asamblea (artculo 371, LFT);
c) Eleccin de la directiva. La directiva de los sindicatos es fundamental ya que se en-
carga de la organizacin, la administracin y otras muchas funciones sumamente
importantes. Una de las obligaciones primordiales de la directiva de un sindicato es
la de rendir cada seis meses, por lo menos, cuenta completa y detallada de la admi-
nistracin del patrimonio sindical (artculo 373, LFT).
Los miembros de la directiva que sean separados por el patrn, o que se sepa-
ren por causa imputable a ste, continuarn ejerciendo sus funciones, salvo que los
estatutos dispongan lo contrario.
Ahora bien, al tener los sindicatos ciertos derechos y facultades resulta obvio que los
mismos tengan ciertas obligaciones y prohibiciones, como proporcionar los informes
que le soliciten las autoridades del trabajo; comunicar a la autoridad ante la que estn
registrados, dentro de un trmino de 10 das, los cambios de su directiva y las modifi-
caciones de los estatutos; e informar a la autoridad ante la que estn registrados cada tres
meses, por lo menos, de las altas y bajas de sus miembros.
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Por lo que respecta a las prohibiciones, los sindicatos no podrn intervenir en asuntos
religiosos ni ejercer la profesin de comerciantes con nimo de lucro.
Existen diversos tipos de sindicatos tanto de trabajadores como de patrones, como se de-
talla a continuacin.
c) Industriales. Aquellos formados por trabajadores que presten sus servicios en dos
C A P T U L O
Como hemos visto, el contrato individual de trabajo es el contrato por el cual una perso-
na se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado, mediante el pago de un sa-
lario, es decir, la prestacin de un servicio a cambio de una retribucin. En el contrato
individual de trabajo cada una de las partes tiene una obligacin concreta, es decir, el tra-
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bajador se obliga a prestar determinado servicio, y el patrn queda obligado a pagar un sa-
lario. En cambio, en el contrato colectivo de trabajo no se prometen las partes ni trabajo,
ni remuneracin; nicamente establecen que, si en el futuro se celebran contratos de tra-
bajo, stos tendrn por contenido el consignado en el contrato colectivo. De este modo,
para que el contrato colectivo se realice, es necesario que se celebren contratos de trabajo.
El contrato colectivo de trabajo no podr concertarse en condiciones menos favorables
para los trabajadores que las contenidas en contratos vigentes en la empresa o estableci-
miento. Se debe entender que en los contratos colectivos no se pueden pactar condicio-
nes de trabajo inferiores a las pactadas en los contratos individuales de trabajo, sino
nicamente similares o superiores (artculo 394, LFT).
laboral
c) Su duracin o la expresin de ser por tiempo indeterminado o para obra determi-
nada;
d) Las jornadas de trabajo;
Derecho
e) Los das de descanso y vacaciones;
f) El monto de los salarios. Se le conoce como tabulador, donde generalmente se es-
tablece la categora y el monto del salario correspondiente a la misma;
g) Las clusulas relativas a la capacitacin o el adiestramiento de los trabajadores en
la empresa o establecimientos que comprenda, as como las disposiciones sobre la
capacitacin o el adiestramiento inicial que se deba impartir a quienes vayan a in-
gresar a trabajar en la empresa o establecimiento;
h) Las bases sobre la integracin y el funcionamiento de las comisiones que deban in-
tegrarse de acuerdo con la LFT;
i) Las dems estipulaciones que convengan las partes.
Todo contrato colectivo de trabajo debe cumplir con ciertos requisitos o formalidades
que le den validez:
a) Debe celebrarse por escrito. El pacto entre el sindicato y la empresa tiene que es-
tar documentado y jams podr celebrarse de forma verbal;
b) Debe ser por triplicado. Es necesario hacer como mnimo tres juegos del contrato co-
lectivo de trabajo, en virtud de que un ejemplar deber ser depositado ante las juntas
de Conciliacin y Arbitraje, y deber quedar un ejemplar en poder de cada parte;
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c) Debe registrarse ante la autoridad. El depsito del contrato ante la autoridad es su-
mamente importante, ya que el mismo surtir efectos a partir de la fecha de su de-
psito o presentacin ante la Junta de Conciliacin y Arbitraje, salvo que las partes
hayan convenido una fecha posterior a la de la presentacin;
d) Debe adjuntarse el tabulador de salarios.
Por ltimo, es importante sealar que se pierde la titularidad del contrato colectivo de
trabajo con la prdida de la mayora de los trabajadores, declarada por la Junta de Con-
ciliacin y Arbitraje.
b) La terminacin de la obra;
c) El cierre de la empresa o establecimiento, siempre que en este ltimo caso el con-
trato colectivo se aplique exclusivamente en el establecimiento.
En los casos de disolucin del sindicato de trabajadores titular del contrato colectivo
de trabajo o de la terminacin de ste, las condiciones de trabajo continuarn vigentes
en la empresa o establecimiento. Es decir, el contrato colectivo se extingue, sin embargo
los beneficios de los trabajadores subsistirn.
101
laboral
Derecho
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CAPTULO VI
Rgimen migratorio
1. Introduccin
Las tendencias de los movimientos migratorios en el mundo indican que en los prxi- 103
mos aos este fenmeno constituir uno de los desafos ms importantes de nuestro
tiempo, con repercusiones en la vida interna de las naciones.
Al ser Mxico un pas de origen, trnsito y destino de migrantes, su migracin ha
mantenido un significativo ritmo de crecimiento en las ltimas dcadas y la tendencia
es que ese crecimiento se mantenga. De este modo, las leyes migratorias mexicanas, sus
reglamentaciones y dems disposiciones administrativas se han convertido en un com-
plicado sistema normativo que regula el ingreso, la estancia, las actividades y la salida
de los extranjeros en Mxico.
En el presente captulo discutiremos las diferentes maneras en que una persona se
puede internar legalmente en Mxico, dependiendo del motivo de su viaje. Luego ana-
lizaremos las diferentes figuras migratorias bajo las cuales las personas de negocios
pueden entrar a nuestro pas, dependiendo del motivo y la duracin del viaje. Por l-
timo, nos referiremos a las formas migratorias vigentes mediante las cuales el extranje-
ro es autorizado por el Instituto Nacional de Migracin a prestar sus servicios en
Mxico, as como a los procedimientos existentes para solicitar esas formas migratorias.
Este captulo pone un especial nfasis en las personas de negocios y los trabajadores,
gerentes o tcnicos, que ingresan de forma temporal o permanente a Mxico.
De acuerdo con la Ley General de Poblacin, los extranjeros podrn internarse legalmen-
te en el pas con las calidades siguientes:
a) No inmigrante. Es el extranjero que, con permiso de la Secretara de Gobernacin,
se interna en el pas temporalmente;
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2.1. No inmigrante
vir de sus recursos trados del extranjero, de las rentas que stos produzcan o de
cualquier ingreso proveniente del exterior; conocer alternativas de inversin y rea-
lizarlas; dedicarse a actividades cientficas, tcnicas, de asesora, artsticas, depor-
tivas o similares; o internarse para ocupar cargos de confianza o asistir a asambleas
y sesiones de consejos de administracin de empresas.
b) Visitante distinguido. En casos especiales, de manera excepcional, podrn otorgarse
permisos de cortesa para internarse y residir en el pas, hasta por seis meses, a in-
vestigadores, cientficos o humanistas de prestigio internacional, periodistas u
otras personas prominentes. La Secretara de Gobernacin (SEGOB) podr renovar
esos permisos cuando lo estime pertinente.
c) Visitante local. Las autoridades de migracin podrn autorizar a los extranjeros a
que visiten puertos martimos o ciudades fronterizas sin que su permanencia exce-
da de tres das.
d) Corresponsal. El extranjero que se interna en el pas para realizar actividades pro-
pias de la profesin de periodista, para cubrir un evento especial o para su ejerci-
cio temporal, siempre que acredite debidamente su nombramiento o ejercicio de
la profesin en los trminos que determine la SEGOB. El permiso se otorgar hasta
por un ao y podrn concederse prrrogas por igual temporalidad cada una, con
entradas y salidas mltiples.
Todo extranjero que se interne en el pas como no inmigrante podr solicitar el ingre-
so de su cnyuge y familiares en primer grado, a los cuales podr concedrseles, cuando
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2.2. Inmigrante
Los inmigrantes se aceptan hasta por cinco aos y tienen obligacin de comprobar a satis-
faccin de la SEGOB que estn cumpliendo con las condiciones que les fueron sealadas al
autorizar su internacin y con las dems disposiciones migratorias aplicables, a fin de que
sea refrendada anualmente, si procede, su documentacin migratoria.
Las nueve caractersticas de inmigrante son las siguientes, dependiendo de la actividad
que el extranjero pretenda realizar en Mxico:
a) Rentista. Es el extranjero que se interna en el pas para vivir de sus recursos trados del
extranjero; de los intereses que le produzca la inversin de su capital en certificados,
ttulos y bonos del Estado, o de las instituciones nacionales de crdito u otras que de-
termine la SEGOB, o de cualquier ingreso permanente que proceda del exterior. El mon- 105
to mnimo requerido ser una cantidad no menor del equivalente a 400 das de salario
migratorio
mnimo general diario vigente para el Distrito Federal. La SEGOB podr autorizar a los
rentistas para que presten sus servicios como profesores, investigadores cientficos o
tcnicos, cuando estime que dichas actividades resulten benficas para el pas.
b) Inversionista. Es el extranjero que se interna en el pas para invertir su capital en la
Rgimen
industria, comercio y servicios, de conformidad con las leyes nacionales, siempre
que contribuya al desarrollo econmico y social del pas y que se mantenga duran-
te el tiempo de residencia del extranjero el monto mnimo establecido por la SEGOB,
el cual ser el equivalente a 40 mil das de salario mnimo general vigente en el Dis-
trito Federal.
Para conservar esta caracterstica, el inversionista deber acreditar que mantie-
ne el monto mnimo de inversin sealado.
c) Profesional. Es el extranjero que se interna en el pas para ejercer una profesin. En
el caso de que se trate de profesiones que requieran ttulo para su ejercicio, se de-
ber cumplir con lo ordenado por las disposiciones reglamentarias del artculo 5
constitucional en materia de profesiones.
d) Cargo de confianza. Es el extranjero que se interna en el pas para asumir cargos de
direccin, de administrador nico y otros de absoluta confianza en empresas o ins-
tituciones establecidas en la repblica, siempre que a juicio de la SEGOB no haya du-
plicidad de cargos y que el servicio de que se trate amerite la internacin en el pas.
e) Cientfico. Es el extranjero que se interna en el pas para dirigir o realizar investiga-
ciones cientficas, para difundir sus conocimientos cientficos, preparar investigado-
res o realizar trabajos docentes, cuando estas actividades sean realizadas en inters
del desarrollo nacional a juicio de la SEGOB, tomando en consideracin la informa-
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cin general que al respecto le proporcionen las instituciones que estime convenien-
te consultar.
f) Tcnico. Es el extranjero que se interna en el pas para realizar investigacin aplica-
da dentro de la produccin o desempear funciones tcnicas o especializadas que
no puedan ser prestadas, a juicio de la SEGOB, por residentes en el pas.
g) Familiar. Es el extranjero que se interna en el pas para vivir bajo la dependencia
econmica del cnyuge o de un pariente consanguneo, inmigrante, inmigrado o
mexicano en lnea recta sin lmite o transversal hasta el segundo grado.
Los hijos y hermanos extranjeros de los inmigrantes, inmigrados o mexicanos s-
lo podrn admitirse dentro de esta caracterstica cuando sean menores de edad, salvo
que tengan impedimento debidamente comprobado para trabajar o estn estudiando
en forma estable.
h) Artista y deportista. Es el extranjero que se interna en el pas para realizar activida-
des artsticas, deportivas o anlogas, siempre que a juicio de la Secretara dichas ac-
106 tividades resulten benficas para el pas.
i) Asimilado. Es el extranjero que se interna en el pas para realizar cualquier activi-
V I
dad lcita y honesta, en caso de extranjeros que hayan sido asimilados al medio na-
C A P T U L O
Los extranjeros que deseen o tengan que trabajar en Mxico podrn solicitar cualquiera
de las dos calidades migratorias mencionadas, o sea, no inmigrante o inmigrante.
El extranjero deber escoger entre estas dos calidades migratorias, dependiendo de su
intencin al venir a Mxico. Si el extranjero slo vendr a trabajar a la empresa que de-
sea contratar sus servicios y terminado su contrato regresa a su pas de origen, recomen-
damos solicitar la calidad migratoria de no inmigrante. Si el extranjero vendr a trabajar
a Mxico, pero desea establecer su residencia definitiva en el pas, recomendamos soli-
citar la calidad migratoria de inmigrante.
El Instituto Nacional de Migracin, al autorizar la calidad migratoria de no inmi-
grante a un extranjero, le otorgar un documento migratorio denominado FM-3; y al
autorizar la calidad migratoria de inmigrante al extranjero, le otorgar un documento
migratorio FM-2.
A continuacin se detallan los requisitos para solicitar los documentos migratorios
FM-3 y FM-2 ante el Instituto Nacional de Migracin.
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Existen dos formas mediante las cuales se puede solicitar la calidad migratoria de no in-
migrante (FM-3) o de inmigrante (FM-2):
a) Va internacin. Se presenta la solicitud de la misma en Mxico, ante el Instituto Na-
cional de Migracin y, una vez obtenida, la Secretara de Relaciones Exteriores (SRE)
enva el oficio de autorizacin al consulado mexicano por el cual desee internarse,
a fin de que se expida al extranjero su documento migratorio FM-3 o FM-2;
b) Una vez que el extranjero se encuentre en el pas, se solicita su cambio de caracte-
rstica o calidad migratoria.
migratorio
apellido paterno y materno;
ii) Su domicilio particular en su pas de origen o de procedencia;
iii) Nacionalidad;
iv) Lugar y fecha de nacimiento;
Rgimen
v) Estado civil;
vi) Ocupacin;
vii) Consulado mexicano en el cual desea documentarse;
b) Documentacin:
i) Copia simple del pasaporte vigente expedido en favor del extranjero;
ii) Carta de oferta de trabajo expedida en papel membretado de la empresa que
desea contratar al extranjero, en la que se indique su cargo, firmada por la
persona autorizada de la empresa;
iii) Copia simple de alguna identificacin oficial vigente expedida en favor de la per-
sona autorizada de la empresa que firme la carta sealada en el punto anterior;
iv) Copia simple de la escritura que contiene el nombramiento de la persona au-
torizada de la empresa que firme la carta sealada en los puntos anteriores;
v) Copia simple de la escritura constitutiva de la empresa que desea contratar al
extranjero;
vi) Copia simple de la ltima declaracin mensual de impuestos de la empresa
que desea contratar al extranjero;
vii) En caso de que el extranjero no realice personalmente su trmite migratorio,
una carta poder por duplicado expedida en favor de la persona o las personas
que vayan a realizar su trmite ante el Instituto Nacional de Migracin;
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viii) Acta de nacimiento expedida en favor del extranjero, que contenga la aposti-
lla que seala la Convencin de La Haya o, en su caso, legalizada por el con-
sulado mexicano ms cercano al lugar de su expedicin;
ix) Carta dirigida al Instituto firmada por el extranjero en donde exprese las ra-
zones por las cuales desea adquirir su residencia definitiva en Mxico, en ca-
so de optar por el documento migratorio FM-2;
x) Documento que acredite la capacidad profesional del extranjero, que conten-
ga la apostilla de la Convencin de La Haya o, en su caso, legalizado por el
consulado mexicano ms cercano al lugar de su expedicin.
En caso de que el extranjero desee venir a Mxico con su esposa e hijos, adems ser ne-
C A P T U L O
migratorio
sa que desea contratar al extranjero;
h) Documento que acredite la capacidad profesional del extranjero, que contenga la
apostilla que seala la Convencin de La Haya o, en su caso, legalizado por el con-
sulado mexicano ms cercano al lugar de su expedicin;
Rgimen
i) En caso de que el extranjero no realice personalmente su trmite migratorio, una
carta poder por duplicado expedida en favor de la persona o las personas que va-
yan a realizar su trmite ante el Instituto Nacional de Migracin.
pagar los impuestos correspondientes. El menaje de casa que puede importar libre de
impuestos al comercio exterior debe comprender efectos cuyo valor no exceda el que co-
rresponda a los bienes que forman el mobiliario normal de una familia en el pas.
Uruguay.
C A P T U L O
Son tambin sujetos de aplicacin de este rgimen legal los residentes legales definiti-
vos en Canad y los residentes legales definitivos en Estados Unidos de Amrica.
Los extranjeros de dichos pases podrn internarse en el pas sin percibir remunera-
cin alguna dentro del territorio nacional, bajo las modalidades siguientes:
a) Turista. Es el extranjero que se interna en el pas con fines de recreo o salud, para
realizar actividades artsticas, culturales o deportivas, con temporalidad mxima de
180 das improrrogables.
b) Transmigrante. Es el extranjero en trnsito hacia otro pas; podr permanecer en
Mxico hasta por treinta das improrrogables. No podr cambiar de calidad o ca-
racterstica migratoria.
c) Visitante persona de negocios. El extranjero cuya internacin tenga como objeto nego-
ciar o firmar contratos mercantiles, verificar el cumplimiento de los mismos, cono-
cer alternativas de inversin o realizar una inversin directa en el pas. Podr
internarse por una temporalidad mxima de 30 das.
d) Visitante consejero. El extranjero que se interne en el pas para asistir a las asambleas
o sesiones de consejos de administracin de empresas legalmente constituidas en
Mxico, en virtud del nombramiento de la asamblea de accionistas. El extranjero
podr internarse por una temporalidad mxima de 30 das.
La forma migratoria podr ser solicitada en las oficinas consulares de Mxico en
el extranjero o en el punto de internacin al pas.
El extranjero deber precisar el tipo de actividad que desarrollar en Mxico y
describirla, y escribir el nombre y domicilio de la empresa o negociacin extranje-
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111
migratorio
Rgimen
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CAPTULO VII
Rgimen fiscal
Mxico tiene un sistema federal, copia del establecido en los Estados Unidos de Am- 113
rica, y como en todos los sistemas federales, existen facultades reservadas a la Federa-
cin, facultades reservadas a los estados y facultades concurrentes. Este sistema federal
se ve reflejado tambin en la posibilidad de imponer contribuciones en Mxico, ya que
de acuerdo con la Constitucin, ciertas contribuciones solamente pueden ser impues-
tas por la Federacin, determinadas contribuciones por los estados y otras pueden im-
ponerse tanto por los estados como por la Federacin.
En virtud de lo anterior, los aspectos tributarios en Mxico pueden analizarse desde
tres ngulos: (a) los impuestos Federales, (b) los impuestos locales, y (c) el aspecto in-
ternacional.
La recaudacin federal se sostiene principalmente de impuestos directos, en especial
del impuesto sobre la renta, el cual tiene como carencia principal el reducido nmero
de contribuyentes sobre los cuales recae la mayor parte de la carga contributiva.
Para evitar la excesiva carga que generara la doble tributacin en los contribuyentes,
la Federacin tiene celebrados con cada una de las entidades federativas convenios de
coordinacin fiscal en los cuales la Federacin les participa a los estados de ciertos in-
gresos, siempre y cuando los estados no impongan gravamen alguno sobre determina-
dos hechos. En vista de lo anterior, las reas que son gravadas con impuestos locales se
reducen significativamente y se deja como los impuestos locales ms comunes el im-
puesto predial (por la tenencia de bienes inmuebles), el impuesto sobre nminas (por
los salarios pagados a los empleados) y el impuesto sobre adquisicin de inmuebles.
Cabe sealar que con independencia de quien haya impuesto la contribucin, la mis-
ma debe respetar las garantas tributarias contenidas en nuestra Constitucin y, por tan-
to, solamente pueden ser legales las contribuciones que estn previstas en una ley, que
respeten la capacidad econmica del contribuyente y que no establezcan regmenes de
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excepcin, adems de que todas las contribuciones recaudadas deben estar dirigidas a
solventar el gasto pblico.
Por lo que se refiere a la participacin de Mxico en el mbito fiscal internacional, ha sido
muy significativa, ya que se han celebrado varios tratados para evitar la doble tributacin,
conforme al modelo de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OC-
DE), otros para intercambio de informacin y tambin para liberar al comercio de aranceles.
A continuacin expondremos de manera muy general los principales impuestos fede-
rales y locales que se causan en Mxico.
Conforme a la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR), los residentes fiscales en Mxico estn
obligados a pagar el ISR por todos los ingresos (en efectivo, en crdito, en bienes, en servi-
cios o de cualquier tipo) que perciban en el pas y en cualquier otra parte del mundo.
Por su parte, los residentes fiscales en el extranjero solamente deben pagar el ISR cuando
cuenten con establecimiento permanente o cuando obtengan ingresos que se consideran
provenientes de fuente de riqueza ubicada en territorio nacional. En vista de lo anterior, es
necesario aclarar los conceptos de residencia fiscal y establecimiento permanente.
Adems, existen ciertos casos especiales en los que el fideicomiso, las aseguradoras, los
servicios de construccin de obra o montaje en bienes inmuebles generan tambin esta-
blecimiento permanente en Mxico. Para el caso de maquiladoras, existen ciertas reglas 115
especiales relacionadas con la generacin de establecimiento permanente en Mxico.
fiscal
Tambin se prevn ciertos supuestos en los que un extranjero no genera establecimien-
to permanente, los cuales se relacionan con los lugares en los que almacena, exhibe y
Rgimen
compra bienes y, en general, con la utilizacin de un lugar de negocios con el nico fin
de desarrollar actividades de naturaleza previa o auxiliar para las actividades del residen-
te en el extranjero.
Es indispensable tomar en cuenta que los tratados firmados por Mxico para evitar la
doble tributacin tienen una regulacin especfica para el establecimiento permanente,
la cual, no obstante que es muy similar a la establecida en la LISR, es importante revisar
en caso de que el extranjero sea residente en un pas con el que Mxico haya celebrado
algn tratado para evitar la doble imposicin.
Cuando se considere que un residente fiscal en el extranjero tiene un establecimien-
to permanente en Mxico, debe inscribirse en el Registro Federal de Contribuyentes
(RFC) y cumplir con todas las obligaciones fiscales que son propias de un residente fis-
cal en Mxico. Por lo que se refiere al ISR, el extranjero lo causar como si fuera perso-
na moral, pero nicamente sobre los ingresos que se le atribuyan al establecimiento
permanente.
El ttulo II de la LISR, que regula la forma en que deben calcular el impuesto las perso-
nas morales, es complejo y en muchos casos contiene reglas especficas para situaciones
especiales. Independientemente de lo anterior, explicaremos dicho procedimiento de
manera sucinta.
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El ISR se calcula por ejercicios fiscales los que, como regla general, deben coincidir
con el ao calendario. La tasa del ISR es de 28 por ciento. Tambin existe la obligacin
de realizar pagos provisionales mensuales a cuenta del impuesto anual que se cause en
dicho ejercicio.
El primer paso para determinar la base gravable sobre la cual se aplica la tasa del ISR
es obtener la utilidad fiscal del ejercicio, la cual es el resultado de disminuirle a la tota-
lidad de los ingresos del ejercicio las deducciones del mismo periodo autorizadas por la
LISR. Como un segundo paso, a la utilidad fiscal se le podr disminuir las prdidas pen-
dientes de aplicar de ejercicios anteriores.
2.2.1. Ingresos
Los ingresos que las personas morales deben acumular son los que perciben en cual-
quier parte del mundo y de cualquier clase, entre los que se incluyen los que se reci-
ban en efectivo, en crdito o en servicios. Existen reglas generales para determinar el
116 momento de percepcin del ingreso, las cuales dependen de si se trata de ingresos por
enajenacin de bienes, prestacin de servicios, otorgamiento de uso o goce temporal de
V I I
La LISR especifica que no se consideran ingresos los que obtenga la persona moral por
aumento de capital, por pago de la prdida por sus accionistas, por primas obtenidas
por la colocacin de acciones que emita la propia sociedad o por utilizar, para valuar
sus acciones, el mtodo de participacin, ni los que obtengan con motivo de la reeva-
luacin de sus activos y de su capital. Adems, este ordenamiento establece que no se-
rn acumulables los ingresos por dividendos o utilidades que perciban de otras
personas morales residentes en Mxico.
2.2.2. Deducciones
A diferencia de la generalidad con que se definen los ingresos, en el caso de las deduc-
ciones su situacin es totalmente distinta, ya que la LISR las define en forma especfica.
Entre ellas se cuentan las siguientes: (a) las devoluciones, descuentos o bonificaciones;
(b) el costo de lo vendido; (c) las inversiones; (d) los crditos incobrables y las prdidas
por caso fortuito, fuerza mayor o en ciertos casos por enajenacin de bienes, y (e) los in-
tereses devengados a cargo en el ejercicio, sin ajuste alguno.
Adems de que las deducciones se encuentran definidas en forma especfica, en la
LISR se establece una serie de requisitos que se deben cumplir para estar en posibilida-
des de deducirlas, tales como: (a) ser estrictamente indispensables para los fines de la
actividad del contribuyente, salvo que se trate de donativos autorizados; (b) estar am-
paradas con documentacin que rena ciertos requisitos; (c) estar debidamente regis-
tradas en contabilidad; (d) cumplir con las obligaciones de retencin y entero de
impuestos a cargo de terceros; (e) que se traslade el impuesto al valor agregado; (f) en
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el caso de intereses por capitales tomados en prstamo, que stos se hayan invertido en
los fines del negocio; (g) que estn legalmente importadas al pas las mercancas; (h)
por lo que se refiere a previsin social, que la misma se otorgue en forma general a fa-
vor de todos los trabajadores, adems de otros requisitos; (i) que los pagos por asisten-
cia tcnica y regalas que se realicen sean servicios efectivamente prestados y el pago se
efecte a quien directamente prest dicho servicio, y (j) que se cumpla con los requi-
sitos de las deducciones antes del cierre del ejercicio, excepto por lo que se refiere a la
documentacin comprobatoria, la cual se puede obtener hasta antes de la presentacin
de la declaracin anual del ejercicio correspondiente. Tambin la propia LISR establece
que ciertos conceptos no podrn ser deducibles y entre estos se encuentra la limitacin
a la deducibilidad de intereses por exceso de pasivos, conocida como capitalizacin del-
gada o subcapitalizacin.
Consideramos importante mencionar especialmente la deduccin de inversiones, del
costo de lo vendido y el lmite de deduccin de intereses por exceso de endeudamiento
(capitalizacin delgada). 117
La deduccin de inversiones en activos fijos, cargos y gastos diferidos se lleva a cabo
fiscal
a travs de la depreciacin, para lo cual la LISR establece los porcentajes que se deben uti-
lizar en dichos conceptos, dependiendo del bien de que se trate.
Rgimen
Por lo que se refiere al costo de lo vendido, las materias primas, los productos semi-
terminados y los terminados se deducen hasta el momento que se enajenen. Para deter-
minar el monto de la deduccin correspondiente es necesario utilizar el sistema de
costeo absorbente sobre bases histricas o predeterminadas, o bien el sistema de costeo
directo, pero nicamente sobre bases histricas.
La capitalizacin delgada o subcapitalizacin se introduce en la LISR a partir de 2005,
de acuerdo con el principio de que las empresas deben mantener su endeudamiento por
debajo de un nivel razonable, el cual para efectos de la LISR es de tres veces el capital de
la compaa. En caso de que las deudas rebasen esta proporcin, la sociedad no podr
deducir el pago de los intereses que provengan de deuda contrada con partes relacio-
nadas residentes en el extranjero.
2.2.3. Prdidas
La prdida fiscal ser la diferencia entre los ingresos acumulables del ejercicio y las de-
ducciones autorizadas, cuando el monto de estas ltimas sea mayor que los ingresos. La
prdida fiscal ocurrida en un ejercicio podr disminuirse de la utilidad fiscal de los 10
ejercicios siguientes, hasta agotarla.
Las prdidas fiscales no se pueden transmitir ni siquiera por fusin. Adems, cuando
en una fusin la empresa que subsiste (la fusionante) tenga prdidas, stas solamente po-
drn ser disminuidas de la utilidad fiscal futura correspondiente a la explotacin de los
mismos giros en los que se produjo la prdida.
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2.2.4. Consolidacin
En la LISR se prev la posibilidad de consolidar las prdidas y ganancias de las socieda-
des mexicanas pertenecientes a un mismo grupo. Para poder consolidar es necesario
cumplir con ciertos requisitos que establece la propia LISR, entre los que se encuentra la
previa autorizacin por parte de las autoridades fiscales.
El periodo mnimo de consolidacin es de cinco aos y, en caso que se elija esta op-
cin, se deber incluir a todas las empresas mexicanas pertenecientes a dicho grupo.
2.2.5. Dividendos
El objetivo de la LISR es que se pague el ISR una sola vez, por lo que si el dividendo se
reparte de la cuenta que contiene las utilidades de la sociedad que ya pagaron impues-
to, no se causar impuesto alguno puesto que la utilidad ya se grav en el mbito cor-
porativo.
En cambio, cuando se reparten dividendos que correspondan a utilidades de la socie-
118 dad que no han pagado impuesto, entonces la sociedad que los distribuye deber apli-
car la tasa del ISR general sobre el monto del dividendo piramidado (para lo cual se
V I I
multiplicar por cierto factor que depender de la tasa de ISR corporativa vigente en el
C A P T U L O
fiscal
neren en entidades jurdicas extranjeras transparentes fiscalmente, en las que el contri-
buyente tenga una participacin indirecta por medio de otra entidad jurdica transparente.
Rgimen
2.3. Residentes fiscales en el extranjero que obtienen ingresos
de fuente de riqueza ubicada en Mxico
Tal como se mencion anteriormente, los residentes fiscales en el extranjero deben pa-
gar el ISR mexicano cuando tengan un establecimiento permanente en Mxico o cuando
obtengan ingresos que se consideren provenientes de fuente de riqueza en el pas.
Es muy importante sealar que Mxico ha celebrado con distintos pases tratados para
evitar la doble tributacin, los cuales se aplican dependiendo de la residencia fiscal del
beneficiario efectivo del ingreso. Estos tratados son regmenes de excepcin que reducen
o eliminan el impuesto, por lo que en todas las operaciones es indispensable revisar la po-
sible aplicacin de dichos tratados.
a) Ingresos gravados con la tasa del 40 por ciento. Los obtenidos como consecuencia
de operaciones de mediacin (comisiones, corretajes, agencia, distribucin, con-
signacin o estimatoria y, en general, los ingresos por gestin de intereses ajenos)
que obtengan los residentes de regmenes fiscales preferentes, cuando el que pa-
gue sea residente o tenga establecimiento fiscal en Mxico;
b) Ingresos gravados con la tasa de 25 por ciento:
i) Los percibidos por honorarios y prestacin de servicios independientes cuan-
do el servicio se preste en Mxico;
ii) Las remuneraciones a miembros del consejo directivo, de vigilancia, consulti-
vo o de cualquier otra ndole, cuando sean pagados por empresas mexicanas;
iii) Los recibidos por otorgar el uso o goce temporal de bienes inmuebles ubica-
dos en Mxico;
iv) Los obtenidos como consecuencia de contratos de servicios tursticos de tiem-
po compartido, cuando el inmueble compartido est en Mxico;
120 v) Los recibidos por otorgar el uso o goce temporal de bienes muebles cuando:
(1) estos bienes se utilicen en el pas y se destinen a actividades comerciales,
V I I
fiscal
cin o 40 por ciento sobre la ganancia obtenida:
i) Intercambio de deuda por capital efectuado por persona distinta del acreedor
Rgimen
original, cuando el deudor sea mexicano;
f) Ingresos que se gravan a la tasa general de 28 por ciento:
i) Ingresos por publicidad y por regalas, por el uso o goce temporal de patentes
o certificados de inversin o de mejoras, marcas de fbrica y nombres comer-
ciales, cuando los bienes o derechos por los cuales se paguen se aprovechen en
Mxico o cuando sean pagados por un residente fiscal o establecimiento per-
manente en Mxico;
ii) Ingresos por la remisin de deudas que realice el acreedor o cuando las
deudas sean pagadas por otra persona, siempre que el acreedor que efec-
te el perdn sea residente en el pas o tenga establecimiento permanente
en Mxico;
iii) Ingresos obtenidos por otorgar el derecho a participar en un negocio, inver-
sin o cualquier pago para celebrar o participar en cualquier negocio jurdi-
co, cuando el mismo se lleve a cabo en Mxico;
iv) Ingresos por indemnizaciones o penas convencionales, cuando el que pague
sea residente o tenga establecimiento permanente en Mxico;
v) Ingresos obtenidos por la enajenacin de crdito comercial cuando ste lti-
mo sea atribuible a un residente o establecimiento permanente en Mxico;
g) Ingresos que dependiendo de su monto pueden estar exentos o aplicrseles la ta-
sa de 15 por ciento y de 30 por ciento:
i) Los sueldos y salarios, cuando el servicio se preste en Mxico;
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La tasa que se aplica depende de quin otorga el prstamo, de las caractersticas del
C A P T U L O
fiscal
las sealadas en los incisos anteriores, (2) proveedores del extranjero por enaje-
nacin de maquinaria y equipo que forme parte del activo fijo del adquirente, y
Rgimen
(3) para financiar maquinaria y equipo que formen parte del activo fijo del ad-
quirente y, en general, para los crditos de habilitacin y avo o comercializacin;
vi) En los dems casos de ingresos por intereses se aplica la tasa general (30 por
ciento para el ao 2005, 29 por ciento para 2006 y 28 por ciento de 2007 en
adelante).
Algunos de los ingresos anteriores tienen ciertas excepciones, por lo que se debe ana-
lizar cada caso en particular.
3. Impuesto al activo
Se trata de un impuesto directo tendiente a gravar el valor neto de los activos de ciertos
contribuyentes. El impuesto al activo (IMPAC) est diseado como un impuesto mnimo,
ntimamente relacionado con el ISR, en tanto que aqul tendr un efecto econmico so-
lamente en caso de que las empresas incurran en prdidas o cuando el ISR causado du-
rante el ejercicio sea menor al IMPAC causado durante el mismo periodo.
Las personas fsicas dedicadas a las actividades empresariales y las personas morales re-
sidentes en el pas para efectos del ISR estn obligadas a pagar este impuesto por la tota-
lidad de su activo, independientemente del lugar donde ste se ubique.
Por su parte, los residentes en el extranjero que tengan un establecimiento permanen-
124 te en el pas estarn obligados al pago del IMPAC nicamente por los activos atribuibles a
dicho establecimiento. Los residentes en el extranjero tambin estarn obligados al pago
V I I
de este impuesto respecto de sus inventarios ubicados en el pas para ser transformados
C A P T U L O
El IMPAC es un impuesto que se calcula por ejercicios fiscales, para lo cual a la base grava-
ble de este impuesto o activo del contribuyente se le aplicar la tasa de 1.8 por ciento.
La base gravable de este impuesto es el valor neto de los activos, cantidad que se ob-
tiene sumando los promedios de los activos que expresamente se consideran en la ley, y
a la cantidad resultante se le podr disminuir el monto de las deducciones que expresa-
mente se autoricen.
Entre los activos cuyo valor promedio se incluye para el clculo del impuesto se encuen-
tran los activos financieros, los activos fijos, gastos y cargos diferidos, terrenos, inventarios
de materias primas, productos semiterminados y terminados. Los procedimientos concre-
tos para el clculo de los promedios por el tipo de bien en particular estn precisados en
la ley correspondiente.
Como deducciones autorizadas se encuentran los montos de las deudas contratadas
con empresas residentes en el pas o en el extranjero, con establecimientos permanentes
de extranjeros en el pas, as como las deudas contratadas con el sistema financiero.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 125
Por regla general, no existe obligacin de pagar el IMPAC durante los periodos preo-
perativos, ni por el ejercicio de inicio de actividades, los dos siguientes y el ejercicio de
liquidacin, salvo que ste ltimo dure ms de dos aos. Excepcionalmente, los contri-
buyentes cuya actividad preponderante consista en otorgar el uso o goce de activos fi-
jos, gastos y cargos diferidos y terrenos, debern pagar el IMPAC a partir del ejercicio de
inicio de actividades.
A partir del ejercicio en que exista la obligacin de pagar el IMPAC, el contribuyente de-
ber realizar pagos provisionales mensuales a cuenta del impuesto del ejercicio. Por re-
gla general, los pagos provisionales del IMPAC se realizarn en los mismos periodos y en
las mismas fechas que correspondan a los pagos provisionales del ISR.
En principio, los pagos provisionales del IMPAC se calcularn sobre la base del IMPAC
causado en el ejercicio anterior, cantidad que se dividir entre 12; el resultado debe mul-
tiplicarse por el nmero de meses transcurridos desde el inicio del ejercicio hasta el mes
por el que corresponda el pago. De acuerdo con este esquema, es posible acreditar los
pagos provisionales del mismo ejercicio pagados con anterioridad. Si se trata del primer 125
ejercicio en que existe obligacin del pago del IMPAC, el contribuyente calcular los pa-
fiscal
gos provisionales considerando el impuesto que les hubiera correspondido en caso de
estar obligado al pago. No obstante lo anterior, los contribuyentes pueden optar por rea-
Rgimen
lizar un solo pago provisional en concepto de IMPAC e ISR, siempre y que calculen y com-
paren el monto del pago provisional por cada impuesto y paguen la cantidad que resulte
mayor. Segn este esquema, los pagos provisionales mensuales que se hayan hecho con
anterioridad se podrn acreditar contra el impuesto por pagar.
Los contribuyentes del IMPAC podrn acreditar contra el impuesto por pagar del ejercicio
una cantidad equivalente al ISR que les correspondi durante el mismo ejercicio. Por tan-
to, no existir IMPAC por pagar si el monto del ISR del ejercicio que corresponda es ma-
yor que aqul.
Si el IMPAC del ejercicio excede al del ISR por acreditar, los contribuyentes podrn acre-
ditar en contra del excedente la diferencia entre el ISR y el IMPAC cuando ste sea menor
que los tres ejercicios inmediatos anteriores, y siempre que no haya existido un acredi-
tamiento previo. Esta diferencia tambin podr ser acreditada en contra de los pagos
provisionales del IMPAC.
Si el ISR por acreditar excede al IMPAC del ejercicio, los contribuyentes podrn solicitar
la devolucin de las cantidades, actualizadas, que hubieran pagado en concepto del IM-
PAC en los 10 ejercicios inmediatos anteriores, siempre que dichas cantidades no se hu-
bieran devuelto con anterioridad. En ningn caso la devolucin podr exceder la
diferencia entre ambas contribuciones.
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territorio nacional alguno de los actos o actividades gravadas. La residencia fiscal de las
C A P T U L O
personas fsicas y morales resulta irrelevante, por lo que en algunos casos los residentes
en el extranjero tambin pueden resultar obligados al pago del impuesto si realizan al-
guno de los actos o actividades antes mencionados, en cuyo caso existira una obligacin
de retencin del impuesto a cargo de quien paga, si ste es residente fiscal en el pas.
De acuerdo con el artculo 1 de la Ley del IVA, la realizacin, dentro del territorio nacio-
nal, de los siguientes actos est gravada con dicho impuesto: enajenacin de bienes, pres-
tacin de servicios independientes, otorgamiento del uso o goce temporal de bienes y la
importacin de bienes o servicios. La Ley del IVA define los supuestos en los que cada ac-
to o actividad gravada se considera realizada dentro del territorio nacional.
La enajenacin de bienes se considera realizada dentro de territorio nacional si dicho
bien est en el pas en el momento de enviarse al adquirente y, de no existir envo, si en
el pas se realiza la entrega material del bien por el enajenante. Por tanto, en el caso de
enajenacin de bienes ubicados en el extranjero y enviados en consignacin al pas al ad-
quirente, no se causar el IVA cuando se perfeccione la compra-venta con posterioridad
a que dichos bienes hayan sido importados a territorio nacional.
fiscal
con el IVA a la tasa de cero por ciento las actividades siguientes: exportacin de bienes,
enajenacin de medicinas de patente y productos destinados a la alimentacin, libros,
Rgimen
peridicos y revistas que editen los propios contribuyentes, etctera.
4.3. Diferencia entre actividades gravadas a la tasa del cero por ciento y exentas
ejemplo, enajenacin de libros, peridicos y revistas). En estos casos, el IVA que les fue tras-
ladado con motivo de la adquisicin de bienes o servicios o el pagado en la importacin
de bienes, slo podr ser objeto de deduccin para efectos del impuesto sobre la renta.
4.4. Causacin del IVA con base en el flujo de efectivo y pago del IVA
Para efecto de determinar el momento en que el IVA se causa, la ley relativa emplea el sis-
tema de flujo de efectivo, esto es, dicho impuesto se causa cuando se recibe la contrapres-
tacin o pago por la enajenacin de bienes, la prestacin del servicio o el otorgamiento o
uso temporal de bienes tangibles. Excepcionalmente, el IVA por los intereses se causar
conforme aquellos se devenguen.
En otras palabras, la realizacin de ciertos actos o actividades dentro del territorio nacional
dan lugar al IVA. Sin embargo, el IVA se tendr por causado, y consecuentemente debe pagar-
se, en el momento en que se reciba la contraprestacin y hasta por el monto de la misma.
128 Salvo la realizacin accidental de actos o actividades gravados, el IVA debe calcularse y
pagarse por mes calendario, mediante declaracin que ha de presentarse ante las ofici-
V I I
nas autorizadas a ms tardar el da 17 del mes inmediato posterior a aquel por el cual se
C A P T U L O
realiza el pago.
El monto del IVA por pagar ser la diferencia entre el IVA correspondiente a la totalidad
de los actos o actividades gravados que se realicen durante el mes de que se trate y el im-
puesto que resulte acreditable durante el mismo periodo. No se incluye dentro del clcu-
lo mensual el IVA pagado por el contribuyente en la importacin de bienes tangibles, que
habra sido pagado ante la aduana conjuntamente con el impuesto general de importacin.
Si con motivo del clculo del IVA existe un saldo a favor del contribuyente en virtud
de que el impuesto acreditable es mayor que el IVA a su cargo causado durante el mes de
que se trate, podr acreditarlo en contra del IVA correspondiente a meses posteriores has-
ta agotarlo. Tambin podr solicitar su devolucin siempre que solicite la devolucin del
total del saldo a favor, o bien, podr compensarlo en contra de otros impuestos, de con-
formidad con lo establecido en el Cdigo Fiscal de la Federacin.
Los contribuyentes de este impuesto tienen derecho a disminuir del IVA a su cargo el IVA
que, a su vez, les fue trasladado y el que pagaron con motivo de la importacin de bie-
nes y servicios, acto que se conoce como acreditamiento.
No todo IVA que le fue trasladado al contribuyente o que pag con motivo de la im-
portacin de bienes o servicios puede ser acreditable. Un contribuyente slo podr acre-
ditar el IVA que se le traslad por la adquisicin de bienes, servicios y otorgamiento del
uso o goce temporal de bienes que sean estrictamente indispensables para la realizacin,
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 129
por parte del propio contribuyente, de actos o actividades gravados con el IVA a la tasa
de 15 por ciento, 10 por ciento o cero por ciento.
Si el contribuyente incurre en erogaciones para, a su vez, realizar en territorio nacio-
nal actos o actividades que se encuentren exentos, el IVA que le fue trasladado y el paga-
do con motivo de la importacin no podr ser acreditable en ningn caso.
En los casos en que un contribuyente realice simultneamente actos o actividades
gravados y exentos, el IVA que le fue trasladado y el que pag con motivo de la impor-
tacin correspondiente a erogaciones estrictamente indispensables podr ser 100 por
ciento acreditable en tanto pueda identificarse con las actividades gravadas. Si esto no
es posible, el contribuyente podr acreditar el IVA que le fue trasladado y el que pag
por la importacin, en la proporcin que el valor total de las actividades gravadas re-
presente en el valor del total de las actividades que realice en el mes de que se trata.
En aquellos casos en que el contribuyente realice actos o actividades exentos y grava-
dos, el IVA trasladado y el pagado con motivo de la importacin de los conceptos que se
consideran inversiones en trminos de la LISR podr acreditarse en funcin del destino 129
habitual de dichas inversiones. Si las inversiones pueden identificarse slo con la reali-
fiscal
zacin de actos o actividades gravadas o con las actividades exentas, podrn ser comple-
tamente acreditables o no podrn serlo, segn el caso.
Rgimen
Si las inversiones se utilizan indistintamente para realizar actividades exentas o gravadas,
el IVA trasladado y el pagado por la importacin slo sern acreditables en la proporcin que
las actividades gravadas representen en el valor total de las actividades que el contribuyente
realice en el mes de que se trata, proporcin que puede estar sujeta a ajustes en caso de que
en meses posteriores dicha proporcin se modifique en ms de 3 por ciento. La proporcin
que se determine deber aplicarse respecto de todas las inversiones que se adquieran o im-
porten en un periodo de cuando menos 60 meses contados a partir del acreditamiento.
En aquellos casos en que exista un IVA trasladado o pagado con motivo de la importa-
cin de bienes, servicios, otorgamiento del uso o goce de bienes o de inversiones, que se
empleen indistintamente para la realizacin de actividades gravadas o exentas, el contri-
buyente podr optar por acreditar dicho impuesto en la cantidad que resulte de multi-
plicar dicho impuesto por la proporcin que represente el valor de sus actividades
gravadas correspondientes al ao inmediato anterior al que se calcula el impuesto acre-
ditable respecto del total de las actividades realizadas durante dicho periodo.
veedores o el que pag con motivo de la importacin de bienes y que rena los requisi-
tos sealados respecto del acreditamiento. El contribuyente podr incluso solicitar la de-
volucin de cualquier saldo a favor que pudiera existir.
No obstante lo anterior, mediante disposiciones miscelneas, se permite que ciertas ena-
jenaciones realizadas dentro de territorio nacional de bienes importados bajo regmenes
aduaneros determinados, o bien de mercancas nacionales o nacionalizadas, se vean bene-
ficiadas con la aplicacin de la tasa de cero por ciento. La razn que subyace es que se tra-
ta de enajenaciones de bienes que, aunque no son exportados en forma directa mediante
pedimento, sern incorporados a otros productos que finalmente s resultarn exportados.
En efecto, las llamadas empresas maquiladoras o Pitex que importaron mercancas al
pas bajo el rgimen de importacin temporal, podrn enajenarlas a residentes en el ex-
tranjero siempre que las mercancas se entreguen en el pas a otra empresa maquilado-
ra, Pitex o a las empresas de la industria terminal automotriz, manufacturera de
vehculos de autotransporte o de autopartes, para su introduccin al rgimen de dep-
130 sito fiscal. Dichos bienes tambin podrn ser enajenados a otras empresas maquiladoras,
Pitex o empresas de comercio exterior.
V I I
Tambin causarn IVA a la tasa de cero por ciento las enajenaciones de mercancas na-
C A P T U L O
El impuesto especial sobre produccin y servicios (IEPS) es un tributo que busca gravar
tanto la importacin al pas como la enajenacin en territorio nacional de ciertos bienes
especficos. Igualmente, se grava la prestacin de servicios tales como comisin, media-
cin, agencia, representacin, consignacin y distribucin, siempre que a travs de ellos
se procure la venta de los bienes gravados.
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Estn obligadas al pago del IEPS las personas fsicas y morales que en territorio nacional
realicen alguno de los actos o actividades expresamente gravados. La enajenacin en te-
rritorio nacional y la importacin definitiva al pas de los siguientes bienes se encuen-
tran gravadas con el IEPS de acuerdo con la tasa que para cada uno de ellos se prev:
fiscal
a) Bebidas con contenido alcohlico y cerveza
i) Con graduacin alcohlica de hasta 14 G.L. 25%
ii) Con graduacin alcohlica de ms de 14 G.L. y hasta 20 G.L. 30%
Rgimen
iii) Con graduacin alcohlica de ms de 20 G.L. 50%
c) Tabacos labrados
i) Cigarros 110%
ii) Puros y otros tabacos labrados 20.9%
d) Gasolinas Determinable
con base en
elementos
variables
e) Diesel Determinable
con base en
elementos
variables
Tambin se encuentra gravada con el IEPS la prestacin, en territorio nacional, de los ser-
vicios de comisin, mediacin, agencia, representacin, corredura, consignacin y distri-
bucin a travs de los cuales se enajenen los bienes antes sealados, salvo las gasolinas y
el diesel.
Normalmente el IEPS debe calcularse y pagarse por cada mes de calendario a ms tardar
el da 17 del mes inmediato posterior a aquel por el cual se calcula el pago. El IEPS a car-
go del contribuyente ser la diferencia entre, por un lado, el monto total de las contra-
prestaciones efectivamente obtenidas por la enajenacin o prestacin de servicios
gravados durante el mes de que se trate y, por otro, el impuesto pagado por la importa-
cin de bienes y el impuesto que resulte acreditable.
Por regla general, el monto que se determine en concepto de IEPS no es sujeto de acre-
132 ditamiento. Sin embargo, slo es posible acreditar el IEPS que le haya sido trasladado al
contribuyente, en forma expresa y por separado, por la adquisicin de los bienes sea-
V I I
lados en el cuadro con las letras a), f ) y g) o el que pag con motivo de la adquisicin
C A P T U L O
de esos mismos bienes. Para que proceda dicho acreditamiento es necesario, entre otros,
que quien pretenda acreditarlo sea un contribuyente que cause el IEPS en relacin con el
que se pretende acreditar y que el IEPS trasladado en forma expresa que se pretende acre-
ditar y el IEPS contra el cual se pretende acreditar correspondan a bienes de la misma cla-
se, entendindose como tales los que se encuentran agrupados dentro del mismo inciso
respectivo, salvo la cerveza y bebidas refrescantes, que se consideran como una clase dis-
tinta respecto de las bebidas con contenido alcohlico.
Si en la declaracin de pago mensual resulta un saldo a favor, el contribuyente slo
podr compensarlo contra el impuesto a su cargo en los pagos mensuales siguientes has-
ta agotarlo. Si no se compensa el saldo en el mes que corresponda o en los dos meses si-
guientes, pudiendo haberse compensado, se perder el derecho a compensarlo hasta por
la cantidad que resultaba procedente.
En los casos en que los fabricantes, productores, envasadores o importadores enaje-
nen los bienes indicados en el cuadro con las letras a), b), c), f) y g) mediante comisio-
nistas, mediadores, agentes o distribuidores, debern retener y enterar el IEPS sobre la
contraprestacin que corresponda a estos ltimos, salvo que el monto de dicha contra-
prestacin se incluya en el precio de enajenacin de los bienes.
La obligacin de pago del IEPS surge en el momento en que se reciben las contrapresta-
ciones respectivas y sobre el monto de lo cobrado. Por regla general, la base gravable del
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 133
IEPS ser el valor de la contraprestacin pactada y a falta de ella puede recurrirse al va-
lor en el mercado o al de avalo, a la cual habr que aplicar la tasa especfica que co-
rresponda por tipo de bien.
Excepcionalmente, los productores o importadores de cigarros calcularn el IEPS co-
rrespondiente a la enajenacin con base en el precio de venta al detallista. En el caso de
los cigarros y de los puros y otros tabacos labrados, las enajenaciones subsecuentes a las
realizadas por los productores, fabricantes o importadores estarn exentas del impuesto.
Se encuentran exentas del IEPS, entre otras, las enajenaciones de cerveza, bebidas re-
frescantes, puros y otros tabacos labrados, as como los refrescos, bebidas hidratantes o
rehidratantes, concentrados, polvos, jarabes, esencias o extractos de sabores que al di-
luirse permitan obtener refrescos, bebidas rehidratantes o hidratantes y los jarabes o
concentrados para preparar refrescos que se expendan en envases abiertos utilizando
aparatos automticos, elctricos o mecnicos que se efecten al pblico en general, siem-
pre que el enajenante no sea el fabricante, productor, envasador, distribuidor o impor-
tador de los bienes. 133
Las enajenaciones de los bienes sealados en el inciso anterior, salvo la cerveza y las
fiscal
bebidas refrescantes, tambin estarn exentas del IEPS cuando utilicen como edulcoloran-
te nicamente la azcar de caa.
Rgimen
Finalmente, la enajenacin para exportacin de cualquier tipo de bien contemplado
en la Ley del IEPS se encuentra exenta de este impuesto.
Los productores e importadores de cigarros debern registrar ante las autoridades fisca-
les la lista de precios de venta por cada uno de los productos que enajenen, sealando
precio al mayorista, detallista y el precio sugerido de venta al pblico.
Los importadores de bebidas alcohlicas debern colocarles ciertos signos distintivos
de control fiscal (marbetes y precintos) previo a la internacin de las mercancas en te-
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 134
rritorio nacional. Slo en el caso de los marbetes, stos podrn colocarse a los bienes
cuando se encuentran ante la aduana, en un almacn general de depsito (depsito fis-
cal) o en un recinto fiscal o fiscalizado. Sin dichos signos distintivos, los productos no
podrn ser retirados
Los importadores o exportadores de los bienes sealados en el cuadro con las letras a),
b), c), f) y g) debern estar inscritos en el padrn de importadores y exportadores sec-
torial, segn el caso, a cargo de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico.
6. Impuestos locales
De acuerdo con la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, tanto la Federa-
cin como los estados que la conforman y el Distrito Federal estn facultados para im-
poner o crear contribuciones dentro del mbito de sus respectivas competencias.
La Federacin puede crear contribuciones de forma exclusiva sobre las materias sea-
134 ladas en el artculo 73 de la Constitucin, entre las que se encuentran el comercio exte-
rior, aprovechamientos y explotacin de recursos naturales del subsuelo y de las aguas
V I I
Para efectos de este texto, nos limitaremos a describir en forma muy somera tres de los
impuestos locales ms comunes previstos en las legislaciones estatales y del Distrito Fe-
deral, haciendo la aclaracin de que si bien presentan similitudes importantes que per-
miten describirlos como un todo, ser necesario precisar la informacin aqu contenida
con el texto de la ley que corresponda. De igual manera, se comentar sobre la posibili-
dad de que las entidades federativas impongan ciertos impuestos cedulares, sin violen-
tar los convenios de coordinacin fiscal celebrados con la Federacin.
Este impuesto fue creado por las legislaturas estatales o por la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal. En el caso de los estados, los municipios que los conforman son quie-
nes percibirn los ingresos provenientes de estas contribuciones.
En trminos generales, la base gravable del impuesto predial es el valor catastral de los
inmuebles (suelo y construcciones). Los sujetos obligados al pago del mismo pueden ser 135
los propietarios e incluso los poseedores de dichos bienes.
fiscal
Cada ordenamiento en particular sealar la forma en que habr de calcularse el valor
catastral del predio, el cual puede variar dependiendo de si existen o no construcciones
Rgimen
o de si el predio est destinado a uso habitacional o algn otro o si el predio se encuen-
tra o no arrendado.
Por regla general, el impuesto se calcula aplicando al valor catastral que se determine la
tarifa correspondiente, mientras que el rango de la tasa impositiva es de entre 0.25 por cien-
to y 1.5 por ciento. El impuesto as calculado se paga normalmente en forma bimestral.
Existen ciertos predios que se hallan exentos del pago del impuesto predial, entre los
que se encuentran los que son propiedad de gobiernos extranjeros y se destinan a las fi-
nalidades de la misin diplomtica en el pas, de conformidad con la Convencin de Vie-
na sobre relaciones diplomticas.
En diversas ocasiones los tribunales judiciales se han pronunciado respecto de la
metodologa para calcular el valor catastral. En efecto, si el valor catastral se determi-
na con base en rentas percibidas por el arrendamiento de inmuebles, se ha sentado el
criterio de que dicho clculo es inconstitucional, por ser violatorio del principio de
proporcionalidad tributaria, ya que el arrendamiento del inmueble no guarda relacin
directa con el objeto del tributo, que es la propiedad o posesin del suelo y las cons-
trucciones adheridas a l y, por tanto, se aparta de la capacidad contributiva de los su-
jetos del tributo.
Tambin, las decisiones judiciales establecen que la aplicacin de un factor mayor de
clculo cuando el uso del inmueble sea distinto del habitacional supone un trato inequi-
tativo, ya que impone dos consecuencias jurdicas distintas a sujetos iguales respecto al
tributo, pues el objeto del impuesto es la propiedad o posesin y no su destino.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 136
En relacin con el clculo del valor catastral empleando los valores unitarios que pa-
ra tal efecto establezca la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, podra resultar in-
constitucional ya que la aplicacin de dichos valores no es objetiva y contraviene el
principio de legalidad que debe tener todo impuesto. Esto es, se podra dejar al arbitrio
de la autoridad determinar la contribucin que se deba pagar por no limitar en la ley los
criterios que se han de seguir para aplicar los valores unitarios o por tomar en cuenta
elementos distintos del objeto gravado.
En relacin con la causacin de este impuesto, encontramos dos sistemas distintos. Uno
de ellos seala que estn obligados al pago de este impuesto las personas fsicas o mora-
les que realicen, dentro del territorio de los estados o del Distrito Federal, erogaciones
en dinero o en especie como contraprestacin al trabajo personal subordinado. Esto es,
136 se estar obligado al pago del impuesto si la erogacin por dichos conceptos se realiza
dentro del territorio respectivo.
V I I
Otro sistema sujeta al pago de este impuesto a las personas fsicas o morales que rea-
C A P T U L O
licen erogaciones por dichos conceptos con motivo de trabajos prestados dentro del te-
rritorio. Es decir, se estar obligado al pago del impuesto si las remuneraciones provienen
de trabajos prestados dentro del territorio. En este ltimo supuesto, y en los casos de
outsourcing, normalmente se exige a las personas fsicas o morales que lo contraten con
empresas domiciliadas fuera del territorio del estado que retengan y enteren el impuesto
correspondiente, situacin que deber ser tomada en consideracin en el momento de
elegir proveedores.
Se consideran dentro de la base gravable de este impuesto las erogaciones consistentes
en sueldos y salarios, tiempo extraordinario, primas y bonos, compensaciones, gratifica-
cin, aguinaldos, participacin patronal al fondo de ahorros, etctera. Evidentemente, ca-
da ordenamiento local determinar los conceptos que integran la base gravable para
efectos de este impuesto.
Normalmente el impuesto se calcula aplicando a la base gravable la tasa de 2 por cien-
to y deber ser pagado mediante declaracin que habr de presentarse a ms tardar el
da 17 del mes inmediato siguiente por el que se realiza el pago.
inmuebles ubicados dentro del territorio de una entidad o del Distrito Federal. Este im-
puesto est a cargo de quien adquiere el suelo o el suelo y las construcciones a l adhe-
ridas. Cada ordenamiento en particular definir qu conceptos se consideran como
adquisicin, pudindose ampliar a otros supuestos distintos de los que tradicionalmen-
te se consideran como adquisicin.
El clculo del impuesto se efecta a partir del valor ms alto de entre el valor de la
operacin, el valor catastral o el valor de avalo practicado. En algunas ocasiones a di-
cha base gravable se le aplica una tarifa predeterminada, o bien, una tasa o un porcen-
taje que depender del estado en particular.
Recientemente los tribunales federales han resuelto que el clculo del impuesto con
base en un valor distinto del valor de la operacin o valor de venta sera inconstitucio-
nal, ya que el nico objeto del impuesto es gravar la adquisicin del bien, por lo que ob-
tener la base gravable de otros factores (valor catastral o valor de avalo) ira en contra
del principio de proporcionalidad tributaria, por no atender a la capacidad contributiva
del gobernado. 137
En trminos generales, si la transmisin de la propiedad se hace constar en escritura
fiscal
pblica ante notario pblico, este ltimo est obligado a calcular y enterar el impuesto
respectivo.
Rgimen
6.4. Impuestos cedulares
Tabla 1.
Estado que guardan los convenios fiscales internacionales
celebrados por Mxico
Noviembre de 2004 1
Pas En negociacin Fecha de firma Aprobacin Aprobado
del Senado por el otro
mexicano / Estado
Fecha de
publicacin del
decreto en el DOF
138
Australia 9-sep-2002 7-oct-2003
30-dic-2003
V I I
C A P T U L O
__________
1
Fuente: Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, Subsecretara de Ingresos, Direccin General Adjunta de
Tratados Internacionales.
2
Publicacin de fe de erratas.
3
Modificacin al protocolo.
4
Respecto de los impuestos establecidos de conformidad con los artculos 10 (dividendos), 11 (intereses) y
12 (regalas), respecto de cantidades pagadas o acreditables a partir de esa fecha.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 139
fiscal
Espaol 1-ene-2005 1-ene-2006
Rgimen
Ingls
Alemn
Espaol
Portugus
__________
5
Respecto de otros impuestos.
6
Para evitar la doble tributacin en materia de transporte internacional.
7
En materia de intercambio de informacin.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 140
Estado que guardan los convenios fiscales internacionales celebrados por Mxico (contina)
China
140
Dinamarca 11-jun-1997 28-oct-1997
26-nov-1997
V I I
C A P T U L O
8-sep-1994* 5-ago-1993*
9-sep-2002* 3-jun-2003*
__________
* Modificacin al tratado.
8
En materia de intercambio de informacin.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 141
141
Espaol 22-dic-1997 1-ene-1998 27-may-1998
Dans
fiscal
Ingls
Rgimen
Espaol 13-dic-2000 1-ene-2001 4-abr-2001
Estado que guardan los convenios fiscales internacionales celebrados por Mxico (contina)
Grecia 13-abr-2004
Hungra
India
15-jun-1994
C A P T U L O
Islandia
Malasia
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 143
fiscal
Italiano
Rgimen
Espaol 9-may-2000 1-ene-2000 11-ago-2000
Hebreo
Ingls
Estado que guardan los convenios fiscales internacionales celebrados por Mxico (contina)
Nicaragua
Nueva Zelanda
17-may-1999
C A P T U L O
Repblica
Eslovaca
__________
9
Entrada en vigor retroactiva.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 145
fiscal
Ingls
Polaco
Rgimen
Espaol 9-ene-2001 1-ene-2002 3-abr-2001
Portugus
Ingls
Espaol
Ingls
Ruso
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 146
Estado que guardan los convenios fiscales internacionales celebrados por Mxico (contina)
Ucrania
C A P T U L O
Venezuela 6-feb-1997
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 147
fiscal
Rgimen
Espaol
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 148
Tabla 2.
Tasas de retencin para dividendos, intereses y regalas
en los tratados de doble tributacin celebrados por Mxico
Diciembre de 2003 1
Pases Dividendos 2
__________
1
Fuente: Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, Subsecretara de Ingresos, Direccin Tcnica de Tratados
Internacionales. ste es nicamente un cuadro de referencia rpida. Cuando se necesite informacin espe-
cfica se deber consultar el tratado respectivo.
2
Mxico no grava los dividendos.
3
Cuando se indica tasa general, sta es aplicable a todos los intereses. En algunos casos existen exenciones.
4
Clusula de NMF: Clusula de Nacin ms Favorecida.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 149
Intereses 3 Regalas
Pagados a bancos duran- Tasa aplicable por Tasa del tratado Tasa aplicable por
te un periodo posterior clusula NMF 4 clusula NFM
fiscal
10% (a los 5 aos); 10%
15% general
Rgimen
15% general 10% 5 15% 10% 6
15% general 7
15% 8
5% a bancos; 10%
10% general
__________
5
Se aplica la tasa de 10% del Tratado Mxico-Estados Unidos a partir del 1 de enero de 1994.
6
Se aplica la tasa de 10% del Tratado con Suecia a partir del 1 de enero de 1993.
7
Si en una fecha posterior a la firma del Convenio, Chile concluye un convenio con otro Estado en el que
acuerde una tasa sobre regalas inferior a la del Convenio con Mxico, sta ser aplicable automticamente
al Convenio con Mxico.
8
Ver nota 7.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 150
Pases Dividendos 2
adicional reconocido;
C A P T U L O
__________
9
Se aplica la tasa de 5% para intereses pagados a Bancos del Tratado con Dinamarca a partir del 1 de
enero de 1998.
10
Clusula de CNMF.
11
Gravamen exclusivo en la residencia para personas fsicas y para sociedades cuando quien recibe los divi-
dendos es una sociedad cuyo capital est detentado en menos de 50% por residentes de terceros Estados
y detenta 10% o ms de la sociedad que los distribuye, siempre que la sociedad que recibe los dividendos
est detentada en ms de 50% por residentes en terceros Estados. La tasa de 15% aplica cuando la socie-
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 151
Intereses 3 Regalas
Pagados a bancos duran- Tasa aplicable por Tasa del tratado Tasa aplicable por
te un periodo posterior clusula NMF 4 clusula NFM
fiscal
10% pagados por
bancos y a
Rgimen
proveedores;
15% general
__________
dad que recibe los dividendos es la beneficiaria efectiva de los mismos y detenta menos de 10% de la so-
ciedad que los distribuye.
12
Aplica la tasa de 5% para intereses pagados a bancos e instituciones de seguros y para los derivados de bo-
nos o ttulos negociados en mercado de valores reconocido y de 10% a los intereses pagados por bancos y
a proveedores del tratado Mxico-Reino Unido.
13
Se aplica la tasa de 10% del tratado con Suecia a partir del 1 de enero de 1993.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 152
Pases Dividendos 2
Italia 15%
tenencia accionaria 15
C A P T U L O
__________
14
La tasa de 10% aplica si la sociedad residente en Israel y los beneficios por los que se pagan los dividendos
estn sujetos a una tasa menor que la tasa menor del impuesto corporativo israel.
15
La tasa de 5% aplica si la tenencia accionaria se tuvo al menos 6 meses anteriores al trmino del ejercicio fis-
cal. Gravamen exclusivo en el pas de residencia en ciertos casos.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 153
Intereses 3 Regalas
Pagados a bancos duran- Tasa aplicable por Tasa del tratado Tasa aplicable por
te un periodo posterior clusula NMF 4 clusula NFM
5% a bancos; 10%
10% general
153
10% tambin a 10%
instituciones de
fiscal
seguros, por ttulos
negociados en
Rgimen
mercado de valores
reconocido y a
proveedores;
15% general
Pases Dividendos 2
154
Polonia 5% con el 25% de 15% 10% tambin para inst
tenencia accionaria y para intereses derivados de t
V I I
Portugal 10%
Intereses 3 Regalas
Pagados a bancos duran- Tasa aplicable por Tasa del tratado Tasa aplicable por
te un periodo posterior clusula NMF 4 clusula NFM
fiscal
ores reconocido; 15% general
Rgimen
10% general 10%
Pases Dividendos 2
156
V I I
C A P T U L O
Intereses 3 Regalas
Pagados a bancos duran- Tasa aplicable por Tasa del tratado Tasa aplicable por
te un periodo posterior clusula NMF 4 clusula NFM
10%
nes en ciertos casos
fiscal
de intereses de bonos
o ttulos de crdito
Rgimen
que se negocien en
mercado de valores
reconocidos;
15% general
5% a bancos; 10%
15% general
CAPTULO VIII
Comercio exterior
y rgimen aduanero
En este captulo se pretende dar a conocer de manera sinttica la reglamentacin bsi- 159
ca del comercio exterior en Mxico y puntualizar cmo interactan los diversos acuer-
dos internacionales que inciden en la reglamentacin mexicana. Se examina tambin el
rgimen de la Industria Manufacturera, Maquiladora y de Servicios de Exportacin y la
forma en que nuevas disposiciones han ido sustituyendo a las antiguas para constituir
un modelo regulatorio moderno.
1. Introduccin
evidencia la importancia actual de los compromisos que Mxico asume a travs de di-
chos instrumentos.
Las normas de comercio exterior tambin se encuentran en diversos decretos de carc-
ter administrativo cuya finalidad es eminentemente reglamentaria, por lo que stos no
podrn contravenir o exceder los ordenamientos antes apuntados.
Como se advierte, los temas y las fuentes del comercio exterior en Mxico son muy
numerosos y profusos. Sin embargo, tomando en cuenta la finalidad de este texto, nos
limitaremos a mencionar brevemente ciertos temas concretos que, a nuestro entender,
revisten especial importancia cuando se trata del establecimiento de empresas y la reali-
zacin de negocios en el pas.
2. Intercambio de bienes
cin (LIGIE) pretende enlistar, bajo la forma de fracciones arancelarias, todo el universo
posible de bienes que pueden ser importados o exportados, y les atribuye un arancel
C A P T U L O
determinado.
No obstante, a travs de diversos instrumentos internacionales de naturaleza comercial,
Mxico ha intentado facilitar el intercambio comercial de bienes entre sus residentes y re-
sidentes en otros pases mediante el otorgamiento recproco de beneficios arancelarios, ya
sea mediante las llamadas preferencias arancelarias o las denominadas preferencias arance-
larias porcentuales.
Gracias a dichos instrumentos es posible importar mercancas al pas aplicando un
arancel preferencial en lugar del arancel general, o bien, exportar mercancas a otros pa-
ses, cuya importacin tambin se vera beneficiada con un tratamiento arancelario pre-
ferencial.
En trminos muy generales, las preferencias arancelarias se determinan primero con base
en las tasas arancelarias o aranceles que por cada producto se negocien en un tratado de
libre comercio, en el entendido de que generalmente dichos aranceles se irn desgravan-
do de acuerdo con los calendarios de desgravacin pactados, hasta quedar en un arancel
cero, requisito previo necesario para el establecimiento de una zona de libre comercio.
Hasta la fecha, Mxico ha celebrado 11 tratados de Libre Comercio con diversos pa-
ses, los cuales contienen el otorgamiento de preferencias arancelarias en los trminos an-
tes anotados. Dichos tratados son los siguientes:
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 161
aduanero
y Honduras con El Salvador y Gua-
temala y 1 de junio de
2001 con Honduras
rgimen
TLC Mxico-AELC Islandia, Noruega, 29 de junio de 2001 1 de julio de 2001
Liechtenstein y Suiza
y
exterior
AAE Mxico-Japn Japn 31 de marzo de 2005 1 de abril de 2005
Comercio
Para que una mercanca pueda beneficiarse de las preferencias arancelarias negociadas
en un tratado de libre comercio, es necesario que se trate de una mercanca originaria
de alguno de los pases parte en el tratado respectivo.
Cada uno de los tratados de Libre Comercio celebrados por Mxico seala las reglas apli-
cables para determinar si una mercanca cumple o no con las reglas para conferirle origen.
Por tanto, no es suficiente que una mercanca se enve desde un pas parte de un tratado a
otro para que tenga el carcter de originaria y goce de las preferencias arancelarias.
En lo que se refiere al origen de las mercancas, los tratados comerciales celebrados por
Mxico prevn la reexpedicin directa de las mercancas como requisito para que conser-
ven su carcter de originarias. Existir reexpedicin directa si las mercancas se transpor-
tan sin pasar por el territorio de un pas que no sea parte del tratado, o bien, se destinen
a trnsito por el territorio de un pas o pases no partes del tratado, pero las mercancas
queden bajo la vigilancia de la autoridad aduanera y no sean objeto de operaciones dis-
tintas de la carga, descarga o de la manipulacin necesaria para su conservacin.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 162
En el caso del Tratado de Libre Comercio celebrado con Estados Unidos de Amrica y Ca-
nad (TLCAN), la importacin de la mayora de las mercancas a Mxico y a Estados Unidos
de Amrica y Canad se encuentra exenta de arancel. En el caso de otros tratados de Libre
Comercio, actualmente se encuentran operando los calendarios de desgravacin, por lo que
ser necesario verificar el estatus de desgravacin aplicable a cada bien en particular.
Evidentemente, en todos los casos existen ciertos bienes que por su importancia estra-
tgica o por otras razones se encuentran fuera del campo de aplicacin de los tratados
de Libre Comercio celebrados por Mxico, tales como hidrocarburos, energticos y cier-
tos productos agrcolas.
Las preferencias arancelarias porcentuales son aquellas que los pases miembros de un
acuerdo comercial se otorgan en forma recproca y consisten en una reduccin porcen-
162 tual de los gravmenes aplicables a las importaciones desde terceros pases. Esto signifi-
ca que los aranceles aplicables a la importacin de bienes a cada uno de los pases parte
V I I I
se reducirn en el porcentaje que con cada pas se haya pactado, beneficio que no ser
aplicable slo a aquellas mercancas que se encuentren expresamente excluidas.
C A P T U L O
3. Regmenes aduaneros
La Ley Aduanera (LAA) contempla los diversos regmenes aduaneros bajo los cuales se
pueden importar y exportar mercancas a y desde territorio mexicano. Cada uno de s-
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 163
tos trae aparejadas diversas obligaciones a cargo de los importadores en lo relativo a, en-
tre otros, el pago de aranceles y contribuciones a la importacin y el cumplimiento de
regulaciones y restricciones no arancelarias.
En este apartado nos limitaremos a describir algunas particularidades de los regmenes
aduaneros definitivos de importacin y exportacin, del rgimen aduanero de importa-
cin temporal de mercancas para retornar al extranjero despus de haberse destinado a
un proceso de elaboracin, transformacin y reparacin, y del rgimen aduanero de de-
psito fiscal en sus dos variantes, general y automotriz.
aduanero
definitivos de importacin y exportacin estn sujetas al pago de, entre otros, el impues-
to general de importacin y el impuesto general de exportacin, respectivamente, as co-
mo al cumplimiento de las regulaciones y restricciones no arancelarias que puedan
rgimen
resultar aplicables a cada mercanca en particular.
La base gravable del impuesto general de importacin es el valor en aduana de las mer-
cancas. En principio, el valor en aduana es el valor de transaccin conformado por el
y
precio total pagado por el importador con motivo de una venta de exportacin con des-
exterior
tino a territorio nacional. Dicho precio deber adicionarse con ciertos conceptos que co-
rran a cargo del importador y que no se incluyan en el precio pagado, como los costos
Comercio
de los envases que, para efectos aduaneros, se considere que forman un todo con la mer-
canca respectiva. Si no existe una venta de exportacin o se presentan ciertos supues-
tos sealados en la LAA, el valor en aduana se determinar conforme a alguno de los
mtodos alternativos previstos en dicho ordenamiento.
Para calcular el impuesto general de importacin, a la base gravable deber aplicarse
la tasa o tarifa que corresponda a cada mercanca. La tasa o tarifa a aplicarse ser aque-
lla contenida en la LIGIE, salvo que exista un acuerdo de carcter comercial que permita
la aplicacin de un beneficio arancelario, segn se coment en el apartado anterior.
La base gravable del impuesto general de exportacin es el valor comercial de las mer-
cancas en el lugar de venta. Sin embargo, la LIGIE no prev ninguna tasa o arancel apli-
cable a la exportacin de la gran mayora de mercancas.
Las medidas de regulacin y restriccin no arancelarias aplicables a la importacin y a
la exportacin pueden consistir en permisos previos, cupos mximos, marcados de pas
de origen, certificaciones, cuotas compensatorias, etctera. En todos los casos, las medi-
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 164
das existentes deben identificarse con base en la fraccin arancelaria prevista en la tari-
fa de la LIGIE, de acuerdo con la cual cada mercanca se clasifica. Independientemente de
lo anterior, la imposicin o creacin de medidas de regulacin y restriccin no arance-
larias aplicables a la importacin y exportacin de mercancas se encuentra sumamente
limitada en virtud de los diversos compromisos internacionales que Mxico ha asumido
en materia comercial.
que pudieran resultar aplicables, sin que tengan que pagarse efectivamente.
Las mercancas importadas segn este rgimen aduanero no pueden ser objeto de ac-
C A P T U L O
tos que alteren o modifiquen su naturaleza, pero s pueden ser objeto de actos de con-
servacin, exhibicin, colocacin de signos de identificacin comercial, empaquetado,
examen, demostracin, etiquetado y toma de muestras. Por tanto, este rgimen puede
resultar una opcin viable cuando las mercancas que se pretendan importar al pas no
cumplen con algn requisito necesario para ser importadas bajo algn otro rgimen
aduanero y hasta en tanto se cumpla con dicho requisito.
Conviene sealar que los residentes en el extranjero pueden promover directamente
este rgimen por medio de un agente aduanal, pero siempre que se cumplan ciertos re-
quisitos en cuanto al llenado del pedimento de importacin y sin que sea necesario ob-
tener su registro ante el padrn de importadores, sin el cual no es posible importar
mercancas al pas bajo el rgimen de importacin definitiva.
Las mercancas importadas de acuerdo con este rgimen tambin pueden ser objeto
de adquisicin por parte de residentes en el pas o en el extranjero, en cuyo caso y pre-
via conformidad del almacn general de depsito, el adquirente se subrogar en los
derechos y obligaciones aplicables a dicho rgimen. Sin embargo, se aclara que la ena-
jenacin de mercancas segn dicho rgimen podra estar sujeta al pago de otros im-
puestos como el impuesto al valor agregado y el impuesto especial sobre produccin
y servicios, por considerarse que se trata de una enajenacin de bienes dentro de te-
rritorio mexicano.
Las mercancas de procedencia extranjera que se encuentren en depsito fiscal slo
pueden ser retiradas del almacn para importarse en forma definitiva al pas, en cuyo ca-
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 165
Las sociedades mexicanas que obtengan de la Secretara de Economa (SE) una autoriza-
cin para operar un programa al amparo del Decreto para el Fomento de la Industria Manu- 165
facturera, Maquiladora y de Servicios de Exportacin pueden importar ciertas mercancas
aduanero
para, entre otras, destinarlas a un proceso productivo y ser posteriormente retornadas al
extranjero. Entre las mercancas que se pueden importar se encuentran los combustibles,
lubricantes, envases, empaques, etiquetas, maquinaria, equipo, herramientas, instru-
rgimen
mentos, moldes y refacciones.
Segn este rgimen aduanero de importacin, las mercancas slo pueden permanecer
en el pas por los plazos expresamente autorizados en la legislacin aduanera, los que va-
y
ran segn el tipo de mercanca de que se trate. Por ejemplo, las materias primas, partes,
exterior
componentes, combustibles y lubricantes podrn permanecer en el pas por un plazo m-
ximo de 18 meses, mientras que la maquinaria, el equipo y las herramientas podrn per-
Comercio
manecer en l por el tiempo que est vigente el programa correspondiente.
Desde el punto de vista arancelario, en esta seccin nos limitaremos a mencionar que
la importacin temporal de mercancas consistentes en maquinaria y equipo estar suje-
ta al pago del impuesto general de importacin. Sin embargo, la importacin de otras
mercancas, tales como materias primas o insumos, estar sujeta al pago del impuesto
general de importacin cuando as se prevea en los tratados de Libre Comercio celebra-
dos por Mxico, tratamiento que se detalla en el siguiente apartado.
Por ltimo, es importante reiterar que las mercancas importadas al pas de acuerdo
con este rgimen aduanero deben retornarse al extranjero o destinarse a otro rgimen
aduanero dentro de los plazos antes sealados. En caso contrario, la empresa que opere
al amparo del programa podra hacerse acreedora a diversas sanciones, entre las que se
encuentran la determinacin de impuestos omitidos, la imposicin de multas y el em-
bargo de mercancas. De igual forma, si las mercancas importadas en forma temporal no
se retornan oportunamente, podra existir la comisin de un delito.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 166
considera originario del pas. Es decir, se pretende evitar que empresas inscritas en algn
programa importen al pas, en forma temporal y sin el pago de aranceles, materias pri-
mas no originarias de la zona de libre comercio TLCAN, para producir un bien final que
cumpla con las reglas de origen de dicha zona y subsecuentemente sea exportado a Es-
tados Unidos de Amrica o a Canad con un tratamiento arancelario preferencial.
De esta forma, la legislacin interna prev una frmula para que se pague en Mxico
el impuesto general de importacin correspondiente a los insumos no originarios de la
zona del TLCAN y a partir de los cuales se elabore un producto final que califique como
originario y sea exportado a un pas parte del TLCAN con un tratamiento arancelario pre-
ferencial. El impuesto general de importacin por pagarse en Mxico correspondiente a
los insumos no originarios podr disminuirse con el arancel por pagar por la importa-
cin del bien final en el pas de destino (Estados Unidos de Amrica o Canad). Si la im-
portacin en el pas de destino se encuentra exenta, el impuesto general de importacin
por pagarse en el pas no podr disminuirse.
Es importante precisar que una disposicin similar al artculo 303 del TLCAN ha sido
incorporada en otros tratados de Libre Comercio celebrados por Mxico, como es el ca-
so de los celebrados con la Comunidad Europea y el celebrado con los Estados que con-
forman la Asociacin Europea de Libre Comercio. De acuerdo con dichas disposiciones
similares, se aplican los comentarios anteriormente vertidos.
Los esquemas derivados del artculo 303 del TLCAN y de las disposiciones similares
contenidas en otros tratados no aplican cuando se importan al pas insumos originarios
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 167
de la misma zona comercial a la que se destine el producto final. Tampoco resultan apli-
cables cuando, entre otros, el producto final fabricado o ensamblado en Mxico se ex-
porte a un pas que no tenga un tratado de libre comercio celebrado con Mxico, o bien,
si dicho tratado no prev su aplicacin en forma expresa.
De igual forma, no existir perjuicio para las empresas inscritas en algn programa si
stas llevan a cabo la importacin temporal al pas de insumos amparados por un trata-
miento arancelario preferencial (por ejemplo, la Comunidad Europea) para elaborar un
bien final que sea exportado a un pas perteneciente a otra zona de libre comercio (por
ejemplo, Estados Unidos de Amrica). Sin embargo, en estos supuestos habr que ase-
gurarse que la importacin al pas del insumo no originario de la misma zona de libre
comercio se encuentre exenta del impuesto general de importacin.
Es importante aclarar que existen ciertos programas de promocin de las exportaciones
que pretenden reducir el impacto del artculo 303 del TLCAN y de otras disposiciones si-
milares en los productores nacionales de mercancas de exportacin, programas que
mencionamos a continuacin. 167
aduanero
4.1. Programas de Promocin Sectorial (PROSEC)
Los llamados PROSEC son instrumentos creados con la finalidad de contrarrestar los efectos
rgimen
del artculo 303 del TLCAN. Se trata concretamente de instrumentos dirigidos a los produc-
tores nacionales de ciertas mercancas agrupadas por sectores y que les permiten importar
maquinaria e insumos en condiciones arancelarias preferenciales, para su uso exclusivo en
y
la produccin de dichas mercancas. Para aplicar las preferencias arancelarias contenidas
exterior
en los PROSEC, el origen de los bienes que se pretenden importar al pas resulta irrelevante.
Para importar maquinaria e insumos bajo un PROSEC es necesario obtener autoriza-
Comercio
cin previa por parte de la Secretara de Economa (SE), para lo cual es indispensable
que se trate de un productor de las mercancas expresamente autorizadas dentro de ca-
da uno de los sectores existentes. Entre los sectores que actualmente existen encontra-
mos los siguientes:
a) De la industria elctrica;
b) De la industria electrnica;
c) De la industria del mueble;
d) De la industria del juguete, juegos de recreo y artculos deportivos;
e) De la industria del calzado;
f) De la industria minera y metalrgica;
g) De la industria de bienes de capital;
h) De la industria fotogrfica;
i) De la industria de maquinaria agrcola;
j) De las industrias diversas;
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 168
k) De la industria qumica;
l) De la industria de manufacturas del caucho y plstico;
m) De la industria siderrgica;
n) De la industria de productos farmoqumicos, medicamentos y equipo mdico;
) De la industria del transporte, excepto el sector de la industria automotriz;
o) De la industria del papel y cartn;
p) De la industria de la madera;
q) De la industria del cuero y pieles;
r) De la industria automotriz y de autopartes;
s) De la industria textil y de la confeccin;
t) De la industria de chocolates, dulces y similares;
u) De la industria del caf.
Las empresas que operen en un sector en particular slo podrn importar al pas, en
168 condiciones arancelarias preferenciales, los bienes (maquinaria, insumos, etctera) cuya
importacin est expresamente prevista y autorizada para cada sector. Adicionalmente, las
V I I I
empresas que operen de acuerdo con un PROSEC pueden importar las mercancas al pas
bajo el rgimen aduanero de importacin definitiva o de importacin temporal, pero en
C A P T U L O
este ltimo caso ser necesario contar adems con un programa bajo el Decreto para el
Fomento de la Industria Manufacturera, Maquiladora y de Servicios de Exportacin.
Por ltimo, la vigencia de los programas ser anual y se renovar automticamente,
una vez que los productores presenten el informe anual de las operaciones realizadas al
amparo del programa.
Para la aplicacin de la regla octava es necesario obtener un permiso previo por parte
de la SE y contar previamente con un PROSEC, por ser un mecanismo complementario a
ste. Es decir, los PROSEC permiten la importacin de insumos con un trato arancelario
preferencial, pero si algn insumo indispensable no se encuentra enumerado entre los
autorizados por el programa, el productor podra solicitar su importacin conforme a la
regla octava. Esta regla es temporal porque est diseada para aplicarse hasta que las
mercancas respectivas puedan ser importadas de acuerdo con un PROSEC.
Es importante sealar que la SE recientemente emiti un decreto que contiene los cri-
terios que deben seguirse para el otorgamiento de un permiso previo de importacin de
mercancas bajo la regla octava. Con ello se pretende otorgar certeza jurdica a los im-
portadores de forma tal que, cumplidos los criterios respectivos, la SE deba emitir los
permisos previos eliminndose as cualquier discrecionalidad.
aduanero
Como hemos sealado, la importacin de bienes al pas bajo el rgimen definitivo de im-
portacin est gravada con el impuesto general de importacin, tal como se explic en
pginas anteriores.
rgimen
No obstante, el acto mismo de importar bienes al pas bajo el rgimen de importacin
definitiva puede dar lugar a la obligacin de pago de otros impuestos, algunos de los
cuales dependern del tipo especfico del bien que se pretenda importar. Los impuestos
y
asociados a la importacin definitiva de bienes son los siguientes:
exterior
5.1. Impuesto al Valor Agregado (IVA)
Comercio
La importacin de bienes al pas en forma definitiva genera la obligacin de pago del IVA.
Se trata de un impuesto general en virtud de que aplica a la importacin de cualquier
tipo de bien, salvo aquellos expresamente excluidos en la Ley del Impuesto al Valor Agre-
gado. Entre los bienes cuya importacin se encuentra exenta estn aquellos cuya enaje-
nacin en territorio nacional tambin est exenta del pago del IVA, tales como medicinas
de patente, productos destinados a la alimentacin, fertilizantes, oro, joyera, libros, pe-
ridicos y obras de arte.
Por regla general, el IVA causado por la importacin definitiva de mercancas al pas se
calcula aplicando la tasa de 15 por ciento al valor empleado para efectos aduaneros. Sin
embargo, el IVA puede tambin calcularse aplicando la tasa de 10 por ciento cuando se
trate de importaciones definitivas a la llamada franja fronteriza.
El IVA pagado por la importacin puede ser un impuesto acreditable en contra del IVA
que el importador traslade y recaude de un tercero cuando se enajena la mercanca im-
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 170
portada, siempre que el bien importado sea considerado un bien deducible para efectos
de la Ley del Impuesto Sobre la Renta.
Si bien en esta seccin nos referimos nicamente a la importacin definitiva, es nece-
sario sealar que la importacin de mercancas de acuerdo con el rgimen de importa-
cin temporal a que se hizo referencia en una seccin anterior se encuentra exenta del
IVA; por tanto, una de las principales ventajas de las empresas que operan un programa
bajo el Decreto para el Fomento de la Industria Manufacturera, Maquiladora y de Servicios de
Exportacin es el ahorro del IVA pagado en la importacin definitiva, aun cuando despus
pueda ser acreditable o, incluso, ser objeto de devolucin.
La importacin definitiva de bienes tambin puede dar lugar a la obligacin de pago del
IEPS, el cual aplica nicamente a aquellos bienes que estn expresamente sealados en la
170 ley respectiva.
El IEPS debe pagarse en el momento de la importacin definitiva en forma conjunta con
V I I I
se encuentra gravada con este impuesto estn bebidas alcohlicas y cerveza, tabacos la-
brados, cigarros, puros, gasolinas, etctera.
El IEPS pagado en la importacin de bienes tambin resulta un impuesto acreditable en
contra del IEPS que se cause con motivo de la enajenacin de los mismos bienes en terri-
torio nacional. Por tanto, se trata de un impuesto indirecto que afectar o incidir en el
consumidor final.
6. Industria automotriz
De acuerdo con el TLCAN, Mxico se oblig a eliminar del llamado Decreto para el Fomen-
to y Modernizacin de la Industria Automotriz, a ms tardar el 1 de enero de 2004, cual-
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quier disposicin contraria a las disposiciones y los principios del propio TLCAN. Cabe
sealar que dicho decreto estableca, entre otros puntos, que slo las empresas de la in-
dustria terminal automotriz podan importar vehculos a Mxico, siempre que se dispu-
siera de una balanza comercial favorable y se obtuviera de la SE los permisos previos de
importacin correspondientes.
Por lo tanto, y de acuerdo con el TLCAN, Mxico no puede aplicar regulaciones, im-
puestos o restricciones cuantitativas para proteger la industria automotriz domstica, y
est obligado a otorgar a los vehculos importados un trato no menos favorable que a los
productos de origen nacional en lo que se refiere a venta, oferta, compra, transporte, dis-
tribucin y uso de estos productos en el mercado interior.
Como consecuencia de lo anterior, el 31 de diciembre de 2003 se public en el Dia-
rio Oficial de la Federacin el Decreto para el Apoyo a la Competitividad de la Industria Au-
tomotriz Terminal, cuya finalidad es no slo cumplir con las obligaciones que Mxico
asumi en el TLCAN, sino otorgar adems ciertos beneficios adicionales al sector automo-
tor sin incumplir, supuestamente, los acuerdos internacionales celebrados por el pas. 171
As, este decreto prev el otorgamiento de ventajas a empresas bajo la categora de em-
aduanero
presa productora de vehculos automotores ligeros nuevos (empresa productora), que cumplan
con los requisitos establecidos en dicho decreto. Se considera empresa productora, entre
otras, a la que haya manufacturado al menos 50,000 automviles nuevos en Mxico e in-
rgimen
vertido como mnimo 100 millones de dlares en activos fijos. Tambin pueden ser con-
sideradas como tales aquellas que lleven a cabo el proceso de blindaje de automviles en
el pas, incrementando con ello el valor final del automvil en ms de 50 por ciento.
y
Entre los beneficios que se otorgan encontramos que la empresa productora ser con-
exterior
siderada como empresa fabricante para efectos del rgimen de depsito fiscal automo-
tor, el programa de promocin sectorial automotor y dems disposiciones de la Ley
Comercio
Aduanera. Asimismo, podrn importar automviles nuevos en una cantidad que repre-
sente al menos 20 por ciento de las unidades manufacturadas en el pas el ao anterior,
aplicando un arancel de cero por ciento independientemente del origen del automvil.
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CAPTULO IX
Rgimen general
de comercio
En las relaciones comerciales actuales la mayora de los productores no venden sus ar- 173
tculos o prestan sus servicios directamente a los usuarios finales. Entre unos y otros
existen intermediarios que desempean una gran variedad de funciones tendientes a
facilitar y agilizar dichas relaciones comerciales.
En esta seccin se describirn las formas ms comunes de intermediacin comercial,
como el contrato de distribucin, el de agencia y el de franquicias los cuales, dadas sus
funciones, poseen varias caractersticas comunes como es, en mayor o menor medida,
la gestin de intereses ajenos. Asimismo, es importante sealar que si bien estos con-
tratos no estn especficamente regulados en las leyes mexicanas, la naturaleza de cada
uno de ellos presenta particularidades que los distinguen y que el empresario debe co-
nocer a fin de satisfacer plenamente sus intereses y necesidades especficas.
1.1. Distribucin
El contrato de distribucin es aquel por medio del cual una persona denominada dis-
tribuidor se obliga a adquirir y revender los productos de otra, llamada productor o prin-
cipal, en los trminos y las condiciones de reventa que ste ltimo le imponga.
El contrato de distribucin tiene por objeto regular las relaciones entre productores
o fabricantes y las personas de las que se valdr (mediante la imposicin de ciertas con-
diciones de reventa) para comercializar sus productos.
A diferencia del de agencia, en el contrato de distribucin no se gestionan nicamen-
te intereses ajenos, sino que el distribuidor compra y adquiere los productos para re-
venderlos por su cuenta al consumidor, en las condiciones que l mismo establece.
Dicho empresario es por lo general un comerciante que fabrica los productos objeto del
contrato, aunque no necesariamente el empresario puede ser un comerciante importa-
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dor de los productos para determinada plaza o un distribuidor que celebra contratos de
subdistribucin.
Dada la funcin de esta clase de contratos, por lo regular el objeto del contrato de dis-
tribucin versa sobre aquellos productos que pueden ser estandarizados o producidos
en serie, y se refiere comnmente a productos protegidos por una marca.
El precio y su fijacin son elementos fundamentales del contrato de distribucin. Ha-
br que distinguir entre el precio que el fabricante seala para la reventa o para el con-
sumidor final y el precio al que adquiere el distribuidor. Es usual que el precio final
sirva de base al precio entre productor y distribuidor, que se fija con un descuento o
con una bonificacin. En la prctica se acostumbra que el precio que fija el empresario
pueda variar debido a un sinnmero de circunstancias que pueden incidir directamen-
te en la determinacin del mismo, por ejemplo, el volumen de compra en un periodo
determinado. El principal suele informar peridicamente a sus distribuidores sobre los
nuevos precios y entregarles las listas de precios a los que se sujetarn las operaciones
174 para un periodo especfico.
En caso de no establecer previamente los lugares de pago y entrega de la mercanca,
I X
puesto que esta clase de contratos no est expresamente regulada en el derecho mexica-
C A P T U L O
comercio
ms usuales son la insolvencia de alguna de las partes, el retraso en los pagos, la viola-
cin del pacto de exclusiva, el uso de la marca distinta de la autorizada, el contratar con
subdistribuidores cuando est prohibido, el incumplimiento de las condiciones de re-
de
venta, etctera.
general
Asimismo, la llegada del plazo y en algunos casos la muerte de una de las partes tam-
bin pondrn fin a la relacin. De cualquier forma, en caso de que algo no sea previsto
expresamente en el contrato, se deber interpretar atendiendo a las reglas del contrato
Rgimen
tpico con el que tenga mayor similitud.
1.2. Agencia
Por medio del contrato de agencia una persona llamada agente se obliga a desplegar una
actividad adecuada y tendiente a conseguir clientes para otra, llamada comitente, y remi-
tir a ste los pedidos de bienes o servicios cuya promocin le haya sido encomendada.
El comitente, al aceptar el pedido, concierta el contrato que lo liga de modo directo
con el cliente; el agente de comercio no es parte de dicho contrato, sino un intermedia-
rio independiente, y su retribucin generalmente consiste en un porcentaje sobre el pre-
cio de la operacin.
Es importante hacer nfasis en que en esta clase de contratos el agente es un comer-
ciante independiente del principal, es decir, no hay subordinacin entre ellos pues de lo
contrario se estara en presencia de una relacin laboral que se rige por la ley respecti-
va. La relacin ser laboral cuando el agente dependa, en relacin personal y subordina-
da, de la empresa que representa y por cuya cuenta acta.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 176
a la comisin slo por los negocios concluidos; sin embargo, tambin se podr pactar
C A P T U L O
una retribucin por la ejecucin parcial del contrato, o bien, el derecho a recibir la co-
misin por aquellos contratos que se realicen en la zona de exclusiva del agente, haya
intervenido o no en tales operaciones.
Es conveniente establecer con claridad en el contrato en qu momento el agente se ha-
ce acreedor a la comisin, ya sea cuando el empresario reciba el pedido, cuando el em-
presario facture, o bien cuando el empresario reciba el pago del precio por parte del
cliente. Otro aspecto que debe considerarse ser determinar cundo se pagan las comi-
siones debidas pues, aunque el agente tenga derecho a ellas, usualmente se establece un
plazo para el pago de las mismas; asimismo, se deber estipular qu suceder en caso de
devoluciones y cancelaciones, adems de considerar las consecuencias que tendrn s-
tas sobre la comisin del agente. En la prctica, las comisiones perdidas por devolucio-
nes o cancelaciones se compensan contra el pago de futuras retribuciones.
El contrato de agencia podr ser representativo (regido por las reglas del contrato de
mandato) o no representativo. En el primer caso el agente promover y concluir nego-
cios en nombre y por cuenta del empresario, mientras que en el segundo el agente slo
actuar por cuenta del principal, pero la promocin y la conclusin de los negocios es-
tarn siempre sujetas a la aprobacin de aqul.
El contrato de agencia contiene frecuentemente un pacto de exclusiva al que debern
sujetarse una o las dos partes. Este pacto se refiere a la o las zonas en que podr y debe-
r cumplir con su actividad el agente, as como aquellas en las que el principal no po-
dr promover o concluir negocios ni por cuenta propia ni mediante otra persona que no
sea el agente. Si el agente viola el pacto de exclusiva, los negocios concluidos fuera de
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su zona asignada son vlidos, pues el pacto de exclusiva no obliga a terceros sino slo al
empresario y al agente; no obstante, el empresario podr dar por terminado el contrato
de agencia por incumplimiento. Si es el principal el que no respeta el pacto, el agente
tendr derecho a recibir la comisin derivada de las operaciones que se lleven a cabo en
su zona sin su intervencin, siempre que ello est estipulado en el contrato.
El agente tambin podr subcontratar con otros agentes, cuando la subcontratacin es-
t prevista en el contrato principal y se efecte con las mismas modalidades y trminos
que el original.
La llegada del plazo, as como la revocacin o la renuncia, ya sea del empresario o del
agente, constituyen las principales causas de terminacin del contrato de agencia. Sin
embargo, en el segundo caso resultar conveniente establecer en el contrato esta clase de
terminacin; por ejemplo, con un preaviso con cierta anterioridad, de modo que esta ter-
minacin no resulte inesperada o inoportuna y pueda dar pie a exigir responsabilidad de
la parte que concluya el contrato de esa manera.
Asimismo, podrn pactarse en el contrato ciertas causas justas de terminacin del mis- 177
mo, como la insolvencia del agente, la violacin del pacto de exclusiva, la falta de resul-
comercio
tados esperados, subcontratacin, etctera.
Finalmente, las normas relativas a los contratos de comisin mercantil o las del man-
dato podrn aplicarse supletoriamente a esta clase de contratos.
de
general
1.3. Franquicia
Rgimen
Existir franquicia cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan conoci-
mientos tcnicos o se proporcione asistencia tcnica para que la persona a quien se le
concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con
los mtodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la
marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servi-
cios a los que sta distingue [...].
Puesto que el contrato de franquicia est previsto por el ordenamiento legal antes
mencionado, no se le podr considerar como un contrato plenamente atpico. Sin em-
bargo, tambin podr advertirse que el artculo antes citado no regula exhaustivamente
dicho contrato y, por lo mismo, resulta conveniente establecer claramente todos los tr-
minos en el contrato, a fin de no dar cabida a posibles ambigedades respecto de su in-
terpretacin.
Fundamentalmente, la franquicia constituye el medio por el cual el titular de una mar-
ca (franquiciante) o designacin comercial determinada y conocida de bienes o servicios
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 178
esencial de dicho contrato. Conceder la licencia de uso respectiva es una de las princi-
C A P T U L O
pales obligaciones del franquiciante y sta debe estar inscrita en el Instituto Mexicano de
la Propiedad Industrial (IMPI) para que pueda tener validez frente a terceros. ste es, as,
un requisito formal de todo contrato de franquicia en Mxico.
Esta obligacin a cargo del franquiciante es correlativa a la obligacin del franquicia-
tario de utilizar la marca en los trminos de la licencia respectiva, pues en caso contra-
rio la marca podra caducar por falta de uso.
Otro elemento esencial del contrato que nos ocupa es la transmisin de conocimientos
o tecnologa (know how) que comprender manuales, guas de procedimientos, capacita-
cin de personal, inspecciones y en general todo aquello que permita al franquiciatario
producir los productos o prestar los servicios de manera uniforme, de forma tal que per-
mita mantener la calidad, el prestigio y la imagen de los productos o servicios a los que
se les aplica la marca licenciada. En esta clase de contratos es muy importante para con-
seguir la homogeneidad del producto o servicio, que se establezcan estndares de calidad
a fin de que el franquiciante est en posibilidades de controlar el proceso de calidad del
producto o servicio y as mantener el prestigio de la marca ante sus clientes.
La contraprestacin que deber hacer el franquiciatario al franquiciante es otro aspec-
to que requiere un tratamiento particular en el contrato. Generalmente se pacta la reali-
zacin de dos tipos de pago: el pago inicial o cuota que da derecho a la franquicia
(franchise fee) y las regalas (royalties) como pagos peridicos que dependern, funda-
mentalmente, de la clase de producto que se venda o del servicio que se preste.
Una de las principales obligaciones del franquiciatario, adems de la de utilizar la mar-
ca licenciada, es cumplir con las especificaciones y los mtodos proporcionados por el
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 179
franquiciante, y su omisin podr dar lugar a la terminacin anticipada del contrato. Asi-
mismo, en ocasiones se suele pactar la colaboracin del franquiciatario con el franqui-
ciante respecto a la publicidad de los productos o servicios, ya que se entiende que dicha
publicidad beneficiar a ambos.
Por su misma funcin el contrato de franquicia se celebra por lo regular a largo plazo
y es la llegada de ste la causa principal de terminacin del mismo. Sin embargo, en los
contratos suelen estipularse otras formas de terminacin, tales como un preaviso me-
diante el cual una de las partes hace saber a su contraparte, con cierto tiempo de antici-
pacin, su deseo de dar por terminada la relacin.
Asimismo, el contrato se puede dar por terminado anticipadamente por incumpli-
miento o violaciones graves que deben sealarse claramente en el texto del mismo. Es-
tas causas pueden ser referidas a las principales obligaciones de cada parte, por ejemplo,
el no pago de la contraprestacin peridica o la apertura de nuevos establecimientos sin
el consentimiento del franquiciante.
Estas son ventajas y desventajas sobresalientes de los esquemas de comercializacin 179
ms comunes en nuestro pas. Sin embargo, dada la gran flexibilidad y dinmica de la
comercio
materia que nos ocupa, es conveniente resaltar que existen muchas otras formas que po-
dran llegar a adaptarse a necesidades ms concretas del comerciante. Es por ello que se
recomienda siempre estar abierto a conocer e implementar distintos esquemas y formas
de
de hacer negocios que nos permitan, en un momento dado, satisfacer de mejor manera
general
los intereses de la empresa.
Rgimen
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 180
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 181
CAPTULO X
Rgimen especial
para la comercializacin
de productos
1. Introduccin
2. Requisitos de etiquetado
stos varan segn el producto. Para cada categora de productos existen NOM correspon-
dientes de etiquetado, es decir, alimentos, bebidas alcohlicas, bebidas no alcohlicas,
182 juguetes, tabaco, textiles, aparatos elctricos, productos de belleza, por mencionar slo
algunas categoras, cuentan con una NOM especfica que les aplica en materia de etique-
X
tado.1 Por esta razn en este captulo resultara imposible abordar los requisitos de eti-
C A P T U L O
2.1. NOM-050-SCFI-1994
De acuerdo con esta NOM, la informacin acerca de los productos debe ser veraz y des-
cribirse y presentarse de forma tal que no induzca a error al consumidor con respecto a
la naturaleza y caractersticas de los productos. Las etiquetas deben contener, cuando
menos, la siguiente informacin en espaol:
a) Nombre o denominacin genrica del producto;
b) Indicacin de cantidad;
c) Nombre y domicilio fiscal del responsable de la fabricacin del producto;
d) Pas de origen del producto;
e) Las advertencias de riesgos en el caso de productos peligrosos;
f) Instructivo y garanta, en caso de que el producto lo requiera;
g) Cuando corresponda, la fecha de caducidad o de consumo preferente.
2.2. NOM-030-SCFI-1993
productos
cin de cantidad, as como las unidades de medida que deben emplearse conforme al
sistema general de unidades de medida y las leyendas: contenido, contenido neto y ma-
sa drenada, segn se requiera en los productos preenvasados que se comercializan en te-
de
rritorio nacional.
comercializacin
En trminos generales la NOM-030-SCFI-1993 establece lo siguiente:
a) Declaracin de cantidad. Las leyendas contenido y contenido neto o sus abreviaturas,
cont. y cont. net., deben ir seguidas del dato cuantitativo y de la unidad correspon-
diente a la magnitud que mejor caracterice al producto de que se trate, evitando
causar confusin en el consumidor;
b) Ubicacin y dimensiones de la informacin. Las leyendas contenido y contenido neto
la
o sus abreviaturas, cont. y cont. net., el dato cuantitativo y la unidad correspondien-
para
te a la magnitud que mejor caracterice al producto de que se trate deben ubicarse
en la superficie principal de exhibicin y deben aparecer libres de cualquier otra in-
especial
formacin que les reste importancia, excepto en el caso de masa drenada, que debe
ir junto a la declaracin de contenido neto. El rea alrededor de la declaracin de
cantidad debe estar libre de informacin impresa.
Rgimen
2.3. NOM-008-SCFI-2002
Entre los requisitos legales que aplican a la comercializacin de diversos productos o ser-
vicios, tambin se encuentran los aspectos relativos a la informacin o publicidad de los
mismos. Estos requisitos se establecen en NOM, en la Ley Federal de Proteccin al Consumi-
dor, as como en la Ley General de Salud y en su Reglamento en Materia de Publicidad. A con-
tinuacin se describe de manera general lo que se establece en cada uno de estos preceptos.
Por su parte, la Ley Federal de Proteccin al Consumidor establece que la informacin o publi-
cidad relativa a bienes o servicios que se difundan por cualquier medio debern ser veraces,
comprobables y estar exentas de textos, dilogos, sonidos, imgenes y otras descripciones
que induzcan o puedan inducir a error o confusin al consumidor por inexactitud.
En trminos generales la Ley Federal de Proteccin al Consumidor establece adicional-
mente que si se trata de productos importados, stos debern expresar su lugar de ori-
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 185
gen y, en su caso, los lugares donde puedan repararse, as como las instrucciones para
su uso y las garantas correspondientes.
Los datos que ostenten los productos tanto nacionales como extranjeros (en sus eti-
quetas, envases y empaques) y la publicidad respectiva, deben expresarse en idioma es-
paol, sin perjuicio de que adems se expresen en otro idioma, y su precio deber
expresarse en moneda nacional.
La Ley General de Salud (LGS) regula y autoriza la publicidad que se refiere a los produc-
tos y servicios que estn dentro de la aplicacin de esta ley, como alimentos, bebidas al-
cohlicas y no alcohlicas, tabaco y todo lo relacionado con medicamentos e insumos
para la salud.3
De acuerdo con este ordenamiento, ser objeto de autorizacin por parte de la Secre-
tara de Salud (SSA) la publicidad que se realice sobre la existencia, calidad y caracters- 185
ticas de los insumos para la salud, las bebidas alcohlicas y el tabaco, as como para
productos
promover su uso, venta o consumo en forma directa o indirecta; as como los productos
y servicios que se determinen en el reglamento de esta ley en materia de publicidad.
La publicidad de alimentos y bebidas no alcohlicas no deber asociarse con el consu-
de
mo de bebidas alcohlicas ni deber inducir a hbitos de alimentacin nocivos ni atribuir
comercializacin
a los alimentos industrializados un valor superior o distinto al que tengan en realidad.
La publicidad de bebidas alcohlicas, tabaco y medicamentos debe ajustarse a diver-
sos requisitos y requiere de permiso de la SSA previo a su publicacin en medios.
Las disposiciones citadas reflejan, en trminos generales, los requisitos relativos a la
informacin o publicidad de productos o servicios que se comercialicen en Mxico.
As como la publicidad es uno de los aspectos que se deben considerar para la comer-
la
cializacin de productos o servicios, la SSA, a travs de la LGS, establece lo relativo a la re-
para
gulacin sanitaria para la comercializacin de productos, aspecto que se analizar a
continuacin.
especial
4. Regulacin sanitaria
Rgimen
Corresponde a la SSA el control sanitario de los productos y las materias primas de im-
portacin y exportacin. La LGS define el control sanitario como el conjunto de acciones
de orientacin, educacin, muestreo, verificacin y, en su caso, aplicacin de medidas
__________
3
Para los efectos de la LGS se consideran insumos para la salud los medicamentos, sustancias psicotrpicas,
estupefacientes y materias primas y aditivos que intervengan para su elaboracin, as como los equipos m-
dicos, prtesis, rtesis, ayudas funcionales, agentes de diagnstico, insumos de uso odontolgico, material
quirrgico, de curacin y productos higinicos.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 186
de seguridad y sanciones que ejerce la SSA con la participacin de los productores, co-
mercializadores y consumidores, con base en lo que establecen las NOM y otras disposi-
ciones aplicables.
El ejercicio del control sanitario previsto por la LGS se aplica a los aspectos siguientes:
a) Proceso,4 importacin y exportacin de alimentos, bebidas no alcohlicas, bebidas
alcohlicas, productos de perfumera, belleza y aseo, tabaco, as como de las ma-
terias primas y, en su caso, aditivos que intervengan en su elaboracin;
b) Proceso, uso, mantenimiento, importacin, exportacin y disposicin final de
equipos mdicos, prtesis, rtesis, ayudas funcionales, agentes de diagnstico, in-
sumos de uso odontolgico, materiales quirrgicos, de curacin y productos higi-
nicos;
186 c) Proceso, uso, importacin, exportacin, aplicacin y disposicin final de plaguici-
das, nutrientes vegetales y sustancias txicas o peligrosas para la salud, as como
X
productos
Los dems establecimientos que no requieran autorizacin sanitaria slo debern dar
aviso de funcionamiento a la SSA,8 es decir, nicamente debern avisar a esa Secretara
que ya comenzaron a funcionar, pero no requieren permiso previo.
de
comercializacin
4.4. Autorizacin de importacin
la
base en los riesgos para la salud que dichos productos puedan implicar.
para
__________
7
Se considera alterado un producto o materia prima cuando, por la accin de cualquier causa, haya sufrido
especial
8
Estos avisos deben presentarse por escrito a la SSA o a los gobiernos de las entidades federativas dentro de
los diez das posteriores al inicio de operaciones y contendrn los datos siguientes:
a) Nombre y domicilio de la persona fsica o moral propietaria del establecimiento;
b) Domicilio del establecimiento donde se realiza el proceso y fecha de inicio de operaciones;
c) Procesos utilizados y lnea o lneas de productos;
d) Declaracin, bajo protesta de decir verdad, de que se cumplen los requisitos y las disposiciones aplica-
bles al establecimiento;
e) Clave de la actividad del establecimiento;
f) Nmero de cdula profesional, en su caso, del responsable sanitario.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 188
productos
e) Materiales: los insumos necesarios para el envase y empaque de los medicamentos.
de
demuestre que las sustancias que contienen renen las caractersticas de seguridad y efi-
comercializacin
cacia exigidas por la LGS.
Adicionalmente la LGS establece que los laboratorios y almacenes de depsito y distri-
bucin de los medicamentos slo podrn expender stos ltimos a establecimientos que
cuenten con licencia sanitaria que los acredite como drogueras, farmacias o boticas au-
torizadas para suministrar al pblico medicamentos que contengan estupefacientes o
sustancias psicotrpicas. Para el comercio o trfico de estupefacientes en el interior del
la
territorio nacional, la SSA fijar los requisitos que debern satisfacerse y expedir permi-
para
sos especiales de adquisicin o de traspaso.
__________
especial
Por su naturaleza:
a) Alopticos. Toda sustancia o mezcla de sustancias de origen natural o sinttico que tenga efecto terapu-
tico, preventivo o rehabilitatorio, que se presente en forma farmacutica y se identifique como tal por su
actividad farmacolgica, caractersticas fsicas, qumicas y biolgicas, y se encuentre registrada en la far-
Rgimen
De acuerdo con la LGS los responsables sanitarios de los establecimientos debern ser
profesionales con ttulo registrado por las autoridades educativas competentes, debern
reunir los requisitos establecidos en las disposiciones aplicables, y sern designados por
los titulares de las licencias o propietarios de los establecimientos, quienes darn el avi-
so correspondiente a la SSA.
En los casos en que resulten afectadas, por accin u omisin, la identidad, pureza, conser-
vacin, preparacin, dosificacin o manufactura de los productos, el responsable del estable-
cimiento y el propietario del mismo respondern solidariamente a las sanciones que
correspondan en los trminos que sealen la LGS y las dems disposiciones legales aplicables.
En relacin con los insumos para la salud, la LGS establece las siguientes definiciones:
a) Equipo mdico.11 Los aparatos, accesorios e instrumental para uso especfico, des-
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 191
productos
4.6.2. Bebidas alcohlicas y tabaco
Para los efectos de la LGS se consideran bebidas alcohlicas aquellas que contengan al-
de
cohol etlico en una proporcin de 2 por ciento y hasta 55 por ciento en volumen.
comercializacin
Cualquiera otra que contenga una proporcin mayor no podr comercializarse como
bebida.
La LGS establece la obligacin de que toda bebida alcohlica debe ostentar, en los en-
vases, la leyenda: El abuso en el consumo de este producto es nocivo para la salud,
cumpliendo con los requisitos que establece la LGS y las NOM correspondientes.
En el caso del tabaco la LGS dispone que con el nombre de tabaco se designa a la plan-
la
ta Nicotina Tabacum y sus sucedneos, en su forma natural o modificada, en las diferen-
para
tes presentaciones que se utilicen para fumar, masticar o aspirar.
__________
especial
11
En el caso de equipos mdicos, prtesis, rtesis y ayudas funcionales, debern expresarse en la etiqueta o ma-
nual correspondiente las especificaciones de manejo y conservacin, con las caractersticas que seale la SSA.
12
El proceso, uso y mantenimiento de equipos mdicos y agentes de diagnstico en los que intervengan fuen-
tes de radiacin, se ajustarn a las NOM dictadas por la SSA, incluso en la eliminacin de desechos de tales
Rgimen
materiales, sin perjuicio de la intervencin que corresponde a otras autoridades competentes. Las etiquetas
y contra-etiquetas de los equipos y agentes de diagnstico debern ostentar adems la leyenda Peligro, ma-
terial radioactivo para uso exclusivo en medicina, la indicacin de los istopos que contienen actividad, vi-
da media de los mismos y tipo de radiaciones que emitan, as como el logotipo internacional reconocido
para indicar los materiales radioactivos.
13
Las etiquetas y contra-etiquetas de los agentes de diagnstico que se empleen en dispositivos o equipos m-
dicos debern contener la leyenda: Para uso exclusivo en laboratorios clnicos o de gabinete. Las indica-
ciones sobre el uso que tengan dentro del laboratorio o gabinete, la tcnica para su empleo, su forma de
aplicacin, en su caso, y las precauciones de uso se detallarn en un instructivo adjunto al producto.
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__________
14
La SSA, con base en la composicin de los alimentos y bebidas, determinar los productos a los que puedan
atriburseles propiedades nutritivas particulares, incluyendo los que se destinen a regmenes especiales de
alimentacin. Cuando la misma Secretara les reconozca propiedades teraputicas, se considerarn como
medicamentos.
Los alimentos o bebidas que se pretendan comercializar al pblico en presentaciones que sugieran al con-
sumidor que el producto tiene propiedades teraputicas, debern incluir en sus etiquetas la leyenda: Este
producto no es un medicamento.
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Los productos para adelgazar, engrosar partes del cuerpo o variar las proporciones del
mismo que contengan hormonas, vitaminas y en general sustancias con accin terapu-
tica a las que se les atribuya esta accin no sern considerados como productos de be- 193
lleza sino como medicamentos, y debern sujetarse a lo previsto por la LGS en materia de
productos
medicamentos.
de
La LGS considera productos de aseo a los jabones, detergentes, limpiadores, blanqueado-
comercializacin
res, almidones para uso externo, desmanchadores, desinfectantes, desodorantes y aro-
matizantes ambientales y los dems de naturaleza anloga que determine la SSA.
Las etiquetas de los envases y empaques en los que se presenten los productos de aseo
debern cumplir con los requerimientos legales de etiquetado establecidos en las NOM
aplicables.
la
4.6.4.3. Plaguicidas, nutrientes vegetales y sustancias txicas o peligrosas
para
En relacin con estos productos la LGS establece las siguientes definiciones:
a) Plaguicida. Cualquier substancia o mezcla de substancias que se destina a contro-
especial
lar cualquier plaga, incluidos los vectores que transmiten las enfermedades huma-
nas y de animales, las especies no deseadas que causen perjuicio o que interfieran
con la produccin agropecuaria y forestal, as como las sustancias defoliantes y las
Rgimen
desecantes;
b) Nutrientes vegetales. Cualquier substancia o mezcla de substancias que contenga
elementos tiles para la nutricin y desarrollo de plantas, reguladores de creci-
miento, mejoradores de suelo, inoculantes y humectantes;
__________
15
No podr atribuirse a los productos de perfumera y belleza ninguna accin teraputica, ya sea en el nom-
bre, indicaciones, instrucciones para su empleo o publicidad.
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Las NOM aplicables son las que establecen las reglas y mtodos de proteccin para el
C A P T U L O
CAPTULO XI
Garantas
al financiamiento
1. Introduccin
En Mxico, como en muchas otras partes del mundo, existen diversos instrumentos jur- 195
dicos para la obtencin de financiamiento y la presentacin de garantas. El Cdigo Civil
mexicano prev bsicamente a los contratos de fianza, prenda e hipoteca como contratos
de garanta. Sin embargo, otro de los instrumentos utilizados ms comnmente es el fi-
deicomiso, cuya flexibilidad permite adoptarlo en mltiples situaciones comerciales.
A continuacin se explican las notas esenciales de cada una de las instituciones jur-
dicas antes sealadas.
2. Fianza
2.1. Caractersticas
a) Las instituciones afianzadoras slo pueden otorgar fianzas que garanticen opera-
ciones crediticias, exclusivamente cuando se trate del pago derivado de operacio-
nes de compra-venta de bienes y servicios de distribucin mercantil; del pago
derivado de crditos documentados en ttulos inscritos en el Registro Nacional de
Valores; del pago derivado de contratos de arrendamiento financiero; del pago de-
rivado de descuentos de ttulos de crdito o de contratos de factoraje financiero,
etctera;
b) Estas fianzas sern expedidas nicamente previo anlisis y aprobacin efectuados
en la casa matriz, en las sucursales, o bien en las oficinas de servicio de las institu-
ciones de fianzas;
c) Slo podrn ser otorgadas a personas morales;
d) Las instituciones de fianzas podrn pactar deducibles con el beneficiario en rela-
cin con el monto garantizado;
e) Deber contratarse previamente un seguro de daos en favor de la institucin de
196 fianzas, por todo el tiempo que dure la fianza, respecto de los bienes por los que
se expida la fianza, y un seguro de vida sobre el fiado cuando ste sea una perso-
X I
El contrato de fianza debe constar por escrito y debe expedirse la pliza de fianza res-
pectiva, misma que deber contener los requisitos sealados en la Ley Federal de Institu-
ciones de Fianzas, tales como:
a) Los nombres o las denominaciones sociales del beneficiario, fiado, solicitante e ins-
titucin fiadora;
b) Obligacin garantizada;
c) Monto por el cual responde la institucin de fianzas;
d) La vigencia de la fianza;
e) Los derechos y obligaciones de la institucin garante y del beneficiario.
En caso de incumplimiento debern hacerse las reclamaciones por escrito ya sea ante
la casa matriz, en las sucursales, o bien, en las oficinas de servicio de las instituciones de
fianzas, acompaando los documentos originales que acrediten la existencia y exigibili-
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dad del crdito afianzado, as como de un informe acerca de las gestiones de cobre rea-
lizadas por el beneficiario hasta ese momento.
3. Prenda
3.1.1. Caractersticas
Mediante la celebracin de un contrato de prenda se permite al acreedor garantizar su
crdito con uno o ms bienes respecto de los cuales tiene un derecho preferente frente
a los dems acreedores del deudor. La prenda es un derecho real constituido sobre un
bien mueble enajenable para garantizar el cumplimiento de una obligacin y su prefe-
rencia en el pago.
Es pues, la prenda, un contrato accesorio cuyo nico fin es el de garantizar al acree-
dor el cumplimiento de una obligacin a su favor y su preferencia en el pago. Tradicio- 197
nalmente, en virtud de la prenda, el deudor o el tercer garante se privan de la posesin
financiamiento
de los bienes dados en garanta; sin embargo (como lo veremos en el siguiente aparta-
do), es posible que esto no ocurra cuando se trata de prenda sin transmisin de pose-
sin, en la que el deudor conserva la posesin de los bienes y hasta su disposicin.
al
Puede ser objeto de la prenda cualquier bien mueble enajenable incluyendo maquinaria,
Garantas
equipo, ttulos de crdito, acciones, bonos, valores, ttulos representativos de mercan-
cas, etctera, mismos que pueden ser del mismo deudor o de un tercero, quien en tal
caso debe tener la propiedad o legitimacin necesaria para disponer de dichos bienes.
198 En cualquier caso la prenda es un contrato formal para cuya constitucin se exige su
otorgamiento por escrito, debindose formar dos ejemplares cuando se otorgue en escri-
X I
to privado, y no surtir efectos contra terceros sino hasta que conste la certeza de la fe-
C A P T U L O
la venta deber ser conservado en prenda por el acreedor, en sustitucin de los bienes o
ttulos vendidos.
Igualmente, el acreedor podr proceder a la venta de los bienes pignorados cuando el
precio de los mismos baje de manera tal que no baste para cubrir el importe de la deu-
da y un 20 por ciento ms, o bien cuando el deudor no proporcione en tiempo los fon-
dos necesarios para cubrir las exhibiciones que deban enterarse sobre los ttulos dados
en prenda.
Lo anterior toda vez que el acreedor prendario, adems de estar obligado a la guarda
y conservacin de los bienes o ttulos dados en prenda, debe ejercitar todos los derechos
inherentes a ellos, siendo los gastos por cuenta del deudor, por lo que si el deudor no
los cubre en el tiempo y cantidad necesarios, podr procederse a la venta de los mismos.
financiamiento
tos en libros que no se entregan al acreedor prendario, sino que quedan en poder del
otorgante de la garanta, a quien se considera depositario judicial de los mismos, pero
tambin en todos los dems casos previstos en la Ley General de Ttulos y Operaciones de
Crdito en los que se pretenda garantizar una obligacin y su preferencia en el pago, con-
servando el deudor la posesin material de los bienes gravados y en la que excepcional-
al
mente puede pactarse que el acreedor o un tercero tenga la posesin de tales bienes.
Garantas
Esta clase especial de prenda puede servir para garantizar cualquier obligacin con in-
dependencia de la actividad preponderante del deudor, incluso obligaciones futuras, pe-
ro en este caso la garanta slo puede ejecutarse una vez que la obligacin principal sea
exigible.
Es de mencionarse que el importe de la garanta puede ser una cantidad determinada
en el momento de la constitucin de la garanta o determinable en el momento de su eje-
cucin, y proceder su inscripcin en el registro aun cuando no se haya fijado la canti-
dad mxima que garantice el gravamen.
Junto con lo anterior, la garanta incluye, salvo pacto en contrario, los intereses ordi-
narios y moratorios estipulados en el contrato respectivo y los gastos incurridos en el
proceso de ejecucin de la prenda.
De esta manera podrn gravarse con prenda sin transmisin de posesin: los bienes y
derechos del deudor, en el momento de otorgar la garanta, incluyendo los derechos de
propiedad industrial; los bienes y derechos que el deudor adquiera en fecha posterior a
la constitucin de la prenda; los frutos o productos pendientes o ya obtenidos; los bie-
nes y derechos que el deudor reciba o tenga derecho a recibir en pago por la enajena-
cin a terceros de los bienes pignorados o como indemnizacin en caso de daos o
destruccin de dichos bienes.
Una caracterstica especial de este tipo de garanta es que el deudor, salvo pacto en
contrario, tiene derecho a hacer uso de los bienes gravados, as como combinarlos con
otros y emplearlos en la fabricacin de otros bienes, siempre que no se disminuya el va-
lor de la garanta y que los producidos formen parte de la garanta, as como percibir y
utilizar los frutos y productos de los bienes pignorados.
des de inversin (unidad de medida financiera), las partes debern ratificar sus firmas
C A P T U L O
financiamiento
se la certificacin de saldo correspondiente.
Estos tipos de crdito se distinguen de los dems en virtud del destino especfico que el
al
deudor debe darle al importe del prstamo, pues el acreditado se obliga a invertir el im-
Garantas
porte del prstamo en la adquisicin de materias primas y pago de mano de obra direc-
ta, as como en la compra de elementos que se relacionen de manera inmediata con el
proceso productivo.
Si bien esta clase de crditos no son exclusivos de instituciones de crdito, son stas
generalmente las que los otorgan y las que debern cuidar que el importe del crdito se
invierta en los objetos determinados en el contrato, pues si se prueba que se les dio un
destino diferente por negligencia del banco, ste perder los privilegios de garanta au-
tomtica y privilegiada de que goza el acreditante en este tipo de contratos. As pues, los
crditos de habilitacin o avo, debidamente registrados, se pagarn con preferencia a los
refaccionarios y ambos con preferencia a los hipotecarios inscritos con posterioridad.
4.1. Garantas
Por regla general las garantas de los crditos en cuestin se constituyen con los bienes
que se adquieren con el dinero prestado; por tanto, el crdito de habilitacin o avo esta-
r garantizado con las materias primas y materiales adquiridos, y con los frutos, produc-
tos o artefactos que se obtengan con el crdito, aunque stos sean futuros o pendientes.
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Los crditos de habilitacin o avo deben celebrarse ya sea en pliza ante corredor pbli-
co, en escritura pblica ante notario o en contrato privado firmado por triplicado y con ra-
tificacin de firmas ante fedatario pblico, adquiriendo de esta manera efectos de ttulo.
Para surtir efectos ante terceros estos crditos debern inscribirse en el Registro Pbli-
co de la Propiedad o en el de Comercio respectivo cuando no se afecten inmuebles en
garanta. Asimismo, en el contrato se expresar claramente el destino del crdito, los bie-
nes que se afecten en garanta, la duracin y la forma en que se podr disponer del mon-
to del prstamo. Finalmente hay que recordar que una vez cumplidos los requisitos en
cuanto a su otorgamiento, el contrato de crdito refaccionario o el de habilitacin o avo
tendr efectos de ttulo ejecutivo, por lo que corresponder la va ejecutiva mercantil pa-
ra intentar su cobro judicial; sin embargo, los bancos pueden proceder al cobro por la
va antes mencionada, o bien, a su eleccin, proceder a la venta de los bienes dados en
garanta en los trminos del procedimiento establecido por la Ley General de Ttulos y
Operaciones de Crdito para la ejecucin de la prenda mercantil.
5. Hipoteca
cialmente determinados a favor de un acreedor, sin la entrega de stos, para que el acree-
dor haga efectivo su crdito sobre los mismos en caso de que el deudor no le pague lo
adeudado a causa de una obligacin principal previa.
La principal virtud del contrato de hipoteca es que da al deudor la posibilidad de ob-
tener financiamiento y garantizar su pago con bienes (generalmente inmuebles) que no
se entregan al acreedor, es decir que el deudor hipotecario estar en aptitud de usar y
valerse de esos bienes en el desarrollo de sus actividades comerciales o industriales.
Lo anterior es posible porque la hipoteca recae sobre ciertos bienes, como los inmue-
bles, los buques o plantas industriales que no se pueden ocultar, como podra ocurrir
con los muebles, razn por la cual constituyen una garanta firme a pesar de quedar en
manos del deudor, no obstante que dicho deudor use, disfrute o, incluso, disponga del
bien hipotecado ya que, como se mencion con anterioridad, la hipoteca constituye un
derecho real sobre el bien hipotecado por virtud del cual el acreedor hipotecario podr
hacer efectivo su crdito sin importar en manos de quin se encuentre dicho bien.
203
5.1.1. Caractersticas generales
financiamiento
a) Slo puede hipotecar bienes el que puede enajenarlos, ya sea su propietario o la
persona con facultades de dominio o autorizacin judicial para hacerlo, por cons-
tituir ste un acto de disposicin y no de administracin;
b) Igualmente, slo podrn ser hipotecados aquellos bienes que pueden ser enajena-
dos, los que adems debern estar especialmente determinados;
al
c) Si bien la hipoteca es un contrato accesorio que se extingue con la terminacin del
Garantas
contrato principal, si la obligacin garantizada nicamente se reduce, subsistir
plenamente la hipoteca constituida;
d) Puede vlidamente constituirse hipoteca sobre dos o ms bienes inmuebles, pero
en este caso es forzoso establecer en el contrato por qu porcin del crdito res-
ponder cada una de ellas. Asimismo, puede hipotecarse dos veces el mismo bien,
siendo por tanto nulo cualquier pacto de no volver a hipotecar;
e) Existen ciertos bienes que no podrn ser hipotecados, as como algunos que se en-
tendern comprendidos en la hipoteca, aunque nada se exprese, y otros que no se
entendern gravados salvo pacto en contrario. Corresponden a la primera clase los
frutos y rentas pendientes de separacin, los objetos muebles colocados permanen-
temente en los edificios, los bienes litigiosos, etctera. Correspondern a la segun-
da clase las accesiones naturales del bien hipotecado, las mejoras hechas por el
propietario de dichos bienes, los nuevos edificios que se construyan sobre el terre-
no hipotecado, etctera. Por su parte, no se entendern comprendidos en la hipo-
teca, salvo pacto en contrario, los frutos industriales de los bienes hipotecados y
las rentas vencidas y no pagadas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obli-
gacin garantizada.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 204
5.1.3. Ejecucin
Como se mencion con anterioridad, en caso de incumplimiento de la obligacin ga-
204 rantizada, el acreedor tendr derecho a ser pagado con el valor de los bienes hipoteca-
dos en el grado de preferencia establecido por la ley; por tanto, dicho acreedor estar
X I
facultado para promover la venta de la cosa sobre la que recae la hipoteca y para que la
C A P T U L O
5.2.1. Industrial
Es aquella que se constituye sobre la unidad completa de una empresa industrial, agr-
cola, ganadera, silvcola, minera, comercial o de servicios a favor de una institucin de
crdito; dicha garanta incluye y comprende la concesin o autorizacin respectiva en su
caso, as como todos los materiales muebles e inmuebles afectos a su explotacin, con-
siderados en su unidad.
Esta clase de hipoteca se constituye generalmente para garantizar crditos refaccionarios,
aquellos por los cuales el acreditado queda obligado a invertir el importe del crdito pre-
cisamente en la compra o instalacin de maquinarias, o en la construccin o realizacin de
obras necesarias para el fomento de la empresa del acreditado, o para la compra de bienes
muebles o inmuebles. Estos crditos quedan garantizados simultnea o separadamente con
los bienes de la empresa a cuyo fomento haya sido destinado el crdito.
Una caracterstica fundamental de esta clase de garanta es que el acreedor tendr un 205
derecho de preferencia para el pago de su crdito con el producto de los bienes grava-
financiamiento
dos sobre los dems acreedores del deudor, con excepcin de los llamados de dominio
y de los acreedores por crditos hipotecarios inscritos con anterioridad.
La forma de la hipoteca industrial deber constar por escrito en el contrato refaccio-
nario, el cual deber ser otorgado en escrito privado firmado por triplicado, ante dos tes-
tigos, ratificado ante el encargado del Registro Pblico e inscrito en el Registro Pblico
al
de la Propiedad del lugar de ubicacin de los bienes, momento en el cual surtir efectos
Garantas
ante terceros. Cuando el crdito refaccionario es otorgado por una institucin de crdi-
to, las partes estarn facultadas para celebrar este contrato en pliza ante corredor p-
blico, escritura pblica o escrito privado, en este ltimo caso firmado por triplicado y
ratificado ante fedatario pblico.
Asimismo, es factible celebrar contratos de hipoteca sobre aeronaves, mismos que de-
C A P T U L O
6. Fideicomiso
6.1. Caractersticas
Por medio del contrato de fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institucin fi-
duciaria la propiedad o la titularidad de uno o ms bienes o derechos con el fin de ga-
rantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligacin y su preferencia en el pago.
Es pues el fideicomiso un contrato que involucra a tres partes principales: un fideico-
mitente, quien por lo general tambin es el deudor, que transmite la propiedad de dichos
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 207
bienes a una institucin fiduciaria, un banco u otra institucin autorizada, para que si el
fideicomitente deudor o un tercero no cumplen con lo pactado, la institucin proceda a
la venta del bien y satisfaga las prestaciones acordadas en favor del fideicomisario.
El fideicomiso de garanta se utiliza generalmente para garantizar el pago de crditos;
sin embargo, tambin es til para garantizar otras obligaciones como la entrega puntual
de mercanca, la conclusin sin vicios de un obra civil, la devolucin de un ttulo repor-
tado, etctera. Asimismo, es frecuentemente utilizado como garanta en la realizacin de
grandes proyectos de infraestructura como la construccin de plantas industriales, cons-
truccin de autopistas y estadios, as como para prstamos otorgados por instituciones
de crdito extranjeras.
Una de las principales caractersticas de esta forma de garantizar obligaciones es el he-
cho de que en caso de que el deudor no cumpla con su obligacin en el plazo y en las
condiciones estipuladas, el fiduciario podr ejecutar el fideicomiso previa comprobacin
del incumplimiento y sin necesidad de recurrir al rgano jurisdiccional para demandar
la ejecucin. 207
financiamiento
6.2. Objeto del fideicomiso
Los bienes que se afecten en fideicomiso pueden ser tanto inmuebles como muebles y,
en este caso, las partes podrn convenir en que dichos bienes fideicomitidos puedan ser
usados o empleados en la fabricacin de otros bienes, siempre y cuando su valor no se
al
reduzca y tales bienes producidos pasen a formar parte del fideicomiso en cuestin.
Garantas
Las partes podrn convenir que la posesin de los bienes fideicomitidos la tenga el
mismo fideicomitente o un tercero, quienes la tendrn en calidad de depositarios, de-
biendo responder, por tanto, por la prdida, dao o deterioro que sufran dichos bienes.
La constitucin del fideicomiso deber constar siempre por escrito y cuando recaiga so-
bre inmuebles deber inscribirse en el Registro Pblico de la Propiedad del lugar de
ubicacin de los bienes, fecha en la cual comenzar a surtir efectos ante terceros. Cuan-
do el fideicomiso en garanta se refiera a muebles y su monto sea igual o superior al
equivalente en moneda nacional a 250,000 UDIS, debern ratificarse las firmas ante fe-
datario pblico.
6.4. Ejecucin
garanta, dado que en el fideicomiso las cosas salen de la propiedad del deudor consti-
C A P T U L O
CAPTULO XII
Propiedad industrial
1. Introduccin
Sin duda alguna uno de los activos ms importantes de las empresas en nuestros das lo 209
constituyen sus patentes, marcas, avisos comerciales y, en general, los bienes intangibles
que sirven para diferenciar y comercializar sus productos en las condiciones de alta
competitividad existentes en los mercados. En Mxico, coincidentemente con la apertu-
ra comercial del pas y la liberalizacin de la economa, se ha realizado una profunda
evolucin normativa para proteger a los mencionados intangibles, de tal modo que la
inversin de las empresas en nuestro pas pueda realizarse sin temor a que sean priva-
das de dichos bienes por terceros que pretendan aprovecharse de su prestigio y desarro-
llos tecnolgicos. A continuacin se expone la regulacin existente en la materia.
Una invencin es toda creacin humana que permite transformar la materia o la ener-
ga que existe en la naturaleza para su aprovechamiento por el hombre y para la satis-
faccin de sus necesidades concretas (en especfico, son invenciones los productos
industriales, los procesos concebidos para su fabricacin o utilizacin y los aparatos en
cuanto a su aplicacin).
La patente, por su parte, es el documento expedido por el Estado para hacer constar
el derecho exclusivo1 y temporal que una persona fsica o jurdica tiene para explotar
en el plano industrial un invento que rena las exigencias legales.2
__________
1
Dichos derechos de exclusividad consisten en impedir a otras personas que fabriquen, usen, vendan,
ofrezcan en venta o importen el producto patentado sin su consentimiento, y el derecho de impedir a otras
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 210
c) Las razas animales y el cuerpo humano, as como las partes vivas que lo componen;
d) Las variedades vegetales;
e) Los principios tericos o cientficos y los descubrimientos que consistan en dar a
conocer o revelar algo que ya exista en la naturaleza, aun cuando anteriormente
fuese desconocido para el hombre;
f) Los esquemas, planes, reglas y mtodos para realizar actos mentales, juegos o ne-
gocios, y los mtodos matemticos;
g) Los programas de computacin;
h) Las formas de presentacin de informacin; las creaciones estticas y las obras ar-
tsticas o literarias; los mtodos de tratamiento quirrgico, teraputico o de diag-
nstico aplicables al cuerpo humano y los relativos a animales;
i) La yuxtaposicin de invenciones conocidas o mezclas de productos conocidos, su
variacin de uso, de forma, de dimensiones o de materiales.3
industrial
conforme al Tratado de Cooperacin en Materia de Patentes (PCT), la vigencia es tambin
de 20 aos improrrogables, pero contados a partir de la fecha de presentacin de la so-
licitud de patente internacional PCT.
Finalmente, debe mencionarse que al vencimiento de su vigencia o la caducidad por
Propiedad
la omisin en el pago de anualidades, las patentes caen al dominio pblico.
__________
4
El Reglamento de la LPI establece la posibilidad de presentar la traduccin al castellano de la descripcin de
la invencin y reivindicaciones dentro de un plazo de dos meses contados a partir de la fecha de presenta-
cin de la solicitud.
5
La prioridad puede presentarse dentro de un plazo de tres meses contados a partir de la fecha de presenta-
cin. Dicho documento consiste en una copia certificada del primer depsito realizado ante una oficina de
patentes nacional de un pas que es miembro del Convenio de Pars. Al respecto, Mxico es un pas contra-
tante del Convenio de Pars y del PCT, por lo que existe el reconocimiento de la fecha de prioridad y del de-
psito internacional PCT cuando ste designa a Mxico.
6
Respecto del pago de las anualidades, la LPI establece un plazo de gracia de seis meses, luego de los cuales,
si no son pagadas, caducar la patente.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 212
Su tramitacin tambin se realiza ante el IMPI y se rige por las mismas reglas aplicables
a las patentes. No obstante lo anterior, en los procesos de registro de los modelos de uti-
lidad no se publica la solicitud, por lo que la duracin del trmite disminuye a un tiem-
po promedio de tres aos.
Los registros de modelo de utilidad se otorgan por 10 aos improrrogables, conta-
dos a partir de la fecha de presentacin de la solicitud de registro y condicionados al
pago de anualidades. De igual forma que respecto a las patentes, los registros de mo-
delos de utilidad pueden caducar por falta de pago oportuno de dichas anualidades, y
como consecuencia de su caducidad o del vencimiento de su vigencia caen al domi-
212 nio pblico.
No sobra destacar que la LPI establece ciertas limitaciones en cuanto a la exclusividad
X I I
que concede una patente o el registro de un modelo de utilidad, que se resumen en que
C A P T U L O
Su registro ante el IMPI tambin implica un derecho de uso exclusivo y, como en las fi-
guras antes estudiadas, para el otorgamiento de su registro debe cumplir con los requi-
sitos siguientes:
a) Que se d la presencia de un diseo industrial en su acepcin legal (dibujo o modelo);
b) Que sea nuevo u original;
c) Que sea susceptible de aplicacin industrial.
Tambin se solicita y tramita ante el IMPI, y se rige por las mismas reglas aplicables a
las patentes (con excepcin de la publicacin en la Gaceta de la Propiedad Industrial de la
solicitud).
Los registros de diseo industrial se otorgan por 15 aos improrrogables, condiciona-
dos al pago de anualidades.
industrial
consiste en la disposicin tridimensional de los elementos del circuito integrado de los
cuales uno por lo menos es un elemento activo y de alguna o todas las interconexiones
de un circuito integrado.7
Su registro se tramita ante el IMPI de acuerdo con las mismas reglas para la obten-
Propiedad
cin de una patente y el ttulo que otorga la exclusividad de un esquema de trazado
de circuitos electrnicos tiene una vigencia de 10 aos improrrogables (contados a
partir de la fecha de presentacin de la solicitud), condicionados al pago de anuali-
dades.
Ahora bien, los derechos de exclusividad en cuanto a un esquema de trazado de cir-
cuitos electrnicos no producirn efectos en perjuicio de terceros cuando:
a) El uso sea realizado por un tercero con fines privados, de evaluacin, investigacin,
anlisis o enseanza;
b) Un tercero lo hubiese usado de manera independiente y con anterioridad a la pre-
sentacin del titular del derecho;
c) Un tercero comercialice con el producto que contiene el esquema de trazado de
circuitos electrnicos, si el mismo fue adquirido lcitamente del titular del derecho
o sus licenciatarios o distribuidores;
__________
7
Al respecto, la LPI define estos conceptos como: (i) Esquema de trazado. Disposicin tridimensional expre-
sada en cualquier forma de los elementos, de los cuales uno por lo menos sea un elemento activo, y de al-
guna o todas las interconexiones de un circuito integrado, o dicha disposicin tridimensional preparada
para un circuito integrado destinado a ser fabricado; y (ii) Circuito integrado. Producto, en su forma final o
en una forma intermedia, en el que los elementos, de los cuales uno por lo menos sea un elemento activo,
y alguna o todas las interconexiones, formen parte del cuerpo o de la superficie de una pieza material semi-
conductor, y que est destinado a realizar una funcin electrnica.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 214
d) Un tercero comercialice con un producto que contiene una reproduccin ilcita del
esquema de trazado de circuitos electrnicos, si lo adquiri de buena fe y demues-
tra que no tena pericia, ni saba sobre la copia no permitida.
quier persona puede solicitar al IMPI la concesin de una licencia obligatoria8 para explo-
C A P T U L O
tarla (i) cuando despus de tres aos contados a partir de la fecha de otorgamiento de la
patente, o cuatro a partir de la presentacin de la solicitud, la explotacin no se haya rea-
lizado, o (ii) por causas de utilidad pblica.
3. Signos distintivos
3.1. Marcas
Una marca es todo signo visible que distingue productos o servicios de otros de su misma
especie o clase en el mercado, y su principal funcin es la de distinguir e individualizar los
productos o servicios y a sus fabricantes o prestadores. Cabe destacar que desde el momen-
to en que un producto o un servicio se distingue mediante un signo, ya sea palabras, dise-
os o la combinacin de ambos,9 se considera que una marca existe. Sin embargo, sta
__________
8
En caso del otorgamiento de una licencia obligatoria a un tercero, ste deber explotar el invento en un pla-
zo mximo de dos aos, pues de lo contrario la autoridad podr revocar el otorgamiento de la licencia.
9
En atencin a sus caractersticas y a los elementos que las componen, las marcas pueden ser (i) nominati-
vas, que son aquellas que permiten identificar un producto o servicio mediante una palabra o conjunto de
palabras; (ii) innominadas (o de diseo), que consisten en smbolos, diseos, logotipos o cualquier elemen-
to figurativo que cumpla con la caracterstica de distintividad; (iii) mixtas, que son las que resultan de la
combinacin de palabras con elementos figurativos que muestran a la marca como un solo elemento o co-
mo un conjunto distintivo, y (iv) formas tridimensionales, entre las que se reconocen los envoltorios, em-
paques, envases, la forma o la presentacin de los productos.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 215
necesita la obtencin de su registro ante el IMPI para que tenga un reconocimiento oficial, que
se traduce en un derecho al uso exclusivo de la misma.
Al igual que otros derechos de propiedad intelectual, su tramitacin se inicia con la pre-
sentacin ante el IMPI de una solicitud (y del correspondiente pago de aprovechamientos).
La duracin del proceso de registro puede ir de tres hasta doce meses o ms, dependien-
do de si en los exmenes de forma y fondo que realiza el Instituto se encuentra algn re-
quisito o impedimento legal.10
Sobre el particular y al igual que para la tramitacin de creaciones de aplicacin in-
dustrial, en el supuesto de que el IMPI concluyera de los exmenes de forma y fondo la
existencia de una anterioridad,11 impedimento legal o requisito, emitir al efecto un ofi-
__________
10
La LPI seala expresamente aquello que no puede ser registrado como marca: (i) las denominaciones, figu-
ras o formas tridimensionales animadas o cambiantes, que se expresen de manera dinmica (con movimien-
to); (ii) los nombres tcnicos o de uso comn de los productos o servicios, as como aquellas palabras que
se hayan convertido en la designacin usual o genrica de los mismos; (iii) las formas tridimensionales que
sean del dominio pblico o que se hayan hecho de uso comn y aquellas que carezcan de originalidad, y la
215
forma usual y corriente de los productos o la impuesta por su naturaleza o funcin industrial; (iv) las de-
nominaciones, figuras o formas tridimensionales que sean descriptivas; (v) las letras, los dgitos o los colo-
industrial
res aislados, a menos que estn combinados o acompaados de otros elementos que les den un carcter
distintivo; (vi) la traduccin a otros idiomas, la variacin ortogrfica caprichosa o la construccin artificial
de palabras no registrables; (vii) los signos que reproduzcan o imiten, sin autorizacin, escudos, banderas
o emblemas de cualquier pas, estado, municipio o divisiones polticas equivalentes, as como las denomi-
Propiedad
naciones, siglas, smbolos o emblemas de organizaciones internacionales, gubernamentales, no guberna-
mentales o de cualquier otra organizacin reconocida oficialmente, as como la designacin verbal de los
mismos; (viii) los signos que reproduzcan o imiten signos o sellos oficiales de control y garanta, sin auto-
rizacin de la autoridad competente, o monedas, billetes de banco, monedas conmemorativas o cualquier
medio oficial de pago nacional o extranjero; (ix) los signos que reproduzcan o imiten los nombres o la re-
presentacin grfica de condecoraciones, medallas u otros premios obtenidos en exposiciones, ferias, con-
gresos, eventos culturales o deportivos, reconocidos oficialmente; (x) las denominaciones geogrficas y los
mapas, los gentilicios, nombres y adjetivos, cuando indiquen la procedencia de los productos o servicios y
puedan originar confusin o error en cuanto a su procedencia; (xi) las denominaciones de poblaciones o lu-
gares que se caractericen por la fabricacin de ciertos productos (excepto los nombres de lugares de propie-
dad particular cuando sean especiales e inconfundibles y se tenga el consentimiento del propietario); (xii)
los nombres, seudnimos, firmas y retratos de personas, sin consentimiento de los interesados; (xiii) los t-
tulos de obras intelectuales o artsticas, los ttulos de publicaciones y difusiones peridicas, los personajes
ficticios o simblicos, los personajes humanos de caracterizacin, los nombres artsticos y las denominacio-
nes de grupos artsticos (salvo que se cuente con autorizacin); (xiv) las denominaciones, figuras o formas
tridimensionales que constituyan falsas indicaciones sobre la naturaleza, componentes o cualidades de los
productos o servicios que se pretenda amparar; (xv) las denominaciones, figuras o formas tridimensionales,
iguales o semejantes a una marca que el Instituto estime notoriamente conocida en Mxico; (xvi) los signos
que resulten ser idnticos o semejantes en grado de confusin a una marca en trmite de registro presenta-
da con anterioridad o a una registrada y vigente, aplicada a los mismos o similares productos o servicios, y
(xvii) los signos que sean idnticos o semejantes en grado de confusin a un nombre comercial aplicado a
una empresa o a un establecimiento industrial, comercial o de servicios, cuyo giro preponderante sea la ela-
boracin o venta de los productos o la prestacin de los servicios.
11
En materia marcaria se denomina cita de anterioridad a la existencia de un registro o solicitud en trmite pre-
vio que resulte idntico o similar en grado de confusin y se aplique a productos iguales o parecidos.
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cio que ser notificado al solicitante, concedindole un plazo para manifestar lo que a su
derecho convenga (buscando cumplir con los requisitos sealados o desestimar las an-
terioridades o los impedimentos legales).
El registro de una marca tiene una vigencia de 10 aos contados a partir de la fecha
legal o de presentacin de la solicitud y podr renovarse12 por periodos iguales a condi-
cin de que la solicitud de renovacin sea presentada por el titular del registro dentro de
los seis meses anteriores al vencimiento de su vigencia.
El aviso comercial consiste en las frases u oraciones que tengan por objeto anunciar al
pblico establecimientos o negociaciones comerciales, industriales o de servicios, y pro-
ductos o servicios, para distinguirlos de los de su especie.
El derecho al uso exclusivo de los avisos comerciales tiene tambin una vigencia de 10
216 aos, la cual puede ser renovada por periodos iguales, y se adquiere mediante el regis-
tro que otorga el IMPI, mediante un trmite que se rige en general, y siempre que no ha-
X I I
A efecto de que un registro no sea caducado por falta de uso, no debe dejarse de usar
la marca o el aviso comercial durante tres aos consecutivos respecto de los productos
o servicios para los que fue registrada. Cabe destacar que es una prctica en Mxico pre-
sentar un aviso de uso respecto del registro cada tres aos, el cual si bien no es obliga-
torio,13 s implica una prueba de calidad respecto del uso en virtud de que se hace bajo
protesta de decir verdad.
El nombre comercial es el signo distintivo que se utiliza para identificar una empresa
o establecimiento industrial, comercial o de servicios de las dems que tienen la misma o
similar actividad.14
__________
12
La renovacin de un registro (de marca o de aviso comercial) debe realizarse seis meses antes del venci-
miento del mismo, pagando para tal efecto la tarifa que establezca el IMPI. No obstante lo anterior, dicho
Instituto puede dar trmite a solicitudes de renovacin que se presenten dentro de los seis meses poste-
riores al vencimiento del registro. Transcurrido este ltimo lapso, si el registro no ha sido renovado, ca-
ducar.
13
La LPI anterior estableca como obligacin la presentacin de dicho aviso de uso; sin embargo, con las refor-
mas de la misma se omiti como obligacin y qued a discrecin del cliente.
14
La proteccin de un nombre comercial abarca la zona geogrfica de la clientela efectiva de la empresa a que
se le aplica el nombre comercial, la cual se extender a toda la Repblica mexicana si existe una difusin
masiva y constante del mismo en el territorio nacional.
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industrial
gistrada idntica o semejante en grado de confusin. De no encontrarse anterioridad
proceder la publicacin. Finalmente, el nombre comercial se regir en lo que sea aplica-
ble y cuando no haya disposicin especial por lo establecido en la LPI para las marcas.
Conforme a la LPI, un signo distintivo no producir efectos en contra de un tercero
Propiedad
cuando:
a) ste explotaba de buena fe en territorio nacional el mismo signo distintivo u otro
semejante en grado de confusin, para los mismos o similares productos o servi-
cios, siempre y que lo hubiese empezado a usar antes de la fecha de presentacin
de la solicitud de registro o del primer uso declarado en sta y haya continuado en
su uso de manera ininterrumpida15;
b) Se comercialice, distribuya, adquiera o use el producto al que se aplica la marca re-
gistrada, luego de que dicho producto hubiera sido introducido lcitamente en el
comercio por el titular de la marca registrada o por la persona a quien le haya con-
cedido licencia;
c) ste (siendo una persona fsica o moral) aplique su nombre, denominacin o ra-
zn social a los productos que elabore o distribuya, a los servicios que preste, o a
sus establecimientos, o lo use como parte de su nombre comercial, siempre que lo
aplique en la forma en que est acostumbrado a usarlo y que tenga caracteres que
lo distingan claramente de un homnimo ya registrado como marca o publicado
como nombre comercial.
__________
15
El tercero tendr derecho a solicitar el registro de la marca dentro de los tres aos siguientes al da en que fue
publicado el registro, en cuyo caso deber tramitar y obtener previamente la declaracin de nulidad de ste.
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Los derechos de propiedad industrial que deriven de los signos distintivos (as como
tambin los derechos que deriven de una solicitud en trmite) tambin pueden gravarse
o transmitirse16 total o parcialmente. Al efecto, al igual que respecto de las creaciones de
aplicacin industrial, slo debe cumplirse con las formalidades que se establecen en la le-
gislacin comn, y para que tengan efectos en perjuicio de terceros deben ser inscritas17
en el IMPI. Asimismo, el titular de un registro marcario o de aviso comercial (o de un nom-
bre comercial) puede conceder, mediante un convenio, licencia para su uso a una o ms
personas,18 con relacin a uno a todos los productos o servicios a los que la marca se apli-
que. En su caso, dicha licencia debe ser inscrita ante el IMPI para producir efectos en per-
juicio de terceros.
Por otra parte, cuando con una autorizacin de uso respecto de un signo distintivo se
transmitan tambin conocimientos tcnicos o se proporcione asistencia tcnica para que
la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o pueda prestar servi-
cios de manera uniforme y con los mtodos operativos, comerciales y administrativos es-
218 tablecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen
de los productos o servicios a los que sta distingue, se est frente a la institucin jur-
X I I
dica de la franquicia.
C A P T U L O
4. Denominaciones de origen
Se conoce como tal el nombre de una regin geogrfica del pas que sirve para designar
un producto originario de la misma y cuya calidad y caractersticas se deban exclusivamen-
te al medio geogrfico, comprendindose en ste los factores naturales y los humanos.
La proteccin que la LPI concede a las denominaciones de origen se inicia con la de-
claracin que al efecto emita el IMPI. Dicha declaracin de proteccin se har de oficio
o a peticin de quien demuestre tener inters jurdico, entendindose que para estos
efectos tienen inters jurdico las personas fsicas o morales que se dediquen directa-
mente a la extraccin, produccin o elaboracin del producto relacionado con la de-
nominacin de origen, las cmaras o asociaciones de fabricantes o productores o las
dependencias o entidades del gobierno federal y los gobiernos de las entidades de la
Federacin.
__________
16
Cabe destacar que cuando se d la fusin de personas morales se entender que existe una transmisin de los
derechos sobre marcas o avisos comerciales registrados (siempre y que no haya estipulacin en contrario).
17
Para tal efecto debe presentarse una solicitud de inscripcin de transmisiones acompaada de los documen-
tos en donde consten dichas transmisiones y el pago de la tarifa gubernamental correspondiente. Adems,
debe presentarse un documento de poder de la cesionaria a la firma legal que realiza dicha inscripcin.
18
La persona que tenga concedida una licencia debidamente inscrita tiene la facultad de ejercitar las acciones
legales de proteccin de los derechos sobre la marca, como si fuera el propio titular. Lo anterior, salvo esti-
pulacin en contrario, ya que el uso de la marca por el usuario se considera como realizado por el propio
titular de la marca.
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industrial
el IMPI emita una declaracin en ese sentido.
Es importante destacar que a diferencia de otros signos distintivos (como las marcas o
los avisos comerciales), la denominacin de origen no es propiedad de un solo particu-
lar sino que pertenece al Estado mexicano, quien como titular de ella ser el que otor-
Propiedad
gue las autorizaciones de uso correspondientes.
En este sentido, las autorizaciones de uso respecto de una denominacin de origen se-
rn solicitadas por las personas fsicas o morales interesadas al efecto ante el IMPI y de-
mostrando a ste que cumplen con los requisitos sealados por la LPI. Los efectos de
dicha autorizacin durarn 10 aos,19 contados a partir de la fecha de presentacin de la
solicitud, y podrn renovarse por periodos iguales.
El derecho a usar una denominacin de origen podr ser transmitido por el usuario
autorizado en los trminos de la legislacin comn. Dicha transmisin slo surtir efec-
tos a partir de su inscripcin en el IMPI, previa comprobacin de que el nuevo usuario
cumple con las condiciones y los requisitos establecidos en la LPI para obtener el dere-
cho a usar la denominacin de origen.
5. Secretos industriales
En cuanto a su proteccin legal, los secretos industriales, ms que una cuestin correc-
tiva ante su divulgacin, deben verse como una cuestin preventiva que permita a su(s)
titular(es) seguir gozando de las ventajas competitivas que le(s) ofrece(n). En este orden
de ideas, los elementos que deben darse para la existencia de un secreto industrial de-
ben ser del conocimiento de su(s) titular(es). Dichos elementos son:
a) Que se trate de informacin de carcter industrial y/o comercial;
b) Que dicha informacin tenga un valor de competencia, es decir, un valor econ-
mico; 20
c) Que sea guardado por una persona fsica o moral con carcter confidencial; 21
d) Que a efecto de mantener su carcter confidencial se hayan tomado las medidas
suficientes para conservarla como tal y que respecto de la misma se haya tenido un
acceso restringido;
e) Que conste en un soporte material (documentos, medios electrnicos o magnti-
cos, discos pticos, microfilmes, pelculas, etctera), sobre todo para efectos de
220 identificarla y de establecer la(s) fecha(s) de su origen;
f) En caso de que exista una relacin de trabajo, que al destinatario de la informacin
X I I
Al respecto, cabe destacar que an cuando en ocasiones los trminos informacin confiden-
cial, know how y secreto industrial se utilizan como sinnimos, no toda informacin confiden-
cial puede ser considerada como secreto industrial, as como no todo know-how (saber
cmo hacer) puede ser considerado como informacin confidencial o secreto industrial.
El conocimiento tcnico (know-how)22 es el necesario para la reproduccin de un produc-
to o de un proceso en las mismas condiciones en que fue generado, o tambin aquella in-
formacin que resulta adecuada e, incluso, necesaria para la prestacin de un servicio o
para el desarrollo de un negocio. Dicho conocimiento tcnico puede ser considerado co-
mo informacin confidencial, de la misma manera que otra informacin de la empresa que
no tenga carcter tcnico, pero para que sea considerada como un secreto industrial debe-
r, como se ha mencionado, tener una aplicacin industrial o comercial y representar la
obtencin o el mantenimiento de ventajas competitivas o econmicas sobre terceras per-
__________
20
Esto se refiere a que la informacin debe ser til ya sea en cuanto a un determinado producto o servicio (na-
turaleza, caractersticas o finalidades), ya en cuanto a los mtodos o procesos de produccin o prestacin,
otorgando a su(s) titular(es) una ventaja competitiva o econmica frente a terceros (que, en pocas palabras,
se traduce en una ganancia).
21
Es decir, que no sea del dominio pblico, no resulte evidente para un tcnico en la materia, su divulgacin
no resulte obligatoria por mandato de la ley u orden judicial y que est debidamente protegida frente a ter-
ceros.
22
Se trata de conocimientos an no patentables, no patentables por prohibicin legal, patentables pero no pa-
tentados por convenir a diversas estrategias de mercado y que no renen los requisitos necesarios para ser
considerados una invencin.
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sonas, es decir, existen diferentes grados de proteccin, considerando que el grado mxi-
mo es el de secreto industrial, por lo que es muy importante determinar si cierta informa-
cin es simplemente confidencial o puede ser considerada secreto industrial.
Respecto de la informacin que efectivamente constituya un secreto industrial es im-
portante buscar e implementar medidas a fin de conservar su confidencialidad, pues no
basta con la mera declaracin de quien(es) sea(n) su(s) titular(es) de que se trata de un
secreto industrial, sino que es necesaria la existencia de diversas medidas consideradas
aptas para mantenerlo como tal. La trascendencia de esas medidas radica en que en la
mayora de los casos dar a stos el tratamiento que merecen es la nica forma de protec-
cin sobre los mismos.
Es importante destacar que respecto de un secreto industrial no procede ningn tipo
de registro, ya que implicara su publicidad; su proteccin jurdica deriva de adoptar las
medidas que se consideren aptas y suficientes a efecto de mantener su carcter confiden-
cial. De esta manera, su(s) titular(es) ver(n) protegidos sus intereses en trminos de la
LPI mediante la represin a su divulgacin y la previsin de diversos tipos de indemni- 221
zaciones para el caso de que algn tercero se haya aprovechado ilcitamente23 de dichos
industrial
secretos industriales.
6. Nombres de dominio
Propiedad
Un nombre de dominio es la clave o la direccin electrnica que lleva a una determina-
da pgina de internet. Cada nombre de dominio es asignado a una direccin IP (Internet
Protocol) numrica por su proveedor de hospedaje. Ya que las personas recuerdan mejor
nombres que nmeros, el nombre de dominio traduce este nmero en palabras y, por
ello, suele darse como una o ms palabras que ayuden al usuario a encontrar una deter-
minada pgina de internet.
Por lo que hace a su registro, cada pas tiene un procedimiento especfico. En algunos
pases (como en Mxico) dicho registro lo puede hacer cualquier persona, mientras que
en otros slo lo har una empresa que cumpla ciertos requisitos. No obstante, en uno y
otro caso, para que funcione un dominio se necesita que est registrado en un DNS (Do-
main Name Server) y en el NIC (Network Information Center).
Los pasos para su registro son: verificar que el nombre que se desea est libre, solici-
tar a su proveedor de hospedaje que inscriba el nombre en su DNS y registrar el nombre
ante el NIC.
En lo que atae a los nombres de dominio, existen otras cuestiones relacionadas con
los derechos de propiedad intelectual o industrial que pueden ser de inters. Por ejem-
__________
23
No debe olvidarse que existe un derecho a beneficiarse de la preservacin exitosa de un secreto industrial,
pero no existe ninguna disposicin que impida que otro lo utilice si lo obtuvo por medios lcitos. De ah la
trascendencia de las medidas que al efecto sean implementadas.
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222 Entre las diversas facultades del IMPI se encuentra la de sustanciar los procedimientos de
nulidad, caducidad y cancelacin de los derechos de propiedad industrial que se rigen por
X I I
industrial
7.1.2. Solicitud administrativa de caducidad
De igual forma, la LPI prev diferentes supuestos cuya actualizacin deriva en la caduci-
dad de los derechos de propiedad industrial (ya sea pasando stos al dominio pblico
en el caso de patentes, modelos de utilidad y diseos industriales o extinguiendo el de-
Propiedad
recho de uso exclusivo en las marcas y avisos comerciales):
a) Por lo que hace a las patentes, (i) el vencimiento de su vigencia, (ii) la falta de pa-
go de las anualidades o las multas necesarias para mantener vigentes los derechos
que de ella deriven, o (iii) la falta de explotacin de la misma;
b) Por lo que hace a los signos distintivos, (i) la falta de uso de su titular o usuario
autorizado durante tres aos consecutivos en los productos o servicios en los que
fue registrada, o (ii) la falta de renovacin.
Cabe destacar que en ambos casos (tanto respecto de las invenciones como de los sig-
nos distintivos) no se requerir la declaracin administrativa del Instituto cuando la ca-
ducidad opere por el solo transcurso del tiempo.
__________
25
La accin de nulidad que se relaciona a la contravencin de disposiciones podr ejercitarse en cualquier
tiempo; la que deriva del abandono de la solicitud o del otorgamiento viciado slo podr ejercitarse dentro
del plazo de cinco aos contado a partir de la fecha en que surta efectos la publicacin de la patente o del
registro en la Gaceta de la Propiedad Industrial.
26
Las acciones de nulidad que se mencionan en los incisos (ii) y (iv) podrn ejercitarse dentro de un plazo de
cinco aos, contado a partir de la fecha en que surta sus efectos la publicacin del registro en la Gaceta de
la Propiedad Industrial; las relativas a los incisos (i) y (v), en cualquier tiempo, y la del inciso (ii), dentro del
plazo de tres aos.
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7.1.3. Cancelacin
Finalmente, el IMPI tambin puede declarar la cancelacin de un registro marcario cuan-
do ste haya perdido su carcter distintivo por haberse provocado o, incluso, tolerado
que el mismo se transforme en una denominacin genrica que corresponda a uno o va-
rios de los productos o servicios para los cuales se registr.
Los procedimientos de declaracin administrativa pueden iniciarse de oficio por par-
te del IMPI o a peticin de quien tenga inters jurdico y funde su pretensin. La solici-
tud debe presentarse por escrito, redactada en espaol y como requisito ha de contener
la informacin siguiente:
a) Nombre del solicitante y, en su caso, de su representante;
b) Domicilio para or y recibir notificaciones;
c) Nombre y domicilio de la contraparte y su representante;
d) Objeto de la solicitud;
e) Descripcin de los hechos;
224 f) Fundamentos de derecho.
X I I
Asimismo, con dicha solicitud deber presentarse en original o copia certificada el do-
C A P T U L O
para que dentro de un plazo de 10 das hbiles manifieste lo que a su derecho conven-
ga (excepciones y defensas). Si luego de los trmites de ley el Instituto determinara la
existencia de una infraccin, el responsable ser sancionado con:
__________
marca registrada sin que lo estn; (iv) usar una marca parecida en grado de confusin a otra registrada, pa-
ra amparar los mismos o similares productos o servicios que los protegidos por la registrada; (v) usar, sin
consentimiento de su titular, una marca registrada o semejante en grado de confusin como elemento de un
nombre comercial o de una denominacin o razn social, o viceversa, siempre que dichos nombres, deno-
minaciones o razones sociales estn relacionados con establecimientos que operen con los productos o ser-
vicios protegidos por la marca; (vi) usar, dentro de la zona geogrfica de la clientela efectiva o en cualquier
parte de la Repblica, un nombre comercial idntico o semejante en grado de confusin a otro que ya est
siendo usado por un tercero, para amparar un establecimiento industrial, comercial o de servicios del mis-
mo o similar giro; (vii) usar como marcas las denominaciones, signos, smbolos, siglas o emblemas que no
son registrables como marca; (viii) usar una marca previamente registrada o semejante en grado de confu-
sin como nombre comercial, denominacin o razn social o como parte de stos, de una persona fsica o
moral cuya actividad sea la produccin, importacin o comercializacin de bienes o servicios iguales o si-
milares a los que se aplica la marca registrada, sin el consentimiento, manifestado por escrito, del titular del
registro de marca o de la persona que tenga facultades para ello; (ix) efectuar, en el ejercicio de actividades
225
industriales o mercantiles, actos que causen o induzcan al pblico a confusin, error o engao, por hacer
creer o suponer infundadamente la existencia de una relacin o asociacin entre un establecimiento y el de
industrial
un tercero el que se fabriquen productos bajo especificaciones, licencias o autorizacin de un tercero el que
se presten servicios o se vendan productos bajo autorizacin, licencias o especificaciones de un tercero, y el
que el producto de que se trate provenga de un territorio, regin o localidad distinta del verdadero lugar de
origen, de modo que induzca al pblico a error en cuanto al origen geogrfico del producto; (x) intentar o
Propiedad
lograr el propsito de desprestigiar los productos, los servicios, la actividad industrial o comercial o el esta-
blecimiento de otro (no comprendiendo al efecto la comparacin de productos o servicios que ampare la
marca con el propsito de informar al pblico, siempre que dicha comparacin no sea tendenciosa, falsa o
exagerada en los trminos de la Ley Federal de Proteccin al Consumidor); (xi) fabricar o elaborar productos
amparados por una patente o por un registro de modelo de utilidad o diseo industrial, sin consentimien-
to de su titular o sin la licencia respectiva; (xii) ofrecer en venta o poner en circulacin productos ampara-
dos por una patente o por un registro de modelo de utilidad o diseo industrial, a sabiendas de que fueron
fabricados o elaborados sin consentimiento del titular de la patente o registro o sin la licencia respectiva;
(xiii) utilizar procesos patentados, sin consentimiento del titular de la patente o sin la licencia respectiva;
(xiv) ofrecer en venta o poner en circulacin productos que sean resultado de la utilizacin de procesos pa-
tentados, a sabiendas de que fueron utilizados sin el consentimiento del titular de la patente o de quien tu-
viera una licencia de explotacin; (xv) reproducir o imitar diseos industriales protegidos por un registro,
sin el consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva; (xvi) usar un aviso comercial registrado o uno
semejante en grado de confusin, sin el consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva para anun-
ciar bienes, servicios o establecimientos iguales o similares a los que se aplique el aviso; (xvii) usar un nom-
bre comercial o uno semejante en grado de confusin, sin el consentimiento de su titular o sin la licencia
respectiva, para amparar un establecimiento industrial, comercial o de servicios del mismo o similar giro;
(xviii) usar una marca registrada, sin el consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva, en produc-
tos o servicios iguales o similares a los que la marca se aplique; (xix) ofrecer en venta o poner en circula-
cin productos iguales o similares a los que se aplica una marca registrada, a sabiendas de que se us sta
en los mismos sin consentimiento de su titular; (xx) ofrecer en venta o poner en circulacin productos a los
que se aplica una marca registrada que hayan sido alterados; (xxi) ofrecer en venta o poner en circulacin
productos a los que se aplica una marca registrada, despus de haber alterado, sustituido o suprimido par-
cial o totalmente sta; (xxii) usar sin autorizacin o licencia correspondiente una denominacin de origen,
as como tambin las dems violaciones a las disposiciones de la LPI que no constituyan delitos.
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a) Multa por el importe de hasta 20,000 das de salario mnimo vigente en el Distri-
to Federal;
b) Clausura temporal o definitiva; o
c) Arresto.
226 Cuando alguna de las partes en un procedimiento de este tipo considera que se han afec-
tado sus derechos a travs de la resolucin emitida por el IMPI puede recurrir a cualquie-
X I I
industrial
el propsito de obtener un beneficio econmico para s o para el tercero o con el
fin de causar un perjuicio a la persona que guarde el secreto;
d) Apoderarse de un secreto industrial sin derecho y sin consentimiento de la persona que
lo guarde o de su usuario autorizado, para usarlo o revelarlo a un tercero, con el pro-
Propiedad
psito de obtener un beneficio econmico para s o para el tercero o con el fin de cau-
sar un perjuicio a la persona que guarde el secreto industrial o a su usuario autorizado;
e) Usar la informacin contenida en un secreto industrial, que conozca por virtud de su
trabajo, cargo, puesto, ejercicio de su profesin o relacin de negocios, sin consenti-
miento de quien lo guarde o de su usuario autorizado, o que le haya sido revelado por
un tercero, a sabiendas de que ste no contaba para ello con el consentimiento de la
persona que guarde el secreto industrial o su usuario autorizado, con el propsito de
obtener un beneficio econmico o con el fin de causar un perjuicio a la persona que
guarde el secreto industrial o a su usuario autorizado.
Establece la LPI que adems de las sanciones que deban imponerse en trminos de di-
cho ordenamiento, proceder en contra de quien haya violado algn derecho de pro-
piedad industrial la reclamacin del pago de una indemnizacin a favor del afectado
__________
30
Estos delitos se perseguirn por querella de parte ofendida y por lo que hace a los dos primeros supuestos
delictivos, el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial deber emitir un dictamen tcnico (como requi-
sito de procedibilidad).
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por concepto de daos y perjuicios; indemnizacin que en trminos de esa ley en nin-
gn caso ser inferior a 40 por ciento del precio de venta al pblico de cada producto
o la prestacin de servicios que impliquen una violacin de alguno de los derechos de
propiedad industrial.
Al respecto, cabe destacar que el planteamiento de una demanda civil o mercantil para
estos efectos no implica un procedimiento nuevo o especial, sino que se rige por las dis-
posiciones aplicables de los cdigos de procedimientos civiles o, en su caso, el Cdigo de
Comercio, y ser resuelto por los tribunales de la Federacin o por los tribunales del or-
den comn cuando slo afecte intereses particulares y as haya sido elegido por el actor.
No obstante lo anterior, si bien no existe un procedimiento especial al respecto, s de-
ben satisfacerse ciertos requisitos procedimentales a fin de proceder en la va civil, mer-
cantil o ambas. Recientemente, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin resolvi la
contradiccin de tesis 31/2003PS a fin de determinar que para la procedencia de la ac-
cin de daos y perjuicios es necesario que se haya acreditado en actuaciones la ilicitud
228 del hecho y, en este sentido, al ser el pronunciamiento del IMPI el nico medio probato-
rio idneo respecto de la violacin de un derecho de propiedad industrial, el pronuncia-
X I I
miento firme por parte de dicho Instituto se presenta como una condicin necesaria
C A P T U L O
CAPTULO XIII
Propiedad intelectual
1. Introduccin
Dentro del sistema jurdico mexicano los inventos y las creaciones tienen, como en casi 229
todos los dems pases, una proteccin especial para sus titulares que, en su origen, deri-
va de la fraccin XV del artculo 89 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexica-
nos y que se resume en conceder privilegios exclusivos por tiempo limitado, con arreglo
a la ley respectiva, a los autores, descubridores, inventores o perfeccionadores de algn ra-
mo de la industria. Estas concesiones o privilegios se traducen en un derecho de exclusi-
vidad sobre dichas creaciones o invenciones, derecho de exclusividad que ha requerido,
dada su complejidad, de una rama especfica que se aboque al desarrollo y a la proteccin
de las diferentes figuras jurdicas que comprenden los diversos tipos de creaciones.
El objetivo de este captulo es ayudar a los lectores a entender dicha rama, es decir, a
conocer las caractersticas, la proteccin y el alcance jurdico del derecho de la propie-
dad intelectual.
2. Derechos de autor
El derecho de autor se traduce en un reconocimiento por parte del Estado para todo creador
de obras literarias y artsticas, e implica para ste el goce de prerrogativas y privilegios exclusi-
vos tanto de carcter personal (derecho moral) como de carcter patrimonial (derecho patri-
monial). Dichas prerrogativas y privilegios se engloban en una determinada proteccin que se
otorga a las obras a partir de que han sido fijadas en un soporte material, es decir, que puedan
ser percibidas con los sentidos, sin importar el mrito, destino o modo de expresin.
La proteccin antes mencionada no requiere de registro ni documento de ninguna es-
pecie. Tampoco est subordinada al cumplimiento de formalidad alguna y slo necesita
la materializacin de la obra en tanto la misma sea una expresin personal, original y no-
vedosa de una o ms personas fsicas a las que se denomina autores.
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intelectual
a) El derecho y/o facultad de determinar si su obra ha de ser divulgada y en qu for-
ma o si la mantendr indita;
b) El derecho y/o facultad de exigir el reconocimiento de su calidad de autor respec-
to de la obra por l creada y la de disponer que su divulgacin se efecte como
Propiedad
obra annima o seudnima;
c) El derecho y/o facultad de exigir respeto a la obra, oponindose a cualquier defor-
macin, mutilacin u otra modificacin de ella, as como a toda accin o atentado
a la misma que cause demrito de ella o perjuicio a la reputacin de su autor;
d) El derecho y/o facultad de modificar su obra, el de retirar su obra del comercio o
el de oponerse a que se le atribuya al autor una obra que no es de su creacin.
Existen tambin, dentro de la proteccin que otorga la LFDA, una serie de limitacio-
nes a los derechos y las prerrogativas del titular de un derecho de autor y que se resu-
men en que las obras literarias y artsticas ya divulgadas puedan ser utilizadas sin el
consentimiento del titular del derecho patrimonial y sin pagar al efecto una remunera-
cin, cuando no se afecte la explotacin normal de la obra ni se altere sta y se cite in-
variablemente la fuente.
Al respecto, la LFDA seala como supuestos:
a) La cita de textos, siempre que no se considere una reproduccin simulada y sus-
tancial del contenido de la obra;
b) La reproduccin de artculos, fotografas, ilustraciones y comentarios referentes a
acontecimientos de actualidad, publicados por la prensa o difundidos por la radio
o la televisin o por cualquier otro medio de difusin, si esto no hubiere sido ex-
presamente prohibido por el titular del derecho;
c) La reproduccin de partes de la obra para la crtica e investigacin cientfica, lite-
raria o artstica;
__________
8
Cuando la distribucin se lleve a cabo mediante la venta, este derecho de oposicin se entender agotado
efectuada la primera venta, salvo en el caso de los programas de computacin y las bases de datos respecto
de los cuales el autor conservar, an despus de la venta de ejemplares de los mismos, el derecho de au-
torizar o prohibir el arrendamiento de dichos ejemplares.
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d) La reproduccin por una sola vez, y en un solo ejemplar, de una obra literaria o ar-
tstica, para uso personal y privado de quien la hace y sin fines de lucro;9
e) La reproduccin para constancia en un procedimiento judicial o administrativo;
f) La reproduccin, comunicacin y distribucin por medio de dibujos, pinturas, fo-
tografas y procedimientos audiovisuales de las obras que sean visibles desde luga-
res pblicos;
g) La utilizacin de obras literarias y artsticas en tiendas o establecimientos abiertos
al pblico que comercien ejemplares de dichas obras;
h) La grabacin efmera, siempre y que la transmisin se efecte en el plazo conveni-
do, no se realice ninguna emisin o comunicacin concomitante o simultnea, y la
grabacin slo d derecho a una sola emisin;
i) La ejecucin de obras, siempre que la misma sea mediante la comunicacin de una
transmisin recibida directamente en un aparato monorreceptor de radio o televi-
sin del tipo comnmente utilizado en domicilios privados, no se efecte un co-
bro para ver u or la transmisin o no forme parte de un conjunto de servicios, no 233
se retransmita la transmisin recibida con fines de lucro y el receptor sea un cau-
intelectual
sante menor o una microindustria.
Propiedad
La LFDA regula tambin otros derechos a los que denomina derechos conexos y que se re-
fieren a aquellos que corresponden a los intermediarios en la produccin, grabacin o
difusin de las obras, es decir, a los artistas intrpretes o ejecutantes, a los productores
de fonogramas y videogramas y a los organismos de radiodifusin.
Estos derechos son el resultado de la evolucin en torno a las obras protegidas por el
derecho de autor, pues existe una relacin entre el derecho de autor y los derechos que
se comentan, ya que sus titulares son los que en muchas ocasiones intervienen en el pro-
ceso de divulgacin de las obras al pblico (los msicos interpretan las obras musicales
de los compositores, los actores interpretan los papeles en las obras de teatro escritas por
los dramaturgos, los organismos de radiodifusin difunden obras y fonogramas en sus
emisoras, etctera).
Ahora bien, aunque tales derechos conexos proporcionan derechos similares, tienen la
caracterstica de ser ms limitados y de menor duracin, como se ver a continuacin
respecto de aquellos a que la LFDA se refiere.
__________
9
Esta excepcin slo beneficia a personas fsicas o individuos y, por tanto, no aplica en caso de sociedades y
otras personas morales, salvo que se trate de una institucin educativa, de investigacin o que no est de-
dicada a actividades mercantiles.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 234
intelectual
nes, la adaptacin o transformacin del fonograma y el arrendamiento comercial del ori-
ginal o de una copia del fonograma, siempre que este ltimo derecho no se lo hubieran
reservado los autores o los titulares de los derechos patrimoniales.
La proteccin conferida a los productores de fonogramas ser de 75 aos contados a
Propiedad
partir de la primera fijacin de sonidos en el fonograma.
co. As las cosas, los organismos de radiodifusin no son sino las entidades que teniendo
un permiso o una concesin por parte del Estado emiten seales sonoras, visuales o am-
bas, susceptibles de percepcin por parte de una pluralidad de sujetos receptores.
La LFDA no slo protege a quienes participan en una interpretacin o ejecucin y a quie-
nes las producen, sino tambin a quienes se ocupan de transmitirlas. Por tanto, los orga-
nismos de radiodifusin tendrn el derecho de autorizar o prohibir respecto de sus
emisiones la retransmisin, la transmisin diferida, la distribucin simultnea o diferida,
por cable o cualquier otro sistema, la fijacin sobre una base material, la reproduccin de
las fijaciones y la comunicacin pblica por cualquier medio y forma con fines de lucro.
Los derechos que se confieren a los organismos de radiodifusin tendrn una vigencia
de 50 aos a partir de la primera emisin o transmisin original del programa.
Finalmente, la LFDA tambin establece limitaciones a los derechos de los artistas intr-
pretes o ejecutantes, productores de fonogramas, de videogramas u organismos de radio-
difusin, al permitir la utilizacin de sus actuaciones, fonogramas, videogramas o
236 emisiones, siempre y que no se persiga un beneficio econmico directo, se trate de bre-
ves fragmentos utilizados en informaciones sobre sucesos de actualidad, o sea, con fines
X I I I
A diferencia de la mayora de los pases en que esta figura jurdica no existe, el Derecho
mexicano incluye entre los derechos de propiedad intelectual (y bajo la regulacin de la
LFDA) a una institucin a la que denomina reserva de derechos al uso exclusivo.
La reserva de derechos es una facultad que se obtiene mediante registro ante el INDAUTOR12
y que se traduce en el derecho de usar y explotar en forma exclusiva ttulos, nombres, de-
nominaciones o caractersticas fsicas y psicolgicas que resulten distintivas o caracters-
ticas de operacin originales, con respecto o sobre publicaciones peridicas editadas en
partes sucesivas con variedad de contenido y que pretenden continuarse indefinidamen-
te (por ejemplo revistas); difusiones peridicas emitidas en partes sucesivas, con variedad
de contenido y susceptibles de transmitirse (por ejemplo programas de televisin); per-
sonajes humanos de caracterizacin, ficticios o simblicos, personas o grupos dedicados
a actividades artsticas y promociones publicitarias.13
__________
12
Como se mencion, dicho registro tambin se tramita ante el INDAUTOR, presentando al efecto el formato co-
rrespondiente y los documentos que deben anexarse al mismo.
13
Entendiendo por stas al mecanismo novedoso y sin proteccin que tiende a promover y ofertar un bien o
un servicio, con el incentivo adicional de brindar la posibilidad al pblico en general de obtener otro bien
o servicio, en condiciones ms favorables que en las que normalmente se encuentra en el comercio. Que-
dan exceptuados de esta institucin jurdica los anuncios comerciales.
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Cabe destacar que esta figura jurdica es constitutiva de derechos, es decir, la persona
que haya obtenido un certificado de registro al efecto tendr la garanta de que ninguna
otra persona estar autorizada (salvo con su consentimiento) a usar dicha reserva duran-
te el periodo determinado por la LFDA, dependiendo del tipo de reserva de derechos de
que se trate.
La tramitacin para el registro de una reserva de derechos requiere la presentacin de
un formato determinado, tiene tambin una duracin de 15 das y, en ocasiones, como
resultado del examen correspondiente, puede emitirse un oficio en el que se sealen im-
pedimentos legales para la obtencin del mismo. Como consecuencia de lo anterior y a
fin de agilizar el trmite se recomienda, previamente a la solicitud de la reserva de dere-
chos, llevar a cabo una bsqueda de antecedentes.
Al respecto, la LFDA establece que la vigencia de este derecho de uso exclusivo ser de
un ao por lo que hace a las publicaciones o difusiones peridicas, y de cinco aos14 pa-
ra los nombres y caractersticas fsicas y psicolgicas distintivas de personajes, tanto hu-
manos de caracterizacin como ficticios o simblicos, los nombres o denominaciones de 237
personas o grupos dedicados a actividades artsticas y las denominaciones y caractersti-
intelectual
cas de operacin originales de promociones publicitarias.
Ahora bien, as como hay obras que no estn sujetas a proteccin en trminos de ley,
la LFDA tambin prev ciertos supuestos que no son materia de una reserva de derechos:
(i) aquellos que por su identidad o semejanza gramatical, fontica, visual o conceptual
Propiedad
puedan inducir a error o confusin con una reserva de derechos previamente otorgada
o en trmite;15 (ii) aquellos que sean genricos y pretendan utilizarse en forma aislada o
que ostenten o presuman el patrocinio de una sociedad, organizacin o institucin p-
blica o privada, nacional o internacional, o de cualquier otra organizacin reconocida
oficialmente, sin la correspondiente autorizacin expresa; (iii) aquellos que reproduzcan
o imiten sin autorizacin escudos, banderas, emblemas o signos de cualquier pas, esta-
do, municipio o divisin poltica equivalente o incluyan el nombre, seudnimo o ima-
gen de alguna persona determinada, sin consentimiento expreso del interesado, o que
sean iguales o semejantes en grado de confusin con otro que se estime como notoria-
mente conocido en Mxico. Tampoco son susceptibles de que respecto de ellos se con-
fiera una reserva de derechos los subttulos, las caractersticas grficas, las leyendas,
tradiciones o sucedidos que hayan llegado a individualizarse o que sean generalmente
conocidos bajo un nombre que les sea caracterstico, las letras o los nmeros aislados, la
traduccin a otros idiomas, la variacin ortogrfica caprichosa o la construccin artifi-
cial de palabras no reservables, los nombres de personas utilizados en forma aislada, ex-
cepto los que sean solicitados para la proteccin de nombres artsticos, denominaciones
__________
14
Ambos plazos de vigencia contados a partir de la fecha de su expedicin.
15
Salvo que sta sea solicitada por un mismo titular.
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De igual forma, una reserva de derechos puede ser cancelada ya sea a peticin del mis-
mo titular o de un tercero que tenga inters jurdico suficiente.
C A P T U L O
Las sociedades de gestin colectiva son personas morales de carcter privado que tienen
como fin principal la proteccin de los derechos de sus socios (autores y titulares de de-
rechos conexos) y la recaudacin, administracin o distribucin de las regalas que se ge-
neren para stos.16
Estas sociedades de gestin colectiva pueden operan de las siguientes maneras:
a) Por rama o categora de creacin de obra;
b) Por categora de titulares de derechos conexos;
c) Por modalidad de explotacin, cuando concurran en su titularidad varias catego-
ras de creacin de obras o de titulares de derechos conexos y siempre que la na-
turaleza de los derechos encomendados a su gestin as lo justifique.
De lo anterior se desprende que las personas legitimadas para formar parte de una
sociedad pueden pertenecer a una o varias sociedades, de acuerdo con la diversidad
__________
16
Para el cumplimiento de sus facultades, las sociedades de gestin colectiva en ocasiones necesitan recurrir
al INDAUTOR (o al Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial en virtud de ser el competente al respecto,
como se ver ms adelante) para solicitar la realizacin de visitas de verificacin en que las autoridades com-
prueben el cumplimiento de las disposiciones de la LFDA y, sobre todo, la posibilidad de que alguna perso-
na no est pagando las regalas correspondientes por el uso de una o ms obras.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 239
de la titularidad de los derechos patrimoniales que ostenten. Esto quiere decir que
pueden existir vlidamente diferentes sociedades de gestin colectiva enfocadas cada
una a un derecho (modalidad de explotacin) distinto, entre los cuales podemos
mencionar: el derecho de representacin y ejecucin pblica,17 el derecho de radio-
difusin, los derechos de reproduccin mecnica sobre las obras musicales18 y los de-
rechos conexos.
Debe destacarse que los autores, titulares de derechos conexos y/o sus causahabien-
tes, nacionales o extranjeros, pueden formar parte de una o ms de las diversas socie-
dades de gestin colectiva, quienes no podrn imponer a sus socios como obligatoria
la gestin de todas las modalidades de explotacin, ni la totalidad de la obra o de pro-
duccin futura.
Para operar legalmente, las sociedades de gestin colectiva necesitan cumplir con di-
versos requisitos: la autorizacin19 del INDAUTOR para operar, misma que se otorgar si
concurren las condiciones establecidas al efecto por la LFDA (asimismo, deber publi-
carse en el Diario Oficial de la Federacin) y la protocolizacin e inscripcin de su acta 239
constitutiva en el Registro Pblico del Derecho de Autor dentro de los plazos seala-
intelectual
dos al efecto.
Sobre el particular, a la fecha el INDAUTOR ha autorizado como tales las siguientes:
a) Sociedad de Autores y Compositores de Msica, S.G.C. de I.P. (SACM);
b) Sociedad General de Escritores de Mxico, S.G.C. de I.P. (SOGEM);
Propiedad
c) Sociedad Mexicana de Autores de las Artes Plsticas, S.G.C. de I.P. (SOMAAP);
d) Sociedad Mexicana de Directores Realizadores de Obras Audiovisuales, S.G.C. de I.P.;
e) Sociedad Mexicana de Coregrafos, S.G.C. de I.P. (SOMEC);
f) Ejecutantes, S.G.C. de I.P. (EJE);
g) Sociedad Mexicana de Autores de Obras Fotogrficas, S.G.C. de I.P. (SMAOF);
h) Sociedad Mexicana de Productores de Fonogramas, Videogramas y Multimedia,
S.G.C. de I.P. (SOMEXFON);
i) Unin Iberoamericana de Humoristas Grficos;
j) Centro Mexicano de Proteccin y Fomento de los Derechos de Autor, S.G.C. de I.P.
(CEMPRO);
k) Sociedad Mexicana de Ejecutantes de Msica, S.G.C. (SOMEM);
l) Sociedad de Autores de Obras Visuales Imagen del Tercer Milenio, S.G.C.
__________
17
La msica que se interpreta y ejecuta en discotecas, restaurantes y otros lugares pblicos.
18
Reproducciones en discos compactos, cintas, discos, casetes, minidiscos u otras formas de grabacin.
19
Para obtener la autorizacin para operar como sociedad de gestin colectiva se necesita acompaar a la so-
licitud con los catlogos de las obras administradas (es importante mencionar que segn los preceptos de
la LFDA, las sociedades de gestin colectiva deben contar con una lista de los titulares, el repertorio de sus
obras y los derechos que representan).
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 240
f) Recaudar y entregar las regalas que se generen a favor de los titulares de derechos
de autor o conexos extranjeros, por s o a travs de las sociedades de gestin que
los representen, siempre que exista mandato expreso otorgado a la sociedad de ges-
tin colectiva mexicana.
Con relacin a dichas finalidades, cabe destacar que por lo que hace al ejercicio de los
derechos patrimoniales y a la recaudacin de regalas, es necesario que se otorgue a la
sociedad de gestin colectiva un poder para pleitos y cobranzas. Adems, independien-
temente del ejercicio de derechos patrimoniales y la recaudacin de regalas, existen
otras facultades como las de negociar y contratar licencias de uso de repertorios (es de-
cir, la celebracin de actos, convenios o contratos con los usuarios, los cuales requieren
facultades ms amplias) que implican la necesidad de un poder ms amplio (poder pa-
ra actos de administracin o de dominio).
As como otras leyes establecen los supuestos de violacin a sus preceptos y a la posible
afectacin de los titulares de derechos, la LFDA contiene en su ttulo XII una serie de dis-
posiciones relativas a la proteccin de las normas en ella contenidas y a la de aquellas
personas que puedan ver afectados los derechos que le fueron conferidos en trminos de
dicha ley (derechos de autor y/o derechos conexos).
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 241
Al respecto, establece la LFDA que las personas que se consideren afectadas podrn op-
tar entre sujetarse al procedimiento ante autoridades judiciales, el procedimiento de ave-
nencia o los otros procedimientos administrativos que la misma ley establece.
intelectual
un convenio que solucionar el conflicto y tendr carcter de cosa juzgada y ttulo ejecu-
tivo, en el caso de que alguna de las partes lo incumpla.
En caso de no lograr un arreglo, el INDAUTOR exhortar a las partes para que sometan
su controversia a un procedimiento de arbitraje, el cual estar regulado conforme a las
Propiedad
disposiciones de la LFDA, su reglamento o, supletoriamente, el Cdigo de Comercio, y con-
cluir con el laudo que lo d por terminado o mediante el acuerdo a que lleguen las par-
tes antes de dictarse ste.
Por otra parte, las violaciones a los preceptos de la LFDA o a los derechos que sta pro-
tege tambin pueden reclamarse a travs de los procedimientos de declaracin adminis-
trativa que se examinan enseguida.
tud administrativa ser notificada al supuesto infractor a fin de que ste pueda manifes-
tar lo que a su derecho convenga y presentar pruebas.
Este tipo de infraccin se refiere a violaciones a diversos preceptos de la LFDA y de ser acre-
ditada la actualizacin de la causal (o causales) invocadas, el INDAUTOR sancionar al infrac-
tor con multa de 500 hasta 10 mil das de salario mnimo.
el cual haga valer las causales de infraccin que se hayan actualizado de entre aquellas
establecidas por la LFDA.21 Asimismo, dicho escrito de solicitud administrativa ser noti-
C A P T U L O
ficado al presunto infractor, quien contar con un plazo para manifestar lo que a su de-
recho convenga y presentar pruebas.
Este tipo de infraccin ser sancionada por el Instituto Mexicano de la Propiedad In-
dustrial con una multa que va de 500 hasta 10 mil das de salario mnimo, dependien-
do del tipo de violacin cometida. En el caso de que la persona que cometa la infraccin
__________
forme a la LFDA; (iii) la ostentacin como sociedad de gestin colectiva sin haber obtenido el registro co-
rrespondiente ante el INDAUTOR o no proporcionarse a ste siendo administrador de los informes y docu-
mentos que se refieren en la LFDA; (iv) la no inclusin en una obra publicada de la expresin Derechos
reservados o su abreviatura D.R., seguida del smbolo ; (v) la omisin o la falsedad en una edicin de los
datos que todo editor debe incluir en las obras que publique en trminos de la LFDA; (vi) la omisin o fal-
sedad en las obras que se impriman de los datos que todo impresor debe incluir en trminos de la LFDA;
(vii) la no inclusin en un fonograma del smbolo (P) acompaado del ao en que se haya realizado la pri-
mera publicacin; (viii) la publicacin de una obra sin mencionar en los ejemplares de ella el nombre del
autor, traductor, compilador, adaptador o arreglista; (ix) la publicacin de una obra con menoscabo de la
reputacin del autor como tal y, en su caso, del traductor, compilador, arreglista o adaptador; (x) la publi-
cacin de obras hechas en el servicio oficial sin autorizacin y previamente a la Federacin, los estados o
los municipios; (xi) el uso doloso en una obra de un ttulo que induzca a confusin con otra publicada con
anterioridad; (xii) la fijacin, representacin, publicacin, comunicacin o utilizacin en cualquier forma de
una obra literaria y artstica, protegida conforme a los lineamientos de smbolos patrios y de expresiones de
las culturas populares sin mencionar la comunidad o etnia, o en su caso la regin de la Repblica Mexica-
na de la que es propia, y (xiii) todas las dems violaciones que se deriven de la interpretacin de la LFDA o
de sus reglamentos.
21
En trminos del artculo 231 de LFDA, constituyen infracciones en materia de comercio las conductas si-
guientes, siempre y que sean realizadas con fines de lucro directo o indirecto: (i) comunicar o utilizar p-
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 243
fuese un editor, organismo de radiodifusin o cualquier persona fsica o moral que ex-
plote obras a escala comercial, la multa podr incrementarse hasta en 50 por ciento.
En trminos de la LFDA, sern los Tribunales Federales los que conocern de las contro-
versias que se susciten con motivo de la aplicacin de dicho ordenamiento. Sin embargo,
cuando estas controversias slo afecten intereses particulares podrn conocer de ellas, a
eleccin del actor, los tribunales locales, es decir, de los estados y del Distrito Federal.
Las autoridades judiciales darn a conocer al INDAUTOR cualquier juicio en materia
de derechos de autor que se inicie ante ellas e, incluso, este Instituto ser parte en di-
chos procedimientos cuando se impugne una constancia, anotacin o inscripcin en
el registro.
Por lo que hace a la tramitacin de este tipo de procedimientos, cabe destacar que en el
mbito civil, las acciones que se ejerciten se fundamentarn, tramitarn y resolvern con- 243
forme a lo establecido en la LFDA, sus reglamentos y, en forma supletoria, los cdigos de
intelectual
procedimientos civiles. En adicin a otro tipo de reclamaciones en este mbito, mediante
esta va procede la reclamacin de una compensacin por concepto de daos y perjuicios.
En este sentido, el 23 de julio de 2003 se public en el Diario Oficial de la Federacin
un decreto por el que se reform la LFDA para, entre otras reformas, incluirse como en la
Propiedad
Ley de la Propiedad Industrial un artculo que establece que la reparacin del dao ma-
terial y/o moral as como la indemnizacin por daos y perjuicios por violacin a los de-
rechos de autor, derechos conexos o similares en ningn caso ser inferior al 40 por
ciento del precio de venta al pblico del producto original o de la prestacin original de
__________
blicamente una obra protegida por cualquier medio y de cualquier forma sin la autorizacin previa y expre-
sa del autor, de sus legtimos herederos o del titular del derecho patrimonial de autor; (ii) utilizar la imagen
de una persona sin su autorizacin o la de sus causahabientes; (iii) producir, reproducir, almacenar, distri-
buir, transportar o comercializar copias de obras, fonogramas, videogramas o libros protegidos por los de-
rechos de autor o por los derechos conexos, sin la autorizacin de los respectivos titulares en los trminos
de esta ley; (iv) ofrecer en venta, almacenar, transportar o poner en circulacin obras protegidas por la LF-
DA que hayan sido deformadas, modificadas o mutiladas sin autorizacin del titular del derecho de autor;
(v) importar, vender, arrendar o realizar cualquier acto que permita tener un dispositivo o sistema cuya fi-
nalidad sea desactivar los dispositivos electrnicos de proteccin de un programa de computacin; (vi) re-
transmitir, fijar, reproducir y difundir al pblico emisiones de organismos de radiodifusin y sin la
autorizacin debida; (vii) usar, reproducir o explotar una reserva de derechos protegida o un programa de
cmputo sin el consentimiento del titular; (viii) usar o explotar un nombre, ttulo, denominacin, caracte-
rsticas fsicas o psicolgicas, o caractersticas de operacin de tal forma que induzcan a error o confusin
con una reserva de derechos protegida; (ix) utilizar las obras literarias y artsticas protegidas conforme a los
lineamientos de smbolos patrios y de expresiones de las culturas populares, y (x) las dems infracciones a
las disposiciones de la LFDA que impliquen una conducta a escala comercial o industrial relacionada con
obras protegidas como derechos de autor.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 244
cualquier tipo de servicios que impliquen la violacin a alguno o algunos de los dere-
chos titulados por dicho ordenamiento.22
En cuanto al mbito penal, para su estudio debe tenerse en cuenta que los delitos re-
lacionados con el derecho de autor se encuentran previstos en el ttulo XXVI del Cdigo
Penal Federal,23 que los mismos en trminos de este ordenamiento legal se persiguen por
querella de parte ofendida24 (salvo en el caso previsto en el artculo 424, fraccin I, que
ser perseguido de oficio) y que adems de las sanciones pecuniarias que correspondan
tambin habr para la parte afectada la reparacin del dao.
Artculo 428 del Cdigo Penal Federal. Las sanciones pecuniarias previstas en el pre-
sente ttulo se aplicarn sin perjuicio de la reparacin del dao, cuyo monto no podr
ser menor al 40 por ciento del precio de venta al pblico de cada producto o de la
prestacin de servicios que impliquen violacin a alguno o algunos de los derechos tu-
telados por la LFDA.
244 Finalmente, la LFDA tambin prev como medio de impugnacin el Recurso de revi-
sin y al efecto remite a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, que establece que
X I I I
el mismo debe presentarse ante la autoridad que emiti el acto y dentro de los quince
das hbiles siguientes a la notificacin de la resolucin.
C A P T U L O
__________
22
Sobre este particular, no sobra destacar que a ltimas fechas la Suprema Corte de Justicia de la Nacin re-
solvi una Contradiccin de Tesis que le fue planteada respecto de la indemnizacin de daos y perjuicios
como consecuencia de una infraccin a derechos de propiedad industrial que para el caso debe aplicarse
por analoga y en la que se decidi que previamente a acudir a la va civil reclamando daos y perjuicios
debe haber un pronunciamiento por parte de la autoridad competente (INDAUTOR o Instituto Mexicano de
la Propiedad Industrial) en relacin con la violacin a los derechos de propiedad intelectual que sirven de
fundamento para dicha reclamacin.
23
Entre las conductas previstas como delitos pueden destacarse: (i) la especulacin en cualquier forma con li-
bros de texto gratuitos que se distribuyan por la Secretara de Educacin Pblica; (ii) la edicin, produccin
o grabacin de ms nmeros de ejemplares de una obra protegida por la LFDA de aquellos autorizados por el
titular de los derechos; (iii) el uso doloso, con fin de lucro y sin la autorizacin correspondiente de obras pro-
tegidas por la LFDA; (iv) la produccin, reproduccin, introduccin al pas, almacenamiento, transporte, dis-
tribucin, venta o arrendamiento de copias de obras, fonogramas, videogramas o libros protegidos por la
LFDA, en forma dolosa, con fin de especulacin comercial y sin la autorizacin que en los trminos de la ci-
tada ley deba otorgar el titular de los derechos de autor o de los derechos conexos; (v) la venta a cualquier con-
sumidor final en vas o en lugares pblicos, en forma dolosa, con fines de especulacin comercial, de copias
de obras, fonogramas, videogramas o libros protegidos por la LFDA; (vi) la explotacin con fines de lucro de
una interpretacin o una ejecucin; (vii) la fabricacin, importacin, venta o arrendamiento de un dispositi-
vo o sistema para descifrar una seal de satlite cifrada, portadora de programas, sin autorizacin del distri-
buidor legtimo de dicha seal, o la realizacin con fines de lucro de cualquier acto con la finalidad de
descifrar una seal de satlite cifrada, portadora de programas, sin autorizacin del distribuidor legtimo de
dicha seal; (viii) la publicacin de una obra sustituyendo el nombre del autor por otro nombre.
24
En el caso de que los derechos de autor hayan entrado al dominio pblico, la querella la formular la Se-
cretara de Educacin Pblica, considerndose como parte ofendida.
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CAPTULO XIV
Competencia econmica
1. Introduccin
lios y define la esfera de cada actividad. En el segundo captulo, la LFCE entra en la ma-
C A P T U L O
teria misma y hace referencia a los monopolios y las prcticas monoplicas, que son de
dos tipos: las prcticas monoplicas absolutas y las prcticas monoplicas relativas. Am-
bos conceptos fueron tomados de la legislacin de Estados Unidos, as como la mayor
parte de la ley. Las primeras son prcticas conocidas en el derecho de Estados Unidos
como prcticas per se y las segundas se consideran de acuerdo con la regla de la razn.
En su captulo tercero, la LFCE trata la cuestin de las concentraciones y establece re-
glas que regulan su notificacin para que la CFC pueda autorizarlas o imponer condicio-
nes para su aprobacin. El cuarto captulo de la ley crea a la CFC como un rgano
administrativo desconcentrado (por ejemplo, tiene su propio presupuesto) de la Secre-
tara de Comercio y Fomento Industrial, y establece su estructura y funcin. El quinto
captulo alude al procedimiento que debe ser seguido ante la CFC, en tanto que el cap-
tulo sexto establece las sanciones a las que sern sujetos los agentes econmicos que vio-
len las normas establecidas en la ley. Por ltimo, el captulo sptimo se refiere al
procedimiento para interponer un recurso de reconsideracin.
El reglamento interno de la Comisin fue publicado en el Diario Oficial de la Federa-
cin el 12 de octubre de 1993, y el Reglamento de la Ley Federal de Competencia Econ-
__________
2
TLCAN, vigente desde el 1 de enero de 1994.
3
Al respecto, vase Joshua A. Newberg, Mexicos new economic competition law: toward the development
of a Mexican law of antitrust, en Columbia Journal of Transnational Law, vol. 31, 1994, nm. 3, p. 591, y
Sergio Garca Ramrez, Reflexiones comparativas de la Ley Federal de Competencia Econmica: la regla per se
y la regla de la razn, en Estudios en torno a la Ley Federal de Competencia Econmica, UNAM, Mxico,
1994, p. 53. Es un estudio comparativo entre la legislacin de EU y Mxico.
4
Publicada en el Diario Oficial de la Federacin, 28 de junio de 2006.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 247
econmica
autoridad para regular esta rea.
A pesar de que la LFCE es aplicable a todas las reas de la actividad econmica, la pro-
mulgacin posterior de otras leyes reglamentarias en reas especializadas tambin deriva-
das del TLCAN, en especial las reas de energa y de telecomunicaciones, no fue anticipada
Competencia
y, por consiguiente, hay una superposicin de funciones que en la prctica lleva a dupli-
caciones, al extremo de que los cuerpos reglamentarios de cada una de estas reas tienen
influencia en las compaas ubicadas en su sector y regulan sus actividades.5
El propsito de la ley es proteger el proceso de competencia y, por ende, los mono-
polios, las prcticas monoplicas y dems restricciones al funcionamiento eficiente de los
mercados de bienes y servicios deben ser prevenidos y eliminados. A partir de este ob-
jetivo se pueden distinguir tres cuestiones: primero, la promocin de la eficiencia econ-
mica y el proceso competitivo, sin que la ley contenga elementos distributivos; segundo,
que al promover la eficiencia de la economa, la ley no es convertida en un instrumento
para la promocin industrial, y tercero, que al proteger el proceso competitivo no est
buscando como fin inmediato la simple maximizacin del consumidor.
Los sujetos considerados como agentes econmicos a quienes se aplica la LFCE inclu-
yen tanto a las personas fsicas y morales, como a las dependencias o entidades de la
administracin pblica federal, estatal o municipal. Esto significa que la LFCE tambin
rige la conducta de todos los funcionarios pblicos que manejan asuntos de competen-
cia y que tiene un efecto sobre ellos. Esto es especialmente importante en un pas como
__________
5
Es el caso, entre otros, de la Comisin Reguladora de Energa (Diario Oficial de la Federacin, 31 de octubre
de 1995) y la Comisin Federal de Telecomunicaciones (Diario Oficial de la Federacin, 9 de agosto de 1996).
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de los bancos, etctera, sectores que hoy afortunadamente, salvo, parcialmente, el de pe-
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__________
6
Estas reas estratgicas son: correos, telgrafos y radiotelegrafa; petrleo y los dems hidrocarburos; petro-
qumica bsica, minerales radioactivos y generacin de energa nuclear; electricidad y las actividades que
expresamente sealen las leyes que expida el Congreso de la Unin.
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no ha abandonado reas en las que previamente actuaba de manera exclusiva y que ahora ha
otorgado al sector privado, como son las vas de comunicacin satelital, las telecomunica-
ciones, ferrocarriles y grandes sectores de petroqumicos y telefona.
Sin embargo, la delimitacin de la presencia del Estado en reas estratgicas y espe-
cialmente en las que son vitales para la economa contina siendo un reto, es decir, la
presencia del Estado en reas econmicas vitales genera el problema de que el ejercicio
estatal de actividades monoplicas tambin tiene efectos en reas no estratgicas y pue-
de llegar a distorsionar los mercados. De all que la CFC, desde el comienzo de su activi-
dad, tuviera que delimitar las actividades de la compaa de petrleo del Estado,
Petrleos Mexicanos (PEMEX), mediante un acuerdo en el cual claramente defina el lmi-
te del rea estratgica en la venta de gasolina. Esta cuestin de delimitacin de reas
estratgicas para propsitos de competencia ciertamente ha aparecido con regularidad.
Un fenmeno similar tambin ha ocurrido con los gobiernos de los estados, acostum-
brados a la interferencia autoritaria en los mercados, misma a la que la CFC tiene que po-
ner fin.7 Dadas las condiciones presentes, cada da ser ms difcil que dichas actitudes 249
existan en el Estado federal o en los gobiernos de los estados de la Unin, sin embargo,
econmica
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin se pronunci en el sentido de que las activi-
dades de la CFC en este aspecto afectaban el equilibrio de los poderes (Poder Ejecutivo
vs. poderes de los estados de la Unin).
Habiendo dado una descripcin general de cuestiones relativas al alcance y aplicacin
Competencia
de la LFCE, a continuacin se explica la regulacin relativa a las prcticas monoplicas.
3. Prcticas monoplicas
Existen dos tipos de prcticas monoplicas: prcticas monoplicas absolutas (per se) y
prcticas monoplicas relativas (regla de la razn).
tencia. Los acuerdos como ste se consideran existentes por el simple hecho de llevarlos
a cabo y, por ende, se estiman como prcticas monoplicas absolutas, aun cuando la pre-
sencia de los agentes econmicos en el mercado no sea sustancial. En relacin con este
primer criterio, el RLFCE establece ndices que ayudan a la CFC a determinar si existe una
fijacin de precios entre agentes econmicos. Estos ndices son los que se explican a con-
tinuacin.
Se considera que hay fijacin de precio entre competidores cuando el precio de venta
ofertado en Mxico por dos o ms competidores de bienes y servicios, susceptibles de ser
sustituidos entre ellos internacionalmente, es perceptiblemente ms alto o bajo que su pre-
cio internacional, desde luego descontando impuestos, transporte o cargos por distribucin.
Otra indicacin es que dos o ms competidores establezcan el mismo precio mximo
o mnimo por un bien o un servicio, lo que es poco probable que sea accidental, o se ad-
hieran a un determinado precio de venta o compra de un bien, que en este caso sera
una fijacin de precio indirecta y, finalmente, cuando las sociedades o cmaras de co-
250 mercio fijen dichos precios para sus miembros.
Regresando a la LFCE, hemos sealado que en adicin a la fijacin de precios, se estable-
X I V
can otras tres causas o hiptesis para el caso de prcticas monoplicas absolutas.9 Estas
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Est claro que lo previsto en el RLFCE promueve la eficiencia, uno de los objetivos fun-
damentales perseguidos por las leyes de competencia; sin embargo, de acuerdo con la
estructura normativa del sistema legal mexicano demasiado formalista, un regla-
mento no puede tratar cuestiones que no haya tratado la ley que ste regula. No obstan-
te que en las recientes reformas a la LFCE se busc elevar a jerarqua de ley ciertas
disposiciones reglamentarias, la LFCE contina estableciendo en trminos absolutos las
prcticas monoplicas absolutas, sin ninguna excepcin, y ahora el RLFCE establece di-
chas excepciones. Esto podra dar como resultado que un agente econmico afectado
por estos artculos alegue su inconstitucionalidad.10
Junto con las prcticas per se o prcticas monoplicas absolutas, a las que nos acabamos
de referir, la LFCE establece prcticas basadas en la regla de la razn.11 Como su natura-
leza lo indica, dichas prcticas no son malas por s mismas; antes bien dependen de las 251
circunstancias y pueden incluso ser consideradas eficientes para el desarrollo de los mer-
econmica
cados, por lo que es necesario medirlas, analizarlas y estudiarlas cuidadosamente. Por lo
anterior, la LFCE exige que sean observadas desde la perspectiva del poder sustancial del
__________
10
Ello, atravs del procedimiento de amparo por el que se protegen y defienden las garantas constitucionales,
Competencia
y que puede ser utilizado contra un acto de autoridad o contra la aplicacin de leyes inconstitucionales.
11
Artculo 10. Sujeto a que se comprueben los supuestos a que se refieren los artculos 11, 12 y 13 de esta
ley, se consideran prcticas monoplicas relativas los actos, contratos, convenios, procedimientos o combi-
naciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impe-
dirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas, en los
siguientes casos: (i) entre agentes econmicos que no sean competidores entre s, la fijacin, imposicin o
establecimiento de la comercializacin o distribucin exclusiva de bienes o servicios, por razn de sujeto,
situacin geogrfica o por perodos determinados, incluidas la divisin, distribucin o asignacin de clien-
tes o proveedores; as como la imposicin de la obligacin de no fabricar o distribuir bienes o prestar ser-
vicios por un tiempo determinado o determinable; (ii) la imposicin del precio o dems condiciones que
un distribuidor o proveedor deba observar al comercializar o distribuir bienes o prestar servicios; (iii) la ven-
ta o transaccin condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional,
normalmente distinto o distinguible, o sobre bases de reciprocidad; (iv) la venta, compra o transaccin su-
jeta a la condicin de no usar, adquirir, vender, comercializar o proporcionar los bienes o servicios produ-
cidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero; (v) la accin unilateral consistente en
rehusarse a vender, comercializar o proporcionar a personas determinadas bienes o servicios disponibles y
normalmente ofrecidos a terceros; (vi) la concertacin entre varios agentes econmicos o la invitacin a s-
tos, para ejercer presin contra algn agente econmico o para rehusarse a vender, comercializar o adqui-
rir bienes o servicios a dicho agente econmico, con el propsito de disuadirlo de una determinada
conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado; (vii) la venta sistemtica de
bienes o servicios a precios por debajo de su costo medio total o su venta ocasional por debajo del costo
medio variable, cuando existan elementos para presumir que estas prdidas sern recuperadas mediante in-
crementos futuros de precios, en los trminos del reglamento de esta ley; (viii) el otorgamiento de descuen-
tos o incentivos por parte de productores o proveedores a los compradores con el requisito de no usar,
adquirir, vender, comercializar o proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o
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nmicos y que incidan favorablemente en el proceso de competencia y libre concurrencia. Estas ganancias
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en eficiencia podrn incluir las siguientes: la introduccin de productos nuevos; el aprovechamiento de sal-
dos, productos defectuosos o perecederos; las reducciones de costos derivadas de la creacin de nuevas tc-
nicas y mtodos de produccin, de la integracin de activos, de los incrementos en la escala de la produccin y
de la produccin de bienes o servicios diferentes con los mismos factores de produccin; la introduccin de
avances tecnolgicos que produzcan bienes o servicios nuevos o mejorados; la combinacin de activos pro-
ductivos o inversiones y su recuperacin que mejoren la calidad o amplen los atributos de los bienes y ser-
vicios; las mejoras en calidad, inversiones y su recuperacin, oportunidad y servicio que impacten
favorablemente en la cadena de distribucin; que no causen un aumento significativo en precios, o una re-
duccin significativa en las opciones del consumidor, o una inhibicin importante en el grado de innovacin
en el mercado relevante; as como las dems que demuestren que las aportaciones netas al bienestar del con-
sumidor derivadas de dichas prcticas superan sus efectos anticompetitivos.
12
Artculo 13. Para determinar si un agente econmico tiene poder sustancial en el mercado relevante, deber
considerarse: (i) su participacin en dicho mercado y si puede fijar precios unilateralmente o restringir el abas-
to en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar
dicho poder; (ii) la existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar tan-
to dichas barreras como la oferta de otros competidores; (iii) la existencia y poder de sus competidores; (iv)
las posibilidades de acceso del agente econmico y sus competidores a fuentes de insumos; (v) su comporta-
miento reciente, y (vi) los dems criterios que se establezcan en el reglamento de esta ley.
13
Artculo 12. Para la determinacin del mercado relevante, debern considerarse los siguientes criterios: (i)
las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, tanto de origen nacional como ex-
tranjero, considerando las posibilidades tecnolgicas, en qu medida los consumidores cuentan con susti-
tutos y el tiempo requerido para tal sustitucin; (ii) los costos de distribucin del bien mismo; de sus
insumos relevantes; de sus complementos y de sustitutos desde otras regiones y del extranjero, teniendo en
cuenta fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias, las restricciones impuestas por los agentes
econmicos o por sus asociaciones y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde esas regiones;
(iii) los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros mercados;
y (iv) las restricciones normativas de carcter federal, local o internacional que limiten el acceso de usua-
rios o consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el acceso de los proveedores a clientes alternativos.
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taramos en el supuesto de prcticas per se, y fijen, impongan o establezcan una dis-
tribucin exclusiva de bienes y servicios a otros agentes econmicos en el mercado, lo
que dara lugar al surgimiento de un mercado rgido con efectos inconvenientes, y tam-
bin podra resultar en una restriccin vertical al extremo de que provoque el desplaza-
miento de competidores en el mercado. Sin embargo, una restriccin vertical de este tipo
tambin podra ser analizada desde otra perspectiva, es decir, la de un esquema orien-
tado hacia la bsqueda legtima de eficiencias en la distribucin de una marca especfi-
ca, lo cual significa que sobre la base de su anlisis, lejos de ser considerada como
monoplica, puede ser vista como un promotor de mercados a condicin de que el agen-
te econmico que la realice no tenga poder sustancial en el mercado relevante, y por tan-
to no tenga la habilidad para fijar precios, altos o bajos, en el mercado.
Otra hiptesis es que dicha distribucin exclusiva encamine a la divisin, distribu-
cin o asignacin de clientes o proveedores y que esto sea resultado del poder del su-
jeto que promueve la prctica o del sujeto al cual se le asignan los clientes o proveedores.
Tambin implica que la prctica tiene que ser analizada en el rea geogrfica donde se 253
lleva a cabo o dentro del trmino que se le ha dado a la prctica, tal como la duracin
econmica
del contrato de distribucin exclusiva por un periodo determinado. De esta manera, po-
demos analizar este tipo de prctica desde perspectivas diferentes, que resultan en con-
siderar las prcticas como monoplicas o competitivas, dependiendo de los elementos
que existan en cada caso. Con esto en mente tenemos que regresar al criterio de ganan-
Competencia
cias en eficiencia que el RLFCE establece y al cual ya nos hemos referido.
Una tercera hiptesis es la relacionada con la imposicin de la obligacin de no fabri-
car o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo determinado o determinable.
Es una hiptesis complementaria de la anterior, en el entendido de que puede tratarse
de una prctica monoplica y al mismo tiempo de una prctica competitiva, ya que en
un contrato de distribucin exclusiva pueden existir elementos que promuevan la leal-
tad y disciplina entre distribuidores del producto, lo cual permite el determinar o defi-
nir las polticas de ventas y distribucin con mayor precisin y al mismo tiempo
promover el mercado de bienes y servicios.
Tambin se alude a otra condicin: la situacin geogrfica, que en este caso no se
refiere al poder sustancial de un agente econmico sobre otro, o una restriccin vertical,
sino a la geografa en mercados imperfectos como los que hay en Mxico, frecuentemen-
te aislados uno del otro en regiones con poco acceso, lo que constituye un elemento de
importancia fundamental debido a que puede forzar la aceptacin de la imposicin de
una distribucin exclusiva. Por ejemplo, una marca particular puede ser la nica ofreci-
da en una regin con acceso difcil, si se acuerda que solamente se vender esa marca y
nada ms. El agente econmico distribuidor sabe que su proveedor tiene que recorrer
grandes distancias por caminos inhspitos para traer el producto, y sabe tambin que
otros proveedores no tienen esa capacidad. En estas condiciones, el agente econmico
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que promueve la prctica no tiene poder sustancial en el mercado relevante; sin embar-
go, la situacin geogrfica suele ser tan significativa que el agente econmico puede ob-
tener beneficios monopolsticos. No obstante, dicho agente es un promotor del comercio
en el mercado aislado. Esto demuestra que en un rea de competencia no hay simples
definiciones explcitas, ya que la gama de posibilidades es amplia.
Un elemento adicional es el tiempo y puede ser aplicado en las situaciones que men-
cionamos con anterioridad. De esta manera, debido al poder que un agente tiene sobre
otro o las circunstancias geogrficas, el agente econmico prevaleciente obligar a la
parte dbil a aceptar trminos largos para la distribucin exclusiva, y esto es precisa-
mente lo que la ley prohbe. Tambin prohbe en esas circunstancias la divisin o asig-
nacin de cliente o proveedores, o la imposicin de la obligacin de no fabricar o
distribuir otros bienes y servicios. Como hemos observado, la prohibicin de la ley es
clara respecto a conductas de este tipo; sin embargo, deberamos recordar que, como
hemos mencionado, el RLFCE abre posibilidades a la CFC de aplicar criterios basados en
254 la eficiencia y que, analizados desde esa perspectiva, dichas prcticas pueden ser auto-
rizadas e involucran sinergias de eficiencia.
X I V
levante15 del agente que es acusado de llevar a cabo dichas prcticas. Observaremos
brevemente los principios que rigen ambos conceptos.
El criterio bsico en el cual la ley se fundamenta es el de sustituibilidad, que a su vez
aparece en diferentes hiptesis.
econmica
ta la economa y especialmente la competencia econmica. De esta manera, en este pre-
cepto se toman en consideracin dos criterios determinantes para la sustituibilidad: las
posibilidades tecnolgicas y el tiempo requerido para dicha sustitucin, que dan un
ndice para la determinacin del poder que un agente econmico particular puede ejer-
Competencia
cer en el mercado.
En relacin con las posibilidades de sustitucin, el RLFCE define los pasos que se de-
ben dar en el anlisis y requiere que la CFC indique primero los bienes y servicios que
conforman el mercado relevante y aquellos que eventualmente podran sustituirlos. Una
vez hecho lo anterior, el RLFCE indica el paso siguiente: delimitar el rea geogrfica don-
de dichos bienes y servicios son ofrecidos y demandados.
Como efecto de la delimitacin del rea geogrfica, la CFC debe analizar la extensin
por la que los consumidores pueden acudir a los proveedores o estos ltimos a los com-
pradores sin incurrir en costos diferentes apreciables, ya que si tienen que incurrir en
costos ms altos elegirn comprar del monopolista en su mercado. El costo de distribu-
cin del bien o servicio y el costo y las probabilidades de acudir a otros mercados tam-
bin tendrn que considerarse.
Hecho el anlisis anterior, el mismo artculo del RLFCE requiere que la CFC aplique cri-
terios adicionales que puedan ser determinantes para la definicin de sustituibilidad de
bienes y servicios, que son las restricciones econmicas o normativas de carcter local,
federal o internacional, las fuentes alternativas de suministro o el acceso de los provee-
dores a clientes alternativos.
__________
15
Vanse las notas 12 y 13.
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Una vez que el mercado relevante est determinado, usualmente sigue el clculo o
anlisis de concentracin, que es la evaluacin de la estructura del mercado, no el an-
lisis completo de competencia de una transaccin por la que dos o ms empresas son
concentradas. Es un clculo cuyo propsito consiste en descubrir la participacin que
tienen varias compaas en el mercado. La CFC usa el ndice de Herfindahl como instru-
mento de medicin.
Despus de haber determinado de esta manera el mercado relevante, es necesario de-
terminar tambin el poder sustancial del agente econmico en dicho mercado. Para es-
te propsito, se establecen varios criterios que examinaremos a continuacin.
dos o determinables. Esto sucede frecuentemente en pases como Mxico, donde los ins-
trumentos para la medicin de mercados no estn desarrollados, hasta el punto que no
se puede conocer a todos los agentes econmicos en un mercado. Sin embargo, los agen-
tes econmicos con mayor poder pueden ser detectados y es posible medir ese poder y
la forma en que est dividido.
Igualmente, resulta necesario considerar las posibilidades de acceso del agente eco-
nmico y sus competidores a fuentes de insumo. Esto implica una hiptesis importan-
te por varias razones: primero, porque si es una cuestin de ndices que permiten
determinar si un agente econmico tiene poder en el mercado relevante, el acceso a
las fuentes suele ser un elemento decisivo. ste tambin es un criterio generalmente
aceptado en las leyes de competencia de otros pases. En Mxico, la determinacin de
fuentes de insumo tiene especial relevancia porque es un pas donde stas no han te-
nido un desarrollo equilibrado, lo cual obliga a los agentes econmicos a irse, con una
infraestructura costosa de transportacin, a otras fuentes que estn lejos del lugar de
produccin, o a que decidan importar sus insumos. Estas dificultades pueden enton- 257
ces ser determinantes en la definicin del poder sustancial de cualquier agente en el
econmica
mercado relevante.
Por su parte, tambin es necesario tomar en cuenta el criterio de comportamiento re-
ciente del agente econmico. Esta informacin tambin es decisiva ya que para Mxico
no existen fuentes exactas o extensivas de informacin para muchos de sus mercados,
Competencia
como los hay en otros pases para cada uno de sus mercados y agentes econmicos. Por
consiguiente, en nuestro pas, al tomar en cuenta el comportamiento reciente del agen-
te econmico, es posible contar con informacin actual relativamente fcil de conseguir
y a la que las autoridades de competencia pueden recurrir para obtener un parmetro
confiable. Esto contribuye a una justa determinacin del poder sustancial del agente eco-
nmico en el mercado relevante.
Finalmente, en forma un poco amplia se establecen criterios adicionales, tales como el
grado de posicionamiento que el agente econmico tiene respecto de los bienes y ser-
vicios en el mercado relevante. El concepto de grado de posicionamiento es un trmino
econmico muy especfico y ajeno a la ley, pero interpretado objetivamente puede ser
considerado como una descripcin de la situacin del agente econmico o como las po-
sibilidades que podra tener este agente en el mercado de bienes y servicios involucrado
en el momento de analizar el poder sustancial. En otras palabras, lo que se intenta en-
__________
materia de propiedad intelectual e industrial; (iv) la inversin en publicidad requerida para que una marca o
nombre comercial adquiera una presencia de mercado que le permita competir con marcas o nombres ya esta-
blecidos; (v) las limitaciones a la competencia en los mercados internacionales; (vi) las restricciones constituidas
por prcticas comunes de los agentes econmicos ya establecidos en el mercado relevante, y (vii) los actos de
autoridades federales, estatales o municipales que discriminen en el otorgamiento de estmulos, subsidios o apo-
yos a ciertos productores, comercializadores, distribuidores o prestadores de servicios.
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4. Fusiones
Como mencionamos al principio, junto con las prcticas monoplicas estn las concen-
traciones que, aunadas a lo anterior, conforman el cuerpo de la LFCE. En la prctica, co-
258 mo es sabido, el nmero de concentraciones que estn bajo la consideracin de las
autoridades de competencia en todos los pases es mucho mayor que el nmero de in-
X I V
vestigaciones y denuncias que se hacen por prcticas monoplicas. Por esta razn, las
C A P T U L O
__________
17
Todas las cantidades son aproximaciones porque en la LFCE se calculan con base en mltiplos del salario m-
nimo en el Distrito Federal. Debido a la fluctuacin del peso con el dlar, hemos preferido fijar una canti-
dad aproximada en dlares, al tipo de cambio del peso en el momento en que se escribi este artculo.
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Cuando la LFCE establece que la notificacin debe hacerse antes de que se realicen los
actos jurdicos que crean la concentracin, es importante saber lo que la ley quiere de-
cir por notificar, antes de realizarse. A este respecto, el RLFCE establece cuatro criterios:
a) Que el acto jurdico se perfeccione antes de que cualquiera de las dos situacio-
nes siguientes ocurra: la primera es que la fusin se perfeccione de conformidad
con la legislacin aplicable. Por ejemplo, si es una fusin entre compaas, la Ley
General de Sociedades Mercantiles es el ordenamiento aplicable que determina cun-
do una fusin entre dos sociedades se perfecciona. Esto equivale a decir que tene-
mos un conflicto de aplicacin de leyes, en el que se designa la ley mexicana
interna como la aplicable, la que a su vez, por su amplitud, puede designar a la ley
extranjera como aplicable. En este sentido, un acto que se lleva a cabo en el extran-
jero un convenio o contrato se considera como perfeccionado cuando la ley
extranjera considere que la perfeccin de dicho acto jurdico se ha realizado.
La segunda situacin que este primer criterio establece es la siguiente. El RLFCE en
la fraccin I del artculo 17 establece que el perfeccionamiento tambin puede ser 259
considerado cuando se cumpla la condicin suspensiva a la que est sujeto dicho
econmica
acto. Con el objeto de clarificar dicho precepto, es necesario hacer referencia a la
ley codificada y especialmente a la ley mexicana. En efecto, el Cdigo Civil del Dis-
trito Federal supletoriamente aplicable a la LFCE ya que dicho cdigo es aplicable
tanto localmente en el Distrito Federal como en toda la Repblica en asuntos fede-
Competencia
rales establece que la obligacin es condicional cuando su existencia o resolu-
cin dependen de un acontecimiento futuro e incierto (artculo 1938), y con
respecto a la condicin suspensiva, el artculo 1939 establece que la condicin es
suspensiva cuando de su cumplimiento dependa la existencia de la obligacin; es
decir, puesto que la notificacin previa de la concentracin a la CFC es una condi-
cin suspensiva de este tipo, el perfeccionamiento del acto jurdico que est siendo
notificado a la Comisin la concentracin misma depende de si sta resuelve
autorizar dicho acto jurdico, de modo tal que una resolucin positiva, que es el
acontecimiento futuro e incierto, se considera como la realizacin de la condicin
y, por consiguiente, del acto jurdico sujeto a la notificacin. En otras palabras, la
decisin positiva de la CFC perfecciona el convenio o el contrato, y la resolucin ne-
gativa los anula. En uno de los primeros criterios emitidos por la CFC, se deca en
relacin con este punto: las transacciones sujetas a condiciones resolutivas se con-
sideran como realizadas desde el primer momento. [] sin embargo, las condicio-
nes suspensivas [debern ser adoptadas por las partes en su contrato con el objeto
de que] las partes puedan entrar en negociaciones antes de hacer la notificacin.
Lo que sucedi durante ese periodo, y la reflexin contina, es que dos competido-
res pueden acercarse para entrar a una concentracin. Las negociaciones previas son
necesarias, pero una vez que se llega a un entendimiento y se genera el convenio o
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 260
contrato, ste debe ser presentado ante la CFC para su aprobacin. Sin embargo, los
agentes pueden continuar negociando y, si el convenio o contrato tiene una clusu-
la suspensiva, incluso pueden firmarlo sin estar sujetos a lo que resuelva la CFC;
b) En una segunda hiptesis, aun cuando no se haya realizado un acto jurdico espe-
cfico, existe un control actual o legal sobre otro agente econmico, o partes de di-
cho agente econmico son adquiridas indirectamente (a travs de fideicomisos).
Aqu la dificultad estriba en saber en qu punto se inicia el control y, por ende, en
qu fecha debe realizarse la notificacin previa;
c) En los casos de fusiones de empresas, en el momento en que se lleva a cabo la fir-
ma del convenio de fusin, a pesar de que, de conformidad con la ley mexicana,
dicho convenio es perfeccionado de hecho cuando se cumple con las formalidades
de la Ley General de Sociedades Mercantiles y eso sucede cuando se constituyen an-
te notario publico;
d) Cuando la adquisicin se lleva a cabo a travs de actos sucesivos, cuando se per-
260 fecciona el ltimo de dichos actos y se superan los montos establecidos para noti-
ficacin obligatoria.
X I V
C A P T U L O
econmica
de considerar como evidencia de tal afectacin de la competencia y libre participacin
en el mercado los elementos siguientes:
a) Que la concentracin pueda conferir al agente econmico el poder para fijar pre-
cios de manera unilateral o para restringir sustancialmente el capital o la oferta en
Competencia
el mercado relevante, sin que los agentes econmicos competidores puedan con-
trarrestar dicho poder;
b) Que la concentracin pueda intentar desplazar de forma impropia a otros agentes
econmicos o prevenir su acceso al mercado relevante;
c) Que sustancialmente facilite la habilidad de los participantes en la concentracin
para llevar a cabo prcticas monoplicas.
mentos que sugieren que la concentracin pueda afectar la competencia y la libre con-
currencia en el mercado, puede:
a) Prohibirla;
b) Sujetarla a las condiciones que establezca por s misma;
c) Ordenar la desconcentracin de lo que se haya concentrado.
Respecto al inciso b) anterior, hay tres tipos de condiciones a las cuales la CFC puede
sujetar la concentracin notificada.
a) Involucrarse en cierta conducta o abstenerse de ella;
b) Alienar a terceros ciertos activos, derechos, partes sociales o acciones;
c) Eliminar o modificar condiciones o trminos de actos que son llevados a cabo con
propsitos de la concentracin.
Sin embargo, los lmites de la CFC en la imposicin de tales condiciones son que es-
262 tn directamente ligadas a la correccin de los efectos de la concentracin y que esas
condiciones sean en proporcin de la conexin que se pretende.
X I V
Por otro lado, hay dos tipos de concentraciones que no se requiere notificar:
C A P T U L O
a) Los actos jurdicos sobre acciones o partes sociales de sociedades extranjeras, cuan-
do los agentes econmicos involucrados en dichos actos no adquieran el control de
sociedades mexicanas, ni acumulen en territorio nacional acciones, partes sociales,
participacin en fideicomisos o activos en general, adicionales a los que, directa o
indirectamente, posean antes de la transaccin.
El precepto anterior contiene varias hiptesis: (i) no ser necesario notificar de
las concentraciones en las que no se adquiera el control; es decir que la compaa
ya tena dicho control, como sucede cuando la empresa extranjera ya era duea de
un porcentaje de acciones de la compaa mexicana que permite dicho control,
siempre que, como es obvio, la extranjera sea la superviviente; (ii) dada la concen-
tracin en el extranjero, se trata de que la compaa superviviente no acumule ac-
ciones o capital social, porque ya los tena, y aqu ste tambin debe ser el caso de
la compaa superviviente; (iii) aunque el precepto que nos ocupa no es claro, se
podra interpretar en contrario y en nuestra opinin se concluye que si las acciones
o el capital social de los activos en general que se acumulen en Mxico no alcan-
zan los lmites establecidos en la LFCE, tampoco sera necesario notificar dicha con-
centracin a la CFC;
b) Otra hiptesis que libera al agente econmico de notificacin previa y slo lo obliga
a dar notificacin cinco das despus de que la transaccin haya sido realizada, es la
siguiente: que el agente econmico tenga en propiedad y posesin, directa o indi-
recta, por lo menos durante los ltimos tres aos, 98 por ciento de las acciones o par-
tes sociales del agente o los agentes econmicos involucrados en la transaccin.
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CAPTULO XV
Actividades reguladas
1. Introduccin
2. Transporte
El servicio ferroviario es una actividad reservada para el Estado, que puede otorgar con-
cesiones y permisos al sector privado para participar en la explotacin de dicho servicio.
La institucin encargada de la conduccin de polticas y programas, el otorgamiento
de concesiones y permisos, la determinacin de las caractersticas y especificaciones tc-
nicas de las vas frreas y, en su caso, la aplicacin de sanciones, es la Secretara de Co-
municaciones y Transportes (SCT).
Las concesiones slo podrn otorgarse a sociedades mexicanas que tengan un mximo
de 49 por ciento de su capital proveniente del extranjero, aunque existe la posibilidad, se-
gn el caso, de que la Comisin Nacional de Inversiones Extranjeras emita una resolucin
para que el porcentaje de inversin extranjera en la sociedad sea mayor al antes sealado.
Las concesiones se otorgarn mediante licitacin pblica hasta por un plazo de 50
aos y podrn prorrogarse en una o varias ocasiones hasta por un plazo que en total no
exceda los 50 aos. Dicha prrroga estar sujeta a diversas condiciones que establece el
artculo 11 de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario.
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Una vez otorgada la concesin, los primeros tendrn la obligacin de establecer los cen-
tros de control de trfico dentro del territorio nacional. Adems, para la construccin o re-
construccin de las vas frreas concesionadas se requerir la aprobacin previa de la SCT
del proyecto y dems documentos relacionados con las obras que pretendan realizarse.
Por otro lado, la concesin para prestar el servicio pblico de transporte ferroviario
podr ser de pasajeros y de carga, y en ambos casos obligar al concesionario a propor-
cionar al personal que opere o auxilie en la operacin del equipo ferroviario la capacita-
cin y el adiestramiento, de conformidad con la Ley Federal del Trabajo (LFT). Adems,
dicho personal deber obtener la licencia federal ferroviaria que expida la SCT y someter-
264 se a exmenes mdicos.
En cuanto a la concesin para la prestacin del servicio pblico de transporte ferro-
X V
viario de carga, sta autoriza a sus titulares a realizar el transporte de cualquier tipo de
C A P T U L O
bienes, imponindoles la obligacin de responder por las prdidas y daos que sufran
los bienes y productos que transporten. El transporte de materiales peligrosos en vas f-
rreas ser regulado por la SCT.
La concesin del servicio pblico de transporte ferroviario de pasajeros obliga a sus ti-
tulares a tomar medidas para garantizar la seguridad e integridad de los pasajeros en to-
do momento, as como a responder por los daos que stos sufran en su persona o su
equipaje, por lo que los concesionarios debern contratar un seguro que ampare esos
posibles daos.
La SCT tambin podr otorgar permisos para:
a) Prestar servicios auxiliares, entre los cuales se encuentran las terminales de pasaje-
ros y de carga, el trasbordo y los transvases de lquidos, los talleres de manteni-
miento de equipo, as como los centros de abasto para la operacin de equipo;
b) Construir accesos, cruzamientos e instalaciones marginales en el derecho de va de
las vas frreas;
c) Instalar anuncios y seales publicitarias en el derecho de va;
d) Construir y operar puentes sobre vas frreas. Estos permisos solamente podrn
otorgarse a sociedades mexicanas.
El transporte areo ha sido una materia muy regulada por el gobierno mexicano debido
a los diversos tratados internacionales en los que ha participado el pas; por tanto, es ne-
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reguladas
vicio se requiere una concesin que otorgue la SCT, la cual slo podr entregarse a
sociedades mexicanas. A este respecto la inversin extranjera se encuentra muy li-
mitada, ya que su participacin en la sociedad mexicana no puede ser mayor a 25
Actividades
por ciento del capital social, tal como lo establece la Ley de Inversin Extranjera. Pa-
ra la obtencin de dicha concesin, el o los interesados debern acreditar:
i) Que poseen capacidad tcnica, financiera, jurdica y administrativa para pres-
tar el servicio;
ii) La disponibilidad de aeronaves y dems equipo que cumplan con los requisi-
tos establecidos;
iii) La disponibilidad de hangares, talleres, personal y, en general, toda la estructu-
ra necesaria para sus operaciones.
Estas concesiones se otorgarn por un plazo de 30 aos, las cuales sern prorro-
gables por uno o varios plazos de 30 aos ms.
Los que obtengan una concesin para prestar el servicio pblico de transporte
areo nacional regular podrn tambin prestar el servicio de transporte areo in-
ternacional regular si cuentan con la autorizacin de la SCT sobre las rutas corres-
pondientes.
b) Servicio pblico de transporte areo nacional no regular. Este servicio estar condi-
cionado a un permiso de la SCT que puede comprender las modalidades siguientes:
i) Fletamiento, por medio del cual el permisionario pone a disposicin del fleta-
dor la capacidad til total o parcial de una o ms aeronaves. El fletamiento pa-
ra pasajeros puede ser:
1) De paquete turstico o de excursin, cuando se comercializa al pblico con
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Los cuatro tipos de servicio pblico de transporte que acabamos de mencionar pue-
den ser de pasajeros, carga, correo o de una combinacin de stos, y estarn sujetos a la
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autorizacin de la SCT para operar segn las rutas, los horarios, itinerarios y frecuencias
fijas que sta les asigne.
Ahora bien, los requisitos de los concesionarios permisionarios son, entre otros, el de
obtener el certificado de matrcula y el certificado de aeronavegabilidad de la aeronave,
as como contratar una pliza de seguro, adoptar las medidas necesarias para atender
de manera adecuada a personas discapacitadas y de edad avanzada, as como propor-
cionar a sus empleados capacitacin y adiestramiento de conformidad con la LFT. Ade-
ms, el uso del sistema de aerovas establecido por la SCT en el espacio areo controlado
es obligatorio.
reguladas
a) Renta de aeronaves a terceros;
b) Servicios areos especializados, entre los cuales se encuentran aerofotografa, aero-
topografa, publicidad comercial, fumigacin area, provocacin artificial de lluvias,
Actividades
paracaidismo, inspeccin y vigilancia area, servicio panormico, entrenamiento de
vuelo, etctera;
c) Los que la SCT determine conforme a las NOM.
Para el caso de aeronaves extranjeras que presten los servicios de transporte areo pri-
vado comercial, se estar a lo dispuesto en los tratados internacionales.
3. Energa
La Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional en el Ramo del Petrleo (LRACRP) estable-
ce que slo la Nacin podr llevar a cabo las distintas explotaciones de los hidrocarbu-
ros que constituyen la industria petrolera. Para efectos de la LRACRP se considera como
industria petrolera, entre otras actividades, la exploracin, la explotacin, la refinacin y
las ventas de primera mano del gas, as como el transporte y el almacenamiento indis-
pensables y necesarios para interconectar su explotacin y elaboracin.
La LRACRP seala que el transporte, el almacenamiento y la distribucin de gas podrn
ser realizados por los sectores social y privado, siempre que cuenten con el permiso co-
rrespondiente.
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Es importante mencionar que una misma persona podr ser titular de permisos de
transporte, almacenamiento y distribucin, siempre que cumpla con los requisitos esta-
blecidos en el RGN.
Los permisos tendrn una vigencia de 30 aos, contados a partir de la fecha de su
otorgamiento y podrn ser renovados.
El interesado en obtener un permiso de distribucin de transporte o de almacena-
miento deber presentar a la CRE una solicitud que deber contener lo siguiente:
a) La razn social o denominacin y domicilio del solicitante;
b) La copia certificada de la escritura constitutiva con sus reformas o la documenta-
cin que acredite su existencia legal;
c) Los documentos que acrediten la personalidad y las facultades del representante legal;
d) El objeto, la descripcin y las especificaciones tcnicas del proyecto;
e) La descripcin de los mtodos y procedimientos de seguridad para la operacin y
el mantenimiento del sistema;
f) La documentacin que acredite la viabilidad tcnica del proyecto; 269
g) Los documentos que acrediten la capacidad tcnica, administrativa y financiera del
reguladas
solicitante;
h) Los programas y compromisos mnimos de inversin, adems de las etapas y los
plazos para llevarlos a cabo;
Actividades
i) La propuesta de condiciones generales y tarifas para la prestacin del servicio;
j) La copia del aviso que debe presentarse ante la Comisin Federal de Competencia
manifestando la intencin del interesado de obtener un permiso de distribucin,
almacenamiento o transporte;
k) La descripcin de las condiciones de operacin, los sistemas de informtica y los
mecanismos y equipos que utilizarn para el acceso abierto a terceros;
l) La fecha para iniciar la prestacin del servicio, especificando, en su caso, cada eta-
pa de desarrollo del proyecto.
Una vez presentada la solicitud de permiso, la CRE tendr un mes de plazo para exa-
minarla. En el caso de que la solicitud no cumpla con todos los requisitos antes seala-
dos, la CRE notificar al interesado al respecto y le conceder un mes de plazo para
270 presentar los requisitos faltantes. En el caso de que el interesado no entregue la informa-
cin solicitada dentro del plazo sealado por la CRE, la solicitud ser desechada.
X V
Si la solicitud cumple con los requisitos, la CRE deber publicar en el Diario Oficial de
C A P T U L O
v) La fecha lmite para iniciar la prestacin del servicio en cada etapa de desarro-
llo del proyecto;
vi) Las condiciones generales para la prestacin del servicio;
vii) La descripcin genrica de los mtodos y procedimientos de seguridad para la
operacin y el mantenimiento de los sistemas, que ser sustituida por el plan
detallado con especificaciones en el plazo que para tal efecto seale la Comisin;
viii) Los seguros que deber contratar el permisionario;
ix) Cualquier otra informacin que la CRE considere conveniente.
b) En el caso del servicio de transporte, el ttulo deber contener, adems de lo arri-
ba indicado:
i) El trayecto;
ii) La capacidad de conduccin del proyecto.
c) En el ao del servicio de almacenamiento, el ttulo deber contener, adems:
i) La delimitacin de la zona geogrfica;
ii) Los puntos de recepcin del gas; 271
iii) En su caso, el periodo de exclusividad;
reguladas
iv) En su caso, el programa mnimo de cobertura y desarrollo en la zona geogrfica.
Actividades
Cada permiso de transporte ser otorgado para una capacidad y un trayecto determina-
dos. El trayecto autorizado quedar registrado en la CRE.
El permisionario de transporte podr entregar y recibir gas en cualquier punto del tra-
yecto autorizado, siempre que el permisionario d aviso a la CRE acerca de la localizacin
de dichos puntos. Es importante destacar que los permisos de transporte no confieren
exclusividad.
El servicio de transporte comprende la recepcin de gas en un punto del sistema de
transporte y la entrega de una cantidad similar en un punto distinto del mismo sistema.
sistema.
Las condiciones generales para la prestacin del servicio de distribucin sern aproba-
das por la CRE, formarn parte del ttulo del permiso y contendrn:
a) Las tarifas para prestacin de los servicios;
b) Los trminos y condiciones para el acceso y la prestacin de las diversas modali-
dades del servicio;
c) Los derechos y obligaciones del prestador del servicio;
d) El procedimiento arbitral que proponga el permisionario para la solucin de con-
troversias derivadas de la prestacin de los servicios.
reguladas
3.1.7.2. Gravmenes
El titular de un permiso de transporte, almacenamiento o distribucin podr gravar el
Actividades
permiso y los derechos derivados del mismo para garantizar obligaciones o financia-
mientos directamente relacionados con la prestacin y extensin del servicio, as como
deudas de su operacin, previo aviso a la Comisin con 10 das de anticipacin al otor-
gamiento de la garanta.
En el caso de que el gravamen del permiso sea para fines distintos a los establecidos
en el prrafo anterior, se requerir de la autorizacin previa de la CRE.
3.2. Gas LP
cano. Asimismo, se considera venta de primera mano la enajenacin que realiza PEMEX a un
C A P T U L O
tercero de gas LP importado cuando ste haya sido mezclado con gas LP de origen nacional.
Las ventas de primera mano incluyen todos los servicios que sean necesarios para la
enajenacin y entrega del gas LP.
Corresponde a la CRE expedir directivas para fijar el precio mximo del gas LP objeto
de las ventas de primera mano. Asimismo, corresponde a la CRE establecer los trminos
y condiciones generales a que deben sujetarse dichas ventas.
Por su parte, PEMEX no debe incurrir en prcticas que limiten o de alguna forma impi-
dan la adquisicin de gas LP a un tercero, tales como:
a) Otorgar preferencias indebidas a alguna persona en particular;
b) Condicionar la enajenacin del gas LP a la adquisicin de otro bien o servicio dis-
tinto;
c) Condicionar la enajenacin de dicho gas a que el adquirente no lo enajene a un
tercero;
d) Negarse a enajenar el gas LP a una persona determinada;
e) Obligar a los adquirentes a actuar en un sentido determinado o tomar represalias
contra stos.
reguladas
ii) Copia certificada de identificacin oficial o del instrumento jurdico donde
acredite su legal existencia y las facultades de su representante legal;
iii) El tipo de permiso que desea obtener;
Actividades
iv) Las especificaciones tcnicas de las instalaciones o equipos;
v) Los dictmenes tcnicos de una unidad de verificacin aprobada que acredite
que el proyecto, instalaciones o equipos, cumplen con las NOM aplicables.
nomtrico;
C A P T U L O
Para los casos de permisos de distribucin para carburacin, el solicitante deber pre-
sentar adems lo siguiente:
a) Relacin de los auto-tanques que en su caso se utilizarn;
b) Planos de los proyectos civil, mecnico, elctrico, del sistema contra incendio, y pla-
nomtrico;
c) Memorias tcnico descriptivas de los proyectos;
d) Medidas de seguridad con que cuenten.
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Por ltimo, cuando se solicite un permiso de distribucin de gas LP por ductos, se de-
ber presentar adems lo siguiente:
a) Plano bsico de localizacin que muestre el trazo general del sistema de ductos;
b) Memorias tcnico-descriptivas de los proyectos;
c) Planos de trazo general por secciones;
d) Planos de detalle de instalaciones tipo;
e) Medidas de seguridad.
reguladas
En el caso de permisos que sean competencia de la CRE, si la solicitud no cumple con
los requisitos que establece el RGLP, la CRE deber notificar al interesado sobre las omi-
siones en su solicitud dentro de los 15 das siguientes a que dicha Comisin haya reci-
Actividades
bido la solicitud. Por su parte, el interesado contar con un plazo de un mes para
subsanar las omisiones en su solicitud. Una vez subsanadas, la CRE contar con un pla-
zo de 140 das para emitir su resolucin. Si transcurren los 140 das sin que se haya dic-
tado una resolucin, se entender que el permiso ha sido negado.
Los permisos que se otorguen tendrn una vigencia de 30 aos y podrn ser prorrogados
por periodos adicionales de 15 aos, previa solicitud del interesado. Cabe destacar que los
permisos que se concedan no otorgan al permisionario ningn derecho de exclusividad.
Actualmente Mxico es el consumidor nmero uno de gas LP para fines residenciales.
En los ltimos aos el crecimiento de la demanda de este combustible ha rebasado las
expectativas de PEMEX por lo que ha sido necesario importar cantidades considerables
de este gas para poder satisfacer dicha demanda. Por tal razn es importante buscar me-
canismos que motiven la inversin privada en esta materia para que as Mxico no s-
lo deje de importar gas LP, sino que tambin se convierta en exportador de dicho
combustible.
Durante varias dcadas el Estado fue el nico que poda participar en la generacin, dis-
tribucin, transformacin y abastecimiento de energa elctrica; sin embargo, debido al
rpido crecimiento de la demanda de energa elctrica y a las grandes inversiones que el
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gobierno federal debe realizar en este rubro, en 1992 se hicieron diversas reformas que
permiten la inversin privada en la generacin de energa elctrica.
No obstante esta apertura a la inversin privada, se requiere de reformas constitucio-
nales que permitan a la inversin privada participar ms activamente en el sector elc-
trico. Se han elaborado mltiples proyectos de reformas, pero ninguno ha sido aprobado
por el Congreso debido a intereses polticos de los partidos de oposicin.
Actualmente la energa elctrica se encuentra regulada por la Ley del Servicio Pblico de
Energa Elctrica (LSPEE) y el Reglamento de la Ley del Servicio Pblico de Energa Elctrica
(RLSPEE). Tanto en la LSPEE como en su reglamento se establece que corresponde exclusi-
vamente a la Nacin generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energa elc-
trica que tenga por objeto la prestacin de servicio pblico.
La LSPEE no considera como servicio pblico de energa elctrica lo siguiente:
a) La generacin de energa elctrica para autoabastecimiento, cogeneracin o peque-
a produccin;
278 b) La generacin de energa elctrica que realicen los productores independientes pa-
ra su venta a la Comisin Federal de Electricidad (CFE);
X V
Los particulares pueden llevar a cabo las actividades antes sealadas previo permiso
otorgado por la SENER.
A continuacin explicaremos las caractersticas de las actividades arriba indicadas, los
requisitos que se deben cumplir, as como los pasos que hay que seguir para obtener los
permisos correspondientes.
3.3.1. Autoabastecimiento
Se considera autoabastecimiento la utilizacin de energa elctrica para fines de autocon-
sumo, siempre que dicha energa provenga de plantas destinadas a la satisfaccin de las
necesidades del conjunto de los copropietarios o socios.
En este caso es requisito indispensable que los beneficiarios de la energa elctrica sean
socios o accionistas de la sociedad permisionaria.
Para el otorgamiento de permiso se estar a lo siguiente:
a) Cuando sean varios los solicitantes de un permiso de autoabastecimiento en el que
la generacin de energa elctrica derivar de una sola central elctrica, los solici-
tantes tendrn el carcter de copropietarios de dicha central elctrica o debern
constituir una sociedad cuyo efecto sea la generacin de energa elctrica para sa-
tisfacer las necesidades de autoabastecimiento de sus socios o accionistas. En nin-
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3.3.2. Cogeneracin
Se considera como cogeneracin lo siguiente:
a) La produccin de energa elctrica conjuntamente con vapor u otro tipo de ener-
ga trmica secundaria, o ambas;
b) La produccin directa o indirecta de energa elctrica a partir de energa trmica
no aprovechada en los procesos de que se trate;
c) La produccin directa o indirecta de energa elctrica utilizando combustibles pro-
ducidos en los procesos de que se trate.
279
Adicionalmente a los requisitos generales que debe cumplir cualquier persona para
reguladas
obtener un permiso de autoabastecimiento, cogeneracin, importacin de energa elc-
trica o de cualquier otro tipo, los interesados en obtener un permiso de cogeneracin de-
bern cumplir con lo siguiente:
Actividades
a) Que la electricidad generada se destine a la satisfaccin de las necesidades de esta-
blecimientos asociados a la cogeneracin, entendiendo por tales los de las perso-
nas fsicas o morales que:
i) Utilizan o producen el vapor, la energa trmica o los combustibles que dan lu-
gar a los procesos base de la cogeneracin; o
ii) Sean copropietarios de las instalaciones o socios de la sociedad de que se trate.
b) Que el solicitante del permiso se obligue a poner sus excedentes de energa elc-
trica a disposicin de la CFE.
Los solicitantes de permisos de produccin independiente debern cumplir con los re-
quisitos siguientes:
a) Que sean personas fsicas o personas morales constituidas conforme a las leyes me-
xicanas y con domicilio en el territorio nacional;
b) Que los proyectos motivo de la solicitud estn incluidos en la planeacin y progra-
mas respectivos de la CFE o sean equivalentes;
c) Que los solicitantes se obliguen a vender su produccin de energa elctrica exclu-
sivamente a la CFE mediante convenios a largo plazo en los trminos del artculo
36-bis o previo permiso de la SENER en los trminos de esta ley, o a exportar total o
parcialmente dicha produccin.
rezcan del servicio de energa elctrica, en cuyo caso los proyectos no podrn ex-
ceder de 1 MW;
c) La exportacin, dentro del lmite mximo de 30 MW.
reguladas
la interrupcin o restriccin. Para estos casos habr una contraprestacin a favor
del titular del permiso;
b) Cumplir con las NOM que expida la SENER, relativas a las obras e instalaciones ob-
Actividades
jeto de los permisos a que se refiere el artculo 36;
c) La entrega de energa elctrica a la red de servicio pblico se sujetar a las reglas
de despacho y operacin del Sistema Elctrico Nacional que establezca la CFE.
reguladas
Actividades
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CAPTULO XVI
Ventas al gobierno
1. Introduccin
A fin de asegurar las mejores condiciones tcnicas y econmicas para la celebracin de 285
los contratos entre el gobierno federal y los particulares, la Ley de Adquisiciones, Arrenda-
mientos y Servicios del Sector Pblico (LAASSP) y la Ley de Obras Pblicas (LOP)1 establecen
las formas y los procedimientos a travs de los cuales se debe elegir a la persona o em-
presa con la que se celebrar alguno de los contratos siguientes:
a) Adquisicin de bienes muebles (como equipo de oficina, automviles, embarcacio-
nes, aviones, etctera);
b) Arrendamientos de bienes muebles e inmuebles;
c) Prestacin de servicios (como limpieza de equipos de cmputo; abogados y conta-
dores; suministro de caf, etctera);
d) Adquisicin de inmuebles (un edificio para establecer una secretara de Estado);
e) Construccin de obra pblica (un edificio, una carretera, un puente, un monu-
mento, etctera).
Como se observa, prcticamente todos los contratos que celebra el gobierno federal
con los particulares deben sujetarse a las formas y procedimientos establecidos en es-
tas dos leyes en las que, no obstante, existen diferencias (especialmente por lo que ha-
ce a los plazos que se deben observar en los procedimientos). La regulacin es muy
similar, al grado de que en ambas se establecen las mismas tres formas o procedimien-
tos de contratacin.
__________
1
Estas dos leyes son aplicables nicamente a las contrataciones celebradas por el gobierno federal. Por lo que
hace a las contrataciones celebradas por los gobiernos locales, cada estado de la Repblica tiene leyes equi-
valentes a stas en las que se establecen los procedimientos y las formas de contratacin que cada gobierno
local debe llevar a cabo.
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Antes de explicar cada una de estas formas, es importante verificar que la secretara o
dependencia pblica con la que se pretende contratar tenga asignada en su presupuesto
una partida destinada a realizar la operacin que se pretende contratar, as como que el
monto de esta partida sea suficiente, pues de no tener asignada tal partida o de no ser su-
ficiente el monto de la misma no existe mecanismo jurdico alguno por el que se pueda
obligar al Estado a pagar los montos adeudados. Para verificar estas circunstancias, las de-
pendencias estn obligadas a publicar su programa de contrataciones dos veces en su p-
gina de internet; la primera es en noviembre y en dicha publicacin el programa es un
estimado del ao siguiente que no tiene carcter definitivo; a ms tardar el 31 de marzo
del ao correspondiente se hace la publicacin del programa definitivo.
2. Procedimiento de contratacin
ca las mejores condiciones tcnicas y econmicas para celebrar el contrato de que se trate.
El procedimiento puede ser nacional o internacional, dependiendo de la nacionalidad
de las personas que participan en el concurso y del origen nacional o extranjero de los
bienes que se van a adquirir.2
El primer paso de la licitacin pblica inicia con la publicacin de la convocatoria en
la que, entre otra informacin, se seala el tipo de contrato que se quiere celebrar y los
bienes o servicios que se pretende adquirir, dando as a conocer al pblico en general la
intencin del Estado de celebrar este contrato.
El segundo paso consiste en la publicacin de las bases de la licitacin en las que, ade-
ms de la informacin contenida en la convocatoria, se informa al licitante, entre otras
cosas, sobre los trminos y las condiciones en los que el contrato se celebrar, las espe-
cificaciones de los bienes o servicios que se pretenda adquirir, y la idoneidad y solven-
cia que debe tener el licitante para que as, en funcin de esta informacin, el particular
decida participar o no en el procedimiento. En esta etapa recomendamos que los intere-
__________
2
La licitacin pblica ser necesariamente internacional en los casos siguientes:
a) Cuando resulte obligatorio conforme a lo establecido en los tratados;
b) Cuando, previa investigacin de mercado por parte de la dependencia o entidad convocante, no exista
oferta de proveedores nacionales respecto a bienes o servicios en cantidad o calidad requeridas, o sea con-
veniente en trminos de precio;
c) Cuando habindose realizado una de carcter nacional, no se presente alguna propuesta o ninguna cum-
pla con los requisitos a que se refiere la ley;
d) Cuando as se estipule para las contrataciones financiadas con crditos externos otorgados al gobierno
federal o con su aval.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 287
gobierno
tos formales. Por esta razn es importante que el participante al presentar su propuesta
tome siempre en consideracin los puntos siguientes:
a) Representacin. A pesar de que en las bases nicamente se exija carta poder simple
al
para exhibir la propuesta, es recomendable que se adjunte copia certificada del poder
Ve n t a s
otorgado ante notario pblico y revisar que dicho apoderado cuente con facultades
para participar en un proceso de licitacin y obligarse en representacin del licitante;
b) Partidas. La propuesta debe presentarse por todas aquellas partidas en que se quie-
ra participar. En caso de que sea obligatorio presentar propuestas respecto de las
partidas que se indique, debern incluirse todas, sin eliminar ninguna de ellas;
c) Domicilio para or y recibir notificaciones. Deber acompaarse la propuesta de un
escrito en el que se seale el domicilio para or y recibir todo tipo de notificaciones;
d) Firma autgrafa. Es indispensable que la propuesta sea firmada autgrafamente
por los licitantes o sus apoderados;
e) Idioma. Las proposiciones deben presentarse siempre en el idioma espaol. Los
anexos tcnicos y folletos podrn presentarse en el idioma del pas de origen de los
bienes, siempre que sean debidamente acompaados de una traduccin simple al
espaol (no es necesaria la traduccin por perito autorizado);
f) Moneda. Debe sealarse en la propuesta la moneda en que se cotizar y efectuar
el pago en la licitacin, tal como se ha solicitado en las bases y sin incluir equiva-
lencias. En los casos de licitacin internacional en los que la convocante determi-
ne efectuar los pagos a proveedores extranjeros en moneda extranjera, los licitantes
nacionales podrn presentar sus proposiciones en la misma moneda extranjera que
determine la convocante. No obstante lo anterior, es importante tomar en cuenta
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 288
que el pago que se realice en el territorio nacional debe hacerse en moneda nacio-
nal y al tipo de cambio vigente en la fecha en que ste se lleve a cabo;
g) Propuestas alternativas. No se deben dejar abiertas las ofertas en la licitacin, por
lo que jams debern incluirse propuestas alternativas. Lo anterior es as porque
ninguna de las condiciones de las bases podr ser negociada y los bienes o servi-
cios solicitados deben ofertarse exactamente;
h) Propuestas conjuntas. La ley establece que pueden presentarse proposiciones con-
juntas en las licitaciones sin necesidad de constituir una sociedad, siempre que se
cumpla con lo siguiente:
En la propuesta y en el contrato deben establecerse con precisin y a satisfac-
cin de la dependencia las partes a que cada persona se obliga y la manera en
que exigira el cumplimiento de las obligaciones;
Las partes debern designar un representante a efecto de que ste pueda firmar
la propuesta.
288
Despus de la presentacin de propuestas la entidad gubernamental correspondiente,
X V I
con objeto de dar transparencia al proceso, realiza una junta pblica en la cual se abre
C A P T U L O
el sobre que contiene la propuesta nica. En dicha ceremonia se realiza un anlisis cuan-
titativo de la documentacin presentada con la oferta, verificando que se haya exhibido
toda la documentacin requerida.
Posteriormente, despus de que la entidad tiene la oportunidad de analizar econmica
y tcnicamente las propuestas, se da a conocer a los participantes en otra junta pblica el
fallo que contiene el resultado de la evaluacin de las propuestas.
Finalmente, la firma del contrato debe celebrarse dentro de los 20 das posteriores a la
notificacin del fallo. Asimismo, debe otorgarse la garanta de cumplimiento dentro de los
10 das posteriores a la firma de dicho contrato.
Cabe sealar que si durante el procedimiento de licitacin alguno de los licitantes ha
observado una irregularidad, ya sea en las bases, en la junta de aclaraciones o en la aper-
tura de propuestas, que afecte el sentido del fallo de adjudicacin, dicho licitante podr
presentar ante la Secretara de la Funcin Pblica una inconformidad en contra del fallo
de adjudicacin o de la violacin observada durante el procedimiento, a fin de que esta
sea subsanada.
Por diversas razones, pueden existir casos en los que resulte imposible o inconveniente
para el Estado emitir una convocatoria e iniciar todo un procedimiento de licitacin pa-
ra celebrar un contrato con un particular. Ante esta circunstancia, la legislacin mexica-
na ha previsto diversos supuestos en los que la secretara o dependencia que pretenda
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celebrar el contrato pueda optar por no llevar a cabo una licitacin, sino una invitacin
a contratar o una adjudicacin directa.3
Entre los supuestos de mayor relevancia en los que puede llevarse a cabo una invita-
cin para contratar a cuando menos tres personas, encontramos los siguientes:
a) Cuando se pretenda adquirir un bien de una marca que slo sea vendida por de-
terminado o determinados distribuidores;
b) Cuando se trate de servicios de consultora, asesora o investigacin;
c) Cuando se trate de equipo especializado o de sustancias qumicas o biolgicas ne-
cesarias para realizar una investigacin;
d) Cuando se trate de bienes usados;
e) Cuando el contrato nicamente pueda celebrarse con determinadas personas por
tratarse de obras de arte o titularidad de patentes;
f) Cuando con motivo de desastres naturales, de no contratarse se pueda ocasionar
una afectacin a los servicios pblicos, a la seguridad o a la salubridad de la nacin;
g) Cuando la contratacin sea urgente, de manera que no exista el tiempo requerido 289
para llevar a cabo un procedimiento de licitacin;
gobierno
h) Cuando se realicen dos procedimientos de licitacin y ambos hayan sido declara-
dos desiertos tratndose de bienes y servicios, y un solo procedimiento cuando se
trate de obras pblicas;
al
i) Cuando se trate de contratos para el diseo y la fabricacin de prototipos; si las
Ve n t a s
pruebas sobre los mismos son satisfactorias se formalizar el contrato para la pro-
duccin de al menos 20 por ciento de las necesidades de la dependencia o entidad
con un plazo de tres aos;
j) Cuando se trate de adquisiciones de bienes y servicios relativos a la operacin de
instalaciones nucleares.
En fin, siendo stos los nicos supuestos en los que puede optarse por contratar me-
diante una invitacin a cuando menos tres personas o mediante una adjudicacin direc-
ta, en todos ellos se observa una razn justificada que remarca el carcter excepcional de
estas dos formas de contratar.
la persona que va a contratar. No obstante lo anterior, los supuestos en los que se pue-
de optar por realizar una adjudicacin directa son los mismos por los que la secretara o
dependencia que va a contratar puede realizar la invitacin a cuando menos tres perso-
nas para contratarlas.
Como se observa, en funcin de todo lo expuesto, los particulares, ya sea nacionales
o extranjeros, tienen en Mxico una amplia interaccin con el gobierno a fin de llevar a
cabo proyectos econmicos que beneficien tanto al particular como al Estado.
Una vez adjudicado un contrato de acuerdo con cualquiera de los tres procedimientos
sealados con anterioridad, el particular est obligado a celebrarlo en los trminos y las
condiciones que la dependencia gubernamental le presente. Es decir, no existe posibili-
dad alguna de negociar con el Estado los trminos del contrato. nicamente en el caso
290 de que el contrato correspondiente no se ajuste a los trminos y condiciones especifica-
dos en las bases de la licitacin o en el oficio de invitacin correspondiente, el particu-
X V I
Es importante tomar en cuenta, en este contexto, que en muchas ocasiones las depen-
dencias de facto modifican ciertos trminos del contrato al requerir ciertos cambios en
fechas de entrega o caractersticas de algunos servicios o bienes. En estos casos es reco-
mendable siempre documentar dichas modificaciones, puesto que de no quedar eviden-
cia escrita podra existir una controversia posterior en la cual se alegara que el contratista
incumpli con los trminos del contrato. Igualmente, es importante documentar en for-
ma adecuada la oportuna entrega de los bienes o servicios, puesto que en mltiples oca-
siones la deficiencia de dicha documentacin da lugar a la imposicin abusiva de penas
por retraso de parte de las dependencias o entidades gubernamentales correspondientes.
Por otra parte, cabe sealar que cualquier controversia que se suscite con motivo del
cumplimiento del contrato se encuentra sujeta a lo dispuesto por la LAASSP o por la LOP,
segn sea el caso, e igualmente en forma supletoria a la legislacin civil federal. Asimis-
mo, las controversias que se presenten entre la entidad gubernamental y el particular son
en principio resueltas por los tribunales federales, a menos que las partes hayan pacta-
do someterse a un arbitraje (lo cual se encuentra previsto por la propia legislacin como
un mtodo de solucin de controversias vlido).
En virtud de que Mxico es una Repblica de carcter federal, los estados que compo-
nen la Federacin cuentan con sus propias leyes de adquisiciones y obras pblicas para
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291
gobierno
al
Ve n t a s
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CAPTULO XVII
Derecho ambiental
1. Introduccin
En los ltimos aos se ha visto una creciente tendencia en nuestro pas a regular las di- 293
ferentes actividades relacionadas con la proteccin del medio ambiente, situacin que
evidentemente es fundamental para permitir la adecuada coexistencia del ser humano y
el medio ambiente.
Actualmente la autoridad encargada de regular las cuestiones en materia ambiental es
la Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT), la cual tiene como
uno de sus propsitos fundamentales constituir una poltica de Estado de proteccin
ambiental que permita revertir las tendencias del deterioro ecolgico y, en este sentido,
siente las bases para un desarrollo sustentable en el pas, en coordinacin con diversas
dependencias y organismos.
Para el estudio, la planeacin y el despacho de sus asuntos, la SEMARNAT cuenta con los
siguientes rganos administrativos desconcentrados, entre otras unidades administrati-
vas y servidores pblicos en los cuales se apoya para el ejercicio de sus funciones: la Pro-
curadura Federal de Proteccin al Ambiente (PROFEPA); la Comisin Nacional del Agua
(CONAGUA); el Instituto Nacional de Ecologa (INE) y la Comisin Nacional de reas Na-
turales Protegidas (CONANP).
El marco jurdico en materia ambiental se encuentra previsto en una vasta gama de or-
denamientos jurdicos como cdigos, leyes, reglamentos y normas oficiales. A continua-
cin se citan algunos de ellos:
a) Ley General del Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Ambiente. Las materias que abar-
ca esta ley se encuentran reguladas en diversos reglamentos:
i) Reglamento de la Ley del Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Ambiente en Materia
de Impacto Ambiental;
ii) Reglamento de la Ley del Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Ambiente en Materia
de Residuos Peligrosos;
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De igual forma, existen diversas normas oficiales mexicanas y normas mexicanas que re-
gulan los aspectos y requisitos que deben cumplirse en materia ambiental. Tambin es de
mencionarse que el Cdigo Penal Federal contiene un captulo en materia de delitos contra
el ambiente y la gestin ambiental. Las entidades federativas de nuestro pas, asimismo,
cuentan con diversos ordenamientos legales en materia ambiental de su competencia.
En este captulo se analizan varias reas que consideramos importante abarcar y que
se encuentran reguladas por el Derecho ambiental en nuestro pas. La primera de ellas
detalla las cuestiones relacionadas en materia de evaluaciones de impacto ambiental, co-
mo las actividades y obras que pueden llegar a tener un impacto ambiental significativo,
as como las obligaciones de los particulares en esta materia.
Posteriormente, analizamos la regulacin en materia de residuos peligrosos en nuestro
pas, que ha sido modificada recientemente mediante la entrada en vigor de las nuevas
leyes en la materia, tanto en el mbito federal como en el Distrito Federal.
Otro de los temas que se estudian es el relativo a la contaminacin en la atmsfera;
por ejemplo, entre otros aspectos, las diversas obligaciones de las industrias ubicadas
en nuestro territorio en materia de emisiones, as como las licencias y autorizaciones re-
queridas.
Se dedica igualmente un espacio a los aspectos que consideramos ms relevantes del r-
gimen jurdico del agua en Mxico, que tambin ha sido objeto de recientes modificacio-
nes significativas mediante la entrada en vigor de las reformas a la Ley de Aguas Nacionales.
Por ltimo, detallaremos la regulacin de los diversos tipos de responsabilidades que pue-
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den recaer sobre los particulares en caso de incumplimiento de los ordenamientos jurdi-
cos aplicables en materia ambiental.
ambiental
to ambiental, estudios de riesgo o informes preventivos. Es importante mencionar que
quienes pretendan llevar a cabo alguna obra o actividad relacionada con alguno de los
siguientes campos, muy probablemente requieran autorizacin por parte de la SEMARNAT
Derecho
en materia de impacto ambiental, lo cual se determinar de conformidad con las hip-
tesis especficas que establece el Reglamento en Materia de Impacto Ambiental:
a) Hidrulicas;
b) Vas generales de comunicacin;
c) Oleoductos, gasoductos, carboductos y poliductos;
d) Industria petrolera;
e) Industria petroqumica;
f) Industria qumica;
g) Industria siderrgica;
h) Industria papelera;
i) Industria azucarera;
j) Industria del cemento;
k) Industria elctrica;
l) Exploracin, explotacin y beneficio de minerales y sustancias reservadas a la Fe-
deracin;
m) Instalaciones de tratamiento, confinamiento o eliminacin de residuos peligrosos,
as como residuos radioactivos;
n) Aprovechamientos forestales en selvas tropicales y especies de difcil regeneracin;
) Plantaciones forestales;
o) Cambios de uso del suelo de reas forestales, as como en selvas y zonas ridas;
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296 Todas aquellas obras o actividades que pudieran ocasionar una modificacin al ambien-
te debern ser atendidas por una manifestacin de impacto ambiental que consiste en el
X V I I
Dicho estudio consiste en incluir en la manifestacin de impacto ambiental (i) los esce-
narios y medidas preventivas resultantes del anlisis de los riesgos ambientales relaciona-
dos con la actividad proyectada; (ii) la descripcin de las zonas de proteccin en torno a
las instalaciones, en su caso, y (iii) el sealamiento de las medidas de seguridad en mate-
ria ambiental.
De igual forma, la SEMARNAT publica en el Diario Oficial de la Federacin y en la Gaceta
Ecolgica las guas que tienen por objeto facilitar la presentacin y entrega del estudio de
riesgo.
ambiental
casos:
a) Cuando existan normas oficiales mexicanas que regulen los impactos ambientales
derivados de obras y actividades como las que se pretenden llevar a cabo;
Derecho
b) Cuando las obras o actividades estn expresamente previstas por algn plan par-
cial de desarrollo urbano o de ordenamiento ecolgico, el cual cuente con una au-
torizacin previa en materia de impacto ambiental;
c) Cuando se trate de instalaciones ubicadas en parques industriales previamente au-
torizados por la SEMARNAT.
ral. Quienes elaboren los estudios deben observar lo establecido en la LGEEPA, el regla-
mento, las normas oficiales mexicanas y los dems ordenamientos legales y reglamen-
tarios aplicables. Asimismo, deben declarar, bajo protesta de decir verdad, que los
resultados se obtuvieron a travs de la aplicacin de las mejores tcnicas y metodolo-
gas comnmente utilizadas por la comunidad cientfica del pas, y del uso de la mayor
cantidad de informacin disponible, y que las medidas de prevencin y mitigacin su-
geridas son las ms efectivas para atenuar los impactos ambientales.
La responsabilidad respecto del contenido del documento corresponde al prestador de
servicios o, en su caso, a quien lo suscriba. En caso de comprobarse que la informacin
contenida en los documentos antes referidos es falsa, el responsable podr ser sanciona-
do administrativamente ya sea con multa, arresto administrativo hasta por 36 horas o
suspensin o revocacin del permiso o autorizacin correspondiente, independiente-
mente de las sanciones aplicables de conformidad con otras disposiciones jurdicas.
Por ltimo, cabe mencionar que la autorizacin que expida la SEMARNAT no obligar
298 en forma alguna a las autoridades locales (estatales, municipales o del Distrito Federal)
a expedir las autorizaciones que les corresponda en el mbito de sus respectivas com-
X V I I
petencias.
C A P T U L O
3. Residuos
a) Generador. Persona fsica o moral que genera residuos producto del desarrollo de
procesos productivos o de consumo.
b) Microgenerador. Establecimiento industrial, comercial o de servicios que genera una
cantidad de hasta 400 kilogramos de residuos peligrosos al ao o su equivalente en
otra unidad de medida.
c) Pequeo generador. Persona fsica o moral que genera una cantidad igual o mayor a
400 kilogramos y menor a 10 toneladas en peso bruto total de residuos al ao o su
equivalente en otra unidad de medida.
d) Gran generador. Persona fsica o moral que genera una cantidad igual o superior a
10 toneladas en peso bruto total de residuos al ao o su equivalente en otra uni-
dad de medida.
ambiental
Por residuo debemos entender el material o producto cuyo propietario o poseedor dese-
cha y que se encuentra en estado slido o semislido, o es un lquido o gas contenido
en recipientes o depsitos y que puede ser susceptible de ser valorizado o requiere suje-
Derecho
tarse a un tratamiento o disposicin final conforme a lo dispuesto en la Ley de Residuos.
Los residuos se clasifican en las especies siguientes:
a) Residuos de manejo especial. Son aquellos generados en los procesos productivos
que no renen las caractersticas para ser considerados como residuos slidos ur-
banos peligrosos, o que son producidos por grandes generadores de residuos sli-
dos urbanos.
b) Residuos incompatibles. Aquellos que al entrar en contacto o al ser mezclados con
agua u otros materiales o residuos reaccionan produciendo calor, presin, fuego,
partculas, gases o vapores dainos.
c) Residuos peligrosos. Son aquellos que poseen alguna de las caractersticas de corrosi-
vidad, reactividad, explosividad, toxicidad, inflamabilidad o que contienen agentes
infecciosos que les confieran peligrosidad, as como envases, recipientes, embalajes
y suelos que hayan sido contaminados cuando se transfieran a otro sitio, de confor-
midad con lo que se establece en la nueva Ley de Residuos.
Con la finalidad de determinar si un residuo rene las caractersticas mencio-
nadas en el prrafo que antecede se lleva a cabo una prueba Cretib, que indica si
nos encontramos o no ante material peligroso.
d) Residuos slidos urbanos. Son los generados en las casas habitacin, que resultan de
la eliminacin de los materiales que se utilizan en las actividades domsticas, de
los productos que consumen y de sus envases, embalajes o empaques; los residuos
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Uno de los fines perseguidos por la Ley de Residuos es regular el manejo integral, aplicado
mediante actividades de reduccin en la fuente, separacin, reutilizacin, reciclaje, copro-
cesamiento, tratamiento biolgico, qumico, fsico o trmico, acopio, almacenamiento,
transporte y disposicin final de residuos, realizadas individualmente o combinadas de ma-
nera apropiada, para adaptarse a las condiciones y necesidades de cada lugar, cumpliendo
los objetivos de valorizacin, eficiencia sanitaria, ambiental, tecnolgica, econmica y social.
Las actividades anteriores son reguladas por las autoridades en los mbitos federal, es-
tatal y municipal, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Residuos, su reglamen-
to, normas oficiales mexicanas y dems disposiciones jurdicas que se emiten para
regular el manejo integral de los residuos.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 301
ambiental
productores, importadores, exportadores, comercializadores, consumidores, empresas
de servicios de manejo de residuos y de las autoridades de los tres rdenes de gobier-
no, ya que la corresponsabilidad se considera fundamental para lograr que el manejo
Derecho
integral de los residuos sea ambientalmente eficiente, tecnolgicamente viable y econ-
micamente factible.
As, se puede interpretar que existe cierta corresponsabilidad en donde intervienen
productores, distribuidores, consumidores, usuarios de subproductos y los tres rdenes
de gobierno, segn corresponda. Sin embargo, es poco claro el alcance del concepto de
corresponsabilidad, es decir, no se detallan las consecuencias, obligaciones y alcance que
conlleva dicha corresponsabilidad para las partes que intervienen.
En este sentido, se espera que el concepto de responsabilidad compartida se detalle y
que su alcance se regule en el Reglamento de la Ley de Residuos, que an se encuentra en
proyecto y no ha entrado en vigor.
Hay diversas actividades que son sancionadas en materia de residuos, entre las que ca-
C A P T U L O
Aquellas personas fsicas o morales afectadas por los actos o resoluciones de las autorida-
des administrativas que pongan fin a un procedimiento administrativo o a una instancia,
o que resuelvan un expediente, podrn interponer el recurso de revisin o, cuando pro- 303
ceda, intentar la va jurisdiccional que corresponda.
ambiental
El plazo para interponer el recurso de revisin es de 15 das contados a partir del da
siguiente a aquel en que hubiere surtido efectos la notificacin de la resolucin que se
recurra, y la sustanciacin del mismo ser conforme a la Ley Federal de Procedimiento Ad-
Derecho
ministrativo.
El recurso de revisin es un recurso administrativo que se promueve ante la autoridad
que emiti la resolucin que se pretende impugnar y es resuelto por su superior jerr-
quico. Por otro lado, el particular puede optar por promover directamente un juicio de
nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en lugar del recurso
de revisin, o puede recurrir a dicho juicio de nulidad despus de una resolucin des-
favorable de un recurso de revisin. El juicio de nulidad es una demanda que se pro-
mueve ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y se encuentra
regulado por el Cdigo Fiscal de la Federacin. Asimismo, se tendr como ltima opcin
la de promover un juicio de amparo en los casos que se pretenda demandar la inconsti-
tucionalidad derivada de las resoluciones emitidas por las autoridades ambientales y que
sean violatorias de las garantas individuales de los particulares.
La LGEEPA prev otro supuesto en el cual se puede interponer el recurso de revisin,
esto es, respecto a obras o actividades que violen lo dispuesto por la LGEEPA u otras dis-
posiciones ambientales. En este caso, el recurso de revisin podr interponerlo cualquier
persona fsica o moral de las comunidades afectadas por dicho incumplimiento a la LGEE-
PA. En este sentido, existe la posibilidad para que cualquier persona o grupo o asocia-
cin que no sea aquella que se encuentre directamente afectada por alguna violacin a
las disposiciones en materia ambiental denuncie dicha violacin ante la autoridad am-
biental correspondiente.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 304
atmsfera se clasifican en fuentes fijas, mviles y mixtas, siendo stas ltimas las que
constan de dos o ms ductos o chimeneas.
C A P T U L O
Son consideradas fuentes fijas de jurisdiccin federal la industria qumica, del petr-
leo y petroqumica, de pinturas y tintas, automotriz, de celulosa y papel, metalrgica,
del vidrio, de generacin de energa elctrica, del asbesto, cementera y calera y de trata-
miento de residuos peligrosos. La operacin y el funcionamiento de estas industrias que
emiten o pueden emitir olores, gases o partculas slidas o lquidas a la atmsfera requie-
ren una autorizacin por parte de la SEMARNAT.
El reglamento establece que dichas industrias estn obligadas en general a:
a) Emplear equipos y sistemas que controlen las emisiones a la atmsfera, para que stas
no rebasen los niveles mximos permisibles establecidos en las normas tcnicas
ecolgicas correspondientes;
b) Integrar un inventario de sus emisiones contaminantes a la atmsfera en el forma-
to que determine la SEMARNAT;
c) Instalar plataformas y puertos de muestreo;
d) Medir sus emisiones contaminantes a la atmsfera, registrar los resultados en el for-
mato que determine la SEMARNAT y remitir a sta los registros, cuando as lo solicite;
e) Llevar a cabo el monitoreo perimetral de sus emisiones contaminantes a la atmsfe-
ra en circunstancias determinadas;
f) Llevar una bitcora de operacin y mantenimiento de sus equipos de proceso y de
control;
g) Dar aviso a la SEMARNAT del inicio de operaciones y en otras circunstancias deter-
minadas.
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Para que las industrias anteriormente referidas puedan operar, requieren una licencia de
funcionamiento emitida por la SEMARNAT. Para obtenerla, dichas empresas deben propor-
cionar, entre otra, la siguiente informacin:
a) Descripcin del proceso;
b) Distribucin de maquinaria y equipo;
c) Materias primas o combustibles que se utilicen en su proceso y forma de almace-
namiento;
d) Transporte de materias primas o combustibles al rea de proceso;
e) Transformacin de materias primas o combustibles;
f) Productos, subproductos y desechos que vayan a generarse;
g) Almacenamiento, transporte y distribucin de productos y subproductos;
h) Cantidad y naturaleza de los contaminantes a la atmsfera esperados;
i) Equipos para el control de la contaminacin a la atmsfera que vayan a utilizarse; 305
j) Un programa de contingencias.
ambiental
En caso de otorgarse la licencia, la SEMARNAT debe precisar en el documento donde
conste la licencia los puntos siguientes: la periodicidad con que deber remitirse a la
Derecho
SEMARNAT el inventario de sus emisiones; la periodicidad con que deber realizar la medi-
cin y el monitoreo de sus emisiones; las medidas y acciones que deben realizar en el
caso de una contingencia; y el equipo y aquellas otras condiciones que la SEMARNAT de-
termine para prevenir y controlar la contaminacin de la atmsfera.
Adicionalmente a lo expuesto, cabe sealar que cualquier interesado puede cumplir con
sus obligaciones en materia de proteccin al ambiente mediante la obtencin de una Li-
cencia Ambiental nica (LAU), lo cual significa que el formato que se debe entregar a la
autoridad contiene no solamente la informacin sobre sus emisiones a la atmsfera, si-
no tambin lo concerniente el agua y los residuos. As, en lugar de emitir una Licencia
de Funcionamiento, la SEMARNAT emitir una Licencia Ambiental nica que ampare to-
dos los aspectos ambientales.
Los responsables de fuentes fijas de jurisdiccin federal que cuenten con licencia debe-
rn presentar ante la la SEMARNAT una Cdula de Operacin Anual (COA) antes del 30 de
abril de cada ao, la cual contiene la actualizacin de la informacin requerida para ob-
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 306
contaminantes. La informacin de la base de datos del Registro se integrar con los da-
tos y documentos contenidos en las autorizaciones, cdulas, informes, reportes, licencias,
permisos y concesiones que se tramiten ante la SEMARNAT o ante la autoridad competen-
te del gobierno del Distrito Federal, de los estados y los municipios. La SEMARNAT se coor-
dinar con estos otros rganos gubernamentales no federales a fin de uniformar la
informacin para la integracin de las bases de datos de sus respectivas competencias.
El reglamento prev que se consideran establecimientos sujetos a reporte de compe-
tencia federal (a travs de su COA) las fuentes fijas de jurisdiccin federal sealadas an-
teriormente, as como los generadores de residuos peligrosos y los que descarguen aguas
residuales en cuerpos receptores que sean aguas nacionales.
Adems, en el artculo de definiciones se establecen las sustancias sujetas a reporte de
competencia federal de la forma siguiente: elementos o compuestos qumicos que con-
forme a los criterios de persistencia ambiental, bioacumulacin, toxicidad, teratogenici-
dad, mutagenicidad o carcinogenicidad y, en general, por sus efectos adversos al medio
ambiente, sean emitidos o transferidos por los establecimientos sujetos a reporte de
competencia federal.
En relacin con los lineamientos tcnicos del registro, el reglamento aade que las sus-
tancias sujetas a reporte de competencia federal, los umbrales de reporte (cantidad mni-
ma a partir de la cual debern reportar sus emisiones) y los criterios tcnicos y
procedimientos para incluir y excluir sustancias sern determinados por la norma oficial
mexicana (NOM) correspondiente, la cual contemplar sustancias y contaminantes del ai-
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 307
re, agua, suelo y subsuelo, materiales y residuos peligrosos, as como compuestos orgni-
cos persistentes, gases de efecto invernadero y sustancias agotadoras de la capa de ozono.
Cabe precisar que dicha norma oficial mexicana hasta la fecha no ha sido emitida.
De igual forma, el RETC clarifica que las emisiones y transferencias de contaminantes y
sustancias sujetos a reporte de competencia federal que estn reguladas por normas ofi-
ciales mexicanas deben medirse utilizando los mtodos, equipos y procedimientos de
muestreo y reporte especificados por las NOM y por la Ley Federal sobre Metrologa y Nor-
malizacin y su reglamento. Por lo que se refiere a las emisiones no reguladas por nor-
mas oficiales mexicanas o cuya medicin est exenta, pueden estimarse a travs de
metodologas comnmente utilizadas, tales como la aplicacin de factores de emisin,
estimacin mediante datos histricos, balance de materiales, clculos de ingeniera o
modelos matemticos.
Finalmente, cabe sealar que la informacin proporcionada por los interesados en ma-
teria de emisiones y transferencias de contaminantes estar disponible al pblico en ge-
neral una vez que el RETC se encuentre debidamente integrado. La informacin referida 307
consiste en el nombre del establecimiento, sus emisiones y transferencias de sustancias
ambiental
y contaminantes y su localizacin geogrfica.
Derecho
Actualmente existen aproximadamente 30 NOM en materia de contaminacin de la at-
msfera. Varias de ellas se refieren a mtodos de medicin para determinar la concentra-
cin de ciertos tipos de emisiones al aire ambiente. Otras de ellas establecen los niveles
mximos permisibles de emisin a la atmsfera de varias sustancias, como azufre, part-
culas slidas provenientes de fuentes fijas dedicadas a la fabricacin de cemento y com-
puestos orgnicos voltiles provenientes del proceso de los separadores agua-aceite de
las refineras de petrleo.
La Ley de Aguas Nacionales (LAN) y el Reglamento de la Ley de Aguas Nacionales son los or-
denamientos que regulan en la materia, y la Comisin Nacional de Agua (CONAGUA), un
rgano administrativo desconcentrado de la SEMARNAT es la autoridad responsable en ma-
teria de aguas nacionales.
Aunque la CONAGUA es un rgano administrativo desconcentrado de la SEMARNAT, en
realidad tiene autonoma casi total. Dicho rgano se encarga de atender todos los aspec-
tos de las aguas nacionales, desde su suministro hasta la vigilancia de las descargas de
aguas residuales. Asimismo, la SEMARNAT es competente por lo que se refiere a la aplica-
cin de las leyes en materia de aguas marinas mexicanas.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 308
a) Para el uso de aguas nacionales se deber contar con una concesin para la ex-
traccin y consumo de agua, tener puesto un medidor de agua consumida y pa-
gar los derechos fiscales por el agua utilizada;
b) Para la descarga de aguas residuales se deber contar con un permiso de des-
carga; tratar las aguas residuales previamente a su vertido a los cuerpos recep-
tores; contar con una conexin legal al sistema municipal de drenaje; cumplir
con los lmites de contaminacin fijados en su permiso y en las NOM o las direc-
trices de Productos de Construccin (CDP) ; tener puestos los medidores de des-
cargas; pagar los derechos por agua residual descargada; y presentar un informe
cada dos aos que contenga los anlisis cronolgicos e indicadores de la cali-
dad del agua que descarga.
ambiental
que requiere que un concesionario realice las medidas necesarias para prevenir la con-
taminacin de las aguas concesionadas implicar:
a) La aplicacin de sanciones, cuya severidad estar acorde con el dao ocasionado a
Derecho
la calidad del agua y al ambiente;
b) El pago de derechos correspondientes a las descargas realizadas en volumen y calidad;
c) La consideracin de causales que puedan conducir a la suspensin o revocacin de
la concesin. Adems, la concesin se puede revocar en caso de descarga de aguas
residuales en contravencin a lo dispuesto por la ley, en cuerpos receptores que
sean bienes nacionales.
6. Responsabilidad ambiental
La PROFEPA est facultada para realizar actos de inspeccin y vigilancia con la finalidad
de asegurar el cumplimiento de las disposiciones ambientales y sealar las medidas que
deban llevarse a cabo para corregir las irregularidades observadas.
Adems de la clausura en casos de riesgo inminente, esta medida se prev tambin co-
mo sancin en casos de incumplimiento de los plazos y condiciones impuestas por la
autoridad, as como reincidencia. Las sanciones administrativas contemplan adems
multas de 20 a 40,000 das de salario mnimo, arresto administrativo hasta por 36 ho-
ras y la suspensin o revocacin de concesiones, licencias, permisos y autorizaciones,
entre otras.
Por lo que se refiere a la responsabilidad en materia penal, el Cdigo Penal Federal con-
tiene un ttulo especfico de delitos contra el ambiente y la gestin ambiental, donde se
tipifican diversos delitos en materia ambiental relacionados con actividades tecnolgicas
y peligrosas, la biodiversidad, bioseguridad y delitos contra la gestin ambiental. Por ci-
tar un ejemplo, a quien emite o descarga en la atmsfera o en el agua contaminantes en
contravencin de las leyes y normas aplicables y a quien lo autorice u ordene, se les pue-
de imponer una pena de uno a nueve aos de prisin y una multa de hasta 3,000 das
de salario mnimo. Si estas actividades se llevan a cabo en un rea natural protegida, la
pena de prisin se puede incrementar hasta por tres aos ms.
Aunado a las penas establecidas especficamente para cada uno de los delitos ambien-
tales, el Cdigo Penal Federal prev en sus disposiciones comunes a los delitos contra el
ambiente que adicionalmente se impondrn penas o medidas de seguridad entre las cua-
les podemos mencionar las siguientes: (i) acciones necesarias para restablecer las condi-
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 311
ambiental
resulten responsables de la contaminacin de un sitio, as como de daos a la salud co-
mo consecuencia de dicha contaminacin, estarn obligados a reparar el dao causado,
conforme a las disposiciones legales correspondientes.
Derecho
Tambin, dicho ordenamiento prev que los propietarios o poseedores de predios de
dominio privado y los titulares de reas concesionadas, cuyos suelos se encuentren con-
taminados, sern responsables solidarios de llevar a cabo las acciones de remediacin
que resulten necesarias, sin perjuicio del derecho que tendrn para repetir en contra del
causante de la contaminacin de dicho sitio.
Cabe aclarar que actualmente no se cuenta con los parmetros necesarios para que los
particulares puedan llevar a cabo acciones de remediacin de sitios contaminados. En
consecuencia, la SEMARNAT tiene cierta discrecionalidad en este sentido para establecer
los parmetros necesarios con la finalidad de evaluar las acciones de remediacin que se
lleven a cabo por los particulares.
No est de ms mencionar que faltan por detallarse an ms los parmetros y el al-
cance de la responsabilidad civil. En Mxico la materia civil ha mantenido un enfoque
tradicional y no se ha expandido para incorporar conceptos tales como la remediacin
del dao que se ocasione al medio ambiente mismo. En este sentido, para efectos de
presentar una demanda ante los tribunales competentes, la legislacin civil slo reco-
noce el inters jurdico, es decir, slo a la persona que est afectada en su ser o su pro-
piedad directamente. As falta desarrollar y especificar el inters que podra permitir,
por ejemplo, a una organizacin no gubernamental o a una organizacin en represen-
tacin de una comunidad presentar una demanda para exigir la reparacin de un da-
o ambiental.
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312
X V I I
C A P T U L O
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CAPTULO XVIII
Litigio administrativo
1. Introduccin
En Mxico, el actuar de las autoridades gubernamentales est totalmente normado por 313
el principio de legalidad, que tiene jerarqua constitucional. Cuando la autoridad no se
conduce conforme a la ley, el ordenamiento jurdico prev mecanismos de control. En el
Derecho mexicano existen dos medios de control. En primer lugar, contamos con el auto-
control ante los propios rganos administrativos, a travs de los recursos administrativos;
en segundo lugar, disponemos de dos medios de control de naturaleza jurisdiccional con-
sistentes en los juicios contenciosos administrativos que se tramitan ante tribunales admi-
nistrativos (de naturaleza autnoma frente al Poder Judicial) y el denominado juicio de
amparo ante los tribunales dependientes del Poder Judicial Federal.
En el Derecho mexicano existen mltiples rganos y tribunales administrativos espe-
ciales que ejercen facultades especficas en diversos campos de la actividad econmica.
Si bien dichos rganos y tribunales no pueden sustraerse de los medios de control ad-
ministrativo y jurisdiccional que se explican a continuacin, consideramos que su exis-
tencia y competencia merece una mencin detallada al final del presente captulo.
comisos) respecto a sus actos de autoridad, a los servicios que el Estado preste de manera
exclusiva y a los contratos que los particulares slo puedan celebrar con el mismo.
En la LFPA se prev que los particulares pueden defenderse en contra de los actos de
las autoridades pertenecientes a la administracin pblica mediante el denominado re-
curso administrativo de revisin, que tiene por objeto que se revise un acto administrativo
considerado ilegal, ya sea modificndolo, anulndolo o confirmndolo, de acuerdo con
los lineamientos establecidos por la LFPA.
El trmino para interponer el recurso es de 15 das contados a partir del da siguiente
a aquel en que hubiere surtido efectos la notificacin del acto administrativo.
El acto administrativo debe cumplir con varios elementos y requisitos, entre los cua-
les se encuentran: (i) ser expedido por un rgano competente, (ii) tener objeto que pue-
da ser materia del mismo, (iii) cumplir con la finalidad de inters pblico, (iv) hacerse
constar por escrito y con la firma autgrafa de la autoridad que lo expida, (v) estar fun-
dado y motivado, (vi) ser expedido sin que medie error o violencia, (vii) mencionar el
314 rgano del cual emana y el lugar y fecha de emisin, (viii) cuando se trata de actos ad-
ministrativos recurribles, deber hacerse mencin de los recursos que procedan.
X V I I I
Cuando el acto administrativo no cumpla con los requisitos antes mencionados y con la
ley de la materia nos permite acceder al recurso de revisin. El recurso debe presentarse
C A P T U L O
ante la autoridad que emiti el acto impugnado y es resuelto por su superior jerrquico.
La resolucin emitida en el recurso de revisin conlleva la nulidad o anulabilidad del
acto administrativo. El acto jurdico que se declare nulo ser invlido, no se presumir
legtimo ni ejecutable y los particulares no tendrn la obligacin de cumplirlo. El acto
que sea declarado anulable se considerar vlido, gozar de presuncin de legitimidad y
ejecutividad y ser subsanable por los rganos administrativos mediante el pleno cum-
plimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurdico.
A mayor abundamiento, la resolucin debe fundarse en derecho y cuando ordene rea-
lizar un determinado acto o iniciar la reposicin del procedimiento deber cumplirse en
un trmino de cuatro meses. En este respecto, en la prctica se presentan casos excep-
cionales en que la reticencia de la autoridad para cumplir con una determinada resolu-
cin se extiende por ms de cuatro meses, ante lo cual el particular cuenta con diversas
acciones de responsabilidad administrativa en contra de los funcionarios reticentes.
Es importante hacer notar que la resolucin dictada en el recurso administrativo es
tambin un acto administrativo y no una sentencia judicial. En virtud de lo anterior, el
recurso administrativo constituye un paso previo que, como regla general, debe ser
agotado antes de acceder a la va judicial, mediante el juicio contencioso administrativo y,
finalmente, el juicio de amparo (cabe tener en cuenta, sin embargo, que existen ciertos
supuestos bajo los cuales la posibilidad de iniciar acciones en vas jurisdiccionales es
directa y, por tanto, la interposicin del citado recurso como requisito para acceder a
ellas es optativa).
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Por lo general, las resoluciones dictadas en los recursos administrativos son el resulta-
do de juntas constantes y discusiones informales y amigables con la autoridad, en las
cuales se le convence de la existencia de alguna irregularidad en su actuacin. Las reso-
luciones de este tipo por lo comn se emiten en un lapso de dos a seis meses.
Por ltimo, es importante mencionar que el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Ad-
ministrativa (TFJFA) est facultado para conocer a travs del juicio contencioso adminis-
trativo, que se trata en el siguiente apartado, de las resoluciones al recurso de revisin o
de resoluciones administrativas (en contra de las cuales la interposicin del citado recur-
so es optativa) cuando alguna de las partes afectadas no est conforme con la misma.
La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos confiere facultades al Congreso de 315
la Unin para expedir leyes que instituyan tribunales de lo contencioso administrativo,
administrativo
dotados de plena autonoma para dictar sus fallos y que tengan a cargo dirimir las con-
troversias que se susciten entre la administracin pblica federal y los particulares, lo
cual lleva a cabo el TFJFA.
El TFJFA es un tribunal contencioso administrativo de anulacin. Su competencia va
ms all de lo meramente fiscal; sin embargo, no llega a abarcar todas las materias de na-
Litigio
turaleza contencioso-administrativa. El proceso ante el Tribunal podr iniciarse contra
actos administrativos que no pueden ser impugnados mediante recurso administrativo o
cuando la interposicin de aqul sea optativa para el particular afectado.
El TFJFA se encuentra conformado por una Sala superior y salas regionales. La compe-
tencia de las salas regionales se determina de acuerdo con el domicilio de la autoridad
que emiti el acto administrativo que se trata de combatir.
El TFJFA conoce de los juicios que se promueven contra las resoluciones definitivas dicta-
das por las autoridades administrativas que pongan fin a un procedimiento administrativo,
a una instancia o resuelvan un expediente, en los trminos de la LFPA. Su competencia tam-
bin comprende las demandas presentadas en contra (i) de las resoluciones dictadas por au-
toridades fiscales federales, (ii) de las que impongan multas por infraccin a las normas
administrativas federales, (iii) de la seguridad civil y militar, (iv) del contrato de obra pbli-
ca, (v) de responsabilidad de servidores pblicos y de los particulares, (vi) de comercio ex-
terior, y (vii) de las resoluciones que decidan los recursos administrativos. Igualmente, es
pertinente destacar que tambin es posible impugnar en este juicio los acuerdos administra-
tivos que sin ser reglamentos tengan una aplicacin general.
En especfico, el procedimiento del juicio contencioso administrativo se rige por lo
dispuesto en la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo (LFPCA). La de-
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manda debe presentarse por escrito directamente ante la Sala regional competente, den-
tro de los 45 das siguientes a aquel en que haya surtido efectos la notificacin de la re-
solucin impugnada. La demanda deber contener la resolucin que se impugna, las
autoridades demandadas, los hechos que den motivo a la demanda, pruebas, conceptos
de impugnacin y cumplir con las formalidades establecidas en la LFPCA.
En el escrito inicial o posteriormente se puede solicitar la suspensin de la ejecucin
del acto impugnado, siempre que se otorgue garanta suficiente para hacer frente a los
daos y perjuicios que puedan ocasionarse a la otra parte o a un tercero.
Admitida la demanda se corre traslado al demandado y se le otorgan 45 das hbiles
para dar contestacin. En caso de que la contestacin no se presente dentro de dicho
plazo, los hechos alegados en la demanda se tendrn por presuntamente ciertos.
En relacin con las pruebas, sern admisibles toda clase de ellas, excepto la de confe-
sin de las autoridades mediante absolucin de posiciones y la peticin de informes. Si
bien los plazos del procedimiento supondran la posibilidad de obtener una resolucin
316 relativamente en corto tiempo, debido al cmulo de trabajo, los juicios promovidos ante
el TFJFA, dependiendo de su complejidad, pueden durar de uno a tres aos.
X V I I I
tribunales administrativos mediante el juicio de amparo. En este juicio los actos y las
sentencias de otros rganos y tribunales se analizan desde la perspectiva de posibles vio-
laciones a las garantas individuales contenidas en la Constitucin. Se trata del ltimo
control de legalidad y constitucionalidad.
Cabe sealar que, de acuerdo con el orden jurdico mexicano, el principio de legali-
dad se ha interpretado por la jurisprudencia en forma tal que a travs del juicio de am-
paro prcticamente se permite la revisin en ltima instancia de todos los actos de
autoridad, sean stos federales, locales o municipales.
A efecto de acceder a la va de amparo deben agotarse los medios de defensa que pre-
vengan las leyes administrativas (an cuando en circunstancias excepcionales se permi-
te al particular afectado acudir al juicio de amparo en forma inmediata).
Por ltimo, es importante mencionar que cuando se hace referencia a los actos admi-
nistrativos se incluyen los siguientes: reglamentos, decretos, acuerdos, normas oficiales
mexicanas, circulares y formatos, lineamientos, metodologas, instructivos, directivas,
reglas, manuales, disposiciones que tengan por objeto establecer obligaciones especfi- 317
cas cuando no existan condiciones de competencia y cualesquiera de naturaleza anlo-
administrativo
ga a los actos anteriores, que expidan las dependencias de la administracin pblica
federal. Dichos actos debern publicarse en el Diario Oficial de la Federacin para tener
plena validez y efectividad en Mxico.
La sentencia que se dicta en un juicio de amparo tiene efectos para un caso particular
y no erga omnes, por lo cual la sentencia que se dicte en un determinado juicio slo be-
Litigio
neficia a la persona que lo promovi y no a las dems personas que pudieran verse afec-
tadas por el acto de autoridad y que no hubieran promovido el juicio de amparo.
Generalmente, la sentencia de amparo se dicta en un lapso de seis meses a un ao a par-
tir del inicio del procedimiento.
Como se seal al inicio del presente captulo, existen ciertos rganos y tribunales admi-
nistrativos sumamente especializados que regulan actividades especficas de la actividad
econmica. As, como un principio de excepcin a la divisin de poderes, en Mxico exis-
ten ciertos casos en los que la administracin pblica realiza funciones jurisdiccionales en
materias especficas, entre los cuales el Derecho mexicano contempla los siguientes: (i) tri-
bunales laborales, conocidos como juntas de Conciliacin y Arbitraje, (ii) tribunales agra-
rios, (iii) Comisin Nacional Bancaria y de Valores, (iv) Comisin Nacional de Seguros y
Fianzas, (v) Procuradura Federal del Consumidor, (vi) ciertos recursos administrativos en
materia de aguas y propiedad intelectual en los que, debido a la intervencin que se tiene
que dar a terceros posiblemente afectados, el procedimiento llega a convertirse en una con-
tienda jurdica entre particulares y el acto administrativo que los resuelve contiene una de-
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Sociedades Cooperativas, Ley de la Comisin Nacional Bancaria y de Valores, Ley de los Siste-
mas de Ahorro para el Retiro, Ley Federal de Derechos de Autor, Ley de Cmaras Empresaria-
les y sus Confederaciones.
Las leyes y reglamentos en materia de servicio pblico que contienen la figura del ar-
bitraje son bsicamente las siguientes: Ley Federal de las Entidades Paraestatales, Ley de
Estmulo y Fomento del Deporte, Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Pblico, Ley Orgni-
ca de Petrleos Mexicanos y Organismos Pblicos, Reglamento de la Ley del Servicio Pblico
de Energa Elctrica, Ley de Puertos, Ley del Servicio Pblico de Energa Elctrica, Ley de Ad-
quisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico, Ley de Obras Pblicas y Servicios
Relacionados con las Mismas, Ley de Navegacin, Reglamento de la Ley de Aguas Nacionales,
Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional en Materia del Petrleo, Ley de Aviacin Ci-
vil, Ley Federal de Telecomunicaciones, Ley de la Comisin Reguladora de Energa, Ley de Ae-
ropuertos, Ley Federal de Variedades Vegetales, Reglamento Interno de la Comisin Nacional
de Arbitraje Mdico, Ley de Proteccin y Defensa al Usuario de Servicios Financieros y Ley de
Proteccin al Ahorro Bancario.
Como hemos indicado en varios captulos de este libro, una de las particularidades del
sistema jurdico mexicano es la posibilidad de impugnar cualquier acto de autoridad a
travs del juicio de amparo. La cspide de este sistema de amparo la constituye la im-
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pugnacin de las leyes expedidas por el Congreso que los particulares estimen como
inconstitucionales. En este tipo de juicios de amparo se pone en duda la actividad le-
gislativa y los tribunales judiciales realizan un anlisis sobre si una determinada ley se
ajusta o no a los lineamientos y derechos fundamentales contenidos en la Constitucin
mexicana.
En virtud de lo anterior, el sistema jurdico mexicano protege a los particulares incluso
contra los actos de naturaleza legislativa. Sin embargo, esta proteccin es limitada puesto
que slo favorece a la persona que presenta y tramita la demanda de amparo correspon-
diente, sin que la sentencia que en su momento se dicte pueda beneficiar a la colectivi-
dad que no present su demanda.
Existen dos plazos para presentar una demanda de amparo en contra de una ley. El
primer plazo es de 30 das hbiles a partir de que la ley entre en vigor, si la misma ge-
nera obligaciones desde su primer da de vigencia. En caso contrario, el plazo para la in-
terposicin de la demanda de amparo es de 15 das hbiles a partir del acto de autoridad
en el que por primera vez se aplique la ley que se considera inconstitucional. 319
Por ltimo, la sentencia que se dicte en el juicio de amparo en contra de una ley pue-
administrativo
de ser impugnada mediante recurso de revisin, el cual ser resuelto por la Suprema
Corte de Justicia en todos aquellos casos en los cuales an no exista una jurisprudencia
en que se defina el criterio de dicha Corte sobre la constitucionalidad o inconstituciona-
lidad de una ley.
Litigio
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CAPTULO XIX
Sociedades mercantiles
reguladas por la
Ley del Mercado de Valores
1. Introduccin
Recientemente se public la nueva Ley del Mercado de Valores, misma que entr en vigor 321
el 28 de junio de 2006. Esta nueva ley constituye, adems de un gran esfuerzo legislati-
vo, una nueva etapa en la historia del Derecho Mercantil mexicano, toda vez que regula
nuevos subtipos societarios de la sociedad annima, as como una evolucin del dere-
cho burstil en Mxico.
Asimismo, este nuevo ordenamiento legal establece un rgimen con estndares de
conducta y de responsabilidades especficos para quienes participan en la administra-
cin de emisoras.
Por otra parte, la ley que nos ocupa no slo vino a formalizar prcticas burstiles que
se haban venido institucionalizando de hecho y/o por medio de normatividad secunda-
ria de dudosa constitucionalidad, sino tambin prcticas corporativas cada vez ms
arraigadas en el trfico mercantil extraburstil.
De igual forma, consideramos innegable la necesidad que exista de incorporar a nues-
tro rgimen legal burstil los principios rectores de los estndares internacionales en
materia de gobierno corporativo, revelacin de informacin y proteccin de derechos de
minoras, a fin de proveer a los inversionistas, tanto nacionales como extranjeros, de la
seguridad jurdica necesaria para tutelar sus intereses.
A pesar de que para muchos la nueva Ley del Mercado de Valores no es sino una adap-
tacin al sistema legal mexicano de la Ley Sarbanes Oxley (o Ley Sox), somos de la opi-
nin de que si bien ambos ordenamientos obedecen a realidades semejantes (ya que gran
parte de los mismos pretende regular la interaccin de los inversionistas de empresas
pblicas con quienes las manejan, y las responsabilidades de stos frente a aqullos), la
nueva Ley del Mercado de Valores tiene un enfoque y un alcance muy distinto a la Ley Sox.
sta ltima hace un gran nfasis en los procesos y requisitos sobre controles internos
y de certificacin, encareciendo los costos de adopcin del nuevo rgimen de manera tal
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La nueva Ley del Mercado de Valores crea el subtipo societario denominado Sociedad
Annima Promotora de Inversin o SAPI, el cual se regula como un rgimen societario
intermedio entre una sociedad annima tradicional y una sociedad annima burstil
(que es la sociedad conocida como emisora conforme a la anterior Ley del Mercado de
Valores).
Con la SAPI se pretende incentivar a la sociedad annima tradicional a adoptar un rgi-
men de gobierno corporativo que se aproxime en forma gradual al de una sociedad lis-
tada en bolsa, mediante el otorgamiento de algunos estmulos en cuanto a flexibilizacin
del rgimen de capital y del derecho de voto, principalmente.
Asimismo, la SAPI se crea con miras a incentivar en nuestro pas la inversin en capi-
tal de riesgo, ya que a diferencia de lo que ha sucedido en otros pases, Mxico no ha
logrado consolidar dicho mercado. En este sentido, se considera capital de riesgo al
esquema de inversin llevado a cabo a travs de un vehculo que recibe aportaciones
comprometidas, por inversionistas institucionales y calificados, con un equipo gerencial
profesional, con la finalidad de participar en empresas o proyectos definidos.1
__________
1
Comentario de Jaime Corts Rocha contenido en Roco Haydee Robles Peiro, Capital de riesgo: la alterna-
tiva de financiamiento para micro, pequea y mediana empresas, en Breviarios jurdicos, Porra, Mxico,
2005, p. VIII.
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Valores
proyectos de mediano y largo plazos, por medio de la participacin de los inversionistas
en el capital social, compartiendo el riesgo de la sociedad.
La adopcin gradual de mejores prcticas corporativas en una SAPI tiende a proveer a
de
los posibles inversionistas en este tipo de sociedades de una mayor seguridad jurdica en
Mercado
cuanto al manejo de sus inversiones, al ejercicio de derechos de minora y a mecanismos
de salida o desinversin ms atractivos y flexibles que los previstos en la Ley General de
Sociedades Mercantiles (LGSM).
del
A continuacin se resumen las principales caractersticas de las SAPI:
Ley
a) Se constituyen bajo la modalidad de una sociedad annima, ya sea de capital fijo
o variable;
la
por
b) La adopcin de la modalidad de sociedad promotora de inversin es voluntaria;
c) Podrn incluir en sus estatutos sociales disposiciones conforme a las cuales:
reguladas
2
De acuerdo con el artculo 130 de la LGSM, se puede pactar que la transmisin de acciones slo se lleve a
cabo con la autorizacin del consejo de administracin. sta es la nica restriccin que dicha ley permi-
te establecer a la circulacin de las acciones. Si bien en la prctica se suelen establecer otro tipo de res-
tricciones, las mismas pueden ser consideradas por un juez de dudosa legalidad por contravenir el citado
artculo.
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d) A diferencia de una sociedad annima, la SAPI tendr que estar administrada nece-
C A P T U L O
sariamente por un consejo de administracin. Cabe sealar que la SAPI podr optar
por la adopcin del rgimen de administracin y vigilancia establecido en la nueva
Ley del Mercado de Valores para la Sociedad Annima Burstil, mismo que analiza-
remos ms adelante, en cuyo supuesto sus consejeros y director general se sujeta-
rn al rgimen de organizacin, funciones y responsabilidades previsto para las
Sociedades Annimas Burstiles, debiendo contar con un comit de auditora en
sustitucin del comisario. En caso contrario, es decir, en caso de que la SAPI opte
por conservar el rgimen de administracin y vigilancia previsto en la LGSM para la
sociedad annima, la organizacin, funciones y responsabilidades de sus conseje-
ros y comisario se sujetarn a este ltimo ordenamiento legal;
e) Los socios de una SAPI podrn convenir entre ellos:
i) Pactos de no competencia que estn limitados en materia, rea geogrfica y por
un plazo no mayor a tres aos. Sobre este punto cabe comentar que se deber
analizar en cada caso concreto que los pactos de no competencia mencionados
cumplan con las disposiciones legales en materia de competencia econmica;
ii) Opciones de compra o venta de sus acciones, tales como:
1) Que uno o varios socios slo puedan enajenar la totalidad o parte de sus
acciones cuando el adquirente se obligue tambin a adquirir la totalidad o
parte de otro u otros accionistas en igualdad de condiciones (tag along);
2) Que uno o varios socios puedan exigir a otro socio la enajenacin de todo
o parte de sus acciones, cuando los primeros acepten una oferta de adqui-
sicin en igualdad de condiciones (drag along);
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3) Que uno o varios socios tengan derecho a enajenar o adquirir de otro, quien
estar obligado a enajenar o adquirir, segn sea el caso, todo o parte de sus
acciones a un precio determinado o determinable;
4) Que uno o varios socios queden obligados a suscribir y pagar cierto nme-
ro de acciones representativas del capital de la sociedad a precio determi-
nado o determinable;
iii) Enajenaciones y dems actos jurdicos relativos a la propiedad, disposicin o
ejercicio del derecho de preferencia, ya sea con otros socios o con terceros;
iv) Acuerdos para ejercer el derecho de voto en asambleas, como excepcin a lo
establecido en el artculo 198 de la LGSM;
v) Acuerdos para enajenar acciones en oferta pblica. Cabe destacar que de acuer-
do con lo previsto en el ltimo prrafo del artculo 16 de la nueva Ley del Mer-
cado de Valores, los pactos entre socios antes mencionados no sern oponibles
a la sociedad, excepto tratndose de resolucin judicial.
Si bien se ha considerado desafortunada dicha disposicin legal por limitar 325
la oponibilidad de los convenios en cuestin frente a la sociedad, salvo resolu-
Valores
cin judicial, somos de la opinin de que dicha disposicin dota de certeza
jurdica a los socios que celebran los convenios en cuestin, quienes ahora
gozan de un fundamento legal expreso para hacer valer dichos pactos entre
de
ellos; por otra parte, si tomamos en cuenta el principio general del derecho res
Mercado
inter alios acta, conforme al cual los contratos slo obligan a quienes los cele-
bran, pensamos que dicha disposicin de la nueva ley que se analiza es acerta-
da, pues si los convenios son celebrados entre los socios, slo a ellos deben ser
del
oponibles. Adicionalmente, consideramos que dicha disposicin no limita el
Ley
derecho de la sociedad de ser parte en dichos convenios, en cuyo supuesto, al
ser la sociedad parte contratante, dichos convenios s le seran oponibles.
la
por
En virtud de lo anterior, opinamos que es un acierto de la nueva Ley del Mer-
cado de Valores reconocer y dar validez a los pactos entre socios que en la prc-
reguladas
tica corporativa son tan frecuentes, sobre todo en joint ventures y en alianzas
estratgicas;
f) Las SAPI pueden recomprar sus acciones, previo acuerdo del consejo de adminis-
mercantiles
validez de dichos contratos o convenios celebrados por socios de una sociedad annima
C A P T U L O
fuera cuestionada por los tribunales competentes por considerar que se haban celebra-
do al margen o en contravencin a la LGSM. Como ya se coment, a partir de la entrada
en vigor de la nueva Ley del Mercado de Valores se reconocer la validez de tales conve-
nios que se celebren por socios de las SAPI, lo cual las har ms atractivas que otros tipos
societarios para ciertos inversionistas.
A diferencia de las SAPI, las sociedades annimas promotoras de Inversin Burstil pue-
den solicitar la inscripcin de sus acciones o ttulos de crdito que las representen (tales
como certificados de participacin ordinarios y certificados burstiles) en el Registro
Nacional de Valores. Cabe destacar que dichas acciones o ttulos representativos de las
mismas slo pueden ser adquiridos por inversionistas institucionales, inversionistas cali-
ficados e inversionistas que conozcan y asuman en forma expresa el riesgo que conlleva
invertir en este tipo de sociedades.
Para efectos de adoptar la modalidad burstil, las SAPI deben modificar su denomina-
cin social para incorporar a la misma la palabra Burstil o su abreviatura B.
Adicionalmente, la asamblea de accionistas de la SAPI que pretende adoptar la modali-
dad de burstil deber:
a) Acordar la adopcin del rgimen de Sociedad Annima Burstil o SAB en un plazo
mximo de tres aos contado a partir de que surta efectos la inscripcin en el
Registro Nacional de Valores (RNV) de sus acciones o ttulos que las representen;
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Cabe destacar que, a diferencia de una SAPI, los estatutos sociales de una SAPIB no
podrn prever disposiciones conforme a las cuales:
a) Se impongan restricciones, de cualquier naturaleza, a la circulacin de las acciones
de una misma serie o clase, representativas de su capital social, distintas a las que
se prevn en el artculo 130 de la LGSM;
b) Se establezcan causales, adicionales a las previstas en la LGSM, para la exclusin de 327
socios, ejercicio de derecho de separacin o de retiro o de amortizacin de accio-
Valores
nes, as como el precio o base para su determinacin;
c) Se regule la emisin de los siguientes tipos de acciones:
i) Sin derecho a voto;
de
ii) Con voto restringido;
Mercado
iii) Acciones con derechos corporativos no econmicos distintos al voto o slo con
derecho a voto;
iv) Limiten o amplen el derecho al reparto de utilidades u otros derechos econ-
del
micos especiales;
Ley
v) Otorguen derecho de veto o requieran del voto favorable de uno o ms accio-
nistas para la adopcin de resoluciones de la asamblea general de accionistas.
la
por
Las estipulaciones mencionadas en los incisos a), b) y c) nicamente pueden estable-
reguladas
listada en Bolsa, tales como la presentacin de reportes continuos relativos a los actos
societarios; reportes trimestrales en materia de estados financieros; reportes anuales que
comprendan estados financieros anuales y reportes elaborados por el presidente del
comit de prcticas societarias, as como reportes sobre reestructuras societarias.
Consideramos que a fin de lograr que la SAPIB, como vehculo de inversin, efectiva-
mente constituya un detonador del crecimiento de capital de riesgo en nuestro pas, ser
indispensable que se le dote de un rgimen de exencin fiscal que estimule la inversin
en este tipo de sociedades. De lo contrario, y no obstante los estmulos que est otor-
gando la Bolsa Mexicana de Valores para tratar de estimular la inversin en SAPIB, no se
lograr el objetivo antes apuntado.
La nueva Ley del Mercado de Valores incorpora una nueva modalidad de la sociedad an-
328 nima antes conocida como emisora, a la cual le da el nombre de Sociedad Annima
Burstil o SAB.
X I X
Las SAB se encuentran sujetas tanto a la nueva Ley del Mercado de Valores como a la LGSM
C A P T U L O
Valores
lados por la nueva ley:
i) Los accionistas que detenten el 5 por ciento de las acciones con derecho a voto,
incluso limitado o restringido o sin derecho a voto, podrn ejercitar accin civil
de
en contra de consejeros o directivos;
Mercado
ii) Los accionistas que detenten el 10 por ciento de las acciones con derecho a
voto, incluso limitado o restringido, podrn designar y remover en asamblea
general de accionistas a un miembro del consejo de administracin;
del
iii) Los accionistas que detenten el 10 por ciento de las acciones con derecho a
Ley
voto, incluso limitado o restringido, podrn solicitar al presidente del consejo
de administracin o al presidente del comit o comits de prcticas societarias
la
por
y de auditora que convoque a asamblea de accionistas;
iv) Los accionistas que detenten el 10 por ciento de las acciones con derecho a
reguladas
voto, incluso limitado o restringido, podrn solicitar que se aplace por una sola
ocasin, por un plazo de tres das, la votacin sobre un asunto respecto del cual
no se sientan suficientemente informados;
mercantiles
v) Los accionistas que detenten el 20 por ciento de las acciones con derecho a
voto, incluso limitado o restringido, podrn oponerse a las resoluciones de las
asambleas generales respecto de las cuales tengan derecho a voto.
No obstante que, en trminos generales, consideramos un acierto la adopcin del
Sociedades
nueva estructura de gobierno corporativo de la SAB, por lo que se tendr que ana-
lizar la conveniencia de nombrar un auditor externo por parte y con cargo a los
accionistas minoritarios;
c) En cuanto al rgimen de responsabilidades de los administradores de las SAB, pre-
visto en la nueva ley que se comenta, cabe destacar que el principio que lo rige se
resume en la obligacin que tienen de desempear su cargo procurando la creacin
de valor en beneficio de la sociedad, sin favorecer a un determinado accionista o
grupo de accionistas, para lo cual debern actuar diligentemente, adoptando deci-
siones razonadas, de buena fe y con base en la informacin con la que cuenten y/o
les sea proporcionada para tales efectos.
El principio apuntado anteriormente se complementa con el deber de abste-
nerse de actuar en conflicto de inters, evitando as obtener, para s o para terce-
ros, por virtud del cargo que desempean, beneficios econmicos sin causa
legtima y en perjuicio de la SAB.
330 Lo anterior puede resumirse en los conceptos de deber de diligencia y deber de
lealtad extrados del derecho anglosajn y adaptados al rgimen legal mexicano.
X I X
Sobre este punto cabe mencionar que, no obstante el impacto negativo que ha
C A P T U L O
CAPTULO XX
Insolvencia y quiebras
1. Introduccin
Son competentes para conocer del proceso concursal los jueces de Distrito con jurisdic-
cin en el lugar del domicilio del comerciante, quienes sern el rgano central y rector
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 333
quiebras
de concurso mercantil.
Si el comerciante solicita su declaracin de concurso mercantil, bastar que acredite
que se encuentra en alguno de los supuestos de procedencia. Si los acreedores o el Mi-
y
nisterio Pblico demandan la declaracin de concurso mercantil, se prev la posibilidad
Insolvencia
de que el comerciante ocurra ante el juez a intentar desvirtuar los hechos que se le im-
putan. Paralelamente se designar un visitador, quien deber llevar a cabo una visita al
comerciante para que dictamine si ste incurri en los supuestos de declaracin de con-
curso mercantil.
Si el juez que conoce de la solicitud o demanda considera que se actualizan los supues-
tos del concurso mercantil antes sealados, deber emitir una sentencia declarando di-
cho concurso, la cual ha de inscribirse en los registros pblicos correspondientes, y
publicarse un extracto en el Diario Oficial de la Federacin y en uno de los peridicos de
mayor circulacin.
La sentencia de concurso mercantil implica la apertura de la etapa de conciliacin, cu-
ya finalidad es buscar, por medio del conciliador que se designe, un acuerdo entre el co-
merciante y sus acreedores que permita la subsistencia de la empresa. Evidentemente, un
acuerdo entre el comerciante y sus acreedores podra incluir una espera o quita en el pa-
go de deudas por parte del comerciante, que sea satisfactorio para las partes involucradas.
Adems, dicha sentencia deber, entre otros, ordenar el arraigo del comerciante y or-
denar la suspensin de pagos de deudas contradas con anterioridad a la sentencia, ex-
cepto aquellas indispensables para la operacin ordinaria tales como las laborales y de
carcter fiscal; por ltimo, para cuantificar el pasivo del comerciante, se tendrn que te-
ner por vencidas en forma anticipada las deudas a cargo de este ltimo.
Durante la etapa de conciliacin la administracin de la empresa corresponde al propio
comerciante, salvo que el juez lo estime inconveniente, previa solicitud del conciliador.
Una de las obligaciones ms importantes del conciliador es el reconocimiento de los
crditos, para lo cual tendr que elaborar una lista de acreedores que debe llevar a ca-
bo con base en la contabilidad del comerciante, por lo que es posible que a un acree-
dor se le reconozca como tal sin necesidad de que haga cosa alguna con ese fin. Desde
luego, una inadecuada o deficiente contabilidad del comerciante podra dejar fuera a al-
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 335
gn acreedor, quien slo podra conocer el concurso mercantil mediante las publicacio-
nes antes mencionadas.
La etapa conciliatoria no puede durar ms de 185 das naturales a partir de la ltima
publicacin de la sentencia de concurso mercantil, pero puede prorrogarse hasta en dos
ocasiones, por periodos de 90 das naturales cada uno, sin que en ningn caso exceda
de 365 das naturales a partir de la fecha de publicacin de la sentencia.
Para que el convenio que se firme sea eficaz, deber ser suscrito por el comerciante y
sus acreedores reconocidos que representen ms de 50 por ciento de la suma de:
a) El monto que se haya reconocido a la totalidad de los acreedores comunes; y
b) El monto reconocido a aquellos acreedores con garanta real o privilegio especial
que suscriban el convenio.
El juez que conozca del asunto debe aprobar el convenio siempre que rena los re-
quisitos legales. Dicho convenio obligar a todos los acreedores reconocidos, salvo los
acreedores reconocidos con garanta real que no hayan suscrito el convenio, quienes 335
podrn continuar con la ejecucin de sus garantas, lo que pone de manifiesto que la
quiebras
existencia de alguna garanta real como prenda o hipoteca colocara al acreedor en una
posicin muy ventajosa respecto de los dems acreedores sin garanta o comunes.
En trminos muy generales, desde que se declara el concurso mercantil y hasta con-
y
cluir la etapa de conciliacin no podr cumplirse ninguna orden de embargo o ejecu-
Insolvencia
cin sobre los bienes del comerciante, salvo por adeudos con los trabajadores por
salarios e indemnizaciones correspondientes a los dos aos anteriores. Desafortunada-
mente, este tipo de disposiciones permite que algunos comerciantes pretendan sustraer
parte o la totalidad de sus bienes del concurso mercantil mediante acuerdos ocultos con
sus trabajadores.
Con la aprobacin del convenio se dar por terminado el concurso mercantil. El in-
cumplimiento por parte del comerciante a un convenio celebrado ser causal para reini-
ciar el proceso concursal correspondiente.
5.2. Quiebra
pagar cualquier cantidad bajo pena de doble pago. A partir de la fecha de la sentencia
de quiebra, cualquier acto realizado por el comerciante ser nulo de pleno derecho.
El sndico contar con un plazo de 90 das, a partir de que tom posesin de la em-
presa, para preparar y entregar al juez la documentacin siguiente:
a) Un dictamen sobre la contabilidad del comerciante;
b) Un inventario de bienes; y
c) Un balance a la fecha en que asuma la administracin de la empresa.
Debe proceder a la venta de los activos del comerciante procurando obtener el mayor
producto posible por dicha enajenacin. Incluso, ha de considerar la conveniencia de
mantener la empresa en operacin.
En cualquier caso la enajenacin de los bienes del comerciante debe realizarse median-
te el procedimiento de subasta previsto en la Ley de Concursos Mercantiles, salvo los ca-
sos en que se pudiera obtener un valor mayor con un procedimiento distinto que sea
336 previamente aprobado por el juez.
La Ley de Concursos Mercantiles distingue diversos tipos o grados de acreedores, quienes
X X
cobrarn los crditos que resulten de la venta que se realice, de acuerdo con el orden y la
C A P T U L O
forma siguientes:
a) Acreedores por adeudos salariales y por indemnizaciones correspondientes a los
dos aos anteriores, esto es, los trabajadores del comerciante;
b) Acreedores por adeudos contrados para administrar la masa durante el proceso de
declaracin de quiebra;
c) Acreedores por adeudos normales para procurar la seguridad de los bienes que in-
tegran la masa o patrimonio del comerciante sujeto a concurso;
d) Acreedores por adeudos procedentes de diligencias judiciales o extrajudiciales en
beneficio de la masa o patrimonio del comerciante sujeto a concurso;
e) El visitador, conciliador y sndico por sus honorarios y los gastos en que hubieren
incurrido, siempre que estos ltimos sean estrictamente indispensables para su ges-
tin y estn debidamente comprobados;
f) Acreedores con garanta real (hipoteca y con garanta prendaria), cuyos crditos se-
rn pagados con el producto de la venta de los bienes afectos a dichas garantas;
g) Acreedores por crditos de naturaleza laboral distintos de los mencionados en el
inciso a) y los adeudos de naturaleza fiscal (crditos fiscales);
h) Acreedores con privilegio especial;
i) Acreedores comunes, es decir, aquellos que no estn en alguna de las categoras an-
tes mencionadas, quienes cobrarn sus crditos a prorrata y sin distincin de fechas.
lacin especfica, lo que pone de manifiesto la conveniencia de contar con ellas a efecto
de procurar la conservacin del crdito correspondiente.
Los acreedores que no hubieran obtenido el pago ntegro de sus crditos conservarn
sus derechos y acciones en contra del comerciante por el saldo correspondiente. En este
rubro se incluyen los acreedores con garanta real o privilegio especial cuyo crdito total
no haya sido pagado con el producto de la venta de los bienes afectos a sus garantas.
quiebras
a) Cualquier acto o contrato realizado antes de la sentencia de concurso mercantil
mediante el cual se defraude a los acreedores y siempre que el tercero contratante
haya tenido conocimiento de dicho fraude. Este ltimo requisito no es necesario
y
en los actos gratuitos, como una donacin;
Insolvencia
b) Actos tales como remisiones de deuda por el comerciante, pago de obligaciones no
vencidas, u operaciones no realizadas en condiciones de mercado, que se hayan
realizado a partir de la fecha de retroaccin. La fecha de retroaccin es el da 270
natural inmediato anterior a la fecha de la sentencia de declaracin del concurso
mercantil.
CAPTULO XXI
Responsabilidad
patrimonial del Estado
1. Introduccin
Mediante una reforma al artculo 113 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Me- 339
xicanos, el 14 de junio de 2002 se incorpor a nuestro sistema jurdico una nueva for-
ma de responsabilidad patrimonial del Estado por los daos y perjuicios causados a los
particulares, teniendo sta las caractersticas de objetiva y directa.
Antes de esta reforma, la responsabilidad patrimonial del Estado no se encontraba re-
conocida en el plano constitucional y estaba escuetamente regulada por el artculo 1927
del Cdigo Civil Federal, que estableca un doble rgimen de responsabilidad solidaria y
subsidiaria en relacin con los daos y perjuicios ocasionados a los particulares por fun-
cionarios pblicos en el ejercicio de sus atribuciones.
En efecto, conforme a este rgimen el Estado responda solidariamente de los daos y
perjuicios causados por sus funcionarios, siempre que dicho dao hubiera sido ocasiona-
do por una conducta ilcita y dolosa, mientras que responda subsidiariamente en rela-
cin con el patrimonio del servidor pblico del que se tratara, en todos los dems casos.
Este rgimen implicaba muchos inconvenientes. El primero y ms notable era la nece-
sidad de probar en la va jurisdiccional el proceder ilcito y doloso del funcionario p-
blico causante del dao, a fin de estar en posibilidad de exigir al Estado el pago de la
indemnizacin de forma solidaria.
Por otro lado, incluso en el caso de que se acreditara en la va jurisdiccional el actuar
doloso del funcionario, exista otro inconveniente an mayor: no existan parmetros in-
demnizatorios oponibles al Estado, ni previsiones presupuestarias para hacer frente a es-
tas indemnizaciones, circunstancias que, aunadas a implicaciones de carcter poltico,
hacan inejecutable la sentencia en contra del Estado.
As las cosas, a partir de la reforma al artculo 113 constitucional, se estableci un par-
te aguas en la historia jurdica mexicana al crearse un nuevo y efectivo rgimen de res-
ponsabilidad patrimonial del Estado, un rgimen en el que la responsabilidad del Estado
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 340
cio causado por el Estado. Esta ley pretende esclarecer los ambiguos trminos con los
C A P T U L O
que fue redactada la reforma constitucional y, sobre todo, pretende hacer efectivo un de-
recho que durante muchos aos fue negado a los particulares en nuestro pas.
Reconocido as en el mbito constitucional y legislativo el derecho a ser indemnizado
por los daos y perjuicios causados por el Estado, es menester determinar en qu casos,
en qu medida, en qu trminos, cmo y cundo este derecho puede hacerse efectivo.
2. Supuestos de indemnizacin
El Estado nicamente es responsable de pagar los daos y perjuicios causados por actos
de carcter administrativo, independientemente del rgano estatal que los realice, ya sea
el Ejecutivo, el Legislativo, el Judicial o cualquier otro ente pblico.
Esta limitacin excluye los daos y perjuicios causados por actos materialmente legis-
lativos y jurisdiccionales, por lo que los particulares no podrn exigir una indemniza-
cin por los daos y perjuicios que una ley o una sentencia les ocasione.
Al margen de las crticas que puedan hacerse a esta limitacin que fue introducida en
la propia Constitucin, circunstancia que elimina la posibilidad de la procedencia de un
juicio de amparo, las razones en las que se bas el Congreso Constituyente Permanente
para establecerla fueron fundamentalmente que la inmensa mayora de los actos por los
que se llega a causar un dao a los particulares ocurren en el mbito materialmente ad-
ministrativo, adems de que, por razones presupuestarias, sera muy difcil atender y sa-
tisfacer todas las reclamaciones presentadas en contra de daos y perjuicios causados
por sentencias judiciales y, sobre todo, por las leyes, dado su carcter de generales.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 341
Por otro lado, para que el Estado est obligado a responder de los daos y perjuicios
que cause a los particulares con motivo de su actividad administrativa, sta debe cum-
plir un requisito adicional: debe ser irregular.
Este concepto de actividad administrativa irregular viene a plantear algunas dudas res-
pecto al alcance de la responsabilidad patrimonial del Estado, pues parecera que los
conceptos irregular e ilcito se confunden, desapareciendo as, en el fondo, el carcter ob-
jetivo de la responsabilidad del Estado.
A pesar de que el artculo 1 de la ley pretende definir lo que se entiende por actividad
administrativa irregular, desde nuestro punto de vista la forma en la que la ley fue redac-
tada es desafortunada debido a su poca claridad, por lo que es previsible que, en la con-
creta aplicacin de la norma, ste ser un punto sumamente discutido en tribunales y
tendr que ser resuelto a travs de la jurisprudencia.
En efecto, el segundo prrafo del artculo 1 de la Ley Federal de Responsabilidad Patri-
monial del Estado establece: Para los efectos de esta Ley, se entender por actividad ad-
ministrativa irregular aquella que cause dao a los bienes y derechos de los particulares 341
que no tengan la obligacin jurdica de soportar, en virtud de no existir fundamento le-
Estado
gal o causa jurdica de justificacin para legitimar el dao de que se trate.
Como se desprende de la lectura del prrafo citado, la actividad administrativa irregu-
del
lar es aquella que el particular no tiene el deber jurdico de soportar, circunstancia que
sucede cuando respecto al acto administrativo de que se trate no existe un fundamento
patrimonial
legal o una causa jurdica que lo justifique, situacin que, en ltima instancia, se tradu-
ce en que el acto administrativo no pueda ser fundado (por no existir fundamento) o no
pueda ser motivado (por no existir una adecuacin de la conducta al supuesto hipotti-
co previsto por la norma, es decir, por no existir causa jurdica).
Responsabilidad
As, un acto administrativo irregular es aquel que carece de fundamentacin o de mo-
tivacin y, en este sentido, un acto administrativo irregular es necesariamente un acto il-
cito, circunstancia que pone en duda el carcter objetivo de la responsabilidad del Estado
por lo que, insistimos, ste es un problema que tendr que ser resuelto por la jurispru-
dencia de los tribunales mexicanos.
Por otro lado, en torno a los casos en los que el Estado es responsable por los daos
causados a los particulares, merece la pena comentar el artculo 20 de la Ley, que esta-
blece que: La nulidad o anulabilidad de actos administrativos por la va administrativa,
o por la va jurisdiccional contencioso-administrativa, no presupone por s misma dere-
cho a la indemnizacin.
Este artculo despierta algunas dudas en torno al nuevo sistema de responsabilidad pa-
trimonial del Estado.
Por un lado, delimita claramente que el juicio de responsabilidad ser un procedi-
miento completamente independiente del procedimiento de nulidad del acto adminis-
trativo causante del dao. Sin embargo, conforme a los razonamientos expuestos en los
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 342
bunales mexicanos, pues de continuar en los mismos trminos en los que hoy se en-
C A P T U L O
3. Medida de la indemnizacin
La medida en la que el particular puede ser indemnizado depende del tipo de dao que
haya sufrido. Si ste es de carcter material y, por tanto, cuantificable en dinero, el par-
ticular tiene derecho a la reparacin integral del dao, cuyo monto ser calculado en
funcin del valor comercial del bien y con base en los criterios establecidos por la Ley de
Expropiacin, el Cdigo Fiscal de la Federacin, la Ley General de Bienes Nacionales y dems
leyes aplicables, segn sea el caso.
Si el dao sufrido es de carcter personal, el monto de la indemnizacin se calcular
de acuerdo con lo establecido por la Ley Federal del Trabajo con base en los dictmenes
mdicos correspondientes. En caso de muerte, la indemnizacin se debe hacer confor-
me a lo dispuesto por el artculo 1915 del Cdigo Civil Federal.
Por ltimo, si el dao fue moral, el monto de la indemnizacin no puede exceder de
20,000 veces el salario mnimo general diario vigente en el Distrito Federal.
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4. Trminos de la indemnizacin
Cada uno de los entes pblicos federales ser el responsable de indemnizar, con cargo a
su propio presupuesto, los daos y perjuicios causados por sus servidores pblicos en
el ejercicio irregular de sus funciones. Esta indemnizacin deber pagarse en moneda
nacional; sin embargo, su pago puede pactarse en especie.
La cantidad por indemnizar debe actualizarse al tiempo en que haya de efectuarse el
pago en cumplimiento de la resolucin por la que ste se ordene. En caso de retraso en
el cumplimiento de la obligacin, el monto que se va a pagar deber actualizarse de con-
formidad con lo dispuesto por el Cdigo Fiscal de la Federacin.
Por otro lado, la ley establece la posibilidad de que el pago de la indemnizacin se rea-
lice en parcialidades en los subsecuentes ejercicios fiscales, para lo cual el ente pblico
responsable deber hacer una proyeccin que, con base en los recursos disponibles y las
obligaciones asumidas, posibilite el pago de la indemnizacin dentro de los plazos pro-
gramados. 343
Si bien uno de los problemas existentes en el rgimen de responsabilidad patrimonial
Estado
del Estado anterior era la falta de disposiciones de carcter presupuestal que asignaran
recursos especficamente previstos para el pago de indemnizaciones por la causacin de
del
un dao a un particular, esta Ley s contiene esas previsiones.
Conforme a lo establecido por el artculo 6 de la Ley, cada uno de los entes pblicos
patrimonial
federales deber incluir en sus respectivos anteproyectos de presupuesto los recursos ne-
cesarios para hacer frente a las obligaciones derivadas de su responsabilidad patrimonial;
sin embargo, ese mismo artculo establece un lmite consistente en que los recursos apro-
bados bajo este rubro en el presupuesto no podrn exceder del equivalente a 0.3 por
Responsabilidad
ciento al millar del gasto programable del Presupuesto de Egresos de la Federacin.
En funcin de esta limitacin a los recursos destinados al pago de las indemnizacio-
nes, la prelacin de los crditos cobra una relevancia mayscula si consideramos que el
monto de estos recursos puede agotarse en el ejercicio fiscal que corresponda.
De acuerdo con esta consideracin, el legislador dispuso que si los recursos previstos
para el pago de las indemnizaciones por concepto de responsabilidad patrimonial son
insuficientes para realizar el pago completo del adeudo, el particular afectado tendr de-
recho a que el saldo insoluto sea cubierto en los ejercicios fiscales subsecuentes con la
correspondiente actualizacin del monto de su crdito segn las disposiciones del Cdi-
go Fiscal de la Federacin.
En atencin de lo anterior, con la finalidad de llevar un control en la prelacin de los
crditos a cargo de los entes pblicos, la Ley prev la creacin de un registro pblico en
el que se inscriban las sentencias firmes que condenen al pago de la indemnizacin, dis-
poniendo adems que stas deben pagarse tomando en cuenta el orden cronolgico de
la fecha en la que se dict la sentencia condenatoria.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 344
Como se puede observar, la regulacin anterior supuso un claro esfuerzo del legisla-
dor por hacer efectiva, y sobre todo viable para las condiciones econmicas de nuestro
pas, la reforma al artculo 113 de la Constitucin.
El particular afectado deber reclamar su derecho a ser indemnizado ante el Tribunal Fe-
deral de Justicia Fiscal y Administrativa, y el procedimiento se regir conforme a la Ley
Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.
Por lo que hace a los tiempos en que se puede presentar la reclamacin de la indem-
nizacin, la accin de dao material prescribe en un ao contado a partir de la fecha en
que se produjo el mismo o de que dejaron de producirse sus efectos si ste tuviese un
carcter continuo. En lo que atae a la accin de dao personal o moral, sta prescribe
en dos aos.
344 Si bien es necesario obtener una sentencia condenatoria para que el Estado indemnice
al particular por los daos y perjuicios que le ocasion su actividad administrativa irre-
X X I
gular, el artculo 26 de la Ley reconoce la posibilidad de que las partes convengan en dar
C A P T U L O
CAPTULO XXII
Solucin de controversias
1. Introduccin
En Mxico, como en otros pases, existe un sistema para la determinacin de la ley apli- 345
cable. El principio general en materia comercial es la libertad de las partes para escoger el
derecho que ms les convenga en sus contratos. Sin embargo, esta libertad se encuentra
sujeta, como en otros sistemas jurdicos, a las disposiciones de orden pblico o polticas
pblicas. En efecto, el Cdigo de Comercio establece que en los convenios mercantiles ca-
da uno se obliga en la manera y trminos que quiso obligarse sin que la validez del acto
comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados (artcu-
lo 78), lo que indica una amplia liberalidad para las partes contratantes respecto a su ley
aplicable, adems de la no sujecin a formalidades que puedan afectar la libertad de las
partes en el contrato. Esta amplia liberalidad en el Cdigo de Comercio se completa con la
libertad que tienen las partes para someter sus contratos a la resolucin mediante el arbi-
traje en caso de conflicto. Como veremos a lo largo de este captulo, la ley mexicana es-
tablece, adems de las posibilidades anteriores, reglas para la determinacin de la
jurisdiccin de los jueces y para el reconocimiento y la ejecucin de sentencias extran-
jeras. En adicin a estos elementos, tambin aprovecharemos para dar una panormica
sobre los diferentes procedimientos previstos en el sistema procesal mexicano y conclui-
remos con el tratamiento que nuestro Derecho le da al arbitraje.
La determinacin de la ley aplicable se regula por los cdigos civiles de los diferentes es-
tados de la Repblica. En materia de comercio el cdigo civil aplicable es el Cdigo Civil
Federal (CCF), que establece:
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 346
Artculo 12. Las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en la Re-
pblica, as como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdiccin y aque-
llos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando stas prevean la aplicacin de un
derecho extranjero y salvo lo previsto en los tratados y convenciones de que Mxico
sea parte.
Como regla general dicho precepto se rige por un enfoque territorialista, con base en
el cual los jueces mexicanos ejercen jurisdiccin sobre personas y actos que se encuen-
tren o sucedan dentro del territorio nacional, aplicando el Derecho mexicano. Excepcio-
nalmente, se prev la aplicacin del derecho extranjero cuando las leyes mexicanas
establezcan la aplicacin de ste (normas de conflicto o normas de remisin) o en caso
de que exista un tratado internacional que regule la situacin particular. Esto ltimo
atendiendo a la superioridad jerrquica que guardan los tratados internacionales respec-
to a las leyes mexicanas, de conformidad con la interpretacin que se ha dado al artcu-
346 lo 133 constitucional.
En relacin con las reglas de conflicto o reglas de remisin que rigen el orden jurdico
X X I I
en Mxico, existen cinco supuestos conforme a los cuales puede reconocerse la aplicacin
del derecho extranjero en Mxico: (a) se reconocen los derechos adquiridos (vested rights);
C A P T U L O
(b) el estado y capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio; (c) bienes mue-
bles e inmuebles se rigen por el derecho del lugar de su ubicacin; (d) los actos se rigen
en cuanto a su forma por las leyes del lugar donde se celebraron, pero las partes pueden
acordar que el acto que tenga efectos en Mxico se rija por las leyes mexicanas y, final-
mente, (e) la ley aplicable a los contratos ser la del lugar donde stos tengan sus efectos,
a menos que las partes hayan escogido vlidamente otra ley.
Las reglas para la aplicacin del derecho extranjero son razonablemente claras: el de-
recho extranjero ser aplicado por el juez mexicano como lo hara el juez extranjero,
o sea, con el mayor esfuerzo posible para que la aplicacin sea homognea. En la apli-
cacin del derecho extranjero se aplicarn normas sustantivas y, excepcionalmente, nor-
mas de conflicto o remisin que reenven a la aplicacin de un derecho distinto del que
originalmente la regla de conflicto o regla de remisin del juez le oblig aplicar. El juez
mexicano est obligado a llenar el vaco legal cuando la ley extranjera provea una insti-
tucin no conocida por el Derecho mexicano; es decir, habr que llevar a cabo un ejer-
cicio de derecho comparado ms profundo. En el caso de que existan cuestiones que
deben ser resueltas previamente a la aplicacin del derecho extranjero, el juez mexica-
no, de una forma moderna, puede resolver esas cuestiones previas conforme al derecho
que las rija, evitando desnaturalizar el caso que le es sometido con la aplicacin de una
ley nica; se obliga tambin al juez mexicano a aplicar la ley extranjera con una actitud
armonizadora y a resolver en equidad. No obstante, los tribunales mexicanos no estn
habituados a este sistema moderno en la aplicacin de la ley extranjera, por lo que es ne-
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 347
cesario preparar memorandos en los que se expliquen las formas de aplicacin, con lo
cual se facilita este proceso.
Por ltimo, cabe sealar que la ley mexicana permite, en principio, que las partes de
una relacin jurdica se sometan a una ley extranjera, pero con la salvedad de que el juez
mexicano no aplicar el derecho extranjero en los supuestos siguientes:
a) Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del Derecho
mexicano, debiendo el juez determinar la intencin fraudulenta de tal evasin; y
b) Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicacin
sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden pblico me-
xicano.
2.2. Jurisdiccin
controversias
cia y procedimiento, y por su funcin esas normas son de aplicacin nacional. Dicho
en otras palabras: la competencia es la facultad del juez para ejercer la jurisdiccin que
le corresponde en el caso concreto. La competencia deber decidirse conforme a las le-
yes procesales propias y despus, si el asunto lo requiere, se aplicarn las leyes sustan-
tivas correspondientes.
de
En el derecho positivo mexicano existe una serie de principios generales que ayudan
Solucin
a resolver los problemas de jurisdiccin, tales como las reglas de competencia territorial
reguladas en los artculos 24 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) y 156 del
Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (CPCDF), que establecen que el juez
competente para conocer una controversia ser:
a) Forum loci executionis. El del lugar en que deba cumplirse la obligacin respectiva,
el lugar convenido o el lugar que el demandado haya fijado para ser requerido judi-
cialmente;
b) Lex rei sitae. El de la ubicacin de la cosa, cuando se trata de acciones reales sobre
inmuebles o de controversias derivadas del contrato de arrendamiento; el del lu-
gar en que se hizo la inscripcin en el Registro Publico de la Propiedad, cuando la
accin sea de cancelacin de dicho registro. Es importante destacar que en mate-
ria de tierras y aguas, recursos de la zona exclusiva y actos de autoridades mexica-
nos, tienen jurisdiccin exclusiva los tribunales mexicanos;
c) Mobilia sequntur personam. El del domicilio del demandado, cuando se trata de accio-
nes reales sobre muebles o de acciones personales o del estado civil;
d) Lex loci executionis. El del lugar del domicilio de deudor, en caso de concurso de
acreedores.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 348
En los casos de jurisdiccin voluntaria es competente el juez del domicilio del que
promueve; si se trata de bienes races, lo es el del lugar en que estn ubicados.
En trminos generales, una sentencia extranjera para ser reconocida en Mxico debe ser v-
lida, es decir, que en su pas de origen haya sido dictada conforme al orden jurdico extran-
jero en que se apoya. Los tribunales mexicanos no podrn examinar ni decidir sobre la
justicia o injusticia del fallo, ni sobre los fundamentos de hecho o de derecho en que se apo-
ye; slo se limitarn a examinar su autenticidad y a si debe o no ejecutarse dicha sentencia.
En Mxico podr ser reconocida la competencia asumida por un tribunal extranjero pa-
ra los efectos de ejecucin de sentencias cuando dicha competencia haya sido asumida
por razones que resulten compatibles o anlogas con el derecho nacional, salvo que se tra-
te de asuntos de la competencia exclusiva de los tribunales mexicanos que ya menciona-
348 mos, tales como (a) tierras y aguas ubicadas en el territorio nacional; (b) zona econmica
exclusiva; (c) actos de autoridad de las dependencias de la Federacin, y (d) rgimen in-
X X I I
Todas las sentencias extranjeras deben pasar por el procedimiento de exequtur para
obtener su homologacin.
Es un procedimiento rpido que en teora dura entre 11 y 30 das y en el que el juez es-
cucha a la parte condenada en la sentencia y analiza las pruebas que sta puede presen-
tar; no se entra al fondo, slo se revisa la validez de la sentencia. Este procedimiento
puede alargarse y durar hasta un ao. Al final, el juez mexicano otorga su reconocimien-
to a la sentencia extranjera, o bien rechaza sus efectos en Mxico.
El procedimiento de exequtur puede llegar a durar un par de aos. Adems, la deci-
sin del juez es apelable, ya sea que conceda o deniegue la ejecucin.
controversias
se requiere que stas cumplan con requisitos mnimos: de forma, en los trminos que pre-
viene la ley mexicana (apostilla, traduccin al espaol, etctera); que la sentencia no se
derive del ejercicio de una accin real; que el juez que la dicte haya tenido competencia
conforme a principios reconocidos internacionalmente; que se cumpla con el derecho de
audiencia del condenado (ver requisito del exequtur); que la sentencia tenga carcter de
de
cosa juzgada o sentencia definitiva; que la materia sobre la que verse esta sentencia no se
Solucin
encuentre en litigio ante tribunales mexicanos y que no sea contraria al orden pblico.
estatales y excepcionalmente ante los federales. Las actuaciones del procedimiento se de-
sarrollan ante un solo juez y las audiencias son pblicas, excepto aquellas que versen so-
bre materia familiar. Las resoluciones dictadas en primera instancia admiten apelacin
cuando alguna de las partes decida acceder a ella.
Se ha establecido como regla general relativa a la jurisdiccin de una demanda que s-
ta debe ser interpuesta ante el tribunal del domicilio del demandante. Esta regla se apli-
ca tanto a individuos como a personas morales. Tambin se acepta que las partes pueden
prestar su consentimiento eligiendo una jurisdiccin diferente, que puede hacerse cons-
tar en un contrato.
El tiempo de tramitacin de un juicio civil o mercantil es de entre uno y cinco aos, de-
pendiendo de la complejidad del asunto, la estrategia procesal de las partes y el cmulo
350 de trabajo de los tribunales. Normalmente, cuando se intentan mltiples apelaciones
procesales el tiempo se prolonga.
X X I I
Resulta importante sealar que conforme al Derecho mexicano las medidas precautorias
se encuentran limitadas a aquellas previstas en la ley, consistentes en el embargo provisio-
nal de bienes y el arraigo de personas, por lo que ningn otro tipo de medida provisional
es reconocida legalmente.
Excepcionalmente, en materia mercantil el juez podr suspender la ejecucin de las reso-
luciones tomadas en las asambleas generales, siempre que los accionistas que representen
33 por ciento del capital social se opongan judicialmente y otorguen una fianza suficiente
para responder de los daos y perjuicios que pudieren causarse a la sociedad por la ineje-
cucin de dichas resoluciones, en caso de que la sentencia declarare fundada la oposicin.
En trminos generales, para que un juez mexicano pueda ordenar la prctica de me-
didas precautorias resulta necesario que la persona que la solicite demuestre su derecho
para solicitarla y la necesidad de la medida.
El derecho para solicitar la medida provisional una vez iniciado un procedimiento ju-
dicial se acredita ante el juez con la simple existencia de la accin intentada contra la per-
sona respecto de la cual se solicita la medida precautoria. Asimismo, se requiere que se
presente garanta para responder de los daos y perjuicios que se causen con la medida.
En cuanto a la necesidad de la medida, se refiere a que existan razones suficientes pa-
ra que se justifique la medida precautoria. En este sentido, tanto el artculo 1168 del C-
digo de Comercio como los precedentes de los tribunales mexicanos han establecido como
razones vlidas las siguientes:
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a) Cuando exista temor fundado de que se ausente y oculte la persona contra quien
vaya a presentarse o se haya presentado una demanda;
b) Cuando exista un temor fundado de que se oculten o dilapiden los bienes sobre los
cuales debe ejercitarse una accin real;
c) Cuando exista un temor fundado de que el deudor, tratndose de acciones perso-
nales, oculte o enajene los nicos bienes que posee y sobre los cuales se haya soli-
citado la aplicacin de la medida.
Las controversias judiciales del orden civil debern resolverse conforme a la letra de la
ley o a su interpretacin jurdica, o de acuerdo con los principios generales de derecho.
El Cdigo Civil rige a todas las personas que se encuentren en Mxico, as como los ac-
tos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdiccin y aquellos que se sometan a dichas
leyes, salvo lo previsto en tratados y convenciones de que sea parte nuestro pas. 351
La sustanciacin del juicio ordinario civil se rige por las disposiciones del cdigo de
controversias
procedimientos civiles, ya sea local o federal, segn su mbito de aplicacin, en los cua-
les se establece fundamentalmente lo siguiente:
de
la de partes comn del juzgado competente. La competencia del juzgado se determina
Solucin
tomando en cuenta la materia, cuanta, grado, territorio y, en general, las caractersticas
especiales del asunto en controversia.
El juicio ordinario civil puede tramitarse ante los juzgados locales o federales, de-
pendiendo del asunto que sea controvertido. Generalmente, cuando se trata de mate-
rias en las que se involucre el cumplimiento y la aplicacin de leyes federales o de
tratados internacionales o cuando la Federacin sea parte, se deber tramitar ante tri-
bunales federales.
La competencia por cuanta de los jueces de lo civil se actualiza cuando se controvier-
ten asuntos sobre la propiedad o dems derechos reales sobre inmuebles, siempre que
el valor de stos sea mayor de 60 mil pesos, o bien, cuando se trate de negocios de ju-
risdiccin contenciosa, comn y concurrente, cuya cuanta exceda de 20 mil pesos. Es-
tas cantidades se ajustan anualmente.
La competencia por materia de dichos jueces se divide en funcin de la naturaleza sus-
tantiva del asunto. As, existen jueces especializados en materia familiar, arrendamiento
inmobiliario, concursal (quiebras), etctera.
Presentada la demanda se otorga un plazo al demandado para dar contestacin. Segui-
damente el juez seala fecha y hora para la celebracin de una audiencia previa de con-
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ciliacin dentro de los 10 das siguientes. En caso de que a raz de dicha audiencia no se
haya terminado el juicio por convenio a ms tardar el da siguiente, entonces el juez abri-
r el juicio al periodo de ofrecimiento de pruebas, que es de 10 das naturales.
4.4.2. Pruebas
Para conocer la verdad de los puntos controvertidos puede el juzgador valerse de cual-
quier persona, sea parte o tercero, sin ms limitacin que la de que las pruebas no estn
prohibidas por la ley ni sean contrarias a la moral.
Los tribunales podrn decretar en todo tiempo, sea cual fuere la naturaleza del nego-
cio, la prctica o ampliacin de cualquier diligencia probatoria, siempre que sea condu-
cente para el conocimiento de la verdad sobre los puntos cuestionados.
Las pruebas deben prepararse con toda oportunidad para poder ofrecerse en la au-
diencia. Concluida la recepcin de las pruebas, el tribunal dispondr que las partes ale-
guen por s o por sus abogados o apoderados. Esta etapa se denomina de alegatos y las
352 partes pueden presentar sus conclusiones por escrito.
X X I I
4.4.3. Sentencia
Concluida la etapa probatoria y de alegatos el juzgador procede a dictar sentencia. sta se
C A P T U L O
dicta por escrito y contiene una breve descripcin de los hechos, as como la opinin y las
consideraciones hechas valer por el juez y en las cuales apoya su decisin y su resolucin.
Son juicios mercantiles los que tienen por objeto ventilar y decidir las controversias que
se deriven de actos comerciales. Asimismo, cuando alguna de las partes sea comercian-
te (incluidas todas las sociedades mercantiles), la regulacin que corresponde aplicar es
aquella relativa a los actos de comercio, contemplada en la legislacin mercantil y regu-
lada en el Cdigo de Comercio. Se considera que una persona es comerciante cuando rea-
liza alguna operacin de comercio.
Ahora bien, la legislacin mercantil prev en el Cdigo de Comercio tres tipos de juicios
mercantiles: los ejecutivos, los especiales y los ordinarios. El procedimiento ejecutivo tie-
ne lugar cuando la demanda se funda en documento que traiga aparejada ejecucin (tales
como los pagars, reconocimientos de adeudos, etctera); el procedimiento especial, cuan-
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controversias
pudiendo elegir entre un procedimiento convencional ante tribunales o uno arbitral.
Tanto en materia civil como mercantil no se cobran costas por los actos judiciales, aun
de
cuando se actuare con testigos de asistencia o se practicasen diligencias fuera del lugar del
Solucin
juicio. Cada parte es responsable de los gastos y costas que originen las diligencias que pro-
mueva. El pago de los gastos ser a cargo del que faltare al cumplimiento de la obligacin.
El pago de honorarios de abogados normalmente se establece con base en un porcentaje
sobre el monto en disputa o al que pueda recuperarse. Dicho porcentaje resulta de un acuer-
do entre el abogado y su cliente y se calcula tomando en consideracin las caractersticas es-
pecficas del caso, el grado de complejidad del asunto, la capacidad del cliente para pagar y
la reputacin del abogado que lleva el caso. La mayora de las veces se negocia al respecto.
Finalmente, cabe sealar que en los cdigos procesales federales y locales se prev que
la parte perdedora ser responsable de pagar las costas (gastos de abogados) de la con-
traparte conforme a determinadas tarifas o cuotas establecidas.
El recurso de apelacin tanto en materia mercantil como civil tiene por objeto que el su-
perior confirme, revoque o modifique la resolucin del inferior. Pueden apelar: el liti-
gante si creyere haber recibido algn agravio, los terceros que hayan salido al juicio y los
dems interesados a quienes perjudique la resolucin judicial.
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El recurso de apelacin debe interponerse por escrito ante el juez que pronunci la re-
solucin impugnada para que ste d vista a la contraparte. Seguidamente, se remite el
expediente al rgano superior, consistente en una sala integrada por magistrados que re-
visa y resuelve la apelacin. Las partes slo podrn ofrecer pruebas; cuando hubieren
ocurrido hechos supervenientes, hay tambin una etapa de alegatos y audiencia. El pro-
cedimiento de la apelacin concluye cuando se cita a las partes para or sentencia.
4.8.1. Generalidades
El juicio de amparo se encuentra previsto en la Constitucin y tiene por objeto resolver
controversias que se susciten por leyes o actos de la autoridad que violen las garantas
individuales contenidas en la Carta Magna.
Entre los actos de autoridad en contra de los cuales puede interponerse el amparo se
354 encuentran las sentencias definitivas y las resoluciones que pongan fin al juicio cuando
exista una violacin que se cometa durante el procedimiento o en la sentencia misma.
X X I I
controversias
juzgada, se enva al juzgado civil que conoci originalmente de la controversia para su
ejecucin.
La ejecucin, cuando se trata de sentencias dictadas en materias civiles o mercantiles,
consiste generalmente en ordenar al juez que conoci del asunto o Sala de Apelacin que
restituya al particular en su garanta violada a travs de una nueva sentencia o de la re-
de
posicin de diversos actos procesales.
Solucin
4.8.4. Gastos y costas
En el juicio de amparo no pueden reclamarse gastos ni costas debido a que la litis es dis-
tinta de los juicios antes expuestos. En los juicios de amparo la parte afectada es siem-
pre el gobernado y el Estado es siempre la contraparte. En este sentido, en Mxico no se
considera que el Estado incurre en responsabilidad patrimonial por el slo hecho de que
sus sentencias o resoluciones se declaren ilegales.
5.1. Generalidades
En Mxico, a la par de los procedimientos ante los tribunales estatales, est permitido y
ampliamente desarrollado el arbitraje como medio alternativo para que los particulares
resuelvan las controversias que se presenten entre ellos. Sin embargo, las controversias
entre los particulares que pueden ser sujetas a arbitraje se encuentran acotadas, puesto
que no son arbitrables las que se refieran a:
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a) Responsabilidad penal;
b) Materia agraria;
c) Familiar y estado civil de las personas;
d) Quiebras y concursos mercantiles;
e) Conflictos laborales; 1
f) Recursos territoriales y de aguas dentro de territorio mexicano;
g) Recursos situados dentro de la zona econmica exclusiva en el mar.
vil, la misma se puede definir por exclusin de las mercantiles. De este modo, habr un
arbitraje civil cuando la controversia no se refiera a un acto de comercio o a una relacin
en la cual una de las partes sea un comerciante (o sociedad mercantil).
Tanto en materia civil como mercantil los arbitrajes se pueden presentar en un mbi-
to local o internacional, si bien el arbitraje civil internacional es prcticamente inexisten-
te e incluso en el mbito nacional su aplicacin resulta muy reducida. En este sentido
podemos afirmar que prcticamente todas las controversias entre particulares que tienen
un contenido econmico significativo son de naturaleza mercantil, razn por la cual el
arbitraje civil raramente se aplica. Adicionalmente, como ya se seal, en materia civil
existe una restriccin para comprometer en rbitros los asuntos relacionados con el de-
recho de recibir alimentos, los divorcios, las acciones de nulidad de matrimonio y, en ge-
neral, los concernientes al estado civil de las personas.
El arbitraje comercial es internacional cuando las partes, en el momento de la celebra-
cin del acuerdo arbitral, tengan sus establecimientos en pases diferentes, o bien, cuando
el cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin comercial o el
lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relacin ms estrecha est situado fuera del
pas en el que las partes tienen su establecimiento. Por exclusin, cuando no se est en pre-
sencia de ninguno de estos puntos de contacto extranjeros, el arbitraje ser nacional.
__________
1
An cuando en los ltimos tiempos existe una tendencia que pretende incluir las disputas laborales indivi-
duales entre las materias que pueden ser sujetas a arbitraje.
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Adicionalmente, por lo que se refiere a la regulacin jurdica del arbitraje comercial in-
ternacional vigente en nuestro pas, se puede ubicar en diversos instrumentos jurdicos,
tanto nacionales como internacionales. Las tres fuentes bsicas del Derecho del arbitra-
je en Mxico son (a) el derecho internacional, (b) el derecho interno y (c) las reglas de
la Ius Mercatorum.
El derecho internacional vigente en Mxico contempla fundamentalmente los ordena-
mientos siguientes: (a) la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las Sen-
tencias Arbitrales Extranjeras, reconocida como la Convencin de Nueva York, y (b) la
Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, a la que tambin se
le denomina Convencin de Panam.
La segunda fuente que nos ocupa, la regulacin legislativa interna en Mxico sobre el
arbitraje comercial internacional (y aplicable tambin al nacional), es el Cdigo de Comer-
cio, cuyo captulo IV est plenamente dedicado al procedimiento arbitral y en el que se
incorpor con mnimas modificaciones la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Uni-
das para el Comercio Internacional. 357
Aunado a los ordenamientos internacionales y nacionales legislados como tercera fuen-
controversias
te del Derecho arbitral, en Mxico existen las normas de costumbre internacional creadas
por los usos y costumbres de los comerciantes.
de
El Cdigo de Comercio reconoce y autoriza tanto el denominado arbitraje ad-hoc como el
Solucin
institucional, dando a las partes la plena libertad de pactar las reglas procesales que ellas
estimen convenientes. En este orden de ideas es importante identificar las principales
instituciones que se encargan de administrar el arbitraje tanto nacional como internacio-
nal en Mxico:
a) Comisin de Arbitraje y Mediacin de la Cmara Nacional de Comercio (CANACO).
El objetivo principal de esta comisin es proporcionar reglas propias para solucio-
nar las controversias sometidas al arbitraje tanto nacional como internacional, sin
fines de lucro. La mayora de los casos que se llevan ante la CANACO son naciona-
les. En adicin a lo anterior, la CANACO tambin administra los arbitrajes cuyos pro-
cedimientos se realicen de conformidad con las reglas de arbitraje del Centro de
Arbitraje y Mediacin Comercial para las Amricas (CAMCA) y las de la Convencin
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (CIACI). Se ubica en Paseo
de la Reforma n 42, Colonia Centro, C.P. 06048, Mxico, Distrito Federal;
b) Centro de Arbitraje de Mxico (CAM). Es una institucin privada cuya misin es ad-
ministrar arbitrajes comerciales. Las reglas del arbitraje y la estructura del Centro se
encuentran inspiradas por las reglas de la Cmara Internacional de Comercio (CIC).
El CAM se encarga de ofrecer servicios tales como la eleccin de rbitros, expertos y
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 358
en Nueva York y cuenta con oficinas regionales. Pueden acudir comerciantes cuya
actividad gira alrededor de la economa de Estados Unidos de Amrica. Original-
mente fue creada para la resolucin de conflictos internos y ha dictado reglas adi-
cionales, administradas por el Centro Internacional de Resolucin de Disputas
(ICDR), para resolver conflictos privados en el mbito internacional;
e) Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (CIACI). Se
fund en 1919 a raz de la Convencin de Panam y tiene competencia en el he-
misferio occidental. Su reglamento es parecido al de la Comisin de la Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y funciona con secciones
nacionales en Mxico a travs de la Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de
Mxico (CANACO). Tiene su sede en Colombia y en Washington, en la Organizacin
de Estados Americanos (OEA). Regula controversias del Tratado del rea de Libre
Comercio de las Amricas (ALCA).
El Cdigo de Comercio define el acuerdo de arbitraje como el acuerdo por el que las par-
tes deciden someter al arbitraje controversias que surjan entre ellas respecto de una de-
terminada relacin jurdica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podr
adoptar la forma de una clusula compromisoria incluida en un contrato, o bien la for-
ma de un acuerdo independiente.
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controversias
existencia son los siguientes:
a) El objeto del contrato, el cual debe hacer referencia a que las partes desean some-
ter disputas presentes o futuras al arbitraje;
b) El consentimiento: las partes deben manifestar su voluntad para someter al arbi-
traje controversias presentes o futuras;
de
c) Formalidad, consistente en que debe hacerse constar por escrito el acuerdo arbitral,
Solucin
por lo que para acceder al arbitraje no es suficiente un acuerdo oral entre las partes.
to no se refiera a una medida precautoria solicitada por los rbitros, al carecer los mis-
mos de facultades para otorgarla.
En adicin a lo expuesto el juez puede hacer uso de una facultad discrecional para
conservar el asunto, o bien para remitirlo al tribunal arbitral cuando tenga elementos su-
ficientes para probar que una clusula arbitral sea nula, para que este ltimo decida so-
bre dicha validez.
El rbitro deber contar con capacidad para ejercer las funciones que le sean encomen-
dadas en el caso especifico por las partes. Asimismo, en el momento de su nombramien-
to y durante todas las actuaciones arbitrales deber revelar las circunstancias que puedan
dar lugar a dudas acerca de su imparcialidad o independencia.
Las partes podrn nombrar directamente al rbitro o ste podr ser designado por una
360 institucin arbitral, un juez o una tercera persona establecida por las partes, lo anterior
dependiendo del acuerdo arbitral. Asimismo, las partes libremente podrn convenir el
X X I I
procedimiento para designar a los rbitros, ya sea incorporando las reglas de arbitraje
institucional o mediante un procedimiento ad hoc establecido en el acuerdo arbitral.
C A P T U L O
El Cdigo de Comercio establece que las partes pueden designar libremente el nmero de
rbitros y si no existe un acuerdo se nombrar un solo rbitro. En el caso de que no se ha-
ya establecido dicho procedimiento y las partes no logren ponerse de acuerdo sobre la de-
signacin del arbitro, ste ser nombrado, a peticin de cualquiera de las partes, por el juez.
Igualmente, a falta de acuerdo entre las partes y si en la clusula compromisoria o
compromiso arbitral se pact que la controversia sera resuelta por un tribunal arbitral
de tres miembros, el Cdigo de Comercio dispone que cada parte nombrar un rbitro y
stos a su vez al tercero. En caso de que una parte no nombrara al rbitro dentro de los
30 das siguientes del recibo de un requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si
los dos rbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercero dentro de los 30 das
siguientes contados a partir de sus nombramientos, la designacin ser hecha, a peticin
de cualquiera de las partes, por el juez.
Aunado a lo anterior, las partes pueden acordar libremente el procedimiento de recusa-
cin de los rbitros. A falta de acuerdo o silencio de parte de las reglas de arbitraje pactadas,
cuando se trate de un arbitraje institucional la parte que desee recusar a un rbitro enviar
al tribunal arbitral, dentro de los 15 das siguientes a aquel en que tenga conocimiento del
nombramiento del rbitro o de las circunstancias que den lugar a dudas respecto de su im-
parcialidad, un escrito en el que se expongan los motivos para la recusacin. El tribunal ar-
bitral decidir sobre dicha recusacin y si no prospera esta accin, la parte recusante podr
pedir al juez, dentro de los 30 das siguientes de notificada la decisin por la que se recha-
za la recusacin, que resuelva sobre su procedencia, decisin que ser inapelable.
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Cuando un rbitro se vea impedido para ejercer sus funciones o por otros motivos no
las ejerza dentro de un plazo razonable, cesar en su cargo ya sea por renuncia o por re-
mocin. Seguidamente se proceder al nombramiento de un sustituto conforme al mis-
mo procedimiento por el que se design al rbitro que se ha de sustituir.
El tribunal arbitral estar facultado para decidir sobre su propia competencia, incluso
sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje. La ex-
cepcin de incompetencia de un tribunal deber oponerse a ms tardar en el momento
de presentar la contestacin a la demanda. El tribunal arbitral puede resolver esta cues-
tin desde luego o en el laudo sobre el fondo del asunto.
Si antes de emitir laudo sobre el fondo el tribunal arbitral se declara competente, cual-
quiera de las partes dentro de 30 das de la notificacin de dicha decisin podr solici-
tar al juez que resuelva en definitiva y de manera inapelable. Sin embargo, dicha
solicitud de incompetencia no suspender el procedimiento arbitral, por lo que el tribu-
nal arbitral podr proseguir con sus actuaciones.
361
5.5. Lugar del arbitraje
controversias
El Cdigo de Comercio dispone que las partes pueden determinar libremente el lugar del
arbitraje. En caso de que las partes no lo decidan, el tribunal podr designar el lugar. En
todo caso, si no existe disposicin expresa al respecto, el tribunal tiene la libertad para
reunirse y conducir el procedimiento en cualquier lugar que elija.
de
Solucin
5.6. Ley aplicable al arbitraje
Las partes tienen la facultad para elegir libremente la ley aplicable al fondo del litigio, y
normalmente escogern el derecho sustancial que tenga relacin con el domicilio de las
partes y el objeto o la naturaleza del contrato. Si las partes no indican la ley que debe re-
gir el fondo del litigio, entonces el tribunal arbitral, tomando en cuenta las caractersti-
cas y conexiones del caso, determinar el derecho aplicable.
En primer lugar, en el procedimiento arbitral deber tratarse a las partes con igualdad y
darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos. Las partes tie-
nen libertad para determinar el procedimiento que se aplicar a su arbitraje; a falta de
acuerdo, como ya se seal, el tribunal podr dirigir el arbitraje del modo que conside-
re apropiado, siguiendo los lineamientos establecidos en el Cdigo de Comercio. De esta
manera, en un arbitraje ad hoc, si las partes no han elegido el procedimiento arbitral, el
tribunal podr determinarlo segn considere pertinente. Por otro lado, en el arbitraje
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 362
institucional el tribunal debe seguir las reglas de procedimiento establecidas por la ins-
titucin ante la cual se lleve a cabo el arbitraje.
Las partes podrn pactar libremente el idioma que haya de utilizarse en las actuacio-
nes arbitrales, el cual ser aplicable a todos los escritos de las partes, a todas las audien-
cias y a cualquier laudo, decisin o comunicacin emitida por el tribunal. A falta de tal
acuerdo, el tribunal determinar los idiomas que hayan de emplearse en las actuaciones.
Las actuaciones arbitrales respecto a una determinada controversia se iniciarn en la fecha
en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia al arbitraje.
Los lineamientos en relacin con el procedimiento arbitral son los siguientes:
a) Dentro del plazo convenido por las partes o por el tribunal, el actor deber expre-
sar los hechos en que funda la demanda, los puntos controvertidos y las prestacio-
nes que reclama. El demandado deber referirse a todo lo planteado en la
demanda, a menos que las partes hayan acordado otra cosa al respecto;
b) Salvo acuerdo en contrario de las partes, stas podrn modificar o ampliar su de-
362 manda o contestacin a menos que el tribunal arbitral considere improcedente la
alteracin de que se trate en razn de la demora con que se haya hecho;
X X I I
nuar las actuaciones sin que esa omisin se considere por s misma como una
aceptacin de lo alegado por el actor;
d) Las partes pueden establecer reglas especficas en relacin con la presentacin y el
desahogo de las pruebas durante el procedimiento. En caso de que las partes no lo
hayan acordado, el tribunal arbitral puede decidir libremente si admite las pruebas
y los criterios de valoracin de las mismas, segn considere apropiado;
e) Salvo acuerdo en contrario, las partes podrn formular alegatos e incluir en los mis-
mos todos los documentos que consideren pertinentes con que cuenten, o harn re-
ferencia a los documentos o las pruebas que vayan a presentar posteriormente;
f) De todas las declaraciones, documentos probatorios, peritajes o dems informacin
que una de las partes suministre, el tribunal arbitral dar traslado a la otra parte;
g) El tribunal arbitral tiene la autoridad, a menos que las partes no se lo permitan, para
nombrar a expertos en el tema de que se trate a fin de que proporcionen su opinin,
y para requerir a las partes que nombren expertos que ofrezcan toda la informacin
relevante, documentos o mercanca necesaria. Adems, el tribunal por s mismo o por
solicitud de alguna de las partes puede requerir al experto para que comparezca a las
audiencias, y las partes podrn interrogarlo sobre los puntos controvertidos;
h) Salvo acuerdo en contrario, el tribunal arbitral decidir si han de celebrarse au-
diencias para la presentacin de pruebas o de alegatos orales, o si las actuaciones
se sustanciaran sobre la base de documentos y dems pruebas. Si las partes no hu-
biesen acordado la no celebracin de audiencias, el tribunal celebrar dichas au-
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diencias en la fase apropiada de las actuaciones a peticin de una de las partes, sal-
vo acuerdo en contrario. En todo caso deber notificarse a las partes con suficien-
te antelacin la celebracin de las audiencias y las reuniones del tribunal para
examinar mercancas u otros bienes o documentos;
i) Por ltimo, es importante sealar que el tribunal arbitral o cualquiera de las par-
tes con la aprobacin de ste, podr solicitar el auxilio de un juez para el desaho-
go de pruebas.
Aun cuando exista un acuerdo de arbitraje, las partes podrn, con anterioridad a las ac-
tuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicitar al juez la adopcin de medidas
cautelares provisionales.
Para que un juez mexicano pueda ordenar la prctica de medidas precautorias resulta
necesario que la persona que la solicite demuestre su derecho para solicitarla y la nece- 363
sidad de la medida.
controversias
En relacin con la existencia del derecho para solicitar la medida, el solicitante debe
acreditar nicamente la apariencia de contar con un derecho sustantivo qu ejercitar en
contra de la otra parte, sin que sea necesario acreditar plenamente su validez y existen-
cia, pues eso ser materia del procedimiento arbitral.
La necesidad de la medida, como ya se seal al tratar sobre los juicios civiles y mer-
de
cantiles, se acredita:
Solucin
a) Cuando exista temor fundado de que se ausente y oculte la persona contra quien
vaya a presentarse o se haya presentado una demanda;
b) Cuando exista un temor fundado de que se oculten o dilapiden los bienes sobre
los cuales debe ejercitarse una accin real;
c) Cuando exista un temor fundado de que el deudor, tratndose de acciones perso-
nales, oculte o enajene los nicos bienes que posee y sobre los cuales se haya soli-
citado la aplicacin de la medida.
En lo que toca a las providencias precautorias adoptadas por el tribunal arbitral, se en-
cuentra sujeto a debate si ste puede ordenar providencias distintas de las previstas li-
mitativamente en la Ley Mexicana para los Tribunales Judiciales o si cuenta con mayor
discrecionalidad al respecto.
364 El laudo arbitral debe otorgarse por escrito y firmarse por todos los rbitros, o bien
por su mayora. Asimismo, la decisin deber incluir la fecha de emisin y el lugar del
X X I I
arbitraje. Despus de dictado el laudo, el tribunal deber notificar a cada una de las par-
tes mediante la entrega de una copia firmada por los rbitros.
C A P T U L O
En caso de que durante las actuaciones arbitrales las partes llegaren a una transaccin
que resuelva el litigio, el tribunal arbitral dar por terminadas las actuaciones y si lo pi-
den ambas partes y el tribunal no se opone, har constar la transaccin en forma de lau-
do arbitral. Este laudo tendr la misma naturaleza y efectos que cualquier otro dictado
sobre el fondo del litigio.
Se entiende por costas los honorarios del tribunal arbitral, los gastos de viaje y dems ex-
pensas realizadas por los rbitros; costo de la asesora pericial o de cualquier otra asis-
tencia requerida por el tribunal arbitral; gastos de viaje y otras expensas realizadas por
los testigos (siempre que sean aprobados por el tribunal arbitral); costo de representa-
cin y asistencia legal de la parte vencedora si se reclam dicho costo durante el proce-
dimiento arbitral y slo en la medida en que el tribunal arbitral decida que el monto es
razonable, y honorarios y gastos de la institucin que haya designado a los rbitros. 365
Las partes pueden libremente elegir las reglas relativas a las costas del arbitraje. A fal-
controversias
ta de acuerdo entre las partes, el tribunal arbitral fijar en el laudo las costas en los tr-
minos que se exponen a continuacin.
Los honorarios del tribunal arbitral sern de un monto razonable, teniendo en cuenta el
monto en disputa, la complejidad del tema, el tiempo dedicado por los rbitros y dems ca-
ractersticas pertinentes del caso. Se indicarn por separado los honorarios de cada rbitro
de
y los fijar el propio tribunal arbitral. Cuando una parte lo pida y el juez consienta en de-
Solucin
sempear esta funcin, el tribunal arbitral fijar sus honorarios solamente tras consultar al
juez, el cual podr hacer al tribunal las observaciones que considere apropiadas al respecto.
Las costas del arbitraje sern a cargo de la parte vencida; sin embargo, el tribunal ar-
bitral podr prorratear las costas entre las partes si decide que el prorrateo es razona-
ble, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
El tribunal arbitral tomar en cuenta las circunstancias del caso para determinar el
costo de representacin y de asistencia legal, que podr pagar una de las partes o pro-
rratearlo entre las mismas. Esta decisin se har constar en el texto de la orden de con-
clusin del procedimiento o en el laudo.
Constituido el tribunal, ste podr requerir a cada una de las partes que deposite una
suma igual por concepto de anticipo de honorarios del tribunal arbitral, gastos de viaje
y dems expensas de los rbitros, y el costo de asesora pericial o de cualquier otra asis-
tencia requerida por el tribunal. Tambin en el curso de las actuaciones el tribunal po-
dr requerir depsitos adicionales de las partes.
Cuando una parte lo solicite y el juez consienta en desempear esa funcin, el tribu-
nal arbitral fijar el monto de los depsitos slo despus de consultar al juez, que podr
formular al tribunal todas las observaciones que estime pertinentes.
Gua legal VWYS reimp07 24/3/07 8:40 PM Page 366
El laudo que se dicta por escrito es definitivo, inapelable y obligatorio para las partes,
quienes deben cumplirlo. Si alguna parte no cumple, se tiene que acudir a la instancia
judicial para su ejecucin forzosa. Sin embargo, si la sede del arbitraje fue Mxico se pre-
v que los laudos arbitrales podrn ser anulados por un juez cuando la parte que inten-
366 ta la accin pruebe que:
a) Una de las partes en el acuerdo de arbitraje est afectada por alguna incapacidad,
X X I I
o que dicho acuerdo no es vlido en virtud de la ley a que las partes lo han some-
tido, o de la legislacin mexicana;
C A P T U L O
En caso de que las partes hayan aportado pruebas se abre un periodo probatorio de
10 das y acto seguido se celebra la audiencia. El tribunal dentro de los cinco das si-
guientes dictar su resolucin, la cual no ser objeto de recurso alguno.
En Mxico un laudo arbitral, cualquiera que sea el pas en que haya sido dictado, ser
reconocido como vinculante y despus de la presentacin de una peticin por escrito al
juez, ser ejecutado.
Cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del territorio nacional, conocer del
reconocimiento y de la ejecucin del laudo el juez de primera instancia federal o del or-
den comn competente, del domicilio del ejecutado o el de la ubicacin de los bienes.
La parte que invoque un laudo o pida su ejecucin debe presentar el original del lau-
do debidamente autenticado o copia certificada del mismo y el original del acuerdo de
arbitraje. En caso de que el laudo o el acuerdo arbitral no estuviere redactado en idioma 367
espaol, la parte que lo invoca deber presentar una traduccin a este idioma de dichos
controversias
documentos, hecha por perito oficial.
En nuestro pas slo se podr denegar el reconocimiento o la ejecucin de un laudo
arbitral, cualquiera que sea el pas en que se hubiere dictado, cuando la parte contra la
cual se invoca el laudo pruebe ante el juez competente del pas en que se pide el reco-
nocimiento o la ejecucin que:
de
a) Una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por incapacidad;
Solucin
b) No fue debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuacio-
nes arbitrales;
c) El laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o con-
tiene decisiones que exceden los trminos del acuerdo de arbitraje;
d) La composicin del tribunal arbitral o el procedimiento no se ajustaron al acuerdo
celebrado entre las partes o a la ley del pas donde se efectu el arbitraje; o
e) El juez compruebe que segn la legislacin mexicana el objeto de la controversia
no es susceptible de arbitraje o la ejecucin del laudo es contraria al orden pbli-
co. Lo anterior en idnticos trminos que las causales para invocar la nulidad del
laudo arbitral.
nozca del juicio de amparo deber examinar que la resolucin judicial que se combate
haya sido correctamente dictada e indicar, si as lo considera, que el juzgador apreci in-
debidamente las causales de nulidad o de reconocimiento del laudo. Se reitera que en
ningn momento se permite que el tribunal que conoce del amparo entre a revisar el
fondo del laudo.
7. Mediacin
En relacin con la mediacin privada, las partes pueden pactar el someter la controver-
sia ante un mediador elegido ad hoc, o bien, pueden hacer referencia a un procedimien-
to de mediacin institucional en el que se aplica un reglamento procesal previamente
redactado.
En ambas mediaciones, ad hoc e institucional, es conveniente establecer un plazo en el
cual, de no haber llegado a un acuerdo entre las partes por dicho medio, se acceda a otro
mecanismo de solucin.
En la mediacin institucional existen varios centros que cuentan con reglamentos de
mediacin, tanto en el mbito nacional y en el internacional, como los que se mencio- 369
nan a continuacin:
controversias
a) En el plano nacional se destacan la CANACO y el Instituto Mexicano de Media-
cin;
b) En el internacional, en Mxico tambin participan activamente en procedimien-
tos de mediacin la CCI, de conformidad con las reglas de Solucin Alternativa
de Controversias (Reglamento ADR) y la AAA a travs de sus reglas especficas.
de
Solucin
7.2. Mediacin en sede judicial
Durante la ltima dcada el Poder Judicial en Mxico ha impulsado iniciativas en los lla-
mados centros de Justicia Alternativa, los cuales comnmente tienen su sede en el su-
premo tribunal judicial de cada entidad federativa.
Los centros de Justicia Alternativa han trabajado para crear una legislacin de la ma-
teria, bsicamente mediante reformas a la ley orgnica del poder judicial locales y la
creacin de leyes de justicia alternativa con aplicacin en el mbito estatal. Esos cen-
tros regulan la mediacin pblica en cada estado, la constitucin de los centros de me-
diacin pblicos, la certificacin de mediadores por el tribunal superior de justicia del
estado, los lineamientos bsicos de la mediacin, y el mbito material de aplicacin
(civil, familiar y mercantil). Asimismo, regulan la creacin de los centros de mediacin
privada.
Las siguientes entidades federativas cuentan con centros de mediacin pblica: Quin-
tana Roo, Quertaro, Monterrey, Oaxaca, Baja California Sur, Sonora, Oaxaca, Guanajua-
to y Distrito Federal. Actualmente se encuentran en vas de establecer sistemas de
justicia alternativa en otras entidades federativas.
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8. Conciliacin
Mxico tiene celebrados los siguientes tratados de Libre Comercio, entre otros:
a) Tratado de Libre Comercio con Colombia y Venezuela;
b) Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte;
c) Tratado de Libre Comercio con Costa Rica;
d) Tratado de Libre Comercio con Israel;
e) Tratado de Libre Comercio con la Unin Europea;
f) Tratado de Libre Comercio con Chile;
g) Acuerdo para el fortalecimiento de la Asociacin Econmica entre los Estados Uni-
dos Mexicanos y Japn.
controversias
versionistas de las partes, segn el principio de reciprocidad internacional, y asegurar un
debido proceso legal ante un tribunal imparcial.
de
sionista de una parte del Tratado, trmino definido en ste como una parte o una em-
Solucin
presa de la misma, o un nacional o empresa de dicha parte, que pretende realizar, realiza
o ha realizado una inversin.
cin al arbitraje, siempre que no hayan transcurrido ms de tres aos a partir de la fe-
cha en la cual tuvo conocimiento de la violacin.
Aunado a lo anterior, para acceder al arbitraje el inversionista debe hacer una renun-
cia a su derecho de iniciar o continuar cualquier procedimiento ante un tribunal judicial
o administrativo mexicano.
El arbitraje del TLCAN debe regularse por cualquiera de los siguientes reglamentos de ar-
bitraje: el Convenio del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias de Inversin (CIADI),
las Reglas del Mecanismo Complementario del Centro Internacional para el Arreglo de Diferen-
cias de Inversin y las Reglas de Arbitraje de la Comisin de las Naciones Unidas para el Dere-
cho Comercial Internacional (CNUDMI).
Cabe mencionar que Mxico no es parte del Convenio del CIADI, razn por la cual de-
be sujetarse a las Reglas del Mecanismo Complementario o bien de la CNUDMI, al igual
que Canad, ya que a la fecha slo Estados Unidos de Amrica es parte de dicho conve-
nio y ambas partes contendientes deben ser miembros para acceder al mismo.
372 En la prctica Mxico ha accedido al mecanismo complementario del CIADI, tal como
aconteci al dictarse la primera decisin arbitral por un tribunal bajo el captulo XI del TL-
X X I I
CAN, la cual fue resuelta por un panel de rbitros constituido por Benjamn R. Civiletti, Claus
von Wobeser y Jan Paulsson, en el caso Robert Azinian vs. los Estados Unidos Mexicanos.
C A P T U L O
9.1.7. Laudo
El laudo que dicte el tribunal ser obligatorio slo para las partes contendientes y ni-
camente respecto a ese caso concreto. Las partes debern acatar sin demora el laudo.
En caso de que una parte, es decir, el gobierno de los Estados miembros del TLCAN, no
acate el laudo, el inversionista podr requerir al gobierno de su pas que solicite a la Co-
misin de Libre Comercio que se forme un panel arbitral y se inicie un procedimiento
entre los Estados parte del Tratado. ste es un mecanismo derivado del TLCAN, en el cual
el gobierno del pas del inversionista interviene para exigir el cumplimiento del laudo,
velando por el cumplimiento de las obligaciones del Tratado.
Este Tratado entr en vigor el 1 de agosto de 1999 e incluye un captulo (el 9) dedica-
do exclusivamente a la materia de inversin. Su mbito de aplicacin es entre los inver- 373
sionistas de los Estados parte, las inversiones de inversionistas de la otra parte realizadas
controversias
en territorio de la parte y todas las inversiones en el territorio parte.
En el citado captulo se establece un mecanismo para la solucin de controversias en ma-
teria de inversin que asegura tanto un trato igual entre inversionistas de las partes de acuer-
do con el principio de reciprocidad internacional, como un debido proceso legal ante un
tribunal imparcial. Asimismo, contiene disposiciones que regulan el trato de nacin ms fa-
de
vorecida, trato nacional, la expropiacin, etctera. De conformidad con el Tratado, un inver-
Solucin
sionista de una parte podr someter a arbitraje una reclamacin en el sentido de que la otra
parte ha violado una obligacin establecida en el Tratado relacionada con monopolios y em-
presas del Estado. De este modo, siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tu-
vieron lugar los actos que motivan la reclamacin, un inversionista contendiente podr
someterla a arbitraje de acuerdo con: el Convenio del CIADI, siempre que tanto la parte con-
tendiente como la parte del inversionista sean Estados parte del mismo; las Reglas del Me-
canismo Complementario del CIADI, cuando la parte contendiente o la del inversionista, pero
no ambas, sea parte del convenio del CIADI; o las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI.
que la parte contendiente o la parte del inversionista, pero no ambas, sea parte del
Convenio del CIADI;
C A P T U L O
Como se desprende de los tratados que Mxico ha celebrado en materia de libre comer-
cio, el arbitraje en materia de inversin ha cobrado suma importancia en dicho pas. Sin
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embargo, ese tipo de arbitraje no se limita a los tratados de libre comercio, sino que se
ha extendido a todos los acuerdos internacionales adoptados por Mxico con otros pa-
ses para la proteccin recproca de inversiones, en los cuales hacen referencia expresa al
arbitraje como medio de solucin de disputas entre un inversionista y el Estado recep-
tor de la inversin.
Entre los acuerdos para la Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones (APPRIS),
firmados y ratificados por Mxico se encuentran los celebrados con Espaa, Suiza, Ar-
gentina, Pases Bajos, Austria, Alemania, Unin Econmica Belgo-Luxemburguesa, Fran-
cia, Finlandia, Uruguay, Portugal, Dinamarca, Italia, Suecia, Corea, Repblica Helnica,
Cuba y Repblica Checa, entre otros.
Los principales temas tratados en los APPRIS son: definicin de inversin, promocin y
admisin, mbito de aplicacin, tratamiento de las inversiones, expropiacin, transfe-
rencias, solucin de controversias inversionista-Estado y Estado-Estado, y disposiciones
finales.
Estos acuerdos normalmente disponen someter las disputas relacionadas con un in- 375
cumplimiento del tratado al arbitraje entre un inversionista nacional de un Estado
controversias
signatario y el Estado que recibe la inversin tambin como signatario. La mayora de
los APPRIS siguen los mismos lineamientos, razn por la cual a continuacin se sea-
lan en forma genrica los lineamientos del procedimiento de solucin de controver-
sias al que tienen acceso directo los inversionistas protegidos por dichos acuerdos.
El inversionista de una parte contratante podr someter por cuenta propia una recla-
de
macin a arbitraje cuando la otra parte contratante ha violado una obligacin estableci-
Solucin
da en el Acuerdo, siempre que el inversionista o su inversin hayan sufrido prdidas o
daos en virtud de la violacin o como consecuencia de ella.
La accin para iniciar la reclamacin de arbitraje prescribe luego de cierto nmero de
aos a partir de la fecha en la cual el inversionista tuvo conocimiento o debi haber te-
nido conocimiento de la presunta violacin.
Siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los actos que mo-
tivan la reclamacin y que el inversionista contendiente haya notificado por escrito con
90 das de anticipacin a la parte contratante su intencin de someter la reclamacin al
arbitraje, el inversionista contendiente podr someter la reclamacin al arbitraje de
acuerdo con:
a) El Convenio del CIADI;
b) Las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI;
c) Las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI;
d) Las Reglas de Arbitraje del TLCAN.
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10.2. rbitros
El tribunal estar integrado por tres rbitros, salvo que las partes contendientes acuer-
den cualquier otro nmero impar de rbitros. Cada una de las partes contendientes
nombrar a un rbitro, el tercero, quien ser el presidente del tribunal arbitral y ser de-
signado de comn acuerdo por las partes contendientes.
Los rbitros que se designen conforme a este Acuerdo debern contar con experiencia
en derecho internacional y en materia de inversiones.
Cuando un tribunal establecido conforme a este Acuerdo no se integre en un plazo de
90 das a partir de la fecha en que la reclamacin se someta al arbitraje, ya sea porque
una parte contratante no designe rbitro o las partes contendientes no logren un acuer-
do en la designacin del presidente del tribunal arbitral, el Secretario General del CIADI,
a peticin de cualquiera de las partes contendientes, nombrar a su discrecin al rbitro
no designado todava. No obstante, en el caso del nombramiento del presidente del tri-
376 bunal, el Secretario General del CIADI deber asegurarse de que dicho presidente no sea
nacional de la parte contratante o nacional de la parte contratante del inversionista con-
X X I I
tendiente.
C A P T U L O
Cualquier tribunal establecido conforme a este Acuerdo decidir las controversias con-
forme al mismo y al derecho internacional.
Cuando se dicte un laudo desfavorable a una parte contratante, el tribunal slo podr
acordar el pago de daos pecuniarios y la restitucin de la propiedad, en cuyo caso se po-
drn pagar daos pecuniarios, ms los intereses que procedan en lugar de la restitucin.
Las partes deben acatar y cumplir el laudo sin demora. El inversionista contendiente po-
dr recurrir a la ejecucin de un laudo arbitral conforme al Convenio del CIADI o a la
Convencin de Nueva York.
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