Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
Angelina Ferreyra de de la Ra
El proceso de familia est encaminado a la actuacin del Derecho de Familia, esto es, a
la composicin en sede judicial de los conflictos que se susciten en su seno.
Los tribunales de familia modernos son diseados como organismos idneos para la
solucin de conflictos familiares. A tal efecto, hoy ya no se discute la necesidad de la
existencia de tribunales especializados, con trmites adecuados al fin pacificador
perseguido y regidos por ciertos principios que permiten la efectiva realizacin del
Derecho de Familia.
Acertadamente se ha expresado que en la materia familiar rigen, por otra parte, pautas
jurdicas y legales en las que a menudo se incluyen criterios tributarios de equidad, ya
que resuelven problemas humanos distintos tratando de proveer a las nuevas formas
de convivencia. En efecto, el conflicto familiar exige una composicin "humana", que
no se agota en el estricto marco de lo jurdico, que si bien le brinda soporte a la
decisin y aleja cualquier atisbo de arbitrariedad, no impide la prevalencia de criterios
esencialmente discrecionales2.
Cabe destacar, asimismo, la importante funcin docente que se cumple desde estos
tribunales. Esto es as porque quienes requieren el auxilio del fuero por regla general
son personas carenciadas, que frecuentemente ignoran la forma de hacer valer sus
derechos, y sus lmites dentro de las situaciones conflictivas.
Las leyes especiales que rigen el trmite familiar incluyen a la guarda o tenencia y al
rgimen de visitas en su competencia material. Se trata de instituciones del Derecho de
Familia encaminadas a la proteccin del hijo menor y a su educacin, y tienden al logro
de un desarrollo fsico y psicolgico de forma tal que puedan desenvolverse en su vida
adulta.
En este caso ser el rgano judicial el que decidir a quin atribuir la guarda provisoria
o definitivamente, teniendo en cuenta las caractersticas especiales de cada caso.
Estos acuerdos se presentan como accesorios del juicio principal, pero pueden
tramitarse por separado si son contenciosos.
Por su parte el artculo 231 del Cdigo Civil prev la alternativa de que la tenencia o
rgimen de visitas sean solicitados como medida cautelar o urgente durante juicio de
separacin personal o divorcio vincular o aun antes de su iniciacin.
Es habitual que ante la separacin de los padres, los hijos menores permanezcan
conviviendo con la madre, quien generalmente ejerce una guarda de hecho desde la
ruptura de la pareja. Ello encuentra fundamento en que la mujer es quien,
tradicionalmente, ha permanecido ms tiempo en el hogar, se ha encargado de las
tareas domsticas y de las correspondientes a la educacin y cuidado y salud de los
hijos. Adems se posibilita que en la traumtica situacin que los hijos viven se
mantengan los afectos referidos a sus actividades habituales: al barrio, los amigos, la
escuela, etctera. Tal solucin facilita la adaptacin del nio a la nueva situacin8.
Por ello acertadamente se ha dicho que "el principio general y bsico que domina la
materia es el siguiente: debe tenerse en cuenta, primordialmente, el inters de los
hijos, su conveniencia y su bienestar, y, aun sin descuidar los legtimos derechos de
los padres sobre sus hijos, resolverse en funcin de ese inters, sin que el marido o la
esposa puedan alegar preferente derecho, salvo, por supuesto, la preferencia que a
favor de la madre otorga la ley respecto de los hijos menores de cinco aos (art.
206)"10.
"El objetivo que persigue todo rgimen de visitas es estrechar las relaciones familiares
y su establecimiento descansa en la necesidad de asegurar la solidaridad familiar y
proteger los legtimos afectos que derivan de ese orden de relaciones. Por ello debe
ser establecido de modo que contemple tanto el inters de los padres como el de los
hijos menores, y aun cuando es al de estos ltimos a los que hay que dar
preeminencia, debe advertirse que el inters del menor, rectamente entendido,
requiere de modo principalsimo que no se desnaturalice la relacin con sus
padres"11.
La comunicacin, por ende, puede realizarse tanto en el domicilio del menor como en
el del padre no conviviente o en otro lugar que resulte propuesto conforme a las
circunstancias. Para facilitar el correcto entendimiento de esta situacin hay que tener
en cuenta que su fundamento echa races en la necesidad de cultivar el afecto, de
estabilizar los vnculos familiares y propender a su subsistencia real, efectiva y eficaz.
Entonces, aunque la nomenclatura asignada resulte insuficiente y confusa para
designar la amplitud de la institucin, se da una serie de soluciones diferenciadas que
transitan desde alternativas sumamente pautadas a soluciones flexibles que las partes
o el juez imaginen para su mejor cumplimiento.
1. Formas de cumplimiento
El rgimen de visitas podr, al igual que el de tenencia, ser acordado entre los padres.
Son ellos los ms habilitados para proponer sus modalidades aprovechando a tal fin
pautas que la experiencia de convivencia previa les ha otorgado. Slo ante la falta de
acuerdo procede su determinacin por va judicial.
Este derecho del padre se corresponde con otro correlativo del hijo, por lo que se debe
alentar, en general, la interrelacin, procurando superar desavenencias y
distanciamientos. Puede concluirse, entonces, que como contrapartida de la "guarda
material" que detenta un progenitor, debe existir una verdadera "guarda espiritual"
complementaria a cargo del otro.
Este "derecho de comunicacin" no se limita a padres e hijos sino que tiene mayor
amplitud y es comprensivo tambin del contacto del menor con otros parientes, tales
como los abuelos y dems ascendientes, descendientes, hermanos. Se ha sealado que
es razonable que as sea, ya que resultara contrario al inters del hijo menor fracturar
sus vnculos familiares, aun cuando esto respondiera a la decisin de quien ejerce la
patria potestad12.
Los tribunales podrn ordenar dichas entrevistas y ante la falta de cooperacin de los
padres podrn valorar la renuencia como un indicio desfavorable que podr incidir en
futuras resoluciones.
"Es fundamental la ponderacin que efecte el tribunal de las actitudes que adopte el
cnyuge guardador en relacin a la facilitacin de los momentos de encuentro del hijo
con el otro padre"14. El incumplimiento de un rgimen de contacto produce perjuicios
psicolgicos en el menor, quien generalmente se siente afectado por la ausencia. Sin
embargo, no es posible imponer en forma coactiva el contacto. Creemos que el nico
mtodo funcional es el camino de la persuasin que se inicia a partir de las reglas
educadoras que sealan los integrantes del fuero familiar y que procuran proveer
fundamentalmente a la reflexin de los padres. Es comn que cuando los
contendientes entienden cules son sus obligaciones y el beneficio de su cumplimiento
comiencen a respetarlas. Caso contrario el resultado final puede ser la desintegracin
parental.
Es necesario, por ltimo, persuadir a los cnyuges para que comprendan que si bien se
puede haber quebrado irreversiblemente el afecto entre esposos, su relacin como
padres debe continuar y a tal efecto deben realizar esfuerzos para una buena
comunicacin16.
V. Aspectos procesales
A tal efecto pueden advertirse tres vas judiciales diferenciadas en las leyes procesales.
La alternativa consensual supone que los padres pueden acordar durante el trmite de
divorcio o en otra oportunidad, a cul de ellos se le asignar la custodia de los hijos,
fijando con mayor o menor minuciosidad las pautas por las que se regir el contacto.
Es conveniente que en el acuerdo se incluya previsin sobre forma de contacto para
acontecimientos especiales tales como da del padre, o de la madre, cumpleaos,
fiestas de Navidad, Ao Nuevo, etctera. En estos casos, si los acuerdos son sometidos
a los tribunales, stos participarn slo en su revisin. Sin embargo, si lo estiman
conveniente podrn tomar contacto con las partes y escuchar a los menores a fin de
verificar si el contenido de lo acordado coincide con lo que efectivamente sucede en el
seno familiar y si resulta lo ms conveniente, y en caso afirmativo dictarn
resoluciones homologatorias.
Nada impide, sin embargo, que el convenio sea celebrado privadamente y no sea
sometido a revisin judicial.
Cabe sealar que esta tarea que cumplen en forma especfica asesores o consejeros
dan un perfil propio al fuero de familia, y resulta de trascendencia en orden a la
pacificacin familiar aun cuando el acuerdo se logre parcialmente o no llegue a
concretarse. Estos funcionarios establecen el primer contacto e informan a las partes
sobre sus derechos, las aconsejan procurando desactivar el litigio y proponen frmulas
que estiman viables a los fines de la solucin. Pueden los consejeros, para el mejor
cumplimiento de su funcin, requerir el auxilio de los integrantes de los equipos
tcnicos, especialmente de psiclogos y asistentes sociales. Tambin pueden intentar
frmulas experimentales dentro de los lmites temporales establecidos por las leyes
para la etapa.
3. El camino legal establecido por las leyes forales para la determinacin judicial
contenciosa autnoma ha sido resuelto con diferencias que no resultan sustanciales en
las legislaciones provinciales.
3.1. As, la ley cordobesa prev un trmite de juicio especial ms breve que el juicio
comn para el otorgamiento de guarda y fijacin de rgimen de visitas18. En efecto, la
ley provincial 7676 adjudica competencia para resolver sobre la tenencia y rgimen de
visitas a los jueces de familia, estableciendo que entendern "en juicio verbal y
actuado, en las causas previstas en los incisos 8 (guarda) y 9 (rgimen de visitas), del
artculo 16 de la ley 7676". Este trmite, que result expeditivo, fue utilizado sin
mayores inconvenientes durante la vigencia del Cdigo Procesal provincial anterior. En
efecto, pese a la marcada caracterstica escrita de ese cuerpo legal era til, ya que la
inmediacin se cumpla en una audiencia que se realizaba ante el juez, en la cual se
contestaba la demanda y se ofreca y diligenciaba la prueba en forma concentrada
(arts. 430 y ss., CPC, hoy derogado). Luego el mismo juez de familia dictaba sentencia,
quedando a salvo para las partes la posibilidad de deducir recursos ordinarios ante la
Cmara de Familia respectiva. Los problemas comienzan a plantearse cuando por
modificacin de la ley procesal se elimina el juicio verbal que es reemplazado por el
llamado "juicio abreviado" que no prev audiencia y, por lo tanto, no ofrece posibilidad
concreta de contacto directo del juez y partes. Se transforma entonces en un trmite
formal y escrito.
Sin embargo es necesario sealar que, ms que por deficiencia del Cdigo Procesal
cordobs, el bache surge por defecto de la propia ley foral que adems de efectuar
remisiones improcedentes, lo hace a un sistema legal inadecuado. En rigor, pensamos
que el trmite de los juicios especiales debi preverse en forma completa en la propia
ley 7676. Este inconveniente debe superarse en una futura reforma, estableciendo un
trmite explcito y breve para estos juicios especiales con una instancia que posibilite
el contacto directo entre juez y partes, y rganos de prueba19.
En efecto, como toda medida precautoria tanto la guarda provisoria como la fijacin de
las visitas son esencialmente interinas y mutables, y pueden ser modificadas o dejadas
sin efecto, cuando las circunstancias del caso as lo aconsejen. En tal sentido, puede
decirse que se caracterizan por su inestabilidad y versatilidad, y es sabido que ellas
pueden ser ordenadas en forma experimental y luego ajustadas a las circunstancias.
Ello es as puesto que cumplen un fin tuitivo respecto de los menores; en
consecuencia, deben modificarse, si as lo aconseja su inters, tantas veces como sea
necesario.
Por otra parte, las resoluciones de los jueces relativas a la tenencia y al rgimen de
visitas tienen siempre carcter provisorio. Esto significa que si cambia la situacin
fctica que les dio origen puede tambin modificarse lo resuelto en ellas.
Por eso se ha dicho que todo lo referente a cuestiones en que se encuentre involucrada
la situacin de menores de edad, es de resolucin provisoria, toda vez que lo decidido
hoy puede no resultar conveniente maana y, de invocarse razones de entidad
suficiente que incidan sobre el inters del menor, d lugar a transformaciones
sustanciales22.
Las leyes procesales no les imponen plazo de caducidad como a las medidas
cautelares patrimoniales ya que su establecimiento resultara contrario a la propia
institucin familiar y a los valores que pretenden preservarse.
Adems, pueden resolverse sin estricto sometimiento a todas las reglas procesales ya
que encuentran su fundamento en el artculo 231, primera parte, del Cdigo Civil y
rige, por aplicacin analgica, el artculo 206, segunda parte, de dicho ordenamiento,
en lo pertinente23.
Ahora bien: los provedos cautelares generales por esencia y naturaleza son
instrumentales o accesorios de un proceso principal; pero estas cautelares sobre
persona adquieren generalmente perfiles propios y se presentan con cierta autonoma
respecto del trmite principal.
Otra doctrina ha afirmado que en ciertos casos denotan una cierta tendencia a
independizarse de la pretensin principal; por tal motivo se admite que puedan asumir
roles autnomos desprendindose de su carcter instrumental, y por ltimo se
advierte que pueden agotarse con su despacho y suministrar la satisfaccin inmediata
de lo pretendido. Se produce as un desdibujamiento del carcter accesorio que
apareja una evidente identificacin de su objeto con el de la pretensin de fondo y su
anticipacin en tal contexto26.
Por este motivo han sido denominadas tambin como procesos o "medidas
autosatisfactivas", nomenclatura con la que han sido admitidas en algunos
ordenamientos legales27.
La medida autosatisfactiva se presenta como una especie dentro del gnero del
proceso urgente y el fenmeno se concreta cuando la pretensin de fondo coincide
con la cautelar. Por eso se ha dicho que las cautelares familiares "dan respuestas
jurisdiccionales prestas a coyunturas urgentes y por su despacho, adems, el
justiciable obtiene la satisfaccin de su pretensin sin que ello dependa de actividades
ulteriores".
En realidad, puede concluirse que sin perjuicio del nomen juris que se les adjudique
hoy presentan un perfil propio y diferenciado del proceso cautelar clsico y exhiben
elementos distintivos acerca de los cuales ha trabajado abundantemente la doctrina.
Por otra parte resulta indispensable la participacin tambin activa y controlante de los
elementos de prueba por parte del Ministerio Pblico Pupilar que cumple con la
representacin promiscua (art. 59, Cd. Civ.).
Al efecto, los ordenamientos legales prevn que las pruebas oralizadas se reciban por
medio de interrogatorios libres e informales dirigidos a las partes y testigos y se
elimina el arcaico procedimiento de la absolucin de posiciones29.
En orden a los elementos de conviccin cobra relevancia la prueba de indicios y se le
otorga valor a la declaracin de allegados, aunque sean stos parientes o sujetos
relacionados con las partes por vnculos de consanguinidad y afinidad30.
Por ello se ha expresado que "Las obstrucciones del derecho de visitas provenientes de
la madre a quien se le ha dado la tenencia, constituye fundamento suficiente para
modificarla, pues con dicha actitud se posterga el derecho y bienestar del menor a
quien estas visitas tambin benefician, atento que debe prevalecer como factor
decisivo a esos fines el inters moral o material del menor sobre cualquier otra
circunstancia que pueda concurrir a cada caso"31.
Por ltimo debe sealarse la significativa vigencia que adquieren los principios de
favor de la prueba y el de adquisicin. Por ellos el resultado de la actividad probatoria
se adquiere para el proceso, ya que ella responde a una finalidad comn. Como
consecuencia de esto puede ser aprovechada aun por aquella parte que fue ajena a su
produccin y el rgano jurisdiccional podr utilizarlos en su valoracin aunque se
hubiese intentado su renuncia. En tal sentido las afirmaciones realizadas por las
partes, sea espontneamente o las obtenidas por interrogatorios, pueden ser valoradas
en contra del inters del propio declarante. Del mismo modo, las declaraciones de
testigos se aprovechan para la causa.
Una particularidad a sealar en este tipo de actuaciones est dada por el hecho de que
en materia probatoria familiar los jueces deben a veces escuchar a los menores. Esta
posibilidad implica tambin el reconocimiento correlativo del derecho de acceso a la
justicia por parte del menor. Muchas veces son ellos quienes proveen al tribunal de
elementos valiosos para decidir la cuestin sobre estos puntos trascendentes para su
vida. Cabe sealar, sin embargo, que si bien la opinin del menor es un elemento
probatorio de importancia, no reviste carcter vinculante para el rgano jurisdiccional,
quien deber analizar sus derechos, deseos o expresiones conforme a las reglas de la
sana crtica racional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso34.
VI. C onclusiones
3) El Cdigo Civil y las leyes procesales familiares establecen diferentes vas para el
otorgamiento judicial de la tenencia comprensivas de los convenios judiciales o
extrajudiciales celebrados por los padres y de vas contenciosas principales o
accesorias.
5) Por otra parte el moderno Derecho Procesal procura adaptar las instituciones a los
requerimientos actuales y se preocupa especialmente por lograr eficacia en los
trmites judiciales. Estas reformulaciones alcanzan especialmente a las medidas
cautelares. As, se advierte que en el proceso familiar las medidas cautelares se van
diferenciando respecto del rgimen general de las cautelares patrimoniales. En efecto,
las cautelares familiares presentan una idiosincrasia propia y caracteres diferentes, por
lo que son aceptadas como medidas de tutela urgente, anticipada o anticipatoria, o
como procesos autosatisfactivos.
5 Nota: Al efecto tomaremos como base para el estudio: las leyes de organizacin y
funcionamiento del fuero de familia de Crdoba, N 7675 y 7676 del ao 1988; la ley
11.453 del ao 1993 de la Provincia de Buenos Aires, y texto del Anteproyecto del
Cdigo Procesal para el Fuero de Familia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires de
reciente presentacin ante las autoridades.
9 Nota: la jurisprudencia en este sentido ha resuelto: "Es necesario discernir con cul
de los padres la decisin ser menos traumtica para los menores en el caso concreto.
No se debe olvidar que el pleito por la determinacin de la tenencia de los menores
est instituido a favor de los mismos y no para satisfacer actitudes seudonarcisistas
que en los progenitores se pueden desarrollar" (CCCom. 5 Nom. de Crdoba, 3-3-95,
A. I. 60, "B. T. del V. s/Solicita homologacin. Incidente de tenencia" cit.
10 ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires,
1989, t. 2, p. 181.
16 Al existir hijos nacidos de ese matrimonio, subsiste siempre el vnculo que los une
como padres puesto que el menoscabo o la ruptura del vnculo paterno-filial provoca,
habitualmente, conflictos difciles de superar en la edad adulta (CNCiv., sala J, 30-11-
95, "P., H. O. c/T., S. A.", J. A. 1998-II, sntesis).
17 Nota: en Crdoba, ley 7676, arts. 46 y 49. En la Prov. de Buenos Aires, ley 11.453,
arts. 833 y 835.
29 Cabe sealar como inexplicable que la ley 7676 mantenga la prueba de absolucin
de posiciones. Sin embargo debe aclararse que su uso no es frecuente y s el
interrogatorio libre e informal para partes y testigos.
32 CNCiv., sala B, 20-6-89, "B. A., J. y otro c/E. R., A. A.", J. A. 1990-III, snt.