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l. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO 7. LA ATIPICIDAD SUBJETIVA DEL DELITO:

PENAL INEXISTENCIA DE DOLO. PRECISIONES
Alonso Ral Pea Cabrera Freyre DOGMTICAS Y JURISPRUDENCIALES
En: Estudios Crticos de Derecho Penal y Poltica Fidel Rojas Vargas
Criminal En: Derecho Penal. Estudios Fundamentales de la Parte
A partir de la jurisprudencia nacional y los nuevos General y Especial.
tipos penales. IDEAS SOLUCIN ETJITORIAL
8. CAMBIOS EN LA TEORA DE LOS FINES DE LA
2. ACTOS PREPARATORIOS PENA
Fidel Rojas Vargas Claus Roxin
En: El Delito. Preparacin, Tentativa y Consumacin. Traduccin de: Manuel A. Abanto Vsquez
IDEMSA En: La teora del delito en la discusin actual. GRIJLEY

3. EL "CASO UTOPIA": LO INSIGNIFICANTE DEL 9. LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA.

CAUSALISMO Y DEL PSICOLOGICISMO PARA LA ASPECTOS CRTICOS DE SU OPERATIVIDAD
IMPUTACIN NORMATIVA AL TIPO OBJETIVO Y Miguel Toyohama Arakaki
SUBJETIVO En: Estudios crticos de Derecho Penal peruano.
Jos Antonio Caro John Autores varios. GACETA JURDICA
En: Dogmtica Penal Aplicada 4. ARA EDITORES
10. LA TEORA DE LA DETERMINACIN DE LA
4. IMPUTACIN OBJETIVA, CONDUCTA DE LA PENA COMO SISTEMA (DOGMTICO): UN
VCTIMA Y CRIMINALIDAD CULPOSA. UNA PRIMER ESBOZO
APROXIMACIN DESDE LOS DELITOS Jess-Mara Silva Snchez
ASOCIADOS AL TRAFICO VEHICULAR En: Revista para el anlisis del derecho InDret 2/2007
Luis Miguel Reyna Alfara
En: Derecho Penal. Parte General. Temas claves. 11. LA FRUSTRACIN EN DELITOS DE MERA
GACETA JURDICA ACTIVIDAD A LA LUZ DE DETERMINADAS
SENTENCIAS
5. DE ABOGADOS Y LA RELACIN CON SUS Mara Cecilia Ramrez
CLIENTES. COMENTARIOS A LA CASACIN N En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
374-2015-LIMA (CASO AUKETIO PASTOR) Catlica de Valparaso XXV1 (Va !paraso, Chile, 2005,
Sergio Jimnez Nio Semestre I)
En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 81 1 Mar:c;o
2016. GACETA JURiDICA 12. LA IMPUTACIN OBJETIVA EN LA
JURISPRUDENCIA PERUANA
6. TIPICIDAD Felipe Villavicencio Terreros
Ayar Chaparro Guerra En: Instituto de Derecho Penal Europeo e
En: Fundamentos de la Teora del Delito. GRJJLEY Internacional. Universidad de Castilla La Mancha

Material seleccionado por EGACAL para fines exclusivamente educativos (D. Leg. 822, Art. 43)
~

ESTUDIOS CRITICOS DE
~

DERECHO PENAL Y POLITICA

CRIMINAL
A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Y LOS
NUEVOS TIPOS PENALES

ALONSO RAL PEA CABRERA FREYRE

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ESTUDIOS CRITICOS DE DERECHO PENAL Y POLTICA CRIMINAL
a partir de la Jurisprudencia Nacional y los Nuevos Tipos Penales

Autor: Alonso Ral Pea Cabrera Freyre

1a edicin 2013
Ti raje: 1000 ejemplares
Dedicatoria
IDEAS SOLUCIN EDITORIAL S.A.C.
A mi familia, por su permanente apoyo y
Las Malvas 41 06 - Lima 39 - Per
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Diseo y Diagramacin
Jimmy Castillo Muoz

Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per.r-

ISBN N 978-612-46380-3-9
Proyecto Editorial N 11501171300369
(/7',
/

Impreso en: Sur Grfica Editorial

de Vctor Hugo Quiones Ferro
Pasaje Olaya 139 Opto 501 Lima

Lima, 10 de mayo de 2013

DERECHOS RESERVADOS DECRETO LEGISLATIVO N 822

Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio total o parcialmente
sin permiso expreso de la Editorial.

IMPRESO EN PER 1 PRIN'IED IN PER

 l. LOS PRINCIPIOS RECTORES
DEL DERECHO PENAL

1. GENERALIDADES.
Como es sabido, el Derecho penal importa la violencia institu-
cionalizada del Estado como reaccin jurdica legitimada, frente a las
agresiones ms graves que recaen sobre los bienes jurdicos fundamenta-.
les; empero, dicho estado de coaccin a las libertades fundamentales no
puede tomar lugar de forma librrima, arbitraria, ni desproporcionada,
pues el ciudadano cuenta con una serie de garantas frente al poder
penal estatal, las cuales son lmites al ejercicio del ius puniendi del
Estado.
El avance hacia una sociedad democrtica de derecho, a su vez
supuso democratizar el Derecho penal. En otras palabras: su humaniza-
cin, dejando atrs la visin desgarradora y apocalptica de una justicia
penal meramente reaccionaria y represiva, donde no haba lmites, ante
una respuesta estatal, que no era verdadera justicia, sino venganza pblica
y que rebajaba al Estado al mismo nivel que el de un delincuente, lo
que fue puesto en evidencia con la encomiable pluma de BECCARIA y
los representantes de la Ilustracin. Por consiguiente, la evolucin de la

-27-
ALONSO RAL PENA CABRERA FREYRE - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
filosofa humanista impregn el discurso programtico de las doctrinas
penales, y determin la aparicin -primero formal y luego material- de lo
que se conoce como los principios del Derecho penal, como una suerte
de mandatos de optimizacin, que ha de respetar primero el legislador
en su labor penalizadora y luego el operador jurdico (fiscal y juez) en
la labor interpretativa de la norma jurdico-penal.
La elaboracin conceptual de las categoras dogmticas de la teora
del delito y su necesaria interpretacin han de ceirse a los mandatos
que subyacen en la idea del Estado Social y Democrtico de Derecho,
conforme se desprende de los preceptos jurdico-constitucionales en
vigor0 5l, esto quiere decir, que Derecho penal y poltica criminal, forman
un bloque armonioso de cometidos preventivos en la contencin de la
criminalidad; por tanto, no puede haber una colisin entre ambos, todo
lo contrario, una convergencia de fines y objetivos. Ello comporta, de
cierto modo, que el derecho punitivo ha de intervenir en la esfera de
libertad ciudadana, en franco respeto hacia los derechos fundamentales,
donde la obligacin por defender a la sociedad frente al crimen no
puede devenir en un vaciamiento de los valores individuales que sirven
de soporte a todo el constructo normativo constitucional.
Hoy en da no se puede hablar de verdadera ciencia jurdico-penal, si
es que no se define el contenido programtico y material de los principios
elementales del derecho punitivo, ellos constituyen la estructura basilar
de toda la normativa penal. No pueden elaborarse convenciones penales
al margen de estos criterios rectores, en tanto aquellos permiten que la
(15) As, PEA CABRERA, al afirmar que la Constitucin en rodaje reafirma -aunque con
serios reparos- un Estado Democrtico de Derecho, superando el Estado de Derecho
liberal>> al incorporar la idea de un Estado de Derecho <<social. De modo que para
conservar consecuencia en el pensamiento hay que concluir, que democracia y Estado
de Derecho esencialmente ~e trata de lo mismo. La garanta del principio de legalidad en
la nueva Constitucin, en: Debate penal, director: Ral Pea Cabrera, No 13, Ediciones
Jurdicas, Lima, p. 156.
J
ts2c~~~~
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- - - - - - - - - - ESTUDIOS CRTICOS DE DERECHO PENAL Y POLTICA CRIMINAL
reaccin jurdico-estatal, esto es, la pena sea una respuesta racional y
ponderada ante el crimen. Esta es la nica forma de controlar el ejercicio
del poder penal, de evitar que este medio de control social sea percibido
como un mecanismo de opresin ciudadana, como una suerte de vindicta
pblica.
Las garantas, incorporadas en las constituciones, se configuran
no solo como fuentes de justificacin externa o poltica de la existencia
del derecho penal, sino tambin como fuentes de legitimacin jurdica
y poltica de las decisiones penales(lGl.
Los lmites en materia penal no pueden dirigirse exclusivamente
a delimitar cmo los jueces deben interpretar y aplicar las leyes, o la
forma en que los funcionarios deben ejecutar las penas; tambin los
miembros del Parlamento, cuando ejercen su funcin ms especfica de
crear normas, y en particular cuando estas son punitivas, deben estar
sometidos a un estricto control 07l. En los ltimos decenios, esta falta de
control ha incidido en la formulacin de una permanente e incesante
reforma normativa punitiva, desvinculada de las garantas fundamentales
de un Derecho penal democrtico, en cuanto a filtros axiolgicos, ticos
y programticos, llevados por pura rentabilidad poltica.
DoNINI indica que es irracional el legislador que amenaza con
pena para tranquilizar a las personas de miedos colectivos frente a riesgos
supuestos o reales, para obtener el consenso poltico con leyes publici-
tarias, y no funda los tipos penales en estudios empricos relativos a la
contencin ejercida con otros sistemas alternativos al penal0 8l.
(16) FERRAJOLI, Luiggi, Democracia y garantismo, Trotta, Madrid, 2008, p. 197.
(17) FERR LIVE,J. C. y otros, Derecho penal colombiano. Parte generalprincipiosfondamentales
y sistema, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 2010, p. 73.
(18) DoNINI, Massimo, Principios constitucionales y sistema penal. Modelo y programa, en:
Derecho penal del Estado Social y Democrtico de Derecho. Libro homenaje a
Santiago Mir Puig, T. I, La ley, Madrid, 2010, p. 86.
-29-
\.
ALONSO RAL PEA CABRERA FREYRE
El Derecho penal es legtimo, a decir de WFARONI, porque contiene
y reduce el poder de castigar. En palabras del profesor argentino podemos
sostener lo siguiente: Esta es la prueba emprica de que el derecho penal
no se legitima programando las decisiones jurdicas para acompaar el
ejercicio de un poder punitivo que las agencias jurdicas no ejercen, sino
que debe programarse para contener y limitar su ejercicio. De que el
poder jurdico ejerza esta funcin contentara y reductora depende nada
menos que la subsistencia del estado de derecho. El derecho penal en
este sentido, es un apndice del derecho constitucional del estado cons-
titucional de derecho. El derecho penal y el poder jurdico se legitiman
en la medida en que ejercen este controllimitador. Cuando renuncian
a esta funcin pierden toda legitimidad. 09l.
Se encamina el discurso programtico, entonces, a que la ciencia
del Derecho penal (dogmtica), no pueda anclarse a un nivel puramente
terico-sistemtico, en la labor de hermenutica, sino que ha de perfilar
una valoracin de reflexin y de revisin crtica de la legislacin penal
vigente; vocacin permanente e incontenible de la juridicidad, y no como
tribuna complaciente de los polticos y los altos tribunales de justicia.
Como propone DoNINI, la tarea principal de la ciencia jurdica no es
solo la de conocer el fenmeno en trminos normativos, descriptivos
o de explicar sus dimensiones tcnicas; en parte compatibles tambin
con diversos fines de la pena, o tipos y modelos de Estado. Tarea de la
ciencia es, adems, controlar crticamente la legislacinC20l.
Conforme lo anotado, dichos principios se encuentran consagrados
a nivel constitucional, por lo que irradian la poltica criminal segn los
dictados de un Estado Constitucional de Derecho y han de regir de forma
irrestricta, sin dar cabida a un rgimen de excepciones y/o de restricciones
(19) ZAFFARONI, Eugenio Ral, }j,tructura bsica del Derecho penal, Editorial EDIAR,
Buenos Aires, 2009, p. 30.
(20) DoNINI, lVI, Principios constitucionales y sistema penal... , op. cit., p. 87.
J
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ESTUDIOS CRTICOS DE DERECHO PENAL Y POLTICA CRIMINAL
para algunos ciudadanos, lo cual resulta inconcebible en un sistema donde
impera el principio de igualdad. De ah que mostramos nuestros reparos
a que se pretenda formular normativamente un Derecho penal del
enemigo y que pueda convivir con un Derecho penal del ciudadano,
pues ello resulta incompatible con la visin ontolgica del sistema de
imputacin jurdico-penal y con el encumbramiento de dichas garantas,
conforme el edificio normativo plasmado en el texto iusfundamental.
En consecuencia, ha de predicarse una reduccin del resorte punitivo
del Estado lo mximo posible, sin que ello implique un relajamiento
de la tarea tutelar de los bienes jurdicos -tanto del Estado como de la
sociedad-.
A su vez, convenimos en indicar que la ciencia del Derecho penal
(dogmtica) no puede ser vista hoy en da como una articulacin con-
catenada de variables o categoras, que de forma ordenada y secuencial
puedan exteriorizar una interpretacin intrasistemtica pulcra y coherente
segn su contenido; en la medida, que la decisin jurdico-penal ha de ser
concatenada con los fines poltico-criminales que han de ser alcanzados
con la aplicacin normativa. Una posicin en contrario significara abrir
un peligroso espacio al decisionismo y a la injusticia, incompatibles con
el orden de valores compaginados en nuestra Ley Fundamental.
Dado que los poderes pblicos nacen y se limitan por la
Constitucin, y que el Derecho penal supone la injerencia ms grave
que pueda llevar a cabo el Estado en los derechos fundamentales de la
persona, se comprende fcilmente que la Constitucin imponga impor-
tantes limitaciones al modo en que el Derecho penal debe cumplir su
21
funcinC l. En opinin de AGUADO CoRREA, se puede afirmar que el
Derecho penal es la rama del ordenamiento jurdico que ms ligada se
encuentra a la Constitucin, lo cual no debe extraarnos si tenemos en
(21) CARBONELL MATEU, J. C., Derecho penal Concepto y principios constitucionales, Tirant
lo blanch, Valencia, 1999, p. 191
\, -31-
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ALONSO RAL PEA CABRERA FREYRE - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
cuenta que es la que afecta en mayor medida a los individuos y a sus
derechos fundamentales( 22l.
No puede concebirse en la actualidad, que pueda proyectarse una
poltica criminal, al margen de los dictados ordenados de nuestro texto
ius-fundamental, pues, es desde su prtico de valores, que el Derecho
penal construye su estructura basilar sobre principios recogidos de
forma enunciativa (textual) o que tienen reconocimiento derivado,
a partir del encumbramiento de la dignidad humana como valor
primero del ser humano; esos mismos valores vinculan, entonces( ... )
al legislador penal, que no puede sino adaptarse al programa penal
constitucional, es decir, al conjunto de postulados poltico-criminales
que integran el marco normativo, en cuyo seno el legislador debe
tomar sus decisiones y el juez extraer sus criterios interpretativos y
23
aplicativos ( l.
Existe -y siempre ha existido- una estrecha relacin entre la
Constitucin y el Derecho penal. El Derecho constitucional y el Derecho
penal han nacido y evolucionado juntos, apunta magistralmente PEA
CABRERA. En efecto, las ideas polticas de la ilustracin marcaron el
ritmo de las ideas penales y constitucionales al poner empeo en fijar
los lmites del poder del Estado( 24l.
Por tanto, Derecho penal y Derecho constitucional constituyen dos
parcelas del ordenamiento jurdico, ntimamente vinculados, tanto en
lo que respecta a los lmites del us punendi estatal, como en la configu-
racin del programa de poltica criminal. Los que abogan frreamente
(22) AGUADO CoRREA, Teresa, El principio de proporcionalidad en !a jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano, en: Palestra del Tribunal Constitucional, Palestra,
Lima, 2010, p. 18.
(23) TERRADILLOS BAsoco,Jos M a, Garantas penales ... , op. cit, p. 273.
(24) PEA CABRERA, Ral, La garanta del principio de legalidad en la nueva Constitucin, cit.,
p.156.
~
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- - - - - - - - - - ESTUDIOS CRTICOS DE DERECHO PENAL Y POLTICA CRIMINAL
por ms violencia punitiva, de recibo, han de elaborar sus conceptos al
margen del listado de valores contenidos en el texto us-Jundamental.
Lo afirmado guarda plena correspondencia en la actualidad, ante
una incesante e inacabable reforma legislativa en materia penal, que a
la fecha ha significado una ruptura de los principios garantsticos -con-
templados en el ttulo preliminar del Cdigo penal-, con las diversas
modificaciones producidas en los tipos penales de la parte especial. En
efecto, hemos de observar el excesivo estilo casustico del que el legislador
hace gala, sobre todo, en la esfera de los delitos convencionales (v.
gr., secuestro, robo, extorsin, violacin de menores, etc.). Empero, los
delitos que atacan la administracin pblica, han sido tambin objeto
de una profunda reforma, a partir del ao 1999.
Lo sealado ha propiciado la aparicin de conductas prohibidas
confusas, ambiguas, etc.; que en algunas ocasiones determinan la
sancin de comportamientos semejantes, con la consiguiente afectacin
al principio de legalidad. As tambin, la penalizacin de acciones y
omisiones que no encuentran cabida bajo un sostn legitimador, al no
revelar lesin o puesta en peligro de un bien jurdico -digno y merecedor-
de tutela penal. Orientacin recogida por la Ley 28704, en el apartado
referido a los delitos sexuales.
La irracionalidad punitiva, a la cual nos hemos referido, solo ha de
encontrar freno a travs de la actuacin interpretativa del juzgador, quien
ha de fijar los alcances normativos de la conducta tpica, mediando un
ejercicio jurdico de ponderacin, de razonabilidad y de proporcionalidad;
para tal cometido, habr de remitirse a los principios !imitadores del ius
puniendi estatal, concediendo prioridad a los preceptos constitucionales
en rigor (control difuso de la constitucionalidad normativa).
Cuestin distinta ha de verse cuando estamos ante la necesidad
tutelar penalmente bienes jurdicos supraindividuales, intereses jurdicos
-33-
\\

ALONSO RAL PEA CABRERA FREYRE
de naturaleza difusa y que nacen como consecuencia de la consagra-
cin constitucional del Estado Social, donde se encumbran a primer
nivel, los derechos sociales, econmicos y culturales, que en el mbito
punitivo signific la inclusin del orden econmico y del medioam-
biente, como valores de primer rango constitucional, cuya inclusin
en el listado punitivo, resulta siendo plenamente legtimo y justificado,
como expresin palmaria de la modernizacin del Derecho penal, que
debe ser debidamente articulado con el programa filosfico de la inter-
vencin mnima. El carcter ineludible de la funcin de tutela, expresa
TERRADILLOS BAsoco, tan amplia como sea posible, de los derechos y
libertades fundamentales entra en inevitable tensin con la vocacin de
25
intervencin mnima, propia de todo Derecho penal democrticoC l.
En resumen, los principios jurdico-penales constituyen el lmite
que la sancin punitiva no puede rebasar, no puede desbordar, mucho
menos desconocer, so pena de ingresar a un mbito de oscurantismo,
donde el poder prevalece sobre el Derecho; la plataforma programtica
de un Derecho penal democrtico importa todo lo contrario: el respeto
inescrupuloso de las garantas, cuyo complexo determina la defensa de
las libertades fundamentales ante el poder penal estatal.
2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
Entre los principios rectores del Derecho penal, el principio de
legalidad ocupa un nivel de indudable importancia, en cuanto a sus efectos
polticos y jurdicos a la luz de los dictados de un Estado Constitucional
de Derecho. Ello ha significado la banderola de la libertad ciudadana, a su
vez, la proclama de una aspiracin de orden democrtico que reposa en
la libre voluntad de los pueblos. Por la primera, se estima que el Estado,
a travs de la violencia institucionalizada, que significa el Derecho penal,
(25) TERRADILLOS BAsoco,J.Ma, Garantas penales, cit., p. 271.
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no puede traspasar los marcos estrictos de la ley, en cuanto a la fijacin de
la conducta prohibida y la consecuencia jurdico-penal aplicable -como
norma secundaria-; y, por lo segundo, que la potestad penalizadora y, a
su vez, despenalizadora sea potestad exclusiva del Parlamento, rechazando
la creacin de delitos y penas a travs de decisiones jurisprudenciales, a
diferencia de lo que acontece en el Derecho penal anglosajn, conforme
su tradicin jurdica.
Segn lo anotado, de los efectos que irradian de dicho principio
fundamental del Derecho penal liberal, se cautela que la libertad solo
puede verse afectada cuando la conducta humana aparezca cobijada bajo
los contornos normativos de un tipo penal en particular y, a su vez, la
seguridad jurdica, consustancial en un Estado de Derecho, de que los
ciudadanos sepan con exactitud cul ser la reaccin jurdico-penal ante
determinadas manifestaciones conductivas.
El Estado reacciona drsticamente ante el delito, afectando bienes
jurdicos importantes de la persona, lo cual torna en imperativo poner
lmites precisos que alejan toda arbitrariedad y exceso por parte de los que
ejercen el poder punitivo. El principio de legalidad establece condiciones
para la intervencin represora del Estado, tanto al disear el delito como
al establecer el modo de aplicar y ejecmar sus consecuencias. En suma,
todo el contenido debe estar sometido al ius imperiumC26l.
As tambin, a dicho principio se le ha ligado con los fines de la
pena, en lo que respecta a los objetivos que la sancin punitiva ha de
desplegar en los comunitarios y, a su vez, con el contenido esencial de
las libertades fundamentales.
El TC en la sentencia recada en el Expediente N.o 2758-2004-HC/TC
(Caso Bedoya de Vivanco), de fecha 23 de noviembre de 2004, en los
e.
fundamentos jurdicos 3 y 4, sostiene que:
. (26) PEA CABRERA, Ral, La garanta del principio de legalidad... , cit., pp. 161-162.
\ -35-

ALONSO RAL PEA CABRERA FREYRE - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
<<3. Este Tribunal considera que el principio de legalidad penal
se configura como un principio, pero tambin como un derecho
subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio
constitucional informa y limita los mrgenes de actuacin de los
que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cules
son las conductas prohibidas, as como sus respectivas sanciones.
En tanto que, en su dimensin de derecho subjetivo constitucional
garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento
sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma
previa, estricta y tambin que la sancin se encuentre contemplada
previamente en una norma jurdica.
4. Por tanto, resulta igualmente claro que la dimensin subjetiva
del derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del
mbito de los derechos protegidos por la justicia constitucional
frente a supuestos como la creacin judicial de delitos o faltas y sus
correspondientes supuestos de agravacin o, incluso, la aplicacin
de determinados tipos penales a supuestos no contemplados
en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula tambin a los
jueces penales, y su eventual violacin posibilita obviamente su
reparacin mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades
fundamentales>>.
A decir de BACIGALUPO, ( ... ) el fundamento del principio de
legalidad se encuentra ms all de la teora de la pena: en la teora del
Estado inspirada en la filosofa del iluminismo y especialmente en la
nocin de democracia de la teora poltica del contrato social. De acuerdo
con estas ideas, la libertad solo puede ser limitada por la voluntad general,
27
es decir, por una ley de un Parlamento democrtico( l.
El principio de legalidad, como soporte fundamental de la libertad
ciudadana y como bastin del principio de seguridad jurdica, segn
_(27) BACIGALUPO, Enrique, Teora y prctica del Derecho penal, Tomo I Marcial Pons, Madrid-
Barcelona-Buenos Aires, 2000, p. 334.
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ESTUDIOS CRTICOS DE DERECHO PENAL Y POLTICA CRIMINAL
las coordenadas de un Estado Constitucional de Derecho constituyen
un mandato obligado en las funciones legislativas de los parlamentarios
y en la misin interpretativa y aplicativa de la ley, por parte de los
rganos jurisdiccionales. Ni el legislador puede dejar de lado dicho
mandato de legalidad en cualesquiera de sus manifestaciones. Por
ejemplo, en lo que el mandato de determinacin refiere, evitando
la acriminacin de descripciones tpicas confusas y ambiguas y, el
juzgador, por su parte, no puede cobijar un supuesto de hecho en el
tipo legal que no se encuentra comprendido en su encaje normativo.
Sin embargo, advertimos de la frondosa legislacin penal nacional
que tanto el legislador como el Poder Ejecutivo se han decantado por
frmulas punitivas, que por su evidente ambigedad conceptual, lo
que hacen es conmover este mandato fundamental de la legalidad; as,
cuando se hace un uso excesivo de trminos y conceptos metajurdi-
cos, que por su neutralidad valorativa, lo que provocan es un amplio
margen de discrecionalidad interpretativa del operador jurdico (v.gr.,
obscenidad, pornografa, buenas costumbres, libidinoso, etc.),
que si bien pueden ser necesarios en una criminalidad tan especial
como la sexual, su empleo ha de estar rigurosamente limitado. Por
otro lado, observamos una tcnica legislativa marcadamente llevada al
casuismo penal, tal como se desprende de las numerosas y ampliadas
circunstancias de agravacin, sobre todo en el mbito del Derecho
penal nuclear (robo agravado, hurto agravado, secuestro, extorsin,
violacin sexual, etc.), normando una vastedad de conductas, que
podran ser cobijadas perfectamente, mediante una frmula abierta,
con contornos bien definidos.
En definitiva, ese afn por pretender criminalizar una mayor
gama de conductas, a la postre lo que puede arrastrar son dos
cosas a saber: primero, un espacio de inseguridad jurdica, pues
los operadores jurdicos transitarn, no pocas veces, en soluciones

ALONSO RAL PEA CABRERA FREYRE
normativas distintas pese a tratarse de un mismo supuesto fctico; y,
segundo, impunidad, pues ese deseo por penalizar todo es, aunque
no se crea, limitado; en tanto, algunas conductas, con suficiente
desvalor, quedarn al margen de la legalidad y, por ende, se generar
impunidad.
Asimismo, aun ciertas figuras delictivas no cumplen con el mandato
del nullum poena sine lege al no precisar con correccin cules son los
marcos penales mnimos y mximos, tal como lo orden el TC en la
legislacin penal terrorista. Lo mismo sucede con las figuras delictivas
de asesinato y parricidio, al no haber previsto normativamente el marco
mximo de imposicin punitiva, que es integrado por los operadores
jurdicos, aplicando el artculo 29o del Cdigo penal.
Conforme se seala en la doctrina, la claridad y la taxatividad
son insoslayables condiciones de la seguridad jurdica, para lo cual se
exige, adems, que se haya resuelto previamente qu conductas consti-
tuyen delitos y cules no, y qu sanciones son aplicables en cada caso
concreto<28l.
Adems, respecto a este apartado PEA CABRERA acota lo siguiente:
El principio de legalidad queda debidamente garantizado si se le
prohbe al legislador ordinario establecer a su arbitrio los alcances de
los conceptos de delito y pena, debe escogerse el trmino medio, esto
es, ni restringiendo ni ampliando sus facultades, todo con el objeto que
no se permita burlar los mandatos de la CPE y destruyendo, de esta
manera, la nocin de seguridad jurdica; de modo, pues, que el legis-
lador ordinario carece en modo absoluto de la posibilidad de afirmar o
negar el principio de legalidad, de construir positiva o negativamente
29
el concepto de delito< l.
(28) PEA CABRERA, R, La garanta del principio de legalidad... , cit., p. 170.
li. (29) PEA CABRERA, R, La garanta del principio de legalidad... , cit., p 158.
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Al respecto TC en la sentencia recada en el Expediente N.o 0012-
2006-AIITC, de fecha 15 de diciembre de 2006, en su fundamento
jurdico 20, afirma lo siguiente:
<<El principio de legalidad penal se expresa en exigencias dirigidas
tanto al legislador como a los tribunales de justicia. Ciertamente
opera, en primer lugar, frente al legislador. Es la ley, en una primera
instancia, la que debe garantizar que el sacrificio de los derechos
de los ciudadanos sea el mnimo imprescindible y que los lmites y
restricciones de los mismos sean proporcionados. Por ello, en tanto
una condena penal pueda ser razonablemente entendida como
aplicacin de la ley, la eventual lesin que esa aplicacin pueda
producir en los referidos derechos ser imputable al legislador, y no
al Juez>>.
No obstante, vemos que el principio de legalidad ha sido significa-
tivamente relativizado. Primero, por la gran relevancia que ha adquirido
la fuente jurisprudencia! en la regin latinoamericana (precedente
vinculante) y, segundo, merced a la internacionalizacin sufrida a costa
del Derecho penal internacional en el marco del combate contra los
crmenes de lesa humanidad, donde se advierte una clara tendencia
de poltica criminal, de sentar las bases de un marco jurdico-penal
internacional, alejado de los paradigmas asentados sobre el principio
de estricta legalidad. As, cuando se postula en la doctrina italiana, que
la orientacin constitucionalista ( ... ) ha llevado a las nuevas genera-
ciones a reconocer el valor determinante de la misma magistratura, y
por tanto de la jurisprudencia, sobretodo de los tribunales supremos
o superiores en la construccin del derecho, hasta. el punto de que hoy
algunos argumentan citando las motivaciones de las sentencias de las
magistraturas superiores como si fuesen al mismo nivel de los textos de
las Constituciones, los cuales pasan con frecuencia a un segundo plano
-39-

ALONSO RAL PENA CABRERA FREYRE
en la construccin de los principios. De este modo, se ha debilitado
un poco el valor de la primaca de la legalidad como base del Derecho
penal de los principios que inspiraba desde el origen al garantismo, en
30
las visiones de BrucoLA o FERRAJOd ).
Es de verse, que el fenmeno de la globalizacin ha trado consigo
repercusiones no solo en el mbito financiero, econmico y comercial,
sino tambin en la esfera jurdica, pues resulta claro que los negocios
de comercio internacional deben ir revestidos de un cors de seguridad
jurdica, en cuanto a la garanta de los Estados contratantes. Se dice que
la globalizacin es un fenmeno principal, pero no excluyentemente
econmico que se caracteriza por la creacin, a escala casi mundial,
de redes de intercambio como nunca antes las habamos conocido,
sobre la base de una nueva comprensin de las dimensiones temporal
y espacialC31 >. Como refiere GRACIA MARTN: La globalizacin es un
complejo proceso de homogeneizacin de amplias dimensiones de la
vida de los hombres y de los pueblos, que con el mismo trmino sugiere,
se desarrolla a escala mundial, o sea total o global. Al mismo tiempo,
en el mundo actual se llevan a cabo tambin procesos de integracin
supranacional de una pluralidad de Estados que, en cierto modo, pueden
ser caracterizados como globalizaciones parciales o regionales, y que de
todos modos guardan ciertas similitudes con el proceso mundial o total
de globalizacim>C32l.
(30) DoNINI, Massimo, Principios constitucionales y sistema penal... , cit., p. 91.
(31) .NAVARRO DoLMETSCH, Roberto, Reconfiguracin del sistema de fuentes del Derecho
penal y amenaza de crisis del principio de legalidad, en: La incorporacin del Derecho
internacional convencional y elfenmeno de la globalizacin, en: Nuevos retos del derecho
penal en la era de la globalizacin, coor. Patricia Faraldo Cabana, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, p. 156.
(32) GRACIA MARTN, Luis, El Derecho penal ante la globalizacin econmica, en: El derecho
empresarial ante los desafos de la sociedad mundial de riesgo, dir. Edmundo Demetrio
Serrano-Piedecasas Fernndez y Eduardo Demetrio Crespo, Colex, Madrid, 2010, p. 83.
.J
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ts2!f:~~~
ESTUDIOS CRTICOS DE DERECHO PENAL Y POLTic;A CRJMINAL
En la esfera criminal, la globalizacin ha significado la suscrip-
cin de una serie de Tratados y Convenios Internacionales basados y
sostenidos en intereses comunes en una va de integracin normativa,
dando lugar a un Derecho positivo de orden internacional que aspira
a simbolizar una sola idea en la lucha contra el crimen. Empero, dicho
fenmeno mundial, si bien en principio fue observado como un instru-
mento fomentador de una evidente expansin del Derecho penal en los
ltimos aos, en ciertos sectores de la criminalidad, como la econmica,
ha significado un proceso de desregulacin jurdico-penal, tal como se
aprecia en el Tratado de Libre Comercio suscrito entre Per y EE.UU.
Por consiguiente, consideramos que el proceso de globalizacin, en
algunos casos define evidentemente una expansin del Derecho penal(33l,
y en otros, a la inversa, un proceso de despenalizacin; cuya legitimidad
depender de si estos nuevos mbitos de intervencin refieran a bienes
jurdicos necesitados y merecedores de proteccin punitivaC34>. Es decir,
son las condiciones econmicas, financieras y comerciales, ventajosas
para los Estados nacionales, que puede definir el rumbo del Derecho
penal nacional, con ello una prdida y renunciamiento de soberana
nacional, de la cual disentimos completamente. De forma que la
crtica lleva a postular que los Estados nacionales han claudicado ante
(33) As, TERRADILLOS BAsoco, cuando refiere que la globalizacin ha abierto cauces
para que formas tradicionales de delincuencia alcancen una dimensin hasta ahora
desconocida. Adems, acometer empresas criminales que puedan trascender las fronteras
nacionales con perspectivas de rentabilidad, exige la adopcin de complejas estrategias,
solo abordables si se cuenta con estructuras organizativas slidas. El derecho penal de la
globalizacin: luces y sombras, en: Transformaciones del Derecho en la mundializacin,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 52.
(34) As, GRACIA MARTN, cuando sostiene que <<( ... ) no s puede perder de vista en
ningn momento que la proteccin de bienes jurdicos es la nica tarea que puede serle
encomendada al Derecho penal, con lo cual un Derecho penal global solo podr verse
como necesario en relacin con la proteccin de bienes jurdicos. Por otra parte, un
Derecho penal global solo podr aceptarse como legtimo si se orienta a la proteccin
de bienes jurdicos. En: El Derecho penal ante la globalizacin econmica, cit., p. 84.
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1 ALONSORALPEACABRERAFREYRE ----------------------------------------
los poderes econmicos internacionales con la adopcin de polticas
ultraliberales y con la dotacin de cobertura jurdica a los intereses de
dichos poderes<35 l.
Concebida la globalizacin como fenmeno que se impone progre-
sivamente, de manera no solo positiva, sino tambin natural, su reflejo
en la cuestin penal se limitara a poco ms que constatar la expansin
transnacional de ciertas manifestaciones delictivas y a intentar articular
36
polticas criminales adecuadas a esa dimensin del delito< l.
En palabras de NAVARRO DoLMETSCH, la transnacionalizacin
propia de la globalizacin produce dos rdenes de consecuencias per-
fectamente diferenciadas: a) por un lado, una alteracin del paradigma
territorialista de aplicacin del derecho; y b) por otro lado significa una
37
amenaza de crisis de la materialidad del principio de legalidad< l.
Por lo tanto, la internacionalizacin del principio de legalidad ha
llevado consigo una considerable ampliacin de las fuentes del Derecho
penal, pues ha introducido tambin las fuentes del Derecho internacional
mucho ms amplias, relativizando de esta manera el fundamento de la
legalidad en la idea de seguridad jurdica y, en consecuencia, tanto el
8
requisito de la !ex scripta como el de la !ex praevia(3 J.
La pregunta sera la siguiente: Hoy en da, se puede justificar
legtimamente, que se puedan imponer delitos no previstos en la ley penal
nacional, haciendo uso de las fuentes del Derecho penal internacional esto
es, los Tratados y Convenios Internacionales?, ello implicara la exigencia, de
(35) GRACIA MARTN, Luis, El Derecho penal ante la globalizacin econmica, cit., p. 86.
(36) TERRADILLOS BAsoco,Juan Mara, El Derecho penal de la globalizacin: luces y sombras,
cit., p. 52.
(37) NAVARRO DoLMETSCH, Roberto, <<Reconfiguracin>> del sistema de fuentes del Derecho
penal y <<amenaza de crisis del principio de legalidad, cit., p. 157.
(38) BACIGALUPO, Enrique, Teora y prctica del derecho penal, T. I, cit., p. 335.
J
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que el ciudadano no solo conozca de la normatividad penal de su pas,
sino tambin de la frondosa normatividad penal internacional; a lo cual
se aade, la propuesta ms audaz, inclusive de aplicar normas no vigentes
al momento de la comisin de los hechos, en evidente incompatibilidad
con el nullum crimen, nulla poena sine !ex praevia.
Cabe agregar que el principio de legalidad se encuentra consagrado
a un nivel constitucional donde se dice textualmente que: Nadie ser
procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no
est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como
infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley (art. 2,
inciso 22 de la CPE). Acorde a esta proclamacin constitucional, solo se
pueden considerar como hechos punibles aquellas conductas definidas
como delictivas, en una ley, en sentido formal y desde un plano material
(legitimacin), que la penalizacin de un acto, sea producto de una
discusin democrtica en el seno deliberativo de las fuerzas parlamenta-
rias; de modo, que un tratado, si bien en rigor forma parte del Derecho
nacional-conforme lo estipula el artculo 55 del texto ius fundamental,
no es propiamente una ley, desde el aspecto procedimental y formal, y
carece a su vez, de que su sancin obedezca a toda una discusin desde los
fueros connaturales de una democracia participativa de derecho-. Siendo
as, los delitos -desde el Derecho penal internacional- vendran impuestos
por organismos supranacionales, que en puridad no pueden reemplazar
la plataforma basilar de todo Estado Constitucional de Derecho. As, en
la doctrina especializada, cuando se indica que dicha legitimacin est
determinada por la representatividad que ostenta el Congreso, al cual
confluyen las diferentes visiones de la sociedad democrtica y que ofrece,
por tanto, seguridades de debate y razonamiento de la decisin incri-
minadora. [... ] Como se comprender, dice el autor, dicha legitimidad
no es predicable de los procedimientos externos de creacin normativa
que se realizan en la comunidad internacional. La concurrencia de la
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ALONSO RAL PEA CABRERA FREYRE
decisin del rgano legislativo -aprobando o rechazando el tratado antes
39
de su incorporacin al ordenamiento interno- no parece ser suficiente< l.
Puede concebirse que los Tratados se ubiquen en un nivel et supra de
la ley penal nacional? Consideramos que no, pues las previsiones legales
contenidas en dichos instrumentos del Derecho penal internacional se
constituyen en obligaciones, en compromisos de los Estados partes, en
positivizar dichas estipulaciones normativas; [ ... ] es habitual encontrar en
40
los tratados obligaciones de penalizar, ms o menos desarrolladas [ ... ] < l.
Son dos las respuestas que con suficiente solvencia terica y
dogmtica proyecta NAVARRO DoLMETSCH: la formal, de que los tratados
no pueden constituirse en fuente del derecho penal respecto de las normas
de la primera especie (de incriminacin y de sancin), ya que del tenor
literal del principio de legalidad los excluye, al no quedar comprendidos
dentro de la expresin ley en sentido estricto<4 ll; y, la material, seala
que el proceso de creacin normativa que se produce en la comunidad
internacional concurren tantas culturas como es imaginable, de modo
que, si se pretendiera externalizar la funcin de creacin de normas
incriminatorias, nacera -junto a la objecin jurdica que sera imposible
que el sujeto conociera todas esas diferentes normas de cultura- una
objecin de tipo poltico. No se aprecia una buena razn para aplicar a
una sociedad unas pautas valorativas que han sido construidas por otras
culturas, y que tienen pleno sentido solo en esa dimensin temporal y
espacial determinada<42l.
NAVARRO DoLMETSCH, Roberto, <<Reconfiguracin>> del sistema de fuentes del Derecho
(39)
penal y <<amenaza de crisis del principio de legalidad, cit., p. 152.
(40) NAVARRO DoLMETSCH, Roberto, <<Reconfiguracin del sistema de fuentes del Derecho
penal y amenaza de crisis del principio de legalidad, cit., p. 154.
NAVARRO DoLMETSCH, Roberto, <<Reconfiguracin>> del sistema de fuentes del Derecho
(41)
penal y <<amenaza de crisis del principio de legalidad, cit., p. 150.
(42) NAVARRO DoLMETSCH, Roberto, <<Reconfiguracin del sistema de fuentes del Derecho
penal y <<amenaza de crisis del principio de legalidad, cit., p. 151 .
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1
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Por tanto, convenimos en indicar que an en la perspectiva
actual de la poltica criminal internacional, el principio de legalidad
sigue constituyendo la fuente formal y material. Merced a la cual se
pueden sancionar delitos y penas como garanta de libertad ciudadana
y seguridad jurdica entre los comunitarios. Segn dicho aspecto, los
Estados nacionales deben conservar siempre su exclusiva e indelegable
potestad de decidir qu conductas pasan o no a ser penalizadas, en
tanto la tradicin democrtica, fruto del consenso y del pacto social,
constituyen mandatos de determinacin que no pueden ser abdicados ni
menos perdidos, so pretexto de imbuirse en los procesos de globalizacin
y unificacin del derecho. As cuando se acusa, que ( ... ) la prdida
de autonoma en el ejercicio de la potestad punitiva significa, al final
de todo, vaciar completamente de contenido el principio de legalidad,
porque si la sociedad representada pierde la soberana de determinar
libremente cules son los bienes jurdicos que requieren proteccin
penal, la medida y naturaleza de la pena a imponer y, en general, los
presupuestos de aplicacin y no aplicacin de la pena, pierde tambin
todo sentido que su establecimiento formal se haga a travs de una ley<43 l.
Conciliamos abiertamente en que las normas de ius cogens importan
el reconocimiento plural y coincidente de toda cultura de la civilizacin
humana, partidaria de proteger derechos fundamentales y esta es la base
de un orden mundial sostenido en los pilares de un sistema basado en
la proteccin de dichos bienes jurdicos; pero, cosa distinta, implica
sustituir todo el entramado normativo nacional por dichas disposiciones
internacionales, pues al final de todo, la aplicacin de la norma carecera
de toda legitimidad poltica y democrtica.
Por consiguiente, en virtud del principio de legalidad, ( ... )la
ley penal es la fuente principal del Derecho penal, al instituirse en
(43) NAVARRO DoLMETSCH, R., Reconfiguracin del sistema de fuentes del Derecho penal... ,
cit., p. 159.
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ALONSO RAL PENA CABRERA FREYRE - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
fuente exclusiva en todo lo relativo a la creacin o agravacin de la
44
responsabilidad criminal (reserva de ley en materia penal). (... )( l. El
fundamento poltico-constitucional y su principal consecuencia de la
reserva de ley sigue siendo hoy indiscutiblemente un pilar fundamental
del Estado de Derecho(45 l.
El TC en la sentencia recada en el Expediente N.o 01469-2011-
PHC, de fecha 30 de junio de 2011, en su fundamento jurdico sexto,
afirma lo siguiente:
Este Tribunal considera que el principio de legalidad penal se
configura tambin como un derecho subjetivo constitucional de todos
los ciudadanos. Como principio constitucional informa y limita los
mrgenes de actuacin de los que dispone el Poder Legislativo al
momento de determinar cules son las conductas prohibidas, as
como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensin de
derecho subjetivo constitucional garantiza a toda persona sometida a
un proceso o procedimiento sancionatorio que la conducta prohibida
se encuentre prevista en una norma previa, estricta y tambin que
la sancin se encuentre contemplada previamente en una norma
jurdica>>.
Se dice que es una de las manifestaciones ms concretas del
principio de libertad porque garantiza que la limitacin de los derechos
de los ciudadanos solo puede provenir de la ley y nunca de la voluntad
del Estado, no siquiera del rgano legislativo, porque las leyes no pueden
afectar derechos hacia el pasado sino solo hacia el futuro. La legalidad
importa el derecho de poder calcular las consecuencias jurdicas, de no
(44) LuzN PEA, Diego Manuel, Curso de Derecho penal. Parte general, editorial Universitas,
Madrid, 1996, p. 137.
(45) ARROYO ZAPATERO, Luis, Principio de legalidad y reserva de la ley en materia penal, en:
Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 8, 1983, p. 13.
J
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l~c~~!~
- - - - - - - - - - ESTUDIOS CRTICOS DE DERECHO PENAL Y POLTICA CRIMINAL
ser sorprendidos por el poder, y este es una caracterstica esencial de la
libertad(46).
La instauracin del Estado Liberal de Derecho obedeci a
la vigencia de las doctrinas del contrato social, inspirada en la
ideologa liberal de BECCARIA, bajo los postulados del pacto social y
con el principio de la divisin de poderes. Si es que antes el poder
penal resida en el derecho divino, ahora su proclamacin se legitima
a partir del voto popular, donde son los propios ciudadanos, que
de forma libre y consensuada, eligen a sus gobernantes; a estos a su
vez, se les confiere el poder de penalizar las conductas que causan
mayor dao social. Unido a la doctrina del contrato social y de la
divisin de poderes significa, adems, el nullum.crimen una poderosa
garanta poltica para el ciudadano, expresiva del imperium de la
ley, de la supremaca del poder legislativo -de la soberana popular-
sobre los otros poderes del Estado, de la legalidad de la actuacin
administrativa y de la escrupulosa salvaguarda de los derechos y
libertades individuales(47l; enrostra la idea de sometimiento de los
poderes pblicos al espectro que refleja la legalidad y el hecho de
que el poder penal no podr rebasar la esfera de lo permitido, solo lo
estrictamente necesario, para tutelar los valores fundamentales, tanto
del individuo como de la sociedad.
Del principio de legalidad emana una garanta penal y criminal,
puede desarrollarse en la siguiente triada: nullum crimen, nullum poena
sine leve previae, scripta et stricta son estos principios poltico-criminales
(46) S!LVESTRONI H. Mariano, Teora constitucional del delito, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2004, pp. 139-140.
(47) GARCA-PABLOS DE MoLINA, Antonio, Derecho penal. Introduccin, Servicio de
publicaciones de la dacultad de Derecho-Universidad Complutense de Madrid,
Madrid, 2000, p. 323.
-47-
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materiales que limitan la intervencin del Estado; solo a travs de l
pueden encontrar debida expresin formal( 48
l.
El TC, en la sentencia recada en el Exp. N.o 0014-2006-PI, en
el fundamento jurdico 28 y siguientes, indica que:
( ...) El principio de legalidad en materia penal, el cual es recogido
en el literal 'd' del numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin.
Su texto es el siguiente: [n]adie ser procesado ni condenado por
acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como
infraccin punible>>.
Este Tribunal ha establecido en la sentencia recada en el Expediente
N. 0010-2002-AI/TC (fundamento 44 et pssim) algunos de
los alcances de este principio. Uno de ellos es el mandato de
determinacin legal del delito, por el cual este debe ser claramente
determinado por ley, de modo expreso e inequvoco (lex certa),
evitando la promulgacin de leyes que contemplen tipos penales
con caractersticas poco definidas o abiertas, pudiendo existir un
margen limitado de indeterminacin como consecuencia de la propia
naturaleza del lenguaje>>.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sostiene lo siguiente:
(...) En la elaboracin de los tipos penales se debe tener presente
el principio de legalidad penal, es decir, una clara definicin de la
conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla
de comportamientos no punibles o conductas ilcitas sancionables
con medidas no penales. La ambigedad en la formulacin de
los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la
1
1 (48) BusTos MMREZ, Juan, Manual de Derecho penal. Parte general, 3a edicin, Ariel,
Barcelona, 1989, p. 60.
ts~c~~t~l -48-
- - - - - - - - - - ESTUDIOS CRTICOS DE DERECHO PENAL Y POLTICA CRIMINAL
autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer
la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas
que afectan severamente bienes fundamentales como la vida o la
libertad>>.
La !ex scrpta significa la prohibicin de aplicar el Derecho con-
suetudinario, la !ex strcta, que la ley sea cierta y determinada. En caso
se trate de una norma penal en blanco debe concurrir materialmente
una norma extrapenal que especifique de forma detallada el mbito de
lo jurdico penalmente prohibido. La certeza de la ley penal determina
que la descripcin de la conducta tpica debe ser clara y concisa, a
efectos de que el juzgador no adece el supuesto de hecho ms all de
los alcances normativos del tipo penal extralegem.
El principio de taxatvdad exige que el legislador emplee una
tcnica de creacin, de elaboracin de la norma, en virtud de la cual
sea posible, con una simple lectura del precepto, conocer hasta dnde
llega este, hasta dnde puede actuar el ciudadano, dnde comienza el
Derecho penaF49l. A tal efecto, debe privilegiar el uso de terminologas
de simple entendimiento para el ciudadano corriente, evitando el abuso
de tecnicismos innecesarios; empero, en determinadas materias de la
criminalidad, es inevitable el empleo de trminos propios, como es el
caso del Derecho penal econmico.
Los elementos normativos deben ser necesarios solo cuando sea
necesario, a fin de determinar con precisin la conducta tpica cuando
se incurre en el abuso de trminos vagos, imprecisos, confusos y
ambiguos. En la tipificacin penal se puede caer en la aplicacin
de una interpretacin por analoga que se encuentra proscrito en
nuestro derecho positivo vigente.
(49) Cfr. CARBONELL MATEU,J. C., cit., p.131.
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El artculo III del Ttulo Preliminar del CP estipula que No es
1 permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir
un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad
\ que les corresponde.
1
1'
1'
! La analoga consiste en la aplicacin de una ley a un supuesto no
previsto en ella, pero de similares caractersticas a otro que s pertenece
a su mbito de aplicacin eso). La analoga no puede crear delitos (tipos
de injusto) ni penas, ni en general, disposiciones que aumenten la
intervencin del Estado(Sl). Sin embargo, como se sostiene mayoritaria-
mente en la doctrina, debe distinguirse la analoga de la interpretacin
extensiva.
Segn CEREZO MIR, en la interpretacin extensiva se aplica
una ley a un hecho que no est claramente comprendido en su tenor
literal, pero s en su espritu o voluntad cs 2), esto es, lo que se busca
es la voluntas legis, en cuanto finalidad del legislador de cobijar en
el mbito de proteccin determinadas conductas, por poseer aptitud
de lesin a un bien jurdico tutelado. Mientras que por analoga es
la aplicacin de una ley a un caso similar al legislado, pero no com-
prendido en su texta>/ 53 ); en tal virtud, la interpretacin analgica
ser permitida siempre y cuando refleje la voluntad del legislador y
cuando sea favorable a los intereses del agente.
Como puede verse, la aplicacin analgica solo es rechazada
cuando es desfavorable al imputado (reo), es decir, in malam partem, mas
es admitida cuando es favorable a sus intereses, in bonam partem, v.gr.,
(50) CARBONELL MATEu,J. C., cit., p. 132.
(51) BusTos RAMREz,Juan, Manual de Derecho penal... , cit., p. 80.
(52) CEREZO MIR, Jos, Curso de Derecho penal espaol. Parte general, sa edicin Tecnos,
Madrid, 1997, p. 170.
(53) Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Manual de Derecho penal. Parte general, Themis,
Bogota, 1989, p. 35.
J
t,~c~!t~l -50-
ESTUDIOS CRTICOS DE DERECHO PENAL Y POLTICA CRIMINAL
cuando se extiende por analoga circunstancias atenuantes o eximentes
de responsabilidadC 54). Sin embargo, esta facultad puede ingresar en
franca contradiccin con los principios poltico-criminales propios
del Estado de Derechocss).
3. LA CULPABILIDAD
El injusto, como desvalor tpico de la accin y desvalor del resultado
expresa un estado de lesin o un probable peligro para un bien jurdico
tutelado, lo que a su vez, constituye la base material que legitima la
reaccin punitiva estatal. De tal forma, que el Injusto tpico importa el
primer nivel de valoracin, cuyo resultado dar lugar a la presencia de
la conducta penalmente antijurdica; empero con ello no lo decimos .
todo, pues la pena presupone la existencia de un injusto culpable (a
veces punible).
A decir de ZAFFARONI, la mera magnitud del injusto no sirve para
orientar la cuanta de la pena, pues eso supondra falsamente que todos
los humanos son iguales y no cambian en el tiempo. Por esto, entre
injusto y la pena es necesario un puente personalizante que indique un
desvalor capaz de reflejarse en la pena. Ese puente es un reproche que
se formula a una personaC 56l.
El principio de culpabilidad penal no se encuentra expresamente
consagrado en el texto iusjundamental, mas este puede ser deducido
perfectamente del contenido garantista y humanista propuesto
(54) Ibdem; As tambin ZuGALDA EsPINAR, J. M., Fundamentos de Derecho penal, 3
edicin, Tirant lo blanch, Valencia, 1993, p. 285.
(55) As, CARBONELL MATEu,J. C., Derecho penal: Concepto y principios constitucionales,
cit., p. 133.
(56) ZAFFARONI, Eugenio Ral, Estructura bsica del Derecho penal, Editorial EDIAR,
Buenos Aires, 2009, p. 208.
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 ALONSO RAL PEA CABRERA FREYRE - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
normativamente en el artculo 1o de la CPE, vinculado al concepto de
dignidad humana y, a su vez, del principio de legalidad.
Como vemos, aparece en el escenario dogmtico un elemento
inherente a la persona humana, fundado en las capacidades psicofsicas
del hombre para poder moldear su proceder conductivo conforme al
directo (modelo) de conducta plasmado en la norma. Es en este nivel
donde se ha de determinar cul es la sancin jurdico-penal aplicable, pues
si este no estaba en capacidad de motivabilidad normativa, la respuesta
racional no ser una pena, sino una medida de seguridad. De ah, que se
pueda postular que la acreditacin de culpabilidad personal del agente
constituye un presupuesto esencial de pena como base legitimadora de
la reaccin punitiva estatal. Es a tal efecto, que en la doctrina se arguye
que el principio de culpabilidad se reconduce hoy, mayoritariamente,
a la idea de que la imposicin de una pena requiere una legitimacin
doble: no solo tiene que ser conveniente, es decir, apropiada, necesaria
y proporcionada para fomentar el bienestar general, sino tambin justa,
esto es, que el mal que se infringe debe ser merecido respecto del hecho
a sancionar( 57l.
JIMNEZ DE AsA define la culpabilidad como el conjunto de pre-
supuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta
antijurdica( 58l. Nulla poena sine culpa -no hay pena sin culpabilidad- es
uno de los grandes lemas del moderno Derecho penal ilustrado. Todos
estn de acuerdo con este lema(59l.
El TC, en la sentencia recada en el Exp. N.o 00014-2006-AI, en
su primer fundamento jurdico sostiene que:
(57) FRISTER, H., Derecho penal. Parte general, Hamurabi, Buenos Aires, 2011, pp. 73-74.
(58) JrMNEZ DE AsA, Luis, Principios del Derecho penal. La ley y el delito, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1958, p. 352.
(59) HASSEMER, W., Fundamentos del Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1984, p. 270.
l~e~~~~ -52-
1
- - - - - - - - - ESTUDIOS CRTICOS DE DERECHO PENAL Y POLTICA CRIMINAL
El principio de la culpabilidad es uno de los pilares sobre los que
descansa el derecho penal. Concretamente, constituye la justificacin
de la imposicin de penas dentro del modelo de represin que da
sentido a nuestra legislacin en materia penal y, consecuentemente,
a la poltica de persecucin criminal, en el marco del Estado
constitucional. El principio de culpabilidad brinda la justificacin de
la imposicin de penas cuando la realizacin de delitos sea reprobable
a quien los cometi. La reprobabilidad del delito es un requisito para
poder atribuir a alguien la responsabilidad penal de las consecuencias
que el delito o la conducta daosa ha generadO>>.
Sin duda, el principio de culpabilidad entraa una serie de conceptos
y elementos que anidan en varias de las categoras del delito, no solamente
imbricadas en el nivel del sujeto responsable, tal como se advierte de la
titulacin preliminar de nuestro texto penal. As, cuando se dice que el
principio de culpabilidad (Schuldprinzip) trasciende el Derecho penal y
la poltica criminal, ya que es considerado como uno de los elementos
bsicos del Estado democrtico de Derecho, pues supone un autntico
lmite al ius puniendi estatal(60l.
Si la categora del injusto tpico importa un anlisis -objetivo y
subjetivo- sobre la conducta in examine, as como de la vinculacin
anmica del autor con el hecho que genera un riesgo no permitido.
La culpabilidad supone un anlisis estrictamente de orden personal. La
imputacin individual recae sobre aquel autor y/ o partcipe, a quien se
le atribuye haber cometido el injusto tpico, tiene que ver por tanto, con
juicio de atribucin personal. Anlisis que solo ser necesario cuando se
haya verificado la existencia del injusto penal.
En la esfera de la imputacin individual (culpabilidad) debe
acreditarse que el sujeto al momento de la presunta comisin del delito
tempus comissi delicti contaba con una capacidad psico-fsica idnea
(60) FERR LIVE,J.C. y otros, Derecho penal colombiano. Parte general... , cit., p. 89.
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ALONSO RAL PEA CABRERA FREYRE
para poder adecuar su conducta al mandato y/ o prohibicin normativa.
Elemento que ha de ser medido conforme al hombre concreto, en la
situacin concreta, no podemos establecer el baremo sobre el prototipo
del denominado hombre medio y razonable, por la sencilla razn de
que no todos los individuos han de responder uniformemente ante las
diversas circunstancias que acontecen en el quehacer social. Mxime, si
nuestra Ley Fundamental reconoce al Per como un pas multicultural y
multitnico, quiere decir, que los ciudadanos de ciertas regiones del pas,
an arraigados en sus costumbres ancestrales responden conductivamente
de forma diversa. De ah, que el legislador, con acierto, incorpor al texto
punitivo el error de comprensin culturalmente condicionado (artculo
lY CP), el que tal vez puede resultar insuficiente para determinar una
pena justa y til a la vez.
El principio de culpabilidad tiene que ver con los presupuestos
mnimos que deben concurrir para que se le pueda imponer una pena
al infractor de la norma. Como principio se plantea la culpabilidad
como lmite y medida de aplicacin de la pena; ello significa que la pena
solo debe fundarse en la constatacin de que el reproche del delito es
imputable al autor, es decir, toda pena supone culpabilidadC61 l. De esta
manera, el principio de culpabilidad se propone evitar que una persona
pueda ser tenida como medio para la realizacin de algn fin, es decir,
se propone evitar la vulneracin de la dignidad de la persona (y ello no
solo como manifestacin de una filosofa individualista y garantista, sino
tambin y, sobre todo, como reconocimiento de la corresponsabilidad
social en el delito )C62l.
Desde un doble baremo a saber, significa lo siguiente: por un
lado, la vinculacin anmica del autor con el injusto penal atribuible,
(61) PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho penal. Estudio programtico de la parte general,
Editorial Grijley, 3 ed., Lima, 1997, p. 77.
(62) ZuGALDA EsPINAR,].M. y otros, Derecho penal Parte general, cit., p. 311.
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- - - - - - - - - - ESTUDIOS CRTICOS DE DERECHO PENAL Y POLTICA CRIMINAL
el nexo subjetivo que debe verificarse a fin de completar el juicio de
tipicidad penal. Nos referimos al dolo y a la culpa como elementos que
se compaginan en el denominado principio de culpabilidad. Por tanto,
queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva (artculo VII del
ttulo preliminar del CP).
Por otro lado, hace alusin a los elementos que han de valorarse
positivamente para dar por declarado el juicio de imputacin individual.
Los poderes individuales, las capacidades propias del sujeto para poder
comportarse conforme al directivo de conducta plasmado en la norma.
De ah que el Cdigo penal acoja el sistema vicarial en el mbito de
punicin, pues la pena presupone un sujeto plenamente responsable,
mientras que las medidas de seguridad son la respuesta estatal, ante
todos aquellos individuos, que por una serie de factores (psicofsicos-
sensoriales) no estn en capacidad de auto-conducirse con arreglo a la
motivabilidad normativa.
El TC, en la sentencia recada en el Exp. N. 0 00014-2006-AI, en
su fundamento jurdico 26, afirma que:
<<El principio de culpabilidad se materializa cuando concurren una
serie de elementos; as: [e]n trminos generales puede decirse (...)
que de acuerdo con el principio de culpabilidad se requiere que la
aplicacin de una pena est condicionada por la existencia de dolo
o culpa, de conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, de
capacidad de comportarse de acuerdo con las exigencias del Derecho
(imputabilidad), de una situacin normal para la motivacin del autor
(exigibilidad). Asimismo, en el momento de la individualizacin
de la pena, el principio de culpabilidad exige que la sancin sea
proporcionada al hecho cometido>>.
Entonces, mientras que la pena apunta a fines preventivo-generales
Y preventivo-especiales, las medidas de seguridad solo han de velar por
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los cometidos preventivo-especiales, tal como se desprende del artculo con los deberes infringidos por el autor, su especial vinculacin con la
IX del ttulo preliminar del Cdigo Penal. vctima, la asuncin de deberes de garanta, la importancia del cargo y
otros factores que han de anudar en una agravacin y/o atenuacin de
Dicho esto, habr que decir que la pena requiere de un injusto
la pena en aplicacin de los artculos 45, 46o y 46o -A del CP. Por tales
penal cualificado y culpable, en algunos casos se aade la categora de
motivos, se desprende una clara vinculacin entre la determinacin
punible. Por consiguiente, un Derecho penal democrtico exige como
judicial de la pena y la culpabilidad.
principal garanta la responsabilidad personal como elemento definidor
de pena que vincula al autor con el injusto penal atribuible, contrario a El principio de culpabilidad tiene una doble faceta en la que
posturas doctrinales de antao, que pretendan legitimar la imposicin despliega toda su capacidad funcional. Por una parte, como legitimadora
de penas sin delitos y, para ello acudan al factor peligrosidad. de la pena y por otra parte, como medida de la pena(64l. De ah, que se
estime una doble incidencia en el sistema de responsabilidad penal: a)
CHOCLN MoNTALVO seala que del concepto de culpabilidad
Por un lado, a nivel de presupuestos de pena condiciona el s o el no
deberan eliminarse los momentos referidos a la personalidad, hablando
de la pena (al autor culpable se le puede imponer una pena; al autor no
entonces de una pura culpabilidad por el hecho, conforme a la cual
culpable no se le puede imponer pena alguna). b) Por otro lado, a nivel
deberan quedar fuera de consideracin desde el punto de vista de
de criterios para la individualizacin judicial de la pena, el principio de
culpabilidad; la vida del autor anterior al hecho y las penas sufridas, la
culpabilidad determina si el autor es culpable, cunto de la pena se le
peligrosidad y la energa delictiva, el carcter, la actitud del autor y su
puede imponer(65 l.
comportamiento con posterioridad al hecho( 63 l.
La culpabilidad, por tanto, constituye el reproche personal que.
La culpabilidad por el acto, que toma lugar en el Cdigo penal
se le hace al autor por haber cometido un hecho punible. En un
de 1991, se corresponde plenamente con el principio poltico-criminal
Estado de Derecho, solo es legtimo sancionar a un individuo por lo
de legalidad. Por otro lado, es de verse que el Derecho penal no
que hizo, y no por lo que es; lo que en otras palabras configura un
puede, de ningn modo, resultar una respuesta mecanizada, auto-
Derecho penal del acto, correspondiente con una culpabilidad por el
matizada, ante la evidencia de una conducta delictiva De ser as, se
acto. Queda proscrita toda sancin punitiva, a estados criminolgicos
estara debilitando el principio de dignidad humana contenido en el
que no manifiestan la lesin y/ o puesta en peligro de un bien jurdico
artculo 1 de la Constitucin Poltica, fundamento ius-constitucional
-penalmente tutelado-. As, se declara en la exposicin de motivos del
del principio de culpabilidad. Reconocimiento constitucional que
CP de 1991, al proscribirse las instituciones penales de la reincidencia
garantiza la imposicin de una pena humana y razonable. En tal
y de la habitualidad, al corresponder ambos a un Derecho penal
sentido, el juicio de reproche personal tiene que ver esencialmente
de autor. Tipologas que se adscriben en la corriente del positivismo

(63) CHOCLN MoNTALVO, ].A., El principio de culpabilidad en la jurisprudencia del Tribunal

(64) LPEZ BARJA DE QyrROGA,]acobo, Connotacin constitucional del principio de ... , cit., p. 157.
Supremo espaol, en: Dogmtica y ley penal - Homenaje a Enrique Bacigalupo, T. I,
Marcial Pons-, Ediciones jurdicas y sociales S.A., Barcelona- Madrid, 2004, p. 91. (65) ZuGALDIA EsPINAR,].M. y otros, Derecho penal. Parte general, cit., p. 311.

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criminolgico, incompatibles con las bases ius-jilosjicas de un Derecho
penal democrtico y garantista.
El crecimiento notable de las tasas de incidencia criminal en el
pas, han ido generando orientaciones de poltica criminal que andan
en los fenmenos del punitivismo, de la neo-criminalizacin y la conducta de su vida, sino en el hecho realizado. Por ello se habla de
del Derecho penal simblico. Lo que a la postre ha significado una
agravacin sustancial en los marcos penales hasta el extremo de haberse
incluido la pena de cadena perpetua. Agravaciones punitivas que han
sido sancionadas sin tomar en cuenta los criterios rectores del Derecho
penal. Ahora resulta que los delitos de secuestro y robo agravado reciben
una pena mayor que el delito de asesinato, lo cual quiebra el principio de
jerarquizacin del bien jurdico. Posturas que encuentran justificacin por parte de las Salas Penales de la Corte Suprema, en uso de las atribu-
filosfica y poltica en la corriente denominada como: Derecho penal
del enemigo.
La situacin descrita ha significado en la lege lata, la incorporacin
de la reincidencia y la habitualidad, mediando las Leyes 28726 y 28730
del ao 2006; es decir, se ha producido una ruptura entre los principios
rectores del ius puniendi estatal, plasmados en el ttulo preliminar del
CP, con los marcos penales que el juzgador est en facultad de imponer,
bajo el imperio de dichas instituciones. Incoherencia sistemtica que no
puede ser salvada bajo la modificacin efectuada en el artculo VIII del
ttulo preliminar del CP. Cuestin distinta ha de verse en el caso de las
modificaciones producidas en la institucin del Concurso Delictivo, de
forma especfica, en los artculos 48, 50 y 51 o del CP, va la Ley N.o
28730.
Ello quiere decir que se ha dejado de lado, que en un orden
democrtico de derecho, un individuo solo puede ser sometido a una
pena, cuando mediando un acto ha lesionado o puesto en peligro un
bien jurdico -penalmente tutelado-, es decir, por lo que hizo y no por
lo que es; si esto ltimo es lo que fundamenta la reaccin punitiva, lo
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- - - - - - - - - - ESTUDIOS CRTICOS DE DERECHO PENAL Y POLTICA CRIMINAL
que es objeto de valoracin del Derecho penal, es el autor conforme a
su personalidad, a su carcter, a su sentimiento, segn los contornos de
un Derecho penal de autor. As, BARJA DE QuiROGA, al postular que
( ... )la culpabilidad no se fundamenta ni en el carcter del autor ni en
culpabilidad por el hecho. Para nada importa el carcter o la conducta
antisocial del autor, anterior o posterior al hecho, no tampoco por ello,
aunque es discutido, que haya cometido con anterioridad otros hechos
delictivos por los que ya haba sido condenado<66l.
Estado de la discusin que motiv la interposicin de una accin
de inconstitucionalidad, as como la sancin de un precedente vinculante
ciones conferidas en el artculo 301 -A del Cdigo de procedimientos
penales. En tal virtud, el desarrollo de este tema supondr analizar
exhaustivamente ambos pronunciamientos jurisdiccionales, a fin de fijar
una postura ajustable a los fundamentos materiales del Derecho penal.
En suma, el juicio de imputacin individual (culpabilidad)
comprende lo siguiente: el anlisis estricto de imputabilidad, el conoci-
miento de la prohibicin de la conducta (error de prohibicin), as como
la no exigibilidad de un comportamiento distinto. Todos estos factores
han de ser analizados en el desarrollo del tema conforme los valores que
guan nuestro ordenamiento jurdico.
El juicio de culpabilidad debe reflejar no solo un criterio indi-
vidualizador, sino tambin una visin retrospectiva sobre el estatus
sociocultural del sujeto infractor, a fin de fijar el grado de vulnerabilidad
que este ha presentado frente al sistema jurdico-estatal en su conjunto,
sin que ello signifique penetrar en juicios de valor metajurdicos.
(66) LPEZ BARJA DE QyiROGA, Jacobo, Connotacin constitucional del principio de ... , cit., p.
157.
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4. PRINCIPIO DE PROTECCIN DE BIENES JURDICOS
Cabe recordar que siglos atrs el delito era concebido para algunos
como la lesin de las normas del ius-naturalismo; as, para la escuela
clsica, en evidente fusin de los preceptos del Derecho divino con
las regulaciones prescriptivas de los hombres, con el normativismo de
Binding, el delito es percibido como la infraccin formal de la norma,
en cuanto a la afectacin de derechos subjetivos. Mientras que con el
positivismo se agrega la daosidad social como fundamento material del
injusto que impregna en contenidos metajurdicos.
Sin duda, el avance de la ciencia jurdico-penal-hasta la actualidad-
se ha esforzado seriamente en construir, en elaborar una plataforma de
legitimidad del Derecho penal bajo el paradigma de la ultima ratio o
del principio de mnima intervencin. Es que el Derecho penal como
violencia institucionalizada del Estado y de la sociedad, no puede estar
desvinculado de lmites y garantas en su actuacin en la esfera de libertad
ciudadana; considerando para ello, los dictados ordenadores de un Estado
democrtico de Derecho, tomando en cuenta que la libertad solo ha de
verse restringida, limitada y/o afectada, cuando se identifiquen intereses
jurdicos superiores, dignos y merecedores de proteccin punitiva.
A su vez, la literatura jurdico-penal contempornea, al desviar
su foco de atencin al hecho, a la conducta o al acto humano concibe
que dicho aspecto de valoracin haya de significar una mutacin en
la realidad fenomnica. Es decir, supone un cotejo antes y despus de
sucedido el hecho, objeto de incriminacin. Solo si se advierte un estado
real de afectacin o la puesta en peligro de la intangibilidad del bien, es
que se puede reaccionar vlidamente.
El hombre ha de ser objeto de un proceso de imputacin, en tanto
su proceder antijurdico ha significado una lesin y/o puesta en peligro de
los intereses jurdicos -vitales del ser humano, de la sociedad y del Estado-,
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sin ese dato a saber, toda intervencin punitiva ha de ser catalogada como
ilegtima e injusta. Si lo que se pune son meras conducciones antisociales
0
estados de sospecha provistas de toda subjetividad, se ingresa a una faz
oscura que se supona desterrada luego de la cada del Antiguo Rgimen,
as como de una clase iconoclasta que cree ver en el Derecho penal un
arma de opresin ciudadana y de censura a los polticos disidentes.
Es que el individuo, para lograr plenamente su autorrealizacin
personal requiere necesariamente que sus bienes vitales sean plenamente
respetados, a su vez, que sus relaciones con el resto de los conciudadanos
tome lugar en un ambiente de libertad y seguridad, y que dichos contactos
sociales no supongan un peligro para sus bienes jurdicos personalsimos;
tambin, las funciones bsicas y esenciales del Estado, segn el axioma de
una Repblica democrtica de derecho representativa, sean cabalmente
prestados en bienestar nico y exclusivo de la poblacin, dando lugar a
la vigencia de los bienes jurdicos institucionales. Por tales motivos, la
sociedad contempornea no solo maneja una identificacin de bienes
jurdicos -algunos- materiales, sino que es la misma Constitucin que
recoge intereses inmateriales, pero no por ello, no dignos de proteccin
penal, todo lo contrario, su legitimidad se basa precisamente en un refor-
zamiento de tutela de los derechos fundamentales. De ah, que se defina
por la doctrina, a los bienes jurdicos como realidades o fines que son
necesarios para una vida social libre y segura, que garantice los derechos
humanos y fundamentales del individuo, o para el funcionamiento del
sistema estatal erigido para la consecucin de tal fin(67J.
. El TC no es ajeno a las consideraciones expuestas, al afirmar en
la sentencia recada en el Exp. No 0012-2006-PI, en su fundamento
jurdico 27, que:
(67) RoxiN, Claus, Fundamentos poltico criminales del Derecho penal, Hamurabi, Buenos
Aires, 2008, p. 124.
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<<Como lo ha sostenido este Colegiado en anterior oportunidad,
desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de una
conducta como ilcita, es decir, aquella cuya comisin pueda dar
lugar a una privacin o restriccin de la libertad personal, solo ser
constitucionalmente vlida si tiene como propsito la proteccin
de bienes jurdicos de relevancia constitucional. Como resulta
evidente, solo la defensa de un valor o un inters constitucionalmente
relevante podra justificar la restriccin en el ejercicio de un derecho
fundamental. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional de
Espaa, criterio que comparte este Colegiado, (...) ha de considerarse
necesario (...) que la restriccin de la libertad individual que
toda norma penal comporta se realice con la finalidad de dotar
de la necesaria proteccin a valores, bienes o intereses, que sean
constitucionalmente legtimos en un Estado social y democrtico
de Derecho.
No vamos entrar a la discusin permanente e incansable, que si
la verdadera misin del Derecho penal debe ser la proteccin de bienes
jurdicos o la vigencia fctica de la normaCGs). Pues solo la primera, a
nuestro modesto entender, es la que permite definir una intervencin
racional del ius puniendi estatal, identificando intereses que segn el
programa constitucional son dignos de proteccin y de sistematizar
las conductas prohibidas conforme un esquema de ordenacin meto-
dolgico. Ello, sin dejar de reconocer que este principio medular del
Derecho penal es continuamente avasallado por un legislador proclive
al empleo irracional de la poltica criminal. No se puede despojar al
injusto penal de su contenido material y de su intrnseca lesividad
(68) En opinin de RoxrN, la infraccin de la vigencia de la norma, mediante el cualJakobs
distingue al delito, carece de un contenido emprico tangible y es una imputacin pura.
Tanto un delito oculto como un hurto descubierto no pueden conmover la vigencia de
la norma como hecho psicosocial. Tampoco el ladrn cuestiona la vigencia de la norma
sino que se apodera de una cosa ajena. En: FERR OLIVE,J.C. y otros, Derecho penal
Colombiano. Parte general, cit., p. 54.
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social. O como lo expone en la doctrina hispana TERRADILLOS BAsoco
( ... ) denunciar los mecanismos a los que consuetudinariamente ha
venido recurriendo el poder, para burlar las exigencias del citado
principio, es abrir cauces para potenciar, desde la crtica, su vigencia.
Pero afirmar que la poltica criminal pueda construirse prescindiendo
de los lmites que el principio del bien jurdico impone, es tanto
como renunciar al fundamento democrtico del sistema penal, al que
se dota as -excepcin hecha de las propuestas ms rigurosamente
abstencionistas- de una generosa manga ancha para intervenir ms
all de las necesidades de tutelaC 69l.
Convenimos, entonces, en afirmar que el principio de lesividad,
determinado por la exclusiva proteccin de bienes jurdicos, constituye
una garanta de limitacin al poder punitivo estatal, y a su vez, su
fuente de legitimacinC?o).
El bien jurdico -como substrato material o entidad inmaterial-
ha de significar un inters que sea reconocido por todos, como un
valor que requiere de una tutela jurdica intensificada a travs del
derecho punitivo, no en base a percepciones, estimaciones morales
o ticas, de ciertas parcelas de la sociedad, sino como juicio gene-
ralizado de alarma colectiva, ante ataques humanos que perturban
dicha entidad valorativa. As, cuando se postula que la caracterstica
de que los intereses tutelados sean generalmente preciados viene a
significar que la mayora de la poblacin siente la necesidad de que
se les proteja, de lo cual se infiere que aquellas acciones repugnan al
mnimo tico-social necesario(71).
(69) TERRADILLOS BAsoco,J.Ma., Garantas penales ... , cit., p. 268.
(70) As, TERRADILLOS BAsoco,J.Ma, Garantas penales ... , cit., p. 268.
(71) QyrNTERO OLIVARES, Gonzalo, Derecho penal Parte general, Aranzandi, Pamplona,
199, p. 89.
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Entonces, el principio de ofensividad se constituye en una garanta
de primer valor en un Estado social y democrtico de Derecho, donde la
actuacin del Derecho penal ha de sujetarse a criterios de racionalidad
y ponderacin. Por tanto, dicha gua material ha de proporcionarla el
principio de lesividad como substrato material o inmaterial que enrumba
la poltica criminal del Estado, bajo confines democrticos, donde la
necesidad por salvaguardar los bienes jurdicos no puede significar un
vaciamiento total de las libertades fundamentales, como se pretende
proponer en doctrinas maximalistas del derecho punitivo.
Por otra parte, el dao y el peligro generados deben ser susceptibles
de verificacin y evaluacin emprica, partiendo de las caractersticas de
cada caso y de la consideracin abstracta del contenido de la prohibi-
cin(72J. En la doctrina, nadie duda que el Derecho penal constituye el
brazo ms duro del ordenamiento jurdico, en cuanto a la posibilidad de
afectar la libertad ciudadana, como reaccin jurdica ante un hecho que es
reputado como delictivo; por tales motivos, el derecho punitivo no puede
sancionar cualquier conducta, solo aquella merecedora de pena, aquella
que haya de manifestar una alta dosis de daosidad social, para los intereses
jurdicos fundamentales.
Por tanto, el Derecho penal no puede ser visto como una palenque
de la moralidad y de la tica, de sofocar toda exteriorizacin de repro-
bacin social, de garantizar ciertos valores acuados en sectores de la
sociedad; para ello no sirve el Derecho penal, su misin vital es proteger
los valores vitales del individuo y de la sociedad.
El Derecho penal de un Estado social ha de justificarse como sistema
de proteccin de la sociedad(73l; de tal manera que su intervencin en la
(72) TERRADILLOS BAsoco,J.Ma, Garantas penales ... , cit., p. 275.
(73) ZuGALDA EsPINAR, J. M., nombre del libro, cit., p. 233. As, BusTos RAMREZ, Juan,
l Manual de Derecho penal... , cit., p. 45.
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esfera de libertad ciudadana se justifica en cuanto a la tutela de bienes
jurdicos, con arreglo al principio de ofensividad.
Al Derecho penal le corresponde proteger la normal convivencia de
los individuos de posibles ataques, configurada por la Ley Fundamental,
esto es, de evitar el comportamiento socialmente daoso( 74l, y tal como lo
prescribe el artculo IV del ttulo preliminar del Cdigo penal: para que
un hecho sea merecedor de pena debe necesariamente lesionar o poner
en peligro bienes jurdicos tutelados por la norma penal; a menos que
el ordenamiento jurdico-penal lo convierta en permisible, a efecto de
salvaguardar un bien jurdico de mayor trascendencia valorativa (causas
de justificacin que eliminan la antijuridicidad penal de la conducta
tpica).
Para RoxiN, el Derecho penal desarrolla su finalidad ltima de
mantenimiento del sistema social a travs de la tutela de los presu-
puestos imprescindibles para una existencia en comn, que concreta
una serie de condiciones valiosas, los llamados bienes jurdicos(75 l. El
bien jurdico se concibe como el lmite material de las leyes penales,
dicha perspectiva de poltica criminal garantiza que solo en su nombre
se conminen con pena los comportamientos que generan la mayor
perturbacin social.
Desde el momento en que se aprecia el divorcio entre el derecho y
la moral, el derecho penal encuentra su refugio interventor sobre la base
de proteccin de bienes jurdicos. Estos bienes jurdicos deben permitir
la participacin del individuo en los procesos sociales y tambin los
(74) RuDOLPHI, Hans-Joachim, El fin del Derecho penal del Estado y formas de imputacin
jurdico penal, en: El sistema moderno de Derecho penal: cuestiones fundamentales.
Estudios en honor a Claus Roxin en 50 aniversario, Tecnos, Madrid, 1991, p. 82.
(75) SERRANO-PIEDECASAS FERNNDEZ, Jos, Conocimiento cientfico y fundamentos del
Derecho Nnal, Grfica Horizonte S.A., Lima, 1999, p. 101.
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procesos econmicos<76l. Esto implica que el Estado no puede interve-
nir penalmente para defender determinada ideologa moral, religiosa,
poltica (salvo cuando atentan contra derechos fundamentales del Estado
de Derecho, es decir, contra los bienes jurdicos), ni tampoco en la
defensa de una pura regulacin del orden u organizacin de determinadas
actividades sociales<77l.
RoxiN estima acertadamente que el legislador no est facultado, en
absoluto, para castigar solo por su inmoralidad, conductas no lesivas a
bienes jurdicos. El legislador actual, aunque goza de legitimacin demo-
crtica, no puede incriminar algo solo porque no le guste<78). Desde esta
perspectiva, el principio de lesividad, junto al de intervencin mnima,
suministra criterios de la intervencin pblica punitiva que debe quedar
circunscrita a las modalidades ms graves de ataques a bienes sociales
imprescindibles, y que superen, por tanto, el nivel de los conflictos
interpersonales<79l. Por lo tanto, el bien jurdico debe expresar la lesin
de un derecho participativo del individuo en los procesos de interaccin
social (personalsimo), los derechos difusos de la sociedad, por preservar
estndares de calidad de vida (colectivos) y el correcto funcionamiento
en la prestacin de los servicios pblicos (institucionales).
Tal como lo expone SILVA SNCHEZ, ( ... ) el principio de protec-
cin de bienes jurdicos importa la confluencia de una serie de principios
garantsticos. Por un lado, la proporcionalidad: La intervencin del
Derecho penal no resulta proporcionada si no tiene lugar en aras de
(76) Citado por SERRANO-PIEDECASAS FERNNDEz,Jos, Conocimiento cientifico yfUndamentos
del Derecho penal, cit., pp. 40 y ss.; RoxiN, Claus, Sentido y lmite de la pena estatal, en:
Problemas bsicos del Derecho penal, trad. Luzn Pea, Reus, Madrid, 1976, p. 21.
(77) BusTos RAMREz,Juan, Manual de Derecho penal... cit., p. 45.
(78) Citado por FERR LIVE, ].C. y otros, Derecho penal colombiano. Parte general. .. , cit.,
p. 84.
(79) TERRADILLOS BAsoco,].M, Garantas penales ... , cit., p. 269.
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la proteccin de las condiciones fundamentales de la vida en comn y
para evitar ataques especialmente graves dirigidos contra las mismas. De
ah que, segn esto ltimo el principio de fragmentariedad (proteccin
fragmentaria de los bienes jurdicos) tambin pueda concebirse como
una derivacin del principio de proporcionalidad<ao).
Son los principios rectores de legitimacin del ius puniendi
los que imponen que su intervencin se derive de una necesidad de
tutela legtima, en cuanto valores superiores de alcance constitucional,
y desde una visin funcional, entendidos como una plataforma que
condiciona una existencia social pacfica y en un ambiente de libertad
ciudadana. Estos principios derivan de una estricta necesidad, es
decir, del fundamento funcional, pero obviamente tienen un claro
origen en la idea liberal de la mnima intervencin indispensable, no
en la actuacin estatal sino en los medios ms graves< 8 1); de reducir
la violencia estatal a lo mnimo indispensable. Por ello, como estima
STRATENWERTH debera ser empleada solo en los casos en que fracasen
otros medios, especialmente los recursos jurdicos del Derecho civil o.
administrativo<82).
De todos modos, un orden democrtico de derecho, que pretende
privilegiar la libertad antes que la coaccin estatal, debe realizar un
proceso de selectividad de todas aquellas conductas que merecen y
necesitan ser alcanzadas por una pena, por lesionar o poner en peligro
los bienes jurdicos -penalmente tutelados-.
En resumen, la teora del bien jurdico en la poltica criminal
debe seguir siendo empleado como un mecanismo contenedor de la
(80) SrLVA SNCHEZ,]. M., Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelona,
1992, p. 267.
(81) LuzoN PEA, D. M., Curso de Derecho penal. Parte general, cit., p. 267.
(82) STRATENWERTH, G., Derecho penal Parte general, edit. Edersa, Madrid, 1982, p. 73.
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violencia punitiva estatal, desdeando la penalizacin de conductas,
alejadas de toda correspondencia con este valor fundamental del
Derecho penal democrtico, a su vez, legitimando la punicin de
comportamientos, que cumplan en rigor, con dicho presupuesto
esencial de punicinC 83 l. Dicho examen de lesividad, y a su vez, de
legitimidad, se corresponde plenamente con la necesidad de poner
un balance entre las libertades fundamentales que se pueden ver
afectadas cuando se extiende vertiginosamente el poder penal estatal,
en pos de reforzar la proteccin de los intereses sociales; una tensin
irremediable de los tiempos actuales, donde la violencia y la amenaza
hacia los intereses individuales y colectivos arremeten de forma incon-
tenible. A tal efecto, el Derecho penal en su funcin preventiva y
protectora ha de proceder de forma cauta y ponderada, evitando que
una sobredimensin de los intereses sociales terminen por socavar por
entero las libertades individuales, con ello, la plataforma legitimadora
de un Derecho penal democrtico. Por consiguiente, QuiNTERO
OLIVARES seala que( ... ) es imprescindible encontrar un equilibrio
justo que satisfaga las necesidades sociales y las garantas democrticas
entre la funcin de proteccin de la sociedad y la de proteccin de
los derechos fundamentales del individuo. Y no creo, dice el autor,
que sea esta una tarea imposible. Exige, eso s, una base precisa y
slida establecida en la Constitucin, contexto normativo en el que
4
se expresan los derechos bsicos de la persona (S l.
(83) En opinin de TERRADILLOS BAsoco, este carcter esencial, insustituible, de los
bienes jurdicos a proteger impone al proceso de criminalizacin una orientacin
1
! inequvocamente restrictiva: solo una radical descriminalizacin de la delincuencia de
bagatela, de injustos meramente formales, de puras desobediencias, de irregularidades
a las que puede poner eficaz coto el derecho privado o el administrativo sancionador,
1 permitir alcanzar cotas aceptables de legitimidad democrtica. En: Garantas penales ... ,
cit., p. 277.
\ jurdico, es decir, que las formulaciones de poltica criminal no pueden
11
(84) QyrNTERO OLIVARES, Gonzalo, Derecho penal. Parte general, cit., p. 94.
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5. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS
PENAS
Si un punto de partida ha de conciliarse en el mbito de definir el
contenido y especie de la reaccin jurdico-penal, es que dicha respuesta
ha de ser acorde a la magnitud de la conducta -penalmente antijurdica-.
Si algo debe predicarse con todo vigor jurdico, es que el Derecho penal
haya de ser siempre una manifestacin racional y ponderada del orde-
namiento jurdico. De recibo, si postulamos que los fines del derecho
punitivo andan en un sendero preventivo, no puede admitirse en serio,
que las consecuencias jurdico-penales se constituyan en resortes autom-
ticos y esquemticos, desprovistos de todo viso de racionalidad valorativa.
Solo a travs de concepciones retributivas de la peha o sostenidas en
el marco de una intensificacin de la prevencin general negativa, es
que puede postular la imposicin de penas draconianas, esencialmente
represivas.
Cabe recordar que el Derecho penal importa el ncleo ms duro
del Derecho pblico sancionador, por lo que el principio de proporcio-
nalidad adquiere vital importancia, con el fin de cautelar que la sancin
punitiva no desborde los mrgenes de razonabilidad que trasuntan
desde las coordenadas de un orden democrtico de derecho. Es en tal
razn, que se sostiene que el principio de proporcionalidad se encuentra
ntimamente ligado con el principio de culpabilidad, por tanto, con el
principio de dignidad humana, en cuanto a un Derecho penal del acto y
tambin con el principio de legalidad. Tambin se identifica con aquellas
potestades funcionales -tanto del legislador como del juzgador- de sujetar
la aplicacin del Derecho positivo a los valores consagrados en el texto
ius-fundamental.
Y, siendo que el apartado primero de la Ley Fundamental eleva a
primer nivel la dignidad humana, conforme la totalidad del ordenamiento
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resultar negadoras de dicho postulado fundamental, en el entendido
que la prevencin y sancin del delito no puede desbordar el contenido
esencial del mismo, lo cual se cristaliza con la mxima kantiana, de que el
hombre no puede ser un objeto de fines ajenos a su propia personalidad.
En palabras de dicho autor -Kant-: El Estado tiene que considerar al
ciudadano como miembro colegislador, no solo como medio sino como
un fin en s mismo. Esta es la axiologa personalista que se proclama,
tanto en los textos constitucionales como en los Tratados y Convenios
internacionales sobre Derechos humanos.
Justo en la medida que exige ser interpretada, la expresin dignidad
humana gana en precisin, o cuando menos en afn de bsqueda de
esta, al pasar de postulado filosfico a norma jurdica. El trnsito en
cuestin se produce en la medida que los textos constitucionales y las
declaraciones y pactos internacionales infieren el reconocimiento de
derechos fundamentales, as como la exigencia de su incondicional
respeto del reconocimiento de dignidad y del carcter inviolable que se
le atribuye<85 ).
Consecuentemente, cuando se aboga por la sancin de penas
indeterminadas, neutralizadoras e inocuizadoras, lo que se hace es hacer
rajatabla con la dignidad humana, por ende, en franca vulneracin del
principio de proporcionalidad. Desde el punto de vista jurdico-penal,
una consecuencia importante del respeto a la dignidad humana es la
prohibicin de castigos degradantes o de la utilizacin de drogas que
permitan manipular al detenido< 86).
(85) MAIHOFER, Werner, Estado de derecho y dignidad humana, estudio Preliminar de
Guzmn Dalbora y otro, Editorial B de F, Buenos Aires, 2008, p. XVII.
(86) GARZN VALDS, Ernesto, Cul es la relevancia moral del principio de la dignidad
humana?, en: Derechos fundamentales y Derecho penal, Advocatus, Crdova, 2006,
p. 35.
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La prohibicin constitucional de penas inhumanas y degradantes
contiene implcitamente un principio de proporcionalidad, ya que solo
la pena proporcionada a la gravedad del hecho cometido es humana y
respetuosa con la dignidad de la persona, es decir, no degradante<s?).
El TC, en su sentencia recada en el expediente N.o 0012-2006-PI,
en sus fundamentos jurdicos 31 y 32, formula un interesante desarrollo
dogmtico sobre este principio, con lo cual se cohesiona perfectamente
con la idea del ser humano como fin en s mismo, indicando lo siguiente:
El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo
jurdico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y
como tal tiene por funcin contr()lar todo acto de los poderes pblicos
en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales,
entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de
proporcionalidad se encuentra contenido en el ltimo prrafo del
artculo 200 de la Constitucin, por lo que teniendo en cuenta los
principios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica,
segn los cuales la interpretacin de la Constitucin debe estar
orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico a
partir del cual se organiza el sistema jurdico, evitndose en todo caso
las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes
pblicos pretendan la limitacin de los derechos fundamentales o
la imposicin de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el
principio de proporcionalidad.
Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es un
mecanismo de control), su afectacin siempre va a estar relacionada
con la afectacin de un derecho fundamental o un bien constitucional
(en tanto estos ltimos son fines en s mismos). En otros trminos,
si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se
est afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino
principalmente el derecho fundamental o bien constitucional
comprometido en la referida medida estatal>>.
(87) ZUGALDA EsPINAR,J.M. y otros, Derecho penal, Parte general, cit., p. 221.
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La sancin punitiva no puede dosificarse conforme tasaciones
mecnicas, entre delito y pena, de que ante el delito de homicidio,
lo que cabe es la pena de muerte; ello implica, una vindicta pblica,
del ojo por ojo, diente por diente, postulable desde los confines de
una radicalizacin absoluta de la pena. Si es que el Estado, a travs del
orden jurdico, pretende mantener y garantizar su legitimidad frente a
los comunitarios, no puede rebajarse al mismo nivel, de quien infringe
el imperativo de conducta; de ser as, pierde el sostn tico y axiolgico
que debe preservar siempre frente a los ciudadanos, dando el ejemplo
de una actuacin provista de razn y Derecho. Predica ZAFFARONI que
el Estado de Derecho -a diferencia del de polica- tiene al menos una
aspiracin de superioridad tica, que le impide ejercer el poder punitivo
con conductas anlogas a las criminalescss).
Convenimos en. indicar que la lucha incansable por mantener los
dictados de un Estado constitucional de Derecho, por sobre aquellas
tipologas doctrinales y legales, que desean prevalecer los fines sistmicos
sobre los individuales. Es un cometido irrenunciable en la actualidad,
que alcanza un estadio de gran relevancia, ante un legislador interesado a
mantener a la poblacin bajo una sensacin psicocognitiva de seguridad
subjetiva, sin preocuparse que dichas proyecciones de poltica criminal,
resulten lesivas a los principios contenedores del Derecho penal, entre
estos el principio de proporcionalidadC89l.
(88) ZAFFARONI, Eugenio Ral, Estructura bsica del Derecho penal, Editorial Ediar, Buenos
Aires, 2009, p. 48.
(89) As, FERR LIVE y otros, al explicar que vivimos en una poca en que desgraciadamente
triunfa el punitivismo exacerbado, lo que supone el resentimiento de las garantas penales
y procesales. La expansin se aprecia con frecuencia en los Cdigos penales, sustantivos
y adjetivos. En un momento as, la proporcionalidad se convierte en el ltimo bastin
defensivo contra cualquier exceso o abuso que se origine en la maquinaria punitiva
estatal. Por este motivo, es un principio que debe ser tenido permanentemente en
consideracin. En: Derecho penal colombiano. Parte general... , cit., p. 83.
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En tal entendido, los efectos irradiantes del principio de pro-
porcionalidad comportan un lmite al legislador, al momento de
fijar la intensidad de los marcos penales imponibles, es decir, si bien
el legislador, cuenta con un espacio libre de definicin normativa
(punitiva), dicho mbito de proyeccin legislativa, encuentra en este
criterio contenedor de la violencia punitiva, un mandato que no puede
desconocer, so pena de vaciar contenidos materiales de primer valor,
como es el principio de culpabilidad por el acto, as como los fines
preventivo-especiales de la pena. Esto quiere decir que las necesidades
por acentuar la proteccin de bienes jurdicos sociales, de reforzar un
marco de seguridad ciudadana, no puede conllevar la significativa rela-
tivizacin de los principios anotados, en tanto la prevencin del delito,
no puede comportar una degradacin de las garantas materiales. Dejar
a pleno arbitrio del legislador, as como a los niveles de percepcin
ciudadana (alarma social generada por los efectos lesivos del delito),
la fijacin de los marcos penales conduce a un sendero propicio de
arbitrariedad y de irrazonabilidad. Manejar las dosimetras penales, .
acorde a las voces de la mayora, arrastra a la tirana, proscrito en un
rgimen democrtico de derecho. Si el significado de democracia
equivaliese a voluntad de la mayora, quedara ciertamente excluida
toda posibilidad de fundar una axiologa democrtica y garantista del
derecho penal. Un derecho penal democrtico, en tal sentido, se
orientara inevitablemente hacia formas de derecho penal mximo, o
sea, mximamente represivo, carente de lmites y de garantasC9o).
La finalidad de la norma jurdico-penal, es esencialmente preven-
tiva, tanto en su plano general como especial, pero el lmite siempre lo
ser el grado de reproche personal (culpabilidad) por el acto -penalmente
antijurdico- atribuido a su autor y/o partcipe.
(90) FERRAJOLI, Luigui, Democracia y garantismo, cit., p. 196.
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No obstante, vemos que el TC, en la sentencia recada en el Exp.
00014-2006-AI/TC, en sus fundamentos jurdicos 34, reconoce un
amplio margen de discrecionalidad punitiva al Parlamento, tal como
observamos en el siguiente fundamento:
El Tribunal Constitucional considera que, en materia de
determinacin legal de la pena, la evaluacin sobre su adecuacin
o no debe partir necesariamente de advertir que es potestad
exclusiva del legislador junto los bienes penalmente protegidos y
los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuanta
de las sanciones penales, la proporcin entre las conductas que
pretende evitar, as como las penas con las que intenta conseguirlo.
En efecto, en tales casos el legislador goza, dentro de los lmites de
la Constitucin, de un amplio margen de libertad para determinar
las penas, atendiendo no solo al fin esencial y directo de proteccin
que corresponde a la norma, sino tambin a otros fines o funciones
legtimas, como los sealados en el inciso 22) del artculo 139 de
la Constitucin.
Corresponde al mbito del legislador, al momento de determinar las
penas, evaluar factores tales como la gravedad del comportamiento
o la percepcin social relativa a la adecuacin entre delito y pena.
Mientras que a dicho rgano le corresponde evaluar los elementos y
circunstancias antes sealadas y de conformidad con ellas, establecer,
entre otros supuestos, las penas aplicables para determinados delitos;
al Tribunal Constitucional, en cambio, le corresponde indagar si
los bienes o intereses que se tratan de proteger son de naturaleza
constitucional y por tanto, son socialmente relevantes; asimismo,
evaluar si la medida es idnea y necesaria para alcanzar los fines
de proteccin que se persiguen, pcir no existir otras penas menos
aflictivas de la libertad y, finalmente, juzgar si existe un desequilibrio
manifiesto, esto es, excesivo o irrazonable entre la sancin y la
finalidad de la norma>>.
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Sin embargo, el mximo ente de control de la normatividad cons-
titucional, retoma el rumbo sealando en la sentencia recada en el Exp.
No 0012-2006-PI, en sus fundamentos jurdicos 14 y siguientes, que:
Conforme a lo antes expuesto, en el Estado democrtico y social de
derecho el Legislador no tiene una <<discrecionalidad absoluta para
establecer las conductas que pueden resultar punibles o los lmites
mximos o mnimos de la pena, pues debe respetar las garantas
materiales y procesales ya mencionadas, dentro de la que destaca el
principio de proporcionalidad, entre otros bienes constitucionales,
los mismos que se constituyen en el fundamento y lmite del poder
punitivo del Estado. Ello, sin lugar a dudas, no implica que la
Norma Fundamental haya previsto de modo completo y detallado
los contenidos del Derecho Penal, pues tal cometido sera de difcil
realizacin. Por ello, el legislador, conforme a sus atribuciones
constitucionales, goza de una <<discrecionalidad relativa, segn la
cual posee un determinado nivel de autonoma, pero, a diferencia
de la discrecionalidad absoluta que posea en el Estado legal de
Derecho, se encuentra vinculado por las mencionadas garantas, .
as como por los principios y valores de la Constitucin.
En efecto, si bien ha sido comn entender que el Legislador penal,
en funcin al contexto social y dentro de la poltica criminal
del Estado, gozaba de la ms absoluta discrecionalidad para
establecer qu conductas deban resultar punibles, cules deban
ser las penas que correspondan a estas conductas, cules podan
ser las circunstancias agravantes o cules las atenuantes de las
conductas penalizadas, entre otros aspectos. Hoy en da, debido a
la fuerza vinculante de la Constitucin, el legislador ve disminuida
su discrecionalidad debido a la consagracin constitucional de
garantas, tales como el principio de legalidad penal, el principio
de igualdad, el principio de lesividad o el mencionado principio de
proporcionalidad. As por ejemplo, en la tipificacin de conductas
el Legislador se encuentra prohibido de discriminar a las personas
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ALONSO RAL PEA CABRERA FREYRE - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
cuando tipifica determinadas conductas. Asimismo cuando
determina los lmites mximos o mnimos de la pena no puede
establecer penas que resulten desproporcionadas respecto del ilcito
cometido. A su vez, el Tribunal Constitucional espaol declara lo
siguiente: <<El juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento
legislativo de los derechos fundamentales y, en concreto, en
materia penal, respecto a la cantidad y calidad de la pena en
relacin con el tipo de comportamiento incriminado, debe partir
(...) de <<la potestad exclusiva del legislador para configurar los
bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente
reprensibles, el tipo y la cuanta de las sanciones penales, y la
proporcin entre las conductas que pretende evitar y las penas con
las que intenta conseguirlo. En el ejercido de dicha potestad, el
legislador goza dentro de los lmites establecidos en la Constitucin
de un amplio margen de libertad que deriva de su posicin
constitucional y, en ltima instancia, de su especfica legitimidad
democrtica>>.
Es de verse tambin, que corresponde al juzgador efectuar un
concienzudo test de proporcionalidad al momento de la determinacin
e individualizacin de la pena, pues en definitiva, el rgano jurisdiccional
no es un mero aplicador y tasador de la ley, todo lo contrario, tan
excelsa y delicada misin, ha de tomar lugar segn criterios intelectivos
de valoracin, anclados en los principios jurdico-constitucionales que
atemperan la sancin punitiva acorde a los dictados de un Estado social
y democrtico de Derecho.
El test de razonabilidad y de proporcionalidad punitivo que toma
mayor vigor en circunstancias difciles como las actuales, donde el legis-
lador no escatima esfuerzos por complacer a las graderas y as sancionar
penalidades muy por encima del principio de culpabilidad por el acto y
en evidente lesin a los fines preventivo-especiales de la pena. La dacin
de penas draconianas que no se corresponden con la entidad del injusto
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penal perpetrado, conforme se dio a la luz, con la inclusin de los delitos
agravados (Decreto Legislativo N.o 896); as como con la modificacin
del inciso 3) del artculo 173 del CP, va la Ley 28704, coloc en la
esfera de la actuacin de los jueces una enorme responsabilidad, que
sostenido en el control difuso de la constitucionalidad normativa puedan
graduar magnitudes penales conforme a los principios de lesividad y
de culpabilidad. Tema zanjado por el TC, va Exp. 00008-2012-PJ/
TC. Por ejemplo, imponer penas de 30 aos por sustraer con mnima
violencia una gorra a la vctima, as como fijar 25 aos de pena privativa
de libertad a quien mantuvo relaciones sexuales con una adolescente de
ms de trece aos, mediando un vnculo afectivo, linda con el exceso y
con la irracionalidad.
El principio de proporcionalidad, en sentido amplio, es el primer
test de legitimacin que ha de superar cualquier intervencin penal, vin-
culando a todos los poderes pblicos. Este principio debe ser respetado
no solo en el momento de la creacin del Derecho penal, sino tambin
en el momento de aplicacin por los jueces o tribunales e incluso en
el momento de ejecucin de las sanciones que en el caso concreto sean
impuestas por aquellosC 91 l.
Cabe indicar que la determinacin de la pena al que aluden los
artculos 45 y 46 del Cdigo penal es un procedimiento tcnico y
valorativo que importa un proceso intelectual por parte del juzgador, en
la que la fijacin de la pena a imponerse debe ser consecuencia de una
decisin debidamente razonada, ponderada y ajena de toda consideracin
subjetiva. En tal sentido, la individualizacin de la pena ciertamente
implica la sujecin a los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y
proporcionalidad (artculos II, IV, V, VII y VIII del Ttulo Preliminar del
Cdigo sustantivo) bajo la estricta observancia del deber constitucional
(91) AGUADO CoRREA, Teresa, El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia ... , cit., pp.
23-24.
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de motivacin de las resoluciones judiciales, criterios que son recogidos
en el Acuerdo Plenario N. 0 1-2008/CJ-116 de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, del 18 de julio de 2008.
El principio de proporcionalidad de las penas, al igual que el resto
de principios rectores comprendidos en el ttulo preliminar del CP, se
constituye en un principio poltico criminal de primer orden, en un
orden democrtico de derecho a fin de sujetar la reaccin jurdico-penal
a un mnimo de racionalidad.
El TC sobre este principio, en la sentencia recada en el Exp. N.o
00010-2002-AI/TC, en su fundamento jurdico 197, ha sostenido
lo siguiente:
<<En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la
clusula del Estado de Derecho, l no solo comporta una garanta
de seguridad jurdica, sino tambin concretas exigencias de justicia
material>>. Es decir, impone al legislador el que, al momento de
establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada
proporcin entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer.
Este principio, en el plano legislativo, se encuentra en el artculo VII
del ttulo preliminar del Cdigo Penal, que seala que <<la pena no
puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho (...)>>.
Este principio legitimador del derecho punitivo acta como un
lmite de contencin ante el ejercicio de la violencia punitiva destinado
a tutelar la libertad y la dignidad humana.
La imposicin de la pena importa la comisin de un injusto penal
.t d d p sabi"l"dad penal. "nJUst o
reprocha ble a un suJe o con capao a e res on
Y culpabilidad constituyen la fuente material y espiritual de todo el
sistema de punicin que no puede ser vulnerado en aras de afianzar
fines poltico-criminales que no se encuadran en el orden de valores
an t es ano t ado.
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El principio de proporcionalidad, como principio independiente
dentro de los principios de la sancin, recoge la creencia de que la
entidad de pena, esto es, la afliccin que ella origina por su naturaleza
e intensidad o por los efectos socio personales que desencadena, debe
acomodarse a la importancia de la afeccin al objeto tutelado y a la
intensidad de la responsabilidad concurrente<92 l.
Por el principio de proporcionalidad se conectan los fines del
Derecho penal con el hecho cometido por el delincuente, rechazndose el
establecimiento de conminaciones penales (proporcionalidad abstracta) o
la imposicin de penas (proporcionalidad concreta) que carezcan de toda
relacin valorativa con tal hecho, contemplado en la globalidad de sus
aspectos< 93l. En el primer mbito de valoracin se toma en consideracin
el grado de jerarquizacin del bien jurdico protegido. En definitiva,
la vida es el inters jurdico de mayor valor seguido por otros bienes
personalsimos, por lo que un delito de asesinato debe ser punido con
ms pena que un delito de robo. Lo que sucede en la lege lata, en tanto,
!1 el robo agravado seguido de muerte recibe una penalidad ms drstica.
en relacin al tipo penal de asesinato, pese a que el fallecimiento de la
vctima en el primer supuesto es atribuible a ttulo de imprudencia.
t Precisamente del principio de proporcionalidad se desprende la necesidad
1
1
de que el bien jurdico tenga la suficiente relevancia para justificar una
i amenaza de privacin de libertad, en general, y una efectiva limitacin
1
de la misma, en concreto<94l. En cuanto al segundo elemento, es necesario
1 remitirse a la esfera subjetiva del agente, o mejor dicho a su fuero interno,
~
1
1
(92) DEZ RrPOLLEs,Jos Luis, La racionalidad de las leyes penales, Editorial Trotta, Madrid.
, P .
2003 162
j' ( ,
93 ) SrLv.A 8ANCHEZ, Jesus-
, M ana,
, Aprmamacwn
, a1 D erecho pena1 con t emroraneo, Boseh,
,., -
~arcelona, 1992, p. 260; as, ZuGALDA EsPINAR,]. M., Fundamentos de Derecho penal,
c1t., P 263.
(94) CARBONELL MATEU,]. C., Derecho penal Concepto y principios constitucionales, Tirant
'1'.
lo blanch, Valencia, 1999, p. 211.
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ALONSO RAL PENA CABRERA FREYRE - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
donde la energa criminal desplegada por el agente va a suponer una
mayor intensidad antinormativa; el dolo supone una reprobacin de
mayor intensidad que el delito imprudente, lo que debe ser expresado
en trminos de penalidad.
La proporcionalidad tiene relacin con el dao inferido al bien
jurdico mismo y con la trascendencia social del hecho (dao social). El
derecho penal tiene un perfil motivador, formador de conciencia social,
que sufre notorio desmedro con la ejecucin del delitoc9s). Al principio de
proporcionalidad tambin se le vincula con los fines preventivos de pena.
En el marco de la determinacin judicial de la sancin punitiva,
los fines preventivos juegan un rol preponderante a fin de graduar la
penalidad de acuerdo a un baremo de justicia y de utilidad. Y ello,
no solo, aunque s fundamentalmente por razones de justicia, incluso
aunque pueda resultar paradjico, por razones de eficaciaC96l; donde el
fin preventivo general de la pena asume una funcin agravante de pena,
tomando en razn el inters protegido objeto de afectacin, la jerarqua
del bien jurdico, el grado de amenaza de la conducta, la energa criminal
del autor, etc. Factores estos que deben anidar en la intimidacin que
debe generar la sancin hacia el colectivo, pero que no puede sobrepasar
los mrgenes legales previstos en el tipo penal en cuestin.
Mientras que el fin preventivo especial juega un rol especficamente
!imitador, que no puede ser concebido en una autrquica posicin de que
a mayor pena, ms posibilidades de rehabilitacin social; a menor pena
mejor, y si el agente no necesita ser sometido a un mayor tratamiento, la
pena se cumplir en libertad o incluso se le dispensar de ella, entonces,
(95) GARRIDO MoNTT, M., Derecho penal. Parte general. T. I, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2005, p. 46.
(96) CARBONELL MATEu,J. C., Derecho penal: Concepto y principios constitucionales, cit., p.
211.
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la prevencin especial tiene un rollimitador que juega nicamente a
favor del condenado.
En el caso de la prevencin general positiva, esta supone la necesidad
de pena, en cuanto se reafirma la vigencia misma de la norma, en cuanto
necesaria para mantener la cohesin del sistema jurdico con la ciudada-
na, donde la justicia es un imperativo para mantener la fidelidad hacia
el Derecho. La desobediencia de los mandatos o prohibiciones atenta al
sentimiento de seguridad y a la conciencia jurdica de la sociedad. Esa
lesin debe ser tomada en cuenta al determinarse la pena(97l, o como
dice ScHNEMANN, la necesidad penal preventivo-general depende de la
medida de la amenaza al orden de paz social manifestada por el hecho
punible. C98 lCon cual dentro de una prevencin general integradora o
positiva, como es lgico, se produce una superposicin entre el principio
de proporcionalidad y el de justicia propio a la retribucin (la sancin
como el merecimiento justo -proporcionado- al injusto cometido y a
la responsabilidad del sujeto)C99l.
En nuestra legislacin positiva, la profesa y exacerbada postura
neo-criminalizadora del legislador, signific un incremento sustancial
de los marcos penales en el mbito del Derecho penal patrimonial,
concretamente el delito de robo agravado (artcUlo 189-A)C 100l, al haberse
incorporado la pena de cadena perpetua en el marco penal imponible,
as tambin, como en otros injustos comprendidos en el ncleo duro
del derecho punitivo. Habindose producido resultados en realidad
(97) GARRIDO MoNNT, M., Derecho penal... , cit., p. 50.
(98) Citado por STRATENWERTH, G.,Qu aporta la teora de los.fines de la pena?, en: Cuadernos
de conferencias y artculos, Universidad Externado de Colombia - Centro de
Investigaciones de Derecho penal y Filosofa del derecho, Bogota, 1996, p. 28.
(99) BusTos R.AMREZ,Juan., Manual de Derecho penal... , cit, p. 44.
(lOO) Vide, al respecto, PEA CABRERA FREYRE, Alonso, Derecho penal. Parte especial, T. II,
Idemsa, Lima, 2008, pp. 253-256.
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irracionales y desproporcionados, de haber condenado con penas de 15
aos de pena privativa de libertad a individuos por el solo hecho de haber
sustrado dinero u otros bienes mediante un empujn a la vctima, lo cual
resulta un exceso de punicin, que a veces era corregido en las instancias
jurisdiccionales supremas, aplicando este principio, que tiene que ver
tambin con el rechazo a penas inhumanas y abiertamente lesivas a la
dignidad humana. Con todo, el principio de proporcionalidad juega un
rol preponderante como interdiccin a la arbitrariedad judicial, poniendo
en primer nivel los presupuestos que deben concurrir para imponer una
pena y para fijar su contenido.
Tambin se vincula el principio de proporcionalidad con la inter-
pretacin de la normativa penal. As GAEDE, al sostener que desde una
perspectiva constitucional no basta el respeto de los lmites impuestos
por el tenor literal: en el caso de una ley penal que autoriza intromisiones
en los derechos fundamentales, una interpretacin respetuosa del tenor
literal, pero que excede los lmites del fin legtimo de la ley debe calificarse
de contraria al principio de proporcionalidad< 101 l.
Ahora bien, habiendo esbozado la lnea argumental del principio
de proporcionalidad de la sancin, pasaremos a describir la modificacin
efectuada al artculo VIII del ttulo preliminar del CP, efectuada por la
0
Ley N. 28730:
<<La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta
norma no rige en caso de reincidencia y de habitualidad del agente
del delito. La medida de seguridad solo puede ser ordenada por
intereses pblicos predominantes>> ..
(101) KARSTEN, Gaede, Puntos foertes y puntos flacos de la foncin legitimadora de la teora del
bien jurdico inmanente al sistema en el ejemplo de fraude de subvenciones, en: La teora
del bien jurdico Fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios
dogmtico? Edicin espaola a cargo de Mara Martn Rafael Alcacer e Iigo Ortiz de
Urbina, Marcial Pons- Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid-Barcelona, 2007, p. 269.
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Con la modificacin producida, el legislador lo que ha hecho de
lege lata es relativizar la vigencia del principio de proporcionalidad de la
sancin, cuando aparecen intereses poltico-criminales que nada tienen
que ver con los fines que la Ley Fundamental le asigna al Derecho penal
en un orden democrtico de derecho. Concretamente, la reincidencia
y la habitualidad suponen la desvinculacin del derecho punitivo con
el principio de proporcionalidad a fin de ejercer una violencia punitiva
draconiana esencialmente sostenida en un Derecho penal de autor
inclinado a una funcin exclusivamente represora.
En el caso de la reincidencia, es importante recalcar que esta
institucin tiene legitimacin en cuanto se le liga con un concepto de
culpabilidad emprico-normativa, pero con otros matices e ingredientes.
Empero, parece que para el legislador, la ratio de esta institucin radica
en un Derecho penal de autor, pues si no fuese as, no hubiese tenido
la necesidad de incluir a la reincidencia en esta modificacin normativa.
Situacin distinta acontece en el caso de la habitualidad, donde su
fundamento es inobjetablemente la peligrosidad criminolgica que se
compagina en un Derecho penal de autor.
En opinin de ZAFFARONI la reincidencia como agravante decae
en el derecho comparado, debido a su inconstitucionalidad. Desde el
penalismo liberal del siglo XIX se ha observado que la agravacin de pena
por un delito anterior es una nueva pena por el mismo delito, que viola
la prohibicin de doble punicin< 102l. Por otro lado, indica que el delito
del reincidente no es ms culpable que el del primario. Por el contrario,
por lo general puede ser una fuente de menor culpabilidad porque las
anteriores intervenciones del poder punitivo pueden haber provocado
(102) ZAFFARONI, Eugenio, Estructura bsica del Derecho penal, cit., p. 266.
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en el agente un deterioro y una estigmatizacin que hayan elevado su
estado de vulnerabilidad( l. 103
Lo que ha hecho el legislador es provocar la ruptura del Derecho
penal con el principio de proporcionalidad de la sancin y con el principio
de culpabilidad, despojando a la violencia punitiva de los lmites que
contienen una descarga irracional y excesiva, donde la ansiedad de
la eficacia del modelo penal provoca la configuracin de tendencias
subjetivas de autor.
fussEMER apunta que no es imaginable que se pueda, por ejemplo,
renunciar en parte al principio de culpabilidad o al de dignidad humana,
cuando esto ocurre en tiempos de necesidad perder toda su importan-
cia para nuestra cultura jurdica(104l. Percepcin que se ha concretizado en
nuestro derecho positivo, con la modificacin producida a este principio
fundamental de legitimacin del ius puniend.
Dicho en otras palabras: la utilizacin poltica de la violencia
criminal cotidiana por parte del legislador ha significado la desvincu-
lacin del Derecho penal de sus funciones ordenadoras sometidas a la
idea del Estado social y democrtico de Derecho, como los principios
de subsidiariedad, ultima ratio y proporcionalidad para asumir tareas
meramente de percepcin cognitiva, el afianzamiento de una sensacin
de seguridad cuyos alcances puramente simblicos -por su inevitable
ineficacia-, a lo nico que van a conducir es a su desgaste nominal y a
su deslegitimacin como medio de control social formalizado.
La maximizacin de la respuesta jurdico-penal se comprende en
un mensaje apocalptico de la violencia cotidiana, donde la fuerza de la
(103) ZAFFARONI, Eugenio, Estructura bsica del Derecho penal, cit., p. 266.
(104) HAsSEMER, W., Los destinos de los derechos del ciudadano en un Derecho penal eficaz, en:
Persona, mundo y responsabilidad, trad. Francisco Muoz Conde y M del Mar Daz
Pita, Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 96.
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ESTUDIOS CRTICOS DE DERECHO PENAL Y POLTI<:;A CRIMINAL
razn que evocan los principios rectores es avasallada por una poltica
criminal que se dirige fatalmente a hacer del instrumento punitivo un
medio receptador de intereses polticos, ideolgicos y moralistas. Por lo
que se recurre a elementos superficiales, vagos e imprecisos que remueven
los cimientos de un Derecho Penal liberal caracterizado por el principio
de estricta legalidad. Las figuras de comportamientos prohibidos han de
ser objetivos y empricamente verificables. No basta, pues, con la simple
enunciacin legal de la prohibicin -mera legalidad- en un modelo garan-
tista, el principio de estricta legalidad exige la reserva absoluta de la ley,
que prescribe la taxatividad y la precisin emprica de las formulaciones
legales, esto es, la posibilidad de su comprobacin y refutacin0 5l.
Con la vulneracin del principio de proporcionalidad de la sancin,
la libertad humana pierde su valor en un orden jurdico-estatal que
supuestamente debera tutelada de forma intensa. El Derecho penal se
convierte en una fuente de expectativas sociales que desborda sus propias
capacidades para hacer frente a la delincuencia. Como dice fussEMER, un
derecho penal as concebido no podr sobrevivir como un instrumento
de solucin estatal ms o menos idneo de los problemas en el marco
del conjunto de los sistemas de control social06l.
No solo se vulnera el principio de proporcionalidad de la sancin,
sino tambin el principio de legalidad material, pues, a partir de su
concrecin normativa por parte de los Tribunales se impondrn penas
que rebasen los marcos penales fijados en los tipos penales, con la con-
siguiente afectacin del fin preventivo especial de la pena. Tambin se
ve contravenido el principio de proporcionalidad, cuando el legislador
procede a elevar a ttulo de autora, actuaciones tpicas de participacin
(105) RoDRGUEZ SARILLAS, A., Terrorismo de Estado y Estado de Derecho, en: Conflicto social
y sistema penal, Coordinadores: Mara del Rosario Diego Daz-Santos, Laura Ziga
Rodrguez y Eduardo A. Fabin Caparros, Editorial Colex, Madrid, 1996, p.125.
(106) HAssEMER, W., El destino de los derechos del ciudadano ... , cit., p. 96.
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delictiva (instigacin y complicidad), como es de observarse de la legis-
lacin penal de drogas, tal como se desprende de los alcances normativos
del artculo 296 del CP, cuando se penaliza los actos de favorecimiento,
facilitacin y/ o promocin al consumo ilegal de drogas.
En similar sentido, se tiene del artculo 153 (in fine) que penaliza
el delito de trata de personas, de cuya redaccin normativa se colige que
las conductas de desvalor importan los actos de promocin, favoreci-
miento, financiamiento o facilitacin, de otra ejemplificacin evidente es
la acriminacin del delito de reglaje, al haberse elevado a la categora de
un injusto penal autnomo, actos en s preparatorios, de los delitos fin,
que el agente pretende cometer, conforme se devela de la estructuracin
normativa del artculo 31 7" -A del CP, incluido al catlogo punitivo,
merced a la sancin de la Ley 29859 de mayo del2012. Como expresa
TERRADILLOS BAsoco, analizando la reforma penal operada en Espaa,
apunta que las consecuencias materiales no pueden ser satisfactorias:
criminalizando conductas alejadas de la conducta criminal que estara
al final de la colaboracin o de la preparacin, se expande el mbito de
responsables, pero se incentiva que administracin policial y judicial se
centren en el castigo de lo perifrico, dejando de lado -por ser prueba
menos fcil- lo esencial. Por otra parte, se rompe con la deseable
proporcionalidad cuando se termina equiparando -por ser todos ellos
actos de colaboracin- entrenar militarmente a un grupo terrorista y
facilitar alojamiento transitorio a un miembro de la organizacin. O, ms
claro an, cuando se aplican graves penas previstas para la criminalidad
organizada a grupos de personas que se asocian transitoriamente para
cometer simples faltas( 107l.
Un ejemplo grosero de la vulneracin a este principio, la advertimos
con la reforma del artculo 440 del CP, va la Ley 29407, donde el
(107) TERRADILLOS BAsoco,J.M, Garantas penales ... , cit., p. 279.
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legislador da la puerta abierta para que en casos de agentes reincidentes
por faltas se pueda aplicar la conversin de penas, de limitativas de
derecho a penas efectivas de privacin de libertad.
Del contenido amplio del principio de proporcionalidad, se da
cuenta de tres subprincipios: de idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto; habiendo sealado el TC, en la sentencia recada en
el expediente N.o 0014-2006-PI/TC, sobre dichos criterios legitimantes
de la proporcionalidad, lo siguiente:
Examen de idoneidad. Este examen exige, en primer trmino, la
identificacin de un fin de relevancia constitucional, y, una vez
determinado tal fin, verificar si la medida legislativa es idnea o
adecuada para lograr tal fin. En primer lugar, se debe verificar la
existencia de un fin de relevancia constitucional en la medida
legislativa penal que limita un derecho fundamental. Esta verificacin
va a ser uno de los mbitos en los que se va a manifestar el aludido
principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, as como el
principio de lesvdad. En efecto, la prohibicin de una conducta.
mediante la limitacin de derechos fundamentales solo ser
constitucionalmente vlida s esta tiene como fin la proteccin de
bienes jurdicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la
conducta prohibida lesione o ponga en peligro los referidos bienes
jurdicos. Precisamente, esta relevancia constitucional del bien
jurdico que se pretende proteger y la daosdad social de la conducta
que lesione o ponga en peligro tal bien jurdico, justifican que este
bien sea merecedor de proteccin por parte de Estado.
En segundo lugar, el subprncipio de necesidad impone que la
intervencin del legislador en los derechos fundamentales, a travs
de la legislacin penal, sea necesaria; esto es, que estn ausentes otros
medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad
para lograr el objetivo constitucionalmente legtimo y que sean ms
benignos con el derecho afectado (...)
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En tercer lugar, el subprincipio de proporcionalidad, en sentido Se dice que el Derecho penal solo ha de intervenir cuando el resto
estricto, implica que para que la intervencin del legislador en el de mecanismos de control social con que cuenta el Estado y la sociedad
derecho fundamental a la libertad personal se considere legtima, el se muestran como insuficientes para contener y prevenir determinadas
grado de realizacin del fin constitucionalmente legtimo debe ser, manifestaciones de conducta, cuyo necesario desvalor ha de ser relacio-
por lo menos, equivalente al grado de afectacin del derecho a la
nado con un determinado bien jurdico -penalmente protegible-. Es as,
libertad personal (...)>>
que se deduce una relacin armoniosa e ntimamente vinculable entre el
principio de proteccin de bienes jurdicos con el principio de mnima
6. PRINCIPIO DE MNIMA INTERVENCIN intervencin, ( ... )pues la ley penal solo ha de reprimir aquellos valores
preciados por toda la comunidad, y a la vez, que dichos intereses jurdicos
Conforme los postulados de un Derecho penal democrtico,
sean necesitados de tutela punitiva, siempre que el resto de instrumentos
tomando en cuenta que la violencia punitiva importa una notable
legales se muestren como ineficientes para la realizacin de tal labor;
afectacin a las libertades fundamentales, esta ha de ser reducida a su
( ... ) las leyes penales en un Estado de Derecho democrtico solamente
mxima expresin; es decir, que construyendo el derecho punitivo, la
se justifican porque prestan tutela a un valor que, por ser esencial, su
esfera de la juridicidad ms coactiva con que cuenta el orden jurdico se
respeto a las condiciones mnimas de convivencia reciben proteccin
ha de intervenir de forma subsidiaria y/ o fragmentariaCJOBl.
penalC 109l.
Visto as las cosas, el principio de mnima intervencin es percibido
Las atrocidades cometidas por los gobiernos autoritarios y nacio-
como expresin palmaria de la humanizacin del Derecho penal, en
nalistas a mediados del siglo XX, sobre todo, el nacional-socialismo .
el sentido de que el maximalismo punitivo era la manifestacin de la
alemn en la segunda guerra mundial propicia el desarrollo de una
tirana del poder monrquico, de un instrumento encaminado funda-
filosofa humanista, ms revolucionaria an, que la propuesta por la
mentalmente a la opresin y represin ciudadana, como una forma de
Ilustracin y el Iluminismo, respaldada por la corriente del cons-
contener todo viso de disidencia poltica. Desconcentrar el poder poltico
titucionalismo social, en cuanto a edificar las bases del garantismo
y jurdico distribuyndolo a los otros poderes del Estado, no solo signific
penal que fue adquiriendo madurez a travs de los aos, esbozando un
la aparicin de la divisin de poderes, sino tambin un contrapeso en las
discurso ideolgico que cal perfectamente en las orientaciones poltico-
decisiones criminalizadoras, asumiendo dicha potestad el Parlamento, de
criminales contenidas en los tratados y convenios internacionales sobre
forma exclusiva, dando cors al sistema democrtico de derecho.
la materia y en la consagracin del constitucionalismo, como prtico
de los valores. fundamentales -del individuo y la sociedad- que ha de
(108) Cuando se afirma que el Derecho penal tiene un carcter fragmentario, apunta perfilar toda la poltica jurdica del Estado, de particular relevancia,
ZuGALDA EsPINAR, se quiere indicar que este solo debe intervenir frente a aquellos en materia penal.
comportamientos que atenten a las reglas mnimas de la convivencia social (esto es, a
los bienes o valores jurdicos fundamentales de la persona y de la sociedad), siempre y
cuando, adems, dichos comportamientos se lleven a cabo de una forma especialmente
grave. En: Derecho penal. Parte general, cit., p. 203. (109) QyrNTERO OLIVARES, Manual de derecho procesal. Parte general., cit.p.95

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En palabras de FERRAJOLI garantismo y derecho penal mnimo
son, en efecto, trminos sinnimos que designan un modelo terico
y normativo del derecho penal, capaz de minimizar la violencia de la
intervencin punitiva -tanto en la previsin legal de los delitos como
en su comprobacin judicial- sometindola a estrictos lmites impuestos
para tutelar los derechos de la personaCllO).
Es a partir de los dictados programticos del garantismo, que el
principio de mnima intervencin adquiere armona y correspondencia
con las bases de un Derecho penal democrtico, lo cual se traduce en lo
siguiente: minimizar la intervencin estatal, maximizacin de las libertades
fundamentales, lo cual se asienta sobre todo en el marco de un Estado liberal
de Derecho. Por qu decimos esto? Porque segn dicha estructura del
orden jurdico, el reconocimiento de las libertades fundamentales adquiere
carta de ciudadana, y a su vez, repercute en el marco de actuacin de la
intervencin punitiva estatal, en el entendido de que solo han de protegerse
derechos subjetivos, sostenidos esencialmente en la individualidad humana.
Ahora bien, el asunto pasa por ajustar el principio de mnima
intervencin a las necesidades actuales de la sociedad; a tal efecto,
debemos hacer la siguiente reflexin: una cosa es ahondar y abonar
por un discurso punitivo sin fronteras, sin lmites, desprovisto de toda
legitimidad, apoyado en finalidades ideolgicas y polticas y, otra muy
distinta, reformular la poltica criminal, segn las nuevas descripciones
referenciales del Estado, la sociedad y persona. Es precisamente esta
relacin triangular, que nos otorga un escenario en realidad muy complejo,
1 de estas nuevas formas de delincuencia y de la criminalidad de los
apareciendo nuevas interrelaciones sociales, un intercambio masivo
de bienes y servicios, intensas actividades comerciales e industriales,
dando lugar a una proliferaci6n extensiva de las unidades empresariales,
consorcios transnacionales, cuyo dato criminolgico a tomar en cuenta
es la generacin de nuevos riesgos, peligros que antes no amenazaban
(110) FERRAJOLI, Luigtii, Democracia y garantismo, cit., p. 193.
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la intangibilidad de los bienes jurdicos supraindividuales, por mor, la
discusin est en si estos nuevos mbitos sociales merecen o no ser
protegidos por el Derecho penal. Resulta importante citar a BARATTA
cuando seala que ( ... )la dinamizacin de los bienes jurdicos posee
por lo menos dos significados: primero, un desplazamiento en la relacin
entre Estado y sociedad, con referencia a la produccin y proteccin de
bienes jurdicos ( ... ); segundo, el estado de la prevencin asume por
s mismo, ampliamente, la distribucin de los bienes producidos en la
sociedad civil, el control de su produccin, as como la administracin
de los riesgos que acompaan a la produccin
Sera un privilegio injustificado e ilegtimo, que aquellas conductas
perturbadoras de bienes jurdicos, no sean objeto de acriminacin,
en evidente afectacin al principio de igualdad, sabedores que los
delitos econmicos y ambientales son cometidos generalmente por
personas portadoras de un alto estatus socioeconmico. Como bien
se proclama en la doctrina, el principio de intervencin mnima no
puede utilizarse como coartada para configurar el Derecho penal de una
forma clsica y obsoleta -digamos liberal- orientndolo a la repro-
duccin sistemtica de relaciones de dominio injustas y vinculndolo
casi exclusivamente a la delincuencia violenta o contra la propiedad,
esto es, a una criminalidad propia de los sectores sociales bsicamente
marginalesCllil. As, ZuGALDA EsPINAR sostiene que la tipificacin y,
sobre todo, la persecucin efectiva de las instancias de control social
poderosos debe conducir a un Derecho Penal de nuevo cuo -de
intervencin mnima desde luego-, aunque tambin, de intervencin
distintaC 112l. Los bienes jurdicos, como ensea RoxiN, no tienen una
eterna validez ius-naturalista, sino que se ven afectados por los cambios
(111) ZuGALDIA EsPINAR,].M. y otros, Derecho penal Parte general, cit., p. 204.
(112) ZuGALDIA EsPINAR,].M. y otros, Derecho penal Parte general, cit., p. 204.
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en la estructura constitucional y las relaciones sociales 013 J. En defini-
tiva, la teora del bien jurdico ha sido objeto de una reformulacin
dogmtica y de poltica criminal, fruto precisamente del fenmeno de
la modernizacin del Derecho penal.
Quienes se muestran contrarios a la modernizacin del Derecho
penal, se muestran obviamente contestes a esta expansin punitivaC 114J,
mas quienes sostienen y definen su pensamiento en el dinamismo de
las estructuras sociales, y que el derecho punitivo ha de tutelar siempre
bienes jurdicos, sean estos materiales o inmateriales, en armona con
los fines preventivos de la pena, acogen favorablemente esta opcin de
poltica criminal. A decir de NAVARRO DoLMETSCHC'' 5J la expansin
implica el reconocimiento de tutela penal a bienes jurdicos que nunca
antes haban sido protegidos por el Derecho penal, bienes principal-
mente de carcter colectivo.
Es as, que la doctrina es coincidente en afirmar que el Derecho
penal moderno (de la globalizacin) tiene que ver principalmente con
la tutela punitiva del orden econmico y el medioambiente. As, en la
doctrina, cuando se dice que las formas ms comunes dentro de este
derecho penal de la globalizacin tendran relacin con la delincuencia
fiscal o tributaria, con la estabilidad econmica de los Estados, los fraudes
en las relaciones econmicas de traspaso, el narcotrfico y la proteccin del
medioambienteC 116J. Debe aclararse un punto, en cuanto al Derecho penal
econmico concierne, este ha existido mucho antes que se d el fenmeno
(113) RoxiN, Claus, Fundamentos poltico criminales del Derecho penal, cit., p. 140.
(114) FERR OuvE y otros, indican es fuente de una importante polmica la violacin al
principio de ultima ratio que se realizara en el marco del <<Derecho penal de la sociedad
del riesgo>> a travs de la conocida responsabilidad por el producto. En: Derecho penal
colombiano. Parte general... , cit., p. 87.
(115) NAVARRO DoLMTESCH, R., Reconfiguracin del sistema de foentes .. . , cit., p. 165.
(116) NAVARRO DoLMTESCH, R., Reconfiguracin del sistema de foentes .. . , cit., p. 165.
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de la globalizacinC 117J-C 118 J, a travs de las formas de acaparamiento y
especulacin, que toman lugar en economas planificadoras y estatistas
alejadas de la integracin econmica mundial, el tema es que la apertura
de los mercados nacionales propicia la aparicin de otras conductas, cuyo
especfico desvalor, encuentra coto en procederes conductivos reveladores
de una naturaleza complejaC119J, tanto en los vehculos y medios de los que
se sirven los agentes para perpetrar estas ilicitudes penales(llo), como el
indicador, tanto cuantitativo como cualitativo de sus efectos perjudiciales;
mientras que, el narcotrfico constituye un flagelo criminal, que existe
tiempo atrs, lo que sucede es que las nuevas descripciones de la sociedad
de la globalizacin permite que esta ilcita actividad se extienda ms all de
sus tradicionales campos territoriales de actuacinC 121 ). Siguiendo a SILVA
(117) Vide: TIEDEMANN, Klaus, Derecho penaly nuevas formas de criminalidad, 2 ed., trad. por
Manuel Abanto Vsquez, Grijley, Lima, 2007, pp. 4 y ss.
(118) La criminalidad econmica, apunta GRACIA MARTN, no es un fenmeno nuevo, pero
si los intereses polticos y cientficos actuales por las tendencias legislativas hacia la
construccin y consolidacin de un Derecho penal econmico y del medio ambiente ..
GRACIA MARTN, Luis, Qu es modernizacin del Derecho penal?, en: Derecho penal
contemporneo: Revista Internacional, No 12, Legis Editores, Chile, 2005, p. 361.
(119) Entre estos, detalla GRACIA MARTN, estn los abusos de poder en el comercio
internacional, infracciones a las normas de trfico econmico nacional con el exterior,
ilcitos en materia de transferencia de tecnologa, criminalidad informtica o mediante
computadoras( ... ). En: El Derecho penal ante la globalizacin econmica, cit., p. 97.
(120) En referencia GRACIA MARTN, detalla que la delincuencia econmica en general, y,
dentro de ella, su macroscpica y ms compleja dimensin ligada ala internacionalizacin
y a la globalizacin de la economa, no se muestra ya como un fenmeno social de tipo
marginal, sino, por el contrario, como uno de los que se lleva a cabo ( ... ).En: El Derecho
penal ante la globalizacin econmica, cit, p. 99.
(121) As, GRACIA MARTN, al sostener que ( ... ),un buen nmero de conductas delictivas
o de formas de realizacin del delito que se quieren ver como propias del proceso
de globalizacin, no tienen en su causa en esta realmente, sino que se trata de la
criminalidad tradicional o que ya estaba definida antes de la puesta en marcha de tal
proceso. Lo nico que ocurre es que ahora esa criminalidad tiene un espacio de mayores
dimensiones para su desarrollo y unos medios para su realizacin. En: El Derecho penal
ante la globalizacin econ,mica, cit., p. 102.
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SNcHEZ diremos que el Derecho penal de la globalizacin no es del todo
el Derecho penal, sino aquel se limita ms bien a la delincuencia econmica
u organizada y a las actividades delictivas conexasC 122l.
Resulta importante citar a GRAciA MARTN, quien explica que la
dimensin ms relevante de la globalizacin es la econmica, no puede
sorprender que la criminalidad de la globalizacin sea una de carcter,
por un lado, fundamentalmente econmico en razn de su contenido,
y marcadamente empresarial y, por otro, en razn no solo de que un
importante volumen de los hechos delictivos que tienen lugar en este
contexto estn relacionados con actividades tpicamente econmico-
empresariales, sino tambin porque las posibilidades de realizacin,
incluso de hechos delictivos relacionados a actividades ab initio ilcitas
estn fuertemente condicionadas por la necesidad de utilizar slidas redes
logsticas y eficientes estructuras organizativas. Esto motiva la adopcin
y puesta en prctica de formas tpicamente empresariales de actuacin
como las ms adecuadas para la realizacin de los hechos delictivos en
cuestin C123l.
Un aspecto muy distinto a saber es en lo que respecta a la utilizacin
poltica del Derecho penal, pues ac no estamos ante intereses jurdicos
dignos de ser tutelados punitivamente, o ante conductas que de forma
autnoma expresen con contenido de desvalor sufriente -como para
merecer un reproche social y jurdico intenso-, pues, se emplea el recurso
punitivo para supuestamente reivindicar grupos y/o sectores sociales
marginados y/ o vulnerablesC 124l. Como es de verse, en las tipificaciones
(122) SILVA SNCHEz,J.Ma., La expansin de Derecho penal... , cit., p. 90.
(123) GRACIA MARTN, Luis, El Derecho penal ante la globalizacin econmica, cit., p. 97.
(124) QyrNTERO OLIVARES sostiene que un correcto entendimiento de la idea del bien
jurdico y del principio de intervencin mnima debe evitar que el Derecho penal sea
utilizado como instrumento para imponer concepciones morales e ideolgicas que solo
siente un sector de la sociedad como regla necesaria de la moralidad de todos. En:
Derecho penal. Parte general, cit., p. 96.
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penales de discriminacin Derecho penal simblicoozs) y del femini-
cidio se acuden a artificiosas y/ o artificiales construcciones normativas,
penalizando actos tpicamente preparatorios; mediando anticipaciones
penales, como es el caso del delito de marcaje, orientados a reforzar las
ideologas de la seguridad ciudadana y del control crimen, propios de un
estado de polica, sin interesar que dichas irracionales intervenciones,
pongan en franco riesgo las libertades fundamentales. Todo ello, en un
horizonte ciego y obtuso, cargado de una fuerte dosis de rentabilidad
poltica, que a lo nico que conduce es a una sensacin subjetiva de
seguridad cognitiva. Esta irracionalidad punitiva toma mayor realce
en coyunturas electoreras, donde el Derecho penal se convierte en un
manojo de ofertas por ms seguridad pblica, teniendo una demanda
lisa y llana a receptar dichas propuestas, en puridad populistas. Los
programas de los polticos en sus plataformas electorales ofrecen una serie
de medidas con el fin de brindar seguridad a los ciudadanos, tales como
el aumento de penas, el cumplimiento total de las penas privativas de
libertad y, fundamentalmente, las restricciones a las garantas penales y
procesales en generalC 126l. A decir de BARATTA, ( ... )el dficit de tutela real
de bienes jurdicos es compensando por la creacin -en el pblico- una
ilusin de seguridad y de un sentimiento de confianza en el ordenamiento
y en las instituciones que tienen una base real cada vez ms escasa. En
efecto, las normas continan siendo violadas y la cifra oscura de las
infracciones permanece altsima; mientras las agencias de control penal
(125) Al respecto, RoxrN Acota que las leyes penales simblicas no sirven a la proteccin
de bienes jurdicos. Entiendo por <<tipos penales simblicos aquellas leyes que no
son necesarias para la proteccin de una convivencia pacfica sino que persiguen fines
extrapenales, como la tranquilidad del electorado o la presentacin de una buena
imagen del Estado. En: Fundamentos poltico-criminales del Derecho penal, cit., p. 129.
(126) DoNNA, Edgardo, Derecho penal Parte general, T. I, Rubinzal-Culzoni editores , Santa
Fe, 2006, p. 76.
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siguen midindose con tareas instrumentales de imposible realizacin
por ese hecho ( ... )027l.
El Tribunal Supremo espaol, en el auto del 9 de febrero de 1998,
se fundamenta en la tesis de que ( ... ) el Derecho penal no solo no
puede emplearse para defender intereses minoritarios y no necesarios
para el funcionamiento del Estado de Derecho, pues entonces no
merecen ser protegidos con tan grandes medidas coactivas, sino que
tan siquiera es adecuado recurrir al Derecho penal y sus gravsimas
sanciones si existe la posibilidad de garantizar una tutela suficiente
con otros instrumentos jurdicos no penales. El convencimiento de
que la pena es un mal irreversible y una solucin imperfecta que debe
utilizarse solamente cuando no hay ms remedio, es decir, tras el fracaso
de cualquier otro modo de proteccin (la pena entendida como ultima
ratio), obliga reducir al mximo el uso del Derecho penal (intervencin
mnima) para tutelar los valores que resultan esenciales para las reglas
mnimas de convivencia (128 ).
En palabras de DoNINI, ( ... )en la actualidad, la poltica nacional
e internacional utiliza cada vez ms el Derecho penal como abre
caminos, como medio primario y privilegiado para la implementa-
cin no solo de nuevos valores o intereses, sino tambin de reglas de
129
organizacin, sobre todo para prevenir riesgos, e incluso armas( ).
Al respecto VIVES ANTN seala que( ... ) ante un problema que no
puede resolver el poder poltico, el legislador recurre al Derecho penal y
crea un tipo delictivo; por ms que sepa que va a poder aplicarse, eleva
las penas de un delito, o por ms que sepa que el nudo de la cuestin
(127) BARATTA, A., Criminologa y sistema penal (compilacin in memoriam), Editorial B de F,
Buenos Aires, 2004, pp. 85-86.
(128) Citada por ZuGALDA EsPINAR,].M. y otros., Derecho penal. Parte general, cit., p. 202.
(129) DoNINI, Massimo, Principios constitucionales y sistema penal... , cit., p. 99.
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no est en la levedad de las penas, sino v. g., en la imposibilidad de
probar la autora 030).
A lo dicho, se suma el retorno de construcciones tipolgicas privativas
de un Derecho penal de autor que se entroncan en el programa ideolgico
del positivismo criminolgico, tal como se devela con la inclusin de las
figuras de la reincidencia y la habitualidad que la Corte Constitucional
peruana se neg a declarar su manifiesta inconstitucionalidad.
Por ello, se apareja el fenmeno de la administrativizacin del
Derecho penal en cuanto a la penalizacin de meras desobediencias
administrativas, esto es, -hasta ahora, como desvalor puramente
normativo y no material-, la contravencin a normativas adminis-
trativas, sin necesidad de constatar -por lo menos- la generacin de
un riesgo no permitido para la intangibilidad de un bien jurdico
como vemos en algunas tipificaciones del Derecho penal ambiental.
La administrativizacin del Derecho penal, en el sentido de la tendencia
de las normas y las decisiones penales a devenir accesorias a normas
y a funciones administrativas constituye ( ... ) solo un aspecto de la
administrativizacin general del Estado( 131 ).
En resumen, la modernizacin del Derecho penal ha sido objeto de
una merma significativa en el Per, producto de la derogacin expresa de
los delitos econmicos ms importantes, dejando hurfana la proteccin
preventiva de la norma jurdico-penal. Sin embargo, la criminalidad
convencional, sobre todo la callejera y marginal, ha sido objeto de un
endurecimiento punitivo, poniendo al tapete un doble discurso, en
cuanto a una poltica criminal coherente y sistemtica.
(130) VIVES ANTN, Tomas, Fundamentos del sistema penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996,
p. 667.
(131) BARATTA, A., Criminologa y sistema penal... , cit., p. 71.
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