DELITO DE USURPACIN Y ORDENAMIENTO

TERRITORIAL
INTRODUCCIN

El acceso a una vivienda digna es un derecho constitucionalmente declarado (artculo 45), pero su
efectividad constituye un problema social. Segn datos del INE (Instituto Nacional de Estadstica),
el Censo de 2011 arroj los siguientes datos con respecto al estado de la vivienda decorosa en
nuestro pas: i) el 0,6% de los hogares (7.143) estn construidos con materiales de desecho, o piso
de tierra sin piso ni contrapiso, afectando al 0,7% de las personas (21.385); ii) el 5,6% de los hogares
(63.697) contiene a ms de dos de sus miembros por habitacin (excluyendo el bao y la cocina),
afectando al 10,6 % de la poblacin (335.778), iii) el 6,1% de los hogares (68.838), los que repercute
negativamente en el 6,2% de las personas (196.831)1.

Con estos datos estadsticos es posible esbozar una conclusin lapidaria: sumando todas las
personas que sufren alguna carencia con respecto a su vivienda, ellas constituyen el 10.6% de la
poblacin total. 2

MARCO TERICO

En el presente trabajo se utilizarn a dos autores bastante dismiles: por un lado al filsofo Carlos
Vaz Ferreira, y por otro al penalista Eugenio Zaffaroni. El primero nos brindar algunas reflexiones
en torno al problema social subyacente al delito de usurpacin (el problema de la propiedad de la

1
Los datos fueron extrados de: http://www.ine.gub.uy/documents/10181/34017/afiche_nbi.pdf/29dcfeb3-
2728-4a48-b369-10190f751ec9
2
El INE realiz el referido estudio entorno la presencia de las Necesidades Bsicas Insatisfechas (NBI) en
general, contemplando dentro de ellas, a las carencias de la vivienda. Los porcentajes totales que arroja son
los siguientes: un 30,3% de los hogares sufren, al menos, una NBI, afectando a un 33,8% de la poblacin.
Debido a que dentro de dicho nmero estn incluidas necesidades insatisfechas como calefaccin, agua
potable o educacin, no podemos tomarlo como representativo de la situacin ocupacional en nuestro pas.
Por ello, es ms fiel a la dicha situacin tomar el porcentaje mximo de personas afectadas por al menos una
NBI relacionada con la vivienda, es decir un 10,6%, puesto que en l, en trminos absolutos, se encuentran
incluidos los porcentajes menores. Realizar la suma aritmtica de todos los porcentajes referidos significara
entender que una misma persona no puede sufrir ms de una NBI relacionada con la vivienda.
tierra y el derecho a estar en la Tierra), y el segundo nos brindar el mtodo para resolver
normativamente el dilema (la teora de la tipicidad conglobante).

El problema de la tierra en Vaz Ferreirra

En su libro Sobre los problemas sociales, Vaz Ferreira desarrolla sus ideas entorno al mnimo
social, con la finalidad de delinear algo que debe ser comn a todos los hombres de pensamiento y
de accin3, y que se traduce en asegurar algo al individuo como tal, hasta un cierto grado, hasta un
cierto momento. Todos, desde ese momento, desde ese grado, dejarlo a la libertad4

Plantea la problemtica del mnimo social entorno al eje igualdad-libertad, y al hacerlo lo grafica
con un conjunto de tres crculos concntricos, siendo el ms pequeo el continente de todo aquello
que debe tener asegurado cualquier individuo hasta un cierto momento.

Desde esta manera lo grafica el autor:

El crculo interior, A, representa aquello que indiscutiblemente debe asegurarse a cada individuo; el
crculo ms exterior, L, es aquello de, sin discusin, debe dejarse librado a la libertad; mientras que,
por ltimo, el crculo intermedio, D, contiene aquellos beneficios discutibles que, eventualmente,
podrn caer en el crculo A o en el crculo L5.

La tipicidad conglobante de Zaffaroni

3
Vaz Ferreira, op. cit, p.14.
4
Vaz Ferreira, op.cit. p. 14
5
Vaz Ferreira, op. cit, p 17.
Afirma Zaffaroni que suele suceder que haya conductas que encuadren en la descripcin tpica y
que, sin embargo, no sean antinormativas ni afecten bienes jurdicos6. Y dentro de las hiptesis que
trabaja el autor se encuentra la conducta que si bien no est ordenada, est claramente favorecida
por otras normas7, y por ende tal conducta no puede ser tpica.

Desde el planteo de Zaffaroni, conducta tpica y lesin de bien jurdico no siempre van de la mano.
En efecto, genera perplejidad el constata que una conducta que se adecue a la descripcin tpica
quede fuera de sus lmites.

Por lo tanto, el anlisis de la tipicidad penal no se agotar, pues, con el de la tipicidad legal, sino
que habr menester de la consideracin de una segunda forma de tipicidad penal, que ser la
tipicidad conglobante, establecida a la luz del tipo legal, conglobado ahora en la legislacin a la que
pertenece y, por ende, tambin conglobada la norma que se le antepone dentro del resto del orden
normativo8.

De esta manera, Zaffaroni asila dos categoras independientes que componen al tipo penal: por un
lado el tipo legal, definido como la adecuacin de la conducta a la individualizacin
predominantemente descriptiva hecha en el precepto legal asilado, con su aspecto objetivo y
subjetivo9; y por otro, el tipo conglobante, que requiere la lesin o puesta en peligro del bien jurdico
tutelado mediante la comprobacin la antinormatividad por la contradiccin de la conducta con la
norma, conglobada con las restantes del orden normativo que integra10.

El objetivo de dar el paso analtico hacia la tipicidad conglobante es corregir la dimensin prohibitiva
del tipo legal, dejando fuera de la tipicidad penal aquellas conductas que slo son alcanzadas por
la tipicidad legal, pero que el orden normativo no prohbe, precisamente las ordena o las fomenta o
no las puede alcanzar, por exceder del poder represivo del Estado o por ser insignificante su
lesividad 11.

EL TIPO PENAL

6
Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal-Parte General, T.III, p. 229
7
Zaffaroni, op. cit. P. 230
8
Zaffaroni, op. cit. P. 235
9
Zaffaroni, op. cit. P. 236
10
Zaffaroni, op. cit, p.236
11
Zaffaroni, op. cit., p. 236
1. Breves consideraciones dogmticas acerca del delito de usurpacin

2. Usurpacin y tierra de habitacin

Jurdicamente la oposicin que subyace al problema del derecho a estar en la Tierra es entre el
derecho de propiedad y el derecho a una vivienda digna, ambos reconocidos constitucionalmente.

Lo cierto es que el artculo 354 del Cdigo Penal no contempla la diferencia terica realizada por
Vaz Ferreira entre la tierra de habitacin y la tierra de produccin. La nica diferenciacin que
puede ser avistada radica en la separacin entre las dos formas de requisito subjetivo exigidas: el
fin de apoderamiento se dirige usualmente hace la tierra de habitacin, mientras que el fin de
ilcito aprovechamiento recae sobre inmuebles con potencialidad productiva, es decir, aquellas de
las que es posible extraer algn tipo de beneficio, esto es, la tierra de produccin.

Desde un derecho penal democrtico, ambas finalidades no pueden tener el mismo tratamiento
punitivo. En efecto, la norma penal no puede tratar situaciones tan diferentes como la finalidad de
apoderamiento con fines habitacionales y el fin de aprovechamiento ilcito del inmueble ajeno
ocupado. Hacerlo significa violar el derecho constitucionalmente consagrado de tratamiento
igualitario ante la ley.

3. La eficacia del delito de usurpacin ante las normas de ordenamiento territorial. El problema
de la tipicidad.

La ocupacin de inmuebles ajenos con fines de apoderamiento para vivienda es una conducta que
se corresponde totalmente con el tipo legal del artculo 354 (de acuerdo a la redaccin dada por la
Ley 18.116). No obstante, al analizar la tipicidad conglobante nos encontramos con que es
inaplicable a las situaciones contempladas por el artculo 65 de la Ley de Ordenamiento Territorial
(Ley 18.308). Tal artculo establece un sistema especial de prescripcin adquisitiva en los siguientes
trminos:

Aquellas personas cuyo ncleo familiar no supere el nivel de pobreza en sus ingresos y que, no
siendo propietarias de inmuebles, sean poseedoras de un predio, no pblico ni fiscal, con aptitud de
ser urbanizado de acuerdo con el instrumento de ordenamiento territorial aplicable, destinado a su
vivienda y la de su ncleo familiar durante un perodo de cinco aos, podrn solicitar a la Sede
Judicial competente se declare la adquisicin del dominio sobre el mismo por el modo prescripcin.
La posesin deber ser ininterrumpida y con nimo de dueo, pblica y no resistida por el
propietario.

Desde el tipo legal, el artculo 354 criminaliza todo el proceso de prescripcin adquisitva (ya sea la
general, consagrada en el Cdigo Civil, o la especial, contenida en la Ley 18.308). La razn de ello es
sencilla: en la medida que la normativa le exige al interesado en la adquisicin de la propiedad de
un inmueble a travs del modo prescripcin, la posesin calificada del bien, se exige, como corolario,
no solo el ingreso al inmueble, sino tambin una cierta permanencia en el mismo, calificada por el
nimo de dueo . Por ende, todo proceso de adquisicin por prescripcin supone el ingreso del
interesado en el inmueble, accin que, como ya se vio, constituye el verbo nuclear del numeral
primero del delito de usurpacin.

Aclaremos mejor el punto. El rgimen general de prescripcin adquisitiva (aplicable al caso

particular del artculo 65 de la Ley 18.308) se encuentra regulado en los artculos 1188 y siguientes
del Cdigo Civil. El artculo 1188 establece que se adquiere el derecho por la posesin continuada
por el tiempo y con los requisitos que la ley seala. Y el artculo 1195 declara que lo dispuesto por
el artculo 646 del mismo cuerpo normativo, rige igualmente en materia de prescripcin. Justamente
el artculo 646 es el que define en qu consiste la posesin (que, segn el artculo 1188 es el
fundamento de la prescripcin), entendindola como la tenencia de un cosa o el goce de un derecho
por nosotros mismos con nimo de dueos o por otro en nombre nuestro. Por ende para prescribir
adquistivamente es necesario que el interesado (o un tercero actuante en su nombre) haya tenido
la cosa con nimo de dueo en armona con los dems requisitos legales, es decir, que haya ocupado
con el inmueble con fines de apoderamiento.

La contradiccin entre la normativa civil y la penal es clara: el nimo de dueo exigido para la
prescripcin es, a su vez, una de las referencias subjetivas del tipo exigidas por la usurpacin, por lo
que, en definitiva, toda tenencia de inmueble ajeno con nimo de dueo constituye la conducta
tpica del numeral 1 del delito de usurpacin. En otras palabras, todo el proceso exigido para la
prescripcin es la consumacin de dicho delito.

Cmo salvar esta contradiccin? Podemos pensar en, al menos, dos alternativas. La primera,
estrictamente normativa, entiende que la norma de ordenamiento territorial deroga parcial y
tcitamente, al artculo 354 del Cdigo Penal. La segunda, desde un enfoque dogmtico, afirma que
es imposible afirmar la tipicidad conglobante de una conducta que, si bien se adapta a los requisitos
objetivos y subjetivos del tipo, tiene una consecuencia beneficiosa para la autor, consagrada en otra
norma del ordenamiento (que puede ser penal o no penal).

I. La posicin derogatoria

Teniendo en cuenta que esta norma entra en vigencia en julio de 2008 es, por lo tanto, una norma
posterior en el tiempo, y rige lo que el Cdigo Civil denomina, en su artculo 10, derogacin tctica,
es decir, aquella que opera cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse
con las de la ley anterior. Adems, el propio artculo precisa el alcance de la derogacin tcita,
afirmando que: deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo
aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.

II. El problema de la arbitrariedad y la tipicidad conglobante

Podemos pensar en una solucin no derogatoria si aplicamos las reflexiones realizadas por Zaffaroni
sobre la tipicidad conglobante (desarrolladas ms arriba). Es decir, sin entrar en la problemtica de
la vigencia normativa, podemos solucionar el dilema en un paso analticamente previo. No existir
tipicidad penal en la ocupacin de inmueble ajeno por un individuo que cumpla con los requisitos
del artculo 65 de la Ley 18.308, puesto que no es conglobantemente tpica, en la medida que dicha
conducta es tolerada por el ordenamiento.

Por ende, y con el principio de nulla poena sine lege, al no ser penalmente tpica dicha conducta, la
misma se encuentra fuera del mbito de aplicacin del poder punitivo.

III. Los resultados comunes

Independientemente de la va interpretativa adoptada, sabemos que existe una contradiccin entre

una norma penal y una no-penal. Restara, entonces, precisar su alcance.

Tomando en cuenta la distincin realizada por Vaz Ferreira entre tierra de habitacin y tierra de
produccin, el mbito de aplicacin del artculo 354 del Cdigo Penal, puede fijarse de la siguiente
manera:

a. La penalizacin de la ocupacin arbitraria de inmueble ajeno con nimo de ilcito

aprovechamiento quedara inclume, en la medida que no existe contradiccin alguna. Por lo tanto,
con respecto a esa modalidad, el sujeto activo sigue siendo simple.
b. Con respecto a la modalidad de ocupacin arbitraria de inmueble ajeno con el fin de
apoderamiento, es necesario realizar algunas precisiones:

a. Si el fin de apoderamiento es, digamos, no habitacional, la eficacia de la norma penal es total, y

por ende toda conducta que se ajuste a los requisitos tpicos de esta modalidad ser legal y
conglobantemente tpica.

b. Si el fin de apoderamiento es, digamos, habitacional, es necesario realizar, nuevamente, algunas

precisiones:

I. Si el individuo cumple con los requisitos exigidos por el artculo 65 de la Ley 18.308, estamos ante
un caso de atipicidad puesto que el artculo 354 no puede ser aplicado a la ocupacin de inmueble
ajeno con fines de apoderamiento por parte de un individuo cuyo ncleo familiar no supere el nivel
de pobreza en sus ingresos y que, no siendo propietarias de inmuebles, debido a que justamente
dicha conducta se ve beneficiada por las consecuencias de la norma no penal, limitndose a una
adaptacin al tipo legal, pero no al conglobante.

II. En cambio, si el individuo, aun ocupando con fines de apoderamiento habitacional, no cumple
con los requisitos personales exigidos por el artculo 65 de la Ley 18.308 (digamos, por ejemplo, que
posee inmuebles o el ingreso de su ncleo familiar supera el nivel de pobreza), la aplicabilidad de la
norma penal referida es plena, debido a que no existe tolerancia alguna por parte del resto del
ordenamiento.