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II

Justificao e fins das penas e das medidas de segurana.

1.Colocao da questo tratada sob a rubrica

fins das penas; 2. As teorias tradicionais
sobre os fins da pena; 2.1 As Teorias da
retribuio; 2.2 As teorias da preveno
especial; 2.3 As teorias da preveno geral; 3.
As teorias eclcticas ou unificadoras; 3.1 A
teoria unificadora da retribuio; 3.2 As
teorias unificadoras da preveno; 3.2.1 A
teoria unificadora dialctica da preveno; 4.
Posio adoptada. 5. Importncia prtica da
teoria sobre os fins das penas; 6. Justificao
e fins das medidas de segurana.

1. Colocao da questo tratada sob a rubrica fins das penas e das

medidas de segurana

Identifica-se, por vezes, nos manuais, a questo de saber qual a funo

que o Direito Penal desempenha, ou deve desempenhar, em
determinada ordem jurdico-social, com a questo de saber como se
justifica e que fim ou fins so de atribuir pena cominada a cada crime
 50

em particular. Isto explica-se porque existe uma ntima conexo entre

as duas questes, uma vez que, a legitimao e finalidades da pena,
num Direito Penal moderno, no pode abstrair da funo que
desempenha o Direito Penal num Estado de direito democrtico. Trata-
se, no entanto, de duas questes distintas que convm tratar
autonomamente, embora tendo sempre presente a sua interligao. (Cfr.
Roxin, Strafrecht, AT, 3 ed., 1997, 3, n. m. 1, de cuja 1 ed. h traduo
espanhola, bem como Einfhrung in das Strafrecht und Strafprozessrecht, de que h
traduo para espanhol, com o ttulo Introduccin al Derecho Penal y al Derecho
Penal Procesal, 1989, p. 24. Na nossa Doutrina, cfr. Fernanda Palma, Direito Penal,
Parte Geral, 1994, p. 39; Figueiredo Dias, Sobre o Estado Actual da Doutrina do
Crime, in: Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 1, 1991, p. 23, bem como
Direito Penal, Parte Geral, TI, 2004, p. 41s.; Figueiredo Dias/Costa Andrade,
Direito Penal, Questes fundamentais, A doutrina do crime, 1996, p. 75s.).

A funo do Direito Penal, que se retira dos fins que a Constituio

assinala ao Estado de direito democrtico , como vimos no captulo
anterior, a proteco subsidiria de bens jurdicos e, desse modo, da
livre expanso da personalidade do indivduo e da manuteno do
sistema social global orientado para essa livre expanso. Daqui infere-
se a resposta questo de saber que comportamentos est o Estado
legitimado a considerar crime e a ameaar com pena. , portanto, uma
questo que diz respeito criao dos crimes em abstracto.

No mbito da teoria dos fins das penas o que se trata de averiguar no

a funo do Direito Penal, nem a questo de saber que
comportamentos devem ou no ser criminalizados atendendo quela
 51

funo; trata-se, sim, de determinar de que modo deve actuar a pena

para realizar a funo do Direito Penal. a resposta a esta questo
que se procura encontrar com a teoria dos fins das penas. Contudo, na
sua abordagem, no se deve esquecer que esta problemtica est
intimamente ligada dos fins do Estado e da funo que nele
desempenha o Direito Penal. (Neste sentido, por todos, Roxin, Strafrecht AT,
3 ed., 1997, 3, n. m. 1 e, j antes, em Sentido e Limites da Pena Estatal, in:
Problemas Fundamentais de Direito Penal, 1986, p. 16 - traduo para portugus de
Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, in: JuS, 1966, p. 377 ss.-. Na Doutrina
portuguesa cfr. Fernanda Palma, Direito Penal, Parte Geral, 1994, p. 44 s.;
Figueiredo Dias, Sobre o Estado Actual da Doutrina do Crime, in: RPCC, 1,
1991, p. 23, bem como Direito Penal, Parte Geral, TI, 2004 p. 41s.: Figueiredo
Dias/Costa Andrade, Direito Penal, Questes fundamentais, A teoria do crime,
1996, p. 75 s.; Sousa e Brito, Os fins das penas, in: Textos de Apoio, Tomo I,
1983/84, p. 197; Teresa Beleza, Direito Penal, 1 vol., 2 ed., 1985, p. 313 ss.

3. As teorias tradicionais sobre os fins da pena.

So, fundamentalmente, trs as concepes sobre os fins da pena que

desde a antiguidade clssica se opem e que ainda hoje, em diversas
combinaes, determinam a discusso nesta matria e procuram
apresentar uma explicao convincente para a imposio ao homem
desse mal que a pena: a teoria da retribuio, a teoria da preveno
especial e a teoria da preveno geral.

a) A teoria da retribuio ou da expiao, segundo a qual a pena visa

retribuir ou reparar o mal do crime e medida por esse mal, pelo mal
passado. A ideia de retribuio significa que se impe um mal a algum
 52

que praticou outro mal. O seu sentido est ligado ideia de castigo,
expiao, o que tem a ver com a ideia religiosa de punio por um certo
pecado.

b) A teoria da preveno geral, nos termos da qual a pena visa evitar a

prtica de futuros crimes da generalidade das pessoas.

c) A teoria da preveno especial, segundo a qual a pena tem por fim

evitar a prtica de futuros crimes pelo prprio delinquente que a sofre.

3.1. Teorias da retribuio.

Segundo as teorias retributivas - tambm chamadas teorias absolutas,

porque entendem que a pena no visa quaisquer fins pragmticos
(como, por exemplo, a preveno do crime), antes surge como uma
"majestade desligada de qualquer fim" (Maurach) -, o sentido ou fim da
pena funda-se em que o mal da pena que se causa ao criminoso surge
como consequncia, estabelecida pelo Direito, de uma falta
culposamente realizada. A justificao para a imposio desse mal no
depende de quaisquer fins a alcanar com a pena, mas, to s, da
realizao de uma ideia de justia. A pena contm, portanto, o fim em si
mesma, justifica-se por si prpria. "um imperativo categrico de
justia" (Kant), ou "a negao da negao do Direito" (Hegel).

O princpio da retribuio foi discutido j na antiguidade clssica. Num

dilogo entre Anaxgoras e Pricles, na chamada poca do "iluminismo
 53

grego", discutia-se se a pena devia aplicar-se sem ter em conta as

consequncias, s por consideraes de justia, ou se devia ter por
finalidade intimidar os outros. Nas Gergias de Plato, no dilogo entre
Scrates e Polos (que pode ser lido nos Textos de Apoio,
nomeadamente no texto do Dr. Sousa e Brito sobre os fins das penas),
manifesta-se a mesma ideia.

A ideia de que a pena contm o fim em si mesma, de que ela exigida

para alcanar a realizao da justia, est bem patente na formulao de
Kant. Para este autor a pena , como vimos, "um imperativo categrico
de justia"; algo que se impe ao homem, que indiscutvel e no
necessita de fundamentao. No visa realizar quaisquer fins utilitrios
exteriores a ela; contm "o fim em si mesma" que o castigo do
indivduo por ter praticado um facto ilcito culposamente. O sentido da
pena no est, portanto, na prossecuo de qualquer fim socialmente
til, mas sim em que ela, atravs da imposio de um mal ao
delinquente, expia, compensa, retribui de modo justo, a culpa que o
autor carrega sobre si pelo seu facto.

Para explicar a sua concepo Kant constri, na "Metafsica dos

Costumes" (1797), a seguinte hiptese: se uma sociedade civil se
dissolvesse, com o consentimento de todos os seus membros, e estes se
dispersassem pelo mundo, o ltimo assassino que se encontrasse preso
teria de ser executado para sofrer a pena correspondente ao seu acto e
para que o sangue derramado por ele no fosse recair sobre o povo que
 54

no tivesse exigido a execuo da pena, e que poderia ser considerado

cmplice dessa violao da justia.

A culpa do agente pelo facto praticado tem, portanto, que ser

compensada pela imposio de uma pena justa que corresponda na sua
durao e severidade gravidade do crime. o velho princpio
talinico "olho por olho, dente por dente", que na prtica inexequvel.

A formulao de Hegel, tal como apresentada historicamente,

significa o mesmo que a de Kant, embora eles partissem de perspectivas
diversas. Hegel, partindo do chamado sistema Hegeliano, baseado no
mtodo dialctico, com que vem a terminar o idealismo clssico
alemo, defende tambm a teoria da retribuio ou da expiao.

Para Hegel a pena justifica-se pela necessidade de restabelecer a

concordncia da "vontade geral", representada pela Ordem Jurdica,
com a "vontade especial" do delinquente, concordncia essa que foi
quebrada pelo delito. Isso consegue-se negando (com a pena) a negao
da "vontade geral" pela "vontade especial" do delinquente, de acordo
com o mtodo dialctico Hegeliano. A pena , portanto, a afirmao do
Direito negado pelo delinquente ao praticar o crime; a negao da
negao do Direito. O crime negado, expiado, destrudo, pelo
sofrimento da pena imposta ao delinquente, restabelecendo-se assim o
Direito violado.
 55

Hegel levava a sua construo ao extremo, a ponto de defender a pena

como direito do delinquente, porque foi atravs de um acto livre da sua
vontade que ele praticou o crime, que ele negou o Direito, e que,
portanto, exigiu que lhe fosse aplicada uma pena, para repor o Direito.
Esta ideia encontra-se, de algum modo, aflorada no texto do Dr. Sousa
e Brito, sobre os fins das penas, atrs referido, na medida em que ele
entende a pena como benefcio do delinquente.

Hegel distingue-se de Kant, na medida em que substitui o princpio de

Talio pelo princpio da igualdade do valor do crime e da pena. Mas,
em plena concordncia com Kant, Hegel tambm no reconhece pena
quaisquer fins preventivos, quer gerais, quer especiais. Dizia Hegel que,
quando se fundamenta a pena na preveno " como ameaar um co
com um pau", no sendo o homem tratado segundo a sua honra e
liberdade, mas sim como um co.

3.2. Crtica teoria da retribuio.

A teoria da retribuio hoje insustentvel do ponto de vista cientfico.

Pois, se verdade que a funo do Direito Penal consiste na proteco
subsidiria de bens jurdicos, ento o Direito Penal no pode servir-se,
para realizar a sua funo, de uma pena que abstrai expressamente de
todos os fins sociais.

Alm disso, a ideia de retribuio tambm exige a pena quando ela

desnecessria para a proteco de bens jurdicos, quando, por exemplo,
 56

a proteco de bens jurdicos possa fazer-se impondo o dever de

indemnizao a quem os lese culposamente. Ora, dado que a teoria da
retribuio assenta na compensao da culpa do agente atravs da
imposio do mal da pena, esta seria de exigir sempre que houvesse
culpa para compensar ou retribuir. Nesta perspectiva, a pena deixa de
servir a funo do Direito Penal e perde a sua legitimao social.

Acresce que, a ideia de que se pode compensar ou anular um mal com

outro mal "um puro acto de f irracional", como diz Roxin, a que um
Estado de Direito Constitucional no pode obrigar ningum, j que ele
no retira o seu poder de Deus, mas sim do povo.

Diga-se ainda que, a suposio de uma culpa que deve ser retribuda
no pode, s por si, levar aplicao de uma pena; a culpa individual
est ligada existncia da liberdade da vontade (o livre arbtrio), que
indemonstrvel, como, de resto, admitem os prprios partidrios da
teoria da retribuio. Essa impossibilidade de demonstrao da
liberdade da vontade impede que ela possa funcionar como nico
fundamento da interveno do Estado.

Contra a teoria da retribuio falam, por ltimo, as suas indesejveis

consequncias poltico-criminais. Uma execuo da pena que parta do
princpio da imposio de um mal no pode ser teraputica adequada
para a falta de integrao social, que muitas vezes a causa do crime, e,
por isso, no meio apropriado para a luta contra o crime.
 57

Tambm no aceitvel a "teoria da expiao", como reformulao da

"teoria da compensao da culpa" ou da "retribuio".

evidente que, no uso da linguagem corrente, o conceito da expiao

apenas uma palavra diferente para definir a retribuio. No entanto,
muitas vezes, com a palavra expiao quer-se significar que o autor
aceita interiormente a pena como justa compensao da culpa, assimila
espiritualmente o seu comportamento delituoso, purifica-se e recupera a
sua integridade humana e social atravs da expiao, atravs do castigo.
Tudo isto , naturalmente desejvel, mas no pode servir para justificar
a pena retributiva, porque emoes desse tipo, alm de raramente
acontecerem, constituem actos da personalidade moral de cada um que
no se impem fora e que, de resto, tambm podem verificar-se
quando a pena, em vez de retributiva, vise fins utilitrios.

H, no entanto, que reconhecer s teorias retributivas ou absolutas o

mrito de terem erigido o princpio da culpa o princpio de que toda a
pena tem como pressuposto a culpa e a medida da pena tem como
limite a medida da culpa - em pedra basilar e inultrapassvel da
aplicao da pena. Mas no podemos esquecer que, se toda a culpa
pressupe a pena, nem toda a culpa exige a aplicao de uma pena,
como resulta do que se disse, supra, em crtica s teorias retributivistas.

3.3. Preveno Especial

 58

No extremo oposto da teoria da retribuio est a teoria da preveno

especial, segundo a qual o fim da pena prevenir que o autor cometa
novos delitos no futuro.

Ao contrrio da concepo absoluta da teoria da retribuio, a

preveno especial uma teoria relativa, porque est ligada aos fins de
preveno de crime, visa prevenir a prtica de outros crimes pelo
delinquente.

Tambm esta teoria remonta antiguidade. J Protgoras atribua

pena finalidades preventivas especiais e gerais. Dizia ele que "ningum
pune o delinquente s porque ele cometeu uma injustia, a no ser
aquele que, como um animal irracional se procura vingar. Mas aquele
que pretende punir de modo racional no castiga por causa do acto
ilcito j cometido, mas com vista ao futuro, para que o delinquente no
volte a cometer injustias e tambm para que os outros, que vem como
ele punido, no cometam crimes". (Plato, Protgoras, 324 a b), apud
Sousa e Brito, "Para Fundamentao do Direito Criminal", in Textos de
Apoio de Direito Penal, tomo I, 1983/84, p. 224)

Na sua moderna formulao a teoria da preveno especial remonta

poca do iluminismo. Expandiu-se entre os finais do Sc. XVI e o Sc.
XIX. Mas no Sc. XIX retrocedeu por influncia do idealismo alemo,
face teoria da retribuio. Nos finais do Sc. XIX von Liszt e a sua
escola fazem-na ressurgir.
 59

A preveno especial pode ser realizada, segundo os seus defensores,

por trs formas:

a) Corrigindo o que corrigvel (ou seja, ressocializando).

b) Intimidando o que intimidvel.

c) Inocuizando (tornando inofensivo) mediante a privao da liberdade,

os que nem so corrigveis nem intimidveis.

3.4. Esta concepo depara com dificuldades de diversa ordem. A sua

maior falha est no facto de no fornecer qualquer princpio para a
medida da pena, podendo levar a que o delinquente seja condenado
numa pena de durao indeterminada, que dure at ele ser
ressocializado.

Isso levaria a que, a delitos de pouca gravidade, quando constitussem

sintoma de uma perturbao profunda da personalidade, pudesse ser
imposta uma pena de priso por muitos anos.

Alm disso, nos termos desta teoria nada obstaria a que fosse aplicada
uma pena ressocializadora quando algum mostrasse uma forte
perigosidade criminal, sem que se provasse que a pessoa tinha cometido
um facto punvel concreto. Ela permitiria limitar a liberdade individual
muito para alm do que admissvel e desejvel num Estado de Direito
democrtico. Com base nesta teoria possvel, nomeadamente, um
 60

regime poltico privar da liberdade os inimigos do regime, ou outras

pessoas, por inadaptao social.

Outra objeco que tem sido colocada teoria da preveno especial

que, no se v com que direito pode o Estado educar e corrigir homens
adultos. Kant e Hegel viam nisto uma ofensa dignidade humana. E, de
facto, esta teoria deixa o cidado mais ao arbtrio do poder Estatal do
que a prpria teoria da retribuio.

Acresce que esta teoria no d explicao para a aplicao da pena a

delinquentes que no necessitam de ressocializao. Este problema
coloca-se, quer quanto aos autores de crimes negligentes, quer quanto
aos delinquentes ocasionais de crimes de pouca gravidade, quer ainda
quanto a delinquentes que tenham cometido crimes muito graves, mas
relativamente aos quais no haja perigo de reincidncia (porque, por
exemplo, o facto foi cometido numa situao de conflito no repetvel,
ou porque a alterao das circunstncias temporais torna impossvel que
eles voltem a cometer o crime - por exemplo os crimes praticados pelos
agentes da PIDE durante o regime Salazarista ou pelos SS durante o
regime nazi -).

3.5. Teoria da Preveno geral.

A terceira das teorias tradicionais a teoria da preveno geral.

tambm uma teoria relativa que visa fins preventivos mas, ao contrrio
da anterior, no v o fim da pena na sua influncia sobre o delinquente
 61

que cometeu o crime, mas sim nos seus efeitos intimidatrios sobre a
generalidade das pessoas. A pena tem por fim intimidar as pessoas para
que elas no cometam crimes.

Tambm esta teoria remonta aos sofistas gregos (Protgoras referia-se,

como j vimos, tanto preveno especial como preveno geral).
Modernamente a teoria da preveno geral encontrou o seu grande
precursor em Feuerbach (fundador da moderna cincia do Direito Penal
alemo), para o qual o fim da pena "na lei a intimidao de todos .
O fim da aplicao da mesma fundamentar a eficcia da ameaa penal
" (Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen
Rechts, 11 ed., 1832, 16).

Na Doutrina actual distinguem-se duas vertentes da preveno geral - a

preveno geral negativa ou de intimidao e a preveno geral
positiva ou de integrao .

3.5.1 A preveno geral negativa ou de intimidao v o fim da pena

na intimidao dos cidados que esto em perigo de cometer crimes
idnticos. A pena funciona para evitar a repetio de crimes,
protegendo-se, desse modo, os bens jurdicos. Este ponto de vista era j
acentuado por Feuerbach. (Roxin, Strafrecht, AT, I,, 3 ed., 1997, 3,
n.m 25).

3.5.2 A preveno geral positiva ou de integrao entende que o

fim da pena manter e reforar a confiana dos indivduos no Direito,
 62

evitando-se, desse modo, a prtica de crimes e, portanto, a leso de bens

jurdicos. A pena tem, assim, a funo de mostrar a solidez da Ordem
Jurdica face comunidade e, desse modo, de fortalecer a confiana
jurdica da populao (Roxin, Strafrecht, AT, I, cit., 3, n.m 26), ou,
como dizem Figueiredo Dias e Costa Andrade, a pena a forma de que
o Estado se serve para manter e reforar a confiana da comunidade
na validade e na fora de vigncia das suas normas de tutela de bens
jurdicos e, assim, no ordenamento jurdico-penal (Direito Penal,
Questes Fundamentais, A Teoria do Crime, 1996, p. 84) . A este ponto
de vista positivo atribudo hoje muito maior importncia do que ao
dos puros efeitos intimidatrios.

Na preveno geral positiva compreendem-se trs fins e efeitos

principais:
- um efeito pedaggico-social, o exerccio de fidelidade ao Direito
que provocado na populao pelo funcionamento da justia penal;
- um efeito de confiana, que se verifica quando o cidado v que o
Direito se impe;
- um efeito de satisfao, que se produz quando a conscincia
jurdica geral se tranquiliza com base na sano pela violao do
Direito e v resolvido o conflito com o autor. ( Cfr. Roxin, Strafrecht,
AT, I, cit., 3, n.m 27).

Actualmente invocado, com frequncia, sobretudo o efeito de

satisfao, sob a designao de preveno geral positiva ou de
integrao, para justificar as sanes penais.
 63

A Doutrina defende hoje, maioritariamente, a preveno geral positiva

ou de integrao que, na Alemanha, levada s suas ltimas
consequncias por Jakobs, segundo o qual a finalidade da pena a
estabilizao contrafctica das expectativas comunitrias na validade e
vigncia da norma infringida (Strafrecht, AT, 2 ed., 1991, Cap.I, n. 4
ss., 14 s.).

3.6. Crtica

Kant e Hegel diziam contra esta teoria que, se o fim da preveno geral
intimidar os outros, ento utiliza-se o delinquente como exemplo para
os outros; transforma-se a pessoa em objecto para se alcanar um fim, o
que incompatvel com a dignidade humana. Esta a crtica tradicional
teoria da preveno geral.

Outra crtica de que tem sido alvo a preveno geral a de que ela, tal
como a preveno especial, no apresenta qualquer critrio de limitao
da durao da pena, podendo, no caso concreto, ser ultrapassada a
medida da pena desejvel e permitida num Estado de Direito
democrtico. Portanto, hveria sempre o perigo de a preveno geral se
transformar em terror estatal, pois as penas mais graves so mais
intimidativas.

Por outro lado, no se conseguiu provar at agora os resultados prticos

da preveno geral. O homem mdio, em situaes normais poder
 64

deixar-se influenciar pela ameaa da pena, mas os delinquentes

profissionais, ou os delinquentes impulsivos ocasionais, no so
motivveis pela ameaa da pena.

Acresce que a preveno geral partilha o defeito da teoria da retribuio

de no poder atribuir execuo da pena qualquer significado no
sentido da recuperao do delinquente. Isto vale para as duas formas de
preveno geral na medida em que ela se dirige generalidade das
pessoas e no ao autor. Mas atinge particularmente a preveno geral
negativa, porque uma execuo da pena que vise a simples intimidao
dos cidados mais promove a reincidncia do que a impede e, portanto,
mais prejudica do que beneficia o combate contra a criminalidade.

certo que a preveno geral positiva apresenta evidentes vantagens

em relao preveno geral negativa. Mas ela s sustentvel num
Estado de Direito democrtico se se recorrer, como faz, entre ns, por
exemplo, Figueiredo Dias, a princpios de garantia do Estado de Direito
para lhe restringir os efeitos funestos. Pois, seno, a sua lgica pura
leva a considerar o sistema social como bem supremo e os cidados
como objecto de preveno, como destinatrios de uma aco do
Estado que serve para exercitar a segurana e a confiana no Direito.
Para o Prof. Figueiredo Dias, "a pena s pode ter finalidades relativas
de preveno geral e especial, no finalidades absolutas de retribuio e
expiao" e a "preveno geral positiva ou de integrao, isto , de
reforo da conscincia jurdica comunitria e do seu sentimento de
segurana face violao da norma ocorrida", assume o primeiro lugar
 65

como finalidade da pena. A culpa funciona como limite da pena, um

pressuposto da aplicao da pena e um limite inultrapassvel desta.
pressuposto indispensvel "por razes de limitao ao poder punitivo
do Estado ligadas necessidade de garantia dos direitos individuais e
liberdades", imposta pelo Estado de Direito democrtico ( Cfr. Direito
Penal Portugus, As Consequncias Jurdicas do Crime, 1993, 55 e
"Sobre o estado actual da doutrina do crime", in: RPCC, 1, 1991, p. 25.
Veja-se tambm, Figueiredo Dias/Costa Andrade, Direito Penal,
Questes fundamentais, A doutrina do crime, 1996, p.87s.e 121).

4. As teorias eclticas ou unificadoras retributivas.

Estas teorias consistem numa combinao das concepes at agora

expostas. Vem a retribuio, a preveno geral e especial como fins
que a pena deve prosseguir simultaneamente.

Originariamente o fim retributivo tinha a funo dominante. Decisiva

era, em primeira linha, a necessidade de expiao, o fim retributivo da
pena, ao lado do qual surgia ainda o fim de intimidao. Os fins
especiais da pena, os fins de ressocializao e segurana, passavam,
face a isto, para segundo plano.

Ainda hoje se acentua, frequentemente, que s se pode falar de uma

verdadeira teoria unificadora, no sentido tradicional, quando os fins
preventivos no atinjam o carcter retributivo da pena e sejam
prosseguidos conjuntamente, apenas no mbito traado pela retribuio
 66

(neste sentido Maurach. Algo divergente, mas muito prximo de

Maurach, tambm Zipf e Lenckner).

4.1. Crtica

Esta teoria de rejeitar porque, como simples modificao da teoria da

retribuio, est exposta a todas as objeces contra ela aduzidas e, por
isso, tal como ela, tambm no pode hoje ser seguida.

5. A teoria preventiva unificadora.

A nica diferena entre esta teoria e as teorias retributivas unificadoras

que, aquelas, ao contrrio desta, pem em primeiro plano os fins
preventivos.

Elas so susceptveis respectivamente das mesmas crticas que so

feitas teoria da preveno geral, da preveno especial e da
retribuio.

6. As novas formulaes da teoria unificadora.

A nova teoria unificadora parte da ideia de que os diversos fins da pena

tm igual dignidade e nenhum deles deve ser chamado para primeiro
plano abstractamente.
 67

Os seus defensores partem da ideia de que nenhuma teoria da pena

imposta ou proibida pela lei, de modo que, pode ser chamado para
primeiro plano qualquer dos fins, conforme as necessidades.

Esta teoria tem vantagens sobre as outras teorias unificadoras, dado

que, parte da perspectiva correcta de que nenhuma das teorias monistas
sobre o fim das penas (retribuio, preveno geral e preveno
especial) pode, s por si, ser adequada para determinar o contedo e
limites da pena.

6.1. Crtica

Falta-lhe, no entanto, fundamento terico, na medida em que, os seus

seguidores se bastam com a compensao da culpa, a preveno geral e
a preveno especial como fins da pena colocados uns ao lado dos
outros.

Uma tal "teoria unificadora aditiva" no elimina, antes soma, os

defeitos das diversas concepes individuais. E, sobretudo, leva a
oscilar entre os diversos fins da pena, o que torna impossvel um
concepo da pena como um meio de apaziguamento social.

7. A teoria dialtica unificadora da preveno.

Esta teoria recusa a retribuio como fim da pena. Segundo ela, a pena
s tem fins preventivos gerais e especiais.
 68

O seu precursor foi Roxin, segundo o qual a "teoria unificadora da

preveno" uma "teoria unificadora dialtica", na medida em que ela
procura afastar a posio absoluta de qualquer dos critrios preventivos,
atravs de um sistema de mtua complementaridade e limitao de
modo a obter uma concepo preventiva abrangente que inclua os
aspectos positivos das teorias preventivas e a eliminar os aspectos
negativos das mesmas. Atravs de tal processo as teorias preventivas
com os seus objectivos antitticos so elaboradas numa sntese.

Roxin sustenta que "o ponto de partida de todas as teorias da pena tem
que estar no reconhecimento de que o fim da pena s pode ser um fim
de preveno". Pois, como as normas penais s so justificadas se
visarem a proteco da liberdade individual ou de uma ordem social
que a sirva, a pena concreta s pode servir para realizar essa funo se
prosseguir fins preventivos.

Da resulta que a preveno geral e especial tm de permanecer uma ao

lado da outra como fins da pena. Pois, como os factos punveis tanto
podem ser impedidos pela actuao sobre o delinquente como sobre a
generalidade das pessoas, ambos os meios de actuao so igualmente
legtimos e devem ser ordenados num fim abrangente.

A prossecuo simultnea dos fins de preveno geral e especial no

problemtica quando a pena aplicada na condenao em concreto
adequada a atingir ambos os fins.
 69

A concepo tambm no depara com dificuldades, quando, no caso

concreto, apenas a componente de preveno geral fundamenta a
sano (o que pode acontecer quando no h perigo de repetio), dado
que, o fim preventivo da pena se mantm mesmo que no seja
necessria a preveno simultaneamente em todos os seus aspectos.

Mas este pensamento importante, antes de mais, quando o delinquente

se recusa a aceitar uma colaborao na execuo de uma pena
ressocializadora. Uma pena que pretenda eliminar a assocializao do
autor s pode ter xito pedaggico quando estabelecida uma relao
de cooperao com o delinquente. Uma "socializao forada" no
admissvel face aos arts. 1, 2, 18, n(s) 1 e 2, 25, n. 2, entre outros,
da Constituio, nem prometeria resultados. Se o delinquente recusa a
sua colaborao na ressocializao, deve, certo, ser despertada a sua
disposio para isso, na medida do possvel, mas no lhe pode ser
imposta fora. A pena tem que ser, naturalmente, tambm executada
nesses casos, mas ento bastaro as necessidades de preveno geral
para a justificar.

Deste modo tornam-se dbeis as objeces aduzidas contra o fim de

ressocializao, com o argumento de que ela conduz a uma adaptao
forada violentadora da personalidade do delinquente. Realmente, se o
delinquente colabora, por sua livre iniciativa, no programa de
ressocializao, durante a execuo da pena, isso no viola a sua
dignidade, antes serve o desenvolvimento da sua personalidade.
 70

Quando ambos os objectivos (de preveno geral e especial) exigem

medidas da pena diferentes pode surgir um conflito entre os dois tipos
de preveno. Assim, pode, no caso concreto (v.g., quando um jovem
de 19 anos, no seguimento de uma discusso cometa uma ofensa
corporal com resultado morte), com fundamento na preveno geral, e
por aplicao do art. 145, n 1, parece razovel uma pena de priso de
3 anos, ao passo que as necessidades de preveno especial admitem, e
at recomendam, apenas um ano de priso, porque uma pena mais
elevada seria dessocializadora para o delinquente e levaria a esperar, no
futuro, uma recaida na criminalidade.

Em tais casos necessrio ponderar os fins de preveno geral e

especial e estabelecer uma ordem de prioridades. A preveno especial
dever merecer primazia, de modo que, no caso do nosso exemplo,
seria de impor um ano de priso. Dar, nesse caso, a primazia
preveno geral seria frustrar o fim preventivo especial, ao passo que a
preferncia dada preveno especial no exclui os efeitos da
preveno geral; quando muito atenua-os, pois, tambm uma pena leve
realiza fins de preveno geral.

Por outro lado, deve dar-se primazia s necessidades de preveno

especial apenas na medida em que ainda sejam satisfeitas as
necessidades mnimas de preveno geral (como no exemplo dado).
 71

A pena no deve, portanto, por causa dos efeitos de preveno especial,

ser to reduzida que j no seja levada a srio pela populao, uma vez
que isso abalaria a confiana na ordem jurdica e impeliria imitao.
Em muitos casos, (embora nem sempre), o limite mnimo da medida
legal da pena cuida j da observncia do mnimo de preveno geral.

O significado da preveno geral e da preveno especial tambm

diferentemente acentuado durante o processo de imposio do Direito
Penal. O fim da ameaa penal , num primeiro momento de pura
preveno geral (incriminao). No momento da imposio da pena na
sentena, pelo contrrio, so de considerar do mesmo modo as
necessidades de preveno geral e especial. Finalmente, no momento da
execuo da pena, a preveno especial toma lugar proeminente.

Isto no deve, contudo, ser entendido no sentido de que os fins da pena

se repartem, numa separao rigorosa, pelos diversos estdios de
realizao do Direito Penal. No se trata de uma estratificao, mas sim
de uma diferente importncia relativa desses fins ao longo do processo
de imposio do Direito Penal. Pois, se a ameaa penal deve manter a
sua funo motivadora, tambm a execuo da pena no pode perder
completamente o seu efeito preventivo geral; ela no deve aqui ser
procurada em si mesma, mas tem de ser assegurada nas suas condies
limites. Por outro lado, a pena tambm s pode realizar os seus efeitos
de preveno especial, se estes j esto previamente programados nas
disposies legais.
 72

A "teoria dialtica unificadora da preveno" chama, portanto, para

primeiro plano, ora um, ora outro dos pontos de vista. certo que
avana para primeiro lugar o fim preventivo especial de ressocializao
quando ambos os fins esto em conflito; mas, em compensao, a
preveno geral domina as cominaes penais e justifica, s por si, a
pena quando faltem ou falhem os fins de preveno especial, enquanto
que, no pode haver uma pena preventiva especial sem qualquer
objectivo de preveno geral, apesar da dominncia absoluta dos fins
ressocializadores durante a fase da execuo da pena.

7.1. A teoria unificadora da preveno, tal como defendida por

Roxin, no legitma, portanto, uma qualquer escolha dos pontos de vista
preventivos gerais ou especiais; antes enquadra ambos os fins num
sistema cuidadosamente ponderado que s no entrelaar dos seus
elementos d fundamento terico punio estatal. Mas recusa, em
absoluto, o fim de retribuio.

Tem-se objectado contra esta "teoria dialtica unificadora da

preveno" que s a teoria da retribuio pode justificar a punio de
criminosos como os do nacional socialismo, dado que eles no
representam hoje qualquer perigo social. Isto no correcto porque
sempre necessria uma punio desses factos por necessidades de
preveno geral, j que a sua no punio abalaria gravemente a
conscincia jurdica geral. Se tais assassnos no fossem punidos,
podiam outros autores de homicdio, relativamente aos quais no
houvesse perigo de repetio, exigir tambm a impunidade para terem
 73

um tratamento igual. Isso levaria a relativizar de modo insuportvel a

validade da proibio de matar e a sua eficcia preventiva.

Mas a recusa da retribuio como fim da pena no implica que a culpa

no tenha qualquer papel a desempenhar na teoria unificadora da
preveno. Ao contrrio, o princpio da culpa desempenha um papel
decisivo na limitao da pena. A pena no pode ultrapassar, na sua
durao, a medida da culpa, mesmo que tal seja desejvel para
satisfao dos interesses de preveno geral ou especial.

O princpio da culpa tem uma funo liberal, totalmente independente

de qualquer ideia de retribuio e essa funo tem de se manter intacta
num Direito Penal moderno. Tal princpio constitui um limite ao poder
de punir do Estado, na medida em que, seja qual for a pena exigida por
necessidades de preveno, a sua medida no poder ser superior
medida da culpa. Esta constitui o limite mximo at ao qual pode ir a
privao da liberdade do delinquente, sem violao da dignidade
humana. Esta exigncia de que a pena em caso algum poder ser
superior culpa do autor hoje geralmente aceite, tal como , em geral,
reconhecido que este princpio tem consagrao Constitucional,
nomeadamente nos arts. 1 e 25, n 1.

Mas se nenhuma pena pode ir para alm da culpa do agente, nada

impede que a pena possa ficar aqum dos limites da culpa, na medida
em que os fins preventivos o admitam. Aqui reside uma outra diferena
fundamental entre esta teoria unificadora da preveno e a teoria
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unificadora da retribuio, pois esta exige que a pena seja sempre

medida pela culpa e seja a compensao dessa culpa. Nesta perspectiva
a pena no pode ultrapassar a culpa, mas tambm no pode ficar aqum
da culpa.

Esta teoria permite ainda eliminar as objeces que, em geral, so

levantadas utilizao do conceito de culpa em Direito Penal, com base
em que ela pressupe o livre arbtrio que indemonstrvel.

Na verdade a culpa pressupe a liberdade do homem para se poder

comportar de outro modo. Mas se a culpa no vista como fundamento
do poder de punir do Estado, mas apenas como um meio de o limitar na
utilizao da pena com fins preventivos, a legitimidade do seu
reconhecimento como meio de preservar a liberdade dos cidados, no
depende da sua comprobabilidade emprica. A sua suposio um
pressuposto normativo, uma "regra de jogo social", que se no
pronuncia sobre a questo de saber como configurada a liberdade
humana. Simplesmente prescreve que o homem deve ser tratado pelo
Estado, em princpio, como livre e capaz de responsabilidade. A
questo da existncia real de uma liberdade da vontade pode e deve ser
mantida entre parenteses porque objectivamente indemonstrvel. E
como o princpio da culpa s serve como instrumento de limitao da
preveno, isso no ofende o indivduo, antes o protege.