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LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

LA TUTELA CAUTELAR
EN EL PROCESO CIVIL

PRIMERA EDICIN
AGOSTO 2013
1,900 Ejemplares

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822

Marianella Ledesma Narvez


Gaceta Jurdica S.A.

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2013-12906

LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED


ISBN:
978-612-311-088-8

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL


31501221300712

DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Karinna Aguilar Zegarra

GACETA JURDICA S.A.


ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
LIMA 18 - PER
CENTRAL TELEFNICA: (01)710-8900
FAX: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe

Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
A Leonor (Paloma),
quien siempre acompaa mis sueos ...
Porque el que procede con injusticia sufrir las consecuencias
del mal que ha cometido, y eso, sin excepcin de personas.
Colosenses 3:25
A MANERA DE PRESENTACIN

El libro que tiene en sus manos el lector cuenta con una pre-
sentacin autoral y las lneas que siguen encierran tambin una
presentacin de un tipo diferente.
He sido escogido por la autora, con quien me encuentro rela-
cionado por lazos de estima recproca, razn por la cual asumo una
tarea difcil. Como deca bien Ortega, con aplicacin al caso: Pue-
do comprometerme a ser sincero, pero no me exijais que me com-
prometa a ser imparcial. Dicho esto as, dejo constancia que el pre-
sentador de un libro no es necesariamente objetivo y debe centrarse
en hablar de lo mejor y no de todo el texto de la obra presentada.
Es vlido, entonces, que me limite a sealar las reflexiones que
me ha generado la lectura del opus presentado. Y qu es lo mejor
de lo que est comenzando a leer el lector? Pues se trata de un lo-
grado intento de consumar algo as como un vademecum cautelar
que examina no solo el costado especulativo de lo precautorio sino
sus flancos operativos, abundando en ejemplificaciones ilustrativas
acerca de lo que debe o no hacerse en el siempre resbaladizo terre-
no cautelar.
Dicha preocupacin se encuentra plenamente justificada. La
evolucin que hoy signa al Derecho cautelar no fue vislumbrada
por el procesalismo clsico. En muchos lugares, en mi pas, por
ejemplo ha cobrado hasta tinte poltico porque ha despertado la
atencin y la condena del poder poltico de turno que considera el

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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

ejercicio de la potestad cautelar vituperable cuando se la usa para


detener la intromisin estatal en reas que no le incumben.
Afortunadamente, un puado de jueces argentinos no se ha arre-
drado y comenzando por su vrtice la Corte Suprema de Justicia
de la nacin ha arriesgado carreras, posiciones y hasta honras per-
sonales en defensa nada menos! del Derecho cautelar.
Lo referido corrobora la trascendencia a veces inadvertida de
un rgimen cautelar bien diseado y tuitivo de los derechos indivi-
duales frecuentemente conculcados por el leviatn estatal, a la par
que legitima el esfuerzo de nuestra autora que con mucho tiempo
y empeo ha dedicado a la materializacin de tan documentado y
completo compendio cautelar.

Jorge W. PEYRANO

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PRESENTACIN

I. Desde que se prohibi la justicia por mano propia y se sustitu-


y por la justicia delegada del Estado, los justiciables se preocupan,
con justa razn, por la eficacia de la actividad jurisdiccional. Esta
eficacia no depender nicamente de que la sentencia que resuel-
ve el litigio responda al valor justicia, sino adems, que la respuesta
sea rpida. Alsina seala que si bien el Estado prohbe a los indivi-
duos la autotutela de sus derechos, salvo supuestos excepcionalsi-
mos, no puede desentenderse de la demora que ocasiona el desarro-
llo del proceso y, por lo tanto, debe proveer de medidas necesarias
para contrarrestar los efectos de la demora; por ello, se impone el
empleo de urgentes y simplificados procedimientos judiciales para
obtener la oportuna composicin de la litis, a la par del dictado de
veloces resoluciones preventivas o cautelares para asegurar los bie-
nes y las personas involucradas en la litis(1).
Como el proceso es un instrumento a travs del cual los rga-
nos jurisdiccionales cumplen la funcin de juzgar y de hacer ejecu-
tar lo juzgado, dichas actividades no pueden realizarse de una ma-
nera inmediata o instantnea, sino que exigen tiempo para poder
decidir en justicia, por ello se requiere de la tutela cautelar que
permita contrarrestar los efectos del tiempo frente al derecho que
se definir luego en el proceso de cognicin. A travs de esta tutela
se busca obtener nicamente seguridad para una futura y eventual

(1) ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. 2 edicin,
Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1962, p. 449.

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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

satisfaccin del derecho. No hay una realizacin inmediata, sino


una proteccin especial para garantizar un escenario idneo para
la ejecucin del derecho, en caso de que sea reconocido por el juez.
Dentro del panorama de la tutela cautelar, se distinguen en la
doctrina dos tipos de procesos: el proceso cautelar conservativo
y el proceso cautelar innovativo; mediante el primero se busca
conservar (inmovilizar) una situacin de hecho para impedir cam-
bios en esta que pudieren frustrar despus el resultado prctico del
proceso principal. En el proceso cautelar innovativo, la tcnica con-
siste en que se comprometera el resultado del proceso principal si,
desde el principio, no se dispusiera un determinado cambio en el
estado de hecho, y se presenta como una modificacin anticipada
de una situacin jurdica. Este panorama no es un tema nuevo, todo
lo contrario, ya fue esbozado por Carnelutti, para quien lo inno-
vativo era asociado a una tutela de prevencin, que contribuye,
en algunos casos a preservar la igualdad de las partes en el proceso.
Se dice que Carnelutti no solo esboz la dicotoma de cautela
asegurativa y de una cautela innovativa, sino que puso en evidencia
lo que hoy se conoce por algunas legislaciones como anticipo cau-
telar de la sentencia de mrito, y que nuestra legislacin regula bajo
la figura de la medida temporal sobre el fondo; sin embargo, se
debe precisar que Carnelutti, afirmaba que no se trata de elimi-
nar una peligrosa desigualdad entre los litigantes, sino de anticipar
proveimientos que si recayesen en el momento normal, perderan
en todo o en parte su eficacia.
En el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles no encon-
tramos la influencia de las cautelas anticipatorias. Monroy(2), refi-
rindose al citado Cdigo, deca en un trabajo que public por los
aos ochenta que en materia cautelar, no hay nada destacable. Se
ha reducido al espectro del tema del embargo. Esto ha ocurrido con
tanta naturalidad que para muchos estudiantes de derecho, abo-
gados y jueces nacionales el tema cautelar es sinnimo del tema
del embargo. Este es nuestro horizonte legislativo en la materia.

(2) MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al estudio de la medida cautelar. En: Temas del Proceso
Civil. Librera Studium ediciones y Javier de Belande abogados-estudio, Lima, 1987, p. 76.

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Presentacin

Desconocemos la existencia de una doctrina nacional sobre materia


cautelar especfica, por lo que podra concluirse que, como la legis-
lacin, no hay que buscar. Algo parecido ocurre con nuestra juris-
prudencia. En este rubro advertimos una tendencia a privilegiar la
aplicacin vertical de la ley, con perjuicio de una funcin orientado-
ra doctrinal a la que salvo aisladas excepciones se ha renunciado.
II. En ese escenario de una reducida tutela cautelar entra en vi-
gencia el Cdigo Procesal de 1993 y nos ubica en un modelo que
acoge un concepto amplio de tutela, porque incluye las llamadas
medidas anticipatorias de la eventual sentencia que se pudiera dic-
tar. En ese caso, lo que se solicita en realidad es una tutela judicial
sumaria mediante la cual el peticionante obtendr, precisamente,
la misma tutela jurdica que se pretende en el proceso principal,
cuyo resultado, en muchas ocasiones, ser intrascendente por ha-
berse obtenido ya lo que se pretenda. En efecto, a travs de las me-
didas anticipatorias se alcanza los efectos prcticos de la sentencia
que se busca obtener con el pronunciamiento judicial de fondo; la
diferencia es que esta satisfaccin premeditada debe operar de ma-
nera excepcional bajo ciertos parmetros como la existencia de un
derecho casi cierto (o como cita el texto legal del artculo 674 del
CPC, por la firmeza del fundamento de la demanda), el riesgo de
que el tiempo genere perjuicios irreparables e inminentes, y sobre
todo que sea un tema de necesidad impostergable acudir a este tipo
de pronunciamientos, pues la efectividad de la tutela precisamente
consiste en eso, en la pronta entrega de lo que se pide para salva-
guardar el derecho que es materia de debate.
Los detractores de las sentencias anticipatorias niegan su ca-
rcter excepcional. Cuestionan que se materialicen los efectos de
la sentencia de fondo, aunque sea provisionalmente, sin haberse
agotado el contradictorio; esto es, inaudita pars el juez anticipa los
efectos del derecho de fondo, adems, se ejecuta la pretensin so-
licitada a pesar de no contar con un ttulo ejecutivo, de ah que el
aforismo sin ttulo no hay ejecucin resultara ya una situacin
anacrnica para los efectos en este tipo de pronunciamientos. Esta
medida se construye sin tener la certeza del derecho de fondo, sino
una alta probabilidad de su existencia; por ello, junto a la posibili-
dad de amparar este tipo de tutelas se exige que estas procedan de

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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

manera excepcional y, sobre todo, que lo que el juez anticipe como


derecho de fondo sea posible de revertir. Evidentemente, en esta
polmica convergen la posicin de quienes sostienen que las tutelas
anticipatorias, como la medida temporal sobre el fondo, carecen de
excepcionalidad toda vez que no es una autntica medida cautelar
porque no asegura nada, sino satisface los efectos de la tutela pre-
tendida en la demanda. A pesar de que el Cdigo Procesal la cali-
fica como una medida cautelar, se trata de una medida que otorga
tutela satisfactiva anticipada y, por lo tanto, no se justifica atribuir-
le el carcter de excepcional pues cumple una funcin distinta a
la de asegurar.
La falta de la Exposicin de Motivos en nuestro Cdigo Pro-
cesal hace que tengamos un cuerpo de normas sin mayor horizon-
te que explique o justifique el sentido al que se quiere arribar con
ese conjunto de preceptos. Para el tratamiento de los litigios nece-
sitbamos entender cul es la lgica y el mensaje que acogen estas
normas, que nos presentaban figuras de cautelas no solo asegurati-
vas sino que incluso, de manera anticipada, se comportaban con los
efectos de una sentencia a pesar que esta ni siquiera exista. La ver-
dad es que ante estas citas legales haba que echarse a buscar el sen-
tido de su presencia y qu mejor que recurrir a la legislacin for-
nea y a trabajos de cultores del procesalismo contemporneo para
entender la ideologa que acompaa a estas reglas que regulan lo
que se ha calificado como proceso cautelar.
Un referente al que pudimos acceder en un primer momento
fue la cita que el propio Monroy hiciera, en su trabajo primigenio,
ya citado, all el ao 1987, sobre el estudio de la medida cautelar.
All, de manera premonitoria deca: Es innegable que las llamadas
medidas temporales sobre el fondo tienen una gran influencia del
Cdigo brasileo, que ha concedido a la actividad cautelar la im-
portancia que merece como instrumento para la obtencin del va-
lor eficacia del proceso. Resulta claro, que esta debe ser la tenden-
cia de nuestro ordenamiento procesal cuando se prepare y ejecute
su reforma.
En efecto, si uno revisa parte de la estructura de lo que se re-
gula como proceso cautelar en nuestro Cdigo Procesal vamos a

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Presentacin

encontrar las llamadas medidas temporales sobre el fondo, que han


sido influenciadas en su redaccin por el texto del artculo 273 del
CPC del Brasil(3). Basta revisar el texto del Cdigo Procesal Civil
brasileo, para darnos cuenta que hemos tomado esa experiencia
fornea para incorporarla en nuestra legislacin como expresin de
tutela anticipatoria, con la salvedad que no solo contempla como
supuesto de tutela al dao irreparable, sino que acoge otros supues-
tos como la difcil reparacin, el abuso de derecho de defensa
y el manifiesto propsito dilatorio del demandado, para invocar
la tutela anticipada, situaciones que no contempla nuestra legisla-
cin. Hubiera sido interesante conocer las razones por las cuales no
se incorporaron todas estas justificaciones a nuestra legislacin in-
terna, optando nicamente por acoger al dao irreparable. La in-
terrogante que surge es por qu no se asumi en la normativa los
otros supuestos de la frmula original?
En este contexto dice Peyrano, parafraseando a Couture, que
nos aqueja un proceso desesperadamente contradictorio, que a tra-
vs de sus pliegues y repliegues, traslados y recursos hace que el li-
tigante malicioso se atrinchere y logre postergar prcticamente la

(3) Artculo 273 del CPC del Brasil (texto del 13/12/1994): El juez podr a requerimiento de
parte anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda, desde
que existiendo pruebas inequvocas, se convenza de la verosimilitud de la alegacin y; I.
Haya fundado temor de dao irreparable o de difcil reparacin; o II. Quede caracterizado
el abuso de derecho de defensa o del manifiesto propsito dilatorio del demandado. 1. En
la decisin que anticipa la tutela, el juez indicar, de modo claro y preciso las razones de
su convencimiento; 2. No se conceder la anticipacin de la tutela cuando hubiera peligro
de irreversibilidad de la resolucin anticipatoria; 3. La ejecucin de la tutela anticipatoria
observar, en lo que corresponda, lo dispuesto en los incisos I y II del artculo 588; 4. La
tutela anticipatoria podr ser revocada o modificada en cualquier tiempo, mediante decisin
fundada; 5. Concedida o no la anticipacin de la tutela, proseguir el proceso hasta la sentencia
final. El Cdigo Procesal Civil brasileo, de autora de Alfredo Buzaid, entr en vigencia en
1973. Posteriormente, en el ao 1994 se reform generando, en opinin de Ovdio Baptista
da Silva, principal responsable de la reforma del CPC brasileo de 1994, que se hable de dos
legislaciones diferentes. El artculo 273 CPC, despus de la modificacin, pas a consagrar lo
que en doctrina se conoce como anticipacin de tutela, permitiendo la posibilidad de obtener
proveimientos provisorios adoptados con cognicin sumaria y aptos a ejecutarse inmediata-
mente, en el marco del proceso de conocimiento. Dice Baptista da Silva, esto signific un
autntico quiebre en el sistema que consagr el Cdigo Buzaid, el cual, fiel a la tradicin de
la doctrina italiana clsica, estructur el proceso de conocimiento, ejecucin y cautelar en
forma separada, cada uno con fines distintos: obtener la declaracin del derecho, realizar la
prestacin contenida en el ttulo ejecutivo y otorgar proteccin provisional al derecho para
la realizacin de dos primeros fines <http://afojascero.wordpress.com/2013/06/19/>.

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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

solucin jurisdiccional. Esto ltimo, por supuesto, no sucede cuan-


do, por ejemplo, el abuso en el derecho de defensa (sumados a
otros presupuestos) puede desencadenar el dictado de una senten-
cia anticipatoria, que podr luego ser confirmada o dejada sin efec-
to por la sentencia de mrito, pero que en el nterin surtir los efec-
tos de una tutela condenatoria anticipada.
Tampoco podemos dejar de reconocer la influencia de la juris-
prudencia argentina en el tratamiento de las medidas temporales
sobre el fondo. A partir del pronunciamiento en leading cases de
la Corte Suprema de Justicia argentina, en el caso Camacho Acos-
ta, orden con la interposicin de la demanda que el empleador
le pague al obrero una suma de dinero para que se compre un bra-
zo ortopdico sustitutivo del que haba perdido en un accidente de
trabajo y no esperara al fin del proceso. Si bien la jurisprudencia
argentina, en su momento, lo calific como una medida innovati-
va, en el fondo lo que se haca era recoger una medida anticipato-
ria a los efectos finales de la sentencia. No podemos dejar de reco-
nocer la especial influencia de las reglas del artculo 700 del Codice
di Procedura Civile de 1940 en nuestra legislacin, entre otras; sin
embargo, la experiencia brasilea ha intentado construir una tcni-
ca procesal que pueda permitir materializar el equilibrio entre se-
guridad y celeridad en la bsqueda del proceso efectivo. La dife-
renciacin entre tutela cautelar y tutela satisfactoria fue uno de los
principales aportes de un importante sector de la doctrina brasilea
liderado por Ovdio Baptista da Silva, algo en lo que ni siquiera la
propia doctrina italiana pudo alcanzar, tal vez por la fuerte influen-
cia del pensamiento de Calamandrei y por causa de la ubicacin del
artculo 700, que regula las providencias de urgencia, dentro del
captulo sobre la tutela cautelar en el Codice di Procedura Civile(4).
Uno de los defectos que presenta nuestro Cdigo Procesal es
haber asociado bajo el nombre de proceso cautelar a figuras que no
se ubican en esa dimensin, como son la medida temporal sobre el

(4) En la doctrina brasilea, este binomio urgencia-cautelaridad se quebr para dar paso a la
posibilidad de obtener proveimientos anticipatorios en el proceso de conocimiento, dejando
el proceso cautelar para lo que fue pensado: para dar seguridad y no satisfaccin al derecho
principal.

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Presentacin

fondo y las medidas innovativas, que componen las medidas antici-


patorias. Eso lleva a la confusin de atribuir a las medidas anticipa-
torias la misma dimensin que la cautelar, de tal manera que se in-
tenta construir este tipo de tutela bajo los mismos parmetros que
se requiere para una medida cautelar asegurativa. Lo ideal hubie-
ra sido que se regulase estas figuras que componen las tutelas anti-
cipatorias en un acpite independiente del proceso cautelar, como
sucede en la experiencia brasilea, donde la resolucin anticipato-
ria no est ubicada dentro de los procesos cautelares sino entre las
disposiciones generales de los procesos de conocimiento.
Autores forneos, comentando el orden normativo de nuestro
Cdigo, dicen: el subcaptulo 2 del captulo II, Ttulo IV, Seccin
Quinta del Cdigo Procesal Civil del Per de 1992 se llama Me-
didas temporales sobre el fondo y es una verdadera sentencia an-
ticipatoria, como anota Peyrano, no cautelar, aunque est regula-
do dentro del captulo de medidas cautelares(5). Otra cita, que hace
referencia a la sentencia anticipada en nuestro Cdigo Procesal Ci-
vil, dice: estas disposiciones recibieron laudatorios conceptos del
Prof. Peyrano, quien al comentar el Cdigo mencionado vio con

(5) Y la depuracin ritural referida se espeja en la intencin docente del legislador al incluir
dentro de este subcaptulo diversas anticipaciones como la asignacin anticipada de alimentos
(art. 675 del CPC) y variados supuestos en materia familiar: separacin, divorcio (inclusive
autorizar a vivir en domicilios separados a los cnyuges y la administracin directa por cada
uno de ellos de sus bienes art. 680) patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, etc.,
en los que el juez procede a la ejecucin anticipada de la futura decisin final, comprendiendo
las anticipaciones basadas en actos de violencia fsica, presin psicolgica, etc., para el cese
inmediato de tales actos, administracin de bienes removiendo y nombrando administradores
para evitar un perjuicio irreparable, desalojo por vencimiento de contrato o por otro ttulo que
obligue la entrega anticipando la ejecucin final cuando el demandante acredite indudable-
mente el derecho a la restitucin pretendida y el abandono del bien que van mucho ms all
de nuestras normas vernculas que admiten la anticipacin en materia de intrusos: tambin
en los interdictos de recobrar procede la devolucin anticipada del bien despojado, extremo
que deber acreditarse en forma verosmil.
Surge en toda esta normativa peruana que el legislador ha estampado con diversos requisitos
para el despacho interino de fondo la llamada medida temporal, exigiendo perjuicio irrepara-
ble, ora verosimilitud, ora acreditando el derecho en forma indudable en una argamasa difcil
de solidificar pero la norma general del artculo 674 del CPC se aplica para todos los casos
y los diversos perfiles de las relaciones especficas no hacen otra cosa que acentuar algunos
aspectos. CARBONE, Carlos Alberto. Los despachos interinos de fondo. Anlisis de sus
presupuestos: la nocin de certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y la irreparabilidad
del perjuicio. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director).
Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 103.

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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

beneplcito el aggiornamiento en que se enrol dicho cuerpo legal


al darle cabida a la tutela de urgencia, consagrando las sentencias
anticipatorias dentro de su articulado(6). Hay autores que resaltan
lo bueno de diferenciar en la normativa entre medida anticipato-
ria y medida innovativa. Carbone(7), por citar uno, dice: El CPC
legisla en forma separada la sentencia anticipatoria que llama me-
dida temporal sobre el fondo en su artculo 674 y a la medida in-
novativa en el artculo 682. De este modo, el sistema de medidas
cautelares del CPC peruano acoge una concepcin amplia de la tu-
tela cautelar que comporta la necesidad de tener que regular dos
clases de cautelas tan distintas como son las homogneas y las an-
ticipatorias. Las primeras son autnticamente medidas cautelares,
mientras que las segundas pueden ser tratadas como medidas anti-
cipadas o, como algunos autores las califican, como tutela sumaria.
En cualquier caso, la incorporacin de las medidas cautelares anti-
cipatorias ha ampliado el mbito de aplicacin de la tutela cautelar,
convirtindola en un mecanismo procesal de extraordinaria impor-
tancia, por su efectividad e importantes consecuencias econmicas.
Adems, la concepcin amplia de la tutela cautelar y la intencin de
primar su finalidad por encima de requisitos formales se refuerza
con la posibilidad de que el juez pueda disponer cualquier otra cla-
se de medida cautelar an no prevista en el catlogo expresamen-
te enunciado en la ley.
En conclusin, a la luz de las opiniones forneas citadas y del
estudio del propio texto del Cdigo Procesal Civil podemos soste-
ner que en nuestra legislacin tenemos reguladas bajo el calificati-
vo de tutela cautelar dos grandes referentes: la tutela anticipatoria,
que asume a las medidas temporales sobre el fondo y a las medidas
innovativas; y la tutela cautelar ordinaria, que tiene el rol asegura-
tivo o conservativo.

(6) LVAREZ, Marta Mnica. Las sentencias anticipatorias en el Derecho Comparado. En:
Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2000, p. 383.
(7) CARBONE, Carlos Alberto. El desahucio interinal en la legislacin argentina. Juicio de
desalojo. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director).
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 519.

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Presentacin

La primera es una tutela interina, no cautelar, calificada como


una sentencia anticipatoria, que tiene la condicin de ser revo-
cable o confirmable con la sentencia de mrito que se dicte a futu-
ro. Son sentencias anticipatorias porque coinciden su objeto con la
ejecucin de la sentencia de mrito y adems tiene un efecto rever-
sible. Expresin de esta tutela anticipatoria es la medida temporal
sobre el fondo que, como ya hemos sealado, no es una autntica
medida cautelar porque no asegura nada, sino otorga los efectos de
la sentencia de fondo anticipadamente. En cambio, la clsica tute-
la cautelar es provisoria e instrumental, y est orientada al asegura-
miento prctico de la sentencia de mrito(8).
En el escenario de los estudios procesales se incorpora las lla-
madas tcnicas anticipatorias, que segn Daniel Mitidiero no bus-
can obtener medidas que preserven el statu quo extraprocesal mien-
tras se celebra el proceso; todo lo contrario, se intenta que mediante
una cognicin sumaria y preprocesal, basada en la simple probabili-
dad de que el demandante tenga razn, el juez conceda, con carc-
ter provisional, la tutela que en principio debera estar reservada a
la sentencia. Se trata de un medio para cumplir un fin, que ha teni-
do gran desarrollo en la legislacin brasilea(9). La medida temporal
se justifica porque si la sentencia final, que es el momento natural
para declarar la existencia del derecho reclamado en la pretensin,

(8) Durante muchsimo tiempo la doctrina encerr toda tutela sumaria en los confines de la
tutela cautelar, al punto de que la clsica doctrina afirmaba que toda tutela cautelar tendra
naturaleza anticipatoria, toda ejecucin fundada en cognicin no definitiva sera de segu-
ridad y toda liminar tendra naturaleza cautelar. Con ello se circunscribieron los juicios de
cognicin sumaria y la tcnica anticipatoria en los dominios de la teora de la tutela cautelar,
acentundose el aspecto estructuralista del tema. Se trata, sin embargo, de una imprecisin
terica con races profundas en la historiografa conceptual del Derecho Procesal Civil y de
la cual gran parte de la procesalstica contempornea an no se ha conseguido liberar. Para
que se pueda apreciar de forma adecuada el tema y deshacerse de los equvocos an hoy
alimentados por buena parte de la doctrina es preciso retornar a sus orgenes conceptuales a
fin de que posteriormente se puedan reconstruir de manera apropiada. MITIDIERO, Daniel.
Anticipacin de tutela. De la tutela cautelar a la tcnica anticipatoria. Traduccin de Renzo
Cavani. Editorial Marcial Pons, Barcelona, 2013, pp. 26-27.
(9) Cavani, al referirse a estas tcnicas, seala es necesario entender que el uso de la tcnica
anticipatoria (que en materia cautelar funciona cuando la medida es otorgada inaudita altera
parte) implica la produccin de un proveimiento provisorio, adoptado bajo cognicin sumaria,
dado que existe un conocimiento limitado, a nivel horizontal, de las alegaciones de quien
pide tutela. CAVANI, Renzo. La medida cautelar en el caso de la Ley del Servicio Militar
Voluntario: tres crticas. En: <http://afojascero.wordpress.com/2013/06/19>.

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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

no tardara en demasa, no se necesitaran estos despachos. Por eso


es que se recurre a la tcnica anticipatoria, para llegar primero a
la meta antes que la sentencia final; adems, es un fenmeno que
en el tiempo ocurre antes que aquella. De manera que en el despa-
cho interino se produce una conjuncin en el anticipo temporal y
funcional. Para Guilherme Marinoni la verdadera esencia de la tc-
nica anticipatoria busca equilibrar la distribucin de la carga del
tiempo en el proceso y lo explica as: si el autor tiene un derecho
probable pero no tiene el bien de la vida consigo, sino que este se
encuentra en la esfera jurdica del demandado, hiere cualquier con-
cepcin sobre la igualdad el solo hecho que aquel no lo tenga y que
deba esperar hasta la ejecucin de la sentencia de mrito para re-
cin obtener la satisfaccin pretendida. En efecto, no tiene ningn
sentido privilegiar un derecho improbable frente a uno probable,
por lo que solo existir un verdadero equilibrio en el tiempo que el
proceso necesariamente emplear para llegar a su trmino, cuando
aquel que tenga un derecho probable al bien de la vida sea satisfe-
cho, en tanto que quien tenga un derecho improbable a ese mismo
bien sea quien deba soportar el tiempo del proceso, y no al revs.
La idea es que la tcnica anticipatoria debe operar en el proceso de
cognicin y no en el cautelar. Precisamente, la relacin satisfactivi-
dad-definitividad es la que impide conceptualizar la existencia de
providencias anticipadas sobre el mrito en el proceso de conoci-
miento y no en el cautelar.
III. Es innegable el cambio radical en la dinmica social que se
ha producido en estos ltimos tiempos, lo que aade una perspec-
tiva nueva en el tratamiento de las medidas cautelares. Vivimos en
una sociedad agitada e inquieta, que necesita de respuestas inmedia-
tas para la solucin de sus conflictos. En una poca donde la nece-
sidad de ganar tiempo, de ir siempre ms de prisa, se convierte en
norma de conducta, los derechos y obligaciones que en ella se desa-
rrollan, no solo por estar sujetos a plazos determinados, sino por su
propia influencia, exigen un rpido pronunciamiento de los rganos
jurisdiccionales. Caldern(10) sostiene que las medidas cautelares se

(10) CALDERN CUADRADO, Mara Pa. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso
civil. Civitas, Madrid, 1992, p. 32.

20
Presentacin

convierten en instrumentos para combatir la duracin del proceso,


medidas cuya funcin ya no ser nicamente el simple aseguramien-
to, la conservacin de los bienes, sino que debern dar un paso ms,
si quieren cumplir la finalidad prevista: que las resoluciones judi-
ciales aunque tardas sean efectivas. Precisamente, son las medidas
anticipatorias las que han ingresado al escenario del proceso cau-
telar ya no para seguir con la clsica cautela asegurativa, sino para
irrumpir en expresiones de tutela anticipatoria en supuestos donde
la evidencia de lo cierto es altamente probable, que no se justifica
la postergacin de la tutela. Precisamente, una afirmacin bastan-
te recurrente por los procesalistas es sostener que el reconocimien-
to judicial del derecho y su eventual ejecucin ulterior exigen, por
lo general, un tiempo ms o menos prolongado, segn la mayor o
menor complejidad de las cuestiones involucradas, eso hace que se
busque alcanzar un delicado equilibrio entre la celeridad en la
composicin judicial de los conflictos y la seguridad jurdica que
impone un debate exhaustivo de la relacin jurdica controvertida,
con el consiguiente aseguramiento efectivo del principio de bila-
teralidad, contradiccin o defensa en juicio y el respeto por la ga-
ranta de la igualdad de las personas frente a la ley y al proceso(11).

(11) Proceso efectivo es aquel que, observando el equilibrio entre los valores seguridad y cele-
ridad, proporciona a las partes el resultado deseado por el derecho material. Se pretende
perfeccionar el instrumento estatal destinado a otorgar la tutela jurisdiccional, pero constituye
una peligrosa ilusin pensar que simplemente conferirle celeridad es suficiente para alcanzar
la tan deseada efectividad. No se niega la necesidad de reducir la demora, pero no se puede
hacer ello en detrimento de seguridad, valor tambin esencial al proceso justo. En principio,
no hay efectividad sin contradictorio ni amplia defensa. La celeridad es apenas una ms de
las garantas que componen la idea del debido proceso legal, no la nica. La morosidad
excesiva no puede servir de disculpa para el sacrificio de valores tambien fundamentales por
estar ligados a la seguridad del proceso. Esta concepcin de efectividad del proceso atiende al
principio de economa procesal, tal como fue definido por la doctrina alemana, que establece
una relacin de adecuacin entre medios y fines. Representa una aplicacin de tal principio el
procedimiento que posibilite alcanzar los objetivos de la actividad jurisdiccional con el mximo
de eficacia y con el menor dispendio de energa posible. Efectividad, celeridad y economa
procesal son importantsimos principios procesales relacionados directamente con la promesa
constitucional del acceso a la justicia. Entre los principios informativos de esa garanta se
apunta la productividad, consistente en el deber, impuesto a los sujetos del proceso de actuar
de la forma ms adecuada para la obtencin de los resultados deseados, lo cual comprende
la utilizacin correcta de la tcnica. DOS SANTOS BEDAQUE, Jos Roberto. Efectividad
del proceso y tcnica procesal. Traduccin de Juan Monroy y Christian Delgado. Biblioteca
de Derecho Procesal N 14, Comunitas, Lima, 2010, pp. 65-70.

21
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Si bien es responsabilidad de todos trabajar por el respeto de las


garantas constitucionales del debido proceso, no es menos cierto
que la problemtica actual nos pide no exagerar la puesta en prc-
tica de las mximas poniendo en peligro la realizacin de la justi-
cia. Tiene que haber un equilibrio en su materializacin para evitar
que un exceso de garantismo lleve a la desaparicin o a la ineficacia
del derecho vulnerado. La tutela cautelar no solo tiene como fina-
lidad asegurar el resultado del proceso sino que, como seala Rei-
mundn(12), tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a
la conservacin del orden y de la tranquilidad pblica, impidiendo
cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacer justicia
por s mismas durante la sustanciacin del proceso, prescindiendo
del rgano jurisdiccional.
A la fecha podemos afirmar que la tutela cautelar constituye
un derecho incluido genricamente en el derecho fundamental a la
tutela efectiva. Su finalidad es la de proteger el inters del litigante
incurso en un procedimiento judicial ante ciertas situaciones de pe-
ligro que pueden impedir la posterior eficacia de la sentencia. Hay
que recordar que todas las disposiciones del derecho se encuentran
al servicio de la libertad, la igualdad, la paz, el orden o la moral
pblica, la solidaridad, el bienestar general, el afianzamiento de la
justicia, etc. Los derechos emergentes de esos valores solo pueden
salvaguardarse a travs de un ejercicio pleno de la jurisdiccin que
los asegure, atendiendo al valor justicia. Los jueces deben ponderar
en cada caso particular lo ms adecuado para salvaguardar los de-
rechos en l comprometidos, de tal manera que se deba procurar
no solo dar a cada uno lo suyo sino hacerlo cuando correspon-
de, es decir, en tiempo til como para satisfacer adecuadamente
las expectativas de los justiciables. Hay una base constitucional para
esa aspiracin, como es la tutela efectiva(13). Evidentemente, toda
pretensin deducida ante la jurisdiccin para su titular es siempre

(12) REIMUNDN, Ricardo. Derecho Procesal Civil. Viracocha editoral, Buenos Aires, 1956,
p. 362.
(13) Peyrano califica esta referencia como una expresin de jurisdiccin oportuna. PEYRANO,
Jorge. La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresin
privilegiada del proceso urgente. Gnesis y evolucin. En: Medidas autosatisfactivas. Peyrano
(director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 14.

22
Presentacin

urgente, como as tambin la celeridad procesal es uno de los prin-


cipios que ms dificultades ofrece en su instrumentalizacin. A todo
lo expuesto, debemos incidir en la razonabilidad de la medida para
garantizar la eficacia de la pretensin, esto implica que necesaria-
mente debe existir una correlacin entre la situacin jurdica que
se pretende garantizar y la medida cautelar que se pide para garan-
tizarla. Para ello es vital que la medida que se dicte sea coherente,
congruente y proporcional con lo que se desea asegurar, lo que exi-
ge que el juez realice un ejercicio de ponderacin de la medida cau-
telar solicitada frente al objeto de su aseguramiento (la pretensin
principal), lo que configura el requisito de razonabilidad de la me-
dida, el cual importa que con ella se pueda asegurar de mejor ma-
nera la pretensin principal del proceso.
IV. Lamentablemente, a ms de dos dcadas de vigencia del
CPC el desarrollo de las instituciones procesales en nuestro pas no
ha sido lo fructfero que se esperaba, tanto en lo acadmico, por
un reducido nmero de trabajos doctrinarios publicados(14), y por
las decisiones judiciales, que provienen de una aplicacin literal del
contenido de los textos legales, salvo que por all aparezca alguna
decisin de algn juez audaz que siente que la eficiencia de su de-
cisin no solo requiere de un mayor pronunciamiento para materia-
lizar realmente los alcances de una tutela efectiva, sino que incluso
mira ms all de una tutela preventiva e incursiona en la tutela hu-
manitaria, que muy temerosamente se ha dibujado en algunos ca-
sos en sede nacional. Pero la idea no solo se debe agotar en el sentir
y en el decidir, sino en justificar las razones que motivan entender

(14) En sede nacional, aparecen publicados, entre otros, los siguientes trabajos que abordan desde
diversas pticas la teora cautelar. Vase, ARIANO DEHO, Eugenia. La instrumentalidad de
la tutela cautelar. En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003; JIMNEZ
VARGAS-MACHUCA, Roxana. Apuntes sobre medidas cautelares. En: Justicia y Derecho,
<http://www.justiciayderecho.org/revista6/artculos/>; HURTADO REYES, Martn. Tutela
jurisdiccional diferenciada. Palestra Editores, Lima, 2006; MARTEL CHANG, Rolando A.
Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el proceso civil, Palestra, Lima, 2003; MONROY
PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002;
PELEZ BARDALES, Mariano. El proceso cautelar: las medidas cautelares en el proceso civil
y en el proceso penal. Grijley, Lima, 2010; PRIORI POSADA, Giovanni F. La tutela cautelar.
Su configuracin como derecho fundamental. ARA Editores, Lima, 2006; CAVANI BRAIN,
Renzo. Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela cautelar, anticipada y urgente. Normas
Legales, Lima, 2010.

23
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

as el derecho que declaran. Estamos en ese intento de desarrollar


una mejor jurisprudencia que construya a travs de este conjunto de
enunciados legales reales instrumentos de composicin social, que
no se agote en la mera cita legal, sino que adems est reforzado por
un sentido crtico que el juez debe cultivar para la aplicacin de la
norma al caso concreto. El da que sea esto, un sentimiento genera-
lizado de actuacin en la judicatura, entenderemos recin que esta-
mos asumiendo un rol social en todo este conglomerado de recla-
mos y aspiraciones hacia una tutela eficiente.
Es imposible dejar de mencionar en el estudio de la cautela in-
novativa al Prof. Peyrano, cuyos trabajos han sido, y siguen siendo,
de obligatoria lectura y consulta. Recuerdo que all por inicios de
los aos ochenta, cuando todava nos rega el derogado Cdigo de
Procedimientos Civiles, apareci publicado por la editorial Depal-
ma su trabajo Medida innovativa, que recoge las primeras pincela-
das, que la jurisprudencia argentina comenzaba a esbozar sobre esta
interesante tutela a la que se buscaba apartar de la llamada medida
innominada a fin de darle un sitial diverso al de una cautela ordina-
ria. Hace una dcada, los estudios procesales se interesaron por la
llamada medida autosatisfactiva, poco desarrollada en nuestro pas,
pero de la que Peyrano es un incuestionable cultor, y en ese dina-
mismo hoy leemos con mucho inters nuevos aportes y reflexiones
de lo que se ha calificado como la anticautela, de la cual tambin
nos hemos ocupado en este trabajo.
Nuestro acercamiento al estudio de la legislacin procesal no
es nueva, ya lo hemos hecho a travs de los Comentarios al Cdi-
go Procesal Civil que se publicara en el ao 2008 por la casa edito-
rial Gaceta Jurdica; sin embargo, debemos precisar que el trabajo
que ponemos hoy a consideracin del acucioso lector se ha cons-
truido tomando como referentes dichos comentarios, a fin de ubi-
carlos de manera ms estructurada y con un mayor anlisis sobre la
tutela cautelar. El libro est compuesto por diez captulos vincula-
dos al estudio del proceso cautelar en el Cdigo Procesal Civil, de-
jando pendiente la tarea para una futura entrega de incursionar
en el estudio transversal de esta tutela en temas vinculados al m-
bito laboral, arbitral, penal y constitucional. Ojal lo podamos lo-
grar. Entretanto, les compartimos estas lneas que hemos tratado de

24
Presentacin

presentar bajo una secuencia lo ms didctica posible, a la que se


ha incorporado citas de jurisprudencias vinculadas con temas de la
tutela cautelar para proporcionar al lector un material de consul-
ta que coadyuve a su labor profesional. Esperamos que este trabajo
cumpla con ese objetivo y no corra el riesgo de perecer bajo la in-
diferencia de un exigente lector, en cualquier anacrnica biblioteca.
No puedo terminar estas lneas, sin dejar de reconocer el inva-
lorable apoyo de la Dra. Teresa Quezada Martnez, en el acopio y
anlisis de la informacin que sustenta este trabajo y al Dr. Manuel
Muro Rojo, por su perseverancia en la edicin de la presente obra.
A ellos, una vez ms, mi reiterado agradecimiento.

Marianella LEDESMA NARVEZ

25
CAPTULO I

A MODO DE INTRODUCCIN
I. APUNTES PRELIMINARES SOBRE EL DESARROLLO DE
LA TUTELA CAUTELAR
1. Una actividad constante en cada persona es su permanen-
te vinculacin con otros individuos y colectividades. Esto conlle-
va a que se vaya generando y preservando relaciones que pueden
trascender en significancia, no solo para quien las asume, sino para
todo el entorno social en el que se desarrollan. Lo importante de
esas vinculaciones no es la regulacin que se haga de ellas, sino el
riesgo que estas hagan crisis cuando se aparaten de la expectativa
que genera el cumplimiento de lo esperado. Ante ello surge la inte-
rrogante de cmo administrar la crisis de una relacin jurdica. Hay
varias alternativas en el escenario jurdico a las que se podra recu-
rrir, sin embargo, en este trabajo abordaremos una de ellas, la refe-
rida a la intervencin de la actividad jurisdiccional del Estado, a fin
que este, por medio de la obra de sus jueces, componga de manera
efectiva, la situacin jurdica alterada.
Componer un conflicto de intereses a travs de la jurisdiccin
no solo requiere de la voluntad y del inters del afectado que bus-
ca la tutela del Estado para alcanzar lo que Calamandrei calific
de eficacia sustitutiva, sino que es importante utilizar la instru-
mentalizacin adecuada para restablecer de manera eficaz el de-
recho conculcado, de tal manera que lo que se vaya a definir se
materialice de manera efectiva pues no es suficiente acceder a
la jurisdiccin y utilizar el debido proceso, sino alcanzar la efica-
cia de la sentencia.
El proceso judicial se convierte en ese instrumento y, como todo
proceso, concurren a l una serie de etapas, de secuencias, orientadas

29
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

hacia el logro de un fin. En el caso del proceso judicial, se consti-


tuye en un mtodo de debate para que los litigantes, en igualdad
de condiciones, expongan sus pretensiones y defensas bajo una di-
nmica dialctica, en la que el actor deducir su tesis en la deman-
da, el demandado su anttesis en su contestacin y el juez arribar
a conclusiones que expondr en su sentencia.
En toda esta actividad, conformada por una suma de actos y
de tiempos, media un lapso en cuyo nterin puede generarse si-
tuaciones que frustren las expectativas del accionante y la eficacia
prctica de la sentencia. A todo ello hay que agregar que la natu-
ral e inevitable lentitud de los procedimientos judiciales aparejan
cierto riesgo para la composicin del conflicto, de tal manera que
resulta tarda la sentencia intrnsecamente justa pero paradjica-
mente ineficaz, pues mientras se aguarda el normal desenlace, las
circunstancias fcticas y jurdicas existentes al momento en que se
reclam la intervencin del rgano jurisdiccional continuar de
la misma forma, tornndose ilusoria e ineficaz la resolucin judi-
cial destinada a restablecer la observancia del derecho. Como dice
Monroy(1), si bien hay actividades que se realizan bajo un tiem-
po, los plazos previstos para su realizacin no se cumplen; esto
provoca que muchos se pregunten Por qu debo cumplir con mis
obligaciones jurdicas, si la sociedad premia al incumplido con un
proceso de reconocimiento del derecho tan largo, complicado y
moroso que, en la eventualidad de que alguna vez me den la ra-
zn, es seguro que habr desaparecido el inters por tal satisfac-
cin? Vemos pues que en esta asociacin tiempo y proceso el in-
cumplimiento por parte del obligado es inmediato, pero la eficacia
sustitutiva de la sentencia es mediata.
El tiempo que toma el proceso va a generar situaciones que frus-
tren las expectativas del accionante, como sucede si se altera la si-
tuacin de bienes o derechos litigiosos, producindose una posible
iniquidad al obtener el actor, en el futuro, una sentencia favorable
que acoja su derecho, pero que en definitiva no pueda efectivizar-
se porque el deudor se torn insolvente disipando su patrimonio

(1) MONROY PALACIOS, Juan. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. En:
La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 27.

30
A modo de introduccin

ejecutable. Esa es la tutela efectiva a la que aspira el accionante?


Es la duracin inevitable del proceso la que contribuye a que el de-
mandado burle total o parcialmente aquellos derechos que el actor
reclama y que le pudieran corresponder. Es por ello que el legis-
lador ha creado un mecanismo procesal llamado medida cautelar,
para evitar esos fraudes y conseguir la efectividad de la resolucin
judicial puesta en peligro por la propia duracin del proceso. Si
las necesidades que se postulan son alcanzadas mediante una tute-
la con dilatadas satisfacciones, esto debe ser un indicador para in-
corporar nuevas situaciones que puedan coadyuvar a construir una
tutela ms efectiva; por ello, resulta acertada la opinin de Mari-
noni(2) cuando dice que el proceso civil es una tcnica que sirve
para la tutela de los derechos y como tcnica debe estar en cons-
tante evolucin, procurando siempre adaptarse a las modificacio-
nes que transforman la sustancia con que debe estar en contacto.
Una vez que la sociedad y los derechos a ella inherentes se alteran
en todo momento, el cultor de la tcnica procesal, o mejor, el le-
gislador y su intrprete, no pueden ignorar la ardua tarea que tie-
nen en manos, vale decir, el deber de elaborar un proceso que real-
mente proteja a los ciudadanos y sus derechos. El factor tiempo se
constituye en una nota dramtica de importancia. La funcin juris-
diccional no se agota en la simple declaracin del derecho en de-
bate sino en su efectivo restablecimiento teniendo en cuenta que
una decisin inoportuna o tarda equivale, las ms de las veces, a
la inexistencia de este, del mismo modo que una resolucin opor-
tuna pero de imposible cumplimiento resultara frustratoria de su
reconocimiento(3).
De lo expuesto se puede colegir que la cautela est vincula-
da a una situacin de urgencia que requiere una solucin inmedia-
ta a efectos de resguardar los derechos de los particulares frente a
la lentitud del proceso judicial. Esa urgencia conlleva el peligro de
que la demora del proceso frustre la proteccin del derecho que el

(2) MARINONI LUIZ, Guilherme. La efectividad de los derechos y la necesidad de un nuevo


proceso civil. En: Proceso y Justicia. Revista de Derecho Procesal editada por la Asociacin
Civil Taller de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per, N 3, Lima, 2010, p. 10.
(3) KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000,
pp. 13-14.

31
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

ciudadano ha encomendado a la justicia. En ciertos casos, se trata


de evitar que el particular sufra mayores daos, pero en otros su-
puestos la cuestin radica en garantizar que el posterior reconoci-
miento de derechos no pierda virtualidad, esto es, que la sentencia
no sea ineficaz en razn de que al haber transcurrido un tiempo ya
no pueda ejercerse luego el derecho que ha sido reconocido.
2. La efectividad de la tutela hay que mirarla bajo dos planos:
uno que representa la idoneidad especfica del remedio tcnico (ga-
ranta) a utilizar; y el otro, en la materializacin que a travs de
la jurisdiccin se debera alcanzar como manifestacin de concre-
cin de la tutela recabada.
Esto significa para Morello(4) que ante la jurisdiccin se pueden
presentar sujetos de derecho que soliciten tutela judicial procesal
efectiva para remediar, componer o incluso prevenir una situacin
jurdica subjetiva particularmente amenazada o violada y cuya re-
paracin requiere urgencia en la implementacin. Frente a ello, las
medidas de cautela no tienen ms sentido que el de prevenir el pe-
riculum in mora, vale decir, la duracin del proceso. Si el proceso
pudiera ser instantneo no habra medidas de cautela. Estas se de-
cretan porque el proceso toma un tiempo ms o menos largo y la
demora durante ese tiempo ha creado siempre un riesgo a la justi-
cia, seala Couture(5). El transcurso del tiempo entre la demanda y
la sentencia justifica la adopcin de las medidas cautelares a fin de
evitar que el reconocimiento del derecho contenido en la sentencia
se torne ilusorio por la imposibilidad de hacerlo efectivo. Se atien-
de a una razn de urgencia a fin de impedir la frustracin del dere-
cho invocado por el solicitante siempre que en el proceso se acredi-
te la probabilidad de su existencia. Como dice Palacio, a travs de
las medidas cautelares se persigue asegurar la eficacia prctica de la
sentencia que se dicte, esto es, asegurar la satisfaccin material de la

(4) MORELLO, Augusto M. Las garantas del proceso justo y el amparo, en relacin a la efecti-
vidad de la tutela judicial. En: Arazi Roland (coordinador). Derecho procesal en vsperas del
siglo XXI. Temas actuales, en memoria de los profesores Isidoro Eisner y Joaqun Al Salgado.
Ediar, Buenos Aires, 1997, pp. 323-324.
(5) COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. 2 edicin. Tomo III. Depalma,
Buenos Aires, 1978, p. 281.

32
A modo de introduccin

pretensin triunfante. En esa misma lnea, Ottolenghi(6), utilizando la


calificacin de medidas precautorias seala estas tienen por objeto
asegurar las consecuencias del proceso mediante el mantenimiento
de un estado de hecho o de derecho, o prevenir las repercusiones,
posiblemente perjudiciales, de la demora en el pronunciamiento de
las resoluciones judiciales. En sede nacional, el Tribunal Constitu-
cional ha afirmado en el caso Ambev/Backus, STC Exp. N 1209-
2006-PA/TC Lima, que el proceso judicial, en cuanto instrumento
para la realizacin de la justicia, tiene de este modo en las medidas
cautelares una valiosa herramienta a la que no puede renunciar. Se
trata, como anotaba Chiovenda, de garantizar que la necesidad de
servirse del proceso para obtener la razn no se vuelva en contra de
quien tiene la razn(7); o como lo ha sealado el Tribunal Consti-
tucional espaol, las medidas cautelares responden a la necesidad
de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro
del rgano jurisdiccional: esto es, de evitar que un posible fallo fa-
vorable a la pretensin deducida quede (...) desprovisto de efica-
cia por la conservacin o consolidacin irreversible de situaciones
contrarias al derecho o inters reconocido por el rgano jurisdic-
cional en su momento(8).
La sistemtica procesal ha colocado al lado de los procesos de
conocimiento y de ejecucin otra actividad jurisdiccional con fina-
lidad auxiliar y subsidiaria tendiente a asegurar la eficacia y garan-
ta de los primeros, como es el proceso cautelar. Este tiene como
finalidad asegurar la eficacia prctica de la sentencia y la fundabi-
lidad de la pretensin constituye su objeto, que no depende de un
conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida,
sino de un anlisis de mera probabilidad acerca de la existencia
del derecho discutido. A travs de las medidas cautelares se bus-
ca facilitar el desarrollo normal del proceso principal, impidien-
do que, durante su sustanciacin pueda el demandado realizar ac-
tos o maniobras que dificulten o hagan imposible la efectividad de

(6) OTTOLENGHI, Mauricio. Medidas precautorias. En: Estudios de Derecho Procesal en


honor de Hugo Alsina. Ediar, Buenos Aires, 1946, p. 511.
(7) CHIOVENDA, G. Instituzioni di Diritto processuale civile. 2 edicin. Vol. I. Napoli, 1935,
p. 139.
(8) STC Exp. N 238 espaol de 17 de diciembre de 1992, f. j. 3.

33
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

la sentencia. Como seala Liebman(9), en el proceso cautelar no se


trata de establecer la certeza de la existencia del derecho, que es
propiamente el objeto del proceso principal, sino de formular un
juicio de probabilidades de su existencia sobre la base de una cog-
nicin sumaria y superficial.
Para Bacre(10), las medidas cautelares que se dicten estn des-
tinadas ms que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cum-
plir eficazmente su obra. Buscan asegurar el resultado prctico de
la sentencia que debe recaer en un proceso principal determinado
para que la justicia no sea olvidada, haciendo de imposible cumpli-
miento el mandato judicial. Hay, pues, un efecto retroactivo en la
sentencia que obliga al juez a colocar su resolucin en el momento
de la demanda, de tal manera que siendo aquellos derechos los que
deben satisfacerse al demandante no es dado asistir impasiblemen-
te a su posible desaparicin durante el curso del litigio.
3. La tutela ordinaria o clsica ha manifestado un respeto por
la cognicin plena como el nico instrumento de satisfaccin. Esta
cognicin se expresaba en una tutela puramente declarativa, cons-
titutiva y de condena, en atencin a la consecuencia jurdica y ma-
terial que se buscaba alcanzar, pues se sostena que no hay satis-
faccin sin cognicin plena. Esto significaba que solo podra
conseguirse el resultado definitivo y deseado por quien solicita tu-
tela judicial cuando obtiene una decisin que es consecuencia del
uso de un procedimiento ordinario(11). Si bien la actividad de la ju-
risdiccin para dirimir un conflicto y brindar tutela pasa por una
etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las
partes para luego definir el derecho en discusin bajo un escenario
de garantas y libertades, sucede que a pesar de haberse establecido
la certeza del derecho reclamado, en un proceso de cognicin ple-
na, se mantiene la renuencia a satisfacerlo, circunstancia que obliga
a la parte beneficiada con el fallo a recurrir a la ejecucin forzada

(9) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1980, pp. 161-164.
(10) BACRE, Aldo. Medidas cautelares. Doctrina y jurisprudencia. Ediciones La Rocca, Buenos
Aires, 2005, p. 52.
(11) MONROY PALACIOS, Juan. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Ob.
cit. p. 38.

34
A modo de introduccin

de este. Las medidas cautelares que se dictaban en ese escenario se


consideraban como un apndice de los procesos de condena, de tal
manera que no se poda concebir la tutela cautelar sin la antesala
de la cognicin plena, todo ello por la prevalencia del principio de
la seguridad jurdica.
Esta forma clsica de la cautela ha sido superada por la auto-
noma de la teora cautelar, justificada en las consecuencias que
podra producir el transcurso del tiempo respecto de algunos de-
rechos. La sola consideracin de que estos derechos van a ser dis-
cutidos en un proceso de cognicin plena podra transformar la
afectacin del derecho en irremediable. Esto significa que la tu-
tela cautelar puede concurrir conjuntamente con la presentacin
de la demanda, incluso con antelacin a ella o luego de iniciado el
proceso, pero no necesariamente cuando el litigio ha concluido.
El escenario de la tutela cautelar nunca ser la certeza, sino la sim-
ple apariencia del derecho en litigio, de tal manera que la medida
cautelar deja de tener utilidad cuando la incertidumbre es finiqui-
tada por la certeza.
Como dice Marinoni(12), la imposibilidad de conceder la tute-
la de derecho con base en la verosimilitud, es decir, la prohibicin
de anticipacin de la tutela en el procedimiento ordinario clsico
se fund en la suposicin de que la nica sentencia que podra afir-
mar las palabras de la ley sera posterior a la verificacin de la exis-
tencia del derecho afirmado por el actor. La preocupacin del de-
recho se centraba en la defensa de la libertad del ciudadano ante el
Estado, las formas posean gran importancia para el demandado, y
as la amplia defensa y el contradictorio constituan garantas de li-
bertad del litigante contra la posibilidad del arbitrio judicial.
Se asuma una necesaria relacin entre sentencia condenatoria y
ejecucin en la que la cognicin debe anteceder a la ejecucin para
garantizar el derecho de defensa. A partir de esa premisa, la doc-
trina elabor el principio de la nulla executio sine ttulo. Teniendo
en cuenta la relacin entre condena y ejecucin, evidentemente, el

(12) MARINONI, Luiz Guilherme. Tutelas urgentes y tutelas preventivas. En: Coleccin Mono-
grafas. Vol. 4. Communitas, Lima, 2010, p. 14.

35
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

ttulo sera la sentencia condenatoria. El objetivo de este principio


fue poner en evidencia, no solo que la ejecucin no puede iniciar-
se sin ttulo, sino tambin que este debera contener en s mismo
un derecho cierto declarado, sin dejar margen a ninguna situacin
de incertidumbre. Marinoni(13) considera que aunque las relacio-
nes jurdicas de la poca del derecho liberal no exigiesen la antici-
pacin de la tutela, es cierto que su admisibilidad encontraba obs-
tculo en la necesidad de garantizar la libertad del litigante contra
la posibilidad del arbitrio del juez y en la ideologa que entenda
que la libertad se realizaba a travs de la certeza del derecho, va-
lores que fundaron la frmula tcnica jurdica de la nulla excecu-
tio sine ttulo.
4. La tutela cautelar ha ido perfilndose a la par del desarro-
llo social. No podemos apreciarla desligada de los nuevos derechos
que se han venido gestando; de ah que coincidimos con Monroy(14)
cuando afirma que no existe posibilidad de comprender el fenme-
no procesal aislado de su contexto social. Los derechos materiales,
antes de naturaleza privada, pasan a ser considerados derechos so-
ciales, sea colectivos, difusos o pblicos, que se traducen en la titu-
laridad de un sector organizado de la colectividad, y que por tener
la naturaleza de infungibles no soportan el transcurso del tiempo
del proceso. Dice Monroy(15) que para la tutela de esos derechos se
requiere una cobertura judicial urgente, porque si van a ser resuel-
tos una vez concluido un proceso ordinario, el agravio de su titular
se convertir en definitivo y el proceso habra significado una acti-
vidad infructuosa. Sostiene que los nuevos derechos le plantean al
procesalista un reto de supervivencia: o se cambia sustancialmen-
te el proceso a fin de adecuarlo a las nuevas exigencias de la socie-
dad o se le hace perecer.
En este contexto, ha resultado indispensable que surja una al-
ternativa a la tutela jurisdiccional ordinaria para lograr la eficacia

(13) Ibdem, p. 19.


(14) MONROY GLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan. Del mito del proceso ordinario
a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales. En: Sentencia anticipada (despachos interinos de
fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, pp. 175-176.
(15) Ibdem, p. 42.

36
A modo de introduccin

de dichos derechos como es la tutela preventiva y la tutela de ur-


gencia. La primera busca proteger el derecho contra la posibilidad
de su violacin. La tutela de urgencia tiene como finalidad neu-
tralizar o eliminar la frustracin que puede producir el peligro en
la demora durante la secuela de un proceso. A tal efecto, la referi-
da tutela urgente acoge a la tutela cautelar y a la tutela anticipada,
como expresiones de esa urgencia. No busca reemplazar a la tute-
la ordinaria o clsica, todo lo contrario, es un complemento pues
ambas buscan lo mismo, proveer al justiciable de una tutela juris-
diccional efectiva. Lo importante es precisar que para alcanzar esa
tutela el derecho debe contar con una alta probabilidad de ser aco-
gido; adems, debe ser infungible, es decir, irremplazable, sin po-
sibilidad de que pueda ser sustituido por una reparacin patrimo-
nial, por ejemplo. Si no se tuviera en cuenta estos parmetros, el
uso de esta tutela podra convertirse en una peligrosa arma que se
activara con la mera invocacin y generara un uso indiscrimina-
do y arbitrario.
Se trata de la posibilidad de anticipar la tutela final frente al
temor fundamentado de dao. Esto lleva a buscar tutela para con-
servar o para innovar la situacin de hecho existente, prohibiendo
su transformacin o imponiendo la mutacin de ese estado; pero
tambin la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la ejecucin
forzada de una sentencia, como sera el caso del embargo, que bus-
ca inmovilizar los bienes de propiedad del obligado. Como precisa
Alsina(16), el objeto de litigio puede desaparecer, transformarse o
disminuir su valor, por la accin de la naturaleza o del hombre, y es
evidente que en tales casos la sentencia no podr reintegrar al ven-
cedor en la plenitud de su derecho. En otros casos, la demora en el
pronunciamiento puede ocasionar un perjuicio irreparable, como
sera el peligro para uno de los cnyuges, pendiente el juicio de di-
vorcio por sevicia o malos tratos.
Ello se explica porque para evitar poner en cuestionamiento la
efectiva tutela de la jurisdiccin se hace necesario pedir a ella otro
tipo de respuestas, ya no la dirimente de un conflicto, sino la que

(16) ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. 2 edicin.
Tomo V. Ediar, Buenos Aires, 1962, p. 512.

37
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

busque asegurar, conservar o anticipar los efectos del derecho en


discusin. Una nueva concepcin del proceso, sustentada en la
incorporacin de los principios de instrumentalidad, accesorie-
dad y de efectividad determin la necesidad de mejorar la tradi-
cional tutela ordinaria(17). Si bien todas las pretensiones merece-
ran un tratamiento rpido, existen situaciones en que se requiere
ineludiblemente una respuesta inmediata, ya sea por las connota-
ciones de urgencia del caso, irreparabilidad del dao, infungibili-
dad de los bienes amenazados, etctera. De lo contrario, la demo-
ra en el dictado de la sentencia, aun cuando esta haga lugar a lo
reclamado, implicara una dosis de injusticia, porque el transcur-
so del tiempo importara un innecesario agravamiento del dao
o no evitara que este se produjera. Adems, debemos tener en
cuenta que la reparacin pecuniaria si bien implica un paliativo,
no puede reponer, en todas las circunstancias, el bien jurdico da-
ado, por ejemplo, cuando est en juego la vida misma o la cali-
dad de esta, la intimidad, los derechos personalsimos, etc. Como
se dice, se pide el aseguramiento, no para que la jurisdiccin re-
suelva el conflicto, sino para que genere otro tipo de respuestas,
otras situaciones que proporcionen una real efectividad del dere-
cho, en tanto se alcance la certeza; sin embargo, tambin existen
medidas que buscan conservar alguna situacin de hecho en dis-
cusin o anticipar los efectos de lo que se busca, como los que se
regulan en nuestra legislacin bajo la figura de las medidas inno-
vativas y temporal sobre el fondo.
Frente a ellas, el aseguramiento se percibe como el efecto tra-
dicional en medidas cautelares, pues se invoca la mnima injeren-
cia en la esfera jurdica del demandado hasta la emisin de la sen-
tencia firme. Para Ortells Ramos(18), el aseguramiento se caracteriza
por mantener o constituir una situacin adecuada para que cuan-
do jurdicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia
principal, efectivamente puedan hacerlo sin obstculos de difcil
superacin y con toda plenitud. El aseguramiento no produce una

(17) MONROY PALACIOS, Juan. Del mito del proceso. Ob. cit., p. 43.
(18) ORTELLS RAMOS, Manuel. El proceso cautelar civil (una aportacin a su teora general).
En: Estudios de Derechos Mercantil, en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont. Tomo II.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 2701.

38
A modo de introduccin

satisfaccin de la pretensin deducida en el proceso principal, esto


es, no significa que el actor perciba la cantidad reclamada, sino la
afectacin de determinados bienes para la futura ejecucin forza-
da y una cierta preferencia a percibir el producto resultante de su
realizacin forzosa. Es evidente que la opinin de Ortells se ubi-
ca en una visin clsica de la cautela como es invocar el asegura-
miento para una futura ejecucin, si fuere necesario; en cambio,
la tutela urgente tambin est constituida por otros referentes que
permiten construir la tutela anticipatoria. Sin embargo, debemos
reiterar que es imposible dejar de asociar a la accin cautelar su
carcter instrumental respecto de la pretensin principal, ya pro-
puesta o por proponerse, pues, como vamos a explicar luego, la
tutela cautelar tiene como fin garantizar el resultado de la pre-
tensin principal. No obstante ello, no podemos dejar de afirmar
que la accin cautelar es autnoma y puede ser aceptada o recha-
zada segn su contenido y urgencia alegada. En esa lnea, acoge-
mos la opinin de Bacre cuando afirma que el objeto de la medi-
da cautelar es asegurar la seriedad de la funcin jurisdiccional, con
la finalidad de impedir que su actuacin se reduzca a una tarda e
intil expresin verbal o una vana orientacin de lentos mecanis-
mos destinados a llegar siempre demasiado tarde (fin pblico); sin
embargo, tambin deben merituarse los intereses privados de los
litigantes, presuntos titulares de un derecho subjetivo material que
eventualmente puede ser actuado ante la jurisdiccin y que mere-
ce ser amparado hasta que se resuelva mediante la sentencia su re-
sultado (fin privado).
Como ya se puede ir advirtiendo, este trabajo aborda la tute-
la urgente bajo la dimensin no solo de las medidas cautelares ase-
gurativas, sino de las medidas anticipadas que permitan a futuro
construir respuestas por parte de la jurisdiccin eficaces a la vul-
neracin al derecho en debate. Nos referimos al caso de la medi-
da innovativa que es calificada por Peyrano como excepcional, que
tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de
la peticin de su dictado, y se traduce en la injerencia del juez en la
esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese
una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resul-
tas consumadas de una actividad de igual tenor.

39
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

No afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los


justiciables (por citar al embargo) ni tampoco impera que se
mantenga el estatus existente al momento de la traba de la litis.
Va ms lejos ordenando, sin que medie sentencia firme, que al-
guien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al repre-
sentado por la situacin existente. De ah que para su dictado
se requiere la concurrencia de los presupuestos bsicos gene-
rales, a saber: la verosimilitud del derecho fumus boni iuris,
el peligro en la demora y la contracautela, a los que se agrega
un cuarto requisito que le es propio: la posibilidad de que se
produzca un dao irreparable(19).
En esta lnea tambin ubicamos a las medidas temporales so-
bre el fondo, calificadas por algunos estudiosos como sentencia
anticipada o despacho interino. Esta medida, segn Carbone(20),
tiende a otorgar en forma anticipada total o parcialmente el obje-
to mediato de la pretensin contenida en la demanda y que segn
la naturaleza del inters, el carcter del peligro que lo amenaza o
las particulares circunstancias que surgen de la situacin jurdica
por la inminencia o presencia efectiva de un perjuicio irreparable
o de difcil reparacin, atento el grado de conviccin enmarcado
en la certeza suficiente que se forma el juez en forma sumaria en
base a la prueba aportada, y de acuerdo a su criterio discrecional
por conceptuarla ms idnea para obviar las consecuencias disva-
liosas de un evento que podra producir la supresin o la restric-
cin de los efectos obligatorios o ejecutivos de la decisin sobre
el mrito.
Hay diferencias sustanciales entre las medidas cautelares y las
medidas anticipadas, conformadas por la temporal sobre el fon-
do y las innovativas. La tutela cautelar se satisface con la aparien-
cia del derecho esto es, no requiere de un conocimiento profundo

(19) PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa. Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 22. Vase
tambin en PEYRANO, Jorge. Derecho Procesal Civil de acuerdo al CPC peruano. Ediciones
Jurdicas, Lima, 1995, p. 276.
(20) CARBONE, Carlos Alberto. La nocin de la tutela jurisdiccional diferenciada para reformular
la teora general de la llamada tutela anticipatoria y de los procesos urgentes. En: Sentencia
anticipada (despachos interinos de fondo). Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores,
Buenos Aires, 2000, p. 56.

40
A modo de introduccin

de la materia controvertida y el peligro en la demora; en tanto


que la anticipatoria, requiere el acopio de los elementos indispen-
sables para provocar en el juez un mayor grado de certeza acerca
de la existencia del derecho, debindose, adems, acreditar la alta
probabilidad de un perjuicio irreparable. En la medida cautelar, el
objeto no suele identificarse con el objeto de la pretensin en tan-
to que lo contrario sucede en el supuesto de las decisiones antici-
patorias en que la aludida asimilacin entre lo reclamado y lo an-
ticipado constituye su primordial arista, generando una especie de
coincidencia de la medida que se anticipa con el objeto de la pre-
tensin. Las medidas cautelares estn encaminadas a resguardar las
probabilidades de materializar la sentencia de mrito a dictarse en
autos o, como se dice, se busca asegurar la eficacia prctica de la
sentencia y lo hacen protegiendo hasta ese momento el objeto de
la pretensin, por lo que el impacto o la consecuencia beneficiosa
de esa medida cautelar trabada recin repercutir en la esfera de in-
tereses de su titular luego de acaecido el prolongado lapso de con-
tienda eventualmente desigual; en cambio, la resolucin anticipa-
toria procura que quien aparece primigeniamente como titular del
derecho transite por el iter procesal gozando de este. No es super-
fluo concluir que las medidas cautelares tienden a evitar que la jus-
ticia no se torne ilusoria luego de dictada la sentencia, mas resulta
claro que estas permanecen indolentes a las necesidades de justicia
suscitadas durante el transcurso de las etapas previas al dictado de
la sentencia definitiva; las anticipatorias se encaminan a concretar
el valor justicia en la medida y en la oportunidad en que la iniqui-
dad existe, a la vez que impiden la inercia y la pasividad frente a la
consumacin de esta(21).
5. En toda esta descripcin de las tutelas cautelares y anticipato-
rias no podemos dejar de mencionar a las medidas autosatisfactivas

(21) El objeto de las medidas cautelares no es satisfacer la pretensin del peticionario sino asegu-
rar que la sentencia que vaya a dictarse en el proceso principal sea cumplida. Sin embargo,
tanto la anticipacin de la tutela como la satisfaccin inmediata de la pretensin toman de
las medidas cautelares los requisitos de estas: verosimilitud del derecho (por supuesto que si
bien se avanza hacia la exigencia de certeza, ella no ser absoluta ya que solo podr tenrsela
con la sentencia de mrito dictada en un procedimiento de pleno conocimiento) y peligro en
la demora, aun cuando ambos se valoran en la tutela anticipativa, con mayor rigor que en el
proceso cautelar.

41
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

que no han tenido mayor desarrollo en nuestro pas, como s ha su-


cedido en escenarios como Argentina. Peyrano(22), al hacer referen-
cia a la tutela autosatisfactiva, dice que se trata de un requerimien-
to urgente, formulado al rgano jurisdiccional por los justiciables
que se agota (de ah lo de autosatisfactiva) con su despacho favora-
ble, no siendo necesaria la iniciacin de una ulterior accin princi-
pal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una
medida cautelar, por ms que en la praxis muchas veces se la haya
calificado, errneamente, como una medida cautelar autnoma(23).
Esta medida no requiere la correspondiente relacin entre cau-
tela y sentencia pues lo perseguido se agota una vez obtenida la sa-
tisfaccin del inters. Son requisitos indispensables para su proce-
dencia la certeza suficiente y el peligro de frustracin del derecho
que lleve a generar un dao irreparable.
Es una especie dentro del gnero de los procesos urgentes, ca-
tegora que engloba una variedad de procedimientos como las re-
soluciones anticipatorias y las medidas cautelares propiamente di-
chas. Todas ellas tienen algo en comn: el factor tiempo tiene una
relevancia superlativa. Cuando se est ante un proceso urgente, dice
Peyrano(24), siempre concurre una aceleracin de los tiempos que
normalmente insume el moroso devenir de los trmites judiciales. A
veces se tratar del despacho de una diligencia, sin or previamen-
te al destinatario de esta, y en otras ocasiones de resolver sobre el
mrito de una causa sin que todava se encuentre en estado de de-
clarar el derecho o de sumarizar la extensin del debate judicial.
Para Peyrano esta anomala del tiempo en el proceso no es adver-
tida por la mayora de legislaciones procesales de Iberoamrica, a
las que critica su silencio sobre lo que califica como urgencias pu-
ras, es decir, las que requieren per se una pronta respuesta juris-
diccional sin referencia a otras consideraciones o a procesos princi-
pales presentes o futuros. Dice que la urgencia pura se presenta

(22) PEYRANO, Jorge. La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye
una expresin privilegiada del proceso urgente. Gnesis y evolucin. En: Medidas autosa-
tisfactivas. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 13.
(23) Ibdem, p. 16.
(24) Ibdem, p. 14.

42
A modo de introduccin

cuando se da un verdadero periculum in damni y no un simple peri-


culum in mora, vale decir que se da una fuerte probabilidad de que
se genere un grave perjuicio a un justiciable si los estrados judicia-
les no hacen ya mismo lo conducente a conjurarlo. El citado autor,
para graficar la necesidad de la medida urgente, propone el siguien-
te ejemplo: una persona de edad avanzada y viuda que se encuen-
tra en estado comatoso debe ser operada de inmediato. El equipo
mdico quirrgico interviniente en atencin a la complejidad de
la operacin y posibles secuelas reclama el consentimiento de sus
dos hijos. Sucede que uno lo otorga y el otro lo niega. He aqu una
muestra de urgencia pura que exige el despacho de una solucin
urgente no cautelar, y que ninguna otra accin principal acompaa
o acompaar el pedido de autorizacin judicial para que se proce-
da (o no) a dicha intervencin quirrgica. A travs de este ejemplo
afirma Peyrano que la autosatisfactiva cubre una importante fun-
cin preventiva de daos y de la comisin de conductas contrarias
a Derecho. Vale decir, que sirve eficazmente para instrumentar una
tutela judicial preventiva que guarda relacin con el perfil deseable
del juez civil de hogao, que tambin puede y debe brindar una ju-
risdiccin preventiva.
A todo ello aparece en el escenario de la tutela urgente una nue-
va expresin de esta que es calificada por Peyrano como la medi-
da anticautelar y que no es ms que una autosatisfactiva con una
finalidad especfica, la de proscribir preventivamente el abuso cau-
telar o, como cita textualmente el autor, conjurar un posible abu-
so procesal cautelar. Esta medida, segn Peyrano, consiste en una
orden judicial, materializada mediante el despacho de una autosa-
tisfactiva, que viene a morigerar la libre eleccin cautelar con que
cuenta su destinatario cuando la seleccin de una precautoria espe-
cfica generara graves perjuicios al requirente y puede ser reempla-
zada idneamente por otra. Es una medida que busca contrarrestar
una cautelar abusiva por resultar particularmente perjudicial para
el giro de sus negocios, y ser fcil e idneamente reemplazable por
otra precautoria(25).

(25) Dice Peyrano que despachada correcta y exitosamente una anticautelar mejoran sensiblemente
las cosas para la posible vctima de un abuso procesal cautelar. Es que su dictado involucra una
orden judicial que no puede ser desconocida y cuya desobediencia, entre otras consecuencias,

43
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Con todas las especies con la que se presenta la tutela urgen-


te se busca dotar a los jueces de mayores atribuciones en lo refe-
rente a la direccin y ordenamiento de la causa, de manera tal que
el proceso, sin dejar de responder a las exigencias fundamentales
del principio dispositivo , no se desarrolle como un juego de fic-
ciones librado a la habilidad ocasional de los litigantes para lo cual
se otorga facultades a los jueces para que hagan posible, con cele-
ridad y eficacia, la funcin de garanta que constituye el objeto de
estas medidas y, al mismo tiempo, impedir perjuicios innecesarios
para el deudor. No basta con alcanzar veloces pronunciamientos,
es necesario que el ordenamiento opere con resoluciones que pue-
dan resultar de cumplimiento materialmente posible.
Como se podr evidenciar de la tutela cautelar, que fue pen-
sada para asegurar una accin de conocimiento que presupona
la violacin del derecho mas no para remover los efectos concre-
tos del acto contrario a derecho, las tutelas judiciales de hoy tie-
nen una postura de mayor intervencin en el proceso por parte
del juez, con la limitacin prctica del principio dispositivo y una
evidente acentuacin del principio publicstico que se traduce en
las normas de nuestro Cdigo Procesal Civil. En esa lnea, no po-
demos dejar de citar el caso de las medidas de proteccin que
acompaan adems como una posibilidad a las tutelas anticipato-
rias en nuestra legislacin, las que aparecen consagradas en textos
legales como la del artculo 677 del CPC cuando se refiere a con-
flictos familiares(26) y a las cautelas posesorias que regula el artcu-
lo 684 del CPC(27).

acarrea la nulidad de la cautelar decretada a pesar de la existencia de una anticautelar, lo


que conjuga adecuadamente con una de las derivaciones de la violacin de la prohibicin
de abusar procesalmente cual es aquella que reza que ninguna ventaja puede reportarle al
abusador su conducta.
(26) Artculo 677.- Cuando la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio, patria potestad,
rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecucin anticipada de la
futura decisin final, atendiendo preferentemente al inters de los menores afectados con ella.
Si durante la tramitacin del proceso se producen actos de violencia fsica, presin psicolgica,
intimidacin o persecucin al cnyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo
familiar, el Juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 53.
(27) Artculo 684.- Cuando la demanda persigue la demolicin de una obra en ejecucin que
daa la propiedad o la posesin del demandante, puede el Juez disponer la paralizacin de

44
A modo de introduccin

En la doctrina y jurisprudencia argentina aparece otra mani-


festacin de tutela calificada como cautelar humanitaria no tan-
to porque en stricto sensu sea una medida precautoria, sino porque
siempre apunta a evitar por razones de humanidad y solidaridad
social perjuicios a terceros respecto de un proceso determinado. Se
busca evitar nuevas vctimas, aparte de las que dieran lugar al pro-
ceso resarcitorio. Peyrano opina que a pesar de que ninguna dispo-
sicin del Cdigo Procesal Civil lo contemple, a ttulo de diligen-
cia oficiosa se acepta como posible en casos excepcionales en los
que el juez, superando los principios de legitimacin y congruen-
cia, decreta medidas calificadas como mandatos preventivos, ten-
dientes a evitar la repeticin de daos en perjuicio de terceros ab-
solutamente ajenos al proceso respectivo, haciendo as realidad una
deseada justicia preventiva(28). Llegado el caso y la necesidad pen-
samos que el juez peruano podra recurrir al amplio y sugerente tex-
to del artculo III del Ttulo Preliminar del CPC que reza (...) En
caso de vaco en las disposiciones de este Cdigo, se deber recu-
rrir a los principios generales del Derecho Procesal y a la doctrina
y jurisprudencia correspondientes, en atencin a las circunstancias
del caso para encontrar apoyo a su deseo de hacer realidad una
justicia preventiva y no circunscripta solamente a reparar perjui-
cios que hubieran podido ser evitados. Asimismo, la ya recordada

los trabajos de edificacin. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a
evitar el dao que pudiera causar la cada de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad.
(28) Con motivo de una pretensin resarcitoria promovida por los padres de un menor que se
accidentara en una acumulacin de aguas formada en terrenos del ejrcito argentino, el tribunal
interviniente, de oficio, adems de hacer lugar a las pretensiones del demandante, dispuso ad-
vertido de la grave situacin de peligro existente para la comunidad, por la posibilidad cierta
que se repitieran accidente anlogos la construccin de un cerco que aislara las excavaciones
inundadas, la colocacin de carteles bien visibles que indicarn el riesgo y el mantenimiento
de un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado
por la Municipalidad de Quilmes y a costa de la demandada. A tal creativa y adecuada solucin
arrib el tribunal interviniente luego de fundar extensa e ilustradamente su postura, no obstante
que nada pidi en tal sentido la actora. La segunda de las mencionadas resoluciones judiciales
tambin se trataba de un proceso de daos donde, igualmente, el tribunal (aparte de satisfacer
las pretensiones resarcitorias del actor) arbitr, oficiosamente, medidas encaminadas a impedir
la repeticin de siniestros anlogos, hacindose as otra vez realidad la funcin preventiva de
daos que hoy se reconoce como un poder un deber de los magistrados. PEYRANO, Jorge W.
La performatividad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al nuevo ordenamiento
procesal civil peruano. En: Themis, N 22, Lima, p. 16.

45
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

doctrina de las potestades judiciales implcitas podra cumplir igual


papel convalidante(29).

II. LA AUTONOMA DEL PROCESO CAUTELAR


Un tema crucial de abordar en el estudio de las medidas caute-
lares est referido a la autonoma de la institucin cautelar. No es
un tema pacfico, pues se sigue planteando la disyuntiva de si esta-
mos ante pretensiones procesales dentro de un proceso o si estamos
en presencia de un proceso judicial autnomo, aunque accesorio de
un proceso principal y definitivo.
Quienes asumen la primera posicin niegan la autonoma del
instituto cautelar en la medida que importa una actuacin proce-
sal vinculada a un proceso principal. Sostienen que no existe un
proceso cautelar especfico dado que solamente podra hablarse de
autonoma cuando la medida se demanda separadamente del pro-
ceso donde se actuar el derecho. En esa lnea ubicamos al pen-
samiento de Calamandrei, autor que entiende que no se debe ha-
blar de proceso cautelar sino de providencias cautelares dado que
el instituto cautelar no tiene una estructura exterior constante que
permita considerarlo formalmente como un tipo separado. Este
autor excluye toda idea de autonoma porque asume que las me-
didas cautelares carecen de un fin en s mismas, son instrumenta-
les, estn preordenadas a la emanacin de una ulterior sentencia
que busca asegurar.
Para quienes sostienen la autonoma del proceso cautelar re-
conocen la influencia del pensamiento de Carnelutti, quien ha de-
sarrollado originariamente esta tesis al postular que mientras los
procesos ejecutivos y de conocimiento persiguen la composicin
definitiva de la litis, el proceso cautelar, en cambio, tiene por fina-
lidad la composicin provisional(30). Carnelutti parte de la idea de
que el proceso es un medio para lograr un fin, como es la compo-
sicin de una litis; esa relacin medio a fin puede ser negada por
otro tipo de funcin en que el proceso sirva no inmediatamente

(29) Ibdem.
(30) CARNELUTTI, Francesco. Derecho y proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 413.

46
A modo de introduccin

sino mediatamente a ese fin como es: garantizar el desenvolvi-


miento o el resultado de otro proceso distinto al cautelar. Caute-
lar se llama al proceso cuando, en vez de ser autnomo, sirve para
garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso
(definitivo)(31). Simn Padrs(32), quien comparte el criterio de la
existencia de un proceso autnomo pero accesorio, considera que
es necesario diferenciar el concepto de pretensin del de proce-
so, en la medida que la pretensin cautelar es el acto fundamental
del proceso cautelar y consiste en la declaracin de verosimilitud
del derecho y en el consecuente despacho de la medida requerida.
En tal entendimiento, sostiene que el proceso cautelar se confi-
gura como el conjunto de actos originados en una pretensin de
igual naturaleza (cautelar, provisional o precautoria), que tienden
en forma coordinada y progresiva hacia el dictado de una resolu-
cin judicial que garantice la tutela judicial efectiva, posibilitando
el ulterior cumplimiento de la sentencia de mrito a recaer en otro
proceso, de conocimiento o ejecucin. Kielmanovich(33) concibe
al proceso cautelar como aquel que tiene por objeto una verdadera
pretensin cautelar, dice: entendemos que se trata de un proceso
que goza conceptualmente de autonoma, por su peculiar estructu-
ra, grado de conocimiento diferenciado y particular impuesto para
la adopcin de las medidas cautelares (...) la pretensin cautelar es
autnoma por su propia naturaleza y porque no se confunde con
la pretensin objeto del proceso contencioso o con la peticin del
objeto extracontencioso, sino que se trata de una pretensin, o si
se quiere accin, diversa de la pretensin o peticin actuada en el
proceso principal, llamada a tener una virtualidad provisoria, por
ms que pueda mediar alguna coincidencia entre el bien de la vida
aprehendido en una y otra.

(31) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. Vol I. Ejea, Buenos Aires, 1959,
p. 86. Agrega el autor que la funcin mediata del proceso cautelar implica, por lo tanto, la
existencia de dos procesos respecto de la misma litis o del mismo asunto; el proceso cautelar, a
diferencia del proceso definitivo, no puede ser autnomo; el proceso definitivo no presupone
el proceso cautelar, pero el proceso cautelar presupone el proceso definitivo. No se excluye,
naturalmente que el proceso cautelar no acompae el proceso definitivo, pero ello solo puede
ocurrir si antes del cumplimiento de este se extingue la litis. Ob. cit., p. 87.
(32) SIMN PADRS, Ramiro. La tutela cautelar en la jurisdiccin contenciosa administrativa.
Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 61.
(33) KIELMANOVICH, Jorge L. Ob. cit., pp. 20 y 49.

47
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Como se puede apreciar de las citas realizadas, se utilizan las


nociones de proceso, medida, accin, pretensin, providencia o sen-
tencia para referirse al instituto cautelar. No existe, en tal sentido,
un criterio uniforme respecto a su naturaleza jurdica de cada una
de ellas. Ottolenghi(34) en su trabajo Medidas precautorias destaca
esta autonoma, tanto en la accin, en el proceso, en la providencia
y en la medida cautelar en s.
Cuando se refiere a la accin seala que la doctrina ha llegado
a la conclusin que la accin que se ejercita en la tutela cautelar es
absolutamente distinta de la que anima en el proceso principal. Se
trata de una accin aseguradora, por s misma. Es pura accin que
no puede considerarse como accesoria del derecho garantizado por-
que existe como poder actual, cuando todava no se sabe si el de-
recho garantizado existe. Esta autonoma de la accin no ha sur-
gido del anlisis de la tutela cautelar, sino que es consecuencia del
conocimiento moderno de la accin, que ha recogido dentro de la
sistemtica del proceso los caracteres de esta y los aplica a la insti-
tucin que estamos analizando(35).
Para afirmar la autonoma, Ottolenghi refiere que la accin
cautelar no es accesoria de ningn derecho. Tal es el caso de una
demanda rechazada no obstante lo cual funcion la accin cautelar
tendiente a obtener una providencia de tal especie. Cita a Calaman-
drei, quien sostiene que esta tiene como condicin la apariencia
del derecho. Esto significa que una vez considerada tal apariencia,
la accin cautelar est plena y definitivamente fundada, y si des-
pus en el juicio principal se estableciera que tal derecho no exis-
ti, ello podra utilizarse para demostrar que desde ese momen-
to ha caducado la tutela cautelar, sin efecto retroactivo, pues esta
funciona precisamente mientras el derecho es todava incierto. De
establecerse posteriormente que el derecho principal no existe y,
por consiguiente, la medida cautelar ha sido intil y acaso ha per-
judicado injustamente al pretendido deudor, este tendr derecho al
resarcimiento de los daos no ya porque la providencia haya ema-
nado ilegtimamente, sino porque toda accin cautelar que tiene

(34) OTTOLENGHI, Mauricio. Ob. cit., pp. 520-530.


(35) Ibdem, p. 521.

48
A modo de introduccin

entre sus condiciones la apariencia y no la existencia del derecho


lleva consigo un cierto margen de error que constituye, por as de-
cirlo, el precio de la rapidez, cuyo pago debe recaer sobre el bien
que se favorezca con ella.
El otro referente de anlisis que utiliza Ottolenghi, para soste-
ner la autonoma est referido a la providencia cautelar frente a la
sentencia de fondo. Si no hay cosa juzgada sobre la providencia cau-
telar, eso va a permitir que el juez pueda cambiar de manera de pen-
sar frente a nuevos argumentos de hecho y derecho que se presen-
ten; de igual forma, tambin podra dejarse sin efecto la ejecucin
de una medida si se demuestra que se han modificado las condicio-
nes que le dieron origen. Si la providencia cautelar se encamina a
mantener o establecer un estado jurdico en virtud del cual ha de
desarrollarse la litis, en cuanto cambien las condiciones a cuyo te-
nor deber desenvolverse el litigio, esa providencia no puede sub-
sistir. Por eso tiene la providencia cautelar la condicin de precaria
y provisional. Esto significa que si cambian las exigencias del prin-
cipal, en atencin a las cuales se ha acordado la medida, esa provi-
dencia debe alterarse(36).
Para sustentar la autonoma de la providencia se recurre a la
extincin ipso iure de sus efectos, en el momento en que se dicta
la sentencia principal. El pronunciamiento de esta funciona como
causa extintiva de los efectos de la cautelar, no solo cuando decla-
ra que el derecho en previsin del cual ha sido dictada no existe,
sino tambin cuando lo pone en vigencia, ya que si en el primer
caso la providencia cautelar se extingue porque se comprueba que
la hiptesis sobre la cual se basaba no era fundada, en el segun-
do termina como cautelar convirtindose en definitiva o ejecutiva,
puesto que en su lugar se coloca la providencia principal, con to-
dos sus efectos y alcances.
Otro elemento que permite afirmar la autonoma, segn Otto-
lenghi, es que el juez no busca llegar a la certeza de la existencia del
derecho sino a determinar la apariencia de este, para lo cual se re-
currir a un trmite sencillo, superficial y expeditivo. En cuanto al

(36) Ibdem, p. 524.

49
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

contenido de la providencia, sus efectos son menos amplios que la


sentencia de fondo, debiendo ser aquella mucho menos grave para
el destinatario que la est ltima, puesto que lo nico que se pre-
tende es preparar y asegurar la realizacin de la futura sentencia.
En la medida cautelar en s, tambin Ottolenghi encuentra cri-
terios diferenciadores para sustentar la autonoma. A diferencia de
lo que ocurre con la sentencia definitiva, al establecer en la con-
dena qu cosa es la medida y cmo queda satisfecho el derecho de
aquel en cuyo beneficio se ha dictado, en la providencia cautelar
los efectos son distintos.
La medida cautelar que se ejecuta como consecuencia de la
providencia puede no siempre responder al contenido material de
esta sino que es susceptible de modificarse, tomndose en la prc-
tica otra, de ah su mutabilidad(37). La medida cautelar es variable
por cuanto debindose con ella anticipar de un modo provisorio los
efectos de una sentencia, es necesario que tenga la elasticidad y li-
bertad de movimientos suficientes como para poder ajustarse a los
posibles efectos de esta ltima.
Por ltimo, recurre al proceso cautelar para construir, a partir
de l, otros criterios diferenciadores que permitan sostener la au-
tonoma de la cautela, como: a) lo sumario del trmite; b) la reser-
va del trmite, esto posterga la contradiccin y permite que el juez
cuando resuelva lo haga con el solo mrito de las manifestaciones y
pruebas de la parte que ha solicitado la medida cautelar.
El proceso cautelar no deja de ser tal por el hecho de que se
haya diferido el contradictorio para luego de efectivizada la medi-
da ordenada; se trata de diversas maneras de estructurar el proce-
so. Tampoco por el carcter instrumental de la actividad cautelar:
tanto el proceso cautelar como el proceso de ejecucin de senten-
cia estn destinados ambos a asegurar el resultado prctico de la

(37) Explicando esta mutabilidad, Ottolenghi seala: La providencia cautelar que ordena un
embargo sobre determinado bien del deudor puede ser susceptible de modificacin y en un
momento dado, trabarse sobre otro activo del mismo. En cualquier estado del cumplimiento
de la providencia, y aun despus de haberse llevado a cabo y aplicado la medida, puede sus-
tituirse esta por otra, y todava ampliarse o disminuirse. Ibdem, p. 529.

50
A modo de introduccin

sentencia definitiva de un proceso principal; en el primer caso, en


forma anticipada y con base en la verosimilitud del derecho; en el
segundo caso, con posterioridad al dictado de una sentencia firme
en el principal y con base en la certeza que emana del ttulo eje-
cutivo. Ottolenghi(38) defiende la autonoma por el carcter suma-
rio y la rapidez con que debe procederse, por el hecho de que en
el proceso tramita en forma reservada y por la circunstancia que
los trmites del proceso cautelar no tienen influencia e importan-
cia en la secuela del proceso principal. Hay, adems, una provisio-
nalidad en la composicin de la litis, una finalidad de actuar pro-
visoriamente el derecho subjetivo. Con relacin al proceso que le
ha dado origen y al que se encuentra vinculada, la autonoma del
proceso cautelar es evidente: nada tiene que hacer el proceso caute-
lar con el principal pues sus actuaciones no producen ningn efec-
to ni anticipan ningn resultado para la cosa juzgada que habr de
venir con la sentencia.
Palacio(39), al referirse a la autonoma del proceso cautelar explica
que el hecho de que pueda mediar identidad sustancial entre la ma-
teria de la pretensin cautelar y la pretensin de fondo no se sigue
que por ello no exista autonoma en el contexto descrito, desde que
una y otra pretensiones no son jurdicamente idnticas a punto tal
que difieren en la causa y, cuando menos, en la estabilidad y exten-
sin de su objeto mediato o ms bien de la resolucin que la admite.
En conclusin, la pretensin cautelar es distinta de la preten-
sin que se acta en el proceso, sin que lo dicho signifique que las
medidas cautelares no deban reputarse como instrumentales o acce-
sorias, en el sentido de que se encuentran al servicio de una preten-
sin de fondo o peticin deducida en el proceso. La instrumentali-
dad se habr de referir a la existencia de otro proceso, el principal,
y no a la existencia de otra pretensin, que, como se ha dicho, es
contigente, pues ella puede o no existir segn la naturaleza del pro-
ceso que se trate.

(38) Ibdem, p. 525.


(39) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Reimpresin. Tomo VIII. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, p. 18.

51
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Proceso cautelar Proceso de cognicin plena


Asegurar la eficacia de la Definir derecho
sentencia final en conflicto

Provisoria Permanente

Variable Inalterable

Firme Cosa juzgada

Inaudita pars Audita pars

Verosimilitud Certeza

Prejuzgamiento Juzgamiento

A todo ello tenemos que sealar que las probabilidades del de-
recho para lograr una medida de aseguramiento o anticipatoria es
resultado del prejuzgamiento que hace el juez con la informacin
sumaria que brinda una de las partes; a diferencia de los procesos
de cognicin plena, cuyo resultado final es fruto de un juzgamiento
en el que se ha dado la posibilidad del contradictorio y cuyo efec-
to final se reflejar en la sentencia. Eso no significa que lo construi-
do como tutela cautelar sea vinculante con la decisin final que se
tome en el debate principal; perfectamente, el juez puede apartar-
se de su posicin inicial expuesta en la resolucin cautelar, y ello se
justifica porque dicha decisin se construy con una informacin
limitada por la urgencia, sin mayor actuacin probatoria que la que
se muestra en un estadio inicial del proceso.
Este prejuzgamiento no es un argumento para la recusacin
del juez, pues la razn de ser del proceso cautelar es dictar medidas
preventivas, pues all no hay derechos que definir sino medidas de
aseguramiento que brindar, para la eficacia de la futura decisin fi-
nal que se tomar. Algunas opiniones cuestionan que sea el mismo
juez de la medida cautelar el que defina el derecho de fondo en el
proceso de cognicin plena, pues al haber ya brindado una tutela

52
A modo de introduccin

cautelar a favor del actor ha generado un prejuzgamiento en la litis


que para ser superado requiere de la intervencin de un nuevo juez
para el conocimiento y definicin del fondo del derecho.
Si asumimos la autonoma del proceso cautelar, podemos afir-
mar que el pronunciamiento que haga el juez, sea a favor o en con-
tra de la medida cautelar, no implica tal afectacin, pues esta se
construye en estadios procesales diferentes y con objetivos total-
mente diversos, a pesar de estar vinculados ambos procesos por
una razn de instrumentalidad. En efecto, la cautela se construye
con una decisin preliminar sobre el derecho en controversia en
la que no se ha agotado ni la actividad probatoria ni el contradic-
torio al respecto, y porque el objeto de la cautela no pasa por la
definicin de derechos sino de actos de mero aseguramiento para
hacer que la decisin final futura sea realmente eficaz; todo ello
se da en un escenario donde la decisin cautelar no ser ni perma-
nente ni inmutable, todo lo contrario, la naturaleza de esos pro-
nunciamientos pasan por mostrar que los mandatos cautelares son
provisorios, que tienen una vida efmera a diferencia de las deci-
siones que se toman en un proceso de cognicin plena, en la que
impera la permanencia y la inmutabilidad de la decisin como ex-
presin de la seguridad jurdica que se construye y protege a tra-
vs de la cosa juzgada. Las tutelas cautelares son transitorias, duran
hasta cuando se definan el derecho de fondo para luego transfor-
marse en medidas de ejecucin, siempre y cuando se haya estima-
do la pretensin, o para levantarse la medida en caso de que se
haya declarado infundada esta. Tambin los mandatos cautelares
son variables, pueden perfectamente ser alterados en los trminos
que describe los artculos 617 y 628 del CPC, situacin que no
opera en las decisiones que definen el derecho de fondo a travs
de los procesos de cognicin plena. En este ltimo caso, la garan-
ta del contradictorio preceder a la decisin final, pues se cons-
truir luego de haber dado la posibilidad a la parte demandada
de hacer uso de su derecho a la defensa, del derecho a probar, del
derecho a impugnar, situacin que tambin va a operar en la tu-
tela cautelar pero de manera invertida, pues el mandato cautelar
se construye inaudita pars para luego, de haberse ejecutado este,
recin permitir a la parte afectada con la medida poder hacer uso
de su derecho a la defensa, ejerciendo la impugnacin respectiva

53
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

si fuere el caso; esto no significa que el contradictorio no est pre-


sente en este proceso, sino que este se posterga para luego de la
ejecucin cautelar, todo ello a fin de hacer efectiva la ejecucin
del mandato cautelar.
La restriccin temporal del contradictorio tambin ha sido ma-
teria de cuestionamiento pues para algunos autores la tutela caute-
lar debe necesariamente construirse luego de haberse escuchado a
la parte afectada que va a soportar los efectos de decisin cautelar,
esto es, luego de haberse agotado el plazo para contestar la deman-
da en el principal. Esta situacin se justificara en el caso de las tu-
telas anticipadas por lo mismo que sus decisiones acogen la ejecu-
cin del derecho de fondo a tal punto que para algunas opiniones
la tutela anticipatoria que se construye genera una especie de cosa
juzgada provisoria en la litis.

III. LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LA CAUTELA


Las medidas cautelares gozan hoy en da no solo de regulacin
procesal y consenso en la doctrina como un medio indispensable
para compensar los estragos que puede generar, ya sea el transcurso
del tiempo en los procesos judiciales o la propia conducta procesal
de las partes destinadas a dejar en la total ineficacia la decisin fi-
nal en un proceso, sino que tras la constitucionalizacin de los de-
rechos de justicia, y en particular a partir de la relevancia constitu-
cional de la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares deben ser
consideradas autnticas garantas constitucionales al servicio de la
efectividad del proceso y la justicia(40).
El Tribunal Constitucional refirindose a la tutela cautelar ha
sealado que se trata de una garanta para la efectividad de la justi-
cia y que tiene como sus titulares a quienes pueden constituirse en
parte en un proceso, quienes pueden exigir la constitucin de me-
canismos procesales que sean eficaces para preservar la efectividad
de lo que vaya a ser resuelto por el Poder Judicial o por el propio
Tribunal Constitucional, llegado el caso(41).

(40) STC Exp. N 1209-2006-PA/TC-LIMA, f. j. 19.


(41) Ibdem, f. j. 20.

54
A modo de introduccin

La tutela cautelar debe ser leda desde la Constitucin, de lo


contrario estaramos ante una medida cautelar vaca de contenido
constitucional sustantivo, propia de un modelo de Estado de dere-
cho formalista y ritualista, donde el legislador regulaba los procesos
de forma abstracta, avalorativa y neutral frente a la Constitucin.
Coincidimos con la opinin de Ramos(42), cuando considera
que a pesar de que no hay un reconocimiento expreso a la tutela
cautelar en la Constitucin del Estado, su contenido es posible de
construirse por referencia al derecho a la tutela judicial efectiva que
consagra nuestra Constitucin(43). A partir de este derecho se deter-
mina el contenido de esta tutela cautelar que se va a expresar en la
adopcin de medidas cautelares por el demandante para evitar que
la decisin final no sea efectiva.
Los jueces tienen la obligacin de admitir a trmite dicha soli-
citud si cumple con los presupuestos procesales pertinentes. El ejer-
cicio de este derecho se constituira en un paralelo al derecho de ac-
ceso a la tutela judicial. Es necesario precisar que el reconocimiento
del derecho a la tutela cautelar no implica el derecho a que, en to-
dos los casos en que se solicite una medida cautelar, esta tenga que
ser aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad judicial la en-
cargada de valorar, en funcin al caso concreto, si corresponde dic-
tar una medida cautelar o, en su caso, mantenerla o revocarla, por
lo que todo juez est facultado para aplicar la medida cautelar per-
tinente para as garantizar el debido proceso a las partes.
La actividad judicial debe orientarse a privilegiar la tutela pro
cautela en la medida que satisfaga o garantice materialmente el
derecho en conflicto. Esto conlleva a que los jueces tengan una

(42) RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares: un anlisis jurdico econmico. Atelier
libros jurdicos, Barcelona, 2006, p. 120.
(43) Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdiccin, la tutela cautelar no se encuentra
contemplada expresamente en la Constitucin. Sin embargo, dada su trascendencia en el
aseguramiento provisional de los efectos de la decisin jurisdiccional definitiva y en la neu-
tralizacin de los perjuicios irreparables que se podran ocasionar por la duracin del proceso,
se constituye en una manifestacin implcita del derecho al debido proceso, consagrado en el
artculo 139 inciso 3 de la Constitucin. No existira debido proceso, ni Estado constitucio-
nal de derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta
de imposible cumplimiento la decisin adoptada por esta. STC Exp. N 0023-2005-PI/TC
Sentencia del Pleno Jurisdiccional, f. j. 38.

55
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

interpretacin antiformalista de las reglas que acoge el Cdigo Pro-


cesal Civil, privilegiando el principio de flexibilizacin en la ade-
cuacin de la medida y la subsanacin a los defectos formales que
pudieren darse. En ese sentido, lase que el propio texto del artcu-
lo 611 dispone El juez, atendiendo a la naturaleza de la preten-
sin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva,
dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere
adecuada (...).
Los jueces tienen la obligacin de actuar con celeridad ante
una solicitud cautelar, de forma tal que se garantice realmente la
efectividad de la medida cautelar. Algunos autores califican a esta
intervencin como el derecho a que se tramite la solicitud cautelar
sin dilaciones indebidas, como un paralelo al derecho a un proce-
so sin dilaciones indebidas. Sobre el particular el Tribunal Consti-
tucional ha sealado que es un deber del juez constitucional do-
tar de la prioridad debida y actuar con una diligencia especial en
la tramitacin de los pedidos cautelares que conozca. De no tener-
se presente ello, una medida que debera ser concebida como cau-
telar y excepcional, en el marco de procesos de tutela de urgencia,
se convertira en un instrumento inoperante, resquebrajando la ca-
pacidad de respuesta de la jurisdiccin constitucional frente a los
actos violatorios de derechos fundamentales que provienen de las
autoridades pblicas, y mellando el propio principio-derecho de
dignidad humana, consagrado en el artculo 1 de la Constitucin
Poltica del Per(44).
El derecho a probar tambin constituye otro referente para
acreditar los presupuestos de la tutela cautelar, siempre y cuando
los medios de prueba que se incorporan sean de actuacin inmedia-
ta. El propio texto del artculo 611 del CPC hace referencia al de-
recho a probar, cuando nos remite a la apreciacin de los hechos
y prueba presentada por el demandante (...).
La motivacin de las resoluciones judiciales es un derecho de
todo litigante; esto le permite obtener una resolucin fundada en
derecho en la que se pronuncie sobre la concurrencia o no de los

(44) STC Exp. N 0023-2005-PI/TC. Sentencia del Pleno Jurisdiccional, f. j. 38.

56
A modo de introduccin

presupuestos y los dems requisitos de la tutela cautelar. En tal sen-


tido, la decisin que ampara o rechaza la medida cautelar es debi-
damente motivada, bajo sancin de nulidad(45).
El derecho a la impugnacin tambin se expresa en la tutela
cautelar; esto significa que las partes tienen derecho a recurrir la de-
cisin en relacin a las medidas cautelares siempre y cuando el re-
curso est previsto en la ley procesal.
Las partes tienen derecho a la ejecucin de la medida cautelar
en los propios trminos que han sido fijados; esto obliga a los jue-
ces a que realicen las actuaciones necesarias para efectivizar la me-
dida. En el derecho a la tutela cautelar se reclama la obligacin de
los jueces para que adopten las medidas que sean adecuadas para
asegurar la eficacia real de la resolucin final en la que se defina
los derechos sustantivos. En conclusin, bajo el amparo de la tutela
efectiva el derecho a la tutela cautelar reclama la obligacin de los
jueces de adoptar las medidas que sean adecuadas para asegurar la
eficacia real de la resolucin final.

IV. CONTROL CONSTITUCIONAL Y MEDIDA CAUTELAR


La posibilidad del control constitucional a travs del proce-
so de amparo sobre lo resuelto en el trmite judicial de una medi-
da cautelar tambin ha sido abordado y definido por el Tribunal
Constitucional.
El hecho de que la medida cautelar sea provisoria y, por lo tan-
to, variable en el tiempo no le excluye de cualquier control cons-
titucional que sobre el contenido de esta se pueda hacer. No es,
pues, la naturaleza provisional o transitoria del acto o resolucin
judicial lo que determina que prospere o no una garanta constitu-
cional como es el amparo, sino la constatacin de que se ha afecta-
do de modo manifiesto alguno de los contenidos constitucionales
protegidos a travs de los procesos constitucionales, y que el afec-
tado con tales actos o resoluciones haya agotado los medios proce-
sales de defensa o impugnacin, de modo que la decisin que viene

(45) Vase el texto del artculo 611 del CPC.

57
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

al juez constitucional sea una que ha adquirido firmeza en su tr-


mite procesal.
El antecedente para esta afirmacin la encontramos en el caso
Ambev/Backus(46). En la justicia ordinaria, se dict una medida cau-
telar y posteriormente se busc el control constitucional sobre di-
cha decisin. Los rganos constitucionales, de primera y segunda
instancia, rechazaron la demanda tras considerar fundamentalmente
que las medidas cautelares son de tipo precautorio, preventivo, no
son dictadas cuando el juzgador ha formado certeza, basta la pro-
babilidad de que la pretensin sea amparada en la sentencia final,
por lo tanto no tiene la caracterstica de la inmutabilidad propia de
las resoluciones firmes o definitivas.
El Tribunal Constitucional, al conocer el caso en mrito al agra-
vio constitucional, ha establecido que una cosa es que una decisin
tenga el carcter de firme porque es inatacable mediante los recur-
sos procesales previstos, y otra que esta sea inmutable o inaltera-
ble porque sea una decisin jurisdiccional definitiva. La confusin
de conceptos lleva a las instancias judiciales a la errnea interpreta-
cin de que cuando estamos frente a decisiones producidas en el tr-
mite de medidas cautelares, como estas no son inmutables (pues
siempre existe la posibilidad de su variabilidad por tratarse de me-
didas provisionales), ergo no cabe su control a travs del proceso de
amparo ya que, conforme al artculo 4 del Cdigo Procesal Cons-
titucional, para que ello suceda debe tratarse de resoluciones ju-
diciales firmes.
Ese criterio es errado pues el Tribunal Constitucional en el caso
Ambev/Backus ha sealado que se estara creando zonas de intan-
gibilidad que no pueden ser controladas hasta que concluya el pro-
ceso judicial principal. Se dejara de este modo al arbitrio judicial
sin ningn mecanismo de control a travs de los procesos constitu-
cionales. Recuerda el Tribunal Constitucional que la tutela cautelar
si bien constituye un derecho para garantizar el cumplimiento de
la sentencia que se dicte sobre el fondo supone, al mismo tiempo,
un juzgamiento en base a probabilidades, por lo tanto, su potencial

(46) Vase STC Exp. N 1209-2006-PA/TC-LIMA Compaa Cervecera Ambev Per S.A.C.

58
A modo de introduccin

de constituirse en acto arbitrario es incluso mayor al de una senten-


cia que ha merecido una mayor cautela y conocimiento por parte
del juez. En consecuencia, el pretender cerrar la posibilidad de su
control jurisdiccional a travs de los procesos constitucionales re-
sulta en este sentido manifiestamente incongruente con los postula-
dos bsicos del Estado democrtico de derecho, entre estos, con el
principio de interdiccin de la arbitrariedad reconocido por nues-
tra propia jurisprudencia.
Ahora bien, el siguiente supuesto a considerar en el control
constitucional sobre una medida cautelar dictada en un proceso or-
dinario es afirmar la razonabilidad de esta. En la medida que las de-
cisiones judiciales tienen una permanente incidencia sobre los dere-
chos fundamentales, la invocacin del principio de proporcionalidad
resulta plenamente vlida tambin, tratndose del control de este
tipo de decisiones. El presupuesto para su aplicacin es siempre la
presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una de-
cisin que afecta alguno de estos principios o bienes constituciona-
les. De este modo, la aplicacin del principio de proporcionalidad
debe suministrar elementos para determinar si la intervencin en
uno de los principios o derechos en cuestin es proporcional al gra-
do de satisfaccin que se obtiene a favor del principio o valor be-
neficiado con la intervencin o restriccin. El test est compuesto
por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderacin o pro-
porcionalidad en sentido estricto.
En cuando al procedimiento que debe seguirse en la aplicacin
del test de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional ha sido rei-
terado y uniforme en sealar que la decisin que afecta un derecho
fundamental debe ser sometida, en primer trmino, a un juicio de
idoneidad o adecuacin, esto es, si la restriccin en el derecho re-
sulta pertinente o adecuada al fin propuesto; en segundo lugar, su-
perado este primer anlisis, el siguiente paso consiste en analizar la
medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supo-
ne, como hemos sealado, verificar si existen medios alternativos
al optado, en este caso por el juez, que es quien ha tomado la me-
dida. Se trata del anlisis de relacin medio-medio, esto es, de una
comparacin entre medios; el medio elegido por quien est intervi-
niendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotticos

59
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Fi-
nalmente, en un tercer momento, y siempre que la medida haya su-
perado con xito los test o pasos previos, debe proseguirse con el
anlisis de la ponderacin entre principios constitucionales en con-
flicto. Aqu rige la ley de la ponderacin, segn la cual cuanto ma-
yor es el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un prin-
cipio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin
del otro(47).

JURISPRUDENCIA
Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la deci-
sin a adoptarse en forma definitiva, y se caracterizan por importar un prejuz-
gamiento, ser provisorias, instrumentales y variables.
La medida cautelar puede ser variada, atendiendo a las circunstancias particu-
lares del caso (Exp. N 377-7-97, Sala N 1. Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 474).

La medida cautelar constituye el instrumento legal que permite garantizar la


efectividad de una sentencia a dictarse en un proceso, como tal, cumple una
funcin primordial en la defensa de los derechos sustantivos.
Una de las caractersticas de la medida cautelar es la prejudicialidad, lo que
indica un adelantamiento de opinin del juez respecto de lo que ms adelante
se resolver (Exp. N N-566-97, Sala N 1, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 478).

La funcin cautelar se caracteriza por ser conservativa o aseguradora del de-


recho, de manera que solo se requiere la apariencia de que existan intereses
sustanciales, que en doctrina se conoce como el fumus boni iuris, lo cual no
requiere de certeza del derecho sino de la posibilidad o probabilidad de la exis-
tencia del mismo, adems del llamado periculum in mora, es decir, del hecho
natural o voluntario que es capaz de producir un dao (Exp. N 24265-99,
Sala de Proceso Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 543).

Las medidas cautelares son la modalidad de la actividad judicial que tiene por
finalidad el resguardo de los bienes o situaciones extraprocesales con trascen-
dencia jurdica los cuales por falta de custodia, se podra frustrar la eficacia
de la sentencia a expedirse. Las medidas cautelares tienen su fundamento en
la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que se

(47) STC Exp. N 045-2004-AI/TC, f. j. 39.

60
A modo de introduccin

convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al proceso, busca asegurar de


forma preventiva el resultado prctico o la eficacia de la sentencia a expedirse
(Exp. N 2195-2009, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los pro-
cesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 154).

La finalidad de la medida cautelar es darle la seguridad al solicitante de la


medida de que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado
oportunamente, es decir, que no solo se va a obtener una mera declaracin
como sentencia, sino que la misma sea efectivizada. Se puede decir que la
finalidad de la medida cautelar es ser auxiliar, subsidiaria de los procesos de
cognicin o de ejecucin, buscar la satisfaccin del derecho del pretensor o
la reparacin del dao producido: el efectivo cumplimiento de la sentencia.
Radica la importancia de la medida cautelar, toda vez que es necesario darle
pragmatismo a la sentencia que se expida y no que solamente se le tenga
como una declaracin judicial, de lo contrario no se lograr una verdade-
ra composicin de la litis (Exp. N 2195-2009, 4 Sala Civil de Lima, Las
medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta
Jurdica, p. 154).

Que el objeto del embargo es garantizar el resultado del juicio, esto es, que
haya factibilidad plena de ejecutarse voluntaria o forzosamente la obligacin
mandada cumplir en la sentencia firme.
Una garanta real es ms slida que la fianza personal (Exp. N 608-94, 1 Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp.
174-175).

Toda medida cautelar est destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin


definitiva, significando ello que tiene sustento y razn de ser si est destinada a
asegurar el cumplimiento del fallo a emitirse en el proceso principal, de tal ma-
nera que si la pretensin demandada en este ltimo es desestimada, entonces la
medida cautelar deja de tener su razn de ser y vigencia (Exp. N 36425-1999,
Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos Lima, Cdigo Procesal Civil
Digital, Gaceta Jurdica).

La medida cautelar es un instituto procesal a travs del cual el rgano juris-


diccional, a peticin de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo de-
finitivo al admitir la existencia de una apariencia del derecho y el peligro que
puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo (AP.
N 97-2004-Lima, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).

La medida cautelar tiene como objeto asegurar un derecho cuyo reconocimien-


to se demanda en va de accin, a fin de que la sentencia que se dicte resulte
eficaz y no sea lrica o inejecutable y procede su concesin cuando se acredita el
cumplimiento de los requisitos de ley (AP. N 35-2004-Lima, Cdigo Procesal
Civil Digital, Gaceta Jurdica).

61
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

La eficacia de la medida cautelar radica fundamentalmente en que asegura el


resultado prctico de la sentencia, permitiendo proceder a la ejecucin judi-
cial cuando el demandado no cumple con la decisin definitiva (Exp. N 109-
2008, Sala Civil Subespecialidad Comercial, Cdigo Procesal Civil Digital,
Gaceta Jurdica).

El Sr. juez a quo ha desestimado el pedido cautelar por considerar que la


pretensin de ejecucin de garanta se encuentra suficientemente garantizada
con la propia hipoteca materia de ejecucin, tanto ms si no se ha inscrito
otra medida cautelar ni garanta sobre el mismo bien, por lo que nada hace
presumir la existencia de futuros remates que hagan peligrar el cobro de la
acreencia.
Empero, puede apreciarse que el recurrente no ha solicitado la presente medi-
da cautelar para garantizar la ejecucin de la totalidad del crdito (monto de la
acreencia a ejecutar), sino y lo ha sealado de modo expreso para asegurar
la eficacia de la pretensin y garantizar el cumplimiento de la misma, evitando
que administrativamente se cancele la hipoteca y de ese modo este proceso de
ejecucin de garanta quede sin sustento y se perjudique el cobro de su crdito.
La finalidad de las medidas cautelares no se circunscribe a la cobertura cuanti-
tativa de las acreencias; su espectro es ms amplio, pues de lo que se trata es de
evitar que el derecho que se discute se torne ilusorio, persiguindose garantizar
el cumplimiento de la decisin definitiva (Exp. N 785-2010-87, 2 Sala Civil
de Lima, del 24 de junio de 2011).

La finalidad de las medidas cautelares no se circunscribe a la cobertura cuanti-


tativa de las acreencias; su espectro es ms amplio, pues de lo que se trata es de
evitar que el derecho que se discute se torne ilusorio, persiguindose garantizar
el cumplimiento de la decisin definitiva.
As, no solo existen las medidas cautelares para futura ejecucin forzada, sino
tambin se ha previsto una variedad de medidas, como las innovativas, las de
no innovar, las medidas genricas, la medida de anotacin de demanda, etc.
Por ello es que el juez debe analizar con cuidado el pedido cautelar y su susten-
to, y recin entonces verificar los requisitos para su concesin (Exp. N 6122-
2010-59, 2 Sala Civil de Lima, de 4 de julio de 2011).

Por medida cautelar no puede declararse la nulidad de una resolucin, como


tampoco de un acto jurdico, por las caractersticas de la provisin cautelar,
que apunta a una prevencin, a un aseguramiento, todo lo que implica una
medida que pueda garantizar una posible decisin final, por lo que puede
pedirse una inaplicacin temporal, una suspensin o la inefectividad tem-
poral de una resolucin, mas en modo alguno la declaracin de nulidad de
la misma, por cuanto esto constituye el pedido principal, el mismo que, de
ser estimado y de quedar tal sentencia consentida, recin surtir efectos, los
cuales sern definitivos (Exp. N 9029-2009, 2 Sala Civil de Lima, de 21
de enero de 2011).

62
A modo de introduccin

Es funcin de la tutela cautelar evitar que la duracin del proceso que el


demandante se ve en la obligacin de iniciar (...) termine por convertir en irre-
parable la lesin que ella sufre; o, hacerla ms gravosa (...); o, permitir que se
consume la lesin que en la situacin anterior a la del inicio del proceso era una
mera amenaza. Queda claro que su finalidad no es resolver la controversia
(Exp. N 10709-2007-3, 2 Sala Civil de Lima, de 4 de junio de 2012).

63
CAPTULO II

LOS ELEMENTOS
DE LA MEDIDA CAUTELAR
I. PRELIMINARES
Este trabajo aborda la tutela urgente bajo la dimensin no solo
de las medidas cautelares asegurativas sino de las medidas anticipa-
torias, a fin de que a futuro permitan construir respuestas por par-
te de la jurisdiccin eficaces a la sentencia a dictarse.
Las medidas cautelares no se sustentan en un juicio de certe-
za sino de razonable probabilidad. Es suficiente que de ese juicio
de probabilidad resulte factible prever que en el proceso principal
se declarar la existencia del derecho invocado por el actor. De all
que se admita que, en ciertos casos, la comprobacin de la existen-
cia del derecho se haga en forma sumaria, o que en ciertas circuns-
tancias pueda presumirse que exista, o que pueda admitirse su exis-
tencia, con la sola afirmacin del actor.
Hay dos elementos que se requieren para construir la caute-
la: derecho y tiempo. El escenario en el que se va a desarrollar esa
tutela es uno de incertidumbres, de apariencias, donde se muestra,
como referente mnimo, la verosimilitud del derecho invocado.
Tambin concurren justificantes para contrarrestar los efectos no-
civos del tiempo y su incidencia con la sentencia final, de tal mane-
ra que se requiera con carcter de urgente acelerar la tutela judi-
cial que se espera alcanzar.
Esa tutela puede ser asegurativa o anticipatoria, segn el tipo
de medida que se requiera. La medida para futura ejecucin forza-
da y la anotacin con la demanda nos ubica en el primer supuesto,
en el que el embargo ser por excelencia la medida tipo y se cons-
truir con la verosimilitud del derecho y el peligro por la demora.

67
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

En la segunda posibilidad encontramos a las medidas anticipatorias,


que se construyen con una alta probabilidad del derecho invocado
o, como es calificado por algunos autores, por una certeza provi-
sional; y bajo la justificacin de una necesidad impostergable para
otorgar los efectos prcticos de la sentencia de fondo, que de ma-
nera anticipada se busca alcanzar.
Kielmanovich, al referirse a estos elementos y bajo el escenario,
seala: son presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares
la demostracin de un grado ms o menos variable de verosimilitud
del derecho invocado y del peligro en la demora que puede apare-
jar el lento trnsito de la causa hacia la sentencia definitiva, pues,
mientras se produce la prueba terminante de aquel podran desapa-
recer las cosas que interesan a la litis o producirse un dao irrever-
sible a las personas comprometidas en la misma(1).
La tutela cautelar se orienta precisamente a brindar un pronun-
ciamiento provisorio, en tanto, se va definiendo la certeza del de-
recho en litigio. Ese pronunciamiento se justifica porque se requie-
re de una tutela efectiva cuando se defina el derecho de fondo; sin
embargo, para obtener ese pronunciamiento provisorio no es sufi-
ciente justificaciones, sino mostrar indicios que el derecho de fon-
do que se busca tutelar, sea altamente probable que se ampare. Esta
situacin nos lleva a apreciar la incertidumbre jurdica sobre la que
se envuelve el conflicto jurdico, pues, todava los elementos con
que se cuenta son incipientes para obtener una respuesta categ-
rica y cierta sobre el amparo o no del derecho; sin embargo, urge
que se tome una decisin que a futuro tendr una implicancia con
la eficacia del derecho a definirse. El conocimiento judicial que se
tiene al momento de dictar la medida es fragmentario y superficial,
por lo tanto, para dictar la medida no puede pretenderse un cono-
cimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el
principal, sino uno perifrico encaminado a obtener una declara-
cin de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discu-
tido sin que su anlisis implique un prejuzgamiento. El conocimien-
to jurisdiccional que se requiere es en grado de apariencia, pero no

(1) KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000,
p. 50.

68
Los elementos de la medida cautelar

de certeza definitiva. Es en esa dimensin y en esas circunstancias


que podemos hablar de la tutela asegurativa.
La incertidumbre jurdica podemos mostrarla bajo las siguien-
tes categoras: aparente, posible, probable y cierto. Dichas catego-
ras se definen en atencin a los hechos y la prueba que se aporta
en la pretensin, sin previo contradictorio. La prueba y los hechos
que se exponen en la solicitud cautelar sern nuestros indicadores
para calificar si estamos ante una dbil posibilidad o ante una alta
probabilidad que se amparara el derecho de fondo en la sentencia.
La tutela urgente, dentro de esas categoras, solo opera a partir de
la apariencia o la verosimilitud del derecho; e incluso con la casi
certeza de la existencia del derecho, pero nunca con derechos po-
sibles o de mnima intensidad.
El indicador a travs del cual se va a apreciar la apariencia del
derecho es la prueba, que se acompaa a la peticin cautelar. Como
dice Barros(2), este grado de probabilidad debe ser alcanzado por el
juzgador a travs de los medios de prueba existentes en el proceso
y teniendo el debido cuidado de tener la mayor certeza posible, sin
que ello signifique una cognicin exhaustiva que implique la certe-
za absoluta del derecho que pueda hasta hacer inviable el instituto.
Adems, la prueba podra ser requerida de manera excepcional a
pedido del juez, otorgndole un plazo, para que el peticionante lo-
gre aproximar al juez hacia la verosimilitud del derecho de su pre-
tensin. A pesar de que el nuevo texto del artculo 637 del CPC
ya no lo contemple, consideramos que debera ser una alternativa
a contemplar por el juez cuando requiera mayores precisiones a la
prueba acompaada para alcanzar la apariencia.
Un tema recurrente en la doctrina y en la casustica judicial es
encontrar pronunciamientos que asimilan a la contracautela como
un elemento ms de la medida cautelar. Se dice que no es suficiente
apreciar la verosimilitud del derecho o la justificacin del peligro en

(2) BARROS DIAS, Francisco. Proceso de conocimiento y acceso a la justicia (tutela antici-
patoria). En: Revista de la Asociacin de Jueces de Rio Grande do Sul, Ajuris, N 66, p. 226,
citado por Kraiselburd Susana, La tutela anticipatoria en el Derecho brasileo. En: Sentencia
Anticipada: Despachos Interinos de fondo, Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2000, p. 421.

69
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

la demora, sino que adems es de exigencia la contracautela. Con-


sideramos que la tutela cautelar, sea asegurativa o anticipatoria, se
construye con los dos grandes elementos que justifican al proceso
cautelar: tiempo y derecho. Necesariamente tiene que existir una
probabilidad del derecho que ser materia de debate y de pronun-
ciamiento en la futura sentencia; la intensidad de esa probabilidad
estar en funcin de si estamos ante un derecho verosmil o posi-
ble, pues en este ltimo supuesto no procedera la tutela cautelar,
pero adems tiene que justificarse cmo el tiempo podra generar
un dao marginal que podra derivar del retardo de la sentencia de-
finitiva, a causa de la lentitud inevitable del proceso. Esos dos ele-
mentos son los referentes para amparar una medida cautelar.
El anlisis de la contracautela nos ubica en otro plano, como
es la materializacin del principio de igualdad. Cuando el juez dic-
ta su mandato cautelar no solo debe compulsar los elementos (de-
recho y tiempo) para determinar si ampara o no la tutela que pide
la parte actora, sino que tambin tiene que mirar los intereses de la
parte que soportar los efectos de la ejecucin cautelar.
La contracautela es un elemento para la ejecucin de la me-
dida, mas no para la constitucin de esta; de tal manera, que aun
cuando se ofrezca y no se cumplan con los supuestos citados (de-
recho y tiempo) en la dimensin y justificacin requerida, no po-
dra otorgarse tutela cautelar alguna, pues no es suficiente la con-
tracautela si no se cuenta con un mnimo de verosimilitud del
derecho que se pretende asegurar. Ambas exigencias se vinculan
con el mandato cautelar, pero se ubican en planos diversos, como
el de su ejecutabilidad y el de su conformacin, esto es, sin con-
tracautela no se puede ejecutar la medida, y sin la aproximacin
a una probabilidad del derecho y el tiempo no hay justificacin
para su constitucin.

II. CATEGORAS DE LAS INCERTIDUMBRES JURDICAS


Uno de los grandes objetivos que tiene que alcanzar un juez
para emitir su veredicto final es obtener la certeza definitiva de lo
que se va a afirmar. Esa certeza es el resultado de una actividad pro-
cesal en la que se ha buscado acreditar los hechos que se sostienen

70
Los elementos de la medida cautelar

en el proceso; sin embargo, lograr la certeza del derecho requiere


de toda una actividad procesal que pasa no solo por el agotamien-
to del contradictorio, sino por el razonamiento lgico jurdico que
hace el juez al final de todo el camino procesal.
La tutela urgente no puede esperar el agotamiento de todo el
camino procesal, sino que requiere de aproximaciones prelimina-
res satisfactorias, en relacin con el derecho en conflicto, pero, la
interrogante que surge es: cmo construir esas aproximaciones
de tutela, sin haber alcanzado an la certeza del derecho? Es evi-
dente que cuando se postula una pretensin hay una situacin de
incertidumbre en torno al derecho que se invoca, incertidumbre
que se ir diluyendo conforme se desarrolle el proceso, hasta al-
canzar su punto mximo con la certeza de que tiene, o no, el de-
recho material que invoca.
Las incertidumbres estn conformadas por diversas categoras
del derecho en atencin a la alta o baja intensidad en el juicio de
probabilidades de la existencia del derecho.
La ms alta intensidad del derecho, su punto mximo, que po-
dramos gratificarlo en un cien por ciento de probabilidades lo ubi-
camos en la certeza del derecho, certeza ya sea para estimar o para
desestimar la pretensin invocada. Cuando un juez ampara una
pretensin lo hace con la certeza que tiene derecho en igual for-
ma, cuando desestima la pretensin lo construye con la certeza del
caso. En cambio, la ms baja intensidad del derecho, su punto m-
nimo de probabilidad, expresado en cero por ciento de probabili-
dades nos ubica en la categora del derecho incierto.
Puede darse la posibilidad de que la graduacin de las incerti-
dumbres nos conduzca a una situacin de un derecho aparente, esto
es, concurre un cincuenta por ciento de probabilidades que sea o no
cierto. Ese punto medio entre la existencia o no del derecho es ca-
talogado como verosmil o aparente. Rangel Dinamarco(3) califica

(3) DINAMARCO RANGEL, Cndido. La reforma al Cdigo Procesal Civil, 2 edicin, Malhe-
rios editores, citado por KraiselburdSusana, La tutela anticipatoria en el derecho brasileo.
En: Sentencia Anticipada: Despachos Interinos de fondo, Jorge Peyrano (director). Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 421.

71
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

a la probabilidad como la situacin que ocurre cuando se da pre-


ponderancia a los motivos convergentes a la aceptacin de deter-
minada proposicin sobre los motivos divergentes. Si pesan ms
sobre el espritu de la persona las afirmativas, el hecho es proba-
ble; pesando ms las negativas, es improbable. La probabilidad as
conceptualizada es menos que la certeza porque en aquella los mo-
tivos divergentes no quedan descartados, sino solamente suplan-
tados y es ms que credibilidad o verosimilitud por la cual en la
mente del observador los motivos convergentes y los divergentes
estn en equivalencia y si su espritu no se anima a afirmar tampo-
co se anima a negar.
Cuando el grado de probabilidad tiende a inclinarse hacia una
situacin de menor intensidad sin llegar al cero por ciento de pro-
babilidad estaramos ante un derecho posible; situacin distin-
ta opera cuando esa verosimilitud se hace ms intensa, a tal punto
que podramos hablar de una casi certeza, de una alta intensidad,
de una alta probabilidad, como dice el texto del Cdigo, de la fir-
meza de la demanda, que sin llegar al cien por ciento de probabili-
dad nos ubica en un escenario de un derecho altamente probable y
que algunos lo califican como certeza provisoria para diferenciarse
de la certeza definitiva que se obtendr en la sentencia final.
Vemos, pues, que las incertidumbres jurdicas pueden despla-
zarse, segn la intensidad de estas, en varias categoras, que van
desde situaciones lmites mnimas hasta situaciones de mxima in-
tensidad, y que son calificadas como derechos inciertos, derechos
posibles, derechos aparentes, derechos probables y derechos cier-
tos. Es importante conocer todos estos escenarios, pues, la tutela
urgente solo operar a partir de la apariencia y lo probable, mas no
con la certeza, esto es, que sin tener la certeza final, se tiene una
alta probabilidad de ella o, por lo menos, una apariencia de la exis-
tencia de ese derecho.
Para trabajar las categoras de las incertidumbres jurdicas, se
deben precisar dos situaciones fundamentales: a) un juez ubica el
derecho en conflicto bajo las probabilidades de la incertidumbre
jurdica, no solo por los hechos que se pueden alegar, sino funda-
mentalmente, a travs de la prueba que sobre esos hechos se aporte

72
Los elementos de la medida cautelar

al proceso. El juez utiliza estos indicadores, hechos y prueba, para


ubicarse en algunas de las categoras de las incertidumbres jurdicas
al momento de definir el amparo de la tutela urgente; b) un juez va
a definir la categora de estas incertidumbres, inaudita pars, esto
es, sin haber agotado el contradictorio con la parte que va a so-
portar los efectos de su decisin. Esto significa que la aproxima-
cin al conocimiento de los hechos que se pretende tutelar lo har
de una manera unilateral, escuchando solo la versin del solici-
tante de la medida y sin dar la posibilidad en ese momento que
la contraparte pueda conocerlos y controlarlos como parte de su
defensa. Ese control se har luego de que el juez dicte y ejecute la
medida urgente; esto significa que el contradictorio se posterga
hasta luego de la ejecucin. Recin en ese momento, lo que apa-
rentemente se mostraba como un derecho existente, puede lle-
gar a desvirtuarse hacia la certeza del amparo o no, de la preten-
sin demandada.
Vase el caso siguiente: en un primer momento el solicitante
de una tutela cautelar como parte de los hechos de la deuda impa-
ga que reclama, aporta pruebas que afirmaran la apariencia del de-
recho a favor del actor; sin embargo, ese derecho puede luego di-
luirse si del contradictorio, la parte demandada y afectada con la
ejecucin de la tutela cautelar ofrece a su defensa medios de prue-
ba que demostraran de manera irrefutable e incuestionable el pago
de la deuda pretendida. Hemos ingresado y transitado de una apa-
riencia o verosimilitud inicial hacia una alta probabilidad del dere-
cho (certeza), que llevara inevitablemente a que se declare infun-
dada la pretensin demandada. La certeza no solo se alcanza para
estimar la pretensin, sino tambin para desestimarla, para decla-
rarla infundada, cuando se tiene la certeza que no existe un dere-
cho de fondo vulnerado que merezca reivindicarse.

73
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

S NO
DERECHO DERECHO
INCERTIDUMBRE JURDICA

100 % CIERTO

Probable

50 % APARENTE / Verosmil

Posible

INCIERTO

La tutela cautelar asegurativa solo puede enmarcarse en la


apariencia del derecho, que genera un conocimiento mucho ms
expeditivo y superficial que el ordinario. La tutela anticipatoria es
un estado intermedio entre la verosimilitud y la certeza definitiva.
Para adquirir tal grado de cognicin no es suficiente el conoci-
miento de los hechos que se expone en la solicitud cautelar, se re-
quiere indicios que prueben la afirmacin en cuestin, sobre todo
segn la gravedad y contundencia de la prueba que se aporte.
A continuacin, presentaremos algunos supuestos que lo vin-
culamos con la pretensin alimentaria, para graficar a partir de
ellos, la intensidad de esa incertidumbre y la correspondiente cate-
gora que podra asignrsele, al momento de la peticin de la tute-
la urgente, precisando que esa aproximacin se hace inaudita pars,
tomando como nica referencia hechos y prueba aportados por la
parte solicitante de la medida. As veamos: si un menor de edad,
nacido dentro de un matrimonio, reclama alimentos a su padre, la

74
Los elementos de la medida cautelar

graduacin de la incertidumbre jurdica sobre el derecho que in-


voca nos llevara a ubicarlo bajo la categora de la casi certeza,
de una alta probabilidad que el derecho alimentario pretendido
sea estimado pues qu duda hay que un menor de edad requiere
de la asistencia alimentaria para su desarrollo fsico-emocional y
que la persona llamada a brindarlos ser cualquiera de los padres
demandados; pero si nos ubicamos en el supuesto de un hijo ex-
tramatrimonial, menor de edad, no reconocido por el obligado nos
llevara a ubicarnos en la casi certeza, por no decir certeza, de la
inexistencia del derecho alimentario invocado, situacin que bajo
un prejuzgamiento llevara a desestimar la tutela urgente plantea-
da. Sea en uno u otro caso, la certeza se puede obtener para am-
parar una pretensin o para que esta, con la conviccin del caso,
sea desestimada. Una pretensin alimentaria, pero con menor in-
tensidad que el caso anterior, se aprecia en el caso del hijo matri-
monial, mayor de edad, que alega seguir estudios superiores de
manera satisfactoria.
La graduacin de la incertidumbre se ubicara en la apariencia
o verosimilitud del derecho invocado, esto es, concurre una me-
nor intensidad en el amparo de dicha pretensin que la que puede
invocar un menor de edad, pues todava hay que demostrar el su-
puesto de venir estudiando satisfactoriamente, a diferencia del
menor de edad, que por su sola minora de edad y su condicin de
hijo reconocido lleva sin mayor esfuerzo a sostener una alta proba-
bilidad en la pretensin alimentaria. En qu categora podramos
ubicar, siguiendo el mismo caso, al hijo mayor de edad, reconoci-
do por el obligado, que alega seguir estudios de manera satisfac-
toria pero que acompaa como medio de prueba para acreditar el
entroncamiento familiar con el demandado una partida de naci-
miento en copia simple ilegible y sin certificacin de funcionario
alguno. La dimensin de la incertidumbre, en este caso, es menor a
la apariencia o verosimilitud, y ms bien, podramos ubicarlo bajo
un derecho incierto, pues el medio de prueba que acompaa a su
peticin no resulta convincente para acreditar la vinculacin mate-
rial demandada por lo ilegible; por ltimo, el caso de un menor de
edad que pide alimentos bajo la figura del hijo alimentista, regulado

75
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

en el artculo 415 del CC(4), para lo cual acompaa algunas fotos


y documentos (cartas) en las que se puede evidenciar la existencia
de una relacin amorosa entre las partes del proceso; sin embargo
hay que recordar que lo que se tiene que acreditar no es la existen-
cia de la relacin sentimental, sino haber tenido relaciones sexua-
les con la madre durante la poca de la concepcin, por lo tanto,
sus pruebas documentales sern insuficientes para construir a par-
tir de ellas una verosimilitud del derecho, todo lo contrario, ubi-
caramos la incertidumbre bajo una dimensin menor a lo veros-
mil, como el de un derecho posible, categora que no podra, por
el momento, calificar para ser estimada como una tutela cautelar.
Estamos ante un supuesto del grado mnimo de la incertidumbre,
que supera al caso del derecho incierto, pero que no alcanza a la
categora de lo verosmil.

III. PRESUPUESTOS PARA CONSTRUIR LA MEDIDA CAUTE-


LAR ASEGURATIVA
1. El juicio de probabilidades: la verosimilitud del derecho
Tratndose de una medida cautelar asegurativa, los elementos
que concurren a ella son la verosimilitud del derecho y el peligro
en la demora. Sostiene Kielmanovich(5) que para la procedencia de
la cautela se torna necesario apreciar la fundabilidad de la preten-
sin que constituye el objeto del referido proceso principal, esto es,
la demostracin de la existencia del primer presupuesto de la tra-
ba de toda precautoria, configurando por la verosimilitud del dere-
cho que se intenta proteger, entendida como la comprobacin de la

(4) Artculo 415. Accin alimentaria del hijo extramatrimonial.


Fuera de los casos del artculo 402, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que
ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin una pensin
alimenticia hasta la edad de dieciocho aos. La pensin contina vigente si el hijo, llegado
a la mayora de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental.
El demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba gentica u otra de validez cientfica
con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedar exento de lo
dispuesto en este artculo.
Asimismo, podr accionar ante el mismo juzgado que conoci del proceso de alimentos el cese
de la obligacin alimentaria si comprueba a travs de una prueba gentica u otra de validez
cientfica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre.
(5) KIELMANOVICH, Jorge. Ob. cit., p. 117.

76
Los elementos de la medida cautelar

apariencia del derecho invocado, en forma tal que, de conformidad


con el clculo de probabilidades, sea factible prever que en el pro-
ceso principal se declarar la certeza de la pretensin. Esto signifi-
ca que las medidas cautelares no exigen un examen de certeza so-
bre la existencia del derecho pretendido, sino solo en grado de una
aceptable verosimilitud, como la probabilidad de que este exista, y
no como una incuestionable realidad que solo se lograr al agotar-
se el trmite. Aquella debe resultar de los elementos incorporados
al proceso que objetivamente y prima facie lo demuestren.
Segn este presupuesto, el fumus boni iuris, si la medida cau-
telar tiende a asegurar la efectiva tutela de una pretensin princi-
pal, es razonable que la adopcin de esta medida tenga como pre-
supuesto la apariencia de buen derecho, que no responde a que la
pretensin sea probablemente estimada, sino a que pueda serlo. De
all que lo que se exige del juzgador, en este caso, es un juicio sim-
ple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos acom-
paados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el juez
la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se de-
clarara fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de cer-
teza, pues este es exigible al momento de sentenciar.
Lo verosmil es considerado como lo que tiene forma exterior
o apariencia de verdadero. En el caso del presupuesto de verosimi-
litud del derecho para la concesin de la medida cautelar, este im-
plica que la pretensin tenga un sustento jurdico que la haga dis-
cutible, pues lo que se requiere es un humo de la existencia del
derecho en debate (o a debatir, tratndose de medida cautelar fue-
ra del proceso), debiendo ser probable que se pueda demostrar me-
diante la comprobacin de los hechos.
Por ende, la configuracin de la verosimilitud o apariencia de
buen derecho no requiere la prueba plena y terminante del dere-
cho, sino la posibilidad razonable de que ese derecho exista (en
una cognicin sumaria y breve) y que, por lo tanto, la demanda
sobre el fondo del litigio prospere, pues la certeza o la falta de
ella se ir obteniendo en el decurso del proceso, plasmndose en
la sentencia.

77
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Sostiene Monroy que el solicitante de la medida cautelar de-


ber demostrar al juez que la pretensin principal que se intenta
garantizar tiene una posibilidad razonable de ser declarada fun-
dada al pronunciarse la sentencia. Por tratarse de un mecanismo
solicitado durante el transcurso del proceso, resulta humanamen-
te imposible que el juez pueda tener certeza de que la medida soli-
citada garantizar el futuro derecho a ser considerado por la sen-
tencia. Adicionalmente, la propia estructura del pedido cautelar, al
buscarse con urgencia un mecanismo que acabe con la situacin de
peligro, impide un anlisis detallado de la fundabilidad de la pre-
tensin llevada al proceso. Tengamos en cuenta que, precisamente,
por aquella situacin de urgencia el actor tan solo se limita a pre-
sentar una informacin sumaria respecto de las posibilidades de su
posicin frente al proceso(6).
Para Rivas lo verosmil ha de ser el derecho, que el invocado
por quien pide la medida, aparezca a la luz de la razn como posi-
blemente cierto, es decir, conllevando por su contundencia, la vir-
tud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confirman du-
rante el pleito los elementos que se observan al tiempo de formular
el juicio de verosimilitud. Es el fumus boni iuris del Derecho Ro-
mano. Lo posible es lo que es admitido como susceptible de darse
en la realidad; el derecho ser verosmil si es probable que exista,
y lo probable es lo que se puede demostrar mediante la comproba-
cin de los hechos. Debe exigirse la mera apariencia del derecho y
no la existencia incontestable de l, para lo cual la verificacin debe
ser prima facie, sin exigir un examen exhaustivo. Empero, tampo-
co debe creerse que la sola alegacin del solicitante de la medida
cautelar puede ser suficiente para configurar este presupuesto, por
cuanto, como se ha indicado, el juicio de probabilidad que se reali-
za debe encontrar que la pretensin puede ser estimada, por lo que
existir una sumaria actividad probatoria. En efecto, la verosimi-
litud no es un juicio emitido al azar ni sobre la base de intuicio-
nes del juzgador, sino que es un juicio que, sin llegar a basarse en

(6) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Editorial
Comunidad, Lima, 2002, p. 170.

78
Los elementos de la medida cautelar

la certeza, es pasible de ser corroborado con los medios de prueba


que se haya ofrecido en el pedido cautelar(7). Carbone(8) en rela-
cin con la nomenclatura verosimilitud dice: nosotros preferi-
mos definir a la verosimilitud como base cautelar, no utilizar trmi-
nos como apariencia de certeza, por cuanto aquella nocin es solo
consustancial a la posibilidad de que el derecho exista, y en nues-
tro concepto esta apariencia de certeza encaja ms con la nocin de
probabilidad de esta; claro que la verosimilitud debe apoyarse en
una credibilidad objetiva y seria, que descarte la pretensin mani-
fiestamente temeraria, infundada o totalmente cuestionable, pero
no por ello debe confundirse con el de probabilidad de atencin del
derecho material postulado.
En suma, corresponde al solicitante demostrar, con su alegacin
y los medios probatorios que para tal fin adjunta al pedido cautelar,
que la pretensin principal que pretende garantizar con la medida
que pide tiene posibilidades razonables de ser declarada fundada al
pronunciarse la sentencia. En otras palabras, debe persuadir al juez
que el clculo de probabilidades que le ha planteado es tan consis-
tente que la balanza se presenta, de momento, a su favor.
En el caso del rebelde, el artculo 463 del CPC dispone decla-
rada la rebelda, pueden concederse medidas cautelares contra el
emplazado para asegurar el resultado del proceso, o contra el de-
mandante en caso de reconvencin. Se asume ello porque se pre-
supone la existencia de la verosimilitud del derecho a raz del re-
conocimiento ficto derivado de la no contestacin de la demanda,
y por el efecto que ello genera, como es asumir la presuncin legal
relativa de verdad de los hechos; sin embargo, la justificacin no se
encontrara en dicha omisin, sino por el solo hecho de los efectos
que la rebelda genera (art. 461 del CPC).

(7) PRIORI POSADA, Giovanni F. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental.
Lima, ARA, 2006, p. 74.
(8) CARBONE, Carlos Alberto. Consideraciones sobre el nuevo concepto de fuerte probabili-
dad como recaudo de las medidas autosatisfactivas y su proyeccin hacia un nuevo principio
general de derecho de raz procesal. En: Medidas autosatisfactivas. J. Peyrano (director).
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 170.

79
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

2. El peligro en la demora
El juez debe apreciar no solo la apariencia del derecho que in-
voca el peticionante de la medida, sino el peligro de que el proba-
ble derecho sea violado y que sin la efectividad de la cautela pueda
permanecer este insatisfecho.
Al respecto, Calamandrei ha sostenido la existencia de dos ti-
pos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de
tardanza de la providencia principal: Algunas de las providencias
cautelares (...) no tratan de acelerar la satisfaccin del derecho con-
trovertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los me-
dios idneos para conseguir que la declaracin de certeza (...) o la
ejecucin forzada (...) del derecho, se produzcan, cuando la lenti-
tud del procedimiento ordinario lo consienta, en condiciones prc-
ticamente ms favorables (...). En cambio en otros casos (...) la pro-
videncia interina trata de acelerar en va provisoria la satisfaccin
del derecho, porque el periculum in mora est constituido no por
la temida desaparicin de los medios necesarios para la formacin
o para la ejecucin de la providencia principal sobre el mrito, sino
precisamente por la prolongacin, a causa de las dilaciones del pro-
ceso ordinario, del estado de insatisfaccin del derecho, sobre el
que se contiende el juicio de mrito. Aqu, por lo tanto, la provi-
dencia provisoria cae directamente sobre la relacin sustancial con-
trovertida (...)(9).
Consideramos que el peligro en la demora constituye el ele-
mento ms importante a tomar en cuenta en el estudio de la me-
dida cautelar. Este requiere ser alegado y justificado, mas no pro-
bado. Rivas(10) se refiere a la posible frustracin de los derechos de
las partes que pueda darse como consecuencia del dictado de pro-
nunciamientos inoficiosos o de imposible cumplimiento, debindo-
se proceder con criterio amplio para juzgar si dicho presupuesto se
encuentra presente.

(9) CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares.


Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 71 y ss.
(10) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Privada Antenor
Orrego (UPAO). Rodhas, Lima, 2000, p. 42.

80
Los elementos de la medida cautelar

El peligro en la demora viene configurado por la concurrencia


en la persona del deudor de ciertos indicios que puedan hacer pre-
sumir su sustraccin a la ejecucin de la sentencia que se dicte. Por
ejemplo, teniendo domicilio conocido, el deudor desaparece de su
domicilio o de su establecimiento sin dejar persona alguna frente
de l, y si la hubiere dejado, esta seala desconocer su paradero; o
que el deudor carece de domicilio conocido; o en el caso de obliga-
ciones sujetas a condicin o plazo, el deudor comienza a disminuir
su solvencia despus de contrada la obligacin.
Segn Rivas, el peligro puede derivar de la conducta del obliga-
do como de la enajenacin de bienes del deudor, o por hechos aje-
nos a su voluntad como la prdida de cosechas o la cada de precios
de los productos de fabricacin propia; o la propia naturaleza del
bien (uso o inactividad de un automvil); o las consecuencias eco-
nmicas del uso o la inactividad (por citar, un vehculo de transpor-
te y su lucro cesante)(11). Sin embargo, en muchos casos dice el au-
tor que el peligro se presume, est nsito en la situacin que deriva
del conflicto sin que se necesite acreditar otra cosa que la existen-
cia del conflicto mismo; es lo que ocurre, por ejemplo, en las rela-
ciones de familia ante la disolucin del matrimonio cuando se pre-
cisa, pues es imposible dejar ese aspecto sin cubrir, fijar rgimen de
tenencia de hijos, visitas, alimentos, administracin de bienes, etc.
Para Podetti(12) no existe medida alguna que no se d para di-
sipar un temor de dao inminente. El peligro en la demora es un
presupuesto especfico y propio de las medidas cautelares asegura-
tivas, exigible solo en ellas y lo explica as: el presupuesto de la

(11) La obligacin es condicional cuando ella se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro,


que puede o no llegar para la adquisicin de un derecho o la resolucin de un derecho ya
adquirido. La obligacin bajo condicin suspensiva es la que debe existir o no existir, segn
que un acontecimiento futuro e incierto suceda o no suceda; es resolutoria cuando las partes
subordinaren a un hecho incierto y futuro la resolucin de un derecho adquirido. Pendiente
la condicin suspensiva, el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligacin, pero
puede proceder a todos los actos conservatorios, necesarios y permitidos por Ley para la
garanta de sus intereses y de sus derechos. Si bien no es exigible an la obligacin mientras
la condicin no se cumpla o el plazo no se venza, solo el peligro de un dao inminente puede
justificar el embargo preventivo.
(12) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial. Tratado de las medidas cautelares.
Tomo 4. Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 57.

81
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

existencia del derecho, es comn con el proceso donde se actuar,


solo existe una diferencia en cuanto a su prueba. En el proceso de-
finitivo deber establecerse si existe o no ese derecho, ratificando
o desvirtuando la prueba sumaria rendida en el cautelar o destru-
yendo la presuncin admitida. En cambio, la urgencia, el temor de
dao, el peligro en la demora no sern motivo de conocimiento y
en consecuencia de prueba en el proceso definitivo. Seala que el
inters procesal en las medidas cautelares no exige que ese derecho
sea actual (puede tratarse de obligaciones no vencidas o condicio-
nales), sino en que podra ser tarde para hacerlo efectivo cuando
la justicia se pronunciara. Si existe un peligro en el retardo, existe
inters actual en obtener la medida cautelar, aun cuando el inters
sustancial que asegurar no sea actual. De ah que Montero Aroca
seala que el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del
dao genrico jurdico, al cual se atiende en los dos procesos clsi-
cos, sino el peligro especfico derivado de la duracin de la activi-
dad jurisdiccional, considerada en s misma como posible causa de
un ulterior dao; mientras que el dao ya causado encuentra su re-
medio en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas cautela-
res tratan de evitar que ese dao se agrave como consecuencia de
la duracin de aquellos.
Frente a esta distincin entre peligro y dao se cuestiona que se
hable de periculum in mora en las medidas cautelares, siendo ms
exacto hablar de riesgo de dao inminente, toda vez que la suma-
riedad de la cognicin (fumus boni iuris) es realmente determina-
da por la situacin del dao inminente a que se encuentra expues-
to el derecho probable a ser protegido por la tutela cautelar. Para
Vargas(13) es esta emergencia del dao inminente lo que determina y
condiciona los dems presupuestos. Sera un anacronismo eviden-
te insistir en el concepto del periculum in mora como presupuesto
para la tutela cautelar. Los que an perseveran en el equvoco jams
podrn hacer, adecuadamente y con la coherencia necesaria, la dis-
tincin entre una medida cautelar y otra providencia de naturaleza

(13) VARGAS, Abraham Luis. Teora general de los procesos urgentes. En: Medidas Autosatis-
factivas, J. Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 56.

82
Los elementos de la medida cautelar

satisfactiva, concedida como medida anticipatoria, correspondiente


a la ejecucin provisoria urgente, fundada en el periculum in mora.
Esa misma lnea de opinin sostiene Ugo Rocco(14), pues afirma
el peligro en la demora no consiste, en el peligro en el retardo de
la providencia definitiva, sino en la posibilidad de que en el perio-
do de tiempo necesario para la realizacin de los intereses tutelados
por el derecho mediante el ejercicio de la funcin jurisdiccional, se
verifique un evento, natural o voluntario, que suprima o restrinja
tales intereses, haciendo imposible o limitando su realizacin por
medio de los rganos jurisdiccionales. El carcter preventivo de la
providencia cautelar no debe ser puesto en relacin ni con la pro-
videncia llamada definitiva, la cual puede faltar en su existencia o
en su contenido, favorable al solicitante, ni menos todava en rela-
cin con el retardo en la emisin de la providencia llamada defini-
tiva sino que se debe inferir de la actividad jurisdiccional cautelar
que se dirige a evitar la posibilidad de un dao (peligro) que pue-
da abolir o restringir los intereses, sustanciales o procesales, tutela-
dos por el derecho objetivo, durante todo el tiempo necesario para
la realizacin por medio de los rganos jurisdiccionales del Esta-
do, de dichos intereses, en virtud de la declaracin de certeza, la
condena y la realizacin coactiva. Como se puede advertir, para
aproximarse a una nocin ms clara del periculum in mora, no bas-
ta solamente que el inters para obrar nazca de un estado de peli-
gro y que la medida solicitada tenga por ello la finalidad de pre-
venir un dao temido, es necesario que a causa de esa inminencia
del peligro tal medida tenga carcter de urgencia en cuanto sea de
prever que si esta se demorase se transformara en dao efectivo
o se agravara el ya ocurrido, esto es, que la providencia cautelar
debe ser dictada sin demora porque de otro modo sera ineficaz.
Por otra parte, tambin se ha dicho que el periculum in mora
es un concepto jurdico indeterminado que lleva al juez a una ta-
rea interpretativa que no deja de contener una cierta subjetividad.
De ah que no resulta coherente que se desestime la cautela bajo el
argumento de que no se ha acreditado el peligro en la demora.

(14) ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo V. Temis-Depalma, Bogot, Buenos
Aires, 1976, pp. 77 y 78.

83
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Exigir la probanza del peligro no solo constituira un exceso sino


que se trasladara al demandante la carga de probar ese peligro, con
la consecuente imposibilidad en su ejercicio. Vase el caso del acree-
dor, que tendra que perseguir a su deudor para verificar o acreditar
que este pretende transferir sus bienes; para asegurar dicha situacin
basta alegar la amenaza de un peligro sobre los bienes.
El texto modificado del artculo 611 del CPC no solo limita la
urgencia al peligro en la demora, sino incorpora a la necesidad
de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la
demora del proceso o por cualquier otra razn justificable.
Coincidimos con la opinin de Rivas cuando sostiene que la fr-
mula abierta que recoge el artculo 611 del CPC le atribuye la elas-
ticidad necesaria para el correcto uso de este instituto. La existen-
cia de otros motivos justificantes no son sino maneras especficas
de manifestaciones de peligro en la demora, concepto jurdico in-
determinado que la prudencia de los jueces deber apreciar en cada
caso, sopesando el valor de aquella verosimilitud, las consecuencias
negativas de la espera sobre el derecho que se intenta proteger y la
asignacin de una adecuada contracautela que resguarde los dere-
chos del sujeto sometido a la cautelar.

IV. PRESUPUESTOS PARA CONSTRUIR LA MEDIDA CAUTE-


LAR ANTICIPATORIA
1. El juicio de probabilidades: casi certeza del derecho
Nuestra legislacin acoge bajo la nomenclatura de medidas
cautelares a las medidas anticipatorias. Debemos sealar que no
ha sido nada pacfico en la doctrina su incorporacin bajo el es-
quema de la clsica tutela cautelar; prueba de ello es que Ortell(15)
escribe este tipo de medidas constituyen un cuerpo extrao, di-
fcil de encajar en el sistema de medidas cautelares, hasta el punto
de que parte de la doctrina no acepta que tengan esa naturaleza y
propone para las mismas incluso una diferente denominacin. A

(15) MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel; GMEZ COLOMER, Juan Luis
y MONTN REDONDO, Alberto. Derecho jurisdiccional. Tomo II. Proceso Civil, Bosch,
Barcelona, 1995, p. 643.

84
Los elementos de la medida cautelar

mi juicio, dice el autor, aunque debe mantenerse el criterio restric-


tivo, en cuanto a la aceptacin de tales medidas, las que existan
deben considerarse cautelares si concurre en ellas la instrumenta-
lidad que las vincula a un proceso principal, porque esto impide
conceptuarlas como procesos sumarios autnomos (que es la otra
tcnica disponible para el legislador cuando estima necesaria una
tutela urgente). Dejando a salvo esta atingencia sobre su incor-
poracin de estas figuras bajo la nomenclatura de medidas cau-
telares, veamos que nuestra legislacin las acoge bajo las figuras
de medidas temporales sobre el fondo y medida innovativa, regu-
ladas en los artculos 674 y 682 respectivamente, requiriendo en
ambos casos, una alta probabilidad de la existencia del derecho,
cuyos efectos se busca anticipar.
El conocimiento admite diversas graduaciones por las cuales
el juez puede pasar de las convicciones dbiles a otras ms fuertes
antes de llegar a la certeza. Cuando hablamos de medida anticipa-
da estamos ante un estado intermedio de la conviccin que supera
la verosimilitud, pero no alcanza para arribar a la certeza definiti-
va propia de la sentencia de fondo. Si la conviccin es fuerte, sufi-
ciente, manifiesta, palmaria y seria, habr probabilidad o mejor di-
cho una alta probabilidad. Este concepto ha sido trabajado por
Peyrano para una gran probabilidad que est mucho ms cerca de
la certeza aunque no parezca que pueda mensurarse en trminos de
porcentaje; s, respecto de la certeza, surge espontnea la idea de la
superacin cualitativa de probabilidad sola y se consume en el ma-
yor grado de disipacin de dudas, conforme la valoracin definiti-
va y racional de las pruebas allegadas.
Lo fundamental en este tipo de tutelas es que el juicio de pro-
babilidades requiere de una alta exigencia para la aproximacin de
la certeza del derecho, que conlleven a prejuzgar una estimacin po-
sitiva de fundabilidad de la pretensin demandada.
Si revisamos el texto del artculo 674 del CPC encontramos
como exigencia para este tipo de tutela una alta intensidad del
derecho en conflicto, cuando hace referencia a la firmeza del

85
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

fundamento de la demanda(16). En igual forma, aun cuando el tex-


to del artculo 682 del CPC referido a las medidas innovativas no
haga expresa referencia a la alta probabilidad de la existencia del
derecho en conflicto, debe asumirse esa condicin por los alcances
de esta medida anticipada como es el dictar medidas destinadas a
reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser
o es el sustento de la demanda.
Los elementos con los que se construye este tipo de medidas se
componen con la certeza provisoria del derecho, o como la re-
daccin del texto del artculo 674 del CPC dice: firmeza del funda-
mento de la demanda, y adems por el perjuicio irreparable que
podra generar si no se dan los efectos anticipatorios que se busca
con la medida innovativa, como cuando se tratan de medidas que
afectan personas como la exclusin del hogar conyugal o el depsi-
to de persona o el internamiento provisorio del presunto enajena-
do. El clculo de probabilidad se traslada de lo jurdico a lo fctico,
esto es, no ya a la factibilidad de la existencia del derecho invoca-
do por el solicitante, sino a la existencia de riesgo de dao fsico
o moral, y esto es as porque la finalidad perseguida es prevenir el
peligro de que estos se produzcan. La tutela jurisdiccional efecti-
va requiere no de una accin cautelar sino de un vehculo urgente,
constituido por un procedimiento acelerado de cognicin sumaria
(apariencia del derecho) ms satisfactoria del derecho material afir-
mado, porque la cognicin exhaustiva es inconducente con la situa-
cin de peligro de dao inminente e irreparable.

(16) La redaccin primigenia de este artculo tena el siguiente texto: Artculo 674.- Medida
temporal sobre el fondo: Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide
o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir
en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o
solo en aspectos sustanciales de esta. Como se puede apreciar, el cuestionamiento salta a la
vista, pues se contemplaba una situacin excluyente para este tipo de tutelas, pues la norma
haca referencia para que opere este tipo de medidas, la necesidad impostergable del que la
pide o la firmeza del fundamento de la demanda. Es as que bajo esas circunstancias se produce
la modificatoria al contenido de dicho artculo, cuyo texto final, hoy vigente, no contempla
la disyuntiva que exista en la primigenia redaccin del artculo 674 del CPC; de tal manera,
que el texto vigente dice: Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide,
por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada (...).

86
Los elementos de la medida cautelar

2. El perjuicio irreparable como justificacin para la anticipacin


La tutela anticipatoria se construye no con una simple verosi-
militud, sino con la casi certeza o una alta probabilidad de la exis-
tencia del derecho que se alega; sin embargo, la urgencia que se in-
voca en las medidas anticipadas no se justifica en el peligro en la
demora sino en la necesidad impostergable o en el alto riesgo de
un dao irreparable e inminente. A pesar que Liebman(17) tambin
hace referencia a este peligro, se debe precisar que lo fundamental
para calificarlo es que debe existir un fundado temor que mientras
se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias
de hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro en
la demora (periculum in mora) habr de ser apreciado con relacin
a la urgencia en obtener proteccin especial, dados los hechos indi-
cativos de la irreparabilidad o el grave dao que puede signifi-
car esperar al dictado de sentencia. Monroy hace la distincin entre
el peligro y el agravio en los siguientes trminos: peligro es el ries-
go que se produzca la ineficacia de la funcin jurisdiccional origina-
da por el tiempo del proceso. El agravio se define como el estado
de peligro producido por circunstancias extraordinarias ocurridas
fuera de la relacin procesal, esto es, en la realidad, pero determi-
nantes para que la duracin del proceso produjera un agravio ma-
yor a quien la soporta(18). Esto justifica que no solo aparezca en el
escenario del Derecho Procesal la medida cautelar, sino que exis-
tan otras manifestaciones de tutela urgente que no solo busque ga-
rantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo, como es la que se
aborda en las medidas temporales sobre el fondo, lamentablemen-
te catalogada por el CPC bajo el rubro de medida cautelar. Un cl-
sico ejemplo justificado en la necesidad impostergable encontramos
en la pretensin alimentaria de un hijo menor de edad; indemni-
zacin por prtesis en el dao irreparable e inminente ubicamos el
caso del trabajador despedido por padecer de sida.

(17) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1980, p. 164.
(18) MONROY PALACIOS, Juan. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. En:
La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, pp. 62 y 63.

87
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

En ambos casos hay urgencia, sin embargo, las justificaciones


son diversas; de ah que cuando un juez trabaje una tutela anticipa-
da no solo tendr que apreciar la casi certeza del derecho invoca-
do sino precisar si los hechos que se invoquen son de necesidad im-
postergable o el peligro del dao irreparable e inminente justifica su
decisin. El perjuicio que se alegue como derivado del peligro que
justifique la adopcin de la medida ha de ser real y efectivo, nun-
ca hipottico y, adems, de tal gravedad que sus consecuencias sean
irreparables. Aqu no concurre un supuesto de peligro en la demo-
ra, ms bien una situacin de mayor trascendencia y magnitud que
justifica no una cautela asegurativa ordinaria, sino una tutela ante-
lada del derecho conculcado que se busca restablecer.
Si en una pretensin de alimentos se invoca la cautela asegu-
rativa ordinaria, para la futura ejecucin de la sentencia se podra
recurrir al embargo en forma de retencin sobre los ingresos del
obligado (art. 657 del CPC) con la mera verosimilitud e invocando
el peligro en la demora, pero si se recurre a una tutela anticipada,
ingresaramos a la asignacin anticipada de alimentos (art. 675 del
CPC) donde se tendra que mostrar la firmeza del fundamento de
la demanda, esto es, un derecho casi cierto, con una alta probabili-
dad de certeza y con la necesidad impostergable de disfrutar de este.
En ambas medidas los presupuestos a mostrar son dismiles y
sus efectos tambin. La gran diferencia es que la retencin no per-
mite el disfrute del derecho si no cumple una funcin meramente
conservativa o asegurativa para una ejecucin futura. Dicha reten-
cin, si es dineraria, se entregar en depsito al Banco de la Nacin,
a diferencia de la tutela anticipada, que sin sentencia que declare un
derecho cierto, la pretendiente de los alimentos, los satisface y dis-
fruta inmediatamente; esto es, logra los efectos de la sentencia aun-
que esta todava no se dicte.
Evidentemente que los presupuestos para este ltimo caso se-
rn de mayor intensidad, como es la firmeza del fundamento o la
casi certeza del derecho a los alimentos que se reclama y la necesi-
dad impostergable de quien lo pide, los que son regulados en el tex-
to del artculo 675 del CPC, as: hijos menores de edad con indu-
bitable relacin familiar, aprecindose de esa redaccin, la firmeza

88
Los elementos de la medida cautelar

del fundamento en la indubitable relacin familiar y la necesidad


impostergable de acudir anteladamente con los alimentos, en aten-
cin a que son menores de edad.
Para Rivas(19) dao irreparable de las medidas se refiere no ya
al peligro de que la sentencia final a dictar sea intil por no poder
ejecutarse, sino al riesgo de perecimiento de la pretensin si no es
anticipada la tutela. Hay una diferencia entre dao irreparable y
peligro en la demora, para quienes son tratados en la jurisdiccin
anticipatoria, como lo dej establecido Rivas, en las Ponencias del
XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 1995(20).
Cuando los efectos del dao son reversibles el dao es de difcil
reparacin, si las condiciones econmicas del demandado no auto-
rizan suponer que ser efectivamente reparado. El dao tambin
es de difcil reparacin si difcilmente podr ser precisamente in-
dividualizado o cuantificado. As, por ejemplo, el caso del desvo

(19) RIVAS, Adolfo. La jurisdiccin anticipatoria. En: Libro de Ponencias del XVIII Congreso
Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 1995.
(20) dem. En la mayora de los casos se vincula la viabilidad de una medida cautelar con la vero-
similitud del derecho ms que con la existencia de un factor de riesgo o amenaza. El riesgo
justifica, en cambio, el embargo preventivo puede pasar al secuestro y se encuentra tambin
presente en la proteccin de personas. Dice Rivas: En general la doctrina establece que el
peligro en la demora es un requisito indispensable para la procedencia de una medida cau-
telar pero en realidad vemos que no es as, pues basta que con un crdito est asentado en
instrumento pblico o privado con la prueba de su autenticidad o en ciertos asentamientos
instrumentales, o resulte de una confesin, de un estado de rebelda o de una sentencia, aun-
que no est firme, para que pueda declararse la viabilidad de la cautelar. En realidad y segn
resulta de la evolucin del Derecho, el peligro referido justificaba una decisin rpida, por la
naturaleza de la causa, en cuanto a simplicidad del caso, importancia y urgente necesidad de
una respuesta jurisdiccional; de ah el nacimiento de los sumarios. Junto al peligro in mora
encontramos la nocin del dao irreparable que jugaba precisamente para las medidas caute-
lares en situaciones tales en las que se diera un acontecimiento imprevisto que de producirse o
continuarse provocasen una lesin imposible de retrotraer, disimular o borrar y que justificaban
entonces la adopcin de soluciones que impidieran el dao referido. Debemos concluir dice
Rivas que la ley hace jugar las medidas cautelares tanto si se da estrictamente el peligro en
la demora cuando puede mediar dao irreparable, as como cuando la alta verosimilitud del
derecho no justifica esperar la certeza definitiva.
En iguales condiciones y no solamente ante el clsico dao irreparable, es factible encontrar
las sentencias anticipatorias, de tal manera, estas se dan cuando la verosimilitud del derecho
sea superada en grado de conocimiento para arribarse a una certeza provisional o cuando el
peligro en la demora fuese tomada por la ley como una pauta que ante la prdida del uso del
derecho que se quiere ejercitar justifique la sentencia anticipatoria.
La diferencia entre medida cautelar y sentencia anticipada estar dada por las circunstancias
apreciables de cada caso, de si se provoca o no cosa juzgada provisional o si el arbitrio que
se tome est sujeto al rebus sic stantibus.

89
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

de la clientela, hiptesis en que adems de la difcil cuantificacin


del dao emergente, existe una acentuacin del perjuicio que con
el pasar del tiempo del procedimiento ordinario, ocurre un progre-
sivo apartamiento de los clientes(21). Tambin dice que para la valo-
racin de la irreparabilidad es imposible la no consideracin de la
persona titular del derecho que pueda ser irreparablemente perju-
dicado. Esto no significa una personalizacin del perjuicio, sino
apenas la necesidad de la irreparabilidad del perjuicio siendo con-
siderado en relacin con la persona del titular del derecho. Es que
en este tipo de medidas anticipadas-satisfactivas la urgencia cobra
un carcter especial o excepcional, de grado mayor a aquella que
lleva a la concesin de una medida cautelar. La urgencia aqu gana
esa especial relevancia atenta a que se corresponde con la cognicin
sumaria o superficial del juez.

V. NOTAS FINALES
La medida cautelar ordinaria se construye con una simple apa-
riencia del derecho y con la urgencia justificada en el peligro en la
demora, situacin diversa cuando se trata de una tutela anticipada.
Aqu la tutela que se busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues
ingresaremos a una situacin calificada por ley de excepcional, orien-
tada no al aseguramiento, sino al disfrute anticipado de los efectos
de la sentencia, a pesar de no tener la certeza final.
Esto implica una decisin de mayor cobertura, pues no asegu-
ra nada, sino que anticipa directamente los efectos del derecho que
se busca restablecer. Esto nos lleva a sealar que la tutela anticipa-
da no se construye con la verosimilitud, sino con la casi certeza del
derecho que se busca y la urgencia se sustenta en dos situaciones:
a) la necesidad impostergable del que la pide (art. 674 del CPC) y
b) el peligro irreparable e inminente (art. 682 del CPC).
A esto se requiere, adems, justificar la existencia de un peli-
gro pero que sea real e inminente y que en el texto del Cdigo Pro-
cesal se califica como un peligro en la demora del proceso.

(21) dem.

90
Los elementos de la medida cautelar

El inters especfico que justifica cualquiera de las medidas cau-


telares surge siempre de la existencia de un peligro de dao jurdi-
co, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional defini-
tiva (periculum in mora). Dicho peligro, el periculum in mora, que
constituye la base de las medidas cautelares, no es el peligro genri-
co del dao jurdico, sino el peligro del ulterior dao marginal que
podra derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a
causa de la lentitud del proceso.
Sobre esta exigencia, hay dos posiciones. Una que asume este
peligro desde el hecho mismo de la presentacin de la deman-
da, situacin que no contemplara si el pedido se formulare antes
de presentada la demanda; y la otra posicin exige en todos los ca-
sos la justificacin del peligro. Nuestra legislacin se ubica en esta
ltima posicin.

JURISPRUDENCIA
En un proceso de cosa juzgada fraudulenta es razonable la actitud del juzgador
para negar, por ahora, el petitorio cautelar; pues, el nivel de verosimilitud
exige una mayor maduracin del proceso (Exp. N 277-7-97, Sala N 1, Le-
desma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica,
p. 487).

Para amparar una medida cautelar, debe presentarse copulativamente la verosi-


militud del derecho invocado y la necesaria decisin preventiva.
Si existen elementos indispensables para conceder una medida cautelar debe
ampararse, caso contrario pasara a ser un ejercicio arbitrario de la jurisdiccin.
Se puede solicitar una medida cautelar, antes de iniciar el proceso arbitral de
dar suma de dinero; ello no debe llevar a considerar como una renuncia al
arbitraje pues no existe incompatibilidad alguna con l (Exp. N 1050-98, Sala
N 2, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta
Jurdica, p. 503).

Son presupuestos de la medida cautelar, la verosimilitud del derecho y el pe-


ligro en la demora. La verosimilitud o apariencia del derecho invocado, signi-
fica que el juez debe realizar una estimacin o clculo de probabilidad que le
permita persuadirse que el derecho cuya cautela se pide, existe en principio. El
peligro en la demora es la constatacin por parte del juez, que si no concede de
inmediato la medida cautelar a travs de la cual garantice el cumplimiento del
fallo definitivo, es factible que este jams se ejecute con eficacia (Exp. N 3968-
97, Sala N 3, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurdica, p. 517).

91
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Los supuestos en que se funda cualquier medida cautelar, es la verosimilitud


del derecho, entendido como la posibilidad de que este exista y no como una
incontrastable realidad, que solo se lograr conocer al agotarse el trmite res-
pectivo; que otro supuesto, es la existencia del peligro en la demora, es decir,
de un temor fundado en la configuracin de un dao a un derecho cuya pro-
teccin se persigue, y que, de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo
que en el supuesto de recaer sentencia definitiva favorable, esta permanezca
incumplida (Exp. N 456-97, Sala N 3, Ledesma Narvez, Marianella, Juris-
prudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 518).

La verosimilitud y el peligro en la demora son presupuestos de la medida cau-


telar contenidos en el artculo 611 del CPC. La verosimilitud o apariencia del
derecho invocado, significa que el juez debe realizar una estimacin o clculo
de probabilidad que le permita persuadirse que el derecho cuya cautela se pide,
existe en principio. El peligro en la demora es la constatacin por parte del
juez, que si no concede de inmediato la medida cautelar a travs de la cual
garantice el cumplimiento del fallo definitivo es factible que este jams se eje-
cute con eficacia (Exp. N 3820-97, Sala N 3, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 525).

La fundabilidad de la pretensin no puede depender de un conocimiento ex-


haustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino
de un conocimiento perifrico o superficial dirigido a lograr una decisin de
mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en dicho
proceso.
Las medidas precautorias pretenden impedir que el resultado de un proceso
se vea frustrado por las contingencias que puede acaecer en el transcurso de
la litis, lo que autoriza a sostener que es preferible conceder las medidas pre-
cautorias que la parquedad en negarlas (Exp. N 1275-98, Sala de Procesos
Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurdica, p. 501).

La medida cautelar es un instituto procesal a travs del cual el rgano jurisdic-


cional, a peticin de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definiti-
vo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia
de derecho o el peligro que pueda significar la demora producida en la esfera
del fallo definitivo o la actuacin de la prueba. La apariencia del derecho invo-
cado significa que para obtener la medida cautelar solo es necesario persuadir
al juez que el derecho respecto del cual se pide cautela, es verosimil. El peligro
en la demora en la constatacin de parte del juez que si no concede de inme-
diato la medida cautelar a travs de la cual garantice el cumplimiento del fallo
definitivo, es factible que este jams se ejecute con eficacia (Exp. N 26578-98,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 509).

En la pretensin cautelar resulta suficiente la comprobacin de la apariencia


o verosimilitud del derecho invocado por el actor, de modo tal que, segn un
clculo de probabilidades, sea posible anticipar que en el proceso principal se

92
Los elementos de la medida cautelar

declarar la certeza del derecho. Dicha comprobacin no exige una prueba


plena y concluyente, sino un mero acreditamiento, comnmente efectuado me-
diante un procedimiento informativo.
La medida cautelar de anotacin de la demanda, si bien no impide la trans-
misin del bien ni las afectaciones posteriores, tambin es cierto, que otorga
prevalencia a quien ha obtenido esta medida. La prohibicin de innovar solo se
conceder cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la Ley.
La Ley no autoriza al juzgador el exceso en la concesin de dichas medidas
(Exp. N 1396-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Maria-
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 512).

La verosimilitud del derecho invocado en una solicitud cautelar no implica


probanza del mismo, sino la apariencia del derecho reclamado. No se requiere
que est probado fehacientemente, ya que este aspecto es materia a dilucidarse
en la demanda principal (Exp. N 26504-99, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurdica, p. 545).

La verosimilitud del derecho, como uno de los supuestos para la medida cau-
telar, se entiende como la posibilidad de que este exista y no como una in-
contrastable realidad, que solo se lograr establecerse al concluir el proceso
respectivo.
El peligro en la demora se aprecia como la existencia de un temor fundado en
la configuracin de un dao a un derecho cuya proteccin se persigue, y que
de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo que de recaer sentencia
definitiva favorable, esta permanezca incumplida (Exp. N 4199-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Ju-
risprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 546).

El hecho que no se haya liquidado la sociedad de bienes gananciales y por lo


tanto que no se pueda determinar la parte que le corresponde a cada uno de
los cnyuges no justifica la improcedencia de la medida cautelar, por cuanto,
no solo es necesario evitar el peligro derivado de la imposibilidad de interve-
nir en la esfera jurdico patrimonial del ejecutado, sino, porque tratndose de
bienes sociales la ley procesal no ha establecido prohibicin de embargar de-
rechos y acciones de los cnyuges, salvo el caso del patrimonio familiar (Exp.
N 43031-311-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Mariane-
lla, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 573).

Toda medida cautelar sobre el fondo requiere de la firmeza del fundamento de


la demanda y de la prueba aportada. No configura la verosimilitud del dere-
cho, si el pretensor de la medida cautelar, al requerir a la emplazada para los
efectos de la anotacin de la transferencia de acciones, seala genricamente
proceda de acuerdo a Ley y a los estatutos de la empresa. La Ley de Socieda-
des establece el requerimiento por escrito y que precise el acto de transferencia
de acciones para su anotacin (Exp. N 9994-99, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 580).

93
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

No procede la medida cautelar si no se advierte la apariencia del derecho invo-


cado, rasgo o aspecto externo del derecho.
El hecho de que el solicitante haya interpuesto su accin de prescripcin adqui-
sitiva, alegando reunir todos los requisitos, no es suficiente para inferir verosi-
militud, sino que debe ser declarado previamente por el juez (Exp. N 8062-97,
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Mariane-
lla, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 522).

La falta de verosimilitud en la solicitud cautelar no es causal de rechazo de la


misma, sino de inadmisibilidad para su subsanacin en un plazo no mayor de
cinco das (Exp. N 99-19415, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 523).

La apariencia del derecho invocado, consiste en una cognicin sumaria, limi-


tada a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. El resultado de esta cog-
nicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos,
valor no de declaracin de certeza sino de hiptesis: solamente cuando se dicte
la providencia principal se podr ver si la hiptesis corresponde a la realidad
(Exp. N 996-200, 4 Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ju-
risprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p. 661).

El peligro en la demora implica la necesidad de acceder a una medida preven-


tiva, ante la inminencia de un dao evidente que puede ser originado precisa-
mente por la demora en resolver la accin principal y que el rgano jurisdic-
cional est en la obligacin sustancial de atender, a fin de cautelar el derecho
que aparece como vulnerado (Exp. N 675-2002, 6 Sala Civil de Lima, Le-
desma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica,
p. 663).

Respecto de la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora que se


seala haberse cumplido debe precisarse, que al haberse determinado que la
medida cautelar solicitada no guardaba relacin con la pretensin incoada, esto
es, que no cumpla con su carcter funcional, resultaba ocioso analizar si los
dems requisitos se hallaban presentes o no, si se tiene en cuenta que el defecto
o carencia de alguno de dichos requisitos hace inviable la concesin de una me-
dida cautelar (Exp. N 2323-2008, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas caute-
lares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 40).

Se colige que se ha realizado un indebido anlisis sobre la concurrencia del


requisito de la verosimilitud del derecho invocado, habida cuenta que para
determinar o no su concurrencia no es necesario previamente la emisin de una
sentencia ni que se haya realizado en el principal, la valoracin de los medios
probatorios aportados, por el contrario, para determinar o no la misma, debe
efectuarse una cognicin sumaria, limitada a un inicio de probabilidades y de
verosimilitud, cuyo resultado, en todos los casos, no tiene valor de declara-
cin de certeza sino de hiptesis (Exp. N 954-10, 1 Sala Civil de Lima, Las
medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta
Jurdica, p. 47).

94
Los elementos de la medida cautelar

En la impugnada se seala en modo condicional el cumplimiento de los supues-


tos de hecho requeridos para que el ejecutor coactivo suspenda temporalmente
el procedimiento de cobranza coactiva. Empero, no ha manifestado las razones
por las cuales considera que existe en el presente caso la verosimilitud del
derecho, atendiendo a todas las circunstancias que rodean el petitorio de la
demanda; precisando de qu modo se relaciona al tema controvertido aquello
que es materia de otro proceso al punto de ser necesario suspender las funcio-
nes propias de la demandada; asimismo no ha cumplido el a quo con sealar la
razn por la cual considera adecuada la solicitud cautelar (Exp. N 1271-2010,
4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en
la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 50).

Asimismo, respecto al peligro en la demora cabe sealarse que el mismo se


presenta cuando es indispensable adoptar la medida cautelar peticionada para
garantizar la eficacia de la pretensin demandada o a demandarse, que en este
caso lo constituirla una pretensin de nulidad orientada a que se declare nula
la supuesta transferencia que habra realizado Jazmn Nez Luque a favor de
Luis Alberto Oncebay Quispe. Teniendo en cuenta tal peticin se observa que
la admisin el rechazo del pedido cautelar destinado a que se permita la circu-
lacin de un vehculo sin contar con la respectiva tarjeta de propiedad, no afec-
tara la eficacia del pronunciamiento definitivo que se emita sobre el petitorio a
postular (Exp. N 19103-2009, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares
y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 57).

Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento al tema controvertido, es


decir, que el proceso de cognicin del trmite cautelar no es exigente o ex-
haustivo como acontece en el proceso principal, por cuanto en una solicitud
de medida cautelar se quiere acreditar la existencia de una razonable proba-
bilidad, de conformidad con lo previsto en el artculo 612 del Cdigo Adje-
tivo (Exp. N 3881 1-2009-47-1801-SP-C1-01, 1 Sala Civil de Lima, Las
medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta
Jurdica, p. 77).

En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, es oportuno considerar


que, por dicho requisito, la demandante est en la obligacin de demostrar al
rgano jurisdiccional que la pretensin principal que se intenta asegurar o ga-
rantizar tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronun-
ciarse la sentencia, puesto que la urgencia que es el verdadero fundamento
para legitimar la jurisdiccin cautelar, impone que el juzgador provea basado
en cognicin sumaria y superficial, carente de seguridad de un juzgamiento
fundado en prueba, capaz de conducir a un juicio de certeza (Exp. N 00005-
2009, 4 Sala Especializada en lo Civil de Lima, Las medidas cautelares y los
procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 82).

Puede afirmarse que las medidas cautelares si bien no exigen un examen de


certeza sobre la existencia del derecho, es necesario que exista un grado acep-
table de verosimilitud, como la probabilidad de que esta exista y no como
una incuestionable realidad que solo se lograr al agotarse el trmite, estando
al carcter provisional e instrumental de las medidas cautelares, por lo que,

95
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

el anlisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos incorporados al


proceso que objetivamente puedan dar lugar a inferir la necesidad de conceder
anticipadamente una medida preventiva en el proceso (Exp. N 130-2010, 1
Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la
jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 113).

La verosimilitud debe ser apreciada a partir de la evidencia de inminente ame-


naza o violacin de un derecho constitucional, situacin que no aparece mani-
fiestamente determinada en autos, toda vez que los fundamentos de la preten-
sin precautoria requieren de un anlisis de fondo, a efectos de determinar
la existencia de la supuesta vulneracin constitucional contenida en el auto
anulatorio del recurso de casacin, cuestionado va proceso constitucional de
amparo (Exp. N 175-2010, Sala Civil de vacaciones, Las medidas cautelares
y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 116).

Respecto a la verosimilitud del derecho se advierte indicios de la conducta de


la demandada, en el sentido de que estando en calidad de deudora y habien-
do constituido hipoteca sobre el inmueble a favor del demandante, procede a
transferir este supuestamente a una acreedora que se encuentra en liquidacin,
en un precio mucho menor al valor tasado para constituir la hipoteca, asimis-
mo la siguiente transferencia que hizo la liquidadora fue realizada inmedia-
tamente luego de tres meses (Exp. N 994-2010, 4 Sala Civil de Lima, Las
medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta
Jurdica, p. 119).

El anlisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos incorporados al


proceso que objetivamente puedan dar lugar a inferir la necesidad de conceder
anticipadamente una medida preventiva en el proceso (Exp. N 1483-2009, 1
Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la
jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 121).

Que, el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil exige para conceder una me-
dida cautelar, que exista verosimilitud en el derecho invocado por el actor en
el proceso principal, lo que se denomina el fumus boni iuris, de esta mane-
ra, puede afirmarse que las medidas cautelares si bien no exigen un examen
de certeza sobre la existencia del derecho es necesario que exista un grado
aceptable verosimilitud, como la probabilidad de que esta exista y no como
una incuestionable realidad que solo se lograr al agotarse el trmite, estando
al carcter provisional e instrumental de las medidas cautelares, por lo que,
el anlisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos incorporados al
proceso que objetivamente puedan dar lugar a inferir la necesidad de conceder
anticipadamente una medida preventiva en el proceso; adems, para conceder
una medida cautelar es necesario la existencia de un dao irreparable que po-
dra ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensin del demandante
en el expediente principal, y es de sealar que dichos presupuestos debern
concurrir en forma conjunta y uniforme (Exp. N 1483-2009, 1 Sala Civil de
Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia,
Gaceta Jurdica, p. 121).

96
Los elementos de la medida cautelar

Para la concesin de una medida cautelar es exigible entre otros el cumplimien-


to de uno de los requisitos, entre ellos, la apariencia del derecho invocado, es
decir la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho llamada verosimilitud,
lo que no exige a los fines de dicha comprobacin, una prueba plena y con-
cluyente, sino un mero acreditamiento comnmente efectuado mediante un
procedimiento informativo y no a travs de un examen jurdico riguroso, el
cual es necesario para resolver el fondo del asunto controvertido en el proceso
principal (Exp. N 1894-2009, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares
y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 123).

De los recaudos que conforman el presente cuaderno cautelar se advierte ve-


rosimilitud, esto es apariencia del derecho reclamado, en atencin a los docu-
mentos anexados as como de los fundamentos expuestos en la solicitud cau-
telar, lo cual guarda correspondencia con las medidas peticionadas, as como
con el futuro proceso a interponer, asimismo se observa necesidad de tutela, al
existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del proceso y del
estado de insatisfaccin del derecho sobre el que se contiende en el juicio de
mrito a interponer; de manera que concurren los requisitos para la concesin
de la medida cautelar solicitada atendiendo a la naturaleza de la pretensin
principal (Exp. N 1894-2009, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares
y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 126).

La valoracin de la verosimilitud o apariencia de derecho, entendido esta como


la posibilidad razonable que tiene la pretensin principal que se intenta ga-
rantizar, de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia, sin que este
implique en modo alguno la valoracin y anlisis de los fundamentos de fondo
en los que se sustenta el pretendido derecho alegado por el solicitante y en el
que sustenta su peticin de otorgamiento de medida cautelar, lo cual deber
realizarse al momento de resolverse el fondo de la controversia en la etapa
procesal correspondiente (Exp. N 02102-2008-0, 1 Sala Civil de Lima, Las
medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta
Jurdica, p. 127).

De la revisin de la solicitud cautelar y los recaudos aparejados no se ha acre-


ditado de manera palmaria la verosimilitud del derecho invocado, que per-
suada a anticipar tutela mediante la medida cautelar planteada por cuanto no
se ha adjuntado pruebas que demuestren fehacientemente que la demanda de
mejoras ha sido planteado dentro del plazo sealado por el artculo 595 del
Cdigo Procesal Civil, por lo que es necesario el desarrollo del proceso a fin de
que haya elementos suficientes que causen verosimilitud en el derecho (Exp.
N 2428-09, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de
ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 131).

Teniendo en cuenta que la verosimilitud compromete un conocimiento suma-


rio sobre la existencia del derecho, puesto que la certeza solo se deber alcan-
zar en la causa principal, se estima que el a quo ha incurrido en un error, lo
cual conlleva a la nulidad insalvable prevista en el artculo 171 y ltimo prrafo
del artculo 611 del Cdigo Adjetivo (Exp. N 2643-2008, 4 Sala Civil de

97
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia,


Gaceta Jurdica, p. 133).

Respecto del peligro en la demora, los solicitantes no han expuesto en su es-


crito cautelar ni han acreditado mediante las instrumentales que acompaan,
alguna conducta, hecho o acto de mala fe del emplazado que dificulte o im-
pida la realizacin y cumplimiento de la pretensin de los accionantes (Exp.
N 01100-2009, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos
de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 135).

El peligro en la demora o periculum in mora, implica la necesidad de acceder


a una medida preventiva, ante la inminencia de un dao evidente que pueda
ser originado precisamente por la demora en resolver la accin principal y
que el rgano jurisdiccional est en la obligacin sustancial de atender (Exp.
N 1661-2009, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos
de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 137).

Este colegiado considera que el peligro en la demora, como sustento del man-
dato preventivo, est referido a la simple posibilidad de que por el transcurso
del tiempo que tome la tramitacin y culminacin del proceso, el recurrente
pueda verse afectado seriamente en sus necesidades elementales para vivir o
subsistir.; siendo que dicho peligro no requiere ser acreditado por el solicitante
de una medida cautelar, pues se trata de un hecho real y evidente, como es la
demora que, por lo general, existe en la resolucin de los procesos judiciales
(Exp. N 678-2010, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los pro-
cesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 143).

El peligro en la demora, como sustento del mandato preventivo, est referido a


la simple posibilidad de que por el transcurso del tiempo que tome la tramita-
cin y culminacin del proceso, la parte emplazada pueda disponer del bien o
de los bienes que son materia de la pretensin y tomen imposible la ejecucin
de la decisin, en especial si se tiene en cuenta el tipo de medida peticionado
embargo en forma de inscripcin que por su naturaleza concentra mayor-
mente su exigencia en la acreditacin de la verosimilitud del derecho invocado
(Exp. N 836-2010, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los pro-
cesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 146).

Respecto del peligro en la demora, es criterio de esta Sala que la sola probabi-
lidad de que la parte demandada carezca de fondos al momento de ejecutarse
una eventual sentencia estimatoria, no es suficiente para que exista peligro en
la demora, no habiendo cumplido en consecuencia la parte con fundamen-
tar dicho peligro (Exp. N 1553-2008, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas
cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica,
p. 150).

Respecto al peligro a la demora, este requisito est relacionado con la amenaza


de que el proceso se torne ineficaz, por el transcurso del tiempo, entre el inicio
de la relacin procesal hasta la expedicin de la sentencia definitiva, no solo
se sustenta en la posibilidad de que el demandado impida el cumplimiento

98
Los elementos de la medida cautelar

de lo pretendido por el accionante sino tambin por el solo transcurso del


tiempo este se convierte en una amenaza que merece una tutela especial (Exp.
N 2195-2009, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos
de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 153).

Asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado


periculum ni mora, que viene a ser el dao irreparable que podra ocasionarse
al no resolverse oportunamente la pretensin del demandante en el expediente
principal, y, adems, el pedido cautelar debe ser el adecuado para garantizar la
eficacia de la pretensin: que, es de sealarse que dichos presupuestos debern
concurrir en forma conjunta y uniforme, de acuerdo al artculo 611 del C-
digo Procesal Civil (Exp. N 2409-2009, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas
cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica,
p. 156).

El peligro en la demora es la constatacin por parte del juez que, si no concede


de inmediato la medida cautelar a travs de la cual garantice el cumplimiento
del fallo definitivo, es factible que este jams se ejecute con eficacia; y, teniendo
en cuenta la incapacidad permanente del demandante, es que urge la asistencia
jurisdiccional en este estado de la litis (Exp. N 2469-2008, 1 Sala Civil de
Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia,
Gaceta Jurdica, p. 158).

En cuanto al peligro en la demora, debemos sealar, que efectivamente pese al


tiempo transcurrido desde la expedicin de la resolucin ministerial que auto-
riza la reubicacin del actor en su centro de trabajo, a la fecha de la solicitud
de la medida cautelar han transcurrido 10 meses aproximadamente sin que la
emplazada haya procedido con dicha reubicacin; por lo que el presupuesto
del peligro en la demora est acreditado (Exp. N 34601-2009-35, 1 Sala
Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la juris-
prudencia, Gaceta Jurdica, p. 164).

De la revisin del presente cuaderno de apelacin se advierte que se ha so-


licitado medida cautelar de no innovar, con la finalidad que se mantenga el
estado de hecho y de derecho de la copropiedad que afirma ostentar sobre un
bien inmueble que corresponde a la sociedad de bienes generados en la unin
de hecho que se discute al haber sido demandada por desalojo por ocupacin
precaria; sin embargo, no se acredita la verosimilitud del derecho invocado
por la recurrente, pues an se encuentra en discusin la existencia de la unin
de hecho que se alega, no se revela tampoco sustento suficiente respecto a la
propiedad que alega, pues se trata de varias unidades inmobiliarias independi-
zadas, las que conforman una propiedad horizontal, y adems busca que su hija
y nuera no puedan ser desalojadas del inmueble (Exp. N 368-2010, 2 Sala
Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de
ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 295).

Conforme se aprecia de las copias de los certificados mdicos los hijos del re-
currente, presuntos interdictos, han presentado un cuadro de trastorno bipolar
desde el ao dos mil y dos mil cuatro, por lo que no se acreditara el peligro

99
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

en la demora, ms an si la demanda fue presentada el ao dos mil ocho (Exp.


N 71-2009, 2 Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautela-
res y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 298).

Si bien es cierto se ha podido establecer que el mencionado vehculo pertenece


a la sociedad de gananciales tambin lo es, que el accionante no ha acreditado
los daos alegados sobre el vehculo ni su vinculacin con un peligro en la
demora, mxime si los hechos que invoca como sustento se refiere a fechas
anteriores a la interposicin de la demanda (Exp. N 05-2010, 2 Sala Especia-
lizada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin
en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 300).

Debe tenerse presente que las medidas cautelares en uno u otro caso, son ins-
trumentos procesales que se adopta al amparo del artculo 611 del Cdigo
Procesal Civil, cuando existe verosimilitud en el derecho invocado, este se vea
amenazado por el peligro en la demora de la decisin final, en donde el peligro
debe ser inminente y no pueda ser resarcido, lo cual no procede en el caso de
autos; pues el padre est ejerciendo la tenencia de hecho de su menor hija,
eliminndose el peligro al que se refiere la norma procesal antes glosada (Exp.
N 876-2010, 2 Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautela-
res y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 338).

De los informes, as como de las pericias psicolgicas de las partes, se advier-


ten que el menor se encuentra bajo la custodia de su progenitora con quien
se siente a gusto y en buen estado de salud; no advirtindose peligro en su
integridad ni la concurrencia del peligro en la demora (Exp. N 1311-2009, 2
Sala Especializada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos
de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 342).

Cabe sealar el tercer prrafo del artculo 87 del Cdigo de los Nios y Ado-
lescentes, que establece (...) esta accin solo procede a solicitud del padre o la
madre que no tenga al hijo bajo su custodia (...), lo cual no es el caso de autos,
en tal sentido no concurre el requisito de la verosimilitud del derecho invocado
(Exp. N 1460-2009, Sala de Familia de vacaciones, Las medidas cautelares y
los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 344).

Las medidas cautelares se caracterizan porque el agravio o violacin debe ser


evidente, la amenaza inminente y porque la medida de suspensin no debe ser
equivalente al fondo mismo del asunto (AP. N 75-2003-Lima, Cdigo Proce-
sal Civil Digital, Gaceta Jurdica).

La medida cautelar es un instrumento del proceso, la cual importa un prejuz-


gamiento, siendo su finalidad concreta la de asegurar el cumplimiento del fallo
definitivo, adquiriendo la calidad de provisoria y variable. Con arreglo a los
artculos seiscientos diez y seiscientos once del Cdigo Procesal Civil, para la
concesin de la medida cautelar se exige la concurrencia de tres presupuestos:
la verosimilitud del derecho invocado o fomus boni iuris, el peligro en la de-
mora o periculum in mora y la contracautela (M.C. N 3667-2002-Lima, Sala

100
Los elementos de la medida cautelar

de Derecho Constitucional y Social, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta


Jurdica).

La medida cautelar es un instrumento jurdico legal de naturaleza procesal que


ha sido concebido para garantizar la efectividad de un fallo definitivo, de ah su
carcter netamente provisorio e instrumental, y precisamente en este contexto
nuestra legislacin procesal vigente exige para la concesin de una medida
cautelar que existan elementos objetivos suficientes aparentes que persuadan al
juzgador del derecho de quien lo invoca, lo que denota a su vez aquella carac-
terstica esencial relativa al prejuzgamiento, aspecto que se encuentra ligado a
la vez al requisito de la verosimilitud del derecho invocado, llamado tambin
fomus boni iuris o apariencia de derecho; adems, el accionante debe demos-
trar la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, adems
de ofrecer una contracautela que garantice al afectado con la medida cautelar
el resarcimiento de daos y perjuicios que pueda ocasionar la ejecucin de la
medida cautelar (M.C. N 1415-2003-Lima, Cdigo Procesal Civil Digital,
Gaceta Jurdica).

La apariencia del derecho invocado requiere la verosimilitud de su existencia


en base a la prueba presentada; el peligro en la demora exige la presencia de un
peligro inminente e irreparable; y, por ltimo la contracautela tiene por objeto
asegurar al afectado, con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y
perjuicios que pueda causar su ejecucin (Apelacin N 34-2004-Lima, Sala
Civil Transitoria, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).

Para la concesin de la medida cautelar se exige la concurrencia de tres presu-


puestos: la verosimilitud del derecho invocado o fomus boni iuris, el peligro en
la demora o periculum in mora y la contracautela (M.C. N 536-2003-Lima,
Sala de Derecho Constitucional y Social, Cdigo Procesal Civil Digital, Ga-
ceta Jurdica).

Para la concesin de una medida cautelar se requiere el cumplimiento de los si-


guientes requisitos: a) la verosimilitud del derecho invocado, es decir, el rango
o aspecto exterior de derecho que debe contener el pedido; b) el peligro en la
demora conocido como periculum in mora que exige la presencia de un peligro
inminente e irreparable; c) la contra cautela, teniente a evitar los perjuicios que
pudiera ocasionar la medida cautelar (Apelacin N 80-2007-Lambayeque,
Sala Civil Transitoria , Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).

La solicitud cautelar se sustenta en la afectacin patrimonial que sufrira la


administrada de hacerse efectiva la ejecucin en su contra y en la existencia de
un proceso penal en contra de su excontador que a entender de la actora le
imposibilit cumplir con exhibir la documentacin contable solicitada por la
Administracin Tributaria; empero, el asunto relativo a la afectacin patrimo-
nial en modo alguno puede sustentar la verosimilitud del derecho per se, como
tampoco lo hace la sola acreditacin de la existencia del mencionado proceso
penal (Apelacin N 2670-2007-Puno, Sala Civil Transitoria, Cdigo Proce-
sal Civil Digital, Gaceta Jurdica).

101
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Para la concesin de una medida cautelar se requiere el cumplimiento de los


requisitos contemplados en el artculo 36 de la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo nmero 27584, estos son: a) la verosimilitud del derecho invo-
cado, conocido como fumus bonis iuris, es decir, el rango o aspecto exterior
de derecho que debe contener el pedido, b) el peligro en la demora conocido
como periculum in mora que exige la presencia de un peligro inminente e
irreparable, y c) la contracautela, tendiente a evitar los perjuicios que pudiera
ocasionar la medida cautelar (Apelacin N 732-2007-Lima, Sala Civil Tran-
sitoria, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).

Que, la medida cautelar innovativa prevista en el artculo seiscientos ochen-


tids y siguientes del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria a estos
autos, se constituye en una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el
estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado y que
se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables
a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o que se
retrotraiga las resultas consumadas de una actividad de igual tenor (Apelacin
N 012-2002-Ica, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).

La apariencia del derecho invocado, consiste en una cognicin sumaria, limi-


tada a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. El resultado de esta cog-
nicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos,
valor no de declaracin de certeza sino de hiptesis: solamente cuando se dicte
la providencia principal se podr ver si la hiptesis corresponde a la realidad
(Exp. N 996-2001, 4 Sala Civil de Lima, Cdigo Procesal Civil Digital,
Gaceta Jurdica).

El peligro en la demora implica la necesidad de acceder a una medida preven-


tiva, ante la inminencia de un dao evidente que puede ser originado precisa-
mente por la demora en resolver la accin principal y que el rgano jurisdic-
cional est en la obligacin sustancial de atender, a fin de cautelar el derecho
que aparece como vulnerado (Exp. N 675-2002, Sala Civil de Lima, Cdigo
Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).

La medida cautelar es un instituto procesal mediante el cual se busca proteger


y garantizar el resultado de un proceso judicial iniciado o por iniciarse, a fin
de evitar que el derecho de fondo controvertido, siendo verosmil, se convierta
en iluso en satisfaccin, debido al inevitable transcurso del tiempo hasta que se
expida el fallo favorable al sujeto que interviene como demandante del proce-
so, en el cual se discute dicho derecho de fondo, para lo cual nuestra normativa
procesal en su artculo seiscientos once y la doctrina de la Teora del Proceso,
establece ciertos requisitos comunes (o regulares) de toda cautela, esto es: la
apariencia del derecho invocado o fumus boni iuris, un real peligro de irrepa-
rabilidad en la demora o periculum in mora, y, el ofrecimiento de contracautela
idnea para asegurar al afectado con la decisin urgente los daos que pueda
ocasionarle su ejecucin, y adems, la apreciacin de que lo pedido resulta
adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin, lo que constituye tcnica-
mente un cuarto requisito (Apelacin N 1300-2007, Sala Civil Transitoria,,
Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).

102
Los elementos de la medida cautelar

Al no haberse acreditado el abandono total del bien, la medida cautelar orien-


tada a la ejecucin anticipada de la sentencia en trmite no procede ampararse,
mxime, que no se demuestra que la demora pueda poner en peligro la eje-
cucin de la sentencia (Exp. N 18923-1998, Sala de Procesos Sumarsimos,
Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).

Se aprecia que la demanda (ejecucin de garanta hipotecaria) fue presentada


el 27 de noviembre de 2000 y admitida el ao 2001, siendo que la garanta
haba sido constituida (inscrita) el ao 1999. La solicitud cautelar se basa en
que el derecho de cobro del crdito garantizado puede verse perjudicado por
cuanto en sede administrativa podra en cualquier momento (han transcurrido
10 aos) cancelarse el registro de la hipoteca, lo que pone en evidente riesgo la
ejecucin de la misma en este proceso (Exp. N 785-2010-87, 2 Sala Civil de
Lima, del 24 de junio de 2011).

La solicitud cautelar se basa en que el derecho de cobro del crdito garantizado


puede verse perjudicado por cuanto podra en cualquier momento se objeto de
algn proceso fraudulento en el que se adjudique el bien y se levante el grava-
men sin conocimiento del recurrente.
Se observa que el riesgo que seala el solicitante es real, por lo que el peligro en
la demora se encuentra debidamente sustentado. En cuanto a la verosimilitud
del derecho, esta se cumple, habiendo sido emitido el auto de pago (mandato),
por lo que se concluye que existen todos los requisitos para la concesin de una
medida cautelar que salvaguarde y proteja la eficacia de la pretensin, a efecto
de que la misma no devenga en ilusoria (Exp. N 6122-2010-59, 2 Sala Civil
de Lima, del 04 de julio de 2011).

La alegada voluntad de pago del recurrente, ello no hace ms que corroborar


la verosimilitud del derecho que detect el juez al calificar la solicitud cautelar.
En relacin a la existencia de otros gravmenes sobre el o los bienes objeto
de embargo, debe decirse que su afectacin con el embargo no altera en nada
derecho alguno de acreedores con derechos inscritos, siendo que el orden de
prelacin lo configura la fecha de inscripcin de la carga o gravamen, por lo
que en todo caso la idoneidad del embargo para cautelar de modo eficaz la
futura decisin en el expediente principal es de inters del demandante (Exp.
N 1475-2008-30, 2 Sala Civil de Lima, del 13 de octubre de 2011).

Lo verosmil es considerado como lo que tiene forma exterior o apariencia


de verdadero. En el caso del presupuesto de verosimilitud del derecho para la
concesin de la medida cautelar, este implica que la pretensin tenga un sus-
tento jurdico que la haga discutible, pues lo que se requiere es un humo de
la existencia del derecho en debate (o a debatir, tratndose de medida cautelar
fuera del proceso), debiendo ser probable que se pueda demostrar mediante la
comprobacin de los hechos.
Por ende, la configuracin de la verosimilitud o apariencia de buen derecho no
requiere la prueba plena y terminante del derecho, sino la posibilidad razona-
ble de que ese derecho exista (en una cognicin sumaria y breve) y que, por
lo tanto, la demanda sobre el fondo del litigio prospere, pues la certeza o la

103
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

falta de ella se ir obteniendo en el decurso del proceso, plasmndose en la


sentencia.
Empero, tampoco debe creerse que la sola alegacin del solicitante de la medi-
da cautelar puede ser suficiente para configurar este presupuesto, por cuanto,
como se ha indicado, el juicio de probabilidad que se realiza debe encontrar
que la pretensin puede ser estimada, por lo que existir una sumaria actividad
probatoria (Exp. N 1001-2012-28, 2 Sala Civil de Lima, de 20 de junio de
2011).

Corresponde al solicitante demostrar, con su alegacin y los medios proba-


torios que para tal fin adjunta al pedido cautelar, que la pretensin principal
que pretende garantizar con la medida que pide tiene posibilidades razonables
de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia. En otras palabras, debe
persuadir al juez que el clculo de probabilidades que le ha planteado es tan
consistente que la balanza se presenta, de momento, a su favor (Exp. N 1001-
2012-28, 2 Sala Civil de Lima, de 20 de junio de 2011).

Lo verosmil es considerado como lo que tiene forma exterior o apariencia


de verdadero. En el caso del presupuesto de verosimilitud del derecho para la
concesin de la medida cautelar, este implica que la pretensin tenga un sus-
tento jurdico que la haga discutible, pues lo que se requiere es un humo de
la existencia del derecho en debate (o a debatir, tratndose de medida cautelar
fuera del proceso), debiendo ser probable que se pueda demostrar mediante la
comprobacin de los hechos (Exp. N 6197-2010-MC, 2 Sala Civil de Lima,
del 04 de abril de 2012).

El peligro en la demora se encuentra vinculado a la posibilidad razonable de


que lo solicitado en la pretensin sufra un perjuicio, irreparable o no, en el
transcurso del proceso, es decir, que exista el peligro objetivo de ocurrencia de
un evento que puede ser natural o voluntario que haga imposible o limite
la realizacin de los intereses cuya satisfaccin se ha solicitado va pretensin
(Exp. N 6197-2010-MC, 2 Sala Civil de Lima, del 04 de abril de 2012).

En los procesos de ejecucin que como el que corresponder al principal


cuya ejecucin se pretende asegurar por medio de la garanta que constituye la
medida cautelar el anlisis razonado de la prueba inicial se circunscribe a la
apreciacin del mrito ejecutivo que apareja el ttulo ejecutivo.
En sntesis, cuando el ttulo valor anexado a la demanda tiene tal calidad, su sola
presentacin torna verosmil el derecho invocado y, asimismo, evidencia el peligro
en la demora en tanto no se encuentre ntegramente pagado, salvo que eventual-
mente la defensa del ejecutado permita al juez de la causa establecer lo contrario
(Exp. N 5923-2010-38, 2 Sala Civil de Lima, del 09 de setiembre de 2010).

Debe recordarse que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento, es pro-


visoria, instrumental y variable. Su finalidad radica en asegurar la eficacia jur-
dica de la sentencia o resolucin definitiva que recaer en el proceso principal,
por lo que la vinculacin entre ambas (medida cautelar y sentencia) est mar-
cada por un necesario nexo de instrumentalidad

104
Los elementos de la medida cautelar

De ese modo, el sustento de la pretensin que constituye objeto del proceso


cautelar no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la
materia controvertida en el proceso principal, sino de uno adyacente dirigido
a lograr una decisin de mera probabilidad respecto del derecho discutido. Es
as que resulta suficiente la comprobacin de la apariencia o verosimilitud (el
humo) del derecho invocado en la demanda (Exp. N 4732-2010-87, 2 Sala
Civil de Lima, del 09 de junio de 2011).

Lo verosmil es considerado como lo que tiene forma exterior o apariencia


de verdadero. En el caso del presupuesto de verosimilitud del derecho para la
concesin de la medida cautelar, este implica que la pretensin tenga un sus-
tento jurdico que la haga discutible, pues lo que se requiere es un humo de
la existencia del derecho en debate (o a debatir, tratndose de medida cautelar
fuera del proceso), debiendo ser probable que se pueda demostrar mediante la
comprobacin de los hechos (Exp. N 4105-2010-63, 2 Sala Civil de Lima,
del 11 de enero de 2012).

La configuracin de la verosimilitud o apariencia de buen derecho no requiere


la prueba plena y terminante del derecho, sino la posibilidad razonable de que
ese derecho exista (en una cognicin sumaria y breve) y que, por lo tanto, la
demanda sobre el fondo del litigio prospere, pues la certeza o la falta de ella
se ir obteniendo en el decurso del proceso, plasmndose en la sentencia. Em-
pero, tampoco debe creerse que la sola alegacin del solicitante de la medida
cautelar es suficiente para configurar este presupuesto, por cuanto, como se ha
indicado, el juicio de probabilidad que se realiza debe encontrar que la preten-
sin puede ser estimada, por lo que existir una sumaria actividad probatoria
(Exp. N 4105-2010-63, 2 Sala Civil de Lima, del 11 de enero de 2012).

Resulta evidente que el anlisis de una solicitud cautelar se limita a la verosi-


militud del derecho y no importa un estudio concluyente sobre el fondo de la
materia a ser evaluada, pero ello tampoco significa que la apariencia del dere-
cho invocado se reduzca de tal modo que la medida cautelar se convierta en un
nuevo e injustificado desequilibrio.
Es por ello que el humo del derecho que el juez considera que existe en uso
de su autonoma e independencia ha de ser, al menos, consistente en la reso-
lucin que lo plasme, lo que no se aprecia en este caso (Exp. N 609-2010-93,
2 Sala Civil de Lima, del 08 de setiembre de 2011).

105
CAPTULO III

LA CONTRACAUTELA
I. IDEAS PRELIMINARES
En el proceso concurren dos instituciones como garanta pa-
trimonial: las medidas cautelares como los medios puestos a dispo-
sicin del demandante en un proceso para asegurar la tutela jurdi-
ca que solicita y la contracautela, como garanta exigida legalmente
para asegurar las consecuencias derivadas de la realizacin de un acto
procesal en concreto, como es la ejecucin del mandato cautelar.
La contracautela cumple la funcin de equilibrar las posiciones
de las partes en el proceso evitando las consecuencias perjudiciales
de una actuacin procesal ilegitima. Se trata de un remedio legal,
puesto a disposicin de una de las partes del proceso para evitar
que la apariencia de un derecho, confirmado posteriormente como
infundado, sea la causante de una serie de consecuencias lesivas
en su patrimonio.
Esto justifica que la contracautela tenga como objeto el asegu-
rar las responsabilidades pecuniarias derivadas de la ejecucin cau-
telar. Busca neutralizar el eventual efecto daoso de una resolucin
judicial (mandato cautelar) para el caso que esta no sea confirmada
al decidir el derecho de fondo.
La obligacin de indemnizar no surge porque la medida caute-
lar dictada sea injusta, sino por el hecho que su expedicin y ejecu-
cin importa riesgo, el cual debe ser asumido por quien se benefi-
cia con l. Concurre una cautela a favor del afectado con la medida
cuyo objeto de aseguramiento es diverso al del ejecutante, pues no
solo el mandato del juez se orientar a cautelar la satisfaccin futu-
ra del derecho en litigio sino a cautelar el dao que pudiere causar

109
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

la ejecucin de dicha medida; de ah que algunas opiniones disien-


ten en calificar de contracautela a la tutela del posible dao al afec-
tado con la cautela, pues en ambos casos existe esta.
Si la medida cautelar es necesaria como medio para asegurar la
efectividad de la pretensin, es tambin necesaria la contracautela
a fin de prevenir los riesgos de la adopcin de la medida cautelar,
como lmite al derecho a la tutela judicial efectiva del demandante
y como elemento integrante del derecho de defensa del demanda-
do, que ve perturbado su patrimonio, bajo la justificante de la apa-
riencia de un buen derecho. Hay un fin teleolgico concurrente, el
cual es mantener el equilibrio procesal entre las partes frente a
la concesin a una de ellas de una tutela jurdica fundamentada en
una apariencia de derecho.
La contracautela responde a un principio de equidad, al man-
tenimiento del equilibrio objetivo procesal, pues busca coordinar
dos tendencias opuestas: por un lado se pretende neutralizar el po-
sible dao que la realizacin de la ejecucin cautelar pueda acarrear
a la parte contraria, y por otro, se evita que, por el deseo de conce-
der una determinada tutela jurdica, se llegue a poner en condicio-
nes de inferioridad a la otra parte. Para Podetti(1), la contracautela
se funda en el principio de igualdad, reemplaza, en cierta medida,
a la bilateralidad o controversia, pues implica que la medida cau-
telar debe ser doble, asegurando al actor un derecho an no actua-
do y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si
aquel derecho no existiera o no llegara a actualizarse. Este carcter
de aseguramiento de las responsabilidades que surgen con la ejecu-
cin del mandato cautelar, es afirmado por De Lucchi(2), para quien
no solo se busca contrarrestar el dao que como consecuencia de
esa realizacin se causa a la otra parte que interviene en el proce-
so, sino que responde a la necesidad de equilibrar as los intereses
de las partes que acuden al proceso. En esa misma lnea de opinin,
que afirma el principio de igualdad como expresin de equilibrio

(1) PODETTI, Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1956,
p. 61.
(2) DE LUCCHI LPEZ-TAPIA. Las cauciones procesales en la nueva Ley de enjuiciamiento civil,
Civitas, Madrid, 2001, p. 48.

110
La contracautela

procesal entre las partes, Kielmanovich dice: La contracautela con-


siste en la garanta que debe suministrar quien solicita una medida
cautelar, a fin de asegurar la reparacin de los daos que pueden
ocasionarse al afectado cuando hubiere sido decretada indebida-
mente y es que, as como la medida cautelar asegura al actor un de-
recho que an es litigioso, la contracautela debe asegurar a su vez
al demandado la efectividad del resarcimiento de los perjuicios que
le provoque aquella cuando se trab sin razn, con lo cual se ase-
gura el principio de igualdad, que en esta materia, en la que se ac-
ta inadudita pars, viene a reemplazar, en cierta medida, al princi-
pio de la bilateralidad o controversia(3).
Si el demandante que acude al proceso con un documento que
justifica la apariencia de su derecho y solicita la adopcin de una
medida cautelar y esta efectivamente se adopta, hay el riesgo que
dicha medida produzca una serie de perjuicios actuales sobre el de-
mandado, a pesar de estar justificada en un derecho aparente. Si la
ulterior sentencia confirma el derecho del demandante, los perjui-
cios causados al demandado habrn sido legtimos. En cambio, si
transcurrido el proceso y dictada la resolucin definitiva, esta no
confirma el derecho del demandante y, por lo tanto, es absolutoria
para el demandado, este habr sufrido unos perjuicios injustifica-
dos que debern ser indemnizados.
En ese escenario, las medidas cautelares se convierten en me-
dios de garanta que aseguran la efectividad de la sentencia que se
dicte en un determinado proceso, lo que, en la mayora de los casos,
supone un aseguramiento indirecto de un derecho subjetivo discu-
tido en el proceso; por su parte la contracautela constituye un me-
dio de garanta que dentro del proceso, asegura el cumplimiento de
determinadas obligaciones futuras, de las que todava no se conoce
su existencia. Ambos supuestos tienen como denominador comn
el ser medidas de garanta, prestadas en el seno de un proceso, que
se superponen frente a una relacin jurdica principal, ya sea pre-
sente o futura, con la finalidad de asegurar la efectividad de esta.

(3) KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000,
p. 122.

111
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

II. CARACTERSTICAS
Dentro de las principales caractersticas de la contracautela, se-
alamos las siguientes:
a) Legalidad. Es un medio tcnico de garanta exigido legalmente
para asegurar el cumplimiento de la indemnizacin. No es la
voluntad de las partes la que determina la prestacin de la con-
tracautela, sino que es el propio ordenamiento el que lo exige.
b) Garanta genrica. Una vez surgida la obligacin de prestar la
contracautela, esta se materializa en diferentes medios de ga-
ranta patrimonial establecidos por el ordenamiento. La contra-
cautela se constituye en el gnero mientras que el medio con-
creto a travs del cual se presta aquella constituye la especie,
las que pueden ser de naturaleza real o personal, ubicndose
en esta ltima a la llamada caucin juratoria.
c) Unilateral. Se presta por uno de los sujetos considerados como
parte en el proceso. Solo las partes enfrentadas en un proceso
son las que estn sujetas a la prestacin de la contracautela en
sentido estricto; pero no necesariamente con sus propios bie-
nes, sino incluso ella puede operar con bienes de terceros que
lo ponen a disposicin del juzgado para garantizar el pago de
la posible indemnizacin. El artculo 613 del CPC lo admite
bajo el siguiente texto: la contracautela de naturaleza real se
constituye con el mrito de la resolucin judicial que la admi-
te y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece (...).
d) Incierta, futura e indeterminada del crdito asegurado con la
contracautela. Esto significa que cuando la contracautela se
presta, la relacin principal garantizada an no ha nacido; es
ms, puede incluso no llegar a nacer, de ah que es calificada
de eventual, lo que determina que si llega a nacer dicha obli-
gacin, es accesoria a ella, y si no se produce dicho nacimien-
to la contracautela es devuelta al sujeto que la prest.
e) Jurisdiccional. La obligacin que asegura la contracautela no
tiene ninguna vinculacin con el derecho sustantivo; su naci-
miento se produce en el mbito del Derecho Procesal, en el

112
La contracautela

seno de un proceso y como consecuencia de la realizacin de


un acto procesal, como la ejecucin de la medida cautelar.
f) Carga procesal. La contracautela queda configurada como car-
ga procesal, esto es, como elemento ineludible a cumplir si se
quiere ejecutar la medida cautelar; a diferencia de esta, que es
una posibilidad concedida al solicitante de una pretensin pro-
cesal que puede o no utilizarla en su propio beneficio.
g) Instrumentalidad. La contracautela, como medio de garanta,
es instrumental de la obligacin de hacer efectivas responsabi-
lidades pecuniarias. La medida cautelar es instrumental de la
sentencia mientras que la contracautela lo es de la obligacin
sustantiva derivada de la realizacin de un acto procesal.

III. CONTRACAUTELA COMO PRESUPUESTO DE LA EJECU-


CIN CAUTELAR
Toda medida cautelar se construye sobre la base de dos pre-
supuestos: una aproximacin al derecho en conflicto y justifica-
ciones para contrarrestar los efectos nefastos del tiempo en el pro-
ceso. Estos elementos tambin aparecen recogidos en el texto del
artculo 611 del CPC(4), en los incisos 1 y 2, cuando hace referencia
a la verosimilitud del derecho y al peligro en la demora; pero, en el
mandato cautelar el juez, no solo analiza los elementos de la cau-
tela sino que adems aprecia las garantas que se deben exigir para
quien soportar los efectos de la ejecucin cautelar, en caso de que
genere perjuicios.

(4) Artculo 611.- Contenido de la decisin cautelar


El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la
decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada,
siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del
proceso o por cualquier otra razn justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.
La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material
o de sus sucesores, en su caso.
La resolucin precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sancin
de nulidad.

113
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

En el texto del citado artculo 611 del CPC se afirma que el


contenido de la decisin cautelar debe apreciar la forma, natura-
leza y alcances de la contracautela. Esta exigencia nos lleva a pre-
guntarnos si esta es un presupuesto o requisito objetivo de ejecuta-
bilidad del mandato cautelar.
La contracautela es un presupuesto de la resolucin o provi-
dencia cautelar mas no de la medida cautelar en s; esto implica
que por ms que se ofrezca contracautela, si no se renen los su-
puestos de la medida cautelar (derecho y tiempo), el juez no podra
amparar la medida cautelar solicitada. En otras palabras, no se pue-
de aceptar el ofrecimiento de la contracautela, si no se dan los su-
puestos para amparar la medida cautelar solicitada.
La contracautela es un requisito para el mandato cautelar;
esto es, que ante la falta de contracautela, el acto para el cual se exi-
ge esta no podr decretarse cuando ella adopte el carcter de pre-
supuesto o requisito objetivo de procedibilidad o no podr ejecu-
tarse cuando adopte el carcter de presupuesto o requisito objetivo
de ejecutabilidad. En opinin de Coniglio(5), la contracautela tiene
una gran aplicacin en las providencias cautelares, como el solo
medio que pueda servir para asegurar preventivamente el eventual-
mente crdito de resarcimiento de aquellos daos que podran re-
sultar de la ejecucin de la medida provisoria, si en el proceso de-
finitivo se revela como infundada. De all que se pueda hablar con
propiedad de una condicin impuesta por el juez para conseguir la
providencia cautelar.
An ms, se puede lograr que el juez conceda cautela, sin ma-
terializar la contracautela, a pesar de haberse ofrecido y admitido,
sin embargo, esta s ser necesaria que se haya otorgado con an-
telacin a la ejecucin de la medida cautelar. Esto es, se requie-
re necesariamente la previa incorporacin de la contracautela an-
tes de la ejecucin del mandato cautelar. En esta lnea de opinin
encontramos a Podetti(6), quien afirma siendo la contracautela, un

(5) CONIGLIO, Antonio. Il sequestro giudiziario e conservativo, p. 11. Citado por PODETTI,
Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Tomo IV. Ediar, Buenos Aires, 1956, pp. 63 y 64.
(6) Ibdem, p. 64.

114
La contracautela

presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su


cumplimiento. En caso de que no se hubiera procedido as, habra
que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la otor-
gue, bajo apercibimiento de levantarla sin ms trmite.
Rivas(7) explicando esta distincin seala: Una vez dispuesta
la medida cautelar por decisin judicial, aparece la necesidad que
se produzca o concrete un nuevo presupuesto, pero esta vez para
la efectivizacin, concrecin o traba material de la medida: se tra-
ta de la contracautela. La contracautela es un presupuesto para la
ejecucin de la medida cautelar y sirve para contrarrestar los per-
juicios que puede acarrear al afectado con la medida. Este perjuicio
se diluye cuando la pretensin discutida en el proceso principal y
garantizada con la medida cautelar es amparada. Como seala tex-
tualmente el artculo 620 del CPC resuelto el principal en defini-
tiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la con-
tracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho.
El hecho de que el artculo 611 del CPC, al referirse a los requi-
sitos para la solicitud de medidas cautelares, condicione a la presta-
cin de la contracautela no puede entenderse como una vulneracin
a la tutela judicial efectiva, por muy gravosa que dicha contracau-
tela sea. Si la medida cautelar es necesaria como medio para asegu-
rar la efectividad de la sentencia, es tambin necesaria para la con-
tracautela a fin de prevenir los riesgos de la ejecucin de la medida
cautelar como lmite al derecho a la tutela judicial efectiva del de-
mandante y como elemento integrante del derecho de defensa del
demandado que ve perturbada su disposicin patrimonial justifica-
da nicamente por la apariencia de un buen derecho. Esta exigen-
cia es constitucional pues se debe entender que el derecho a la tute-
la judicial efectiva es aplicable tanto para el demandante como para
el demandado, sobre la que debe establecerse un razonable equili-
brio para ambas partes.

(7) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor
Orrego, Rodhas, Lima, 2000, p. 38.

115
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

IV. EFECTOS DE LA OMISIN DE LA CONTRACAUTELA


Uno de los supuestos que no regula nuestra legislacin son los
efectos que genera la omisin de la contracautela o la insuficien-
cia de esta al momento de la ejecucin de la medida cautelar.
La contracautela no se presenta ni como facultad ni como obli-
gacin, sino como una carga procesal, en el sentido de que si se
quiere realizar el acto (medida cautelar), debe el actor asumir la
prestacin de la contracautela; y si no lo hace, l solo asumir las
consecuencias de su negativa, esto es, la imposibilidad de realizarlo.
Para Acosta(8), los jueces deben ser especialmente cuidadosos
para exigir la previa caucin al solicitante de la medida; pero ha
ocurrido, ocurre y ocurrir que no obstante ese cuidado la medida
se dispone y ejecuta sin que la contracautela se preste, tal como se
habra ofrecido, o que la garanta acordada devenga insuficiente-
mente y se haga necesario mejorarla.
En tales circunstancias inquieta al autor averiguar qu reme-
dio debe escoger el afectado para protegerse de las consecuencias
perjudiciales que la falta o insuficiencia de la contracautela pueden
ocasionarle. Se propone para ello el levantamiento, la caducidad y
la nulidad. La pregunta no es ociosa porque una eleccin desafor-
tunada del instrumento procesal puede conducir al rechazo de la
pretensin revocatoria en virtud de los distintos efectos que cada
uno de los medios impugnativos sealados produce. Dice Acosta,
el incumplimiento de una contracautela real no lleva directamen-
te, a la caducidad de la medida toda vez que las hiptesis de cadu-
cidad estn explcitamente legisladas y entre ellas no se menciona
la citada. En cuanto a la nulidad, se considera que la contracaute-
la no es requisito ni condicin del otorgamiento de la medida, sino
de su ejecucin, por lo que su incumplimiento no afecta la validez
del trmite. Por eliminacin va quedando el remedio del levanta-
miento. La circunstancia de haberse omitido fijar la contracautela,
no determina que deba revocarse la medida precautoria, sino que la

(8) ACOSTA, Jos. El proceso de revocacin cautelar. Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 1986,
pp. 46 y 47.

116
La contracautela

misma podr ser levantada en el supuesto que la contracautela se-


alada se vea incumplida por el embargante.
En igual sentido Podetti(9) seala que siendo la contracautela
un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes
de su cumplimiento. En caso de que no se hubiera procedido as,
habra que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la
otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin ms trmite.
Un referente sobre el particular lo encontramos en el caso de
Banco Nuevo Mundo con la Superintendencia de Banca y Seguros
seguido ante el 26 Juzgado Civil de Lima, Expediente N 15289-
2001, en la que se otorg y pretendi ejecutar una medida cautelar
sin haber materializado previamente la contracautela real ofrecida
por el solicitante; en tales circunstancias la ejecucin de la medida
no podra seguir desarrollndose, motivando que se dispusiera el
levantamiento de ella hasta que el beneficiado cumpla con entregar
la caucin real ordenada(10). Hay que recordar que ambas cautelas
se ejecutan de manera simultnea, pues, no puede haber ejecucin
cautelar sin haber previamente materializado la entrega de la con-
tracautela al proceso cautelar. Kielmanovich hace el siguiente co-
mentario con relacin a la ausencia de contracautela al momento
de la ejecucin. Dice: si por inadvertencia del tribunal se hubiese

(9) Debe procederse con suma prudencia, evitando otorgar medidas que puedan ocasionar daos,
sin la suficiente garanta de resarcimiento; en alguna medida, su propia responsabilidad de
magistrado tercero imparcial est en juego en el caso. Siendo la contracautela, como he
sealado un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumpli-
miento. PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 64.
(10) Vase el considerando quinto de la Resolucin N 92 del expediente citado que dice: al res-
pecto el artculo 613 del CPC indica que la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado
con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecu-
cin; resulta evidente que tal articulado, que la contracautela debe constituirse previamente
siempre y cuando la naturaleza de la contracautela lo exija; en el presente caso es necesario
su materializacin; siendo la contracautela condicin de la ejecucin de las medidas cautelares
otorgadas, su falta de cumplimiento imposibilita a su vez la materializacin de las medidas;
que al haberse ordenado ejecutar las medidas sin haberse materializado la contracautela, se
ha violado el principio de igualdad, toda vez que se entiende que la Resolucin N 02 surte
todos sus efectos tanto para la parte demandante como la demandada, premisa que no ha
contemplado la citada Resolucin N 87; por esta razn se declara fundada la oposicin,
en consecuencia previamente a ejecutarse las medidas cautelares otorgadas, materialcese la
contracautela aceptada por este Despacho (...) y cumplida la efectivizacin de la contracautela
procdase a la ejecucin de las medidas otorgadas; dejndose sin efecto por ahora la inscripcin
de las medidas cautelares otorgadas.

117
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

ejecutado una medida cautelar, sin la previa o consiguiente presta-


cin de la contracautela, como ante el incumplimiento de mejora
de la caucin, corresponder que se intime su perentorio cumpli-
miento al interesado bajo apercibimiento de disponerse su levanta-
miento con imposicin de daos y perjuicios(11).
Felizmente, en estos ltimos tiempos resulta grato apreciar pro-
nunciamientos judiciales que asumen la posicin de considerar a la
contracautela como un elemento de operatividad, indispensable para
la ejecucin de la cautela. Vase la ejecutoria emitida por la Sala Co-
mercial de Lima en el caso Cooperativa de Ahorro y Crdito Aelu
con Andrs Higa Yaka y otros (Exp. N 219-2005 del 30/06/2005)
por el que anula la resolucin apelada que admite la medida cau-
telar en forma de secuestro conservativo, por los siguientes argu-
mentos: la naturaleza y alcances de la contracautela deben ser de-
terminados por el juez al momento de dictar la decisin cautelar,
tal y como lo disciplina el tercer prrafo del precitado artculo 611
del CPC, o en todo caso, antes de su ejecucin, pues de otro modo
surgir una objetiva desproteccin para el demandado o para terce-
ros respecto de los perjuicios que la ejecucin de la medida pueda
causar en su persona y/o patrimonio (...) en tal sentido, la resolu-
cin impugnada resulta nula por no ajustarse al mrito del derecho,
ms todava si de lo actuado no aparece que el expediente principal
haya merecido sentencia que permita ubicar al tema analizado den-
tro de la inexigibilidad de ofrecimiento de contracautela que refie-
re el artculo 615 del CPC.
En un sentido contrario a lo expuesto aparece el pronunciamien-
to de la Sala Civil Suprema Transitoria N 216-2004-Lima, del 4 de
junio de 2004, en la apelacin promovida por Constructora Upaca
S.A. contra la resolucin que declara procedente la solicitud caute-
lar y dispone que antes de la ejecucin de la medida, la recurrente
presente una fianza bancaria de ejecucin automtica e irrevocable,
bajo apercibimiento de dejarse sin efecto dicha resolucin cautelar.
La sala declara la nulidad de la resolucin apelada, sealando
que: s bien la contracautela ofrecida por la accionante no produce

(11) KIELMANOVICH, Jorge. Ob. cit., p. 58.

118
La contracautela

conviccin respecto al derecho que se pretende proteger con esta,


tambin es cierto que tcnicamente el pronunciamiento para solici-
tar la correccin de esta no es el adecuado, pues antes de conceder
la medida, la Sala Superior debi requerir que se cumpla con regu-
larizar la fianza solicitada y solo luego de cumplido con ello, con-
ceder la medida cautelar.
Como se aprecia con este pronunciamiento, la contracautela es
asumida como un presupuesto de la resolucin cautelar, que debe
estar materializada al momento de dictarse la resolucin y no al
momento de la ejecucin de esta. No compartimos la idea del Co-
legiado Superior, en el sentido que afirma que la garanta debi ser
entregada luego de concedida la medida; todo lo contrario: asumi-
mos la posicin que esta debi ser concedida pero en tanto no se
hubiera materializado la garanta de la contracautela no se hubiera
ejecutado la medida dictada a favor del peticionante.
Nuestra posicin al asumir que la contracautela es un presu-
puesto para el mandato cautelar y para su posterior ejecucin radi-
ca en la idea del equilibrio procesal. El juez otorga tutela urgente y
de manera simultnea tanto al actor como al afectado con la me-
dida cautelar. Esta tutela simultnea a la cautela es calificada como
contracautela y responde al principio de igualdad, pues se busca ga-
rantizar a la parte que va a soportar los efectos de la ejecucin cau-
telar el resarcimiento, en caso de que se genere un perjuicio con esa
ejecucin. Todo ello para contrarrestar la ausencia de la contradic-
cin inicial que caracteriza al proceso cautelar y, sobre todo, la fal-
ta de certeza sobre el derecho en conflicto. La contracautela es un
elemento de valoracin inmediata, a la par del pedido cautelar, pues
no se puede concebir tutela inmediata sin pensar en el afectado di-
recto con el aseguramiento, sobre todo cmo contrarrestar los po-
sibles daos que se pudieren generar con la ejecucin de la medida
urgente, sea al demandado o a terceros. Una vez ms se afirma que
ella no es un elemento de la medida cautelar, sino un presupuesto
para la resolucin cautelar, de tal manera que en el pronunciamiento
judicial no puede haber cautela sin contracautela. En tanto perviva
la contracautela, pervivir la cautela. El principio de igualdad pro-
cesal est presente en ella, pues nada justifica preservar de garanta

119
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

a la pretensin del actor, sin hacerlo tambin para el ejecutado fren-


te al posible dao que pueda generarse con la ejecucin cautelar.

Cautela Cautela

Demandante Demandado

Derecho Dao por


en ejecucin
conflicto cautelar

V. CLASES DE ASEGURAMIENTO
Tenemos que partir afirmando que la situacin jurdica en la que
se presta la contracautela constituye un medio genrico de garanta
y cmo se constituye esta, es la especie; por decir, si se presta a tra-
vs del contrato de prenda, se le podra atribuir naturaleza jurdica
de prenda convencional; sin embargo, esto no significa que la con-
tracautela deba asimilarse a la de cualquier medio de garanta jur-
dico-privado, pues, difiere en aspectos como que la contracautela
es una garanta legal; esto es, la ley que determina la posibilidad de
exigir esa caucin a travs del rgano jurisdiccional, mientras que
las garantas en el mbito privado se conciben fundamentalmente
como garantas consensuadas puestas a disposicin de los particu-
lares para ver aumentada la seguridad de que el crdito ser satis-
fecho. Por otro lado, las garantas jurdico-privadas, a diferencia de
la procesal, actan nicamente en el mbito sustantivo, al margen
de cualquier proceso.
Cuando las garantas civiles se trasladan al proceso, segn su
naturaleza, se dividen en garantas reales y personales.

120
La contracautela

La real se va a expresar en una suma de dinero, ttulos o bie-


nes que pueden pertenecer al propio beneficiado o incluso a terce-
ros, quienes darn su conformidad para ofrecerlos como garanta
en beneficio del afectado con la medida cautelar.
Cuando se entrega contracautela real de un inmueble en regis-
tro, ella debe ser ofrecida con la solicitud cautelar y materializada su
inscripcin no necesariamente antes de la ejecucin de la medida cau-
telar. Como dice el texto del artculo 613 del CPC, la contracaute-
la de naturaleza real, se constituye con el mrito de la resolucin ju-
dicial que la admite y recaer sobre bienes de propiedad de quien la
ofrece; el juez remitir el oficio respectivo para su inscripcin en el re-
gistro correspondiente.
La contracautela real se constituye a partir del mandato judicial
que la admite. No es suficiente que se ofrezca sino que esta se constitu-
ye con la resolucin judicial que la admite; sin embargo, este enun-
ciado requiere de algunas precisiones. La inscripcin registral de la
contracautela es oponible erga omnes, pero esta no se constituye con
la inscripcin de la garanta real en Registros Pblicos. Para tal efecto,
seala la norma, el juez remitir el oficio respectivo para su inscrip-
cin en el registro correspondiente. Esta redaccin trata de responder
a la exigencia que la contracautela real se tiene por constituida con el
mrito de la propia resolucin judicial, no siendo su inscripcin ele-
mento constitutivo de ella; por lo tanto, la ejecucin cautelar asegu-
rada con garanta real, perfectamente podra ingresar a ejecutarse en
tanto se logra la inscripcin registral de la contracautela. Si la razn de
ser de la cautela es la urgencia, y siendo la contracautela un elemen-
to para la ejecucin de la medida cautelar, tratndose de bienes regis-
trados, no ser un requisito para su constitucin la inscripcin, pues
a tenor del artculo 613 del CPC, esta se tiene constituida con el m-
rito de la resolucin judicial que la admite.
Se precisa, adems, que la contracautela real recae sobre bienes
de propiedad de quien la ofrece. Esta precisin es correcta porque
el bien entregado en garanta del beneficiado con la medida para
asegurar los daos posibles del afectado con ella, es una afectacin
jurdica que se constituye sobre este y, por lo tanto, ese acto de dis-
posicin debe ser realizado por quien tiene la titularidad del bien.

121
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

El artculo 923 del CC seala que uno de los atributos de la propie-


dad es la disposicin, por lo tanto, es vlido que se exija que sea el
propietario del bien quien ofrezca esta, como garanta real. Ahora
bien, vase que el artculo 613 del CPC no prohbe que un tercero
entregue un bien de su propiedad para asegurar el posible dao que
pueda generar la actividad del demandante con la ejecucin cau-
telar. La regla es que la contracautela real recaiga sobre bienes de
propiedad de quien la ofrece y este fija un valor de garanta sobre
el bien que se afecta jurdicamente; sin embargo, se debe precisar
que esta garanta real (que importa la afectacin de un bien mueble
o inmueble de propiedad del solicitante de la medida, en garanta
de su responsabilidad) no se limitar al valor de los bienes entrega-
dos por este en garanta sino que el solicitante responder con to-
dos los dems que integran su patrimonio, situacin que no es ex-
tensiva en el caso de terceros, pues estos se vinculan con el valor de
garanta fijado sobre el bien entregado para la contracautela.
La contracautela personal se expresa en la fianza. Es la garanta
procesal que presta un tercero de reconocida solvencia de respon-
der por los presuntos daos que pudiesen sobrevenir al cautelado,
tercero que a partir de estas premisas se encuentra pasivamente le-
gitimado para ser demandado con prescindencia del deudor prin-
cipal, al carecer el primero del beneficio de excusin, sin perjuicio
de los derechos que le asisten para dirigirse contra el deudor a ob-
jeto de reclamarle el reembolso de todo lo que se viere eventual-
mente obligado a pagar en razn de la fianza.
En el mbito del proceso civil, se contempla tambin como ga-
ranta personal al juramento del propio afectado o promesa de
terceros, de reconocida solvencia econmica, de responder por el
perjuicio que pudiera producir la ejecucin cautelar; por ejemplo,
un banco o entidad financiera podra otorgar esa contracautela por
juramento siempre y cuando el derecho en discusin no est rela-
cionado con la mala fe o con la actividad ilcita del banco. Otro su-
puesto, la circunstancia que el actor litigue con auxilio judicial, no
es bice para la procedencia del embargo, ni para admitir la cau-
cin juratoria; en igual formal, en la accin de peticin de herencia
que se decreta bajo caucin juratoria del presunto heredero. Kiel-
manovich se refiere a la caucin juratoria, como el juramento que

122
La contracautela

presta el propio solicitante de la medida cautelar de responder pa-


trimonialmente por su adopcin, modalidad que en la prctica ca-
rece de mayor relevancia, ya que la responsabilidad de aquel habr
de existir aunque no se hubiese formulado el juramento, resultan-
do procedente su aplicacin, en todo caso, en aquellos supuestos
de mxima verosimilitud del derecho o para otros, exclusivamente
en las hiptesis autorizadas especficamente por ley(12).
A pesar de que se sostenga que la tendencia actual apunta a
prescindir de la caucin juratoria, sustituyndola por una garanta
real ms acorde con su finalidad y naturaleza, pues aquella solo im-
plica una promesa de responder por los posibles daos y se remite
a los bienes de quien la otorga como prenda comn de los acree-
dores, esta caucin por juramento es un mecanismo bastante gene-
ralizado en la actividad cautelar de los procesos civiles en nuestro
pas, a pesar de que esta no es un mecanismo idneo para garanti-
zar ese resarcimiento(13). No es suficiente que exista la buena volun-
tad de quien presta ese juramento sino que es necesario que la parte
que se compromete bajo juramento a la indemnizacin tenga sol-
vencia econmica para poder asumir el resarcimiento, pues de qu
le servira al afectado contar con una condena indemnizatoria si el
obligado a indemnizar (quien ofreci caucin juratoria), no es ti-
tular de bienes o derechos de crdito a su favor con los cuales pue-
da responder con la obligacin generada por la ejecucin cautelar.
Estamos ante un sistema perverso, que brinda tutelas unilatera-
les a favor del actor pero que desprotege simultneamente el real re-
sarcimiento del que sufre las consecuencias de la ejecucin cautelar.
Este desequilibrio creado a consecuencia de una garanta simblica,
como es el juramento, debera desaparecer a fin de permitir meca-
nismos de aseguramiento reales, para toda aquella persona que se
ve afectada con la ejecucin de una medida cautelar. En esa misma
lnea de opinin Ariano considera que el neolegislador procesal,
en lugar de sincerar el sistema y establecer que no toda resolucin
concesoria de tutela cautelar requiere para su eficacia que se cons-
tituya una garanta de los eventuales daos o lo que es lo mismo,

(12) Ibdem, p. 62.


(13) dem.

123
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

que segn las circunstancias el juez puede o no establecer la con-


dicin de una garanta para la eventual indemnizacin de los da-
os que pudiera provocar la ejecucin de la medida, ha establecido
que el juez puede dar por buena la caucin juratoria siempre que
ella le resulte proporcional y eficaz. Y la verdad es que jams una
mera promesa de indemnizar los daos es proporcional y eficaz(14).
En esta misma lnea de pensamiento encontramos el trabajo de
Poddetti(15), quien parte por reconocer que la tendencia moderna
en la materia es eliminar la caucin juratoria, que implica solo una
promesa de responder de los posibles daos y se remite a los bienes
de quien la otorga como prenda comn de sus acreedores. Dado su
fin y la naturaleza de contrapartida de una medida cautelar sobre
bienes, parece equitativo que la contracautela sea ms slida agre-
gando la responsabilidad de un tercero o afectando bienes determi-
nados de quien la otorga, como acaece en la cautela convencional.
Abordar este tema de la caucin juratoria nos obliga a sealar
que a travs de la contracautela no solo se ejerce una funcin de
aseguramiento sino que tambin se aade una funcin psicolgica,
por cuanto su exigencia provoca en el nimo del sujeto a prestar
una mayor responsabilidad a la hora de solicitar la realizacin del
acto. Como dice Herreros, dicho factor psicolgico acta como
una constriccin del ejercicio de una facultad procesal, de tal ma-
nera, que el obligado a prestar caucin sabe que tal actuacin pro-
cesal est sujeta al aseguramiento de las posibles responsabilidades
pecuniarias, para el caso de que la tutela concedida no se confirme,
por lo que mantendr especial cuidado en solicitar la realizacin
de un acto procesal en base a una apariencia solida de derecho. Por
esta razn, las cauciones procesales previenen un uso indebido del
proceso y evitan estratagemas dilatorias de los litigantes(16). Esta
funcin de constriccin, a la luz de la caucin juratoria, no opera;
todo lo contrario, en nuestro medio es un mecanismo casi genera-
lizado recurrir a ellas para evitar el incremento de los costos del

(14) ARIANO DEHO, Eugenia. Un cautelar renovado?. En: Manual de actualizacin civil y
Procesal Civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 22 y 23.
(15) PODDETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 63.
(16) HERREROS PEREZAGUA, Juan Francisco. La condena en costas: procesos declarativos civiles.
J. M. Bosch editor, Zaragoza, 1994, p. 42.

124
La contracautela

proceso y sobre todo vinculaciones futuras para un resarcimiento


real, pues estas garantas resultan inocuas para su fin para la que se
han constituido.
La fianza entendida como la garanta prestada por una perso-
na distinta de la que aparece obligada es definida como un contrato
por el cual una tercera persona distinta del acreedor y del deudor se
obliga al cumplimiento de una obligacin principal subsidiariamen-
te, es decir, para el caso que el deudor no la cumpla en el tiempo y
forma en que se oblig a llevarla a efecto, aunque tambin es posible
la concertacin de una fianza personal que responda solidariamente.
En materia de fianza est la tendencia a recurrir a la fianza ban-
caria, que supone ms que una fianza convencional cualificada por
la persona del fiador, el cual es un banco. Este ltimo se convierte
en fiador de su cliente en determinadas relaciones jurdicas, refor-
zando la seguridad del tercero acreedor que ser satisfecho en su
crdito. En el supuesto de que la obligacin principal fuera incum-
plida, el acreedor reclamar al banco las cantidades a l debidas.
La carta fianza tiene un contenido concreto: de una parte se hace
mencin a una cantidad concreta mxima por la que se afianza, amn
de un plazo especfico, pasado el cual, el banco queda liberado de
sus obligaciones como fiador. Tambin es prctica habitual bancaria
que las plizas de afianzamiento se entiendan contrada la obligacin
con carcter solidario; es decir, incumplida la obligacin, el acreedor
puede dirigirse indistintamente contra su deudor o el banco.
En conclusin, deberamos asumir como regla general que la
contracautela habr de ser real o personal y no simplemente jurato-
ria, pues el equilibrio de la justicia exige que mientras menos recau-
dos se requieran, ms severo ser el criterio para apreciar la cuanta
de la contracautela, pues esta no solo procura garantizar el efectivo
resarcimiento de los daos que cause la medida cautelar sino, tam-
bin, su rpida y expeditiva declaracin, requisito que no halla ade-
cuada garanta en la caucin juratoria(17).

(17) Ibdem, p. 57.

125
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

VI. REFERENTES PARA FIJAR LA CONTRACAUTELA


Hay que partir afirmando que el mandato cautelar debe estar
en correlacin con el objeto de la pretensin discutida, a diferen-
cia de la contracautela que tiende a garantizar daos como con-
secuencia de la realizacin de la medida cautelar, de tal manera
que su exigencia debe estar en funcin del concepto ulterior que
se asegura, con independencia de la pretensin principal deduci-
da en el proceso.
La determinacin de la naturaleza y del monto de la contra-
cautela se halla librada al criterio judicial. Como seala el artculo
613 del CPC: la admisin de la contracautela, en cuanto a su na-
turaleza y monto, ser decidida por el juez quien podr aceptar la
ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cam-
biarla por la que considere pertinente. En efecto, el juez, luego de
analizar los presupuestos de la medida cautelar apreciar la garan-
ta que ofrece el beneficiado con la medida y fijar la naturaleza y
el monto de esta, as como determinar el beneficiario de la garan-
ta real, en caso de que se produzca dao con la ejecucin cautelar.
En este ltimo caso, el beneficiario de la medida no siempre podra
ser el propio demandado, pues concurre la posibilidad de afectar
por desconocimiento del solicitante bienes de propiedad de tercero;
de ah que el juez al momento de fijar la contracautela debe tener
en consideracin que la afectacin no cubre el dao al demandado
sino tambin la posibilidad del dao a terceros indeterminados. El
artculo 624 del CPC regula precisamente este supuesto, la respon-
sabilidad por afectacin de bien de tercero.
En cuanto a los referentes al que podra recurrir el juez para fi-
jar el monto de la contracautela, se dice que podra tomar el dere-
cho sustantivo materia de la pretensin, sobre el cual se debe com-
pulsar un mayor o menor grado de verosimilitud, de tal manera que
frente a un derecho con una alta probabilidad de certeza la contra-
cautela operar con menor grado y viceversa, a tal punto, que cuan-
do se adquiere la certeza que el derecho es fundado, ya no se requie-
re de ningn aseguramiento, tal como lo refiere expresamente el

126
La contracautela

artculo 615 del CPC(18). No parece adecuado el criterio de la valo-


racin de la naturaleza y contenido de la pretensin, puesto que la
garanta que supone la contracautela no asegura dicha pretensin,
sino la justificacin para adoptarla; la naturaleza y el contenido de
la pretensin se encuentra asegurada con la medida cautelar(19).

(18) Debe precisarse que el escenario de este supuesto es totalmente diferente a la tutela cautelar
propiamente dicha, pues aqu estamos ante la existencia de una sentencia que estima un
derecho y que se busca luego de ello ingresar a una fase de ejecucin de este fallo, que por la
impugnacin tiene suspendida la ejecucin de sus efectos.
(19) Monroy Palacios sostiene que se suele razonar en el siguiente sentido: dado que la verosi-
militud tiene distintos niveles de intensidad en funcin de cada caso concreto, es claro que
mientras que aquella sea mayor, sern menores las posibilidades de que la medida cautelar
devenga innecesaria, es decir, disminuye el riesgo de que del demandado nazca el derecho
al resarcimiento por los daos producidos por una medida que no debi ser concedida. De
estas dos premisas, cuya validez no podra negarse, se colige que la caucin a establecerse
deber ser menor. Con lo que, cuando la cadena de premisas se invierte, el resultado del
silogismo deber ser el opuesto: a menor intensidad de verosimilitud, mayor riesgo, por
lo tanto, mayor caucin. Sin embargo, la coherencia de este razonamiento es tan engaosa
como el canto de sirenas. Si as no fuera, pocos abogados y jueces lo habran aceptado y este
artculo no hubiera sido escrito. Ciertamente, el silogismo es perfecto, lo que fracasa es la
forma cmo se conecta el contenido de sus premisas. Despus de todo, la lgica formal solo
nos sirve para desarrollar criterios de validez, no de verdad. Pero, dnde radica el error?
Una vez descubierto, es fcil entenderlo. Cuando se dice menor riesgo, menor caucin
o a mayor riesgo, mayor caucin no se repara en que la caucin no tiene por finalidad
garantizar el riesgo(?), sino los perjuicios provocados en el momento en que ese riesgo
se transforma en dao, es decir, cuando la medida cautelar deviene innecesaria. Pongamos
como ejemplo dos procesos, con distintos objetos y partes, donde se solicitan sendas medidas
cautelares cuya magnitud de afectacin patrimonial es la misma: 90. La diferencia radica
en que mientras en el proceso A la verosimilitud con que se otorga la cautela es intensa,
en el B es simplemente la razonable. Entonces, siguiendo la interpretacin criticada, cabra
suponer que mientras la caucin en este ltimo proceso deber ser de 90, en el primero,
como producto de la mayor intensidad de la verosimilitud, deber ser menor, 50, por colocar
una cifra. Inclusive, reconocemos que los grados de riesgo son diferentes, pues precisamente
la intensidad de la verosimilitud da lugar a que existan mayores probabilidades que en el
proceso A resulte el vencedor el demandante. Sin embargo, no es menos cierto que, ms o
menos verosimilitud, no existe certeza, por lo que sigue siendo una posibilidad concreta que
en A y B los demandados obtengan una sentencia favorable y que, por lo tanto, la medida
cautelar devenga innecesaria. As, en virtud de lo dicho, cabe sealar que en el proceso A
el derecho al resarcimiento surgido de la medida cautelar innecesaria ser menor respecto
del proceso B? No. El monto ser el mismo: 90, ms los intereses que se devenguen. Y
es que, repetimos, la caucin en ningn caso se determina en funcin del riesgo, sino en
funcin del dao que la medida cautelar pueda producir ante la verificacin de su carcter
innecesario. En: MONROY PALACIOS, Juan Jos. Apuntes crticos sobre los presupuestos
para el otorgamiento y para la ejecucin de la medida cautelar <http://www.estudiomonroy.
com/articulos/der_proc_apuntes_crit.htm>.

127
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Jimnez(20), en este extremo disiente de esa corriente, afirma


que si la verosimilitud del derecho es muy elevada (en algunos ca-
sos esta linda con la certeza), el riesgo de daar al demandado/afec-
tado con la medida cautelar es proporcionalmente reducido, por lo
que podra no ser necesario fijar un tipo de caucin que resulte muy
gravoso o difcil/costoso de obtener para el demandante, como por
ejemplo una caucin de naturaleza real; al revs, si la intensidad de
la verosimilitud es mnima entonces el riesgo de causar un perjui-
cio al afectado con la medida cautelar es elevado, por lo que se re-
querir asegurarlo de la forma ms slida posible, con una garanta
de naturaleza real o fianza solidaria, o la que el juez considere ade-
cuada. Y dependiendo de las circunstancias, el juez podr estable-
cer una caucin combinada.
Otros criterios consideran que para graduar la contracautela
se debe tomar como referente la capacidad econmica del que
ofrece la contracautela; criterio que tambin se cuestiona pues se
estara diferenciando a los litigantes en atencin a sus posibilida-
des econmicas, esto es, si hay dudas sobre la solvencia material del
que la ofrece, su juramento sera insuficiente para tomarlo como
garanta; a diferencia de que si es notoria la capacidad econmica
del que la ofrece, el simple juramento sera suficiente para asegu-
rar el resarcimiento.
Tambin concurre otro indicador para la graduacin, como es
la estimacin de la proyeccin del dao que podra causar con
la ejecucin cautelar al ejecutado. Esta ltima posicin resulta ms
atendible, pues en un embargo en forma de depsito el riesgo del
dao ser menor que en un embargo en forma de intervencin en
administracin. Otro ejemplo podra darse en el caso de que la deu-
dora sea una empresa, la que es propietaria de un edificio libre de
afectaciones y adems de fondos en sus cuentas bancarias en el sis-
tema financiero; en ese escenario pedir un embargo en forma de re-
tencin sobre los fondos de sus cuentas bancarias sera perjudicial
frente a un embargo en forma de inscripcin sobre el edificio, pues

(20) JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Apuntes sobre medidas cautelares. En: Justicia
y Derecho <http://www.justiciayderecho.org/revista6/artculos/>.

128
La contracautela

tratndose de una empresa deudora que desarrolla su actividad co-


mercial recurriendo para ello a la actividad bancaria, un embargo
(retencin) sobre sus cuentas pondra en alerta al sistema financie-
ro para evitar ampliarle lneas de crdito, sobregiros, entre otros,
que sera perjudicial para el desarrollo de la actividad de la empre-
sa deudora. Si se optara por una afectacin que por su sola ejecu-
cin nos haga proyectarnos en un posible dao, lo recomendable
sera ya no contar con cauciones por juramento, sino por garantas
ms idneas para el resarcimiento posible.
Debemos agregar que la proyeccin del posible dao debe to-
mar en cuenta adems la intensidad de la medida, esto es, el mon-
to o la frecuencia con la que se debe operar. Este indicador de la
proyeccin del dao guarda relacin con una de las reglas de la
actividad cautelar, la cual es que el acreedor no puede exigir que el
embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si
hubiera otros disponibles.

VII. TEMPORALIDAD DE LOS MECANISMOS DE ASEGURA-


MIENTO
Se puede ofrecer mecanismos de aseguramiento, pero con una
vigencia sujeta a un plazo. Su vencimiento y la falta de renovacin,
produce la prdida del efecto garantizador, efecto que se extender
de manera refleja a la propia medida garantizada, en la forma que
seala la ltima parte del artculo 613 del CPC, esto es, sin necesi-
dad de requerimiento al que ofreci la contracautela y dentro del
tercer da de vencido el plazo.
Este efecto resulta coherente con la razn de ser de la contra-
cautela en el procedimiento cautelar, pues no sera razonable que
se mantenga una cautela sin que se mantenga asegurado el resarci-
miento del afectado. Hay que recordar que la contracautela se fun-
da en el principio de igualdad, como expresin del equilibrio pro-
cesal, pues no solo se debe pretender asegurar al actor un derecho
no actuado, sino que tambin debe preverse la posibilidad de ase-
gurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos,
si aquel derecho no existiera.

129
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

La carga de renovar la contracautela sujeta a plazo correspon-


de al beneficiado con la medida cautelar ejecutada, mas no al bene-
ficiado con el aseguramiento; esto significa que ser el propio pe-
ticionante de la medida cautelar, el que tendr que ser diligente en
la renovacin de su garanta, pues no operar ningn requerimien-
to previo al juez. Hay un plazo legal fijado de tres das, contados al
vencimiento del plazo de la garanta. Esto significa que vencido di-
cho plazo, sin renovacin de garanta, la medida cautelar queda sin
efecto, de pleno derecho.

VIII. CUANTIFICACIN DEL ASEGURAMIENTO


La garanta que se ofrece como contracautela est sujeta a una
cuanta o valor de aseguramiento. Tomando como referencia la re-
daccin del texto del artculo 613 del CPC podemos decir que la
garanta tiene que ser analizada en cuanto a su naturaleza (perso-
nal y real) y en cuanto al monto del aseguramiento. Textualmente
se dice: La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturale-
za y monto, ser decidida por el juez, quien podr aceptar la ofre-
cida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla
por la que considere pertinente.
Si bien, tanto el texto del artculo 613 y los requisitos de la so-
licitud cautelar que regula el artculo 611 del CPC hacen expresa
referencia a los alcances de este aseguramiento, encontramos algu-
nos cuestionamientos a la trascendencia del monto que fija el juez
como garanta. La reflexin parte por asumir el supuesto que el
dao generado con la ejecucin cautelar haya superado el monto
asegurado en la contracautela; esto no significa que el ejecutante de
la medida responder solo por la suma asegurada, sino que su res-
ponsabilidad en cuanto a la cuanta se extiende a resarcir el n-
tegro del dao generado con la ejecucin cautelar y no se limita
estrictamente al valor del aseguramiento; de ah que nos pregunta-
mos qu tan necesario sera fijar esos montos en las cuantas de las
contracautelas. La respuesta fluye por s misma bajo la aplicacin
de uno de los principios del derecho: todo aquel que causa un dao
est obligado a indemnizarlo; por lo tanto, el ejecutante no puede
eximirse de asumir el resarcimiento en toda su magnitud, bajo el
argumento que solo se vincula por el valor del aseguramiento que

130
La contracautela

ofreci en la contracautela. Sobre el particular, Monroy(21) sostiene


que si el propsito es declarar que el solicitante de la medida debe
cubrir los daos, ello resulta innecesario, pues el deber y el dere-
cho al resarcimiento al verificarse el dao se encuentran sobreen-
tendidos, peor an, significa llover sobre mojado al establecer en
una caucin juratoria una cifra monetaria, mezclando la intil cau-
cin genrica, que es la juratoria, con una caucin concreta, inexis-
tente ms all de las palabras.
Esta situacin difiere en el caso de garantas entregadas por ter-
ceros al proceso cautelar. En este caso, el valor de aseguramiento
que se constituye s tiene un rol fundamental pues vincula al garan-
te por ese monto (valor de garanta); sin embargo, si esta garanta
es insuficiente, pues no tiene una cobertura para resarcir el ntegro
del dao, solo responder por el valor de aseguramiento y la dife-
rencia lo tendr que asumir directamente el beneficiado y ejecutan-
te de la medida cautelar.
Todo lo expuesto nos permite afirmar que el objeto de la con-
tracautela es asegurar un crdito futuro e indeterminado, pues no
ha surgido todava la obligacin de indemnizar daos y perjuicios,
por lo tanto, el importe de dicha obligacin no puede todava co-
nocerse. De ah que, desconocindose el importe del crdito que se
pretende asegurar, el importe de la contracautela sea asimismo di-
fcil de cuantificar. A tal efecto, el legislador no puede utilizar pa-
rmetros objetivos y concretos para fijar la cuanta de aquella, sino
que tiene que hacerlo en funcin de criterios de previsin. Uno
de ellos puede ser la valoracin del fundamento de la solicitud de
la medida por cuanto dicha valoracin realmente puede traducirse
en un futuro en los daos y perjuicios que se ocasionen al deman-
dado si la medida cautelar adoptada fue injustificada. Ms all de
la forma como se otorgue la contracautela, nada impedira que se
cumpla el principio rector de la responsabilidad civil, el cual es que
todo aquel que cause un dao debe repararlo.

(21) MONROY PALACIOS, Juan. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor
caucin y viceversa. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima, 2005, p. 243.

131
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

IX. LA EJECUCIN DE LA CONTRACAUTELA


1. El procedimiento para la ejecucin
La responsabilidad de indemnizar surge por la ejecucin del
mandato cautelar y constituye un caso de responsabilidad extracon-
tractual nacida exclusivamente en el mbito procesal y que se ase-
gura por medio de la contracautela.
Si la tutela jurdica que se ha brindado a travs de la medida
cautelar es confirmada luego por el rgano judicial, la contracaute-
la ofrecida queda cancelada de pleno derecho (art. 630 del CPC).
Esto significa que si se confirma el aseguramiento, no surge la obli-
gacin de indemnizar daos y perjuicios, por lo que la garanta pres-
tada queda sin efecto. En cambio, si la tutela jurdica que se brin-
d es revocada por el rgano judicial, esto determina que ella se
realiz con base en una apariencia de derecho que luego es confir-
mada como falsa. El artculo 621 del CPC acoge el supuesto de la
demanda infundada, como condicionante para ser condenado a la
indemnizacin. En opinin de Ramrez(22), esta condicionante debe
extenderse a los casos de sentencia que declare improcedente la de-
manda; igualmente, cuando se declare fundada una excepcin. Es
tendencia conocida limitar el derecho a la indemnizacin solo para
aquellos casos en que se declara infundada la demanda, tal como
lo dice, restrictivamente, la letra de la ley. Creemos que se trata de
una deficiencia legislativa antes que una toma de posicin al res-
pecto, pues, el dao se produce en igual intensidad cualquiera que
sea la razn de la no tutela del derecho demandado. Para Mon-
roy(23) en todos los supuestos en los cuales el proceso termine sin
una sentencia que ampare el derecho pretendido por el demandan-
te, nace la obligacin procesal que este restituya los derechos afec-
tados al sujeto que soport la medida(24).

(22) RAMREZ JIMNEZ, Nelson. El abuso de las medidas cautelares. En: III Congreso Inter-
nacional Derecho Procesal. Universidad de Lima, 2005, p. 316.
(23) MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 382.
(24) En igual sentido encontramos la opinin de Jimnez, para quien, la norma debi contemplar
de modo expreso todos los supuestos de medidas cautelares maliciosas o innecesarias, y no
solo los casos en que el proceso termina con sentencia desestimatoria. Por ejemplo, cuando
el proceso culmina con sentencia que declara improcedente la demanda, cuando al declararse

132
La contracautela

Concurren diversos supuestos sobre los que puede operar la in-


demnizacin. Al lado del tradicional principio de la culpa, concurre
el principio de responsabilidad por riesgo o sin culpa, para respon-
der de manera automtica ante la derrota, bajo una tutela rpida
del derecho a cobrar la indemnizacin por daos siempre y cuando
dicho derecho est asegurado por la contracautela.
El hecho de que la contracautela se preste en el seno del proce-
so y que sea exigida legalmente para asegurar responsabilidades pe-
cuniarias de la realizacin del mandato cautelar provoca que sea la
resolucin judicial la que determine si se han producido dichas res-
ponsabilidades para poder hacer efectiva la garanta. Como se pue-
de advertir, un elemento sustancial para hacer efectiva la contracau-
tela es contar con una declaracin de condena para indemnizar los
daos y perjuicios causados con la ejecucin de la medida cautelar.
La condena no establece la suma lquida para abonar por concepto
de daos y perjuicios, porque estos se deben liquidar previamente
mediante incidente, tal como lo seala el artculo 621 del CPC. En
conclusin, cuando se revoque una tutela concedida, la cual ha es-
tado condicionada a la prestacin de una contracautela, se supone
sin demostracin alguna que los perjuicios se infringieron, por
lo que debe condenarse al pago de la indemnizacin, reservando su
liquidacin para la fase de ejecucin. Estamos ante un supuesto de
responsabilidad objetiva o por riesgo, en la que el sujeto que ejecu-
ta la medida cautelar, responde por los daos que esa ejecucin ge-
nere, con independencia que su comportamiento no sea culpable.
Con relacin al procedimiento a seguir para la ejecucin de
la contracautela, se exponen diversas opiniones. Se dice que debe
asumirse el procedimiento para la ejecucin de sentencias; para
otros debera concurrir un ulterior proceso declarativo pidiendo la

fundada una excepcin se ponga fin al proceso, en el acto de saneamiento, o inclusive al ca-
lificar la demanda (si hay medida cautelar fuera de proceso) y se declara improcedente, o se
ha declarado inadmisible y no subsana, acarreando el rechazo; o cuando se concede medida
cautelar fuera de proceso y no se presenta la demanda, propiciando la caducidad de la medi-
da. El legislador ha debido incluir todos estos supuestos a pesar de que su no inclusin no
importa imposibilidad de obtener resarcimiento por daos y perjuicios en la regla contenida
en este artculo, o brindar una norma abierta para que puedan encajar. JIMNEZ VARGAS-
MACHUCA, Roxana. Ob. cit.

133
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

indemnizacin de los daos y perjuicios derivados de la realizacin


de la ejecucin cautelar. Otra opinin considera que se debe for-
mular demanda reconvencional en el proceso principal, con carc-
ter subsidiario, reservando la liquidacin para la fase de la ejecucin
de sentencias; tambin se dice que se debe interponer una deman-
da incidental, reclamando daos y perjuicios, una vez revocada la
tutela cautelar. Nuestro Cdigo Procesal asume como mecanismo
para el resarcimiento, el mismo momento procesal en que la tute-
la solicitada, y para lo cual se prest la contracautela, es revocada,
siguiendo el procedimiento que establece el artculo 621 del CPC
la indemnizacin ser fijada por el juez de la demanda dentro del
mismo proceso, previo traslado por tres das.
En el caso de pretensiones acumuladas que se amparan par-
cialmente, la ejecucin de la contracautela recaer en caso de que
la pretensin desestimada haya estado asegurada con la ejecucin
de alguna medida cautelar; en caso contrario, no procedera la eje-
cucin de esta.
2. Naturaleza de la contracautela
Se debe partir por dilucidar si la responsabilidad civil derivada
de la ejecucin cautelar es meramente objetiva, esto es, el solo he-
cho de la derrota justifica el resarcimiento del dao, en el que habra
que limitarse a probar el quantum o es que se trata de una respon-
sabilidad subjetiva, sometida a la valoracin de las justificaciones
que pudieron motivar a buscar el aseguramiento de la pretensin en
discusin. Sea en uno u otro aspecto que se enfoque la responsabi-
lidad civil derivada de la ejecucin cautelar, la prueba de la cuanti-
ficacin del dao es vital para fijar el monto de la indemnizacin.
A tenor de lo expuesto en el artculo 621 del CPC, la indem-
nizacin por daos y perjuicios se impone con carcter objetivo sin
necesidad de establecer la culpabilidad siempre que la tutela caute-
lar sea revocada. El supuesto que acoge el artculo 621 para la con-
dena a indemnizar, es el que se declare infundada una demanda
cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar. Acreditar el
dao y el quantum es una carga de la parte afectada, de ah que el

134
La contracautela

propio texto del mencionado artculo pone nfasis en precisar que


la condena se har a pedido de parte.
La condena a que hace referencia el artculo 621 encierra una
responsabilidad objetiva, por el mero hecho de la derrota; sin inte-
resar la existencia o no de culpa, dolo o mala fe procesal; mientras
que, para el resto de supuestos, deba regir las normas generales de
responsabilidad extracontractual por culpa o negligencia.
Segn Monroy Palacios, este resarcimiento acoge una respon-
sabilidad objetiva, similar a la condena de costas y costos (menciona
el principio de sucumbencia, empleado en el sistema brasileo, por
el que se atribuye a la parte vencida en un proceso judicial el pago
de los gastos provenientes de la actividad procesal), pero agrega que
ello es sin perjuicio de que en caso de que se estuviese ante un su-
puesto de medida cautelar ilcita en la que se haya superado el m-
bito de la simple aseguracin el afectado puede optar por plantear
una demanda (iniciando as un proceso judicial) de indemnizacin
de daos y perjuicios por responsabilidad subjetiva(25).
Como opera la responsabilidad objetiva, en el caso del artcu-
lo 621 del CPC, el deber de resarcimiento nace del principio de
sucumbencia. Basta la derrota en el principal para que el deber de

(25) Al igual de lo que sucede modernamente con la responsabilidad en sede civil, el concepto de
culpa ha sido relegado a un segundo plano en mltiples situaciones jurdicas procesales. En
el mbito estrictamente cautelar la opcin ha sido similar, es decir, ha operado un privilegio
por la responsabilidad objetiva segn la cual, el deber de resarcimiento nace del principio
de sucumbencia. En otras palabras, en todos los supuestos en los cuales el proceso termine
sin una sentencia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la obligacin
procesal de que este restituya los derechos afectados al sujeto que soport la medida. (...) Lo
cierto es que la verificacin de esta responsabilidad objetiva por medida cautelar innecesaria,
no excluye la posibilidad de iniciar un proceso judicial donde se demande la indemnizacin
de daos y perjuicios por responsabilidad subjetiva. Es decir, cuando el demandado en el
proceso primigenio advierta que el sujeto favorecido con aquella ha actuado de mala fe, con
participacin o no del juzgador. Un caso tpico de esta situacin se encuentra en el otorgamiento
de lo que hemos convenido en denominar medida cautelar ilcita. Es decir, aquellas medidas
que superan el mbito de la simple aseguracin y que constituyen en realidad autnticas
resoluciones judiciales con carcter satisfactivo. A travs del estudio casustico de aquellas
resoluciones podemos apreciar que, en la gran mayora de supuestos, lejos de solicitarse como
remedios destinados a neutralizar la eficacia del proceso, vienen a constituir medidas de presin
psicolgica y material o mecanismos para la obtencin de una tutela procesal satisfactiva, a
costa del derecho de defensa del demandado. MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para
la formacin de una teora cautelar. Ob. cit., pp. 330 y 331.

135
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

indemnizar se establezca en el proceso cautelar. Condorelli(26) justifi-


ca la responsabilidad objetiva porque la medida cautelar es un ins-
trumento peligroso para el contrario y para quien la usa. Es como
un arma rpida y celosa que debe ser manejada con suma pruden-
cia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. Es difcil
concebir que se admita la necesidad de probar la mala fe o simple-
mente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para obte-
ner resarza daos injustamente ocasionados. Entre quien us en su
beneficio una medida cautelar con la mejor buena fe del mundo,
pero a la postre sin derecho, y quien la sufre sin que en ninguna
hiptesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece dudoso a
quin han de cargarse las consecuencias; sin embargo, en opinin
de Nelson Ramrez(27) no todo el que pierde un proceso tiene culpa,
ni necesariamente ha abusado del proceso. En tal sentido, una res-
ponsabilidad objetiva de carcter general sera injusta, pero tampo-
co creemos que una responsabilidad subjetiva, basada siempre en la
culpa o el dolo, sea la solucin. La culpa debe ser el punto de par-
tida, pero admitiendo parmetros objetivos en que esta no es ne-
cesaria para condenar al pago de una indemnizacin. Por ejemplo,
el afectado con una medida emitida por el juez de un distrito judi-
cial que inventa su propia competencia, necesita acreditar culpa
en la contraparte? Seala Ramrez, que el propio Cdigo Procesal
acoge soluciones que giran en torno a la misma idea de responsabi-
lidad objetiva, sin detenerse a apreciar el grado de culpa del agente.
Vase si no el caso del artculo 81 que regula la procuracin oficio-
sa. Seala el numeral que si no se produce la ratificacin del procu-
rado, se declarar concluido el proceso y se podr condenar al pro-
curador al pago de daos y perjuicios (...) siempre que a criterio del
juez, la intervencin oficiosa haya sido manifiestamente injustifica-
da o temeraria. No se habla de dolo o culpa sino de la conducta que
manifiestamente (lase, objetivamente) carece de razonabilidad.
En cuanto a la cobertura de la indemnizacin, se sostiene que
esta debe extenderse tanto a los daos producidos como a los

(26) CONDORELLI, Jos Luis. Del abuso y la mala fe dentro del proceso, p. 145, citado por
RAMREZ, Nelson. El abuso de las medidas cautelares. En: Derecho Procesal, III Congreso
Internacional. Lima, 2005, p. 317.
(27) Ibdem, pp. 317 y 318.

136
La contracautela

perjuicios ocasionados. El dao resultado de un acto generador de


responsabilidad puede ser material o moral. Respecto del dao pa-
trimonial se dice que el dao ha de comprender tanto la disminu-
cin patrimonial efectiva sufrida a causa del incumplimiento como
el beneficio dejado de obtener como consecuencia del mismo, el lla-
mado lucro cesante. Por lo que respecta al dao moral, est indis-
cutiblemente aceptada la posicin de indemnizarlo como la afecta-
cin a las creencias, a los sentimientos, la dignidad, la estima social
o la salud fsica o psquica.
Especial comentario merece el caso cuando la liquidacin su-
pera el monto de la garanta. En esta situacin se dice que el exce-
so que no est cubierto por esta habr que obtenerse acudiendo a
un proceso declarativo de reclamacin de la suma adeudada, pues-
to que el reconocimiento de responsabilidad ha sido declarado me-
diante condena automtica y la cuantificacin se ha hecho oportu-
namente en el incidente; criterio que no resulta vlido, pues si el
valor de garanta ofrecido en la contracautela no es suficiente, per-
fectamente se debe ejecutar el patrimonio del deudor respecto de
la cantidad restante en el mismo proceso, sin necesidad de acudir a
un nuevo proceso declarativo.
Es posible que bajo el argumento de recurrir a la tutela caute-
lar, se haga un abuso de esta. Algunos autores ya la han puesto en
evidencia, por la muy delgada lnea que separa su uso por cuestio-
nes estrictamente relacionadas con el peligro en la demora y aquel
que persigue fines extorsivos.
Carbone(28) propone que para configurar el abuso procesal en
materia de ejecucin de medidas cautelares basta probar que las
mismas se trabaron con sentido ajeno a su funcionalidad, que es ase-
gurar el resultado prctico de la sentencia. Si bien el pedir la medi-
da es un derecho legtimo, pero lo que se sanciona es la distorsin
de su finalidad (o su anormalidad): El otorgamiento de medidas
cautelares es facultad judicial reunidos que fueren los requisitos

(28) CARBONE, Carlos A. Abuso del proceso en las medidas cautelares y en los procesos dife-
renciados: sentencia anticipada y autosatisfactiva. En: Abuso procesal. Jorge W. Peyrano y
Juan Alberto Rambaldo (directores). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 368.

137
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

exigidos por la ley procesal. Bien o mal trabadas tienen una carac-
terstica muy especial: en su traba interviene el Estado, a travs del
Poder Judicial, y es el mismo Cdigo de Procedimientos quien re-
gula el modo para lograr la medida, cumpliendo ciertos requisitos.
No se configura un hecho ilcito al solicitar la medida, como ocu-
rre en un accidente de trnsito, donde el hecho ilcito se genera al
momento del choque o de la lesin a la vctima. El hecho ilcito re-
cin aparecer cuando se demuestre que la medida se ha pedido sin
razn o sin derecho. Mientras tanto, el demandado presuntamente
perjudicado deber esperar pacientemente que se dilucide la cues-
tin para demostrar los daos y perjuicios irrogados por la medida
(...). Las normas de nuestro proceso han sido creadas para su uso
normal, y ocurre que en el caso que nos ocupa las medidas caute-
lares se traban usando normalmente esas mismas normas del pro-
ceso. Sin embargo su fin es anormal. O por lo menos excesivo. Y
ese uso anormal o excesivo es el que puede generar daos y perjui-
cios que debern ser indemnizados(29).
3. Resarcimiento a terceros
Existe la posibilidad de que el demandado no sea el afectado
con la ejecucin cautelar pues puede darse el riesgo que se afecte
bienes de terceros. En esas circunstancias, el resarcimiento asegura-
do a travs de la contracautela se trasladar hacia el que ha sopor-
tado directamente los efectos de la ejecucin cautelar, pues no solo
ser suficiente que se levante la medida trabada sino que adems
se disponga un resarcimiento por el dao generado a este tercero.
Aqu no vamos a esperar un pronunciamiento definitivo de fondo en
la sentencia, sino que la decisin del juez que dispone la desafecta-
cin de los bienes de terceros debe incluir la condena indemnizatoria.
El artculo 624 del CPC regula la desafectacin de los bienes
de terceros y aborda tres elementos de naturaleza distinta como
son: las obligaciones de origen procesal (costas y costos), las multas

(29) FLUCK, Anna Ins. La medida cautelar trabada abusivamente y los daos y perjuicios.
Preclusin o prescripcin?. En: Abuso procesal. Jorge W. Peyrano y Juan Alberto Rambaldo
(directores). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 385.

138
La contracautela

(penalidades por incumplimiento de los deberes de parte), y los da-


os y perjuicios (resarcimientos civiles al sujeto que los sufre)(30).
La respuesta jurisdiccional a la triloga sealada no tendr como
escenario el mismo proceso principal en giro. Los gastos procesales
son asumidos por la parte vencida en la incidencia de la desafecta-
cin, sin embargo, se seala que la contracautela, en atencin a las
circunstancias, se pierde a favor del propietario. Ntese que cuan-
do la indemnizacin proviene por la afectacin de la parte, seala
el artculo 621 del CPC, que ella debe ser fijada por el juez de la
demanda, dentro del mismo proceso; situacin que no se precisa
en caso de terceros afectados que debern dilucidarse en un proce-
so independiente, como resultado de la tercera excluyente de pro-
piedad o del ejercicio incidental de la desafectacin.
Frente a ello reiteramos que la afectacin cautelar no se satisfa-
ce con la revocacin de la medida sino con el resarcimiento por los

(30) Apreciamos que el perjudicado con la medida podr pedir su levantamiento sin promover
tercera, acompaando documentos o ttulos que acrediten fehacientemente que el bien per-
tenece a persona distinta al demandado. El trmite para levantar un embargo sin tercera no
implica una duplicacin del mismo instituto porque existen notorias diferencias entre ambos
institutos que a continuacin sealamos:
a. La desafectacin es trabajada como un pedido al interior del proceso en que se dict la
medida cautelar, a diferencia de la tercera que se plantea como una pretensin autnoma en
la va abreviada.
b. En la desafectacin es importante acreditar, en el primer acto de acercamiento a la juris-
diccin, la plenitud del derecho de dominio que se invoque, a diferencia de la tercera en la
que opera una apariencia del derecho que se invoca, el que se va a dilucidar con la sentencia;
c. La desafectacin se opone solo contra el beneficiado de la medida a diferencia de la tercera
que se dirige contra las partes del proceso principal.
d. La desafectacin no prev un procedimiento probatorio porque la prueba deber resultar
de los documentos que se acompaen al pedido de levantamiento, esto implica adems que
no procede la tacha en esta discusin, a diferencia de la tercera, en la que existe un debate
probatorio amplio, sometido a las reglas del procedimiento abreviado, con la posibilidad de
las tachas u oposiciones.
e. La desafectacin procede incluso si la medida no se hubiera formalizado, a diferencia de
la tercera, que opera como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien
de su propiedad (art. 100 del CPC).
El artculo 624 del CPC busca autorizar que el tercero perjudicado con la afectacin de su
patrimonio pida el levantamiento de la medida, sin promover tercera. Adems permite por
economa procesal que se presente la prueba documental necesaria para que a travs de
una sumaria informacin, bajo un trmite rpido y fcil, se declarare la procedencia o no del
levantamiento sin tercera. El xito de esta desafectacin est supeditada a la prueba clara y
fehaciente del ttulo de dominio, si se trata de un bien inmueble o de una informacin sumaria
de posesin si la cosa fuese mueble.

139
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

daos sufridos, siempre y cuando se demuestre que se utiliz la me-


dida cautelar de manera abusiva o cuando se excedi en el derecho
que la ley otorga para obtenerla. Si bien se autoriza el resarcimien-
to cuando existen daos acaecidos con motivo de la medida cau-
telar que se levanta, nos preguntamos qu tipo de responsabilidad
origina la indemnizacin. La norma en materia de desafectacin no
lo precisa. Solo se remite a sealar: el peticionante en atencin a
las circunstancias perder la contracautela a favor del propietario.
Sin embargo, se atribuye un criterio subjetivo en la responsabili-
dad, pues el elemento objetivo de la derrota no es el referente que
se utilizar en este caso, sino las circunstancias propias del caso que
justifiquen la culpa o el dolo en su intervencin. El artculo 538 del
CPC cuando se refiere a la responsabilidad frente a los terceristas,
seala: Si se prueba la connivencia entre tercerista y demandado,
se impondr (...) la indemnizacin por daos y perjuicios, costos y
costas. Adems, el juez remitir al Ministerio Pblico copia certifi-
cada de los actuados pertinentes, para el ejercicio de la accin pe-
nal correspondiente. La mismas sanciones se le impondr a quien
haya solicitado y ejecutado maliciosamente una medida cautelar.
La responsabilidad del embargante comprende no solo los gas-
tos procesales sino los daos y perjuicios ocasionados por el em-
bargo indebidamente trabado, para lo cual ser necesario acreditar
si hubo dolo, culpa o negligencia por parte del acreedor que em-
plazado para iniciar el proceso no lo hace en el plazo fijado de ley,
siendo indiferente el hecho que haya o no tenido derecho para so-
licitarla. Basta la ms leve negligencia y efectividad del dao para
responsabilizar al que trab el embargo injustamente.
Otro aspecto a considerar con relacin a los terceros, es el caso
que seala el artculo 623 del CPC, que permite que la medida cau-
telar pueda recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relacin
o inters con la pretensin principal, siempre que haya sido citado
con la demanda. Esa situacin de la citacin, no del emplazamien-
to, le excluye de la posibilidad de pedir la desafectacin sin perjui-
cio que pueda concurrir al propio proceso cautelar, a ejercitar su
defensa, en caso de que se ejecute la medida cautelar. Vase el caso
del obligado principal que es demandado, y el fiador (sin beneficio
de excusin) citado. El fiador es un tercero en el proceso, ajeno a

140
La contracautela

la relacin procesal entablada pero con inters directo en las resul-


tas de la pretensin principal; sin embargo, el actor est facultado
a solicitar medida cautelar contra los bienes del fiador, siempre y
cuando haya sido citado con la demanda. En tal caso, el artcu-
lo 623 del CPC le excluye de la posibilidad de la desafectacin, sin
perjuicio que pueda hacer uso de otros mecanismos de defensa en
el propio proceso cautelar.
4. Otros responsables de la accin indemnizatoria
Como la medida cautelar tiende a brindar una tutela pronta, de-
jando que la esencia del conflicto se resuelva ms tarde, en la senten-
cia; los daos ocasionados al propietario de los bienes por una me-
dida cautelar sern de cargo de quien la solicit sin derecho, pero si
esos daos resultan del mal cumplimiento de la custodia encomen-
dada, el primer responsable ser el mal custodio.
Ello no exime que se reclame dicha indemnizacin al ejecutan-
te de la medida cautelar y este inserte en dicho proceso una preten-
sin contra el rgano de auxilio responsable (custodio), bajo la fi-
gura del aseguramiento de pretensin futura que refiere el artculo
104 del CPC; tambin podra invocar la denuncia civil, si fuere el
caso, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 622 del CPC
que dice: el peticionante de la medida y el rgano de auxilio judi-
cial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro o la pr-
dida del bien afecto a medida cautelar. Esta responsabilidad es re-
gulada y establecida por el juez de la demanda siguiendo el trmite
previsto en el artculo 621 del CPC.
En esta lista de posibles responsables de la accin indemniza-
toria no puede dejar de mencionar al secretario judicial y al veedor.
En el primer caso, seala el artculo 626 del CPC que el secretario
interviniente es responsable cuando los daos y perjuicios se ori-
ginan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar(31). En cuan-
to a la responsabilidad del veedor, si este ha incumplido sus obliga-
ciones es responsable por los daos y perjuicios que se produzcan.

(31) La sancin la aplicar el juez a pedido de parte, oyendo al presunto infractor y actundose
pericia si lo considera necesario. El trmite se realizar en el cuaderno de medida cautelar.
La decisin es apelable con efecto suspensivo.

141
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Tambin el juez es civilmente responsable si se ha producido el de-


terioro o prdida del bien sujeto a medida cautelar, pero causado
por la intervencin directa del rgano de auxilio judicial, siempre
y cuando su designacin hubiese sido inidnea.

X. LOS EXCEPTUADOS DE CONTRACAUTELA


Cuando los beneficiados con la medida son los Poderes Legis-
lativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos cons-
titucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y las uni-
versidades, estn exceptuados de prestar contracautela, pero ello no
implica que estn exonerados de asumir indemnizacin alguna fren-
te al dao que hubiere generado la ejecucin de la medida cautelar,
toda vez que es principio general en el Derecho, que todo aquel que
causa un dao est obligado a indemnizar.
La excepcin a la contracautela se sustenta en la ficcin de la
solvencia econmica de los beneficiados y en el trmite administra-
tivo previo que en cada institucin estatal se tendra que realizar
para obtener la autorizacin que permita ofrecer la contracautela, lo
que sera contraproducente a la urgencia de las pretensiones caute-
lares. Si bien constituye regla general para la ejecucin de la medida
cautelar la prestacin de contracautela por el solicitante de esta, sin
embargo, dicha regla tiene algunas excepciones, como la que refie-
re el artculo 614 del CPC, pero dicha regla no debe ser entendida
como la liberacin de responsabilidad civil cuando el Estado acta
como parte beneficiada con una medida cautelar. Como se parte de
la ficcin sobre la solvencia econmica del Estado no se requiere de
la entrega de alguna garanta real, lo que no significa que se exone-
re al Estado de la responsabilidad de reparar el dao que hubiere
generado la ejecucin de la medida, si as fuere el caso.
Como se aprecia, hay algunos entes jurdicos pblicos que sien-
do partes en el proceso se encuentran exentos de prestar caucin
procesal, tal como lo precisa el artculo 614 del CPC. Esta excep-
cin se justifica porque se presume la solvencia econmica de los
entes pblicos y porque por razones administrativas, la constitucin
de las garantas podra tomar un tiempo perjudicial para los intere-
ses de la tutela urgente que requiere el actor, lo que no significa que

142
La contracautela

estas entidades del Estado, estn exentos de indemnizar. Lo que es-


tn exentos es de otorgar garanta cada vez que soliciten la ejecu-
cin de una medida cautelar; tambin debe precisarse que cuando
el artculo 614 del CPC hace referencia a las universidades, debe
asumirse que se refiere estrictamente a las universidades pblicas,
pues esta excepcin se da en el contexto de la intervencin de enti-
dades estatales. Tambin est exceptuado de contracautela, la par-
te a quien se le ha concedido auxilio judicial. Esta exencin no per-
mite materializar la indemnizacin al sujeto pasivo de la medida,
por carecer de medios econmicos; esto no significa que no se bus-
que la igualdad real de acceso a la tutela cautelar, sino la necesaria
prestacin material del Estado ante dicha carencia.
1. El caso del artculo 615 del Cdigo Procesal Civil
El otro supuesto que exonera de contracautela se ubica en la
sentencia fundada. El texto del artculo 615 del CPC seala que
es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obteni-
do sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El contenido
de dicho texto nos aleja del concepto de medida cautelar entendi-
da esta como un medio precautorio para asegurar las resultas de
una ejecucin que an no ha sobrevenido, ni se sabe siquiera con
certeza si acaecer.
Este rol lleva a que ya no se le catalogue como medida caute-
lar sino que se le atribuya un rol ejecutorio, para lo cual debe par-
tir de un supuesto: la existencia de un ttulo que apareje ejecucin.
El ttulo existe; es la sentencia que contiene un derecho cierto, solo
que no se encuentra firme, en atencin a la impugnacin interpues-
ta contra l.
Ntese que son diferentes los requisitos o condiciones que se
exigen para ambos casos. La medida cautelar requiere que se acre-
dite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la de-
mora; adems se exige preste una adecuada cautela por los daos
que la medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con jus-
tificable abuso o exceso (art. 611 del CPC). En cambio, en este tipo
de medidas ya no concurre la incertidumbre del derecho sino la
certeza de este, contenida en la sentencia, cuya ejecucin se en-
cuentra suspendida por la garanta de la impugnacin. Tampoco cabe

143
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

exigir contracautela, pues tcnicamente ya no estamos ante caute-


las, sino ante medidas que preparan la ejecucin cierta, pero tran-
sitoriamente suspendida por la revisin provocada.
La tramitacin de la medida, en esta etapa del proceso, no le
exime que se forme un cuaderno especial para su tramitacin, tal
como seala el artculo 635 del CPC; por ello resulta coherente que
se solicite y ejecute en cuerda separada ante el juez de la demanda.
Por otro lado, advirtase la diferencia en la formacin del cuaderno
con el artculo 640 del CPC; por la etapa procesal en que se pide,
como es un proceso en trmite, este se forma con la copia simple
de la demanda, sus anexos y la resolucin admisoria. En cambio, la
medida ejecutoria (mal llamada cautelar) requiere de la copia cer-
tificada de los actuados pertinentes, por dos razones: el expediente
principal que contiene la sentencia ser materia de revisin en otra
instancia, por la impugnacin interpuesta; y la actividad que des-
pliegue el juez en la ejecucin, mal llamada cautelar, requerir de la
plena demostracin de la existencia de un derecho cierto, cuya sa-
tisfaccin futura ya es materia de ejecucin(32).
Vase que por el contexto en el que se dicta la medida, luego de
haber obtenido una sentencia favorable no cabe referirse a una me-
dida cautelar, como indebidamente aparece calificado en el artcu-
lo 615 del CPC, pues no hay nada que asegurar sino que preparar-
se para la satisfaccin de ese derecho ya declarado en la sentencia,
cuya ejecucin aparece suspendida a la espera del resultado de la
impugnacin. Esta medida ya no se otorga en atencin a una vero-
similitud del derecho, sino a una certeza ya declarada en la senten-
cia, la que en tanto no se torne firme, no podr ingresar al proceso
de ejecucin. El rol ya no es de aseguramiento, sino de preparar la
satisfaccin del derecho ya declarado. Como refieren algunos au-
tores, la medida ejecutiva no constituye, por s misma, un acto de-
finitorio respecto de algn tipo de tutela procesal, sino ms bien,

(32) Debemos recordar que las medidas cautelares ya dictadas, luego de emitida la sentencia,
tienen como correlato la cancelacin de estas, si la parte beneficiada con la medida obtiene
una sentencia desfavorable, en primera instancia; en ese sentido, seala el artculo 630 del
CPC que la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque la sentencia hubiere
sido impugnada.

144
La contracautela

tiene una eficacia intermedia, es un acto preparatorio que, conca-


tenado con otros, busca la satisfaccin procesal.
El texto del artculo 615 del CPC, para exonerar de contracau-
tela, se ubica en el supuesto que el demandante haya obtenido una
sentencia favorable, pero que no se encuentra firme, por haber sido
impugnada; sin embargo, hay la posibilidad que en la revisin di-
cha sentencia pueda variar y se obtenga una sentencia adversa (in-
fundada) o se declare la nulidad de dicha sentencia por anomalas
insalvables en el procedimiento. Es evidente que el escenario que
justific la medida cautelar ha variado; ya no estamos ante una pre-
tensin estimada, todo lo contrario, ella se ha desestimado; o tam-
bin hay la posibilidad que aun sin calificar el fondo del derecho el
juez revisor haya declarado la nulidad del fallo; en esas circunstan-
cias la reflexin se orienta en determinar si la medida cautelar debe
seguir vigente o debera levantarse.
El hecho que se desestime una pretensin, no es al tenor del ar-
tculo 630 del CPC una condicin para que se levante la medida cau-
telar ya trabada. Esta puede continuar siempre y cuando se cumpla
con los dos requisitos: a) la mejora de la contracautela y b) la senten-
cia desestimatoria est impugnada, de tal manera que no haya an
firmeza en la decisin.
Puede darse la posibilidad que la sentencia, en la revisin, no
desestime la pretensin sino que declare la nulidad de esta. En este
caso, la permanencia de la medida cautelar podra mantenerse siem-
pre y cuando el beneficiado con ella ofrezca de manera inmediata
la correspondiente contracautela. La admisin de esta, en cuanto a
su naturaleza y monto, ser decidida por el juez, quien puede acep-
tar la propuesta, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por
la que sea necesaria para garantizar los eventuales daos que pue-
da causar la ejecucin de la medida cautelar ya realizada. Esta con-
tracautela tiene que ser ofrecida sin requerimiento alguno, pues el
juez de manera inmediata debe buscar equilibrar los efectos de la
nueva situacin procesal generada.
Es innegable que la sentencia de vista que se obtenga tendr im-
plicancia sobre la medida cautelar ejecutada bajo los alcances del
artculo 615 del CPC. La parte demandada buscar liberar los bienes

145
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

afectados con la medida cautelar, bajo el argumento que han varia-


do los supuestos que permitieron amparar la medida como tener
una sentencia favorable y que esta se encuentre impugnada, esto es,
pendiente de definir la revisin de esta. Por su parte, la demandante
intentar mantener el statu quo de la afectacin, incorporando para
ello la contracautela respectiva, a fin de no generar el desequilibrio
procesal que los efectos de la impugnacin de la sentencia ha gene-
rado. Vase que el supuesto de la nulidad de la sentencia impugna-
da, no aborda la pretensin de fondo, esto es, no hay un pronun-
ciamiento que desestime o que ampare la pretensin, por lo tanto,
la permanencia de la medida ya ejecutada debera mantenerse en la
medida que se incorpore la contracautela respectiva.

XI. RENUNCIA A LA CONTRACAUTELA


Un tema no abordado por el Cdigo es la posibilidad de la re-
nuncia a la contracautela. En efecto, aunque esta constituya un pre-
supuesto para la realizacin de un acto procesal, la parte a quien be-
neficia puede renunciar a ella, siempre que lo haga expresamente.
La posible renuncia de la contracautela sera factible, pues no con-
trara el inters o el orden pblico, ni perjudica a terceros; sin em-
bargo, debe hacerse la precisin que el hecho que la parte renuncie
a la garanta no implica que est renunciando tambin al derecho a
exigir las responsabilidades pecuniarias en su oportunidad. Son dos
conceptos diferentes: se puede renunciar al aseguramiento de aque-
llas, pero no necesariamente al derecho a que satisfagan los daos
en caso de que se generen con la ejecucin cautelar. El necesario ca-
rcter expreso de la renuncia a la contracautela procesal constituye
un elemento que diferencia a esta de la medida cautelar; as como
la ejecucin de la medida cautelar puede no realizarse por la pasi-
vidad del titular de la facultad (renuncia tcita), a la contracautela
ha de renunciarse de manera expresa.

XII. MEJORA DE LA CONTRACAUTELA: CASO DEL AR-


TCULO 630 DEL CDIGO PROCESAL CIVIL
Una de las caractersticas que definen a la medida cautelar es
su provisoriedad, esto es, la medida no es inmutable sino que pue-
de desaparecer porque las circunstancias que justificaron su dictado

146
La contracautela

han variado o porque el proceso ha finalizado, conforme lo refiere


el artculo 619 del CPC.
La medida cautelar cambia segn se ampare o rechace la pre-
tensin principal. La medida se levanta si la sentencia desestima la
demanda, pero si la sentencia ampara la pretensin, la medida cam-
bia para dar paso a la ejecucin forzada de la sentencia.
La eficacia de la medida cautelar va a estar condicionada a
la existencia de una sentencia firme; pero en el supuesto que hu-
biere sentencia en primera instancia que desestima la demanda, la
que es materia de apelacin, la medida cautelar queda cancelada
de pleno derecho; por ejemplo, si Juan logra ejecutar un embar-
go en forma de retencin sobre una suma de dinero en una cuenta
bancaria del obligado para garantizar el cobro de una deuda, con
la sentencia adversa al beneficiado con la medida tendr que libe-
rarse la retencin dineraria, a pesar de estar pendiente las resultas
de la impugnacin.
La redaccin original del artculo 630 del CPC contemplaba
el supuesto que se desestime la demanda situacin que no ex-
tenda si se declaraba improcedente la demanda. El texto actual
hace referencia a que si la sentencia en primera instancia declara
infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada; esta
nomenclatura busca precisar que cuando la sentencia no es estima-
toria, por no amparar el derecho de fondo, la consecuencia inme-
diata ser la cancelacin de la medida cautelar; en similar situa-
cin tambin se encontrar si se declara fundada la excepcin de
caducidad; en dichos casos tambin encierra una declaracin de
fondo la extincin del derecho por efectos del tiempo, que tendra
tambin como correlato el levantamiento de la cautela; situacin
que no se extendera si se declara la improcedencia de la deman-
da; en igual forma si se declara fundada la excepcin de incom-
petencia y se concluye el proceso, tampoco se justifica el levanta-
miento de la medida cautelar.
En similar sentido, si frente a una medida cautelar fuera de pro-
ceso, se declara liminarmente improcedente la demanda, en aplica-
cin del artculo 636 del CPC se deber levantar la medida de pleno
derecho; sin embargo, si en plena ejecucin para el levantamiento

147
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

de la medida cautelar, se declara la nulidad de la resolucin que dis-


pone la improcedencia de la demanda y ordena el juez revisor se
admita a trmite la demanda; en tales circunstancias no justificara
continuar con la ejecucin del levantamiento de la medida, todo lo
contrario, debera dejarse sin efecto ella y mantenerse la cautela ya
trabada, pues no se ha cumplido con el supuesto del rechazo limi-
nar de ella, a que refiere el artculo 636 del CPC. Para Rivas(33), la
cancelacin de pleno derecho de la medida cautelar es porque esa
sentencia es declarativa en grado de certeza, de la inexistencia del
derecho que justific la medida cautelar, fundada solo en el nivel
de la verosimilitud.
Consideramos que dicha cancelacin puede resultar perjudi-
cial para la parte beneficiada desde el inicio con la medida, porque
se estara condicionando el xito de ella a las resultas de la instan-
cia y no de la sentencia misma.
Puede darse el caso que la sentencia que desestima la deman-
da sea revocada, sin embargo, la medida ya fue cancelada de pleno
derecho. La permanencia de la medida cautelar para que pudiera
prosperar, a pesar de existir una sentencia infundada y apelada, se
podr orientar a que se mejore la contracautela, pues con ello esta-
ramos asegurando futuros daos y perjuicios que pudieren gene-
rar la permanencia de la medida.
La modificatoria del artculo 630 del CPC, realizada por el De-
creto Legislativo N 1069, asume la posicin de mantener la caute-
la a favor del demandante, a pesar de haber obtenido una sentencia
infundada, pero sujeta a dos condiciones: que dicho fallo se impug-
ne para la revisin y se otorgue una contracautela de naturaleza real
o fianza solidaria.
Esta ampliacin en la vigencia de la medida cautelar pervivi-
r hasta que la revisin de la sentencia por la instancia superior la
torne firme.
El contexto en que opera este artculo es bajo la preexistencia
de una contracautela por juramento, a la que hay que convertirla

(33) RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 51.

148
La contracautela

en una contracautela real ante la sentencia infundada. Concurre


una variacin en el modo de la contracautela, de la personal (jura-
mento) a la real.
La norma no acoge de manera expresa el supuesto que la cau-
tela hubiere ya estado asegurada con una contracautela real y que
se hubiere obtenido una sentencia adversa, la que es impugnada. A
pesar de que la redaccin del artculo 630 del CPC no lo precise,
la parte demandante podra asumir la mejora o la ampliacin de la
contracautela real ya otorgada, a fin de evitar levantar la medida
cautelar, ante el fallo adverso. Aprciese que la mejora de la medida
se orienta hacia los bienes entregados en contracautela y la amplia-
cin al monto de la contracautela entregada. Esta mejora a la con-
tracautela real se justifica en atencin a que han variado las condi-
ciones que motivaron dictar la resolucin cautelar y, por lo tanto,
el riesgo que asume el beneficiado con ella se incrementa notoria-
mente, ante una sentencia adversa precisamente a este, cuyos efec-
tos se encuentran suspendidos por la impugnacin.
No asume la misma categora de probabilidades referirnos a la
verosimilitud del derecho que se tuvo en cuenta al momento de dic-
tar la medida cautelar, con la certeza del derecho que acoge la sen-
tencia infundada, adversa al beneficiado con la medida cautelar. El
nivel de probabilidad del dao al afectado con la medida se incre-
menta, por lo tanto, debe ser ms fuerte el nivel de aseguramiento
que se tenga que brindar a este demandado.
El artculo 630 del CPC regula la posibilidad del levantamien-
to de la medida cautelar, a diferencia de las otras figuras que regu-
lan los artculos 617 y 628 del CPC que se refieren a la variacin y
sustitucin de la medida. Ntese que en estos ltimos casos, la me-
dida subsiste y lo nico que opera es la modificacin quiz en cuan-
to al monto de la afectacin, a la forma, al rgano de auxilio judi-
cial, entre otras exigencias.
En el caso que recoge el artculo 630 del CPC, no habla de la
subsistencia de la medida, sino de la contundente decisin del cese
de la intervencin en el patrimonio de afectado y como tal, el levan-
tamiento de la medida. Ello se explica porque en atencin al objeto
de la medida cautelar se establece la indisponibilidad del bien. Para

149
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

asegurar el resultado prctico de la sentencia que se dicte a favor


de quien en definitiva sea reconocido como titular de la pretensin
de fondo, pueden sobrevenir en el curso del proceso situaciones in-
compatibles con la subsistencia de la medida dictada. Debemos pre-
cisar que el levantamiento de la cautela puede ocurrir en cualquier
momento y no necesariamente tenemos que esperar la sentencia de
primera instancia. En tal sentido podemos decir que la medida se
mantendr mientras duren las circunstancias que las determinaron,
por lo tanto, si estas se afectan por hechos sobrevivientes al mo-
mento que se dict, merece que se levante. Casos que pueden jus-
tificar levantar la medida se puede referir a la nulidad del trmite,
al abandono procesal (art. 347 del CPC), la nulidad de la rebelda
(art. 463 del CPC), el desistimiento de la pretensin, la sentencia
adversa al embargante y el cumplimiento por parte del deudor de
la obligacin materia de ejecucin.
En conclusin, podemos afirmar que procede el levantamiento
de la medida cautelar de un modo u otro, cuando se han modifica-
do las circunstancias que determinaron la medida cautelar.
Si bien la redaccin del artculo 630 del CPC hace referencia
a la sentencia en primera instancia que declara infundada la de-
manda; es posible que a consecuencia de esa revisin la sentencia
que declaraba fundada la demanda sea revocada y se declare in-
fundada esta. En este supuesto, se debera aplicar por extensin
la regla del presente texto legal, esto es, la cancelacin de la me-
dida cautelar dictada, en caso de que se haya interpuesto recur-
so de casacin?
Si el texto legal permite la vigencia de la medida, a pesar de te-
ner una sentencia adversa para el beneficiado con esta, con la con-
dicin que mejore la contracautela, esa regla es la que deber ser
extensiva tambin para la sentencia de vista adversa al beneficiado
con la medida cautelar, en tanto no quede firme, con la precisin
de que la mejora de la contracautela que tendr que ofrecer el ac-
tor, ser en el cuaderno cautelar en el que se trab y ejecut la me-
dida cautelar.
Una particular situacin se podra advertir, en el caso de la ano-
tacin de la demanda, para sostener que s podra tener un trato

150
La contracautela

diferenciado para su levantamiento frente al resto de medidas cau-


telares. Decimos ello porque la anotacin no impide ningn acto
de disposicin sobre el bien, por su titular; su finalidad es de mera
advertencia, de comunicacin o publicidad de la existencia de un
derecho en litigio, pero que esa anotacin podra mantenerse has-
ta la sentencia final y firme; esto es, la cancelacin de la medida, de
pleno derecho, en aplicacin del artculo 630 del CPC no resulta-
ra aplicable en la anotacin de la demanda como tampoco resulta
aplicable en el caso de la adjudicacin de bienes a consecuencia del
remate, pues, como expresamente seala el artculo 739.2 del CPC,
al referirse a la transferencia del bien, se deja sin efecto todo grava-
men que pesa sobre este, salvo la medida cautelar de anotacin de
la demanda. Ello es entendible por el rol de publicidad que encie-
rra este tipo de medidas. La anotacin de la demanda culmina con
la anotacin de la sentencia firme, sin embargo, es posible que esa
anotacin no siga generando efecto, si el proceso que contiene la
demanda ha concluido con un mandato firme sin declaracin so-
bre el fondo. Aqu estamos ante una situacin contraria al caso que
se levante la anotacin de la demanda bajo los alcances del artculo
630 del CPC porque en este supuesto no ha concluido el proceso
ni la decisin emitida en primera instancia est firme; podra per-
fectamente la revisin tener un efecto revocatorio sobre la senten-
cia infundada, por lo tanto, mientras exista proceso la anotacin de
la demanda perfectamente podra mantenerse(34).
Otra situacin no contemplada en el texto del artculo 630 del
CPC es el hecho que no se solicite el mantenimiento de las medidas
cautelares adoptadas; en este caso, en aplicacin del citado artculo
630 estas se levantan, sin embargo, no hay ninguna referencia ex-
presa o tcita a la condena a indemnizar los daos y perjuicios que
esa medida cautelar haya generado, como s sucede en la redaccin
de los artculos 621 y 624 del CPC.

(34) El artculo 690-A del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano trata sobre la inscripcin
de demanda en procesos ordinarios. La inscripcin de la demanda es una medida cautelar,
consistente en anotar en el folio de la matrcula inmobiliaria, o en el registro del vehculo,
segn el caso, la existencia de un proceso que verse sobre el bien. Dicho bien no sale del
comercio pero el adquirente asume y se responsabiliza del resultado del proceso.
Ver: <http://departamento.pucp.edu.pe/derecho/images/documentos/LA%20POLIZA%20
JUDICIAL%20EN%20EL%20PROCESO%20CAUTELAR%20final.pdf>.

151
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Esto significara que la contracautela deber ser devuelta al


demandante bajo el argumento de que como presupone una con-
dicin para la ejecucin de la medida cautelar, si esta desaparece,
deber desaparecer tambin la contracautela; sin embargo, debe te-
nerse en consideracin que hay la posibilidad de que se pueda con-
firmar la sentencia anterior, lo que reforzara la tesis que se adop-
taron medidas cautelares en forma injustificada y que estas puedan
haber generado daos y perjuicios que deben ser indemnizados. Si
bien estos han estado asegurados mediante la contracautela, al ha-
berse levantado la medida cautelar y devuelto la contracautela, esta
ha desaparecido, por lo tanto, debera hacerse efectivo dicho crdi-
to por el procedimiento declarativo respectivo; por ello, para evi-
tar esta situacin, debera por analoga operar una condena auto-
mtica al pago de los daos y perjuicios.
Hay que recordar que la contracautela tiene por objeto asegu-
rar las posibles responsabilidades pecuniarias que la realizacin de
un determinado acto procesal pudiera ocasionar a una de las par-
tes en el proceso.

XIII. CANCELACIN DE LA CONTRACAUTELA

TABLA DE CONSISTENCIA

DERECHO CAUTELA CONTRACAUTELA


SENTENCIA

TRANSFORMA LEVANTA
S
MEDIDA
FUNDADA CONTRACAUTELA
DE EJECUCIN

LEVANTA REAFIRMA
NO
MEDIDA
INFUNDADA CONTRACAUTELA
CAUTELAR

152
La contracautela

La permanencia de la contracautela est en funcin de la de-


claracin del derecho de fondo, materia del aseguramiento con la
medida cautelar; esto es, si se ampara el derecho, la contracautela
debe levantarse; en caso contrario, si se emite un pronunciamiento
de fondo desestimatorio, debe mantenerse la contracautela para el
futuro resarcimiento a materializar.
Como se aprecia, la suerte de la contracautela est inminente-
mente ligada con lo resuelto en la sentencia definitiva. Si ella es favo-
rable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela se cancela
de pleno derecho, pero en el supuesto que la sentencia sea desfavo-
rable, la contracautela perdurar hasta que responda quien obtuvo
la medida cautelar, por los daos ocasionados por ella.
Lo provisorio de la medida cautelar es extensivo a la contracau-
tela, pues si partimos del supuesto que ella, la medida cautelar, tiene
una duracin limitada con el tiempo; emitida la sentencia desapa-
rece automticamente la medida cautelar y, por lo tanto, se cance-
la la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecu-
cin forzada. En cambio, si la sentencia es infundada, por rechazar
la pretensin, desaparece la medida cautelar, dando paso a exami-
nar la probabilidad de ejecutar la contracautela.
Si el proceso concluye con una sentencia que declara impro-
cedente la demanda, perfectamente la parte que promovi la eje-
cucin de la medida cautelar podra asumir la responsabilidad pe-
cuniaria por la ejecucin del mandato cautelar.
En igual forma, si la medida cautelar se solicita y adopta antes
de la interposicin de la demanda y esta no se interpone en el pla-
zo de los diez das siguientes a su ejecucin, como textualmente se-
ala el artculo 636 del CPC, la medida cautelar caduca de pleno
derecho. A pesar de que el texto legal citado no seala nada sobre
la contracautela, en estas circunstancias no solo ser necesario que
se levante la medida sino que se condene al pago de daos y perjui-
cios que se hayan producido al sujeto respecto del cual se adopta-
ron las medidas cautelares.
Otra posibilidad para la condena a indemnizar surge en los casos
que se ampare la oposicin del demandado, como parte del proce-
dimiento que establece el artculo 637 del CPC. Dice el citado texto

153
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

legal: de ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida


cautelar no haciendo referencia alguna a los efectos que puedan
generar sobre la contracautela. Sin embargo, consideramos que no
ser suficiente que se levante la medida sino que se condene al pago
indemnizatorio, si lo hubiere. Vase que en los tres supuestos lti-
mamente citados, la responsabilidad por los daos y perjuicios est
asegurada por una caucin prestada antes de ser adoptadas y eje-
cutadas las medidas cautelares, y por lo tanto, aquella se aplicar a
dicha responsabilidad.
Otro supuesto a contemplar en la contracautela radica en esta-
blecer hasta cundo tendr vigencia la contracautela. Rivas(35) con-
sidera que debe mantenerse por el lapso previsto para la prescrip-
cin del derecho del que se trata, sin embargo, tambin creemos
que el perdedor tiene la posibilidad de liberarse de la contracaute-
la, por aplicacin analgica de la figura de la fianza sin plazo deter-
minado que regula el artculo 1899 del CC, pues no es razonable
dejar sujeta la vigencia de la contracautela a la indisponibilidad de
bienes por lapso prolongado. Aprciese de la redaccin del artculo
620 del CPC que la cancelacin de la contracautela opera cuando
lo resuelto es definitivo, esto se explica como resultado de la con-
versin de la medida cautelar a la ejecucin forzada, donde la ase-
guracin de la cautela se transforma a la satisfaccin del derecho
firme declarado en la sentencia.

XIV. LA PLIZA JUDICIAL


Todas las miradas aparecen concentradas en la peticin del ac-
tor y todas adolecen de una relativa ceguera cuando se trata del eje-
cutado y, sobre todo, cuando este despus de haber caminado a lo
largo del proceso judicial resistiendo al actor, el juez llega al con-
vencimiento de que el ejecutante no tena derecho. El tema no pasa
por apreciar si la pretensin es desestimada sino por mirar los efec-
tos o mejor dicho las secuelas que quedan en el afectado con la me-
dida cautelar, al que luego le dicen que estn liberados sus bienes de
la afectacin por haberse desestimado la pretensin del ejecutante.

(35) RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 62.

154
La contracautela

La reflexin pasa por determinar cmo se resarce el dao que


le puede haber generado la ejecucin cautelar a este liberado. La
caucin sera el mecanismo que se activara para ese resarcimien-
to; sin embargo, ese camino sera prometedor, por no decir espe-
ranzador, si es que la caucin realmente se ha constituido como un
instrumento de garanta; en caso contrario, estaramos ante una
situacin material de imposible resarcimiento, como sucedera en
el supuesto que la garanta se haya constituido por caucin jura-
toria y el que brind el juramento no tenga bienes ni derechos
de crdito a su favor; en estas circunstancias sencillamente esta-
remos ante garanta ilusoria, que permitir la inejecutabilidad del
resarcimiento.
Se debe buscar un sistema equilibrado de resarcimiento en las
tutelas cautelares, de tal manera que asegure realmente, a ambas
partes, la satisfaccin de sus derechos y no solo de manera unilate-
ral al demandante. Lamentablemente no se ha hecho nada por cam-
biar estos remedos de garanta, que se constituyen a travs del ju-
ramento. Sin embargo, sugiero que se podra recurrir al contrato
de seguros, como una alternativa para masificar y reducir costos de
estos aseguramientos.
Estas plizas de seguro para garantas judiciales han incorpo-
rado al mercado asegurador la prctica de una modalidad de co-
bertura que se utiliza en forma habitual en diversos pases del mun-
do. Estos seguros de caucin ponen a disposicin de los litigantes
un medio idneo y econmicamente accesible para garantizar sus
obligaciones procesales cuando el Cdigo respectivo as lo exige.
La caucin se define como la garanta ordenada por las entida-
des que administran justicia, en el curso de un proceso o diligencia
judicial, para asegurar que se cumpla lo ordenado por el juez con
fundamento en una norma de procedimiento judicial. En algunos
pases de Latinoamrica, como Colombia y Argentina, la asegu-
radora garantiza el cumplimiento de las obligaciones contradas
por el obligado a prestar caucin en un trmite procesal e inclusi-
ve a mantener cierta conducta determinada por el juez. Se puede
constituir en dinero, real, bancario y prestarse por una compaa
de seguros o por una entidad de crdito. Su monto depende de la

155
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

apreciacin del juez que sigue los parmetros propios del proce-
so en concreto.
En los seguros de caucin judicial siempre intervienen tres par-
tes: el tomador del seguro (actor o demandado, segn el caso); el
asegurado o beneficiario (que puede ser tanto el demandado, en el
supuesto de contracautela, o el actor, en el supuesto de sustitucin
de medida cautelar) y el asegurador, la compaa de seguros.
El afianzado es normalmente el tomador de la pliza, es decir,
quien la solicita y paga a la compaa de seguros. Es quien tiene que
cumplir las obligaciones que estamos garantizando. El asegurado es
el que tiene el inters asegurable, pues en caso de incumplimiento
por parte del afianzado, sufrira un perjuicio.
Quien es demandado judicialmente, frecuentemente ve afecta-
do su patrimonio por la traba de las medidas precautorias requeri-
das por el demandante para asegurar su pretensin. En muchos ca-
sos, el afectado toma conocimiento de la existencia de una demanda
en su contra precisamente por la traba de esa medida, situacin que
suele prolongarse mientras dura el juicio. Entonces, cuando habla-
mos de medidas cautelares, nos referimos a las seguridades que,
en resguardo de sus derechos, puede solicitar quien es parte de un
proceso judicial.
A su vez, a quien se presenta ante una autoridad judicial requi-
riendo la traba de una medida precautoria, las leyes procesales le
exigen el otorgamiento de una caucin por todas las costas y daos
y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin
derecho. Al referirnos a las contracautelas estamos hablando de
la garanta que debe prestar quien ha solicitado la traba de una me-
dida cautelar. Estas coberturas se aplican tanto en los casos en que
el juez interviniente haya ordenado la traba de una medida caute-
lar, como en aquellos en que se haya dispuesto la constitucin de
la contracautela.
En el caso de la contracautela judicial, esta pliza es ofre-
cida por el tomador para trabar medidas preventivas sobre su
oponente, cubre los daos que puedan ocasionar estas medidas
en el caso de que no prospere el reclamo. Tambin opera para la

156
La contracautela

sustitucin de las medidas cautelares. En este caso, la pliza es


utilizada para liberar una medida cautelar, reemplazando al de-
recho o al bien embargado.
En Colombia, el artculo 513 del Cdigo de Procedimiento Ci-
vil regula el embargo preventivo. La caucin judicial se otorga al
demandante de un proceso ejecutivo cuando se pretende embar-
gar bienes del demandado sin que a este se le notifique el manda-
miento de pagar. Garantiza el perjuicio que se cause con la prcti-
ca de las medidas.
El artculo 683 del Cdigo de Procedimiento Civil colombia-
no manifiesta qu se requiere para asegurar el correcto desempeo
de los deberes del secuestre. Cuando se le entregue a este para que
tenga la custodia y administracin de los bienes objeto de la medida
cautelar del demandado, deber aquel prestar caucin para garan-
tizar el correcto manejo, cuidado y administracin de tales bienes.
El artculo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa re-
fiere que: Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solici-
tante de la medida cautelar deber prestar caucin suficiente para
responder, de manera rpida y efectiva, de los daos y perjuicios
que la adopcin de la medida cautelar pudiera causar al patrimo-
nio del demandado.
El tribunal determinar la caucin atendiendo a la naturaleza
y contenido de la pretensin y a la valoracin que realice, segn el
apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.
La caucin a que se refiere el prrafo anterior podr otorgar-
se en cualquiera de las formas previstas en el prrafo segundo del
apartado 3 del artculo 529(36).

(36) El apartado aludido textualmente dice: La caucin podr constituirse en dinero efectivo,
mediante aval solidario de duracin indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido
por entidad de crdito o sociedad de garanta recproca o por cualquier otro medio que, a
juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se
trate.

157
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

XV. RESPONSABILIDAD SOBRE LOS BIENES AFECTOS A LA


MEDIDA CAUTELAR
Como seala el texto del artculo 622 del CPC(37), el peticio-
nante de la medida y el rgano de auxilio judicial respectivo, son
responsables solidarios por el deterioro o la prdida del bien afecto
a medida cautelar. Esto implica que en el supuesto que se dirigiera
la pretensin indemnizatoria solo contra el peticionante de la me-
dida, sin comprender en dicha pretensin al rgano de auxilio ju-
dicial; este, el peticionante de la medida cautelar, puede solicitar su
incorporacin al rgano de auxilio judicial a travs de la denuncia
civil que regula el artculo 102 del CPC, por tener ambos respon-
sabilidad solidaria en el evento. En caso de que el beneficiado con
la medida hubiera sido solo emplazado para la indemnizacin, este
podra incorporar en dicho proceso al rgano de auxilio judicial, a
travs de la figura del aseguramiento de pretensin futura, que re-
gula el artculo 104 del CPC, para repetir luego contra el rgano
de auxilio judicial ante la supuesta condena que tuviere que asumir
el beneficiado con la medida. Vase que en la denuncia solo se lla-
ma al rgano de auxilio judicial para que asista en la defensa de la
que es emplazado solo el beneficiado con la medida, a diferencia
del aseguramiento de pretensin futura, donde no se busca la sim-
ple defensa sino la condena en repeticin por la indemnizacin que
tuviera que asumir el beneficiado de la medida, siempre y cuando
se asuma que el dao causado a los bienes afectados con la medida
cautelar hayan sido exclusivamente realizados por el actuar antiju-
rdico del rgano de auxilio judicial designado.
Para apreciar la responsabilidad del peticionante as como del
rgano de auxilio judicial, debe referirse al deterioro o prdida del
bien afecto a medida cautelar; sin embargo, se debe tener en cuenta
que el juez es civilmente responsable por el deterioro o prdida del
bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando la designacin

(37) Artculo 622.- El peticionante de la medida y el rgano de auxilio judicial respectivo, son
responsables solidarios por el deterioro o la prdida del bien afecto a medida cautelar. Esta
responsabilidad es regulada y establecida por el juez de la demanda siguiendo el trmite
previsto en el artculo 621.

158
La contracautela

del rgano de auxilio judicial hubiese sido ostensiblemente inid-


nea, tal como refiere el artculo 626 del CPC.
Otro aspecto a contemplar es el juez competente para cono-
cer la pretensin indemnizatoria. Hay algunas corrientes que con-
sideran que ello implica una discusin ajena a la de litis, que debe
provocar un nuevo proceso; otras opiniones, si bien reconocen que
se trata de una pretensin indemnizatoria ajena y sobrevenida a la
principal, consideran que el mbito de discusin de dicho resarci-
miento debe ser el mismo proceso en el que se ejecut la medida
cautelar que logr la afectacin del bien, que posteriormente fue
deteriorado o desaparecido. Nuestro Cdigo se ubica en esta lti-
ma posicin, al sealar que dicha responsabilidad est regulada y
establecida por el juez de la demanda siguiendo el trmite previs-
to en el artculo 621 del CPC. Bajo este marco normativo encon-
tramos en la casustica el siguiente pronunciamiento, recado no
en el principal sino en el cuaderno cautelar, en el caso Urbano Na-
cimiento(38): el demandante solicit la medida de embargo en for-
ma de secuestro conservativo sobre el vehculo de placa de rodaje
UO-2190, proponiendo como custodio a Nacarino Tarazona, pe-
dido cautelar que ampara y ejecuta el juzgado, hacindose entrega
el vehculo al citado custodio. Posteriormente un tercero plantea
la desafectacin del bien, la que se declara fundada, procedindo-
se a requerir a la parte demandante y al custodio para que pongan
a disposicin del juzgado el referido vehculo. El custodio seala
que no puede cumplir con el mandato porque el demandante re-
tir el vehculo sin su autorizacin del lugar donde se encontraba
depositado, acompaando para ello una constatacin policial que
certifica tal hecho. Ante esta situacin, el juzgado seala obrando
elementos suficientes para determinar la prdida del bien, corres-
ponde se fije la indemnizacin solicitada, debiendo tener en cuenta
como referencia para el monto, el contrato privado de compraventa

(38) Vase el pronunciamiento recado el 26 de enero de 2005, en el caso Jorge Humberto Urbano
Nacimiento y Juan Dante Nacarino Tarazona. Exp. N 2002-42569 emitido por el 49 Juzgado
Civil de Lima. Resolucin confirmada por la Quinta Sala Civil de Lima. Exp. N 1207-2006,
resolucin de fecha 24 de julio de 2006. Ponente lvarez Guilln. A lo ya expuesto en la
apelada, la sala revisora afirm la idea que el custodio est en el deber de conservar los bienes
en custodia en el mismo estado en que los reciben, bajo responsabilidad civil y penal.

159
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

y el tiempo transcurrido desde que el desafectante fue despojado


del bien, por lo que se debe declarar fundada la solicitud y fijarse
en la suma de trece mil dlares la suma que deber abonar en for-
ma solidaria el custodio del vehculo y la peticionaria de la medi-
da cautelar a favor del tercero afectado.

XVI. NOTAS FINALES


En el proceso concurren dos instituciones como garanta patri-
monial. La medida cautelar se dirige a garantizar una obligacin o
derecho actual que, aunque discutido, ha nacido en el mbito sus-
tantivo y cuya repercusin en el mbito procesal se produce preci-
samente por la necesidad de su aseguramiento, en vista del peligro
en la demora del proceso. En cambio, la contracautela supone la ga-
ranta del cumplimiento de una obligacin eventual que solo pue-
de nacer en el mbito del proceso, como consecuencia de la ejecu-
cin de la medida cautelar.
La contracautela es un presupuesto para la efectividad de la
medida, esto es, para su ejecucin. Se aplica tanto a garantas rea-
les (dinero, ttulos o bienes) como garantas personales (fianza, cau-
cin juratoria). La determinacin de la intensidad de la contracau-
tela est librada al criterio judicial.
La contracautela por juramento es una garanta personal de n-
dole procesal que no se comporta como un real medio de asegurar
el resarcimiento frente al dao que podra sufrir la parte demanda-
da o un tercero en la ejecucin cautelar, por ello, se debe contem-
plar la posibilidad de incorporar los contratos de seguros para la
eficacia en el resarcimiento de la contracautela.
La regla general para la ejecucin de la medida cautelar es la
prestacin de contracautela por el solicitante de esta, sin embargo,
dicha regla tiene algunas excepciones, como la que refiere los ar-
tculos 614 y 615 del CPC.
La contracautela no es un elemento de la medida cautelar
sino un presupuesto que se ingresa a analizar luego de que se han
configurado de manera positiva los elementos de la medida caute-
lar. Es un elemento para la resolucin cautelar y, por ende, para

160
La contracautela

la ejecucin de dicho mandato, pues no se podra concebir la eje-


cucin de la tutela cautelar a favor del demandante pero desprote-
giendo a la tutela de la parte que va a soportar los efectos de la eje-
cucin cautelar.
En el texto del artculo 611 del CPC se puede advertir que la
contracautela forma parte de la resolucin cautelar mas no es un
elemento que configura la medida cautelar en s. Esto significa que
el solo ofrecimiento de la contracautela no genera el amparo de la
medida cautelar, pues ella se produce en atencin a la verosimilitud
del derecho y sobre todo a los efectos que el peligro en la demora
puede generar para la eficacia de la sentencia final.
La contracautela cumple doble finalidad. Bajo una perspectiva
jurdica garantiza la posible indemnizacin de daos y perjuicios a
la otra parte por la realizacin de la ejecucin de la medida caute-
lar, pero tambin asume una perspectiva psicolgica, como respon-
sabilizar a la parte en el ejercicio de las facultades procesales que le
otorga la ley.
En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad civil que se de-
riva de la ejecucin cautelar, hay que distinguir que al lado del tra-
dicional principio de la culpa, concurre el principio de responsabi-
lidad por riesgo o sin culpa (vase el caso que recoge el art. 621 del
CPC), para responder de manera automtica ante la derrota, bajo
una tutela rpida del derecho a cobrar la indemnizacin por daos
siempre y cuando dicho derecho est asegurado por la contracau-
tela. Esto significa que supuestos ajenos a la derrota nos llevaran
a ubicarnos en una responsabilidad subjetiva, sometida a la valo-
racin de las justificaciones que pudieron motivar a buscar el ase-
guramiento de la pretensin en discusin, como sera el caso de la
afectacin de terceros, de las demandas improcedentes o de las me-
didas cautelares que se levantan por efecto de la caducidad del pla-
zo a que refiere el artculo 636 del CPC.

JURISPRUDENCIA
El artculo 621 del CPC permite al juez de la demanda la sancin al titular de
la medida cautelar que ha obtenido la misma sin estar premunido del derecho
que invoc. Si bien el referido artculo no seala expresamente la situacin de

161
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

la medida cautelar parcialmente atendible, en atencin al argumento de que


quien puede lo ms puede lo menos, corresponde al juez de la demanda fijar
la indemnizacin (Exp. N 331-97, Sala N 4, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 488).

La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida caute-
lar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
Resulta conveniente por los derechos a discutirse como son la devolucin de
bienes y otras pretensiones, que la contracautela sea de naturaleza real carta
fianza hasta por el mismo monto de la pretensin cautelar, para lo cual el
juez deber otorgar un plazo no mayor de 15 das (Exp. N 1333-97, Sala
N 4, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
Jurdica, p. 489).

Si el contrato de arrendamiento financiero no se encontraba inscrito exista


imposibilidad del ejecutante, de tomar conocimiento de la existencia de aquel.
Se infiere que la conducta procesal ha tenido por finalidad ejercitar las medidas
tendientes a lograr el cumplimiento definitivo de la sentencia, por lo que debe
exceptuarse a dicha, parte del otorgamiento de contracautela (Exp. N 1850-
98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispruden-
cia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 518).

La contracautela es la garanta que se ofrece para asegurar la reparacin de


los eventuales, daos y perjuicios que se pudieren generar por la traba de la
medida cautelar.
Si el tercero no ha aportado medio probatorio que acredite los daos y perjui-
cios invocados, ni menos ha demostrado que el banco haya obrado de mala fe
al solicitar la medida cautelar, la contracautela no se pierde (Exp. N 1878-98,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 519).

La responsabilidad del peticionante de una medida cautelar sobre bienes des-


afectados, alcanza a la prdida de la contracautela, en atencin a las circuns-
tancias que se dieron para la solicitud de la medida. La prdida de la contra-
cautela debe guardar proporcin al dao causado y a la conducta de la parte
solicitante.
Si no existen elementos idneos para fijar el pago, al haberse ofrecido caucin
juratoria, debe estimarse prudencialmente la suma a resarcirse (Exp. N 170-
99-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 548).

No obstante que los ttulos que aparejan la solicitud cautelar tienen aparente
verosimilitud, el juez puede solicitar se mejore la contracautela para asegurar
la eficacia prctica del fallo definitivo.
Tambin puede optar por conceder otra medida, atendiendo a la naturaleza de
la pretensin principal (Exp. N 22675-1966-99, Sala de Procesos Ejecutivos,

162
La contracautela

Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jur-


dica, p. 549).

La prdida de la contracautela debe entenderse, no en el monto fijado en


ella, sino en funcin de los daos y perjuicios ocasionados al tercero afec-
tado indebidamente con medida cautelar, los cuales deben estar acreditados
fehacientemente (Exp. N 97-37625-1193, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Ju-
rdica, p. 524).

Cuando la actora ha infringido el deber genrico de no causar dao a otro,


corresponde fijar un monto prudencial y razonable por dicho concepto, los
que deben ser asumidos por aquella, conforme lo prev el artculo 624 y 1969
del Cdigo Civil.
Para la fijacin del monto indemnizatorio debe tenerse en cuenta los daos
sufridos por el agraviado, de tal manera que se le restituya patrimonialmente,
al mismo estado en que se encontraba en instantes previos al dao sufrido.
No resulta atendible que se fije como indemnizacin el total de la contracau-
tela (Exp. N 99-21207-636, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledes-
ma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica,
p. 664).

Para solicitarse una medida cautelar a travs de apoderado en un proceso cons-


titucional como el presente, es necesario que este cuente con las facultades
especiales para solicitar dicha medida, y de esta manera, comprometer impl-
citamente los bienes de su representada ante la posible responsabilidad que
se pudiera generar (Exp. N 530-2009, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas
cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica,
p. 43).

El a quo no ha efectuado anlisis alguno respecto de los argumentos del recu-


rrente vertidos en su solicitud cautelar que evidencie que previamente se rea-
liz un juicio de verosimilitud del derecho invocado, que a su vez sirva como
pauta para determinar recin la forma y grado de la contracautela, tenindose
en cuenta que ambos extremos verosimilitud y contracautela van de la mano
en el sentido de que, cuanto mayor resulte la credibilidad del derecho en cuya
virtud se procede, menos gravosa ser la contracautela (Exp. N 02542-2008,
4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en
la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 53).

Nuestra normativa procesal en su artculo seiscientos catorce, ha sealado


expresamente: Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio
Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los Gobiernos Regionales y
Locales y las universidades estn exceptuados de prestar contracautela. Tam-
bin lo est la parte a quien se le ha concedido Auxilio Judicial. No obstante,
si bien los favorecidos con el auxilio judicial estn exceptuados de prestar

163
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

contracautela, ello no implica que estn exonerados de asumir indemnizacin


alguna frente al dao que hubiere generado la ejecucin de la medida, toda
vez que es principio general en el derecho, que todo aquel que causa dao
est obligado a indemnizar; la excepcin de la contracautela se sustenta en la
ficcin de la solvencia econmica de los beneficiarios, por lo que esta exen-
cin no permite materializar la indemnizacin al sujeto pasivo de la medida,
en consecuencia, las alegaciones vertidas por el apelante al respecto no pue-
den ser acogidas (Exp. N 2469-2008, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas
cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica,
p. 162).

De manera que no habiendo la parte accionante ofrecido contracautela de na-


turaleza real o fianza solidaria conforme lo estipula la norma legal invocada,
resulta procesalmente vlido declarar la cancelacin de la medida cautelar dic-
tada en autos, consecuentemente la resolucin impugnada se sujeta a mrito de
lo actuado prevista por la norma contenida en el artculo 122 inciso 3 del C-
digo Procesal Civil (Exp. N 46031-2004, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas
cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica,
p. 216).

Si la apelacin cuestiona que el juez no ha tenido presente el escrito de con-


testacin de la demanda, en la que se prueba que la suma reclamada nunca fue
desembolsada, al formar el cuaderno de apelacin debe contener dichos actua-
dos. Si no aparece fijada el monto de la contracautela, se causa desproteccin
al afectado y se incurre por lo tanto en nulidad (Exp. N 463-2001, Sala Civil
de Lima, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).

No puede ampararse la medida cautelar presentada por el apoderado de la


demandante, quien ofrece contracautela de naturaleza personal, sin tener ex-
presamente dicha facultad. Se requiere de facultades especiales expresas (Exp.
N 4041-1999, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento Lima, Cdigo
Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).

La contracautela, como seala el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil, tiene
por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de
los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin, en caso que la demanda
en lo principal sea desestimada. Por eso la admisin de la contracautela en
cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida por el juzgador, quien podr
aceptar la ofrecida por el solicitante graduarla, modificarla o incluso cambiarla
por la que considere pertinente (AP. N 479-2004-Lima, Cdigo Procesal Ci-
vil Digital, Gaceta Jurdica).

La privacin del uso de un vehculo embargado indebidamente constituye un


perjuicio susceptible de indemnizacin. Aunque la prueba aportada no sea
completamente asertiva sobre los gastos hechos, se supone que ha debido
reemplazarlo mediante el pago de otro medio de transporte por el tiempo que
estuvo vigente el embargo.

164
La contracautela

En caso de no haber pruebas acerca del quantum de los daos causados por
un acto ilcito, pero s acerca de la existencia de estos, cede la regla clsica del
(onus probandi) y el juzgador puede y debe fijar el importe de la indemnizacin
por los perjuicios reclamados (Exp. N 1299-1994-Lima, Cdigo Procesal Ci-
vil Digital, Gaceta Jurdica).

Si la apelacin cuestiona que el juez no ha tenido presente el escrito de con-


testacin de la demanda, en la que se prueba que la suma reclamada nunca fue
desembolsada, al formar el cuaderno de apelacin debe contener dichos actua-
dos. Si no aparece fijada el monto de la contracautela, se causa desproteccin al
afectado y se incurre por lo tanto en nulidad (Exp. N 463-2001, 1 Sala Civil
de Lima, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).

165
CAPTULO IV

PRESUPUESTOS PARA CONSTRUIR


LA RESOLUCIN CAUTELAR
En este captulo abordaremos las pautas para la construccin
de la resolucin cautelar, para lo cual tomaremos como referente
el artculo 611 del CPC, cuyo contenido tiene como destinatario al
juez, a diferencia del texto del artculo 610 del CPC que fija los re-
quisitos que debe contener la solicitud cautelar del peticionante(1).
Las medidas cautelares aparecieron en los estudios de fines del
siglo XIX, en la doctrina alemana, como pertenecientes al juicio eje-
cutivo. Posteriormente han surgido distintas doctrinas que, funda-
mentalmente, separaron las medidas cautelares del proceso ejecuti-
vo. En la tutela clsica u ordinaria se asuma el propsito u objetivo
comn de obtener un ttulo de ejecucin judicial capaz de produ-
cir el resultado deseado, en atencin a la mxima latina sin ttu-
lo no hay ejecucin. Esto significaba que para encontrar la satis-
faccin de la tutela judicial se requera previamente de una fase de
cognicin plena; sin embargo, en el proceso cautelar esa lgica se
altera, pues se logra alcanzar el pronunciamiento deseado de mane-
ra provisoria, sin tener la certeza del derecho, ni haber transitado

(1) Artculo 611.- El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr
la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que
considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante,
aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del
proceso o por cualquier otra razn justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.
La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material
o de sus sucesores, en su caso.
La resolucin precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sancin
de nulidad.

169
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

previamente por un proceso de cognicin plena. Ese pronuncia-


miento se justifica porque tiende a impedir que el derecho, cuyo
reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs de otro
proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que trans-
curre entre la iniciacin de ese proceso y el pronunciamiento de la
sentencia definitiva. En efecto, la necesidad de una cautela se debe
a que la satisfaccin inmediata de una pretensin de conocimien-
to o ejecucin resulta materialmente irrealizable; y para proteger ese
derecho existe en nuestro ordenamiento el proceso cautelar, cuya
finalidad consiste en asegurar el resultado prctico de la senten-
cia que debe recaer en el proceso al que accede, o en satisfacer el
derecho anticipando los efectos de la sentencia final.
Para nadie es desconocida la enorme morosidad de nuestro sis-
tema judicial, situacin que perjudica principalmente a quien recurre
a la jurisdiccin teniendo la razn, pues se ve privado del derecho
afectado por varios aos. Esta realidad es coincidente con la visin
que comparte Peyrano(2), sobre la duracin de los procesos judicia-
les que est marcada por un proceso desesperadamente contradic-
torio, que a travs de sus pliegues y repliegues, traslados y recursos
hacen que el litigante malicioso se atrinchere y logre postergar prc-
ticamente sine de la solucin jurisdiccional. Es la duracin inevita-
ble del proceso la que contribuye a que el demandado burle total o
parcialmente aquellos derechos que el actor reclama y que le pudie-
ran corresponder. Es por ello que el legislador ha creado un meca-
nismo procesal llamado medida cautelar para evitar esos fraudes y
conseguir la efectividad de la resolucin judicial puesta en peligro
por la propia duracin del proceso. Las medidas cautelares precisa-
mente estn encaminadas a resguardar las probabilidades de efec-
tivizar la sentencia de mrito a dictarse en autos, y lo hacen prote-
giendo hasta ese momento el objeto de la pretensin, por lo que el
impacto o la consecuencia beneficiosa de la medida cautelar traba-
da recin repercutir en la esfera de los intereses de su titular, lue-
go de acaecido el prolongado lapso de la sentencia final.

(2) PEYRANO, Jorge. Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las
recientes innovaciones brasileas y la recepcin por la Corte Suprema. En: Sentencia anti-
cipada (despachos interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2000, p. 29.

170
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

Dicho esto, a manera de justificacin mostraremos en este ca-


ptulo los referentes que debe considerar el juez para construir el
mandato, providencia o resolucin cautelar, dejando en claro que
tambin la doctrina se refiere a las decisiones de los jueces que re-
suelven las pretensiones cautelares como sentencias cautelares,
aunque con el alcance provisorio, su accesoriedad, y el hecho de
que el contenido de su declaracin no es de certeza sino de verosi-
militud del derecho. Para evitar cualquier confusin con el institu-
to de la sentencia procesal, es saludable denominar a dichas deci-
siones como resoluciones cautelares.

I. LA PROBABILIDAD DEL DERECHO


La resolucin cautelar, sin hacer distinciones entre tutela ase-
gurativa y tutela anticipatoria, se dicta sin contradictorio y en for-
ma inmediata, a pesar de que los alcances de una y otra son total-
mente distintos.
En el caso de la tutela asegurativa se busca mantener o consti-
tuir una situacin adecuada para que, cuando jurdicamente se desa-
rrollen los efectos de la sentencia principal se hagan sin obstculos
y con toda plenitud. Ortells Ramos(3), haciendo referencia al secues-
tro conservativo, como una expresin de la tutela asegurativa, se-
ala que ello no supone que el actor perciba la cantidad reclamada,
sino que determinados bienes van a estar sujetos a la ejecucin fu-
tura y a una cierta preferencia a percibir el producto resultante de
su ejecucin forzosa; en la anotacin de la demanda, que no es ins-
cripcin en favor del actor, permitir que esta se produzca con ple-
na efectividad a pesar de inscripciones, en favor de terceros, reali-
zadas en el nterin del proceso. Este efecto, constituye el contenido
tradicional de las medidas cautelares y se acepta de modo unnime,
pues responde al criterio de la mnima afectacin de la esfera jur-
dica del demandado hasta la emisin de la sentencia firme. Se dice
que exceder de los efectos del aseguramiento y satisfacer en alguna

(3) ORTELLS RAMOS, Manuel. El proceso cautelar. En: Derecho Jurisdiccional. Tomo II.
Proceso Civil, Bosch editor, Barcelona, 1995, p. 641.

171
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

medida la pretensin principal sera tolerar una ejecucin sin ttulo,


por ello las medidas cautelares han de limitarse a ser conservativas.
En ese escenario, un primer referente que debe analizar el juez
para determinar si concede o no la tutela asegurativa, es verificar
la existencia de la apariencia o verosimilitud del derecho invoca-
do, que se construye a partir de los hechos que expone el peticio-
nante de la medida, en la solicitud cautelar y la prueba que aporta.
La verosimilitud est regida por la apariencia que presente la
pretensin, respecto de la probabilidad de obtener una sentencia
estimatoria de esta, en el proceso. Para Falcn(4), la verosimilitud la
entiende como la probabilidad que el derecho exista y no como una
incontestable realidad, que solo lograr al agotarse el trmite. La ve-
rosimilitud (fumus boni iuris) importa que, prima facie, en forma
manifiesta, aparezca esa probabilidad de vencer, o que la misma se
demuestre mediante un procedimiento probatorio meramente in-
formativo (inaudita pars, sin intervencin de la contraria). Como
seala Liebman(5), no se trata de establecer la certeza de la existen-
cia del derecho, que es propiamente el objeto del proceso principal,
sino de formular un juicio de probabilidad de su existencia sobre
la base de una cognicin sumaria y superficial. En ese mismo sen-
tido, Rivas(6) dice que lo verosmil ha de ser el derecho, que invo-
cado por quien pide la medida, aparezca a la luz de la razn como
posiblemente cierto, es decir, conllevando por su contundencia, la
virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confirma du-
rante el pleito los elementos que se observan al tiempo de formu-
lar el juicio de verosimilitud. Debe exigirse la mera apariencia del
derecho y no la existencia incontestable de l, para lo cual la verifi-
cacin debe ser prima facie, sin exigir un examen exhaustivo. Se-
gn Priori, la verosimilitud no es un juicio emitido al azar ni so-
bre la base de intuiciones del juzgador, sino que es un juicio que,

(4) FALCN, Enrique M. Grfica procesal. Tomo I. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, p. 17.
(5) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1980, p. 162.
(6) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor
Orrego, Rhodas, Lima, 2000, p. 40.

172
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

sin llegar a basarse en la certeza, es pasible de ser corroborado con


los medios de prueba que se haya ofrecido en el pedido cautelar(7).
El indicador por excelencia a travs del cual se va a apreciar
la apariencia del derecho, sern los hechos que se exponen en la pre-
tensin cautelar y la prueba que se acompae de ella. No es preci-
so poner en juego todos los medios de prueba, ni el procedimiento
normal de su prctica. La aproximacin al derecho se puede cons-
truir a partir de la prueba documental, de actuacin inmediata.
La redaccin primigenia del texto del artculo 637 del CPC, per-
mita que el juez, de manera excepcional, otorgue un breve plazo,
no mayor de cinco das, para que el peticionante de la medida lo-
gre acreditar en mejor forma la verosimilitud del derecho que sus-
tenta su pretensin principal; sin embargo, dicha disposicin legal
ha sido modificada, tal vez para afirmar con mayor intensidad una
respuesta inmediata a la tutela urgente que se busca alcanzar. A pe-
sar de ello, consideramos que no es un elemento prohibitivo o un
impedimento que pudiera restringir al juez a solicitar previamente
alguna informacin adicional a la ya brindada y probada, para to-
mar la decisin de amparar o rechazar el pedido cautelar; ms an,
si esa decisin se debe asumir en un momento de incertidumbre en
el proceso y con base en una cognicin sumaria. Esto significa, que
si la peticin cautelar se sustenta en elementos probatorios, como
copias simples y no legibles, perfectamente el juez podra otorgar
un breve plazo para que se acompae los originales de los docu-
mentos probatorios u otras evidencias documentales que corroboren
en mejor forma lo que ya se ha expuesto en la solicitud cautelar(8).

(7) PRIORI POSADA, Giovanni F. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental.
ARA, Lima, 2006, p. 74.
(8) Para Monroy, el solicitante de la medida cautelar deber demostrar al juez que la pretensin
principal que se intenta garantizar tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada
al pronunciarse la sentencia. Por tratarse de un mecanismo solicitado durante el transcurso
del proceso resulta humanamente imposible que el juez pueda tener certeza de que la medida
solicitada garantizar el futuro derecho a ser considerado por la sentencia. Adicionalmente,
la propia estructura del pedido cautelar, al buscarse con urgencia un mecanismo que acabe
con la situacin de peligro, impide un anlisis detallado de la fundabilidad de la pretensin
llevada al proceso. Tengamos en cuenta que, precisamente, por aquella situacin de urgencia,
el actor tan solo se limita a presentar una informacin sumaria respecto de las posibilidades
de su posicin frente al proceso. MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin
de una teora cautelar. Editorial Comunidad, Lima, 2002, p. 170.

173
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

En el caso de las tutelas anticipatorias, la probabilidad del dere-


cho es valorada con mayor rigor que en la cautela ordinaria ase-
gurativa. No se exige una simple verosimilitud o apariencia del de-
recho, sino la casi certeza o fuerte probabilidad de la existencia del
derecho que se alega o, como textualmente refiere el artculo 674
del CPC, la firmeza del fundamento de la demanda. La redac-
cin de ese texto ha sido influenciada por la legislacin brasilea,
la que ubica a la resolucin anticipatoria no dentro de los procesos
cautelares sino entre las disposiciones generales de los procesos de
conocimiento(9). Lo interesante es que la doctrina brasilea entien-
de que se puede postular la emisin de una resolucin anticipatoria
en cualquier momento, siempre y cuando ya se hubiera presentado
la demanda principal, situacin que no acoge nuestra legislacin,
pues asume de manera errada que la tutela anticipatoria es una me-
dida cautelar.
Peyrano(10), en relacin a la oportunidad en la que puede ser
promovida la medida anticipatoria, considera que sera ms conve-
niente decretar la sentencia anticipatoria solo despus de contesta-
da la demanda o transcurrido el plazo para hacerla; ello se justifi-
cara porque el juez tendra mayores elementos para construir una
certeza provisoria sobre lo que va a decidir anticipadamente. Nues-
tra legislacin no tiene esa restriccin, lo que permite que aun sin
existir un proceso judicial se aventure a pedir al juez una tutela an-
ticipatoria, pese a que an no exista proceso o que la parte deman-
dada haya tenido la posibilidad de expresar su posicin, dentro del
plazo para contestar la demanda.

(9) Para la experiencia brasilea, el resultado de una resolucin anticipatoria no engendra un


proceso accesorio o instrumental de otro principal, sino que dentro del mismo proceso prin-
cipal se postula y obtiene la resolucin anticipatoria. Dicha resolucin en vez de asegurar la
futura realizacin del derecho, (propio de lo cautelar) realiza ya mismo el derecho material
sometido a juicio y antes que este finalice. Puede anticipar provisoriamente, total o parcial
lo pretendido por el requiriente. En esencia se trata de anticipar los efectos ejecutivos de
una tutela de condena, por lo que no puede pretenderse lograr el dictado anticipado de una
sentencia constitutiva (divorcio, por ejemplo).
(10) PEYRANO, Jorge. Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las
recientes innovaciones brasileas y la recepcin por la Corte Suprema. En: Sentencia anti-
cipada (despachos interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2000, p. 30.

174
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

Es bastante complicado en esas circunstancias encontrar la cer-


teza provisoria del derecho para construir la tutela anticipatoria; sin
embargo, se sostiene que si se desea un proceso eficaz necesaria-
mente se deben correr riesgos. Ello obedece a que las ventajas del
proceso urgente reclaman habitualmente una dosis de sacrificio del
debido proceso y del garantismo comn y corriente en materia pro-
cesal civil, sacrificio que se expone como mximo cuando se trata
de las resoluciones anticipatorias.
Para apreciar la magnitud de estas tutelas, en funcin a la pro-
babilidad del derecho presentamos el siguiente caso a fin de graficar
los alcances de cada una de ellas. Si en una pretensin de alimen-
tos se invoca la cautela ordinaria para asegurar la futura ejecucin
de la sentencia, se podra recurrir a la retencin sobre los ingresos
(salario) que percibe el obligado por su actividad laboral (art. 657
del CPC), con la mera verosimilitud del derecho e invocando el pe-
ligro en la demora (tutela asegurativa); pero si se recurre a una tu-
tela satisfactoria, ingresaramos a la llamada asignacin anticipada
de alimentos (art. 675 del CPC) donde se tendra que mostrar la
firmeza del fundamento de la demanda; esto es, una alta proba-
bilidad de certeza y la necesidad impostergable e ineludible de dis-
frutar de este.
En ambas medidas, los presupuestos para construir la tutela son
dismiles; pero la diferencia est en que la retencin no permite el
disfrute del derecho sino cumple una funcin meramente conser-
vativa o asegurativa para un futuro escenario, como ser la ejecu-
cin forzada de la sentencia firme. Dicha retencin, en caso sea di-
neraria, se entregar en depsito al Banco de la Nacin, que actuar
como rgano de auxilio judicial, a diferencia de la tutela anticipa-
da, que sin contar an con sentencia que declare el derecho cierto,
la pretendiente de los alimentos los disfruta inmediatamente con
cargo a una posible reversin. Hay pues la satisfaccin del derecho
de fondo, a pesar de no tener una condena expresa y con certeza.
Evidentemente, por los alcances de la medida, los presupues-
tos para la tutela anticipada sern de mayor intensidad que la tu-
tela asegurativa. No es suficiente la verosimilitud, sino una fuerte
probabilidad como es la casi certeza del derecho a los alimentos de
quien los pide, exigencia que aparece regulada en el artculo 675 del

175
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

CPC(11); sin embargo, debemos precisar que esta medida es pro-


visoria y como tal, hay el riesgo que a pesar de haberse anticipa-
do sus efectos puedan luego variar sustancialmente, a tal punto
que la parte beneficiada con el anticipo est obligada a devolver
lo percibido a partir de una decisin firme que declara infunda-
da la pretensin alimentaria demandada. Esto significa que en
este tipo de tutelas, necesariamente se tiene que recurrir a medi-
das reversibles. Felizmente, en el caso de los alimentos, si es po-
sible la reversin(12).
Como se puede advertir, en la medida cautelar asegurativa, el
objeto de la cautela no suele identificarse con el objeto de la pre-
tensin. Puede ser cualquier bien de propiedad del emplazado, so-
bre el que a futuro pueda recaer la ejecucin forzada; lo contrario
sucede en las decisiones anticipatorias, pues la asimilacin entre lo
reclamado y lo anticipado constituye su principal coincidencia. Por
ello, algunos autores(13) consideran que no es superfluo concluir, que
las medidas cautelares tienden a que la justicia no se torne ilusoria
luego de dictada la sentencia, pues estas permanecen indolentes a
las suscitadas durante el transcurso de las etapas previas al dictado
de la sentencia definitiva. En cambio, las anticipatorias se encami-
nan a concretar el valor justicia en la propia medida y en la opor-
tunidad en que la iniquidad existe, a la vez que impiden la inercia
y la pasividad frente a la consumacin de esta.

(11) Artculo 675. Asignacin anticipada de alimentos.


En el proceso sobre prestacin de alimentos procede la medida de asignacin anticipada de
alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cnyuge, por los hijos menores
con indubitable relacin familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto
en los artculos 424, 473 y 483 del Cdigo Civil.
En los casos de hijos menores con indubitable relacin familiar, el juez deber otorgar medida
de asignacin anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres
das de notificada la resolucin que admite a trmite la demanda.
El juez seala el monto de la asignacin que el obligado pagar por mensualidades adelantadas,
las que sern descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva.
(12) Vase al respecto el artculo 676 del CPC vinculado con la asignacin anticipada y sentencia
desfavorable.- Si la sentencia es desfavorable al demandante, queda este obligado a la devo-
lucin de la suma percibida y el inters legal, los que sern liquidados por el Secretario de
Juzgado, si fuere necesario aplicndose lo dispuesto por el artculo 567. La decisin del juez
podr ser impugnada. La apelacin se concede con efecto suspensivo.
(13) EGUREN, Mara Carolina. La jurisdiccin oportuna. En: Sentencia anticipada (despachos
interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 308.

176
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

1. La rebelda y la probabilidad del derecho


Desde el momento que se declara la rebelda se pueden con-
ceder medidas cautelares contra el emplazado para asegurar el re-
sultado del proceso y los gastos de este. El artculo 463 del CPC
as lo refiere, sin exigir que la resolucin que declara la rebelda se
encuentre consentida o ejecutoriada. El hecho de que por manda-
to legal se autorice la adopcin de medidas cautelares invocando la
rebelda no implica una sancin ante el incumplimiento de un de-
ber, pues estamos ante el resultado de una carga procesal que jus-
tifica disposiciones asegurativas tendientes a evitar que el rebelde
rehya eventualmente de las responsabilidades patrimoniales que
pueden surgir de la sentencia definitiva. Adems, la declaracin de
rebelda causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los he-
chos expuestos en la demanda, por lo que en atencin a dicha pre-
suncin la adopcin de medidas cautelares no est condicionada al
previo examen de los elementos aportados al proceso; sin embar-
go, considera Palacio(14) que no cabe desconocer al juez la potestad
de denegarlas en el supuesto de que las constancias del proceso de-
muestren que su improcedencia resulta manifiesta: si bien no se
requiere de prueba de la verosimilitud del derecho, es pertinente la
denegatoria del pedido cuando aquella circunstancia aparezca to-
talmente descartada.
Compartimos esa opinin porque la presuncin de veracidad de
los hechos expuestos es relativa; por lo tanto, concurre la posibili-
dad de que el juez se aparte de dicha presuncin ante pretensiones
que se sustenten en derechos indisponibles; en caso de litisconsor-
cio necesario en el que alguno de los emplazados hubiere contes-
tado la demanda cuando no se aporte la prueba documental que la
ley exige se acompae en la demanda, como sera el caso de la ter-
cera excluyente de propiedad (ver el art. 535 del CPC), entre otras
situaciones cuyos medios de prueba no produzcan conviccin sobre
lo que se alega. Como seala Gozaini(15), el procedimiento caute-
lar no es automtico sino que est equilibrado por la verificacin

(14) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo IV. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, s/ref., p. 199.
(15) GOZAINI, Osvaldo. Teora general de la impugnacin. En: Recursos Judiciales. Ediar,
Buenos Aires, 1993, p. 38.

177
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

jurisdiccional sobre los extremos tpicos de las medidas. No cabe


actuar mecnicamente sino subordinar la procedencia de las pre-
cautorias solicitadas a las caractersticas y condiciones de cada si-
tuacin particular.
El rebelde, cuando se incorpore al proceso frente a la medida
cautelar dictada, puede requerir la sustitucin de esta medida por
otra que le resulte menos perjudicial siempre que garantice suficien-
temente el derecho de la otra parte, as como tambin la sustitu-
cin por otros bienes del mismo valor o reduccin del monto por
el cual la medida ha sido trabada. Son aplicables las reglas de la am-
pliacin, sustitucin o reduccin de medidas cautelares al rebelde.
Por otro lado, la declaracin de rebelda debe operar ajena a al-
guna evidencia que la invalide por vicios de nulidad en el trmite;
por mencionar, si en el proceso principal se advierte que el empla-
zamiento al demandado se ha realizado de manera defectuosa, por
ejemplo, no se ha notificado en el domicilio sealado, ese defecto
va a originar la nulidad de la rebelda.
No hay duda de que en este caso, la medida cautelar ser le-
vantada por los efectos que ha generado a posteriori el acto anula-
do, esto es, la rebelda invalidada.
Algunas decisiones judiciales invocan el texto del artculo 463
CPC para justificar que no se puede amparar la medida cautelar
porque la parte demandada no est rebelde, por lo tanto, se condi-
ciona la viabilidad de la medida, en tanto transcurra el plazo para
la contestacin y se declare como tal la rebelda. Este criterio no es
compartido, pues la medida cautelar se construye con dos elemen-
tos vitales: justificaciones de urgencia para lograr la tutela busca-
da y la existencia de una apariencia de derecho, de una alta proba-
bilidad, que exista el derecho que se busca reivindicar; para lo cual
no es necesario que se agote el contradictorio, pues, incluso, puede
operar la medida cautelar fuera de proceso.

II. LAS JUSTIFICACIONES DEL TIEMPO: LA URGENCIA


Recurrir a la jurisdiccin implica optar por la accin dirigida del
Estado, la que requerir necesariamente de un proceso judicial con

178
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

garantas, como un instrumento a travs del cual se buscar resta-


blecer el derecho vulnerado. Como todo proceso encierra una suma
de etapas concatenadas y orientadas al logro de un fin. El proceso
no agota su recorrido en un instante sino que implica una suma de
tiempos, el que va a tener una directa incidencia sobre el objeto de
la pretensin. La sustanciacin de todo proceso judicial demanda un
tiempo considerable y son varias las etapas procesales que se deben
recorrer hasta alcanzar una sentencia definitiva. Es sabido que, de-
pendiendo de la complejidad del caso y del ofrecimiento de prueba
realizado por las partes, la etapa probatoria puede prolongarse por
aos. Tiempo y derecho son los grandes elementos que convergen
en la accin dirigida, para lo cual, a travs de la tutela cautelar se
buscar contrarrestar los efectos nefastos del tiempo sobre el dere-
cho que se busca definir.
El peligro en la demora constituye un referente a conside-
rar en el anlisis de la tutela cautelar. Esto significa que debe exis-
tir un temor grave fundado, en el sentido de que el derecho que se
va a reclamar se pierda, se deteriore, o sufra un menoscabo duran-
te la sustentacin del proceso(16). Se refiere a la posible frustracin
de los derechos de las partes que pueda darse como consecuencia
del dictado de pronunciamientos inoficiosos o de imposible cum-
plimiento, debindose proceder con criterio amplio para juzgar si
dicho presupuesto se encuentra presente. Este requiere ser alegado
y justificado, mas no necesariamente probado. Liebman(17), seala
que para invocar el peligro en la demora, basta sealar un fundado
temor que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o al-
terar las circunstancias de hecho favorables a la tutela misma, esto
implica que el peligro en la demora (periculum in mora) habr de
ser apreciado con relacin a la urgencia en obtener proteccin es-
pecial, dados los hechos indicativos de la irreparabilidad o el grave
dao que puede significar esperar al dictado de sentencia.
La redaccin del texto del artculo 611 del CPC no solo con-
templa al peligro en la demora, sino a cualquier otra razn jus-
tificable que permita obtener una tutela preventiva. Aqu la tutela

(16) FALCN, Enrique M. . Ob. cit., p. 17.


(17) LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 162.

179
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

que se busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues estar orien-


tada no al aseguramiento sino a la posibilidad de la entrega an-
ticipada del derecho en discusin para su pleno disfrute, sin tener
an la certeza del derecho invocado. Esto implica una decisin de
mayor cobertura, pues no se busca aseguramientos sino el disfru-
te o inmediata satisfaccin del derecho que se busca restablecer. La
tutela cautelar se satisface con la apariencia del derecho ms el pe-
ligro en la demora, en tanto que la anticipatoria requiere el acopio
de los elementos indispensables para provocar en el juez un mayor
grado de certeza acerca de la existencia del derecho, debindose
adems acreditar la alta probabilidad de un perjuicio irreparable.
Estas expresiones de tutela anticipada la ubicamos en la llamada me-
dida temporal sobre el fondo y en las medidas innovativas. En ellas,
los efectos del tiempo se justifican bajo dos situaciones: a) la necesi-
dad impostergable del que la pide (art. 674 del CPC) y b) el peligro
irreparable e inminente (arts. 682 y 687 del CPC).
En el primer supuesto, se ubican las justificaciones para las
medidas temporales sobre el fondo, cuya probabilidad del derecho
debe ser altamente intensa, a tal punto que algunos autores la cali-
fican de certeza provisoria. En ese escenario, de una alta probabili-
dad de la existencia del derecho, e invocando situaciones de tutela
que no se pueden postergar, encontramos el caso de una pretensin
indemnizatoria, que plantea una persona afectada por un acciden-
te de trnsito, la que es insolvente y se encuentra gravemente lesio-
nada a raz del accidente que motiva la litis. Esta demandante tie-
ne que someterse a varias intervenciones quirrgicas lo ms pronto
posible, a fin de que no se agrave la posibilidad de poder implan-
tarle una prtesis, a lo que hay que agregar que tiene que sufragar
los gastos mnimos de subsistencia; sin embargo, no posee los me-
dios econmicos suficientes para ello, por lo tanto, solicita al juzga-
do una resolucin anticipatoria de la futura indemnizacin a deci-
dir, la que es concedida de modo favorable a la peticionante, pues,
al margen de la firmeza del fundamento de su demanda existen ele-
mentos que hacen de necesidad atender el resarcimiento solicita-
do. Otro ejemplo de necesidad impostergable lo encontramos en
las clsicas pretensiones alimentarias a los menores de edad.

180
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

El dao irreparable en la tutela anticipada se refiere no ya al


peligro de que la sentencia final que se dicte sea intil por no poder
ejecutarse, sino al riesgo a que perezca la pretensin si no se antici-
pa la tutela. La gravedad o irreparabilidad del perjuicio no depende
de un pronstico sobre la duracin del proceso, sino de la natura-
leza y caractersticas objetivas de la situacin antijurdica que se de-
sea remover. Hay irreparabilidad cuando los efectos del dao sobre
el derecho son irreversibles. Vargas(18) dice que para la valoracin
de la irreparabilidad es imposible la no consideracin de la perso-
na titular del derecho que pueda ser irreparablemente perjudicado.
Esto no solo significa una personalizacin del perjuicio sino, ade-
ms, la necesidad de la irreparabilidad del perjuicio, siendo consi-
derado en relacin con la persona del titular del derecho. Aqu, la
justificacin de la urgencia cobra un carcter especial, particular o
excepcional de grado mayor a aquella que lleva a la concesin de
una medida cautelar meramente asegurativa.
Para Carbone(19), la nocin de perjuicio irreparable encierra
una afectacin sobre el derecho irreversible del postulante del des-
pacho interino para lo cual siempre ser necesario un toque de sub-
jetividad para hacer una prognosis si el demandado reparar o no,
aqu y ahora, el dao causado. Contiene un clculo sumo, mayor
de probabilidades para colegir al despachar favorablemente la an-
ticipacin, cul de los derechos debe primar: el del actor o del de-
mandado. Por supuesto que la amenaza del perjuicio irreparable
siempre debe ser grave y no siempre podr constituirlo un perjui-
cio meramente pecuniario y debe analizarse siempre en el contex-
to recin expuesto y dentro de la materia especfica, debiendo exa-
minarse prolijamente la entidad del derecho que se quiere proteger
por cuanto no es lo mismo proteger un derecho de crdito, obliga-
ciones pecuniarias o asimilables, dar cosas fungibles o diversos con-
tratos empresarios inmobiliarios.

(18) VARGAS, Abraham Luis. La tutela anticipatoria. En: Sentencia anticipada (despachos inte-
rinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 568.
(19) CARBONE, Carlos Alberto. Los despachos interinos de fondo. Anlisis de sus presupuestos:
la nocin de la certeza suficiente, la exigencia de la urgencia y la irreparabilidad del perjuicio.
En: Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo). Jorge Peyrano (director). Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 137.

181
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Un caso donde se evidencia el dao irreparable e inminente,


propio de las medida innovativas lo ubicamos en el cese de la im-
presin y circulacin de un libro, en el que se publicita los detalles
de una relacin sentimental que protagoniz una conductora de te-
levisin, con el autor de la publicacin, a fin de evitar el menoscabo
o violacin al derecho a la intimidad y a la imagen de la demandan-
te(20). Cuando adems del perjuicio concreto que se est sufriendo,
se teme que el dao se produzca de un momento a otro, es decir,
dentro de un breve lapso, como puede suceder cuando se est por
producir una violacin al derecho a la intimidad ante el anuncio de
la difusin de noticias, imgenes, fotos, videos, grabaciones de es-
cuchas telefnicas clandestinas, se puede recurrir a este tipo de me-
didas, todo ello para impedir su consumacin.
En ambos casos hay urgencia, sin embargo las justificaciones
son diversas; de ah que cuando un juez trabaje una tutela anticipa-
da no solo tendr que apreciar la casi certeza del derecho invoca-
do, sino precisar la necesidad o el peligro de dao irreparable e in-
minente que justifica su decisin. Aqu no concurre un supuesto de
peligro en la demora, sino una situacin de mayor trascendencia y
magnitud que justifica, no una cautela asegurativa ordinaria, sino
una tutela antelada para evitar que se consume el dao irreparable.
Por los alcances de la medida (tutela anticipativa) se recurre a esta
tutela cuando se suponga que pueda ocurrir una mengua de aquel
inters que se pretende evitar con la pronta y excepcional respues-
ta jurisdiccional.

III. LA ADECUACIN DE LA MEDIDA


El otro referente para el anlisis est vinculado con la adecua-
cin de la medida, a fin de verificar que esta sea idnea. Se trata de
una evaluacin de la relacin de medio a fin, exigindose que exis-
ta cierta relacin de causalidad. El texto del artculo 611 hace re-
ferencia a esta exigencia, bajo el siguiente enunciado el juez, aten-
diendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la

(20) Ver caso Sonia Mercedes Gisela Valcrcel con San Borja ediciones sobre medida cautelar LE-
DESMA, Marianella. Jurisprudencia actual. Tomo 5, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 560-561.

182
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma


solicitada o en la que considere adecuada.
Algunas opiniones en sede nacional incorporan a la adecua-
cin como un tercer presupuesto de la medida cautelar. Monroy(21)
considera que no es suficiente para obtener la medida, la verosimi-
litud y el peligro sino que es necesario agregar un elemento adicio-
nal, sin el cual la concesin de la medida cautelar se puede conver-
tir en un mecanismo ilcito de presin psicolgica y material, antes
que un remedio para neutralizar el peligro de la ineficacia del pro-
ceso: la adecuacin. Afirma dicho autor que la adecuacin es la co-
rrelacin que debe existir entre el pedido cautelar concreto y la si-
tuacin jurdica de la que es objeto aquel. Esa correlacin no solo
debe apreciarse segn Monroy en la congruencia que debe exis-
tir entre el especfico pedido cautelar y el objeto de la cautela, sino
en el principio de la mnima injerencia, que se determina en la ne-
cesidad que ante la posibilidad de trabar diversas medidas caute-
lares para tutelar una misma situacin jurdica, el rgano jurisdic-
cional debe elegir la menos gravosa. Incluso encontramos algunos
pronunciamientos del Tribunal Constitucional en la que reafirman
esta triloga en la composicin de la medida cautelar. Invocando la
teora del proceso se dice que los presupuestos para la concesin
de una medida cautelar estn determinados para garantizar la efec-
tiva tutela de una pretensin principal que tiene apariencia de en-
contrarse protegida por el Derecho (fumus boni iuris), mediante una
medida idnea (adecuacin), para evitar el peligro que puede signi-
ficar la demora en la tramitacin o vaciar de contenido final el res-
pectivo proceso (periculum in mora)(22).
Sobre el particular, decimos que la medida cautelar se constru-
ye bajo estos dos elementos, la verosimilitud del derecho y el peli-
gro en la demora, siendo la adecuacin un referente al que el juez
se remitir, luego de haber compulsado de manera positiva, la pro-
babilidad del derecho y la urgencia de la medida; todo ello, con el
objetivo de construir la resolucin cautelar, a fin que la medida
que dicte sea la idnea.

(21) MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 266.
(22) STC Exp. N 0023-2005-PI/TC Sentencia del Pleno Jurisdiccional, f. j. 50.

183
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Bajo un plano de categoras que acompaaran al razonamiento


del juez ubicaramos a la adecuacin bajo un segundo momento
a fin de evidenciar si el modo de afectacin que se busca es idneo
para la naturaleza de la pretensin que se pretende asegurar; esto
es, se trata de una evaluacin de la relacin medio a fin, en la que
se busca que exista una cierta relacin de causalidad entre el modo
de afectacin que se solicita con el tipo de la pretensin que se bus-
ca asegurar o anticipar. Se ingresara a este segundo momento lue-
go de haberse apreciado de manera positiva los presupuestos de la
probabilidad del derecho y las justificaciones del tiempo que se es-
griman; en caso contrario, el anlisis sobre una dbil apariencia del
derecho o una inexistente situacin de riesgo provocada por la de-
mora del proceso hacen que la pretensin cautelar sea desestimada.
La adecuacin de la medida est vinculada con la posibilidad
de la flexibilizacin que permite que el juez, para evitar perjuicios o
gravmenes innecesarios al titular de los bienes, pueda disponer de
una medida cautelar distinta a la solicitada, teniendo en cuenta la
importancia del derecho que se intentare proteger. La razn que se
seala es que el juez solo cuenta con los elementos de juicio unila-
terales aportados por el actor, por ello debe ejercer la facultad con
extremada prudencia, circunscribiendo la sustitucin o la limitacin
a aquellos supuestos en que la medida solicitada resulte manifiesta-
mente exorbitante o inapropiada. Dicha facultad no puede ejercer-
se cuando la medida ya ha sido cumplida y notificada, en cuyo caso
est a cargo del afectado requerir la sustitucin o limitacin.
La adecuacin juega un rol fundamental para la utilidad de la
medida, pues se busca la congruencia o coincidencia entre el modo
de afectacin y la naturaleza del derecho en conflicto para lo cual,
se parte del supuesto de la existencia de una apariencia del dere-
cho y una justificacin en relacin a la urgencia de la medida. En
ese sentido, vase como una medida incongruente o inadecuada el
pretender la afectacin de un inmueble a travs de un embargo en
forma de inscripcin, para asegurar una pretensin declarativa de
prescripcin adquisitiva. Por ms que exista la evidencia de la pro-
babilidad del derecho y la urgencia, la medida que se propone, en el
modo no sera idnea para el fin que se busca. A continuacin mos-
tramos algunos supuestos de conflicto y su modo de aseguramiento.

184
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

Naturaleza del
Petitorio de la demanda Modo de afectacin
derecho en conflicto

Prescripcin adquisitiva Declarativa Anotacin demanda

Filiacin extramatrimonial. Declarativa Anotacin de la demanda

Nulidad de acto jurdico Declarativa Anotacin de la demanda


Medida para futura ejecucin
forzada (embargo) y medida
Pensin de alimentos Condena
temporal sobre el fondo (asig-
nacin anticipada)
Medida para futura ejecucin
Indemnizacin por daos y forzada (embargo) y medida
Condena
perjuicios temporal sobre el fondo (asig-
nacin anticipada)

Ineficacia del anticipo de


Declarativa Anotacin de la demanda
legtima

Otorgamiento de escritura Condena Anotacin de la demanda

Puede darse la posibilidad de que no exista congruencia entre


la medida solicitada y la pretensin que se busca asegurar, como se-
ra el caso ya citado de solicitar un embargo en forma de inscripcin
sobre un inmueble en la que el objeto de discusin es una preten-
sin declarativa de prescripcin adquisitiva. En ese escenario, el juez
puede dictar la medida cautelar en la forma solicitada o la que con-
sidere adecuada, atendiendo a la naturaleza de la pretensin prin-
cipal. Esto se justifica en un sistema publicstico, como el que rige
el Cdigo Procesal Civil, en el cual el juez est dotado de faculta-
des orientadas a hacer realidad la tutela efectiva. Significa esto que
ante tan descabellado pedido, el juez puede adecuar la medida a la
naturaleza de la pretensin y asumir que se trata de una anotacin
de la demanda y no un embargo en forma de inscripcin sobre un
inmueble, donde el objeto de litis es la prescripcin adquisitiva. El
aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de ingresar a pos-
teriori a la ejecucin forzada, como sera el embargo en forma de
inscripcin, no es congruente para el aseguramiento de una preten-
sin declarativa (prescripcin adquisitiva), por ello, el propio texto
del artculo 611 del CPC permite que el juez no solo pueda dictar

185
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

la medida cautelar en la forma solicitada, sino que tambin puede


dictar la que considere adecuada.
La adecuacin de la medida, adems de analizar la naturaleza
de la pretensin principal, tambin analiza la necesaria correlacin
que debe existir entre el especfico pedido cautelar y el objeto de
la cautela. Vase este ejemplo: si el deudor tiene un bien inmueble
pero que no est inmatriculado, no podra trabarse una medida de
embargo en forma de inscripcin sobre el inmueble, pues, la natura-
leza del bien (de no ser un bien registrado a pesar de ser registrable)
impide la materializacin de dicha medida, en la forma solicitada,
en cambio, s podra afectarse como un embargo de bien no inscri-
to(23). Partiendo de la idea de que se requiere asegurar una preten-
sin dineraria de condena, la medida para futura ejecucin forzada
sera la adecuada para ello, sin embargo, en este escenario hay que
precisar adems la congruencia que tiene que existir entre el pe-
dido cautelar y el objeto de la cautela, entendido este como el
bien sobre el que recaer los efectos de la medida. En tal sentido, si
el deudor es propietario de un vehculo automotor registrado a su
nombre en los Registros Pblicos, la afectacin podra abarcar al-
ternativas como el depsito, secuestro conservativo e inscripcin,
pero nunca a travs del embargo sobre bien no inscrito.
Como hemos afirmado, la adecuacin no solo debe versar en la
congruencia entre la naturaleza de la pretensin y el modo de afec-
tacin, sino que este tiene que ser adems coherente tratndose de
pretensiones de condena con la naturaleza del bien que se afecta;
por decir, no se puede amparar un embargo en forma de inscrip-
cin sobre un bien no inscrito.

(23) Vase el caso en la que una asociacin es propietaria de un extenso terreno sin lotizar, sin
embargo, entrega determinadas reas de este a sus asociados para que edifiquen sus viviendas.
La informacin que brinda Registros Pblicos nicamente hace referencia a la inscripcin
de un inmueble (terreno) a nombre de la asociacin como propietaria, mas no aparecen
declaradas las fbricas edificadas sobre dicho terreno y que pertenecen a los integrantes de la
asociacin. Dichas fbricas (edificaciones) perfectamente se pueden afectar bajo la figura del
embargo de bien no inscrito siempre y cuando se acredite que le pertenecen al deudor y no
a la asociacin.

186
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

Otro caso en el que se puede mostrar el tratamiento de la ade-


cuacin es el seguido por Backus con Ambev(24). A travs del ampa-
ro constitucional se cuestion la falta de adecuacin de la medida
cautelar en atencin a la pretensin principal que se buscaba asegu-
rar. El Tribunal Constitucional en relacin a la adecuacin de la me-
dida cautelar estableci: Quiz el argumento ms relevante que ha
presentado la empresa recurrente para cuestionar la decisin caute-
lar en su contra, lo constituye la afirmacin segn la cual esta resul-
ta incongruente con la finalidad que persigue en el proceso princi-
pal. (...) mientras que AmbevPer sostiene que existe incongruencia
entre lo solicitado en el proceso principal (demanda declarativa de
propiedad) y lo concedido en la medida cautelar, Backus sostiene
que lo concedido por el juez se ajusta perfectamente a lo solicita-
do en el proceso principal (...). Esta aparente contradiccin podra
sin embargo ser fcilmente solucionada leyendo los petitorios con-
cretos de la demanda en el proceso principal y luego contrastndo-
la con los trminos en que ha sido otorgada la medida. Como se
puede evidenciar, este presupuesto permite que el juzgador pueda
adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende ase-
gurar. A travs de la flexibilizacin, el juez se halla habilitado para
determinar el tipo de la medida adecuada a las circunstancias del
caso. Adems, cuenta con la facultad de requerir la modificacin
de la medida propuesta, si esta no es adecuada con aquello que se
pretende asegurar.

IV. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA CAUTELA


Para conceder la medida cautelar, el razonamiento del juez pasa
por diversos momentos. Primero, aprecia los elementos constitutivos
de la medida cautelar, como son, la probabilidad de la existencia del
derecho que se pretende asegurar y la implicancia del tiempo ante
la morosidad del proceso, supuestos que aparecen regulados en los
incisos 1 y 2 del artculo 611 del CPC. Agotado el anlisis de esos
elementos, puede llevarle a advertir que hay suficientes justificacio-
nes para amparar el pedido cautelar, para lo cual ingresar a una

(24) Exp. N 1209-2006-PA/TC-Lima.

187
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

segunda fase, para analizar la adecuacin de la medida, que apare-


ce regulada en el introito del texto legal del artculo 611 del CPC.
La adecuacin est vinculada inexorablemente con el principio
de flexibilizacin y busca que el juez pueda dictar la medida caute-
lar que considere adecuada, atendiendo a la naturaleza de la pre-
tensin principal que se busca tutelar. Aqu no solo se busca afir-
mar esa congruencia sino la legitimidad en la afectacin, todo ello
en atencin a la regla que dice: solo se afecta los bienes del deudor
aunque se encuentre en poder de terceros y que el propio texto del
artculo 611 del CPC lo acoge bajo el siguiente enunciado: La me-
dida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas
por la relacin material o de sus sucesores, en su caso.
Agotado el anlisis de estos supuestos vinculados con la natura-
leza de la pretensin y el objeto materia de la afectacin, podramos
encontrar algunas observaciones a la legitimidad o a la congruencia
de la medida, para lo cual el juez en este ltimo caso puede dictar
la medida cautelar, no en la forma solicitada por ser incongruen-
te sino en la que considere adecuada, recurriendo al principio de
flexibilizacin. En caso de que el demandado no sea titular del ob-
jeto materia de la afectacin, el juez podr requerir a la parte acto-
ra aclare la informacin que lleve a afirmar la titularidad de los bie-
nes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de
sus sucesores; en caso contrario, se desestimara el pedido cautelar.
Luego de haber agotado este nivel de anlisis, que como ya se
ha dicho, busca verificar la congruencia entre el resultado del proce-
so y el medio utilizado (medida cautelar) para garantizar dicha fina-
lidad, se ingresa a un tercer momento vinculado con la razonabili-
dad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin, como
expresamente lo contempla el inciso 3 del artculo 611 del CPC.
En virtud del principio de razonabilidad se exige que la medi-
da cautelar que se dicte, se justifique en la necesidad de preservar el
resultado de un proceso al que se denomina proceso principal. La
proporcionalidad exige que en los casos en que la medida pudie-
ra causar daos de difcil equivalencia pecuniaria, o daos irrepa-
rables, para adoptarla el juez deber determinar que los perjuicios
que causa su adopcin no son superiores a los posibles perjuicios

188
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

que pueda evitar, teniendo en cuenta la probabilidad de que la pre-


tensin del demandante sea estimada y los tipos de daos que pue-
dan sufrir ambas partes.
Para apreciar la razonabilidad de la medida se requiere que
esta sea proporcionada teniendo en cuenta los intereses en conflic-
to, los daos que pueden sufrir el demandante, el demandado y ter-
ceros. La proporcionalidad exige que en los casos en que la medi-
da pudiera causar daos de difcil equivalencia pecuniaria, o daos
irreparables, para adoptarla el juez deber determinar que los per-
juicios que causa su adopcin no son superiores a los posibles per-
juicios que pueda evitar, teniendo en cuenta la probabilidad de que
la pretensin del demandante sea estimada y los tipos de daos que
puedan sufrir ambas partes(25). El texto del artculo 611.3 del CPC
prev un examen de la proporcionalidad, a travs de la razonabili-
dad de la medida.
La razonabilidad de la medida es un requisito vlido en todos
los campos del Derecho. MacCormick cuando se refiere a ella en-
fatiza en la necesidad de buscar un equilibrio entre exigencias con-
trapuestas. Aarnio se centra sobre todo en la necesidad de que la
decisin logre aceptabilidad o consenso. Para Atienza, ambas exi-
gencias estn ligadas entre s y constituyen uno de los puntos cen-
trales del adecuado concepto de razonable. Segn Atienza, una re-
solucin jurdica es razonable si y solo si: a) se toma en situaciones
en que no sera aceptable, o no se podra adoptar una decisin es-
trictamente racional; b) logra un equilibrio entre exigencias contra-
puestas, pero que necesariamente hay que considerar en la decisin;
y c) es aceptable por la comunidad.
Si bien la medida cautelar debe ser adecuada a la naturaleza de
la pretensin principal, tambin debe estar premunida de razonabi-
lidad y utilidad, pues la actividad cautelar responde al principio de
la mnima injerencia, que impone evitar los perjuicios innecesarios
al presunto deudor u obligado; de ah que una de las reglas a con-
siderar en la cautela debe ser que el acreedor no puede exigir que

(25) RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico,
Atelier libros jurdicos, Barcelona, 2006, p. 458.

189
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

el embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor,


si hubieran otros disponibles. Esta regla busca crear un equilibrio
entre el inters del acreedor con la cautela y los efectos de esta afec-
tacin frente al presunto deudor.
Esta ponderacin para la bsqueda del equilibrio lleva a trabajar
la idea de la proporcionalidad entre la magnitud de la afectacin y
el derecho que se quiere asegurar, de ah que otra de las reglas que
concurre a la cautela seala que la afectacin debe limitarse a los
bienes necesarios para cubrir el crdito que se reclama y los gastos
procesales. Como se puede apreciar, la proporcionalidad y la uti-
lidad son las ideas eje que tomar el juez para construir una medi-
da razonable entre ambos intereses.
Lo razonable en el caso de las medidas cautelares se traduce en
que debe existir proporcionalidad entre la medida que se solicita
y el derecho cuya proteccin anticipada se requiere y, adems, que
el medio elegido ser el menos gravoso para el derecho que limita.
Esto lleva a una valoracin tendiente a impedir el abuso del derecho
del actor, mediante la obtencin de medidas que resultan exagera-
das en relacin al derecho invocado, evitando que ellas sean utiliza-
das como un medio extorsivo o que causen un perjuicio innecesario.
La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensin debe pasar no solo por aceptar la adecuacin de la me-
dida y la necesidad de asumir ella, sino que debe estar justificada
por el principio de la mnima injerencia que se determina en la ne-
cesidad que ante la posibilidad de trabar diversas medidas caute-
lares para tutelar una misma situacin jurdica, el rgano jurisdic-
cional debe elegir la menos gravosa.
A todo ello tenemos que agregar que la medida que se ordene
deba ser til para la proteccin del derecho que se invoca; esto
justifica que el juez pueda, de oficio, ordenar una medida menos
gravosa o distinta de la solicitada, siempre que en uno y otro caso
sean aptas para alcanzar la finalidad perseguida. A travs de esta fa-
cultad discrecional del juez, y bajo el principio de humanizacin del
proceso, que busca evitar que este instrumento procesal se convier-
ta en una herramienta de persecucin del demandado, el juez tiene
plenas facultades para elegir la medida cautelar ms adecuada, con

190
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

total independencia de lo solicitado por la parte, o bien limitarla,


para evitar perjuicios innecesarios al afectado.
El principio bsico de proporcionalidad exige que estas medi-
das se traben en relacin directa con la importancia de los derechos
que se pretenden, de ah que el artculo 611 del CPC faculta al rga-
no jurisdiccional para disponer de la medida cautelar ms adecuada
en funcin del derecho que se busca amparar. Ninguna institucin
procesal requiere de ms flexibilidad que la medida cautelar, a fin
de que cumpla sus fines de manera satisfactoria, sin ocasionar mo-
lestias o perjuicios que puedan evitarse, por ello, la dinmica que
rige los procesos cautelares de aseguramiento, se sostienen en estas
reglas: La afectacin debe limitarse a los bienes necesarios para cu-
brir el crdito que se reclama y los gastos procesales y el acreedor
no puede exigir que el embargo recaiga sobre bienes con perjuicio
grave para el deudor, si hubiera otros disponibles.
En el primer caso, el principio de necesidad supone la evalua-
cin de la intensidad de la medida con el medio elegido que pue-
de afectar los derechos en cuestin. Como la medida cautelar va a
alterar la relacin material, al momento de concederla el juez debe
regirse por el principio de mnima injerencia, para no afectar ms
de lo estrictamente necesario los intereses del afectado con la me-
dida, tanto en el tipo de medida como en el quantum de esta (de
ser el caso). Todo ello para analizar si dicha intensidad de la cau-
tela solicitada poda ser morigerada por el juez, sin poner en ries-
go la finalidad a la que intenta servir la medida cautelar dictada y,
al mismo tiempo, sin afectar innecesariamente los derechos de los
deudores, sobre todo si se tiene en cuenta, que lo que se est traba-
jando son medidas de aseguramiento ante un escenario donde no se
ha alcanzado la certeza del derecho, sino una apariencia de este; si-
tuacin contraria sera si el escenario fuera un proceso de ejecucin.
El criterio que asuma el juez para dictar la medida, en cuanto
a la intensidad o al exceso de esta, podra provocar el control de
la resolucin cautelar por la parte afectada, denunciando precisa-
mente el abuso de la cautela, a fin de lograr que sus efectos se mo-
rigeren o atenen ante las evidencias que luego de la ejecucin po-
dra aportar, como parte del material probatorio a los hechos que

191
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

expondr en la variacin de la medida, y aun en el caso de que no


lo incorporare, el juez, luego de haber escuchado la posicin de la
parte afectada, tendr que apreciarlos y reflexionar en torno a ellos,
como parte de la ponderacin que debe acompaar a las decisiones
judiciales asegurativas.
Por ejemplo, si el actor pide una cautela para asegurar el co-
bro de un crdito cuyo monto asciende a un valor de 10 000 y para
ello pide la afectacin de diez vehculos del deudor, para afectar
cada vehculo por un monto de 1000; la pregunta que surge es sa-
ber si estamos ante una medida cautelar razonable o si estamos ante
un abuso del aseguramiento. Para responder a ella se requiere pre-
viamente conocer el valor de cada bien que se va a afectar. Perfec-
tamente uno o dos bienes podran asegurar el crdito en su totali-
dad, mas no afectar cada bien por cuotas mnimas a su valor real.
Esta situacin de afectar un bien por montos excesivos al monto
del crdito que se quiere asegurar, o un nmero excesivo de bienes
para cubrir un crdito, llevan a calificar la medida de abusiva y por
lo tanto de no razonable.
Esta situacin se ve en parte alimentada por una mala praxis
en la actividad judicial, pues se desconoce el valor de los bienes so-
bre los que se pide la afectacin. Ni siquiera el solicitante de la me-
dida tiene la carga de informar al juez el valor estimado o aproxi-
mado de los bienes sobre los que solicita el aseguramiento, como
para que el juez proyecte sobre ellos los montos de la afectacin.
Lamentablemente, esa condicin de fijar estimatoriamente el valor
del bien, no es una condicin expresamente exigida por ley, en la
solicitud cautelar, pero, sin embargo, ese dato es de vital importan-
cia para el quantum de la cautela, para construir una medida cau-
telar ponderada al derecho que se quiere asegurar.
En el segundo caso, se busca controlar la intensidad en la cau-
tela, la que bajo una informacin unilateral presentada por el peti-
cionante de la medida, podra llevar al juez a generar una situacin
que desborde el aseguramiento e ingrese a una situacin de abuso
cautelar. Esto supone por parte del juez, verificar si existen medios
alternativos al que se solicita. Se trata de analizar las posibles al-
ternativas con que se cuenta, antes de conceder la medida cautelar.

192
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

Dichas posibilidades, desde luego, no brotan de la imaginacin del


juez, sino que han sido puestas de manifiesto por la propia recu-
rrente, en un primer momento, con la solicitud cautelar. Aqu vie-
ne el primer cuestionamiento, se cuenta con la informacin sufi-
ciente que permita mostrar las posibilidades de afectacin, alternas
a la solicitada?
Evidentemente que no, pues esta decisin se construye con la
informacin unilateral que brinda el solicitante, la que es limitada
y controlada por dicha parte.
Para expresar en mejor forma lo que se quiere sostener en esta
regla mostramos el siguiente caso. Una empresa comercial es de-
mandada para el pago de una obligacin dineraria. La defensa legal
de la demandante, pide una medida cautelar en forma de retencin
sobre los fondos que tenga en sus cuentas bancarias, a pesar de que
conoce por la informacin de Registros Pblicos, que la deudora es
propietaria de varios inmuebles, los que se encuentran libres de gra-
vmenes. Podemos decir que ambos bienes de propiedad de la em-
presa deudora, dinero e inmuebles, perfectamente podran cumplir
la funcin asegurativa. Tanto los fondos de las cuentas bancarias y
el edificio (inmueble) podran ser materia de afectacin a travs de
la cautela; sin embargo, la parte actora que controla la informacin,
pide estrictamente como aseguramiento la retencin de los fondos
que tuviere la empresa deudora en el sistema financiero.
Una afectacin as propuesta es adecuada y legtima en cuanto
a la titularidad del bien que se pretende retener, sin embargo, nos
preguntamos si dicha afectacin adolece de prudencia, porque po-
dra generar una situacin gravosa para la empresa deudora, pues,
el sistema bancario al estar interconectado en su informacin, posi-
blemente le cierre o restrinja el crdito o sobregiros, lo que necesa-
riamente va a influir o impactar en las actividades comerciales que
desarrolla la empresa deudora, porque con el embargo en forma de
retencin, se instala en el sistema financiero una alerta que restrin-
gira las actividades financieras que realice la empresa demandada;
situacin que no sucedera si se afectare un inmueble a travs de
un embargo en forma de inscripcin, la que sera menos perjudicial
para el demandado y no pondra en riesgo el funcionamiento de la

193
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

empresa demandada. En algunas ocasiones la empresa embargada,


a fin de no sentirse afectada con las resultas del embargo, cede a las
pretensiones de la parte actora en aras de no verse perjudicada con
la permanencia del embargo. Como algunos autores han sealado,
este tipo de intervenciones genera chantajes o situaciones desme-
didas que tiene que soportar la parte demandada frente a un voraz
acreedor, ante un escenario donde la certeza del derecho reclama-
do, no est an definida.
El juez debe contemplar en su anlisis que la medida que toma
sea necesaria, en el sentido de que no exista ninguna otra que sien-
do igualmente eficaz para proteger el derecho del demandante, sea
menos onerosa para el demandado. Se debe limitar a ello, en aten-
cin al principio de la mnima injerencia, que busca que el rgano
jurisdiccional elija la medida menos gravosa para el afectado, pues,
como dice la regla: El acreedor no puede exigir que el embargo
recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera
otros disponibles.
A todo ello se agrega que los derechos de la parte demandada
deben ser tomados en consideracin. Si bien hoy en da existe una
tendencia a habilitar una justicia provisional inmediata y rpida,
dejando la justicia definitiva para procesos largos y dilatados, el
juez no debe dejar de dictar la medida que resulte proporcional con
el fin que se persigue, caso contrario, la parte afectada va a exigir
ponderacin y proporcionalidad en la intensidad de la medida, a
travs de la sustitucin o la variacin de la medida, a fin de reducir
la voracidad de sus alcances o la intensidad de esta, pero en tanto
sucede ello, los efectos de la medida abusiva se siguen manteniendo.
Cuando el juez decide dictar una medida cautelar, debe con
la informacin unilateral proporcionada analizar otras alternativas
de afectacin que conlleven al mismo resultado que se quiere asegu-
rar, para luego en, ese universo de posibilidades, optar por la menos
gravosa. En otras palabras, el juez debe dictar la medida que afecte
en menor modo los bienes o derechos de la parte demandada, o en
todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que
se persigue. En este escenario, el juez tiene el deber de despachar
estas medidas con riguroso cuidado, suma prudencia y mediando

194
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

en su reflexin la prestacin de contracautela para la parte que so-


portar los efectos de la medida.
Las reglas presentadas se asume que deberan haber sido invo-
cadas previamente al dictado de la medida cautelar, sin embargo, si
no hubiere sido as, ser el afectado con ellas quien podr hacerlas
realidad a travs de la modificacin o sustitucin, conforme lo per-
miten los artculos 617 y 628 del CPC, situacin que no es exten-
siva al caso de los bienes inembargables, pues aqu operara el le-
vantamiento de la medida sobre el bien afectado, siempre y cuando
el que lo promueva sea la parte demandada hacia quien se dirige la
proteccin de la inembargabilidad de los bienes y por lo tanto ser
este el legitimado para invocarlo. El control judicial de la necesidad
de la medida adoptada supone la demostracin por parte de quien
asume una decisin cautelar que no existe alternativas ms mode-
radas (o menos gravosas) para la consecucin, con igual eficacia,
de la finalidad perseguida(26). La pregunta pertinente en este pun-
to es, entonces, pudo el juez dictar una medida cautelar menos le-
siva de los derechos sin afectar la finalidad a la que pretende servir
la medida cautelar? Esta pregunta, que se responde bajo el princi-
pio de mnima injerencia, sirve para delimitar las potestades caute-
lares del juez, ya que permite que la medida adoptada sea no solo
idnea a la finalidad que persigue, sino que al mismo tiempo no sea
daina, que incluso cause mayores estragos al peligro de dao irre-
parable al que se intenta garantizar al adoptarla.
En sntesis, coincidimos con lo que expone el Tribunal Cons-
titucional, con relacin a que el juez que adopta una medida cau-
telar, sabiendo de la omnipotencia de sus facultades, debe tratar
que la medida adoptada, no solo se restrinja al mbito del proce-
so principal, sino que dentro de las posibles alternativas que se pre-
sente (por ejemplo entre varios tipos de bienes posibles de afectar),
debe optar por aquella frmula que lesione menos los derechos de
la persona o personas sobre las que va a recaer la medida. Se tra-
ta de optimizar las tcnicas procesales de tutela de los derechos a
efectos de garantizar la vigencia de los derechos, no solo de quien

(26) GONZALES BEILFUSS, Markus. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del


Tribunal Constitucional. Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 72.

195
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

solicita una medida cautelar, sino tambin, y con mayor rigor an,
de quien los va a sufrir(27).

Sujeto que Mecanismo


Reglas
la invoca para viabilizar

TITULARIDAD DE LOS BIENES


Afectacin jurdica de un bien o derecho del Tercero Tercera
presunto obligado, aunque se encuentre en afectado desafectacin
posesin de un tercero.

PROPORCIONALIDAD EN LA AFECTACIN
Afectacin jurdica de un bien derecho del Demandado Variacin y
presunto obligado, aunque se encuentre en afectado sustitucin
posesin de un tercero.

MNIMA INJERENCIA EN LA AFECTACIN


El acreedor no puede exigir que el embar- Demandado Variacin y
go recaiga sobre bienes con perjuicio grave afectado sustitucin
para el deudor, si hubiera otros disponibles.

RESOLUCIN CAUTELAR
Anlisis por niveles

PRIMER NIVEL

OBJETIVO: Determinar si hay medida cautelar


Elementos: Derecho / Tiempo

Verosimi- No se Improce-
litud cumple dente
Cautela
ordinaria =
Peligro en S se Concede
la demora cumple la medida
cautelar

(27) Vase STC Exp. N 1209-2006-PA/TC-Lima f. j. 23.

196
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

SEGUNDO NIVEL
OBJETIVO: Determinar congruencia o idoneidad
Medida cautelar
Regla 1
Elementos: Bien / Modo

Adecuacin y
Legitimidad

S se cumple No se cumple

Resolucin Flexibilizar la medida


cautelar fundada

RGANO
DE
Bien Modo
AUXILIO
JUDICIAL

TERCER NIVEL
OBJETIVO: Determinar la razonabilidad
de la medida cautelar
Elementos:
Reglas 2 y 3

Razonabilidad
Ponderacin Contracautela
Reversible

Permanente naturaleza
Monto $

No se cumple Inadmisible

Resolucin
S se cumple cautelar
fundada

197
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

V. LA ANTICAUTELA
Luego de haber descrito lneas arriba los parmetros a contem-
plar por el juez para construir un mandato cautelar, es importante
decir que lo que se espera de esta decisin, al margen de la celeridad
con la que se pronuncie, es que esta se estructure con una manifies-
ta ponderacin entre los intereses de la parte que se va a beneficiar
con la medida y los intereses de la parte que los va a soportar. Este
equilibrio se hace ms preocupante si se tiene en cuenta que el es-
cenario en el que se desarrolla es un escenario nada cierto, un esce-
nario nebuloso en el que se registra apariencias de un situacin ju-
rdica sobre la que no se tiene an la certeza de su existencia.
Es probable que bajo el manto de lo urgente se dicten manda-
tos judiciales con una alta dosis de desequilibrio en la intensidad o la
cobertura de lo que se afecte, pues se tiene acceso a una informacin
reducida o limitada a lo que la parte solicitante, de manera delibe-
rada, aporte al pedido cautelar. Muchas veces bajo el pedido de una
cautelar se esconde el propsito de colocar al cautelado en el trance
de tener que avenirse a las maniobras extorsivas del cautelante, si es
que no quiere quedar incurso en una situacin que le afecte a sus
negocios. Por supuesto que ante la traba de una cautelar perjudicial
podra promover el afectado el correspondiente incidente de varia-
cin de la medida, pero resulta ser que su tramitacin le demanda-
ra varios meses con el consiguiente perjuicio que determinar que,
en la mayora de los casos, se doblegue ante el cautelante extorsi-
vo. Ante estas situaciones, aparece en la doctrina la llamada medi-
da anticautelar que es calificada por Peyrano(28), como una orden
judicial, materializada mediante el despacho de una autosatisfacti-
va que viene a morigerar la libre eleccin cautelar con que cuenta
su destinatario, cuando la seleccin de una precautoria especfica
generara graves perjuicios al requirente y puede ser reemplazada
idneamente por otra. Tambin se la puede describir dice Peyra-
no como una autosatisfactiva con orientacin definida que puede
promover el posible destinatario de una cautelar abusiva, por re-

(28) PEYRANO, Jorge W. Las medidas anticautelares. En: La Ley. Boletn del 1 de marzo de 2012
y Una autosatisfactiva con orientacin definida: la medida anticautelar. En: Jurisprudencia
Argentina, en boletn del 7 de marzo de 2012.

198
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

sultar, particularmente perjudicial para el giro de sus negocios (sea


en razn de una medida cautelar precisa, sea porque la cautelar en
cuestin compromete la libre disposicin de ciertos bienes) y ser f-
cil e idneamente reemplazable por otra precautoria.
Esta medida busca anticiparse a una posible eleccin de una me-
dida cautelar que podra afectar grandemente los intereses del cau-
telado (verbigracia, la traba de una retencin que podra cegarle el
acceso al crdito bancario o financiero. Qu hara una empresa de
seguros (cuya actividad reclama un permanente flujo de dinero) que
es objeto de un embargo sobre sus cuentas bancarias, pese a que es
titular de un patrimonio rico en bienes inmuebles y de cuya exis-
tencia tiene pleno conocimiento el embargante? Pues apresurarse
a acceder a los requerimientos desmedidos del avisado embargan-
te y que devienen en abusivos porque el cautelante podra requerir
otra afectacin cautelar sin mengua para sus derechos(29). La anti-
cautela busca que los jueces se comprometan en su funcin a hacer
uso de sus facultades necesarias para impedir y obstaculizar la per-
petracin de maniobras abusivas en juicio. Los jueces tienen debe-
res como el de prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de
lealtad, probidad y buena fe. Frente a estas facultades, Peyrano se
pregunta por qu no prevenir un tipo de abuso procesal (el caute-
lar) consistente en permitir que el acreedor elija libremente la me-
dida precautoria que le resulte ms aflictiva a su deudor para po-
nerlo as de rodillas y obtener transacciones o ventajas leoninas?
Lo que denominamos medida anticautelar no apunta en modo
alguno a proscribir la traba de cualesquier diligencia cautelar, sino

(29) Peyrano, quien es uno de los forjadores en el estudio de la anticautelar, considera como requi-
sitos los siguientes: 1) concurrencia de urgencia configurada en la especie por una situacin de
vulnerabilidad cautelar del requirente que, por ejemplo, ha cado en estado de mora debitoris,
por lo que en cualquier momento puede ser objeto de una precautoria que de ser de aquellas
que lo perjudican especialmente podra llevarlo a la ruina; 2) una muy fuerte verosimilitud de
que le asistira razn al requirente de la anticautelar: el presente requisito est representado en
el caso por el relato que deber hacer el requirente acerca de los cmo y los por qu la traba de
cierta cautelar le sera particularmente nociva; completado ello por una exposicin de bienes
que integran su patrimonio y que podran ser objeto de una precautoria de reemplazo; 3) con-
tracautela: la contracautela prestada deber ser seria, efectiva e idnea para responder por
el resarcimiento de los daos sufridos por el destinatario de una anticautelar a razn de que,
en definitiva, el rgano jurisdiccional estim que no habra sido abusiva la cautelar abortada,
sumado a que su reemplazo por otra le origin perjuicios al destinatario de la anticautelar.

199
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

tan solo a proscribir un ejercicio abusivo y excesivo de la potestad


cautelar; circunscribindose a velar que se concrete una medida cau-
telar, en particular o la traba de una precautoria en relacin de de-
terminados bienes (embargos sobre las cuentas de una entidad ase-
guradora), cuando la realizacin de lo vedado importara un grave
perjuicio para el cautelado por afectar el giro de sus negocios y po-
der ser reemplazado idneamente por otra cautelar(30).
La medida anticautelar es una autosatisfactiva con una finali-
dad especfica: proscribir preventivamente el abuso cautelar. Dice
Peyrano que constituye una herramienta para apoyar y favorecer el
imaginario propio del activismo procesal; ideario que, entre otras
cosas, aspira precisamente a lo mismo que pretenden las anticau-
telares: prevenir daos, erradicar la malicia procesal y proporcio-
nar tiles para que los jueces civiles sean verdaderos protagonistas
del proceso.
En cuanto a la oportunidad para su planteo, entendemos que
el despacho de una anticautelar exitosa presupone que su desti-
natario no ha peticionado en sede judicial la traba de la precauto-
ria aflictiva del caso. Es que, conforme al principio de prevencin,

(30) En relacin a los recaudos que se debe mostrar en la anticautelar, Peyrano refiere los siguientes:
en primer trmino, el requirente de una anticautelar deber demostrar prima facie que se
encuentra incurso en una situacin de vulnerabilidad cautelar (SVC); es decir que el destina-
tario est en condiciones ya mismo de postular en su contra una cautelar que lo perjudicara
grandemente. As, por ejemplo, el solicitante deber comprobar sumariamente que se en-
cuentra en situacin de mora debitoris, que ha acontecido un siniestro del cual es civilmente
responsable sin mayores aditamentos cual es el caso de las aseguradoras o la concurrencia de
cualquier otro episodio que lo coloque en un emplazamiento anlogo. Claro est que no ser
necesario que el requirente pruebe que ha sido objeto de intimaciones que amenacen con la
futura traba de una cautelar que lo afecta grandemente, siendo bastante con la demostracin
de que se encuentra en situacin de vulnerabilidad cautelar. Si se exigiera la demostracin
de tales intimaciones o amenazas, fcil le sera al acreedor guardar silencio para evitar ser
objeto de una anticautelar. El presente recaudo ocupa el lugar de la urgencia propia de toda
autosatisfactiva porque la situacin de vulnerabilidad cautelar apremia y no admite demoras
frente a la posibilidad de que el requirente pueda ser vctima de un abuso cautelar, tan habitual
en la actualidad.
Ahora bien: dnde reside en la especie la verosimilitud acerca de que le asistira razn
al requirente de una anticautelar? Pues en la demostracin de que la traba de una medida
cautelar en particular le resultara especialmente gravosa o la de que la afectacin cautelar
de determinados bienes le sera especialmente perjudicial. Obviamente, el presente requisito
tambin reclama que el requirente individualice, de manera precisa, bienes de su pertenencia
que puedan servir idneamente de asiento de una medida precautoria de recambio.

200
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

una vez que un rgano jurisdiccional se avoca al conocimiento de


un asunto (un pedido cautelar, en la especie) ningn otro juez pue-
de interferir directa o indirectamente en la cuestin. Y esto ltimo
ocurrira si se despachara una cautelar luego de que un tribunal
comenzara a conocer en la solicitud precautoria que se pretende
abortar o neutralizar.
La anticautelar encierra una orden judicial que viene a morige-
rar la libre eleccin cautelar que posee su destinatario cuando la se-
leccin de una precautoria especfica le generara graves perjuicios
al requirente y puede ser reemplazada idneamente por otra. Las
medidas anticautelares intentan poner fin preventivamente a ma-
niobras abusivas cautelares y dar cauce tcnico a soluciones aisladas
e inorgnicas dictadas por el imperio de la necesidad. Tal es la ver-
dadera misin de la doctrina autoral de hogao: proporcionar so-
luciones tcnicas a necesidades experimentadas por los justiciables
no debidamente reguladas por el legislador.

VI. LA AFECTACIN DE BIENES Y DERECHOS


Otro referente que analiza el juez para emitir su mandato cau-
telar est vinculado con la titularidad de los bienes sobre los que va
a recaer la afectacin. El artculo 611 del CPC seala que: la me-
dida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas
por la relacin material o de sus sucesores, en su caso.
Al respecto decimos que tanto, los bienes como los derechos,
forman parte del patrimonio de una persona fsica o jurdica, des-
tinado no solo a la satisfaccin de sus necesidades sino a garantizar
sus responsabilidades. Los derechos, que pueden ser de naturaleza
real y personal, as como los bienes que lo integran tienen que ser
susceptibles al trfico jurdico del comercio entre los hombres. Es
importante precisar ello porque los derechos que no renen estas
condiciones, no forman parte del patrimonio, aunque pertenezcan
a su titular. Vase el caso de los derechos personales, que son atri-
buidos a los individuos en razn a sus cualidades personales y por
lo tanto no trasmisibles, como sera el caso de los derechos honor-
ficos o nobiliarios. Ellos no pueden formar parte del patrimonio, a

201
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

pesar de su contenido econmico no cabe trfico por persona dis-


tinta de su titular.
Esta afirmacin es reforzada por el artculo 642 del CPC, que
regula el poder persecutorio del ejecutante del embargo, que permi-
te la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado
aunque se encuentre en posesin de tercero; sin embargo, esta afir-
macin que podra asumirse como una regla general tiene un tra-
tamiento especial cuando se trata de bienes de terceros. El artcu-
lo 623 del CPC, refirindose al respecto, dice: la medida cautelar
puede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relacin o in-
ters con la pretensin principal, siempre que haya sido citado con
la demanda. Vase el caso del cobro de una acreencia en la que X
aparece como fiador. El acreedor decide demandar solo al obligado
principal y no emplaza al fiador, solo le cita con la demanda. Ello
no implica que posteriormente en el proceso pueda el acreedor
solicitar la afectacin de los bienes del fiador citado, a pesar de
no haber sido emplazado. En igual sentido, si relacin procesal para
el cobro de la acreencia se dirige exclusivamente contra el fiador,
no se podr afectar cautelarmente ningn bien del obligado princi-
pal (no demandado ni citado con la litis); situacin diversa sera si
habindose demandado al fiador de la obligacin dineraria y cita-
do con la demanda al obligado principal, perfectamente se podra
afectar los bienes del citado, que no es parte procesal en la litis, tal
como lo refiere el texto del artculo 623 del CPC(31).

VII. LA CONTRACAUTELA
Al final, cuando el juez ha optado por otorgar la medida cau-
telar, luego de hacer el anlisis de adecuacin y necesidad de la

(31) La citacin es el acto mediante el cual se dispone que una persona comparezca ante el rgano
judicial a fin de realizar o presenciar una actividad en determinado da y hora, por ejemplo,
la citacin de testigos o peritos; en cambio, el emplazamiento es el llamado que se hace al
demandado para que dentro del plazo sealado se presente al proceso como parte. Con la
citacin simplemente se comunica la pretensin que se entabla, con el emplazamiento se
constituye la relacin procesal entre el juez y las partes.
Esta citacin es atendible porque la parte actora debe haber acreditado su relacin o inters
de este tercero con la pretensin principal. Adems, nos permite excluir la posibilidad de
afectar el patrimonio del tercero con una medida cautelar fuera de proceso, a que refiere el
artculo 636 del CPC.

202
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

medida y la correspondiente razonabilidad de esta, ingresa al anli-


sis de la tutela que se debe brindar a la parte que va a soportar los
efectos de la ejecucin de la medida, como es la parte demandada,
para lo cual, se tendr que analizar la forma, naturaleza y alcances
de la contracautela.
Como la medida cautelar nace para una funcin asegurativa de
la eficacia de la sentencia final, esta puede cumplir satisfactoriamente
con su objetivo o puede ser intil y provoca adems perjuicio su eje-
cucin. El carcter contingente participa del riesgo, que tiene que
ser asumido por la parte demandante por ser la que ha solicitado
la medida y provocado la ejecucin de esta. Si no se ampara la de-
manda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la eje-
cucin, en la medida que se haya generado dao con dicha ejecu-
cin cautelar(32).
La obligacin de indemnizar no surge porque la medida caute-
lar dictada sea injusta, sino por el hecho de que su expedicin y eje-
cucin importa riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia
con l(33). La contracautela no es un elemento de la medida caute-
lar, sino un presupuesto que se ingresa a analizar luego de que se
ha configurado de manera positiva los elementos de la medida cau-
telar. Es un elemento para construir la resolucin cautelar y, por
ende, para la ejecucin de esta, pues no se podra concebir la eje-
cucin de la tutela cautelar a favor del demandante, pero desprote-
giendo simultneamente a la parte que va a soportar los efectos de
la ejecucin cautelar. Roberto Loutayf(34) considera que as como la
medida cautelar asegura al actor un derecho que an es litigioso, la
contracautela debe asegurar a su vez al demandado la efectividad

(32) El artculo 621 del CPC sobre el particular seala: si se declara infundada una demanda
cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagar las costas y
costos del proceso cautelar, una multa no mayor de 10 URP y, a pedido de parte, podr ser
condenado tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados.
(33) Algunos autores cuando se refieren a esta caracterstica de la contingencia sealan dos exi-
gencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad de hacerlas bien. La medida
cautelar junta los supuestos citados para tener como respuesta celeridad y ponderacin, pero
no el hacer cosas pronto pero mal o hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende a
hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva ms tarde, en la sentencia.
(34) LOUTAYF RANEA, Roberto. Aspectos generales del procedimiento en las medidas cautelares.
Editorial Jurdica Panamericana, Santa Fe, 1996, p. 91.

203
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

del resarcimiento de los perjuicios que le ocasione aquella cuando


se trab sin derecho. Como seala Eisner(35), una medida cautelar
se ordena inaudita pars, pero el debate solo est postergado, ven-
dr luego y la medida podr ser impugnada. Mientras tanto el equi-
librio lo mantiene la contracautela; luego cabe la apelacin contra
aquella y por ltimo el debate de fondo sobre la cuestin principal.
El principio de igualdad procesal est presente, pues nada justi-
fica preservar de garanta a la pretensin del actor sin hacerlo tam-
bin al ejecutado frente al posible dao que pueda generarse con la
ejecucin cautelar. An ms, puede la resolucin cautelar haber con-
templado el supuesto de la existencia de la contracautela real, pero
en tanto no se efectivice, esto es, no se entregue el bien no podra
ejecutarse. De la lectura del texto del artculo 611 del CPC, se pue-
de advertir que la contracautela forma parte de la resolucin cau-
telar mas no es un elemento que configura la medida cautelar en s.
Esto significa que el solo ofrecimiento de la contracautela, no ge-
nera el amparo de la medida cautelar, pues, ella se produce en aten-
cin a la verosimilitud del derecho y sobre todo a los efectos que el
peligro en la demora del proceso o por cualquier otra razn justifi-
cable, puede generar para la eficacia de la sentencia final.

VIII. LA MOTIVACIN DE LA DECISIN CAUTELAR


La pretensin cautelar se satisface mediante una resolucin ra-
zonada como expresin del deber de motivacin. El artculo 611
del CPC as lo exige, por ello, la decisin que tome el juez, sea para
amparar o rechazar la medida cautelar debe ser debidamente moti-
vada, bajo sancin de nulidad. Esta exigencia se hace como expre-
sin de la obligacin constitucional y legal de motivar las resolu-
ciones judiciales(36). La decisin que ampara o deniega un pedido de
medida cautelar es una resolucin de gran trascendencia, pues con-

(35) EISNER, Isidoro. Planteos procesales, ensayos y notas sobre el proceso civil, p. 52 citado por
MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al estudio de la medida cautelar. En: Temas del
Proceso Civil. Librera Studium ediciones y Javier de Belande abogados-estudio, Lima, 1987,
p. 82.
(36) El artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado establece que son principios y derechos
de la funcin jurisdiccional:

204
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

tiene la concesin o rechazo de la tutela de urgencia que el solici-


tante ha pedido, por lo que la falta de motivacin de esta conlleva
el ejercicio arbitrario del poder.
El Tribunal Constitucional ha sealado de modo reiterado que
el derecho a la motivacin de resoluciones judiciales es un compo-
nente esencial del derecho al debido proceso, precisando que:
Es el derecho de obtener de los rganos judiciales una res-
puesta razonada, motivada y congruente con las pretensio-
nes oportunamente deducidas por las partes en cualquier cla-
se de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales
sean motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5 del
artculo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jue-
ces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, justi-
fiquen sus decisiones, asegurando que la potestad de adminis-
trar justicia se ejerza con sujecin a la Constitucin y a la ley;
pero tambin, con la finalidad de facilitar un adecuado ejerci-
cio del derecho de defensa de los justiciables. La Constitucin
no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por
lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fun-
damentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuel-
to y, por s misma, exprese una suficiente justificacin de la de-
cisin adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el
supuesto de motivacin por remisin(37).
Compartimos la opinin de Ramos(38) en relacin al deber de
motivacin en la decisin final del pedido cautelar. Dicho autor
considera que hoy en da no puede hablarse de la discrecionali-
dad judicial en la tutela cautelar, en el sentido de que el juez pueda
decidir a su libre albedro sobre la adopcin de medidas cautelares
en un caso concreto. La adopcin de medidas cautelares se somete
a una disciplina y presupuestos que son los que deben determinar
la decisin del juez. El juez no tiene un mbito de discrecionalidad

5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan.
(37) STC Exp. N 1313-2005-HC/TC ff. jj. 10 y 11.
(38) RAMOS ROMEU, Francisco. Ob. cit., p. 121.

205
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

jurdica, sino que tiene, como en cualquier juicio la potestad y el


deber de valorar los indicios que presenten las partes a favor y en
contra de la medida solicitada, segn las reglas de la sana crtica.

IX. LEGITIMIDAD Y CAUTELA


El texto del artculo 611 del CPC enfatiza que: la medida cau-
telar debe ser solicitada por el demandante. Esta redaccin nos in-
troduce a la discusin si el sujeto pasivo de la medida cautelar tam-
bin puede promover medidas cautelares contra el demandante.
Para los que admiten esa posibilidad de la tutela cautelar pasiva, di-
cen que este tiene idntico derecho a la tutela judicial efectiva que
el demandante y por ende idntico derecho a la tutela judicial cau-
telar. Ramos(39) pone de relieve el paralelismo que se da a la hora
de decidir sobre la medida cautelar entre demandante y demanda-
do: (...) la decisin del tribunal en sede cautelar protege el dere-
cho del demandante cuando adopta una medida cautelar y protege
igualmente el derecho del demandado cuando la deniega. Por eso, si
el tribunal adopta o si deniega la medida, se trata de una manifesta-
cin de tutela cautelar. En consecuencia, el derecho a la tutela cau-
telar se puede violar tanto por activa como por pasiva, lo nico que
ocurre es que el derecho que se viola no es el de la misma parte.
Para dicho autor, hablar de un derecho a la tutela cautelar del
sujeto pasivo de la medida sera asumir resultados incoherentes e
innecesarios porque destruye lo que califica como primaca condi-
cionada de la tutela cautelar(40). En cambio, si se parte de la pers-
pectiva alternativa y se convierte a la contracautela, en medida cau-
telar propiamente, desaparece la idea de primaca condicionada del
derecho del demandante. Esto significara que ya no tendra senti-
do hablar si la medida debe ser proporcionada porque se estn res-
tringiendo los derechos del demandado; tampoco si el embargo
preventivo es una medida idnea para proteger el derecho del de-
mandante sino, si es una medida idnea para garantizar el derecho

(39) RAMOS ROMEU, Francisco. Ob. cit., p. 132.


(40) Este concepto lo construye en atencin a la contracautela que impone la ley y sobre la que
puede influir el demandado como mecanismo de compensacin por la preferencia condicio-
nada que se da a la tutela cautelar.

206
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

del demandado; y ya no habra que estudiar si la medida es la me-


nos onerosa para el demandado, sino si existe una media menos efi-
caz para el demandante e igualmente de onerosa para el demanda-
do, lo que tampoco tiene sentido.
Realmente, asumir una posicin bidireccional en cuanto el de-
recho a la tutela cautelar no es coherente, pues, mientras al deman-
dante se le prohbe la autotutela y se le obliga a acudir al proceso
para hacer valer sus derechos, el sujeto pasivo es normalmente el
que se ve beneficiado por el statu quo y el paso del tiempo, y es por
ello por lo que no solicita ningn tipo de tutela judicial. Reforzar
esa situacin con un derecho a la tutela cautelar del sujeto pasivo,
adems de ser totalmente innecesario conceptual o epistemolgica-
mente porque no aade nada a la comprensin de la situacin del
sujeto pasivo, es proteger lo que ya est protegido suficientemen-
te por el derecho a la tutela efectiva general del que gozan todos.
En conclusin, Ramos(41) considera que el derecho a la tutela
cautelar no es bi direccional, esto es, que puede ser invocado por el
demandante y demandado, sino unidireccional, por lo tanto, es ms
acertado hablar de conflictos entre el derecho a la tutela cautelar del
demandante y el derecho a la tutela judicial efectiva del demanda-
do que hablar nicamente del derecho a la tutela cautelar desde la
perspectiva del solicitante de una medida, y desde el punto de vista
del sujeto pasivo que se opone o impugna una medida cautelar, del
ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva.

JURISPRUDENCIA
Toda medida cautelar que se solicite tiene que estar ligada a la pretensin que
motiva la demanda.
Si el recurrente plantea se suspenda todo acto destinado a despojarlo de sus
bienes por su condicin de comunero, no se condice ello con el petitorio de su
demanda, cual es, impugnar los acuerdos de la asamblea comunal, que es una
materia ajena a la medida (Exp. N 604736-99, Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 544).

(41) RAMOS ROMEU, Francisco. Ob. cit., p. 133.

207
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Es improcedente la medida cautelar si ninguna de las pretensiones guarda rela-


cin de instrumentalidad con ella, pues, el statu quo posesorio que pretenden
mantener no se encuentra sujeto a las resultas del proceso, puesto que en l se
busca un efecto declarativo, mas no, el derecho real de posesin que se pre-
tende preservar con la medida cautelar (Exp. N 18078-97, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispruden-
cia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 551).

El juez est facultado a dictar la medida cautelar que considere adecuada, aten-
diendo a la naturaleza de la pretensin principal (Exp. N 1831-99, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Ju-
risprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 525).

Si se advierte que el aseguramiento del cumplimiento de la obligacin deman-


dada ha sido garantizado con la prenda constituida para dicho efecto, no re-
sulta amparable la medida cautelar (Exp. N 97-62101-467, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurdica, p. 526).

La pretensin cautelar para la transferencia de acciones es improcedente si la


controversia con relacin a ella se ventila en diversos procesos judiciales, por el
juez natural, en concordancia con el derecho a un debido proceso.
Actuar en contrario significara interferir en la labor jurisdiccional. Por un ente
de la misma jerarqua, ms an cuando constituye un principio y derecho de
la funcin jurisdiccional que ninguna autoridad puede avocarse a causas pen-
dientes ni interferir en el ejercicio de sus funciones (Exp. N 9660-99, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 527).

La peticin cautelar no se adeca a la situacin jurdica del inmueble que se


pretende afectar, porque no es un inmueble no inscrito, sino inscrito a nombre
de persona distinta del deudor.
Si la medida cautelar pretende asegurar el cumplimiento de una obligacin
consistente en el pago del saldo del precio fijado en la compraventa celebrada
entre el demandante y los demandados, respecto del bien sobre el cual recaera
la medida de embargo, nada impide que el juez de la causa disponga una medi-
da adecuada a la naturaleza de la pretensin principal.
No es vlido rechazar de plano el pedido cautelar porque se privara de tutela
judicial efectiva (Exp. N 834-03-MC-B, 6 Sala Civil de Lima, Ledesma Nar-
vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p. 695).

Siendo esto as la pertinencia de la medida cautelar solicitada (medida cautelar


en forma de retencin) no se encuentra debidamente sustentada en razn que
esta tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura de ah
su carcter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria
y directamente vinculada a la actuacin del derecho sustancial cuyo asegura-
miento eficaz se pretende proteger. Lo que no sucede en el caso de autos estan-
do a la pretensin principal demandada (Exp. N 2060-2009, 1 Sala Civil de

208
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia,


Gaceta Jurdica, p. 39).

En cuanto a la adecuacin de la medida cautelar que dicha norma contiene


debe precisarse, que esta resulta ser una facultad del juzgador, mas no una
obligacin; de lo que se tiene, que mal puede el impugnante sealar que los
argumentos expuestos no son suficientes para desestimar su pedido, cuando se
advierte de lo expuesto que la norma citada y el razonamiento efectuado en el
auto recurrido, resultan ser los idneos para sustentar la decisin all adoptada
(Exp. N 2323-2008, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los pro-
cesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 41).

Se advierte en el caso de autos que mediante la medida cautelar solicitada no


se pretende afectar bienes de las partes vinculadas por la relacin material o de
sus sucesores, as como tampoco pretende recaer sobre algn derecho vincu-
lado a dichas partes ni sus sucesores, la medida cautelar solicitada, en buena
cuenta, pretende recaer sobre un proceso a travs de la suspensin del mismo,
lo cual no puede ser objeto de afectacin de acuerdo a lo establecido por el
artculo 611 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 01582-2009, 4 Sala Civil de
Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia,
Gaceta Jurdica, p. 45).

Adems que la medida cautelar solicitada no resulta una medida adecuada para
garantizar la eficacia de la decisin definitiva a emitirse en el proceso principal,
esto es, garantizar los efectos de la Sentencia que pudiera declarar fundada la
demanda que interponga la solicitante a fin de declarar la nulidad de la supues-
ta transferencia realizada (Exp. N 19103-2009, 1 Sala Civil de Lima, Las
medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta
Jurdica, p. 57).

Debido al carcter instrumental, provisorio y variable de toda medida cautelar,


esta solo podr ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los
tres requisitos reconocidos por la doctrina, a saber: (1) La apariencia de la fun-
damentabilidad del derecho discutido, entendida como la posibilidad de que
esta exista y no como una incontrastable realidad que solo se lograr conocer,
al agotarse el trmite respectivo; (2) El peligro en la demora de tutela efectiva
(o del efecto satisfactorio), el cual consistir en un temor fundado en la confi-
guracin de un dao a un derecho cuya proteccin se persigue, y que, de no ha-
cerlo en forma inmediata, se correr el riesgo de que permanezca incumplida;
[3] Que, el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia
de la pretensin, es decir, cuando se repara en la razn de ser de la medida
cautelar (Exp. N 1268-2009, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y
los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 105).

De las instrumentales que se adjuntan se advierte que existe la posibilidad del


peligro en la demora, ante la probabilidad de que al interior del proceso de
obligacin de dar suma de dinero se contine con la secuencia lgica propias
de la etapa de ejecucin; sin embargo, el solicitante no ha tenido en cuenta
que para la viabilidad de la solicitud cautelar se requiere por mandato legal la

209
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

concurrencia de todos los requisitos a fin de que este rgano jurisdiccional se


forme conviccin respecto de la necesidad de adoptar la decisin preventiva
de tal magnitud que justifique la urgencia de la peticin, situacin que no se ha
producido en autos (Exp. N 175-2010, Sala Civil de vacaciones, Las medidas
cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica,
p. 118).

Toda medida cautelar tiene carcter instrumental, es provisional y variable,


esta solo podr ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los
requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artculo 611 del C-
digo Procesal Civil, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita la
adopcin de tal medida; que adems es menester tener presente que la medida
cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura de
ah su carcter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria
y directamente vinculada a la actuacin del derecho sustancial cuyo asegura-
miento eficaz se pretende proteger, as como a la razonabilidad de la medida
(Exp. N 347-2010, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los pro-
cesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 141).

Adecuacin. Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida


cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medi-
da que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o
en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persi-
gue (Exp. N 34601-2009-35, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y
los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 164).

La medida cautelar peticionada no resulta ser razonable para garantizar la efi-


cacia de la futura sentencia a interponerse, en el entendido que el escrito de
la demanda principal postulada solo se encuentra relacionada a la declaracin
de nulidad de la Asamblea General y el Asiento Registral que gener en los
Registros Pblicos de Lima; y no se encuentra relacionada con la accin de
Nombramiento de Administrador Judicial (Exp. N 1155-2010, 4 Sala Civil
de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurispruden-
cia, Gaceta Jurdica, p. 167).

Advirtindose que la pretensin principal versar sobre Otorgamiento de Escri-


tura en la cual solo se discutir: 1) si se celebr o no, el acto jurdico que ser
materia del otorgamiento de la formalidad y, 2) si quien intervine en la celebra-
cin del acto jurdico est obligado a otorgarla, la solicitud cautelatoria de no
innovar resulta inadecuada, habida cuenta que la posible sentencia no alcanza a
disponer la inscripcin de dicha Escritura Pblica en los Registros respectivos,
teniendo en cuenta que la instrumentalidad de la pretensin cautelar supone
que el contenido de la decisin cautelar debe estar adecuada a la naturaleza
de la pretensin principal y, siendo que en el presente caso, se pretende que el
fallo cautelar supere los alcances del principal, la solicitud resulta excesiva e
inadecuada (Exp. N 110-09, 1 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y
los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 169).

210
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

La adecuacin no es otra cosa que la correlacin que debe existir entre el pe-
dido cautelar y la situacin jurdica de la que es objeto, tambin se le conoce
como la relacin de coherencia y adecuacin entre lo que se intenta garantizar
y la medida solicitada como garanta o deba ser congruente y proporcional con
el objeto de su aseguramiento (Exp. N 934-2010, 4 Sala Civil de Lima, Las
medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la jurisprudencia, Gaceta
Jurdica, p. 173).

Por lo que al contrastar el pedido cautelar con la pretensin de la demanda, se


verifica que la una difiere de la otra, de manera que no se advierte que con la
evacuacin de las personas que habitan los predios, se pueda llegar a concretar
la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, esto es, la
autorizacin judicial para la demolicin de dichos predios y, por lo tanto, la
peticin cautelar no resulta adecuada para garantizar la eficacia de la preten-
sin, pues no existe una relacin directa entre ambas (Exp. N 01208-2009, 1
Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin en la
jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 175).

Observndose lo que es materia de petitorio del futuro proceso a iniciarse, se


advierte que el juez no ha observado si existen otras medidas cautelares previs-
tas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta, resultara ser la ms adecuada,
donde perfectamente podra recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la
medida de no innovar es excepcional, por lo que deber determinar para el
caso sub jdice, si existen otras cautelares prevista en la ley (Exp. N 2271-
2009, 4 Sala Civil de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecu-
cin en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 178).

No es menos cierto que aquello que se pretende con la medida cautelar es ase-
gurar el derecho de la peticionante, y pueda darse cumplimiento a la decisin
definitiva, conforme al artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, por ende est
en la posibilidad discrecional de la autoridad judicial, el optar por la medida
adecuada al derecho de esta peticionante (Exp. N 821-2010, 2 Sala Especia-
lizada de Familia de Lima, Las medidas cautelares y los procesos de ejecucin
en la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, p. 302).

El artculo 611 del Cdigo Procesal Civil faculta al juez a dictar medida cau-
telar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la na-
turaleza de la pretensin principal. Tal adecuacin, no puede ir ms all del
petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos a los que han sido alegados
por las partes, conforme al artculo VII Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil, hacer lo contrario implicara estar actuando como juez y parte. Es nulo
el mandato cautelar si el juez al adecuar la solicitud recurrida, ha amparado
una medida de no innovar, la misma que est destinada a conservar la situacin
de hecho o de derecho presentada al momento de la admisin de la demanda;
sin embargo, la solicitante pretende mediante el interdicto de recobrar ser re-
puesta en la posesin de la que ha sido privada (Exp. N 4918-2000, Sala de
Procesos Sumarsimos y no Contenciosos Lima, Cdigo Procesal Civil Digital,
Gaceta Jurdica).

211
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

La peticin cautelar no se adecua a la situacin jurdica del inmueble que se


pretende afectar, porque no es un inmueble no inscrito, sino inscrito a nombre
de persona distinta del deudor. Si la medida cautelar pretende asegurar el cum-
plimiento de una obligacin consistente en el pago del saldo del precio fijado
en la compraventa celebrada entre el demandante y los demandados, respecto
del bien sobre el cual recaera la medida de embargo, nada impide que el juez
de la causa disponga una medida adecuada a la naturaleza de la pretensin
principal. No es vlido rechazar de plano el pedido cautelar porque se privara
de tutela judicial efectiva (Exp. N 834-03MC-B, Cdigo Procesal Civil Digi-
tal, Gaceta Jurdica).

Si la futura pretensin a interponer en proceso no contencioso es la convocato-


ria judicial a junta obligatoria anual de accionistas, conforme al artculo 114 de
la Ley General de Sociedades, no procede amparar el pedido de designar admi-
nistrador provisional de dicha sociedad y la suspensin en el cargo al gerente
general, entre otros. El juez debe observar conexin entre el derecho material
que sustenta la pretensin de la demanda prxima a iniciarse y las medidas cau-
telares solicitadas (Exp. N 40828-2000, Sala Civil de Procesos Sumarsimos y
no Contenciosos Lima, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).

El artculo seiscientos once del Cdigo Procesal Civil establece como presu-
puestos concurrentes de la medida cautelar la verosimilitud del derecho invo-
cado o fumus boni iuris y el peligro en la demora o periculum in mora; a lo cual
se debe acompaar la contracautela respectiva conforme lo exige el artculo
seiscientos trece del citado Cdigo (Exp. N 1167-2003-Lima, Sala de Dere-
cho Constitucional y Social, Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).

La medida cautelar es un instituto procesal mediante el cual se busca proteger


y garantizar el resultado de un proceso judicial iniciado o por iniciarse, a fin
de evitar que el derecho de fondo controvertido, siendo verosmil, se convierta
en iluso en satisfaccin, debido al inevitable transcurso del tiempo hasta que se
expida el fallo favorable al sujeto que interviene como demandante del proce-
so, en el cual se discute dicho derecho de fondo, para lo cual nuestra normativa
procesal en su artculo seiscientos once y la doctrina de la Teora del Proceso,
establece ciertos requisitos comunes (o regulares) de toda cautela, esto es: la
apariencia del derecho invocado o fumus bonis iuris, un real peligro de irrepa-
rabilidad en la demora o periculum in mora, y, el ofrecimiento de contracautela
idnea para asegurar al afectado con la decisin urgente los daos que pueda
ocasionarle su ejecucin, y adems, la apreciacin de que lo pedido resulta
adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin, lo que constituye tcni-
camente un cuarto requisito (Apelacin N 1300-2007, Sala Civil Transitoria,
Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).

Las medidas cautelares deben ser adecuadas respecto de la pretensin a deman-


dar. Si se pretende demandar la nulidad del acto jurdico, porque el estado de
salud del poderdante, no hace posible que haya precisado su intencin de re-
vocar el poder, as como su deseo de otorgar un nuevo apoderamiento de motu
proprio; las consecuencias de esa nulidad es reponer las cosas a su estado an-
terior; como si el acto no se hubiere realizado, por lo tanto, la medida cautelar

212
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

denominada genrica consistente en la gestin y administracin provisional


de la Sociedad Annima no se condice con la pretensin a demandar. Una
persona jurdica es distinta de sus miembros, siendo que una sociedad annima
se gobierna por su junta general de accionistas y por su administracin, ya sea
directorio o gerencia (Exp. N 01-200089 (649), 2 Sala Civil de Lima, Cdi-
go Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).

El embargo trabado necesariamente debe cubrir no solo el capital adeudado


sino adems una suma prudencial por concepto de intereses y costas que se ge-
neren hasta el da del pago, razn por la cual la medida siempre va a ser mayor
a la deuda liquidada, lo cual no importa un exceso ni vicia el mandato (Exp.
N 207-2000, Sala Civil Especializada en Procesos Ejecutivos y Cautelares,
Cdigo Procesal Civil Digital, Gaceta Jurdica).

La peticin cautelar no se adecua a la situacin jurdica del inmueble que se


pretende afectar, porque no es un inmueble no inscrito, sino inscrito a nombre
de persona distinta del deudor.
Si la medida cautelar pretende asegurar el cumplimiento de una obligacin
consistente en el pago del saldo del precio fijado en la compraventa celebrada
entre el demandante y los demandados, respecto del bien sobre el cual recaera
la medida de embargo, nada impide que el juez de la causa disponga una medi-
da adecuada a la naturaleza de la pretensin principal.
No es vlido rechazar de plano el pedido cautelar porque se privara de tutela
judicial efectiva (Exp. N 834-03-MC-B, 6 Sala Civil de Lima, Cdigo Proce-
sal Civil Digital, Gaceta Jurdica).

En este proceso se pretende ejecutar una garanta inscrita, que es un accesorio


del crdito que respalda, por lo que yerra el solicitante cuando encuadra su
pedido cautelar en la medida especfica de anotacin de demanda. Por ello, y
en ejercicio de la facultad otorgada al juez por el artculo 611 del CPC, por la
que puede dictar la medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere
adecuada (adecuacin a fin), este colegiado concluye que debe concederse al
solicitante la publicidad registral que necesita para asegurar la eficacia de su
pretensin, mediante la medida cautelar genrica de anotacin del proceso en
la Partida Registral correspondiente al inmueble, propiedad del ejecutado, para
lo cual deber cursarse partes al registrador, adjuntndose copia certificada de
la demanda, de la resolucin que la admite, del auto final que ordena la ejecu-
cin, y de la presente resolucin cautelar (Exp. N 785-2010-87, 2 Sala Civil
de Lima, del 24 de junio de 2011).

Se observa que el juez de la causa ha considerado intil la medida cautelar


solicitada porque la hipoteca cubre la totalidad de la deuda, por lo que am-
parndose en el artculo 627 del CPC, ha declarado improcedente el pedido.
Empero, puede apreciarse que el recurrente no ha solicitado la presente me-
dida cautelar para garantizar que la pretensin quede totalmente cubierta (es
decir, que alcance la totalidad del modo a cobrar) lo que, por lo dems, no
es la finalidad de la medida de anotacin de demanda en ningn caso, sino
para asegurar la eficacia de la pretensin y garantizar el cumplimiento de la

213
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

misma, evitando un eventual y posible levantamiento de la hipoteca con lo que


este proceso de ejecucin de garanta quedara sin sustento, perjudicndose
el cobro del crdito (Exp. N 6122-2010-59, 2 Sala Civil de Lima, del 4 de
julio de 2011).

Se hace necesario establecer la conexidad lgica entre la medida cautelar y lo


que se demanda. Debe existir una correlacin entre la situacin jurdica que
pretende garantizar y la medida cautelar que se pide para garantizarla.
En efecto, es menester que la medida sea coherente, congruente y proporcional
con lo que se desea asegurar, lo que exige que el juez realice un ejercicio de
ponderacin de la medida cautelar solicitada frente al objeto de su asegura-
miento (la pretensin principal), lo que configura el requisito de razonabilidad
de la medida, el cual importa que con ella se pueda asegurar de mejor manera
la pretensin principal del proceso (Exp. N 6011-2010-99, 2 Sala Civil de
Lima, del 5 de octubre de 2011).

La consecucin de la cautelar depender en definitiva de la viabilidad de la pre-


tensin principal, pues es esa la que pretende resguardarse, razn por la cual es
necesario determinarla con precisin a fin de identificar sus alcances, y a partir
de ello, de ser el caso, verificar la razonabilidad de la medida cautelar solicitada
(Exp. N 8690-2010-28, 2 Sala Civil de Lima, del 25 de mayo de 2012).

Si alguien desea quebrar esa presuncin debe probar lo contrario, por lo que
la carga de probar que la propiedad de determinados bienes es de la ejecutada
y no del propietario del inmueble en el que los encontraron, recaera sobre el
ejecutante. Ello, ciertamente, en adicin a la regla procesal general de la carga
de probar, que est en cabeza de quien alega los hechos que conforman la fat-
tispecie de la norma cuyas consecuencias jurdicas pide (Exp. N 4783-2008-
74, 2 Sala Civil de Lima, del 11 de enero de 2011).

Que, en el caso de autos, se advierte que la resolucin apelada contiene la des-


cripcin jurdica que prev el Cdigo Procesal Civil, sin embargo, no contiene
el anlisis fctico para otorgar la medida cautelar solicitada y no se ha preci-
sado en que se sustenta la verosimilitud existente, cul sera el peligro en la
demora en caso de no admitirse, por lo que el juez debe subsanar esta omisin
conforme lo exige la ley; mxime que, la motivacin de las resoluciones judi-
ciales cumple diversas funciones, siguiendo la doctrina y la casustica, debido al
rol que cumple la decisin jurisdiccional en el Estado de derecho, entre ellas: a)
permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinin pblica,
cumpliendo as con el requisito de publicidad; b) logra el convencimiento de
las parte, eliminando la sensacin de arbitrariedad y estableciendo su razonabi-
lidad, al conocer el porqu concreto de la resolucin; c) permite la efectividad
de los recursos; y d) pone de manifiesto la vinculacin del juez de ley (Exp.
N 52792-2008-0-1801-JR-CI-03, Sala Civil de Lima, del 9 de abril de 2010).

Debe partirse por recordar que el proceso cautelar autnomo respecto del
principal, salvo cuando este sea resuelto de modo definitivo en sentido des-
estimatorio (ah el cautelar seguir su suerte). Ello debido a la naturaleza del

214
Presupuestos para construir la resolucin cautelar

proceso cautelar, que es distinta al principal, de acuerdo a lo indicado en el


fundamente 3 de esta resolucin, lo que por lo dems es (o debera ser) de
perfecto conocimiento de todo abogado.
La deficiencia detectada en el expediente principal en nada puede afectar la
medida cautelar concedida, que atraves por un examen distinto al del princi-
pal: verificar la existencia de verosimilitud del derecho, peligro en la demora
y adecuacin a fin (Exp. N 10709-2007-3, 2 Sala Civil de Lima, del 4 de
junio de 2012).

Una medida cautelar implica un procedimiento anticipado sobre el fondo, por


lo que no puede desligarse del petitorio de la demanda principal y su viabilidad
(Exp. N 609-2010-93, 2 Sala Civil de Lima, del 8 de setiembre de 2011).

Debe existir una correlacin entre la situacin jurdica que se pretende garan-
tizar y la medida cautelar que se pide para garantizar y la medida cautelar que
se pide para garantizarla. En efecto, es menester que la medida sea coherente,
congruente y proporcional con lo que se desea asegurar, lo que exige que el
juez realice un ejercicio de ponderacin de la medida cautelar solicitada frente
al objeto de su aseguramiento (la pretensin principal), lo que configura el
requisito de razonabilidad de la medida, el cual importa que con ella se pueda
asegurar de mejor manera la pretensin principal del proceso (Exp. N 6477-
2011-82, 2 Sala Civil de Lima, del 4 de abril de 2012).

215
CAPTULO V

MODOS DE AFECTACIN
DE LA TUTELA CAUTELAR
I. NOTAS PREVIAS
La teora general de la medida cautelar responde a una cons-
truccin doctrinal que se ha ido formando en el tiempo, tomando
como referencia la existencia del proceso. Siendo este un instrumen-
to a travs del cual los rganos jurisdiccionales cumplen la funcin
de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado, dichas actividades no pue-
den realizarse de una manera inmediata o instantnea, sino que exi-
gen tiempo para poder decidir en justicia, tiempo para sustituir esa
voluntad del obligado a ejecutar la prestacin, pero tiempo que, en
ese transcurrir, puede correr en contra del que solicita tutela. Para
contrarrestar los efectos nefastos del tiempo, nuestra legislacin aco-
ge un sistema amplio de tutela cautelar, en el que convergen de ma-
nera preponderante dos grandes modos de cautela, catalogadas en
opinin de algunos autores como cautelas homogneas y coinciden-
tes; para otros de asegurativas y anticipatorias; y para el diseo de
nuestro Cdigo Procesal Civil como medidas para futura ejecucin
forzada, medidas temporales sobre el fondo, medidas innovativas y
medidas de no innovar. A todo ello se agrega la posibilidad, como
una clausula general, de adoptar cualquier otra medida orientada
a asegurar la eficacia de la sentencia, a travs de la llamada medida
genrica que regula el artculo 629 del CPC(1).

(1) Cavani, refirindose a la clasificacin que asume nuestro Cdigo Procesal, considera que esta
clasificacin de medidas cautelares contiene un profundsimo error terico, cual es el de
ser una mezcla de dos clasificaciones doctrinarias bien diferentes entre s. La primera fue
obra de Calamandrei (1936, p. 31 y ss.), quien dividi los proveimientos cautelares
en cuatro: i) proveimientos instructorios anticipados (produccin anticipada de prue-
ba); ii) aseguramiento de la futura ejecucin forzada; iii) proveimientos que producen una
decisin anticipada y provisoria del mrito; y iv) las cauciones. La segunda clasificacin fue

219
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Otros autores asumen la clasificacin de las medidas cautela-


res en medidas homogneas y coincidentes. Sostienen que las pri-
meras son autnticas medidas cautelares porque estn destinadas
a otorgar seguridad a las partes contra los daos que pudieran te-
ner que soportar, en virtud de la pendencia de los procesos judicia-
les. Se garantiza a travs de las medidas cautelares un resultado til
al proceso. Solo se puede hablar de cautela cuando haya una situa-
cin de peligro que amenace la efectivizacin prctica de la tute-
la jurisdiccional, esto significa, que no hay tutela cautelar sin ries-
go que ocurra un dao.
La cautelar homognea, en su concepcin ms estricta, se orde-
na pura y simplemente para asegurar la eficacia prctica de otra, a
ser tomada despus, en sede de conocimiento o de ejecucin. Es una
providencia de aspecto eminentemente instrumental, auxiliar, no con-
duce a la satisfaccin del titular del derecho en el plano material sino
que est pensada en dar seguridad al derecho principal, a pesar de
que se inicien en forma autnoma y se efectivicen con anterioridad a
la traba del proceso principal, pero condicionado a la interposicin
de la demanda. En este tipo de medidas no existe necesaria relacin
entre la cautela y el resultado pretendido en la sentencia. Son requi-
sitos indispensables para su procedencia la verosimilitud del derecho
y el peligro en la demora. Son provisionales y mutables pues mantie-
nen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias que las engen-
draron, pudiendo ser sustituidas por otras, ampliadas o modificadas.
Dentro de las medidas cautelares homogneas que contempla
el Cdigo Procesal, podemos sealar a las siguientes: el embargo de
bienes, para asegurar la ejecucin de sentencias de condena a la en-
trega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles
apreciables en dinero. Tambin se ubica dentro de esta clasificacin
a la anotacin preventiva de demanda, cuando esta se refiera a bie-
nes o derechos susceptibles de inscripcin en registros pblicos y la
prohibicin de innovar.

obra de Carnelutti (1936, p. 206 y ss.), ya no de proveimientos cautelares, sino de procesos


cautelares, consistente en: i) procesos cautelares conservativos (se impide la modificacin de
una situacin pre-existente) y ii) procesos cautelares innovativos (se modifica una situacin
pre existente). CAVANI, Renzo. Crticas contra la excepcionalidad de la medida de no
innovar del CPC peruano. En: <http://afojascero.wordpress.com/renzocavani/>.

220
Modos de afectacin de la tutela cautelar

Las llamadas cautelas anticipatorias se producen cuando la me-


dida anticipada adoptada coincide con el contenido del ejecutivo de
la sentencia de mrito final, que an no se ha dictado. Despacha-
da la medida, sus efectos son los de un anticipo provisional, igual a
los efectos de la sentencia definitiva, y si esa providencia no es re-
vocada o limitada, equivale lisa y llanamente a la resolucin final.
Las medidas anticipatorias aparecen reguladas en las llamadas me-
didas temporales sobre el fondo y en las medidas innovativas, bajo
algunos supuestos. Tienen como referentes la orden judicial de ce-
sar provisionalmente en una actividad, la de abstenerse temporal-
mente de llevar a cabo una conducta, o la prohibicin temporal de
interrumpir o cesar en la realizacin de una prestacin. El resulta-
do pretendido en la sentencia es similar en todo o en parte con
el dictado en la medida innovativa. Es requisito indispensable para
su procedencia, la irreparabilidad del perjuicio, adems de la verso-
militud del derecho, a diferencia de las medidas anticipatorias que
tambin son accesorias al proceso de conocimiento. A pesar de que
nuestra legislacin mantenga el inaudita pars para estas medidas,
en la doctrina se pone especial nfasis en afirmar que se deben dic-
tar respetando el principio de bilateralidad, vale decir, que se adop-
tan y efectivizan una vez oda a la parte contraria. El resultado pre-
tendido en la sentencia es similar en todo o en parte con el de la
cautela anticipatoria. Son requisitos indispensables para su proce-
dencia la certeza suficiente y el peligro de frustracin del derecho
si no se dicta. Como regla general son reversibles y no pueden ser
dejadas sin efecto hasta el pronunciamiento final, ni renovarse su
planteo en caso de ser rechazadas. No son sustituibles por otra me-
dida diferente a la pedida.
La incorporacin de las medidas cautelares anticipatorias en
nuestra legislacin ha ampliado el mbito de aplicacin de la tute-
la cautelar clsica, convirtindola en un mecanismo procesal de ex-
traordinaria importancia, por su efectividad e importantes conse-
cuencias econmicas(2).

(2) En la clsica sistematizacin se reservaba un espacio en el territorio de la cautelaridad para


casos en que la medida fuera susceptible de ofrecer al interesado, de inmediato, el goce del
supuesto derecho, aunque sea de manera provisoria. Por ejemplo, por excelencia sera el de
los alimentos, a cuyo respecto se argumentaba con la inexistencia de alternativa para asegurar

221
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Monroy(3) propone una clasificacin de las medidas en aten-


cin a la semejanza o diferencia que pueda existir entre la preten-
sin principal y el contenido de la medida cautelar y las califica en
coincidentes y no coincidentes. Estas ltimas se caracterizan por-
que aseguran la eficacia de la decisin final, sin referirse a la pre-
tensin principal. El embargo y la anotacin de la demanda son ex-
presiones de estas medidas no coincidentes, pues con cualquiera de
ellas se asegura la pretensin principal sin que exista relacin entre
sus contenidos; en cambio, en las medidas coincidentes, su conte-
nido tiene una ntima relacin con el contenido de la relacin prin-
cipal, esto es, coinciden en sus efectos. A pesar de que en ambas
medidas, se busca asegurar la eficacia de la sentencia final, se debe
precisar que las medidas coincidentes no son fcilmente aceptadas
en un sector de la doctrina, pues, es bastante fuerte la resistencia
para admitir que algunos efectos de lo pedido, puedan concretar-
se sin que exista an cognicin plena y cosa juzgada(4). Hay tres ar-
gumentos que se exponen para sustentar esa resistencia, como el
que se dictan sin tener la certeza del derecho de fondo, si bien las

plenamente la eficacia de la futura sentencia condenatoria: si no se concedan al peticionante,


sin tardanza, los recursos indispensables para su subsistencia, y se esperaba el fin del proceso
para asistirlo, se corra el obvio riesgo de un atraso fatal. La propuesta de incluir esta clase
de hiptesis en el mbito cautelar provoc notorias polmicas, no extinguidas hasta hoy.
Muchos vieron y continan viendo un manifiesto contrasentido en designar como cautelar a
una decisin judicial que ya satisface el derecho afirmado, por eso es que se debe asociar el
mensaje de cautelar satisfactiva.
(3) MONROY PALACIOS, Juan. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. En:
La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 85.
(4) Brasil s ha desarrollado todo un tema de la anticipacin de la tutela considerando que se
trata de una forma particular y excepcional de adelantamiento de lo solicitado, caracterizada
por no tener una naturaleza cautelar precisamente porque su contenido est relacionado
con la pretensin principal y, adems, porque a diferencia de aquella requiere otro tipo de
requisitos reconocindose sin embargo que ambas son expresin de tutela urgente. Lase en
ese sentido el texto del artculo 273 del CPC del Brasil (texto del 13/12/1994): El juez podr
a requerimiento de parte anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida
en la demanda, desde que existiendo pruebas inequvocas, se convenza de la verosimilitud
de la alegacin y; I. Haya fundado temor de dao irreparable o de difcil reparacin; o
II. Quede caracterizado el abuso de derecho de defensa o del manifiesto propsito dilatorio
del demandado. 1. En la decisin que anticipa la tutela, el juez indicar, de modo claro y
preciso las razones de su convencimiento; 2. No se conceder la anticipacin de la tutela
cuando hubiera peligro de irreversibilidad de la resolucin anticipatoria; 3. La ejecucin de
la tutela anticipatoria observar, en lo que corresponda, lo dispuesto en los incisos I y II del
artculo 588; 4. La tutela anticipatoria podr ser revocada o modificada en cualquier tiempo,
mediante decisin fundada; 5. Concedida o no la anticipacin de la tutela, proseguir el
proceso hasta la sentencia final.

222
Modos de afectacin de la tutela cautelar

probabilidades que se ampare a futuro la pretensin son altas, no


se cuenta con una certeza final al momento que se dicta la medida;
se sostiene, adems, que aqu opera el inaudita pars, por lo tanto,
resulta cuestionable que se anticipe los efectos de la sentencia final
solamente con la versin unilateral de la parte solicitante y, por l-
timo, como estas medidas se dictan ante pretensiones de condena,
el anticipo de los efectos de la pretensin se realiza sin la existen-
cia de un ttulo ejecutivo, apartndose de la regla general que dice:
sin ttulo no hay ejecucin.
Nuestra legislacin contempla bajo la ejecucin forzada diver-
sas formas de afectacin de bienes, teniendo en cuenta dos referen-
tes: la naturaleza del bien y la actividad productiva del deudor, de
ah que tenemos como expresin de embargo, al depsito, secues-
tro, retencin, inscripcin, retencin, e intervencin. A continua-
cin procederemos a referirnos a cada una de estas medidas.

II. MEDIDAS ASEGURATIVAS PARA FUTURA EJECUCIN


FORZADA
1. Notas preliminares
Con objeto de garantizar la situacin y derechos del litigante,
desde que se inicia la demanda hasta la terminacin del proceso, es
necesario que el demandante tenga facultades cuyo ejercicio le per-
mita poder ejecutar a tiempo los derechos que eventualmente pueden
reconocrsele en la sentencia, para que estos no resulten ilusorios.
El embargo es precisamente una medida cautelar que garantiza
la ejecucin de la sentencia que se dicte en un proceso, cuando este
persigue una pretensin dineraria o apreciable en dinero.
Esta afectacin se realiza en el momento inicial del proceso,
incluso con carcter previo a este (art. 636 del CPC), quedando de
esta manera asegurada la efectividad de la ejecucin de la sentencia
que en su momento se dicte. Tambin el embargo se puede alcanzar
luego de emitida la sentencia. En este caso, el embargo asume un rol
no de garanta sino para la satisfaccin de la sentencia de fondo. En
este extremo, Alsina al referirse al embargo dice: es la afectacin
de un bien del deudor al pago del crdito en ejecucin (...) su ob-
jeto es la individualizacin y la indisponibilidad del bien afectado,

223
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

mediante las cuales se asegura que el importe obtenido por la rea-


lizacin judicial del mismo ser aplicado a satisfacer el inters del
acreedor(5). Esto significa que el embargo requiere necesariamen-
te para la ejecucin del ttulo de la existencia de una condena que
contenga una obligacin dineraria como, por ejemplo, el pago de
una deuda, la que puede ser en metlico o en especie; en este lti-
mo supuesto, se debe expresar en dinero la deuda que se reclame.
Como se ha podido apreciar, el embargo est asociado a la eje-
cucin de ttulos; sin embargo, el otro contexto en el que opera el
embargo, es el que se dicta sin que previamente exista una senten-
cia que contenga una obligacin. En este ltimo caso, el embargo
se utiliza como una medida cautelar asegurativa o calificada como
embargo preventivo; pero el embargo puede ser ejecutivo cuando
se traba en una ejecucin en la que se demanda el pago de la deu-
da que surge de un ttulo ejecutivo y el deudor, intimado al pago,
no lo hace. Por ltimo, el embargo ejecutorio opera cuando una
sentencia ya est consentida o ejecutoriada o se trata de una tran-
saccin o conciliacin homologados.
El embargo preventivo es una medida cautelar en s que se tra-
ba antes o despus de iniciada la demanda y su admisin est con-
dicionada a una simple verosimilitud del derecho y al peligro en la
demora. El derogado Cdigo de Procedimientos Civiles asumi di-
cha nomenclatura para afirmar su condicin de medida provisio-
nal. Segn Podetti(6), es la medida cautelar, que afectando un bien
o bienes determinados de un presunto deudor para asegurar la even-
tual ejecucin futura, individualiza aquellos y limita las facultades
de disposicin y de goce de este, en tanto se obtiene la pertinente
sentencia de condena o se desestima la demanda principal.

(5) ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. 2 edicin.
Tomo V. Ediar, Buenos Aires, 1962, p. 62. Dicho autor al referirse a la individualizacin de los
bienes pone algunos supuestos que se citan a continuacin: el secuestro de la cosa mueble por
el oficial de justicia y su entrega en custodia al depositario; por la anotacin en el registro de
embargos cuando se trata de inmuebles; por la notificacin del deudor del ejecutado cuando
recayere en un crdito; por la designacin de un interventor si se trata de percibir prestaciones
sucesivas (alquileres, consultorios de profesionales, entradas a un teatro, etc.).
(6) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo IV. Tratado de las medidas
cautelares. Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 169.

224
Modos de afectacin de la tutela cautelar

Palacio(7), define al embargo preventivo como la medida cau-


telar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes de
quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o
de ejecucin, con miras a asegurar la eficacia prctica o el resulta-
do de tales procesos.
Su objeto es prevenir un posible dao, anticipndose al recono-
cimiento del derecho que asegura. Se inmoviliza los bienes del deu-
dor para que el acreedor pueda hacer efectivo su crdito declarado
y reconocido por la sentencia. En otras palabras, importa la afecta-
cin de los bienes a las resultas del proceso, pero de ninguna mane-
ra alcanza a constituir una desapropiacin ni engendra un derecho
real o una hipoteca judicial.
Para Rivas(8) el embargo es la medida cautelar destinada a afec-
tar preventivamente (es decir, antes del dictado de una sentencia de
mrito en un proceso de conocimiento o de la iniciacin de un jui-
cio ejecutivo) un bien o bienes a fin de asegurar la efectividad del
pronunciamiento definitivo que en tales casos pudiera producirse
en el futuro.
Bacre(9), al referirse al embargo dice que es aquella medida cau-
telar, de naturaleza exclusivamente procesal, que afecta a un bien
determinado de un presunto deudor para garantizar la eventual eje-
cucin futura, individualizndolo y limitando en forma relativa las
facultades de disposicin y goce de esta, quedando este a disposi-
cin del juez de la causa, hasta que dicte la sentencia pertinente.
Puede afectar tanto a bienes materiales (cosas) como inmateriales
(derechos) a condicin de que estos sean expresa y precisamente
determinados, y no constituye un fin en s mismo, pues est inelu-
diblemente preordenado al pronunciamiento de una ulterior reso-
lucin cuyo resultado prctico procura asegurar anticipadamente.

(7) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo VIII, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, s/ref.,
p. 100.
(8) RIVAS, Adolfo. El embargo preventivo. En: Tratado de las medidas cautelares. Peyrano
(coordinador). Tomo III, p. 41.
(9) BACRE, Aldo. Medidas cautelares. Doctrina y jurisprudencia. Ediciones La Rocca, Buenos
Aires, 2005, p. 250.

225
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Con el mismo criterio, Couture(10) sostiene que el embargo pre-


ventivo es una medida cautelar decretada judicialmente para ase-
gurar de antemano el resultado de un proceso, y que consiste en la
indisponibilidad relativa de determinados bienes.
Como se puede advertir, el embargo preventivo no est en fun-
cin de la ejecucin de un ttulo ejecutivo, pues este es an inexis-
tente, sino que se ubica en el escenario de un proceso de cognicin
plena, en la que todava est por definirse las resultas sobre el obje-
to del litigio. Lo que se busca es indisponer el bien, resguardndolo
de la eventual ejecucin o disposicin que pudiera sufrir. El acree-
dor que logra una medida precautoria de esta especie consigue en-
tonces que el objeto cautelar quede restringido en su posibilidad de
goce y disponibilidad, hasta tanto obtenga sentencia en el proceso
principal. Esto significa que desde que se interpone la demanda has-
ta que se dicta la sentencia, media un espacio de tiempo cuyas con-
secuencias no deben ser soportadas por quien tena razn para liti-
gar. La necesidad de servirse del proceso para conseguir la razn,
no debe convertirse en dao para quien la tiene, dice Chiovenda.
El rol que juega la medida cautelar en este tipo de escenario ser
la del aseguramiento de una futura decisin contenida en la senten-
cia, la que es calificada por algunos autores como medidas precau-
torias y que responde a la lgica del embargo preventivo que consa-
graba el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911. Hay
que precisar que la finalidad de las medidas precautorias no solo es
la indisponibilidad de las cosas determinadas, sino que el peticio-
nante de la medida prevea que el deudor no pueda ejercer actos que
vulneren la garanta obtenida por la cautela. La justificacin para
este tipo de afectaciones, sin ttulo de condena an, se basa en que
el Estado, al asumir la funcin de administrar justicia, prohbe a los
individuos la autodefensa de sus derechos; por lo tanto, no puede,
desentenderse de las consecuencias de la demora que necesariamen-
te ocasiona el desarrollo del proceso, y debe por lo tanto proveer las
medidas necesarias para prevenirlas, colocndolas en manos del juez
y de los litigantes. Tales son las llamadas medidas precautorias(11).

(10) COUTURE, Eduardo. Vocabulario Jurdico. Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 250.
(11) Vase ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 449.

226
Modos de afectacin de la tutela cautelar

Por ltimo, debe tomarse en consideracin que el embargo se


ubica entre las medidas cautelares que tienen por objeto asegurar
la ejecucin forzada de la sentencia, sea con el producto del re-
mate o la entrega en adjudicacin del bien mismo, por lo que en l-
neas generales no se lo autoriza en aquellos procesos en los que se
persigue el dictado de una sentencia meramente declarativa o cons-
titutiva, como en el caso que se pretenda simplemente el recono-
cimiento de la calidad de socio o la resolucin de un contrato. Los
embargos operan para pretensiones de condena, para asegurar la
ejecucin de estas.
El embargo tambin puede funcionar como un medio instru-
mental de una ejecucin actual, pendiente y cierta. Este rol lleva a
que se atribuya al embargo un rol ejecutivo, para lo cual debe par-
tir de un supuesto: la existencia de un ttulo que apareje ejecucin.
Ntese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exi-
gen para ambos casos; en el embargo estrictamente precautorio se
requiere que se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho
y el peligro en la demora, as como que se preste una adecuada con-
tracautela por los daos que la medida pudiera causar si fuere traba-
da sin derecho o con justificable abuso o exceso (art. 611 del CPC).
El embargo, como medida ejecutiva, es el que se ordena y se hace
efectivo durante el trmite de un proceso de ejecucin (art. 716 del
CPC). Tiene su apoyo en un ttulo que contenga una obligacin cier-
ta, expresa y exigible (art. 689 del CPC) y no requiere contracaute-
la (art. 615 del CPC).
Como ya se podr advertir, estos tipos de embargos, llmense
embargo ejecutorio y ejecutivo, no tendran el carcter de verda-
deras medidas cautelares, sino que se constituiran en actos o tr-
mites del propio procedimiento de ejecucin, que se asientan, an-
tes que en un concepto de verosimilitud, en uno de liminar certeza
del derecho, con abstraccin, en tal contexto, de todas las ideas
de peligro en la demora, provisionalidad e instrumentalidad, en-
tre otras cosas.
El embargo preventivo como medida cautelar se diferencia del
que se traba como medida de ejecutiva, en los siguientes extremos:

227
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

a) Lo cautelar se adopta en la fase inicial del proceso declarativo,


mientras que el embargo ejecutivo es el primer acto del proce-
so de ejecucin.
b) Lo cautelar se basa, para su adopcin, en la existencia de la
simple verosimilitud, mientras que aquella se apoya en la exis-
tencia de un ttulo ejecutivo, sea de origen jurisdiccional o
extrajurisdiccional.
c) Lo cautelar tiene un carcter instrumental y fungible. Nace
por y para el proceso que contiene la pretensin en discusin,
mientras que la medida de ejecutiva es un acto autnomo e in-
fungible del proceso de ejecucin.
d) La cautelar se funda en la apreciacin del peligro y es faculta-
tiva para el juez, segn las circunstancias del caso; en cambio,
el embargo ejecutivo se funda en la necesidad de incoar la eje-
cucin forzosa de un ttulo ejecutivo y por lo mismo es acto
obligado de seleccin y eleccin de bienes para afectarlos a la
ejecucin (art. 698 del CPC).
En conclusin, de lo expuesto puede advertirse que las llama-
das medidas cautelares son de diversa naturaleza y responden a fi-
nes distintos y por ello genera dificultades para la sistematizacin.
La nomenclatura que utiliza el Cdigo para referirse al embargo lo
sita bajo el calificativo de medidas para futura ejecucin forzada
lo que nos ubicara ante un probable escenario futuro, en el que se
va a requerir ingresar al proceso de ejecucin.
Este escenario futuro tiene por objeto asegurar el resultado del
proceso de ejecucin o evitar la inoficiosidad de la sentencia. Esto
significa que se podra recurrir a este tipo de afectacin jurdica, en
el proceso de ejecucin como en el proceso de conocimiento, ya sea
en el curso de cualquiera de ellos o antes de su iniciacin, respecto
de las cosas o de las personas, con fines de conservacin o simple-
mente de prevencin. No todas tienen carcter conservatorio des-
de que algunas suponen la destruccin o la modificacin del esta-
do de hecho.
De ello resulta que las medidas cautelares no tienen un fin en
s, sino que sirven a un proceso principal, y en consecuencia su

228
Modos de afectacin de la tutela cautelar

existencia es provisoria pues depende de las contingencias de este.


Si bien se dicta inaudita par, ello no significa que se viole el prin-
cipio de bilateralidad, pues, se permite a la parte adversa, una vez
cumplida, discutir su procedencia y extensin.
2. Notas para la ejecucin del embargo
2.1. Identificacin de bienes afectados con la medida
Un tema que necesariamente est vinculado a los embargos es la
identificacin de los bienes afectados con la medida. El artculo 644
del CPC encarga al auxiliar jurisdiccional ejecutar las medidas cau-
telares. A esta labor la Ley Orgnica la califica como diligencia fuera
del local del juzgado. El artculo 272 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial regula las atribuciones y obligaciones de dichos auxiliares.
La ejecucin de la medida cautelar debe ser descrita, por escri-
to, en el acta que se levante para tal fin, bajo responsabilidad del au-
xiliar interviniente. Dicha descripcin debe orientarse a la identi-
ficacin de los bienes embargados y, adems, a verificar el estado
de conservacin y funcionamiento de ellos.
Puede darse el caso que por la naturaleza de los bienes que se
afectan requiera de ciertos conocimientos tcnicos para su correc-
ta identificacin y para su apreciacin sobre el estado de conser-
vacin, situacin que debe llevar a la intervencin de un perito en
dicha diligencia. El propio texto del artculo 644 del CPC hace re-
ferencia a la posibilidad de que el perito intervenga en la ejecucin
del embargo.
Es importante la identificacin de los bienes porque a futuro
servir para dilucidar las posibles terceras o desafectaciones cuan-
do se cuestione que los bienes afectados no correspondan al presun-
to obligado. En tal sentido, es necesario que se describa en el acta,
la naturaleza del bien, la marca de fbrica, ao de fabricacin, nu-
meracin registral y dems datos necesarios para su cabal identifi-
cacin, informacin que a futuro servir para ser confrontada con
la que aparezcan en los documentos que presenten terceros para
acreditar la titularidad de los bienes afectados y lograr as el levan-
tamiento de la medida ejecutada. Esta descripcin para identificar
el bien afectado, se complica en el caso de bienes no registrados;

229
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

situacin que debe llevar al ejecutor judicial a describir en la mejor


forma los detalles, caractersticas, modelo, color, material, peso y
todas las referencias necesarias que se desprendan del propio obje-
to para su cabal identificacin.
Cobra relevancia precisar el estado de conservacin y funcio-
namiento porque dichos bienes sern entregados para su conserva-
cin al rgano de auxilio judicial designado, el que estar obligado
a devolverlos en el mismo estado en que fueron depositados o se-
cuestrados. En ese sentido, el artculo 655 del CPC seala que los
rganos de auxilio judicial estn en el deber de conservar los bie-
nes en depsito o custodia en el mismo estado en que los reciben.
Como se puede advertir, el ejecutante de la medida no se con-
vierte en depositario ni custodio de los bienes, pues estos necesaria-
mente sern entregados al rgano de auxilio judicial para su corres-
pondiente conservacin en un almacn, bajo responsabilidad. Este
rgano de auxilio es un colaborador del proceso y como tal tiene el
deber de informar al juez de manera inmediata de todo hecho que
pueda significar alteracin de los objetos en depsito o secuestro.
2.2. Extensin del embargo
Otro aspecto a considerar en la ejecucin del embargo es la ex-
tensin de este. El artculo 645 del CPC(12) extiende los efectos del
embargo sobre los bienes accesorios, as como los frutos y produc-
tos que los bienes afectados generen. La nica condicin para que
proceda la extensin de los efectos de la cautela es haber sido so-
licitados y concedidos. El texto del artculo 645 del CPC no pre-
cisa el momento en que debieron haber sido solicitados, pero en el
supuesto que ella se requiera luego de la ejecucin cautelar estara-
mos ante la figura de la ampliacin del embargo.
Los bienes accesorios son los que se unen a otro, en relacin de
subordinacin ms o menos duradera, pero sin formar con el bien
al que se une una unidad distinta, sino que conservan su propia

(12) Artculo 645.- El embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios,
frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos.

230
Modos de afectacin de la tutela cautelar

individualidad, lo que permite su separacin de la cosa a la que es-


tn unidas sin que su esencia quede alterada.
Los bienes accesorios estn regulados en el artculo 888 del CC.
Son aquellos bienes que, sin perder su individualidad, estn perma-
nentemente afectados a un fin econmico u ornamental con respec-
to a otro bien. Dicha afectacin solo puede realizarla el propietario
del bien principal o quien tenga derecho a disponer de l, respetn-
dose los derechos adquiridos por terceros. Por citar, el equipo de
msica instalado en el vehculo es un bien accesorio y tambin pue-
de ser sujeto, por extensin, a la medida cautelar siempre y cuando
haya sido solicitado y concedido. En igual forma se procedera, en
el caso del embargo de inmueble no inscrito, sobre una fuente de
agua instalada como objeto ornamental del bien. La idea central es
que los bienes accesorios pueden ser materia de derechos singula-
res, cosa que no sucede con las partes integrantes de un bien.
Vase que la extensin del embargo no comprende a las par-
tes integrantes del bien, solo a las accesorias; ello resulta atendi-
ble pues no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el
bien, como refiere el artculo 887 del CC. Se consideran como par-
tes integrantes los diversos elementos que forman una cosa distinta
de cada uno de ellos y no pueden ser objeto de trfico jurdico por
separado, los rboles incorporados a una finca, el motor en un ve-
hculo, la fbrica edificada sobre el terreno, por citar.
Se califica como fruto a todo rendimiento o utilidad que pro-
duce un bien. Los frutos son un accesorio del bien que los produce
y supone un incremento de su utilidad para su titular, y al mismo
tiempo una vez producidos adquieren sustantividad propia, inde-
pendiente del bien que los ha producido.
El artculo 890 del CC define a los frutos como los provechos
renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su
sustancia; en cambio, los productos son los provechos no renova-
bles que se extraen de un bien (art. 894 del CC). El fruto es un bien
nuevo que produce otro bien; en cambio, los productos no se re-
producen. Vase el caso de las minas y canteras.

231
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Los frutos naturales son los que provienen del bien sin in-
tervencin humana. Pertenecen al propietario del bien embar-
gado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo, la lana de
las ovejas, las plantaciones de vid y la cosecha de uva derivada
de ellas, por citar.
Los frutos industriales son los que produce el bien con inter-
vencin humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando se
obtienen, como sera el caso de la industria pesquera, que transfor-
ma la materia prima en harina de pescado.
Los frutos civiles son aquellos que se producen como conse-
cuencia de una relacin jurdica. Pertenecen al titular del derecho y
se percibe cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmue-
ble. El Cdigo Civil seala que en estas dos ltimas modalidades de
frutos (industriales y civiles) para el cmputo de ellos se rebajarn
los gastos y desembolsos.
2.3. El cateo personal y real
El cateo implica el examen compulsivo que hace el secretario
judicial y a pedido de parte, sobre las ropas del ejecutado o sobre
ambientes del inmueble (ocupados o no), en una diligencia de embar-
go en forma de depsito o secuestro, con el propsito de descubrir
bienes susceptibles de ser cautelados. Aqu hay que hacer una preci-
sin, el cateo busca descubrir bienes ocultos, pero puede suceder
que el sujeto a embargo lleve sobre s y a la vista pblica alhajas. En
este supuesto tambin se estima que perfectamente pueden ser afec-
tados los bienes del deudor que lleve sobre su persona y a la vista.
El texto del artculo 653 del CPC seala que procede la bsque-
da en la persona del afectado de bienes ocultos, respetando el de-
coro de este, situacin diversa se configura si el deudor lleva bienes
sobre su persona y a la vista, caso que tambin ameritara el embar-
go si los afectados resultan manifiestamente insuficientes para cubrir
su monto. Aprciese que se autoriza a practicar el cateo al afectado,
esto es, al deudor y no a los miembros de su familia, personal de ser-
vicio u otras personas que circunstancialmente estuvieren presentes

232
Modos de afectacin de la tutela cautelar

en el momento del embargo. En opinin de Rivas(13), es frustrato-


rio de la diligencia no poder operar sobre estos ltimos si hubiere
fundados motivos para pensar que ocultan bienes embargables per-
tenecientes al destinatario de la medida. Hay dos posiciones que
concurren al cateo. Una que se orienta por la improcedencia y ra-
dica en la eventual existencia de lo que se conoce en doctrina como
ius hominis in re ipsum y la otra que invoca la eficacia del proce-
so como justificacin para el cateo personal. En el primer caso, los
que invocan esta doctrina sostiene que se trata de un derecho na-
tural sobre la propia persona. Un derecho sobre el propio cuerpo
que permite no solo disponer de l, sino tambin prohibir a los de-
ms la ejecucin de aquellos actos que mengen la potestad que le
pertenece su propio cuerpo y facultades fsicas. Tal derecho es sus-
ceptible de ejercicio, a condicin de que no viole un derecho so-
cial o un derecho privado. Los que invocan el cateo lo justifican en
aras de alcanzar la eficacia del proceso como una garanta constitu-
cional. Peyrano que asume esta ltima posicin plantea la siguiente
reflexin sin duda resulta difcil resolver cul de las dos garantas
constitucionales en conflicto cuenta con mayor peso especfico. O
acaso todo aquello que tiende al cobro de lo adeudado a la actora
no apunta a la eficacia del proceso respectivo?; eficacia que es refor-
zada si, por ejemplo, por efecto de un cateo el demandante consi-
gue embargar un valioso anillo suntuario que se encontraba en uno
de los bolsillos del embargado(14).
Peyrano(15) hace referencia a que el cateo del embargado se cues-
tiona porque viola el derecho de la propia persona sobre el propio
cuerpo, que permite no solo disponer de l, sino tambin prohi-
bir a los dems la ejecucin de aquellos actos que mengen la po-
testad que le pertenece sobre su propio cuerpo y facultades fsicas;
sin embargo frente a esa posicin el autor se pronuncia en favor de

(13) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor
Orrego, Rodhas, Lima, 2000, p. 122.
(14) PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio O. Procede el cateo del embargado?. En: Tcticas
en el proceso civil. Tomo I. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 144.
(15) PEYRANO, Jorge. La performatividad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al
nuevo ordenamiento procesal civil peruano. En: Themis. Revista de Derecho, Facultad de
Derecho de la PUCP, 2 poca, N 22, Lima, 1993, p. 22.

233
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

la licitud de practicar una requisa forzada en la persona del em-


bargado, a los fines de la eficacia del proceso. Alsina(16) quien tam-
bin se ubica en esta ltima posicin, aclara y recomienda que: si
el demandado ofrece resistencia y el dinero se encuentra material-
mente en su poder, parecera que, no pudiendo ejercerse coaccin
sobre su persona, habra de resultar imposible practicar dicha di-
ligencia (embargo); no obstante hemos visto que el principio solo
juega en las obligaciones de hacer y no impide el ejercicio de la vio-
lencia contra las personas cuando se trata de obligaciones de dar.
Por consiguiente, el secuestro est permitido aun cuando para ello
fuera necesario vencer la resistencia del deudor, aunque sea en lu-
gares pblicos. Naturalmente que ello supone la prueba o al menos
la presuncin fundada de que el deudor tiene en su poder el dine-
ro, porque no es posible someterlo al vejamen de un registro sobre
la base de una simple suposicin.
El cateo tambin puede operar en los ambientes donde se eje-
cuta la medida cautelar, para lo cual el auxiliar jurisdiccional proce-
der a la apertura de puertas, escondrijos o recipientes que pudie-
ran ocultar bienes valiosos de pertinencia del embargado.
Por otro lado, se debe advertir que el cateo opera al momento
de la ejecucin de la medida a pedido de parte, si se advierte el ocul-
tamiento de bienes afectables, o si estos resultan manifiestamente
insuficientes para cubrir su monto. Para Rivas(17), el cateo de luga-
res es atendible porque si se permite el allanamiento al lugar prin-
cipal, no se ve inconveniente en aceptar lo propio con referencia a
los sitios que lo integran o a los muebles en ellos instalados. Debe
operar no sobre habitaciones de acceso generalizado dentro de una
vivienda, sino en lugares que tienen significacin sobre la intimidad
de las personas involucradas como, por ejemplo, si estuvieran en-
fermas, o fuesen nios o personas de edad avanzada o fueren ocu-
padas por visitantes(18).

(16) ALSINA, Hugo. Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y comercial. Ob. cit., p. 75.
(17) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Ob. cit., p. 122.
(18) En sede nacional, encontramos el trabajo de J. Monroy, que escribi antes de la vigencia del
CPC, cuya lectura recomendamos. En l se resume las dos posiciones que sobre esta figura
existen. La de privilegiar una tesis jusnaturalista por lo menos discutible, o priorizar la nece-
sidad de contar con otro instituto destinado a lograr la eficacia del proceso. El autor asume

234
Modos de afectacin de la tutela cautelar

2.4. Intervencin del auxiliar jurisdiccional


Entre el rgano de auxilio, sea depositario o custodio, y el pro-
pietario o tenedor de los bienes cautelados existe un intermediario
que en nombre del juez pone a aquel en funciones. Ese intermedia-
rio es el auxiliar jurisdiccional, calificado tambin como secretario
judicial(19). Ese acto puede consistir en la entrega material o simb-
lica de los bienes objeto de la medida cautelar o simplemente en el
acto formal de poner en posesin de sus funciones al interventor, en
el supuesto de la administracin, por citar. Ese acto es importante
porque seala el momento entre la libre disponibilidad de los bie-
nes y las restricciones que ella importa o trae aparejada.
El artculo 644 del CPC exige adems que se identifique a la
persona designada como rgano de auxilio, as como que se certifi-
que la entrega de los bienes a esta. Ello se explica porque la custo-
dia judicial de los bienes provenientes de la ejecucin de una medida

la segunda posicin y es precisamente la que aos ms tarde aparece regulada en nuestra


legislacin; sin embargo, es importante compartir la opinin de Alsina que cita Monroy si el
demandado ofrece resistencia y el dinero se encuentra materialmente en su poder, parecera
que, no pudiendo ejercerse coaccin sobre su persona, habra de resultar imposible realizar
dicha diligencia (se alude al embargo); no obstante, hemos visto que el principio solo juega
en las obligaciones de hacer y no impide el ejercicio de la violencia contra las personas cuan-
do se trata de obligaciones de dar. Por consiguiente, el secuestro est permitido aun cuando
para ello fuera necesario vencer la resistencia del deudor, aunque sea en lugares pblicos.
Naturalmente que ello supone la prueba o al menos la presuncin fundada de que el deudor
tiene en su poder el dinero, porque no es posible someterlo al vejamen de un registro sobre
la base de una simple suposicin: si es lcita la fuerza para rescatar del ladrn la prenda
hurtada, por qu no ha de serlo para que el deudor pague con los dineros o valores que
lleva encima? Finalmente, la tesis planteada tiene un sustento legislativo de consistencia. El
artculo 513 del Cdigo de Procedimiento Civil italiano de 1940 expresa: bsqueda de las
cosas que deben embargarse. El oficial judicial que tiene en su poder el ttulo ejecutivo y la
intimacin, puede buscar las cosas a embargar en la casa del deudor o en los otros sitios que
le pertenecen. Puede tambin buscarlas en la persona del deudor observando las oportunas
precauciones tendientes al respecto del decoro del mismo. Cuando es necesario abrir puertas,
escondrijos o recipientes, vencer la resistencia que opone el deudor o un tercero, o alejar las
personas que dificultan el cumplimiento del embargo, el oficial judicial resuelve de acuerdo
a las circunstancias, solicitando cuando es necesario el auxilio de la fuerza pblica. MON-
ROY GLVEZ, Juan. Introduccin al estudio de la medida cautelar. En: Temas del Proceso
Civil. Librera Studium ediciones y Javier de Belande abogados-estudio, Lima, 1987, p. 72.
(19) El secretario es el auxiliar judicial encargado de dar fe de las actuaciones y diligencias as como
de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. En el caso concreto de la medida
cautelar, ejecutan dicho mandato y dems actos que la eficacia de la medida exige, como el
descerraje. La intervencin del secretario no solo permite la operatividad del sistema judicial
sino, de manera particular, la eficacia del proceso judicial.

235
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

cautelar, es una institucin jurdica que se basa y tiene por obje-


to el contacto real con aquellos. No basta la designacin y acepta-
cin del cargo para empezar a ser depositario, custodio o interven-
tor porque es preciso que se d la entrega material al depositario;
en igual forma, no basta la renuncia o remocin del cargo del cus-
todio para que concluya este. Este se mantiene hasta que devuelva
los bienes. En ese sentido, resultara procedente intimar al deposita-
rio para que exhiba los objetos que le fueron confiados, no obstan-
te haberse aceptado la renuncia de su cargo y designado otra per-
sona en su reemplazo, si no hay constancia que el requerido hiciera
entrega de los bienes.
Se debe apreciar adems que el secretario interviniente es res-
ponsable cuando los daos y perjuicios se originan en su negligen-
cia al ejecutar la medida cautelar, tal como seala el artculo 626
del CPC. Vase el caso de haber entregado los bienes a persona dis-
tinta a la designada como rgano de auxilio judicial o el caso de
no aparecer constancia alguna de entrega de los bienes afectados.
Otro supuesto comn que se aprecia es la correcta identificacin
de los bienes afectados, lo que posteriormente dificulta dilucidar la
propiedad de estos o el estado de conservacin para su devolucin.
El artculo 641 del CPC hace referencia que la ejecucin de la
medida ser realizada por el secretario respectivo en da y hora h-
biles o habilitados(20). Hay diversas maneras de regular los das h-
biles. Una de ellas es proclamar que todos los das del ao son h-
biles, salvo excepciones como los das domingo o los que el Poder
Ejecutivo o la Corte Suprema declare como feriados judiciales. Otra,
como la que recoge el Cdigo, que califica como hbiles los com-
prendidos de lunes a viernes de cada semana, salvo los feriados.
En relacin a las horas hbiles, la Ley Orgnica (art. 124) considera
a las que medien entre las seis y las veinte horas con respecto a di-
ligencias a practicar fuera del despacho judicial, sin embargo, el ar-
tculo 141 del CPC considera las comprendidas entre las siete y las

(20) El artculo 141 del CPC as como el artculo 124 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, de-
terminan en das y horas el tiempo dentro del cual es admisible la ejecucin de cualquier acto
procesal, bajo sancin de nulidad. Esta sancin aparece como innecesaria por lo relativo de
la nulidad, pues el acto realizado en da y hora inhbil puede quedar convalidado si no se lo
impugna dentro del plazo pertinente.

236
Modos de afectacin de la tutela cautelar

veinte horas. El artculo 641 del CPC, hace referencia a la posibi-


lidad de ejecutar la medida cautelar en da y hora habilitados para
ello. Conforme seala el artculo 142 del CPC, ella puede operar
de oficio o a pedido de parte en aquellos casos que no pueda reali-
zarse una actuacin judicial dentro del plazo que este Cdigo esta-
blece o cuando se trate de actuaciones urgentes cuya demora pue-
de perjudicar a una de las partes.
La habilitacin consiste en que bajo determinadas circunstan-
cias tanto los das como las horas inhbiles adquieren aptitud para
que durante su transcurso se realicen actos procesales eficaces. La
habilitacin evita que se produzca el descuento en el cmputo de los
plazos procesales, con excepcin de los sealados para el abando-
no, as como permite que durante su transcurso se puedan realizar
actos procesales eficaces. La habilitacin puede ser expresa y tcita.
Es expresa cuando el tiempo inhbil resulta utilizable a raz de una
declaracin judicial, originada a peticin de parte o de oficio. La in-
habilitacin tcita se encuentra regulada en el artculo 143 del CPC.
El secretario tiene la misin de ejecutar de manera eficaz la me-
dida cautelar, para lo cual contar con el apoyo de la fuerza pbli-
ca, como es la Polica Nacional, si fuese necesario. La polica es un
cuerpo orientado a mantener el orden material externo y la segu-
ridad del gobierno y de los ciudadanos. Ella se justifica porque la
Administracin del Estado necesita un cierto poder coactivo que
asegure el mantenimiento del orden pblico para lo cual utiliza ele-
mentos activos, llamados policas, a fin de que den fuerza a la auto-
ridad del Estado. A pesar de que la redaccin del texto del artculo
641 del CPC podra llevar a inferir que el secretario puede autori-
zar el descerraje u otros actos similares cuando el caso lo justifique,
sin embargo, consideramos que el juez es el que debe autorizar ta-
les apremios para que el secretario haga uso de ellos al momento
de la ejecucin. El secretario es un ejecutor de los mandatos judi-
ciales en los que previamente se ha debido establecer los apremios
que se autorizaba para la ejecucin. Esta situacin tampoco es ex-
traa en el caso de la ejecucin coactiva de medidas cautelares. En
este caso, el ejecutor solicita autorizacin judicial para el descerra-
je, pues, el monopolio de la fuerza est concentrada de manera ex-
clusiva en la funcin jurisdiccional de los jueces; de ah que resulte

237
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

vlido lo normado en el artculo 19 de la Ley N 26979 (Ley de


Procedimiento de Ejecucin Coactiva) que dice: el ejecutor solo
podr hacer uso de medidas como el descerraje o similares previa
autorizacin judicial, cuando medien circunstancias que impidan el
desarrollo de las diligencias, y siempre que dicha situacin sea cons-
tatada por personal de las fuerzas policiales. Para tal efecto, el eje-
cutor deber cursar solicitud motivada ante cualquier juez especia-
lizado en lo civil, quien debe resolver en el trmino de 24 horas, sin
correr traslado a la otra parte, bajo responsabilidad(21).
Un aspecto importante en la ejecucin es que al trmino de
este acto se procede a notificar al afectado con la resolucin caute-
lar, dejndose constancia de ello en el acta de embargo respectiva.
Este acto es importante para el desarrollo del proceso cautelar por-
que a partir de ese momento el afectado podr apersonarse y ejer-
cer su defensa; tambin sirve para computar el plazo para el consen-
timiento del mandato cautelar o la posibilidad de la impugnacin.
2.5. Preservacin de la propiedad del bien afectado
En el embargo, la cosa embargada contina siendo de propie-
dad del ejecutado mientras no se proceda a su enajenacin por or-
den judicial. Tampoco importa la constitucin de un derecho real, ni
engendra una hipoteca judicial, ni atribuye al acreedor ningn po-
der sobre la cosa embargada. Su efecto, segn Alsina(22), no es otro
que poner la cosa a disposicin del juez que orden el embargo, sin
cuyo conocimiento no puede drsele otro destino o someterlo a una
afectacin diferente. El embargo genera una afectacin jurdica so-
bre el bien, lo que no impide la enajenacin de este o la realizacin
de cualquier acto de disposicin. Se debe declarar la existencia del
embargo en cuyo caso este recae sobre el precio de venta, que ocu-
pa jurdicamente su lugar; y en su defecto, la transferencia queda
supeditada a los resultados del proceso en que se trab el embargo.
Esto significa que los bienes del embargo pueden venderse siempre
que se asegure sobre su precio la suma embargada. Esta medida no

(21) Sobre el particular, vase el caso promovido por el Ejecutor coactivo de la Municipalidad de
Jess Mara, Exp. N 12155-2010. 38 Juzgado Civil. Res. 1 junio de 2010.
(22) ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 64.

238
Modos de afectacin de la tutela cautelar

apareja derecho de persecucin, es decir, no puede perseguirse al


que adquiera las cosas embargadas en el remate respectivo. A m-
rito de la subrogacin real, despus de rematadas las cosas, el em-
bargo recae sobre el precio de estas, de modo que puede levantarse
cualquier embargo transfirindolos al precio, previo conocimiento
del juez que decret dicha medida.
El embargo produce el efecto de individualizar e inmovilizar uno
o ms bienes del deudor, asegurando de tal manera que el importe
resultante de su eventual realizacin se destine a la satisfaccin del
derecho del acreedor. El bien o bienes embargados continan sien-
do de propiedad del deudor hasta el momento de su realizacin, y
este puede proseguir en su uso normal mientras no se disponga el
secuestro o la administracin judicial de lo embargado, pero debe
abstenerse de ejecutar cualquier acto que implique la disminucin
de la garanta que aquellos representan.
El embargo es una excepcin a la norma general de disponibi-
lidad del patrimonio y, por lo tanto, la extensin del embargo debe
interpretarse restrictivamente y con sujecin a los trminos expre-
sos del auto que lo ordena.
2.6. Aseguramiento de bienes perecibles
Puede darse la posibilidad que los bienes materia de afectacin,
por su naturaleza, sean perecibles, como sera afectar especies ma-
rinas o frutas como bienes del deudor. En cambio, hay otros pro-
ductos que cuentan con un periodo de vigencia, por tener una fecha
de expiracin, como podran ser los productos mdicos o los pro-
ductos de consumo envasados. En esos supuestos es inevitable que
se prevea dicha situacin para que el juez no solo ordene la afec-
tacin, sino la conservacin del valor econmico de estos, dado el
alto riesgo de convertirse en un bien sin mayor valor dinerario, ha-
ciendo ineficaz la medida asegurativa. El artculo 618 del CPC ha
considerado esa situacin, bajo los siguientes trminos: si una me-
dida se hubiere ejecutado sobre bienes perecibles o cuyo valor se
deteriore por el transcurso del tiempo u otra causa, el juez, a pedi-
do de parte, puede ordenar su enajenacin, previa citacin a la con-
traria. La enajenacin puede sujetarse a las estipulaciones que las
partes acuerden. El dinero obtenido mantiene su funcin cautelar,

239
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

pudiendo solicitarse su conversin a otra moneda si se acreditara


su necesidad. La decisin sobre la enajenacin o conversin es ape-
lable sin efecto suspensivo.
Esto significa que si los bienes que se afectaran son altamen-
te perecibles, en dicho mandato cautelar debera ordenarse, ade-
ms, la enajenacin inmediata con la intervencin de la parte afec-
tada con la medida, para asegurar de esta forma el valor econmico
de los bienes intervenidos. Situacin diversa sera si se afecta bie-
nes, cuyo plazo de caducidad estara prximo a vencerse. En esas
circunstancias consideramos que no solo la parte debera poner en
conocimiento al juez de dicha situacin a fin de lograr la autoriza-
cin para la enajenacin, sino que tambin podra poner en eviden-
cia de la cercana al plazo de expiracin del producto, el rgano de
auxilio judicial (depositario o custodio), como parte de sus deberes
no solo de conservacin del bien, sino de informar sobre un posi-
ble deterioro que pudiere sufrir prximamente(23).
2.7. Afectacin de un bien en copropiedad
La copropiedad es calificada como la situacin de comunidad,
en la que el derecho de propiedad sobre una cosa y sobre cada una
de sus partes lo tienen dos o ms personas conjuntamente. La idea
central en la copropiedad es la concurrencia de dos o ms sujetos
en la titularidad del derecho de propiedad. La titularidad conjun-
ta recae sobre un mismo e idntico derecho. La unidad del obje-
to hace que no se puedan dividir en partes individualizadas, de las
cuales pueda decirse que le corresponda a cada titular un determi-
nado derecho de dominio.
El Cdigo Civil al referirse a la copropiedad dice: hay copro-
piedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o ms

(23) En ese sentido lase el comentario que hace Kielmanovich sobre los bienes perecibles: si
hubiere peligro de prdida o desvalorizacin de los bienes afectados o si su conservacin fuere
gravosa o difcil, a pedido de parte y previo traslado a la otra parte por un plazo breve que
fijar segn la urgencia del caso, el juez podr ordenar la venta en la forma ms conveniente,
abreviando los tramites y habilitando da y hora. KIELMANOVICH, Jorge. Medidas caute-
lares. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 48.

240
Modos de afectacin de la tutela cautelar

personas (art. 969 del CC). Para Max Arias-Schreiber(24) la copropie-


dad es un derecho real, proyectado sobre un bien mueble o inmue-
ble. En ese derecho real concurre una pluralidad de sujetos, lo cual
recorta el principio de la exclusividad. En dicho derecho hay una
unidad de objeto en cuanto que todos los titulares se proyectan so-
bre el mismo bien o conjunto de bienes determinados, sin que haya
una individualizacin material de sus derechos. La representacin
de estos derechos se percibe mediante cuotas.
Conforme seala el artculo 970 del CC, las cuotas de los co-
propietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario. En ese
sentido, si el embargo recae sobre un bien sujeto a rgimen de co-
propiedad, debemos entender a tenor del presente artculo que la
afectacin solo puede alcanzar a la cuota del obligado, esto es, un
embargo en forma de inscripcin solo podra afectar la cuota ideal
del presunto obligado sobre el bien embargado(25). Cada propietario
puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Pue-
de tambin gravarlos, seala el artculo 977 del CC. Especial situa-
cin se aprecia en los depsitos dinerarios bancarios, mancomuna-
dos, en la que se dicta la medida cautelar sobre uno de los titulares
de la cuenta de ahorros. Para dilucidar esa situacin hay criterios ju-
diciales que afectan el 50 % del monto de los depsitos en una in-
terpretacin extensiva del artculo 970 del CC.
Algunos autores nacionales hacen la interesante diferencia en-
tre comunidad y copropiedad. Le atribuyen una presencia de gne-
ro y especie. Sealan que hay comunidad cuando un bien pertene-
ce a dos o ms personas, como los bienes sociales del matrimonio
o los bienes de dominio comn de un edificio. En cambio, la co-
propiedad supone que el bien pertenezca por cuotas ideales a va-
rias personas. A diferencia de la copropiedad, la comunidad sobre
los bienes comunes es forzosa, por citar, no cabe la divisin de la
escalera comn del edificio.

(24) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984. Tomo V, 3 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 93.
(25) Artculo 646.- Cuando el embargo recae sobre un bien sujeto a rgimen de copropiedad, la
afectacin solo alcanza a la cuota del obligado.

241
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

La sociedad de gananciales constituye un rgimen de comuni-


dad, que conforma un patrimonio autnomo, independiente a los
integrantes o miembros de la comunidad. El patrimonio, como su
nombre lo indica, no involucra nicamente un activo (bienes y dere-
chos) sino tambin el pasivo (obligaciones, cargas, etc.) en un conglo-
merado, donde no existen partes alcuotas, sino que cada integran-
te participa en el todo, lo que explica que para disolver la sociedad,
debe liquidarse este patrimonio, pagando primero las deudas y fi-
nalmente repartiendo el remanente (si lo hay) entre los cnyuges
o excnyuges, ello de acuerdo a las pautas que la ley establece(26).
Como refiere Lled y Zorrilla(27), el rgimen econmico pa-
trimonial de la sociedad de gananciales se caracteriza por la crea-
cin de un patrimonio separado colectivo, que sin constituir un ente
dotado de personalidad jurdica, est integrado por los bienes atri-
buidos conjuntamente a ambos cnyuges en cuanto miembros del
consorcio conyugal, aun en aquellos supuestos en los que aparezcan
externamente atribuidos a uno de ellos. Ni al marido ni a la mujer
debe considerrsele titular de un derecho actual a una cuota sobre
cada concreto bien ganancial que pueda ser objeto de enajenacin,
da lugar a una accin de divisin. En definitiva, no es posible de-
terminar la participacin concreta de cada cnyuge sin proceder a
su previa liquidacin(28).

(26) Ver la sentencia consentida de fecha 30 de diciembre de 2004, recada en el Expediente


N 38204-03, 60 Juzgado Civil de Lima sobre nulidad de acto jurdico.
(27) LLED YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teora general para un entendimiento
razonable de los episodios del mundo del Derecho. Dykinson, Madrid, 1998, p. 380.
(28) Lase la Resolucin N 093-2010-PCNM. P. D. N 059-2009-CNM. San Isidro, 25 de fe-
brero de 2010. Se atribuye al procesado presunta parcializacin con la parte demandante,
puesto que solo corresponda ejecutar los derechos y acciones del ejecutado Hctor Jer Suito,
respecto de los bienes embargados, por tratarse de bienes sociales-conyugales, no obstante:
i) adjudic el ntegro del departamento N 201 a don Mauro Jos Ludea Escalante; ii) dispuso
el endose y entrega al demandante Fernando De Osma Ayulo de los pagos efectuados por el
adjudicatario; se advierte que en autos obran las siguientes piezas procesales: (i) demanda
de tercera de propiedad (Exp. N 2006-19849), interpuesta por la cnyuge del ejecutado,
Viviana Carmen Laos Silva, antes de llevarse a cabo el segundo remate, en la cual solicitaba la
suspensin de la ejecucin del remate en segunda convocatoria del Departamento N 201 y la
Tienda N 02, sealando que este no proceda porque los bienes eran de la sociedad conyugal;
(ii) resolucin N 89 de fecha 8 de junio de 2006, por la cual el magistrado procesado adjudic
ntegramente el Departamento N 201, ubicado en la Av. Alfa N 1901- 2 Planta, Distrito de
Los Olivos - Lima, a favor de Mauro Jos Ludea Escalante, requiriendo al demandado la
entrega del bien, bajo apercibimiento de lanzamiento, ordenando asimismo, la entrega de la

242
Modos de afectacin de la tutela cautelar

En el caso de bienes sometidos a la sociedad de gananciales


debe tenerse en cuenta que ella est constituida por bienes sociales
y bienes propios, los que constituyen una forma de comunidad de
bienes y no una copropiedad, comunidad que recae sobre un patri-
monio. A ella queda sujeta un conjunto de derechos y obligaciones,
por lo tanto, ella rige para el activo como para el pasivo patrimo-
nial. La copropiedad recae sobre bienes singulares; en cambio, en la
sociedad de gananciales constituye un patrimonio universal, aut-
nomo, que no est dividido en partes alcuotas y que es distinto al
patrimonio de cada cnyuge que la integra, de forma tal que tanto
para realizar actos de administracin como de disposicin que re-
caigan sobre bienes sociales ser necesaria la voluntad coincidente
de ambos cnyuges (Cas. N 3109-98-Cuzco, Lima 28 de mayo de
1999, publicada en El Peruano el 27/09/1999, p. 3582). Esto im-
plica que al dictar una medida cautelar en forma de inscripcin so-
bre el 50 % de los derechos y acciones que uno de los cnyuges tu-
viere en la sociedad, ella no puede verse representada por derechos
y acciones como si se tratara de un bien comn, lo que no es, por
tratarse de bienes autnomos de la sociedad conyugal que no pue-
de verse representada en forma independiente para cada cnyuge,
por ello cuando se ejercita un acto de administracin o disposicin
de un bien social, quien lo ejercita son ambos cnyuges, bajo los al-
cances del artculo 310 del CC.
En cuanto a la liquidacin de sociedad de gananciales, la Sala
Suprema, en la Cas. N 2280-2001-Tacna (El Peruano, 01/12/2004)

suma depositada por el adjudicatario a favor del ejecutante; y (iii) resolucin N 93 de fecha
27 de junio de 2006, que dispuso el endoso y entrega al ejecutante Fernando De Osma Ayulo,
los pagos efectuados por el adjudicatario Mauro Ludea Escalante, a travs del certificado
de depsito de oblaje, as como, del certificado de depsito del saldo del precio del inmue-
ble; Dcimo Sexto.- Que, de la evaluacin conjunta de los indicados medios probatorios se
advierte que el magistrado procesado al ordenar el remate del 50 por ciento de los bienes
de la sociedad conyugal sin que esta se haya liquidado y peor an, haber adjudicado el 100
por ciento del inmueble rematado, no obstante, que la cnyuge del ejecutado interpuso una
tercera de propiedad, ha favorecido ilegalmente al ejecutante, infringiendo de este modo,
su deber de administrar justicia con independencia e imparcialidad; Dcimo Sptimo.- Que,
consecuentemente, con relacin a este extremo de las imputaciones formuladas, se colige que
el juez ha infringido el principio constitucional de independencia e imparcialidad consagrado
por el artculo 139, incisos 2 y 3 de la Constitucin, y el artculo 16 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, incurriendo en responsabilidad disciplinaria prevista en los incisos 1 y 6 del
artculo 201 de la citada Ley Orgnica.

243
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

seala que los bienes adquiridos durante la relacin convivencial tie-


nen la calidad de bienes sociales, incluso si en Registros Pblicos se
consigna una informacin distinta. En este sentido, en caso de con-
flicto entre un derecho personal (crdito) y un derecho real (pro-
piedad), prima este ltimo por tener carcter persecutorio, erga om-
nes. Al respecto, la Sala Suprema seala que al haberse adquirido el
bien sublitis dentro de la relacin convivencial (entre la tercerista
demandante y el deudor del crdito por el cual se trab el embar-
go) cumplindose con los requisitos establecidos en el artculo 326
del Cdigo Civil, debe entenderse que dicha adquisicin se realiz
bajo la sociedad de gananciales y, por lo tanto, es un bien social. La
Sala Suprema tambin precisa que en los bienes sociales no pueden
distinguirse acciones o derechos (cuotas) por no tratarse de una co-
propiedad. As, concluye que mientras exista sociedad de ganan-
ciales no puede trabarse embargo sobre los derechos expectaticios
que corresponderan a cada miembro en caso de fenecer la socie-
dad de gananciales.
Un caso interesante que compartimos acaeci en un proceso de
obligacin de dar suma de dinero cuando se paraliz la ejecucin de
dicho proceso en atencin a la tercera interpuesta por la deman-
dante Vilma, argumentando haber contrado matrimonio civil con
el codemandado Foster.
El inmueble materia de ejecucin se encuentra registrado a
nombre de la sociedad conyugal conformada por Foster y Venus
(quienes tienen la calidad de codemandados); sin embargo, del ttu-
lo archivado del acto registral de compraventa del inmueble no se
desprende documento alguno que asevere fehacientemente que am-
bos propietarios tienen la calidad de cnyuges. El juzgado dispuso
que no habindose acreditado la preexistencia del matrimonio entre
los codemandados con la partida respectiva lo que contrariamente
s ha sucedido con el demandado Foster y Vilma, puesto que exis-
te una prueba documental que demuestra la existencia del vnculo
matrimonial no puede existir dos matrimonios civiles con la mis-
ma persona que genere similares efectos en el cobro dinerario, por
lo que debe considerarse el matrimonio que se encuentra acredita-
do, para asumir que en la compraventa del bien materia de ejecu-
cin, la codemandada Venus tiene la condicin de copropietaria de

244
Modos de afectacin de la tutela cautelar

este. Ante ello, resulta procedente dejar sin efecto la suspensin de


la ejecucin del inmueble solo respecto del 50 % que le correspon-
de a la coejecutada Venus; quedando el otro 50 % a las resultas de
la tercera excluyente de propiedad interpuesta por la cnyuge Vil-
ma del codemandado Foster(29).
3. El depsito
El embargo puede operar bajo diversas modalidades y bienes.
Cuando no se invoquen y demuestren motivos fundados, los bienes
objeto del embargo deben quedar en poder del presunto deudor,
en cambio, frente a cualquier posibilidad que los bienes embarga-
dos corran el riesgo de desaparecer o desvalorizarse, corresponde
desapoderar de aquellos al deudor y ponerlos en manos de un ter-
cero, llamado custodio. Vase el caso del bien litigioso, que si no
fuera litigioso, la medida procedente sera el embargo en forma de
depsito. Esta medida se instrumentaliza desapoderando al posee-
dor y constituyendo el bien en poder de un tercero que se convier-
te en custodio.
Tanto el depsito como el secuestro judicial es una medida con-
servativa de un bien especfico. Como tal garantiza la integridad del
bien hasta el final del proceso, para hacer posible la ejecucin es-
pecfica de la sentencia.
Algunas opiniones distinguen al depsito y posterior desapo-
deramiento como un secuestro complementario pues se parte de
la existencia de un embargo ya trabado, pero frente a circunstan-
cias que ponen en peligro la integridad de la garanta, aun cuando
el crdito no sea an exigible por hallarse sujeto a plazo o condi-
cin, se procede a buscar el secuestro. Vase el caso de los bienes
prendados, el acreedor podra solicitar el secuestro de aquellos en
caso de que el propietario de los bienes saque de lugar en que se
hallaban cuando se constituy la garanta, los use indebidamente o
se niegue a que el acreedor los inspeccione. En ese sentido, lase la
limitacin cautelar a que hace referencia el artculo 692 del CPC.

(29) Vase la resolucin del 25 de julio de 2008, 6 Juzgado Comercial de Lima. Exp. N 2005-
02928-0-1801, en los seguidos por Banco Continental sobre obligacin de dar suma de dinero.

245
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Especial situacin aparece en el caso de los bienes inmuebles, don-


de no opera el desplazamiento para el secuestro. En estos casos se
dice que el acreedor hipotecario, frente a los actos de su deudor que
tengan como consecuencia disminuir el valor del inmueble hipote-
cado puede ejercer el privilegio de la hipoteca sobre los alquileres
o rentas, para lo cual es indispensable que el acreedor hipotecario
haga valer ese privilegio ejecutando a tiempo los actos indispensa-
bles para lograr que la garanta sea un hecho, con la retencin o se-
cuestro de los arrendamientos cuando el propietario de una casa o
de un bosque, emprenda la demolicin de la casa o proceda al corte
de los rboles del bosque, los acreedores hipotecarios podran pedir
el secuestro de esas propiedades para que sean mantenidas en el es-
tado en que se encuentren y que el precio de los materiales de la de-
molicin o de los rboles cortados, se pongan en depsito. Al res-
pecto, debemos decir que no cabe el secuestro de inmuebles pero s
con respecto a los rboles cortados, sin embargo, sobre el bien hi-
potecado puede constituirse adems una medida genrica de admi-
nistracin judicial (art. 629 del CPC) orientada a la conservacin y
preservacin del bien, entregado en garanta.
3.1. Conversin de la medida de depsito en secuestro
Como ya se ha sealado, mantener el embargo en forma de de-
psito es atendible en la medida que no se invoquen y demuestren
motivos suficientemente fundados que hagan presumir su desapa-
ricin, quedando los bienes objeto del embargo en poder del pre-
sunto deudor.
Debe apreciarse que se permite la conversin de la medida de
depsito en secuestro cuando el depositario se negare a aceptar tal
designacin en cuyo caso se proceder al secuestro de los bienes.
Esta negativa del obligado permite el secuestro por derivacin que
es en realidad una eventualidad; de ah que el auxiliar judicial debe
ir premunido de la autorizacin judicial para proceder a la conver-
sin del depsito al secuestro, en el mismo acto de ejecucin.
Esta condicin de negativa no es del todo coherente con el
carcter reservado de la medida, pues el obligado nunca puede te-
ner conocimiento del momento en que se realizar la ejecucin de
la medida cautelar, pues se dicta inaudita pars, generando con ello

246
Modos de afectacin de la tutela cautelar

la imposibilidad que este exprese su asentimiento o rechazo de la


designacin en el momento de la ejecucin cautelar. Su ausencia al
momento de la ejecucin no puede tomarse como una negacin t-
cita a ser depositario, sin embargo, en la prctica a dicha ausencia
se le asigna los mismos efectos como si hubiera expresado su nega-
tiva a aceptar el cargo.
Ntese que el texto del artculo 649 del CPC recoge el supues-
to de la negacin del depositario para que opere recin la con-
versin, sin embargo, podra recurrirse a la conversin bajo cual-
quier circunstancia demostrativa que los bienes embargados corren
el riesgo de desaparecer o de desvalorizarse. En esas circunstancias
corresponde desapoderar de aquellos al deudor y ponerlos en ma-
nos de un custodio, a travs del pedido de la variacin de la medida.
Debe precisarse que la conversin tiene que estar decretada
con antelacin a la ejecucin cautelar en la resolucin cautelar, de
tal manera que el secretario judicial proceda inicialmente a la ejecu-
cin cautelar bajo el depsito, para luego ir al secuestro decretado
en la propia resolucin cautelar. La facultad de ordenar la conver-
sin no le corresponde al ejecutor judicial, sino que debe estar so-
licitada y admitida a favor del beneficiado de la medida, la misma
que estar condicionada su ejecucin, siempre y cuando el obliga-
do se negare a aceptar el cargo. De proceder a la conversin, tanto
el rgano de auxilio como el almacn donde se depositarn los bie-
nes, tienen que estar tambin designados y determinados en la re-
solucin cautelar.
4. Secuestro
Kielmanovich seala que el secuestro es la medida cautelar que
tiene por objeto la aprehensin material y jurdica de bienes del deu-
dor para su ulterior depsito judicial, sea que estos se constituyan o
no en objeto de la pretensin o peticin principal deducida para ase-
gurar la ejecucin de la sentencia(30). Nuestra legislacin contempla

(30) KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000,
p. 369

247
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

dos escenarios en los que puede operar el secuestro de bienes, los


que se presentan a continuacin.
4.1. Supuestos de afectacin en el secuestro
El texto del artculo 643 del CPC recoge dos supuestos de afec-
tacin bajo la figura del secuestro: el judicial y el conservativo(31).
a) Secuestro judicial
Es una medida cautelar de conservacin de un bien especfico.
Como tal, garantiza el mantenimiento de la integridad del bien de
litis hasta el final del proceso para hacer posible la ejecucin espe-
cfica de la sentencia. La medida se instrumentaliza desapoderan-
do al poseedor del bien litigioso y entregando a un tercero, quien
se convierte en custodio. La idea central en este tipo de medida es
que la accin que se ejercite en el proceso principal est dirigida a
obtener la entrega de una cosa especfica o determinada, como con-
secuencia de haberse dilucidado el derecho de propiedad o pose-
sin sobre un bien determinado. No se trata de pretensiones dine-
rarias sino declarativas de derechos.
El secuestro judicial o llamado secuestro autnomo tiende a pre-
servar la integridad o evitar el uso de la cosa que constituye mate-
ria de un litigio actual o futuro y recae, por lo tanto, sobre el obje-
to mediato de la pretensin principal ya interpuesta o que se ha de
interponer. En ese sentido, vase la regulacin del artculo 643 del
CPC al referirse al secuestro judicial: cuando el proceso principal
tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propie-
dad o posesin sobre determinado bien.

(31) Artculo 643.- Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del
derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien, la medida puede afectar a este,
con el carcter de secuestro judicial, con desposesin de su tenedor y entrega a un custodio
designado por el juez.
Cuando la medida tiende a asegurar la obligacin de pago contenida en un ttulo ejecutivo de
naturaleza judicial o extrajudicial, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carcter
de secuestro conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio.
Se aplican al secuestro, en cuanto sean compatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas
al embargo.

248
Modos de afectacin de la tutela cautelar

Uno de los presupuestos que se debe tener en consideracin es


que exista una pretensin reivindicatoria del bien, sobre el que se
autoriza el secuestro frente al riesgo que se pierda o deteriore en
manos del poseedor(32). El secuestro judicial no es la medida ade-
cuada para asegurar la eficacia de la sentencia cuando el proceso
recae sobre obligaciones de hacer o de no hacer, pues aqu no est
en juego la titularidad de derechos sobre las prestaciones a realizar
o no. Si tomamos en consideracin que el secuestro se hace sobre
una cosa litigiosa a fin de que un tercero la conserve hasta que se
decida a quin pertenece, ello permite sostener que no procede la
sustitucin del bien por ser este objeto del proceso principal. Aqu
no procede la sustitucin ni por otros bienes del mismo valor, ni si-
quiera por dinero, pues lo que se reclama no es una suma determi-
nada sino ese bien y ninguno distinto de ese.
Una de las limitaciones que se aprecia en el secuestro judicial
se presenta cuando se discute el derecho de propiedad o posesin
sobre determinado bien inmueble, por la dificultad o la imposibi-
lidad de su desplazamiento. El artculo 643 del CPC hace referen-
cia al secuestro de bienes muebles, al referir a la desposesin del
tenedor y entrega al custodio designado; por ejemplo, cuando la
discusin se refiera a la propiedad de un vehculo sera procedente
ejecutar el secuestro judicial, pero cuando se refiera a dilucidar la
titularidad de un inmueble en el que adems se demande la entrega
del bien, el aseguramiento del objeto litigioso, podra intentarse a
travs de una medida genrica, a fin de que se designe un adminis-
trador judicial, para que vele por la conservacin del bien litigioso
(art. 629 del CPC). Como se puede advertir, si se discute el mejor
derecho de propiedad de un bien inmueble, y el bien se encuentra
en poder de una de las partes del litigio, esta estar en mejores con-
diciones de disfrutar o de explotar el bien, con el consecuente dete-
rioro de este. Estamos ante la figura de la intervencin judicial de
bienes litigiosos que se adopta para conservar un patrimonio, em-
presa o bien inmueble, mientras se discute el derecho de propiedad

(32) La figura del secuestro autnomo est recogida en el artculo 670 del CP italiano. Segn la
citada norma la admisibilidad del secuestro resulta excluida cuando la cosa que se intenta
resguardar o cuyo uso se intenta impedir es ajena, en s misma, al contenido de la pretensin
principal.

249
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

o posesin de estas. Como ya se ha sealado, si bien ella no est re-


gulada en nuestro Cdigo Procesal podemos adecuarla a la medida
cautelar genrica (art. 629 del CPC) para limitar el uso del bien por
uno de los litigantes y entregar en administracin para la conserva-
cin y mantenimiento del bien a una tercera persona, hasta que se
dilucide el derecho de fondo sobre el bien.
Dicha intervencin judicial opera restringiendo las facultades
del intervenido y sometiendo a control y fiscalizacin los actos que
afecten al patrimonio litigioso, pero solo en el sentido de sujetarlos
a control previo del administrador. A travs de esta figura se busca
prevenir los abusos que el demandado pueda realizar sobre la cosa
litigiosa inmueble, a tal grado que la ejecucin de la sentencia re-
sulte ilusoria.
Como ya se ha sealado, nuestro Cdigo no hace referencia al
secuestro de bienes inmuebles, pero para asegurar la saludable eje-
cucin del bien materia de litis se permitira sustituir la tenencia y
administracin del deudor (poseedor del inmueble) manteniendo
inmovilizado y en buen estado de conservacin el bien. Esta me-
dida se hace necesaria en caso de reivindicacin de un inmueble,
para impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa reclamada.
b) Secuestro conservativo
El texto original del artculo 643 del CPC haca referencia al
secuestro conservativo, vinculndolo con el mandato ejecutivo. Se
deca cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en
mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien del deudor, con
el carcter de secuestro conservativo (...) generando con ello una
discusin por aos si lo que estaba regulado en dicho artculo era
una medida cautelar o una medida ejecutiva, para el inicio del pro-
ceso de ejecucin. Basta leer algunos pronunciamientos judiciales
de ese entonces para evidenciar lo nada pacfico del tema(33). Con

(33) No existiendo orden de pago contenida en el mandato ejecutivo, no resulta atendible la


medida cautelar. Sin embargo, el juez con la facultad que le confiere el artculo 611 del CPC
puede disponer la medida cautelar que considere adecuada, atendiendo a la naturaleza de lo
que va a ser la principal. Exp. N 280-97. Cuarta Sala Civil de Lima, Res: 11 de noviembre
de 1999. Ejecutoria publicada en LEDESMA NARVEZ, Marianella. Jurisprudencia actual.
Tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, 2000, pp. 481-482

250
Modos de afectacin de la tutela cautelar

la modificatoria que se introduce al texto de ese artculo, a partir


del Decreto Legislativo N 1069, la redaccin se aparta de esta re-
gulacin para sealar que el secuestro conservativo opera cuando
se busca asegurar la obligacin de pago contenida en un ttulo eje-
cutivo de naturaleza judicial o extrajudicial. Como se podr apre-
ciar, ya no se requiere para la afectacin que exista un mandato eje-
cutivo, sino basta un ttulo ejecutivo que contenga una obligacin
de pago. Esto significa que se podra promover medidas cautelares
fuera de proceso con la presentacin del ttulo ejecutivo, situacin
que encontraba resistencia por parte de algunos jueces, al interpre-
tar literalmente el texto originario modificado, que condicionaba
a la existencia del mandato ejecutivo, esto es, solo se podra ampa-
rar este tipo de afectacin cautelar en la medida que se haya pro-
movido un proceso ejecutivo en la que se haya dictado el manda-
to ejecutivo correspondiente. Como ya hemos sealado, en el caso
de las medidas cautelares fuera de proceso (art. 636 del CPC) per-
fectamente podran operar, a la luz de la obligacin contenida en
el ttulo ejecutivo, pues ya no es condicin el mandato ejecutivo,
pero el tema pasa por dilucidar si el secuestro conservativo solo es
una medida para aplicar al aseguramiento de obligaciones recogi-
das en ttulos ejecutivos (los que aparecen descritos en el artcu-
lo 688 del CPC y dentro de los cuales destaca la resolucin judicial
firme, como el nico ttulo judicial) o podra extenderse esta afec-
tacin a otros supuestos ajenos al descrito en el que no se cuente
an con el ttulo ejecutivo. Esta interrogante encontrara respuesta
en el trabajo de Carnelutti(34), para quien a travs del secuestro con-
servativo, resuelve un embargo anticipado a favor del acreedor, el
cual no ha obtenido an el ttulo ejecutivo; tanto es as que cuan-
do sobreviene el ttulo ejecutivo, el secuestro se convierte en em-
bargo. Seala que el fundado temor de perder la garanta del pro-
pio crdito se debe, precisamente, al peligro de que, por razn del
tiempo necesario para la obtencin del ttulo ejecutivo, en particu-
lar de la sentencia de condena, el embargo llegue demasiado tarde,

(34) Tambin para Calamandrei, en el grupo de providencias cautelares se incluyen tambin casos
especiales de secuestro conservativo, que tambin es importante revisar, en CALAMANDREI,
Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Ara editores, Lima,
2005, pp. 57-58.

251
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

cuando hayan desaparecido los bienes a embargar, de manera que


el acreedor no quedara eficazmente tutelado si no se le concedie-
re la anticipacin(35).
Al margen de la precisin sobre la naturaleza ejecutiva del ttu-
lo, el secuestro conservativo se diferencia del secuestro judicial por-
que el bien objeto de afectacin es precisamente el bien en litigio.
El secuestro judicial implica el depsito que se hace de una cosa li-
tigiosa en un tercero, hasta que se decida a quin pertenece.
Como se puede advertir, en el secuestro judicial el embargo re-
cae sobre los bienes objeto del pleito. Aqu concurre un real secues-
tro, porque lo que interesa cautelar es la cosa misma sobre la cual
recae la medida, estamos ante el secuestro de la cosa litigiosa que
busca preservar su intangibilidad; en tanto que el secuestro conser-
vativo versa sobre cualquiera de los bienes ejecutables que compo-
nen el patrimonio del deudor. Frente a ellas, el secuestro judicial se
caracteriza por ser una medida ms enrgica, en razn de que mien-
tras el bien secuestrado queda en manos de un tercero, como de-
positario, y no puede ser usado en el secuestro conservativo puede
ser utilizado e incluso quedar, en principio, en poder del deudor, a
quien en ese caso de designa como depositario.
El secuestro conservativo tambin es calificado como secuestro
inespecfico de bienes, porque en este tipo de medida, la afecta-
cin no est orientada a recaer sobre un bien concreto, objeto di-
recto o indirecto de la relacin jurdica sustancial en discusin, a tal
punto que el bien secuestrado no se encuentra identificado a priori
en el patrimonio del deudor. Rivas(36), al referirse a este tipo de me-
dida, le atribuye los siguientes requisitos: que el pedido recaiga so-
bre bienes muebles susceptibles de ser materialmente desapodera-
dos; que el litigio sea ajeno a la titularidad o posesin del bien cuyo
secuestro se pretende, ya que en ese supuesto se estara ante el se-
cuestro judicial a que refiere el artculo 643 del CPC; y que exista

(35) CARNELUTTI, Francesco. Derecho y Proceso en la teora de las obligaciones. Traduccin de


S. Sents Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 421.
(36) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Ob. cit., p. 143.

252
Modos de afectacin de la tutela cautelar

indiferencia en la condicin de tenedor del bien, tal como no ocu-


rre en el secuestro de bienes en litigio.
En conclusin, en relacin al secuestro se puede afirmar lo si-
guiente: el secuestro conservativo no solo opera en el escenario
de la existencia de un ttulo ejecutivo, sea judicial o extrajudicial,
sino que tambin puede operar en los procesos de cognicin ple-
na, para lo cual se requerir mostrar los elementos tradicionales de
la medida cautelar como es la verosimilitud en el derecho y el peli-
gro en la demora; requiriendo para su ejecucin la correspondien-
te contracautela.
El secuestro judicial es de mayor intensidad que el conserva-
tivo, porque el bien secuestrado no puede ser usado ni puede per-
manecer en poder de la contraparte del proceso por ser dicho bien
objeto litigioso. Cuando se persiga el cobro de una deuda en dine-
ro o en especie, la medida cautelar se trabar sobre bienes del deu-
dor, la que inicialmente podr ser un depsito, porque se le nom-
brar depositario al propio deudor, pero si se demuestra en forma
concluyente que la medida (depsito) ser insuficiente para asegu-
rar el resultado de la sentencia porque se sospecha la fuga del deu-
dor u ocultacin de bienes, el juez ordenar el desapoderamiento
de los bienes embargados, designando como depositario a un ter-
cero, a travs de la figura del secuestro conservativo. Desde luego
que estas sospechas se tratan de una situacin de hecho supedita-
da a la ponderacin judicial y la inconveniencia del embargo pue-
de provenir tanto de la propia naturaleza del objeto (que no pueda
desplazarse) de las condiciones materiales relativas a su tenencia o
incluso de las actitudes o antecedentes del propio deudor.
Hay dos ideas eje que acompaan a este secuestro conservati-
vo: que la titularidad de los bienes que se afecten sean de propie-
dad del deudor, aunque estos se encuentren en poder de terceros; y
que la naturaleza de dichos bienes permitan el desplazamiento para
que opere la desposesin y entrega al custodio, en caso contrario,
no estaramos ante un secuestro conservativo propiamente dicho
sino ante un depsito.

253
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

4.2. Algunas modalidades en el secuestro conservativo


Nuestra legislacin, de manera especfica, fija algunas reglas a
considerar en la ejecucin del secuestro de vehculos, bienes infor-
mticos, ttulos de crdito y bienes destinados a la produccin, los
que desarrollamos a continuacin:
a) Secuestro de vehculos
Este modo especfico de secuestro est regulado en el artculo
647 del CPC(37). Cuando el texto del citado artculo 647 del CPC
hace referencia al secuestro de vehculo, debemos comprender a los
terrestres de cualquier clase, esto es, aquellos que se desplacen de
un lugar a otro sobre la superficie del suelo. Estn comprendidos
bajo estas ideas, los automviles, camionetas, mnibus, motocicle-
tas, bicicletas y anlogos.
Las naves y aeronaves eran consideradas como bienes inmuebles
a pesar de que por su naturaleza son bienes muebles, pues tienen la
posibilidad fsica de traslacin; se alegaba para ello consideraciones
de orden econmico y de inters social para catalogarlos como tal.
Tambin se incluye a los vagones de ferrocarriles, pues forman par-
te del inciso 9, del artculo 885 del CC, segn el cual es inmueble
el material rodante afectado al servicio ferroviario. Posteriormen-
te, la Ley N 28677 ha modificado parte de la redaccin del citado
artculo 885 del CC, asumiendo como bienes muebles los vehculos
terrestres de cualquier clase, las naves y aeronaves, las locomotoras,
vagones y dems material rodante afecto al servicio de ferrocarriles.
El artculo 647 del CPC seala que el bien afectado con la me-
dida cautelar debe ser internado en almacn de propiedad o con-
ducido por el propio custodio. Dicho almacn debe ser accesible
al afectado o veedor, si lo hay. A diferencia del rol que se le asigna
a los rganos de auxilio que detalla el artculo 55 del CPC, el vee-
dor judicial se constituye en un fiscalizador del auxilio judicial.

(37) Artculo 647.- El vehculo sometido a secuestro, ser internado en almacn de propiedad
o conducido por el propio custodio, accesible al afectado o veedor, si lo hay. El vehculo no
podr ser retirado sin orden escrita del juez de la medida. Mientras est vigente el secuestro,
no se levantar la orden de captura o de inmovilizacin.

254
Modos de afectacin de la tutela cautelar

Como se puede advertir del texto del artculo 647 del CPC, el
veedor no participa de la diligencia cautelar en s misma, sino que
observa el comportamiento de quien debe llevarla a cabo. Su apre-
ciacin es muy importante porque en atencin a lo informado y a
lo expresado por las partes, el juez dispondr las modificaciones
que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al auxiliar
observado.
El citado texto legal seala que la resolucin que designa al vee-
dor debe precisar los deberes y facultades de este, as como la pe-
riodicidad con que presentar sus informes, los que deben emitirse
por escrito para ser puestos en conocimiento de las partes.
Como refiere el artculo 647 del CPC, mientras est vigente el
secuestro no se levantar la orden de captura o de inmovilizacin.
Esta limitacin se explica en atencin al peligro que puede acarrear
la circulacin del bien, la naturaleza deteriorable del bien, adems
porque es una medida para controlar la conducta del custodio del
bien, en caso pretenda dedicarlo a circular cuando pesa sobre l la
orden de internamiento en un almacn. Precisamente, la orden de
captura o de inmovilizacin constituye una medida necesaria y com-
plementaria al secuestro ordenado. Ella se dicta para lograr la efi-
cacia del secuestro ordenado, evitando que pudiera darse un abuso
en la cautela por parte del rgano de auxilio judicial, encargado de
la custodia del bien. Si bien la propia norma contempla la posibili-
dad de que el afectado o un veedor pueda tener acceso a verificar
el estado de conservacin del vehculo, la restriccin a su circula-
cin por mandato judicial complementa adems la cautela ejecutada,
como una medida de supervigilancia atribuida a la Polica Nacional.
Una de las interrogantes que surge para ejecutar el secuestro
del vehculo es conocer la ubicacin de este. Esa informacin no ne-
cesariamente puede conocer el ejecutante de la medida, de ah que
para contrarrestar esa falta de informacin el juez ordena la captura
e inmovilizacin del vehculo, a nivel nacional, a fin de que la Poli-
ca Nacional pueda capturarlo en caso circule; pero una vez captu-
rado el vehculo y ejecutada la medida, con intervencin del secre-
tario judicial se procede a entregar el vehculo al rgano de auxilio
judicial designado, no levantndose la orden de captura mientras

255
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

est vigente el secuestro. Esto permitir garantizar al afectado con


la medida, que el vehculo estar inmovilizado en el almacn que
ha fijado el custodio.
La otra posibilidad que puede concurrir es que el solicitante de
la medida conozca la ubicacin del vehculo. De repente podra in-
cluso sealar la direccin en la que est parqueado o depositado.
Como el derecho del acreedor afirma la persecutoriedad del bien de
propiedad del presunto deudor, aunque se encuentre en poder de
terceros, esa situacin justificara ejecutar el secuestro del vehcu-
lo, con descerraje del almacn si fuere necesario y en la forma que
describe el texto del artculo 641 del CPC.
b) Secuestro de bienes informticos
El secuestro consiste en desapoderar a una persona de un bien,
sea aquel su propietario o un tercero, para ponerlo bajo custodia
judicial. En el caso concreto que la medida se dicte sobre soportes
magnticos, pticos o similares, dicha afectacin no puede ser ex-
tensiva a la informacin registrada en ellos; por citar, si se embar-
ga el disco duro de una computadora, la medida no impide que el
afectado retire la informacin contenida en ella.
Hay que recordar que lo que se busca con el secuestro conser-
vativo es asegurar la futura ejecucin forzada mediante la subasta de
los bienes sobre los cuales se ha trabado embargo, esto es, se afec-
ta aquellos bienes que encontrndose en el patrimonio del deudor,
son destinados a garantizar la satisfaccin de sus obligaciones. N-
tese que la norma participa de la figura del secuestro conservativo
mas no del judicial. Ello implica que ni sobre los bienes informti-
cos ni sobre la informacin registrada en ellos se discute algn de-
recho real o personal.
El antecedente de este artculo lo ubicamos en el contenido del
Proyecto de Ley N 2855 que buscaba inicialmente modificar el ar-
tculo 648 del CPC, para luego aparecer, reproducido en un artculo
nico, la incorporacin del artculo 647-A al Cdigo Procesal Civil.
Se argument como idea central el derecho a la intimidad y a
la confidencialidad de las informaciones que puedan afectarse con
el secuestro. La Constitucin Poltica establece que toda persona

256
Modos de afectacin de la tutela cautelar

tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones


y documentos privados, y que solo por mandato judicial se puede
disponer su incautacin, intervencin u otras acciones destinadas a
conocer su contenido.
La exposicin de motivos del referido Proyecto refiere lo si-
guiente: la informtica y en general las nuevas tecnologas, plan-
tean nuevos problemas en el campo de la administracin de justicia.
Uno de ellos es el tratamiento, que en la actualidad se viene apli-
cando cuando se procede al embargo de computadoras, ordenado-
res, etc. Los bienes informticos tienen una doble particularidad,
porque estn compuestos de aspectos materiales e inmateriales, que
pueden ser valorados desde diferentes perspectivas.
La embargabilidad de los bienes materiales tiene por objeto
cautelar las obligaciones no cubiertas por el demandado. Para ase-
gurar el pago de una obligacin o de una pretensin. Y, por el con-
trario, la inembargabilidad persigue proteger algunos bienes, que
por lo general son de subsistencia. El Cdigo Procesal Civil no es-
pecifica la situacin jurdica de las computadoras que al igual que
otros bienes tienen un valor econmico porque son bienes mate-
riales, generadores de renta. Y sobre todo del destino que debe co-
rrer la informacin que ha sido alimentada en bienes informticos
cuando se haya dispuesto el embargo del computador o de otros
soportes magnticos.
Se debe otorgar al embargado las facilidades para que pueda
copiar o retirar la informacin de los equipos afectados con el em-
bargo, de tal manera que se podra otorgar al afectado el derecho
a eliminar la informacin que considere del soporte magntico sin
oponerse al embargo de los equipos. Esta precisin debe efectuar-
se, tambin, en las normas tributarias, las cuales no hacen distingo
entre los bienes que pueden ser objeto de embargo, para que cuan-
do se ejecute medidas cautelares no se transgreda las normas cons-
titucionales que protegen los documentos privados, ni bienes que
son para la subsistencia, segn lo prev el Cdigo Procesal Civil.
El objetivo del Proyecto citado no es recortar las prerrogati-
vas de la administracin tributaria, ni impedir que los computado-
res, soportes magnticos y otros de propiedad de los deudores, sean

257
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

exceptuados de una medida de embargo. El objetivo es evitar que la


informacin contenida en estos equipos sea embargada, en razn de
que no constituye un respaldo econmico y solo es de inters para
el propietario del equipo. Por lo tanto, la propuesta tiende a evitar
a la administracin tributaria y a las autoridades jurisdiccionales,
se les involucre en acciones de amparo interpuestas por los deudo-
res afectados, reclamando la infraccin de los derechos protegidos
por la Constitucin Poltica. Al respecto, Carnelutti, refirindose al
embargo de bienes muebles dice que cuando la ley sujeta a la ac-
cin ejecutiva contra el deudor todos sus bienes, comprende cierta-
mente, adems de los bienes que le pertenecen en propiedad, tam-
bin aquellos sobre los cuales tenga un derecho diverso y, por eso,
un derecho real menor o bien un derecho de crdito, siempre que
no sea un derecho intransferible (estrictamente personal).
Se entiende que este derecho estrictamente personal, en el caso
del proyecto, es el derecho a la reserva de la informacin conteni-
da en el soporte magntico. Con esta aclaracin podemos prever la
posibilidad de que al embargarse los equipos de soporte en general,
podra tambin verse afectada por tal medida la informacin en ellos
contenida y, consecuentemente, podra afectarse tambin, aunque de
manera indirecta, el derecho a la intimidad consagrado en la Cons-
titucin. Adems, Eugenia Ariano hace referencia a cmo se mate-
rializa el embargo de bienes muebles (entendidos estos como aque-
llos que pueden llevarse de un lugar a otro, es decir, que no estn
adheridos al suelo en forma permanente y a los que no estn con-
siderados inmuebles por la ley sustancial) y explica que esto sucede
con un acto sustancial llamado aprehensin que debe ser efectuado
por el auxiliar jurisdiccional; con este acto se individualiza el obje-
to del embargo, lo que debe quedar sentado en el acta respectiva,
en la cual la concreta individualizacin se perfecciona.
Se entiende entonces que para poder continuar con la orien-
tacin del Cdigo Procesal Civil en el sentido que le damos cuan-
do ms adelante analizamos el artculo 648, solo se pueden incluir
como bienes inembargables los bienes corporales, lo que es suscep-
tible de aprehensin es el equipo, no la informacin, si bien esta
est contenida en aquel.

258
Modos de afectacin de la tutela cautelar

Lo que debe buscarse es proteger dicha informacin en el mo-


mento del embargo de los ya referidos equipos porque de ese modo
se protege tambin el derecho a la intimidad. La informacin solo
tiene importancia econmica para el deudor. Por eso es que la ac-
cin del demandante va dirigida contra los bienes materiales pero
no contra la informacin contenida en ellos por no satisfacer los se-
gundos su pretensin econmica.
El artculo 645 del Cdigo Procesal Civil establece que: El
embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar sus acceso-
rios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y con-
cedidos. De la lectura de este artculo se desprende que la infor-
macin podra considerarse como accesorio de los equipos. Lo que
debe aclararse en el texto de la ley es que dicha informacin solo
podr embargarse con mandato expreso del juez, reforzando as lo
ya establecido por el artculo 645 del CPC.
El dictamen presenta las siguientes conclusiones: Si bien es cier-
to que la finalidad de la propuesta es evitar que la informacin con-
tenida en estos equipos sea embargada, en razn de que no consti-
tuye un respaldo econmico y solo es de inters para el propietario
del equipo, no parece lo ms apropiado modificar el artculo 648
agregndole el inciso 10, dado que, tal como se encuentra redac-
tado actualmente, este artculo exonera del embargo a los bienes
corporales; mientras la propuesta no sigue esta tendencia y propo-
ne como inembargable un bien incorporal como es la informacin.
Por estas razones se considera ms apropiado agregar un artculo
que contenga una situacin excepcional a la regla, como es el em-
bargo de los referidos equipos, estableciendo las prerrogativas del
deudor embargado y las medidas que deber tomar el juez en el su-
puesto excepcional del embargo.
Como ya se ha sealado, retirar la informacin consignada en
los bienes informticos embargados es una prerrogativa del deu-
dor embargado, no es un deber ni menos una obligacin; pero esa
prerrogativa debe ejercerse bajo ciertos parmetros, como un pla-
zo determinado en el que podr ejercer esa posibilidad de retirar la
informacin; en caso contrario, podramos asumir que se trata de
una renuncia tcita a liberar la informacin de dichos bienes y ello

259
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

es perfectamente vlido, pues no se puede obligar al afectado a que


retire la informacin almacenada, ni menos requerirlo o amenazar-
lo con apercibimientos de sanciones pecuniarias; agotado el plazo
que se otorg para que tenga la opcin de retirar la informacin, el
embargo se tiene por agotado, quedando el bien informtico, nte-
gramente, bajo la custodia del rgano de auxilio judicial designado.
c) Secuestro de bienes dentro de una unidad de produccin o
comercio
Este supuesto aparece recogido en el texto del artculo 651 del
CPC. El presupuesto para que opere este desapoderamiento es que
los bienes intervenidos no afecten el proceso de produccin o co-
mercio de la parte ejecutada. La pregunta que surge es qu indi-
cadores debe apreciarse al momento de la ejecucin para conside-
rar que afecta o no la produccin o comercio? Vase el caso de una
obligada que se dedica a la comercializacin de productos farma-
cuticos en un local de expendio al pblico.
Si en este local existen dos televisores instalados para la distrac-
cin de sus clientes, estos perfectamente podran ser afectados por-
que no inciden sobre la actividad comercial de la deudora; o en el
supuesto de que existan varias lmparas que adornan la recepcin
del local comercial, tomar algunas de ellas no afectaran el proceso
de comercializacin, situacin diferente sera el caso que se afecte
la caja registradora en el que se ha instalado un software sobre el
inventario de productos que expende la empresa. La computado-
ra que registra los productos, precio y fecha de vencimiento, o los
andamios en los que se exponen los productos farmacuticos no
podran afectarse bajo el argumento, que si bien esa actividad po-
dra materializarse manualmente, tambin es cierto que dicha em-
presa se mueve en un mercado competitivo donde no solo es sufi-
ciente el bajo precio para ser competitivos sino que se pone especial
nfasis a la calidad del servicio que se brinda en la que se encuen-
tra una atencin rpida al cliente. Definitivamente no contar con
una informacin rpida y veraz incidir en el servicio que se brin-
da a sus clientes, con una repercusin desfavorable para su perma-
nencia en el mercado. En igual forma, las motocicletas que se utili-
zan para reparto de sus productos a domicilio tampoco podran ser

260
Modos de afectacin de la tutela cautelar

afectadas mediante el secuestro porque son utilizadas para la activi-


dad comercial de la deudora como parte de la calidad del servicio.
Otro caso se aprecia en la afectacin de una empresa destinada
al alquiler de cabinas para Internet. Si una empresa tuviera 20 m-
quinas, cuntas mquinas podran secuestrarse sin afectar el ser-
vicio que brindan? Ello se tendra que determinar en cada caso en
concreto, bajo el referente que lo que se secuestra no afecta la razn
de ser de la empresa. Por decir, si se trata de afectar a una empre-
sa dedicada al rea de salud, es necesario que el embargo no afecte
a la sala de cirugas de la empresa ejecutada, esto implicara que no
podra ser retirado parte del material quirrgico o bienes destina-
dos a dicha labor, pues con ello se evitara que la ejecutada se vea
afectada en el ejercicio de su actividad mdica. La gran disyuntiva
que se presenta en este tipo de secuestros es saber cundo se afecta
la produccin o comercio. Situacin que no puede ser dilucidada
por el auxiliar judicial ni por el beneficiado con la medida, sino por
personas especializadas (peritos) en este tipo de actividades comer-
ciales o de produccin; por ello resulta indispensable la participa-
cin de un perito para tal fin, al momento de la ejecucin cautelar.
En ese sentido, el artculo 644 del CPC permite que en la ejecucin
del embargo se pueda auxiliar con un perito cuando fuere necesa-
rio. Esa limitante a no secuestrar bienes que afecten el proceso de
produccin o comercio, se justifica en la regla general de los bienes
inembargables (inc. 4 del art. 448 del CPC) que busca preservar la
subsistencia del ejecutado, al evitar que se afecte los vehculos, m-
quinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio
directo de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obliga-
do. Precisamente una de las reglas que guan la actividad cautelar es
que el acreedor no puede exigir que el embargo recaiga sobre bie-
nes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera otros disponibles.
d) Secuestro de ttulos de crdito
El texto del artculo 652 del CPC hace referencia a los ttulos
valores o documentos de crdito en general. Ttulos de crdito son
todos aquellos documentos que representan una obligacin crediti-
cia como el pagar, la factura conformada, la letra de cambio, entre

261
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

otros. Ellos son adems documentos materializados y calificados


como bienes muebles.
El citado texto legal acoge los derechos de crdito que se ma-
terializan mediante su incorporacin a un documento escrito al que
se reconoce la aptitud para ser objeto de trfico, de manera que la
transmisin del documento equivale a la transmisin del derecho
que representan los ttulos valores. Estos no son otra cosa que do-
cumentos escritos que incorporan el contenido de un derecho cuyo
ejercicio est supeditado a la tenencia material del documento; su
transmisin queda favorecida al considerarse transmitido el dere-
cho con la entrega del documento que lo incorpora.
En atencin a la circulacin del ttulo valor, el encargado de
ejecutar la medida cautelar inserta dentro del documento que con-
tiene el ttulo valor el acta que describe la ejecucin cautelar, la que
constituye parte del documento; esto no impide que se transfiera
el ttulo embargado. El acta de embargo forma parte del ttulo, por
ello, cuando el ttulo circula, se realiza con dicha acta anexada y
quien es el titular asumir la obligacin y la acreencia.
Especial situacin opera en el caso de los ttulos de crdito des-
materializados. En estos casos, dichos valores mobiliarios pueden ser
representados por anotaciones en cuenta, tal como seala el ar-
tculo 80 del Decreto Legislativo N 861(38). La anotacin en cuen-
ta es un registro electrnico en sistema contable automatizado si-
milar al utilizado por los bancos para contabilizar los saldos de sus
clientes. En el pas, Cavali (Registro Central de Valores y Liquida-
ciones) es la entidad encargada de anotar o registrar, custodiar, com-
pensar, gravar, liquidar y transferir los valores representados por

(38) La historia de Cavali empez a escribirse cuando el sistema de representacin de valores mediante
anotaciones en cuenta entr en vigencia a partir de la promulgacin del D.S N 086.87.EF de
fecha 8 de abril de 1987, por medio del cual se autoriz la creacin de una Caja de Valores
en el Per. En diciembre de 1989 se inici formalmente el servicio, estando la administracin
a cargo de la Bolsa de Valores de Lima (BVL). Para ello, se cre una unidad operativa deno-
minada Caja de Valores - Caval. Ocho aos despus, y como consecuencia de la entrada en
vigencia de la nueva Ley del Mercado de Valores, el 30 de abril de 1997, mediante Resolucin
N 358-97-EF/94.10, se constituy Cavali como sociedad annima especial para brindar los
servicios de registro, transferencia y liquidacin de valores y fondos <http://www.cavali.com.
pe/nuestra/inicios.htm>.

262
Modos de afectacin de la tutela cautelar

anotaciones en cuenta de acuerdo con la Ley del Mercado de Valo-


res (D. Leg. N 861), implicando este rgimen de valores represen-
tados por anotaciones en cuenta o valores desmaterializados, una
forma de representacin alternativa a la tradicional incorporacin
del valor al ttulo. De este modo, como la inscripcin de los valores
en el registro contable de una institucin de compensacin y liqui-
dacin de valores (Cavali), produce los mismos efectos que la im-
presin y entrega de ttulos fsicos a sus titulares o acreedores, en
caso de medidas cautelares, siendo oponible a terceros.
Cuando se afecta acciones que significan anotaciones en cuen-
ta, en este caso, el juez ordena se anote la medida cautelar en for-
ma de inscripcin, pues se trata de un ttulo inmaterializado. Aqu
el ttulo se convierte en materializado con motivo del mandato ju-
dicial que ordena se inscriba la medida cautelar. En todo lo que im-
plique operacin burstil el ttulo es inmaterializado, pero para eje-
cutar la medida cautelar, se materializa.
En estas condiciones, el juez emite una resolucin ordenando
el embargo en forma de inscripcin sobre las acciones y derechos,
los que son registrados por Cavali. Ella es una organizacin particu-
lar que se encarga de acopiar informacin sobre ttulos. Controla a
travs del sistema quin es el titular de una accin y cul es la vida
de esa accin desde que nace hasta que muere.
Cuando se ejecuta la medida cautelar en forma de secuestro, el
registrador de esta empresa recibe el parte judicial y certifica, ha-
ciendo previamente constataciones, que el titular se mantiene en la
persona del obligado. Si ocurre esto, procede a la respectiva ano-
tacin. Ese es el momento que el ttulo inmaterializado se convier-
te en materializado, pero solo para ejecutar la medida cautelar. La
empresa Cavali publicita que este ttulo valor ha sido afectado por
una medida cautelar, sin impedimento de transferencias. Tiene dos
aristas: a efectos de la transferencia en operaciones burstiles; y
materializado para los efectos de la medida cautelar. Esto es, para
la medida cautelar en forma de inscripcin, pero si es en forma de
secuestro, impide la circulacin. La propia institucin Cavali asu-
me la custodia, tambin el depsito del bien mueble, porque en el
momento de convertirse en materializado se convierte en custodio

263
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

y lo inscribe, tan igual que la medida en forma de inscripcin. En


dichos asientos se establecen anotaciones diversas que se efectan
dentro de la citada empresa.
e) Secuestro de dinero en efectivo
Cuando se trata de embargo de dinero en efectivo, es necesa-
rio hacer un distingo segn se encuentre este en poder del deudor
o de un tercero. Cuando el dinero se encuentra en poder del deu-
dor y este no ofrece resistencia para la incautacin la cuestin no
presenta ninguna dificultad, pues el secretario judicial en tal caso se
limitar a retirarlo depositndolo en el Banco de la Nacin, dejan-
do constancia en el acta respectiva. Este funcionario tambin podr
ser autorizado para allanar el domicilio del deudor y hacer uso de
la fuerza pblica en caso necesario.
Si el deudor ofrece resistencia y el dinero se encuentra mate-
rialmente en su poder, parecera que no pudiendo ejercerse coac-
cin sobre la persona, habra de resultar imposible practicar la dili-
gencia; sin embargo, esa lgica opera en las obligaciones de hacer
y no impedira el ejercicio de la violencia contra la persona cuando
se trata de obligaciones de dar. Por consiguiente, el secuestro esta-
ra permitido aun cuando para ello fuese necesario vencer la resis-
tencia del deudor, aunque sea en lugares pblicos. Hay que recor-
dar que los jueces tienen facultades coercitivas para ello, como el
de disponer la detencin hasta por 24 horas de quien se resiste su
mandato sin justificacin (art. 53.2 del CPC).
Si el dinero se encuentra en poder de un tercero en calidad de
depsito, el embargo se har mediante notificacin al mismo en la
forma para el embargo de crditos, pues en tal caso el deudor es
acreedor del depositario. Aun cuando no es necesaria la previa com-
probacin del depsito, el acreedor debe indicar concretamente su
existencia, no procediendo librar oficios a los bancos para que in-
formen si el deudor tiene fondos depositados en ellos.
Es embargable el dinero efectivo que el deudor tenga guardado
en la caja de seguridad de un banco, sin que los directores de este
puedan negarse a prestar su colaboracin necesaria para la apertu-
ra de ella, amparndose en el secreto profesional. Estas reglas se

264
Modos de afectacin de la tutela cautelar

aplicarn tambin a las alhajas, piedras y metales preciosos. Adems,


tratndose de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bie-
nes similares, sern depositados en el Banco de la Nacin, tal como
lo seala el artculo 649 del CPC.
5. Embargo en forma de inscripcin
El embargo en forma de inscripcin se orienta a inmovilizar ju-
rdicamente los bienes del deudor para evitar que estos se disper-
sen utilizando la anotacin en registros pblicos; sin embargo, hay
que partir por asumir que el bien est registrado y, por lo tanto,
en atencin al principio de la publicidad se pone en conocimiento
erga omnes la afectacin del bien por un monto determinado. Ello
no impide la transferencia del bien, solo comunica la existencia de
la medida cautelar, de tal manera que, quien lo adquiere asume los
efectos jurdicos de dicha medida.
El Registro Pblico precisamente est destinado a dotar de cer-
tidumbre a sus relaciones jurdicas y tienen como caracterstica fun-
damental que los actos registrados producen cognoscibilidad frente
a terceros. Los pronunciamientos del Tribunal Registral son reitera-
dos en sealar que en la doctrina y a nivel legislativo se distinguen
los conceptos de publicidad material y publicidad formal, los que
se complementan entre s. Por la publicidad material se presume de
manera absoluta, por ficcin, que todos conocen el contenido del
Registro y, por la publicidad formal se otorga la posibilidad efec-
tiva de conocer aquello que el ordenamiento jurdico presume co-
nocido. Bajo ese contexto, el artculo 11 del Ttulo Preliminar del
Reglamento General de los Registros Pblicos, refirindose a la pu-
blicidad formal seala que el registro es pblico. La publicidad re-
gistral formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento
efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general, ob-
tenga informacin del archivo registral.
El hecho de que la medida se materialice con la inscripcin re-
gistral no significa que carezca del rgano de auxilio judicial. Todas
las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colabo-
racin de terceros o de los propios interesados, sean aquellos fun-
cionarios administrativos o auxiliares externos que los jueces de-
signen especialmente para tal fin; esto significa que el registrador

265
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

pblico asume el rol del custodio judicial. Evidentemente que el re-


gistrador no tiene contacto material con la cosa custodiada, ni rea-
liza actos de vigilancia o guarda sobre la cosa en s, pero al anotar
el embargo e informar sobre la existencia de esas anotaciones cada
vez que se intenta contratar sobre el bien afectado, est custodian-
do su estado jurdico.
Con relacin a la intervencin del registrador pblico para la
inscripcin de las resoluciones judiciales, vase el pronunciamiento
de la Sala Suprema en la Accin Popular N 2145-2003 del 11 de
junio de 2004, publicada en El Peruano, 12/02/2005(39), que sea-
la que el registrador pblico, como funcionario administrativo, no
est facultado para calificar una resolucin judicial ni requerir actos
previos para su inscripcin, pues ello atentara contra la indepen-
dencia del ejercicio de la funcin jurisdiccional y la tutela jurisdic-
cional efectiva. Dice el citado pronunciamiento que las resolucio-
nes judiciales son el resultado de un proceso jurisdiccional sujeto al
control del juzgador respecto de las partes procesales, la constitu-
cionalidad y legalidad del procedimiento en s mismo; adems que
ellas deben ser ejecutadas en sus propios trminos sin que sean ob-
jeto de modificacin o interpretacin de ningn tipo.
Esta modalidad de embargo da lugar a asientos registrales, que
si bien no implicarn la imposibilidad de enajenacin del inmue-
ble, aparejarn, en aplicacin del principio de prioridad registral
regulado en el artculo 2016 del CC, que los nuevos adquirientes
del predio deban asumir la posibilidad del remate del inmueble o
la prdida de su propiedad, que pueda derivarse del proceso judi-
cial respectivo. No podrn alegar el desconocimiento de la exis-
tencia de dichos gravmenes, toda vez que la publicidad material
contemplada en el artculo 2012 del CC establece una presuncin
absoluta, que toda persona tiene conocimiento del contenido de
las inscripciones.

(39) Mediante el recurso de accin popular, se declara la inconstitucionalidad, la ilegalidad y la


consecuente inaplicabilidad del ltimo prrafo del artculo 32 del Nuevo Reglamento General
de los Registros Pblicos, aprobado por Res. N 195-2001-SUNARP/SN.

266
Modos de afectacin de la tutela cautelar

Es importante precisar que en el caso de bienes muebles, como


vehculos, la adquisicin mediante compraventa de estos bienes, con
firma legalizada por notario pblico antes del 25 de diciembre de
2001 no inscrita ante Registros Pblicos, se permiti regularizar la
inscripcin hasta el 31 de julio de 2005. Pasada dicha fecha el con-
trato carece de valor para su inscripcin en el Registro de Propie-
dad Vehicular. Los contratos de compraventa con posterioridad al
25 de diciembre de 2001 se realizan nicamente mediante acta no-
tarial. Si no se regulariz dicha situacin, registralmente el vehculo
contina perteneciendo al propietario anterior, quien puede dispo-
ner del bien a travs de una transferencia o darlo en garanta o ser
pasible de embargo por terceros. En ese sentido, la adquisicin de
un automvil por parte de un tercer adquiriente se encuentra pro-
tegido por el principio de la fe pblica registral contenido en el ar-
tculo 2014 del CC, en concordancia con el principio de legitima-
cin previsto en el artculo 2013 del mismo cuerpo legal, por lo que
no resulta oponible al tercero las medidas cautelares de secuestro
vehicular y de embargo en forma de inscripcin decretadas al inte-
rior de un proceso en el que no han sido partes, teniendo en cuenta
que estas no fueron inscritas oportunamente. Debe precisarse ade-
ms que el registro con el que cuenta la Direccin de la Polica de
Trnsito no goza de los mismos atributos y efectos que genera la pu-
blicidad registral reconocida a los Registros Pblicos en el artculo
2009 del Cdigo Civil, por lo cual el contenido de lo ah dispues-
to no resulta oponible a los desafectantes en el presente caso(40).
El texto del artculo 656 del CPC(41) establece que la medida
se ejecuta con la inscripcin del monto de la afectacin en regis-
tros. La emisin de las partes ni el ingreso de estos a Registros P-
blicos implica la ejecucin de la medida. Ella opera a partir de la
inscripcin, por ello, la norma exige que la certificacin registral
de la inscripcin se adjunte al expediente. Se debe precisar que el

(40) Exp. N 106-2005, del 2 de junio de 2005, Hctor Campos Leyton y otra sobre desafectacin,
1a Sala Comercial de Lima.
(41) Artculo 656.- Tratndose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribindose
el monto de la afectacin, siempre que esta resulte compatible con el ttulo de propiedad ya
inscrito. Este embargo no impide la enajenacin del bien, pero el sucesor asume la carga hasta
por el monto inscrito. La certificacin registral de la inscripcin se agrega al expediente.

267
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

levantamiento de la medida cautelar se lograr mediante la presen-


tacin de los partes judiciales que contengan las copias certifica-
das de la resolucin que dispone la cancelacin, acompaadas por
el correspondiente oficio suscrito por el juez y el auxiliar jurisdic-
cional, conforme al artculo 148 del CPC.
Otro elemento que debe tenerse en cuenta para la ejecucin de
la medida es que resulte compatible con el ttulo de propiedad ya
inscrito. Bajo dicho supuesto, si cuando se solicit la medida cau-
telar figuraba en Registros Pblicos, el presunto deudor como pro-
pietario del bien a afectar y posteriormente, en el nterin del inicio
de la ejecucin, este transfiere el bien, no podr prosperar luego la
inscripcin de la medida cautelar en Registros Pblicos, porque el
ttulo ya no es compatible con el mandato cautelar. En igual forma,
si el vehculo que se afecta tiene como titular registral a la sociedad
conyugal formada por el ejecutado y su esposa, y la medida caute-
lar ordena embargo sobre dicho vehculo, bajo el argumento de que
el bien es de propiedad del ejecutado, no proceder la inscripcin
por no ser compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito, situa-
cin distinta es si se ordena el embargo en forma de inscripcin so-
bre los derechos y acciones que pudiera tener el ejecutado deudor
sobre dicho bien de la sociedad conyugal, del que este forma parte.
5.1. Variacin del monto en el embargo en forma de inscripcin
La medida cautelar no nace con una vocacin de perpetuidad,
sino con una duracin limitada, permitiendo mientras est vigente
ello su variacin. Dicha variacin puede llevar a reducir o ampliar
el monto de la medida. Para la variacin de la medida est legiti-
mado tanto el titular como la parte afectada con el pedido; pero de
manera especfica, en el caso de la ampliacin del monto cautelar,
corresponder al que obtuvo la medida (acreedor embargante) mo-
dificarla alegando que el monto originario fijado no cumple ade-
cuadamente la funcin de garanta a la que est destinada; por citar,
ante una pretensin de pago de arriendos la cautela podra devenir
en insuficiente si se venciere antes de la sentencia, algn nuevo pla-
zo de la obligacin. Cabe en este supuesto la posibilidad de ampliar
la demanda hasta el monto de la nueva obligacin vencida, siem-
pre y cuando la parte actora se haya reservado esa posibilidad, tal

268
Modos de afectacin de la tutela cautelar

como lo seala el artculo 428 del CPC, por lo tanto, si en el expe-


diente principal hay razones que justifican la ampliacin de la de-
manda, estas posteriormente van a tener un impacto en el pedido de
ampliacin de la medida cautelar; a contrario sensu, no procedera
acceder a un pedido de tal dimensin si en el principal no ha obra-
do ninguna alteracin en el monto de la demanda; o alguna justi-
ficacin que lleve a demostrar el incremento de la suma demanda-
da. Tambin en ese escenario es posible que el monto de la medida
cautelar pueda ser reducido, toda vez que en el principal se ha abo-
nado parte de la suma demandada. Ante este panorama es razona-
ble que el monto de la cautela se reduzca.
Por otro lado, debe precisarse que bajo el supuesto de la amplia-
cin de la medida cautelar concurre la figura de la actualizacin de
ella, que procedera en casos como el deterioro del circulante mo-
netario. La desvaloracin monetaria permitir la actualizacin de
la medida con la consecuente alteracin del monto originario de la
medida. Ntese que la ampliacin opera no porque el derecho en
discusin hubiere mejorado sino por asuntos externos a l, como
es, el periodo inflacionario, pero que va a influir en la eficacia de
la decisin jurisdiccional.
5.2. La prelacin del embargo
Un bien puede ser afectado de manera ilimitada generando la
concurrencia de medidas cautelares; por citar, en el edificio X apa-
recen registrados diversos embargos provenientes de diversos proce-
sos judiciales relacionados con diversas pretensiones dinerarias. En
primer orden se registra el embargo en forma de inscripcin por la
suma de 5000 dlares, proveniente de una pretensin dineraria que
gira ante el juzgado A; luego, se aprecia otra inscripcin del embar-
go por la suma de 10 000 dlares proveniente tambin de una pre-
tensin dineraria que gira ante el juzgado B y, por ltimo, similar
medida, pero por la suma de 20 000 dlares a orden del juzgado
C. En conclusin, sobre el edificio pesa la inscripcin de tres medi-
das cautelares, todas provenientes de mutuos impagos, teniendo el
primer orden del rango el que proviene del juzgado A y el ltimo
el que proviene del juzgado C.

269
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares ope-


ra la prelacin temporal, esto significa que los efectos de la cautela
se brindarn al ejecutante que inscribi en primer orden la medida,
como es el embargo proveniente del juzgado A. La prelacin tem-
poral est regulada en el artculo 639 del CPC y seala que cuan-
do dos o ms medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensin
por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelacin surgida
de la fecha de su ejecucin.
Bajo el contexto que se describe resulta importante determi-
nar si la ampliacin del monto de la medida cautelar constituye un
nuevo embargo, pues si se opta por considerar que es el mismo em-
bargo, mantendr el orden de prelacin que le da la ejecucin de
la medida primigenia registrada; en cambio, si se considera que es
un nuevo embargo, se registrar en el orden que se le asigna y en el
que suceda por su orden de ejecucin. En ese sentido, si la prime-
ra medida de inscripcin ascenda al monto de $ 5000 y est fuera
ampliada a $ 15 000, mantendra el mismo orden de prelacin de
la originaria, esto es, el primero y desplazara al que aparece en el
segundo y tercer lugar en el registro.
Sobre el particular concurren posiciones contrapuestas. Hay
un sector que sostiene que la ampliacin constituye la misma me-
dida, pero que solo se altera el monto de la afectacin preservan-
do esa modificacin el orden de prelacin en la que se haya ubicada
la inscripcin primigenia. Otras opiniones, como la de Peyrano(42),
consideran que si luego de haberse trabado el primer embargo otros
acreedores, tomando en cuenta el monto de la afectacin primi-
genia, deciden inscribir sus medidas cautelares, estas medidas de-
ben prevalecer, en orden de privilegio, respecto a la ampliacin; en
caso contrario, asistiramos a la posibilidad de que los acreedores
posteriores a la medida inscrita en primer orden, y luego ampliada,
vean postergados sus crditos por los efectos de la variacin. La
prelacin que asiste al embargante lo es por la suma por la cual se
decret y anot la medida cautelar, pues ese importe el que fija la

(42) PEYRANO, Jorge. Ampliacin de embargos?. En: Tcticas del proceso civil. Tomo II.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1983, p. 117.

270
Modos de afectacin de la tutela cautelar

extensin y alcance del embargo. Por ello, si con posterioridad a la


anotacin de la medida cautelar se ampliara la liquidacin, tal am-
pliacin no gozara de la prioridad si, entretanto, se hubieran dis-
puesto otros embargos. Agrega que el deudor embargado por un
monto pequeo, en contubernio con el primer embargante, puede
ampliar desorbitadamente la primera medida cautelar, dando de es-
quinazo as al segundo embargante.
No dudamos que el supuesto que plantea Peyrano sea probable
y pueda materializarse de manera excepcional; sin embargo, con-
sideramos que la naturaleza mutable o variable de la medida cau-
telar justifica que esta se considere como una sola y, por lo tanto,
el monto de la afectacin podra reducirse o ampliarse, sin afectar
el orden de prelacin ya ganada con la inscripcin primigenia. Se
trata de un solo acto, cuyo fin es asegurar la eficacia de la decisin
jurisdiccional y, en aras de ello, su naturaleza permite que siendo
solo un acto, pueda variarse la modalidad de la afectacin, sin que
ello repercuta negativamente sobre los efectos de la inscripcin ya
registrada.
Por otro lado, ante la concurrencia de medidas, surge la disyunti-
va de los efectos que genera la ampliacin de la medida cautelar bajo
un contexto de prelacin material, esto es, que no solo el inmueble
est afectado por inscripciones provenientes de derechos patrimo-
niales de las personas, sino que ellas provengan de derechos socia-
les, como beneficios laborales y que no estn registrados en primer
orden de prelacin sino en la posicin tercera. Aqu, la ampliacin
de la medida cautelar seguir el orden que establece su originaria,
sin embargo, la preferencia de su ejecucin recae no en la prelacin
temporal sino en la material de la que deriva el derecho en discu-
sin. En ese sentido, coincidimos con Cairo(43) cuando seala que
el criterio de prelacin temporal no es aplicable cuando una de las
medidas cautelares concurrentes tiene como finalidad la prelacin
de uno o ms derechos fundamentales.

(43) CAIRO, Omar. La concurrencia de medidas cautelares. En: Ponencias presentadas en el


Congreso Internacional del CPC. A diez aos de vigencia del Cdigo Procesal Civil. Univer-
sidad de Lima, noviembre, 2003.

271
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

5.3. Efectos de la inscripcin en la transferencia del bien


Una de las caractersticas que identifican al embargo en for-
ma de inscripcin radica en la posibilidad de transferir el bien; sin
embargo, en caso de transferencia, luego del embargo ya inscrito,
el nuevo adquiriente solo se compromete a asumir el ntegro de la
medida cautelar hasta el valor que figura registrado al momento de
la transferencia. En ese sentido, lase lo sealado en el artculo 656
del CPC, este embargo no impide la enajenacin del bien, pero el
sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito.
Con esta posicin, no se vulnera la mutabilidad de la medida,
porque ella sigue operando en ese sentido, de tal forma que a pesar
de la transferencia, el juez podr seguir reduciendo o ampliando el
monto de la medida, pero el adquiriente solo est obligado a res-
ponder hasta por el monto de lo inscrito, segn texto del artculo
656 del CPC, limita la carga hasta por el monto inscrito.
Algunas opiniones podran sostener que la redaccin del ar-
tculo 656 del CPC evitara se vulnere el derecho de propiedad y la
buena fe del nuevo adquiriente con la ampliacin de la medida, sin
embargo, frente a ello se podra argumentar que quien adquiere el
bien, en atencin a la publicidad del registro, lo hace a sabiendas
de la carga de la medida cautelar, por lo tanto el adquiriente asu-
me los efectos de la naturaleza de dicha carga como es la mutabi-
lidad y no puede alegar desconocimiento por la publicidad del re-
gistro. Si el adquiriente asume los efectos de la medida cautelar, es
legtimo que se pueda beneficiar con el levantamiento, con la re-
duccin o con la caducidad de la medida, como tambin perjudicar-
se con la ampliacin de esta, por ello, la redaccin del artculo 656
del CPC, asumiendo los efectos que puede generar la variabilidad
de la medida, limita el monto de la afectacin al que estaba inscri-
to para el nuevo adquiriente.
Con esa limitacin que seala el artculo 656 del CPC se pro-
tege las actitudes del deudor orientadas a generar la burla hacia su
acreedor ejecutante, quien sabiendo de la restriccin en cuanto al
monto de la afectacin buscar transferir en forma inmediata el bien
embargado para evitar asumir a futuro las ampliaciones que pudie-
ren devenir sobre dicho embargo. Se posibilita la burla al acreedor

272
Modos de afectacin de la tutela cautelar

ejecutante, que en ese momento de la inscripcin del embargo pri-


migenio no tiene todava elementos necesarios para demostrar la
magnitud del crdito, sea porque todava no ha vencido la integri-
dad de las prestaciones peridicas y sucesivas (como sera el cobro
de alquileres) y, por lo tanto, la ampliacin se torna en una posibi-
lidad futura pero sin mayor respaldo de cautela. Para Peyrano(44) la
ampliacin de embargos permite entronizar un verdadero absurdo al
escalonamiento de los privilegios, porque operara ex tunc, retroac-
tivamente. Explica el autor que si luego del primer embargo otros
acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen
en orden de privilegio respecto a la ampliacin cuestionada. El nue-
vo embargo, seala Peyrano, corre su suerte independientemente
del que se afirma ampliado. La prelacin que asiste al embargante,
lo es por la suma por la cual se decret y anot la medida cautelar,
pues ese importe es el que fija la extensin y alcance del embargo;
por ello, si con posterioridad a la anotacin de la medida cautelar
se ampliara la liquidacin, tal ampliacin no gozara de la prioridad
si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos.
5.4. Embargo en forma de inscripcin y sociedad conyugal
Especial comentario merece el embargo en forma de inscrip-
cin sobre el patrimonio de la sociedad conyugal, por deudas ad-
quiridas a ttulo personal por uno de los cnyuges.
En este tipo de sociedad se debe afirmar la existencia de un pa-
trimonio colectivo, pues no hay copropiedad. Este patrimonio es
calificado como una masa de bienes separada y autnoma respecto
del patrimonio general de la persona, cuya titularidad est atribuida
unitariamente a una pluralidad de sujetos que no constituyen una
persona jurdica. Los bienes de la sociedad se atribuyen conjunta-
mente, a ambos cnyuges, como miembros de la sociedad conyugal.
Ni al marido ni a la mujer se les debe considerar titulares de un
derecho actual a una cuota, sobre cada bien ganancial que pueda ser
objeto de enajenacin, da lugar a una accin de divisin.

(44) PEYRANO, Jorge. Ampliacin de embargos?. Ob. cit., pp. 116 y 117.

273
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Como no es posible determinar la participacin concreta de cada


cnyuge sin proceder a su previa liquidacin, la afectacin caute-
lar a este tipo de patrimonio conlleva a que se afecte un porcentaje
de acciones y derechos que pudiera corresponderle a cada cnyuge
luego de la disolucin de la sociedad. Las caractersticas comunes
a todos los patrimonios separados son fundamentalmente produc-
to de la creacin jurdica y no de la autonoma de la voluntad. Por
otro lado, la diferencia entre masa patrimonial y patrimonio gene-
ral de la persona permite la existencia de relaciones jurdicas entre
ambos patrimonios, pudindose producir desplazamiento de bienes,
constitucin de crditos, etc. El patrimonio separado funciona au-
tnomamente, goza de vida propia y separacin.
Como antecedentes al tratamiento de esta forma de afectar bie-
nes de la sociedad conyugal, sealaremos que existen dos posicio-
nes encontradas en la jurisprudencia, en el sentido de que los bie-
nes de la sociedad conyugal pueden ser embargados cuando uno de
los cnyuges ha sido emplazado en un proceso judicial. As tenemos
que la Cas. N 2150-98-Lima, publicada el 19 de marzo de 1999,
expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justi-
cia, sostiene que: (...) el hecho de que la sociedad conyugal y ms
propiamente la sociedad de gananciales constituye un patrimonio
autnomo, no puede entenderse como que se encuentra fuera del
comercio de los hombres, o que se ha formado una persona jurdi-
ca distinta y que los acreedores de los cnyuges por obligaciones
personales no puedan solicitar medidas para cautelar su acreencia
sobre los derechos que su deudor tendr al liquidarse la sociedad
de gananciales (...); por su parte, la Cas. N 3109-98/Cusco-Ma-
dre de Dios, publicada el 27 de setiembre de 1999, expedida por la
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, sostiene que: (...) no
es correcto disponer la aplicacin de medidas cautelares que afecten
a un bien social con la finalidad de garantizar el cumplimiento de
una obligacin personal a uno de los cnyuges ni tampoco disponer
de una parte del citado bien, asumiendo que se estara afectando la
alcuota del obligado, por cuanto (...) sobre los bienes sociales no
existe un rgimen de copropiedad sino que estos constituyen parte
de un patrimonio autnomo que es la sociedad de gananciales (...):

274
Modos de afectacin de la tutela cautelar

Como se advierte de estos criterios expuestos, ambos se ubican


en el escenario final del remate, para lo cual coinciden que en tan-
to no se liquide la sociedad de gananciales, no procedera la ejecu-
cin forzada en relacin a la venta de las acciones y derechos que le
correspondiera al cnyuge deudor sobre el bien de la sociedad con-
yugal al momento de su liquidacin.
En este sentido, en los archivos del Consejo Nacional de la
Magistratura encontramos un caso para mostrar cmo no debera
procederse frente a un bien de la sociedad conyugal afectado por
deuda de uno de los cnyuges. Se sindica al juez haber infringi-
do lo dispuesto por el artculo 318 del CC, que establece las for-
mas de fenecimiento de la sociedad de gananciales, es decir, la so-
ciedad de gananciales constituye un patrimonio autnomo, en el
cual el dominio de un mismo bien pertenece a un solo titular: la
sociedad conyugal, y no a dos o ms personas, como sucede con
la copropiedad. Uno solo de los cnyuges no tiene y, por lo tan-
to, no puede disponer de los derechos y acciones sobre un bien
que pertenece a la sociedad de gananciales antes de que esta fe-
nezca y/o se liquide; (...) siendo esto as, se advierte que el magis-
trado procesado al ordenar el remate del 50 por ciento de los bie-
nes de la sociedad conyugal sin que esta se haya liquidado y peor
an, haber adjudicado el 100 por ciento del inmueble rematado,
no obstante, que la cnyuge del ejecutado interpuso una tercera
de propiedad, ha favorecido ilegalmente al ejecutante, infringien-
do de este modo su deber de administrar justicia con independen-
cia e imparcialidad(45).
En relacin a la afectacin de bienes, estando vigente la socie-
dad de gananciales, encontramos otros supuestos en la legislacin,
en la que se flexibiliza la intervencin de ambos cnyuges en la dis-
posicin de bienes. Vase los siguientes casos:
En el establecimiento de cuentas corrientes por personas na-
turales y en las operaciones que se efecte con las mismas, se

(45) Resolucin N 093- 2010-PCNM P. D. N 059-2009-CNM. 25 de febrero de 2010.

275
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

presume de pleno defecto el consentimiento del cnyuge del


titular de la cuenta(46).
En las transacciones que se realicen en los mecanismos cen-
tralizados regulados por esta ley, se presume de pleno derecho
el consentimiento del cnyuge del enajenante, en los casos en
que fuese requerido, por no existir un rgimen de separacin
de patrimonios(47).
En la transferencia o constitucin de gravmenes sobre ttu-
los valores emitidos o transferidos a favor de una persona na-
tural, no se requiere la intervencin del cnyuge. La misma re-
gla rige para los valores representados mediante anotacin en
cuenta(48).
Se establece una presuncin iuris tantum que el trabajador ca-
sado bajo el rgimen de sociedad de gananciales cuenta con el
asentimiento de su consorte para disponer el retiro parcial o to-
tal de su depsito por compensacin por tiempo de servicios(49).
5.5. Inscripcin en caso de acciones
En el caso de las acciones que constituyen partes alcuotas del
capital social, estas se registran en el Libro de Matrcula de Acciones,
pues se considera propietario de la accin a quien aparezca como
tal en la matrcula de acciones que las sociedades annimas estn
en la obligacin de llevar. Para Hundskopf(50), el Libro de Matrcula
de Acciones de la sociedad es el instrumento que puede dar fe res-
pecto de la titularidad de las acciones a pesar de que dicha presun-
cin de veracidad es iuris tantum, pues admite demostrar con los
documentos adecuados la inexactitud de los datos consignados en

(46) Artculo 227 de la Ley N 26702. Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros
y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
(47) Decreto Legislativo N 861, Ley de Mercado de Valores, modificado por la Ley N 27649,
en su artculo 113.
(48) Ley N 27287 Ley de Ttulos Valores: sexta disposicin complementaria y final.
(49) D.S. N 001-97-TR. Artculo 39 Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por
Tiempo de Servicios.
(50) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Anotacin de embargo de acciones en la partida de la
sociedad. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, febrero, 2004, pp. 86-87.

276
Modos de afectacin de la tutela cautelar

el citado libro, de ser el caso. Seala, adems, que la titularidad de


las acciones inscritas en Registros Pblicos no es un dato que deba
considerarse vigente, pues nicamente constan los ttulos origina-
les al momento de la constitucin de la sociedad en cuanto no exige
obligacin de inscribir las posteriores transferencias de acciones en
dicho registro. Por lo general, cuando se accede a la partida de una
sociedad, se encuentra el nombre de los socios fundadores y el n-
mero de acciones de que eran titulares al momento de constituir la
sociedad, pero ello no implica que actualmente los socios, el porcen-
taje de acciones y aun el capital social sean los mismos. Como sea-
la el artculo 50 del Reglamento del Registro Mercantil no es acto
inscribible en el Registro Mercantil, la transferencia de las acciones
de la sociedad annima; por lo tanto, se puede colegir, en opinin
de Hundskopf, que aquellas personas que aparezcan en la ficha
registral de la sociedad como titulares de acciones, no son necesa-
riamente los accionistas actuales. Es posible que se hayan realizado
varias transferencias de acciones pero en tanto las transferencias no
fueron inscritas, no se puede tener la certeza sobre la informacin
que brinda el registro en este aspecto. El registro fidedigno para
establecer la titularidad de las acciones de una sociedad es el Libro
de Matrcula de Acciones y no el Registro de Sociedades.
El artculo 91 de la Ley General de Sociedades considera que
el titular de la accin es aquel que aparece o figura como tal en la
matrcula de acciones, para lo cual debe ser comunicada a la socie-
dad cualquier transferencia de la titularidad de estas, dejando a sal-
vo, cuando sea requerido, el derecho de adquisicin preferente. La
interrogante que surge es determinar quin es el obligado a efectuar
dicha comunicacin. Al respecto concurren opiniones diversas. Para
Hundskopf(51), el obligado es el transferente, porque es l quien tie-
ne el derecho inscrito, y es reconocido como accionista en virtud a
la matrcula de acciones, a diferencia de Elas(52), que considera que
esa comunicacin debe ser realizada por quien resulte interesado
con los efectos de la anotacin. Es por ello que la comunicacin no

(51) dem.
(52) ELAS LAROZA, Enrique. Derecho societario peruano: Ley General de Sociedades del Per.
Normas legales, Trujillo, 2000, p. 189.

277
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

es una obligacin sino ms bien una carga que puede ser cumplida
por cualquier persona con inters en generar la publicidad deriva-
da de la anotacin de la matrcula.
5.6. Anotacin de un embargo en caso de bloqueo
Con respecto a la posibilidad de la anotacin de un embargo
durante la vigencia de un bloqueo, la Resolucin del Tribunal Regis-
tral N 001-1999-ORLC/TR ha sealado que: debido a la redaccin
del artculo 40 del Decreto Ley N 18278, han existido diversas in-
terpretaciones y criterios jurisprudenciales respecto a la posibilidad
de la anotacin de un embargo durante la vigencia de un bloqueo,
como el adoptado por la Junta de Vigilancia de la ex Oficina Na-
cional de los Registros Pblicos, en el Acuerdo N 025-85-ONARP-
JV del 25 de julio de 1985, en el que se estim, considerando fun-
damentalmente que la anotacin de un embargo no tena calidad
de inscripcin sino solo de anotacin preventiva y al no constituir,
ampliar o modificar derecho real alguno determinado por el Cdi-
go Civil, que dicha medida cautelar no se encontraba comprendida
dentro de los supuestos de prohibicin previstos en la acotada nor-
ma legal; aprecindose asimismo que en la Resolucin de la Junta
de Vigilancia N 006186-ONARP-JV del 20 febrero de 1986, tam-
bin se consider procedente la inscripcin de un embargo encon-
trndose vigente un bloqueo registral, concordado con el criterio
contenido en el acuerdo antes mencionado, y agregando adems
que en todo caso, el embargo y el remate judicial, bajo ninguna
circunstancia pueden perjudicar derechos que eventualmente tuvie-
ran la persona o institucin a favor de la cual se anot el bloqueo.
Al respecto esta instancia considera conveniente sealar que no
comparte los fundamentos que motivaron tanto la expedicin de la
Res. N 006186-ONARP-JV, como el Acuerdo N 025-85-ONARP-JV
antes indicados, puesto que la interpretacin literal que en ellas se
efecta no tiene en consideracin la finalidad de proteccin de la
seguridad jurdica subyacente en el bloqueo registral, que debe ga-
rantizar el contraste que se ampara en sus beneficios, adems de la
reserva de prioridad, la imposibilidad de ser perjudicado por actos
posteriores practicados durante su vigencia.

278
Modos de afectacin de la tutela cautelar

Que adicionalmente, la literalidad del artculo 4 del Decreto


Ley N 18278 no permite afirmar que el embargo no se encuentra
comprendido dentro de los alcances de su prohibicin, puesto que
si bien el embargo no es un derecho real, su anotacin en el Regis-
tro s puede implicar una modificacin al derecho del titular afec-
tado con el mismo; cuyo gravamen asumirn tambin los sucesivos
adquirientes; asimismo, si bien el trmino inscripcin es diferente
al de anotacin tambin se alude en sentido lato a la inscripcin
como categora general de cualquier asiento registral que pueda ex-
tenderse, sentido este que resulta ms adecuado para interpretar la
norma legal bajo comento.
6. Embargo de bien no inscrito
Nuestra legislacin contempla el embargo del bien no inscri-
to en el artculo 650 del CPC. Se trata de bienes inmuebles que no
han tenido acceso a la vida registral, bienes inmatriculados, pero
que pertenecen al obligado, lo que permite la afectacin de estos a
travs del embargo en forma de depsito.
El rgano de auxilio judicial que concurre en este tipo de me-
dida es el propio obligado propietario del inmueble no inscrito. El
texto legal del artculo 650 del CPC seala que se debe nombrar ne-
cesariamente como depositario al propio obligado, pero no preci-
sa los efectos que genera para la medida si el obligado no acepta tal
designacin, sea porque el demandado expresamente es renuente a
aceptar esa imposicin legal o porque este no se encuentre presen-
te al momento de la diligencia de embargo. Ante ello surge la inte-
rrogante en saber, si se podra hacer extensivo los alcances del em-
bargo en forma de depsito que regula el artculo 649 del CPC, en
el extremo que dice cuando el obligado constituido en depositario
de los bienes se negare a aceptar tal designacin se proceder por
conversin al secuestro de estos, situacin que no puede ser ex-
tensiva al caso del bien inmueble, por estar materialmente impedi-
do para el desplazamiento.
Frente a estos dos supuestos: ausencia, o presencia del obligado
pero con renuencia a aceptar el cargo, se designa al obligado como
depositario aun en su rebelda, notificndole personalmente de di-
cha designacin para la responsabilidad penal y civil que pudiere

279
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

acarrear tal condicin; sin perjuicio de hacer la publicidad necesa-


ria en el propio inmueble embargado, para avisar de la afectacin
del inmueble y de la condicin de depositario del propietario, sobre
dicho bien inmueble. En tales circunstancias, si el depositario de-
signado no estuviere de acuerdo con su designacin, perfectamen-
te podra utilizar el mecanismo de la impugnacin para pedir la re-
visin de su designacin.
Como ya lo hemos sealado, el nombramiento del propio obli-
gado como depositario del bien afectado no se trata de una desig-
nacin que est sujeta a la aceptacin como rgano de auxilio ju-
dicial (como s sucedera en caso del perito, veedor, por citar), sino
de un ineludible nombramiento como depositario al propio obli-
gado, por mandato legal, al margen que este decida o no aceptar
dicho cargo. Esta posicin permitira que la medida se ejecute con
xito, al margen que est o no presente el obligado para que asuma
el cargo, pues su incorporacin al proceso como tal ya se ha efec-
tuado a partir del nombramiento que hace el juez y que pone en su
conocimiento a partir de la notificacin de este.
El depositario del bien afectado tiene la posibilidad de con-
servar la posesin inmediata sin pagar renta alguna. Esto significa
que se limitara la disponibilidad fsica del bien, de tal manera que
el propietario-depositario no podra traspasar la posesin del bien
afectado a terceros. Al respecto, sealamos que la limitacin que
recoge la norma con relacin a la conservacin de la posesin in-
mediata por el ejecutado no debe ser aplicable al poseedor tempo-
ral no propietario que venga ocupando el bien embargado, confor-
me seala el artculo 905 del CC. En ese supuesto, los frutos civiles
que puede generar el bien afectado tambin podran ser embarga-
dos bajo la modalidad de la retencin. Se hace esa precisin pues,
el texto del artculo 650 del CPC, seala que la afectacin puede li-
mitarse al bien mismo, con exclusin de sus frutos. Esta restriccin
debe ser apreciada en concordancia con lo regulado en el artculo
645 del CPC, que s permite hacer extensivo el embargo no solo so-
bre el bien afectado sino sobre sus accesorios, frutos y productos,
siempre que hubieren sido solicitados y concedidos en su momen-
to. Los frutos son considerados como aquello que produce un bien
sin que haya alteracin ni disminucin alguna de su sustancia. En

280
Modos de afectacin de la tutela cautelar

cambio, los productos son provechos que no se reproducen (mine-


ral de las minas), todo lo contrario, al ser obtenidos, agotan o des-
truyen el bien del cual se extrae, lo que no ocurre con los frutos.
Entre ambos se distinguen porque la separacin de los frutos no al-
tera ni disminuye al bien principal, en tanto que la separacin de
los productos genera dicha disminucin o alteracin. Con relacin
a los frutos, concurre una clasificacin tripartita: naturales, indus-
triales y civiles. Los naturales nacen o se producen de modo espon-
tneo, sin la intervencin del hombre; los industriales son rendi-
mientos que se obtienen por el concurso de la industria o trabajo
del hombre aplicado a la produccin en general; los civiles son los
que proceden del bien en correspondencia al goce que otra perso-
na distinta de su propietario tiene del mismo. Ejemplo: rentas que
el bien produce. Bajo ese contexto es importante tener en cuenta
que el supuesto que recoge este tipo de embargo es una limitacin
a los frutos provenientes del uso y disfrute del bien, pues el deudor
no solo debe ser designado depositario sino que adems debe con-
servar la posesin inmediata del bien. Esto implicara que en el
supuesto de que el bien inmueble afectado con la medida cautelar
se encontrare sometido a una relacin de arrendamiento, los fru-
tos no podran ser afectados con la medida de embargo sobre bien
no inscrito sino a travs de otra medida, como el embargo en for-
ma de retencin; sin embargo, en opinin de Gonzales(53), cuando
una medida cautelar incluya la afectacin de los frutos, productos
o rentas se deber solicitar el embargo en forma de administracin
(art. 669 del CPC); sin embargo, tratndose de un bien que pro-
duce rentas, la retencin sera la alternativa a considerar en el su-
puesto que se busque asegurar una pretensin dineraria, en la que
el arrendatario se convertira en un rgano de auxilio judicial, como
retenedor, asumiendo tambin la consecuencia del doble pago en
caso de resistencia al mandato cautelar.
El embargo en forma de depsito a la que hace referencia el
artculo 649 del CPC recae en bienes muebles del obligado, mas
no hace referencia a los bienes inmuebles, sin embargo, a pesar de

(53) GONZALES BARRN, Gunther. Embargo sobre bienes inmuebles no inscritos. En: El
Peruano/Derecho. 10 de diciembre de 1996, Lima, p. b-9.

281
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

que dicho supuesto no se encuentre regulado de manera expresa en


nuestro Cdigo, consideramos aplicable la posibilidad del depsito
sobre inmuebles a travs del embargo de bien no inscrito. Para Gon-
zales(54), a pesar de que la norma no ha previsto el secuestro de bie-
nes inmuebles, en la prctica s debe admitirse, por ello es posible
que sea necesario desposeer al propietario de su finca para conser-
var la integridad de los inmuebles y evitar el dao o menoscabo en
sus instalaciones, para cuyo efecto deber entregarse la posesin a
un custodio (arts. 643 y 644 del CPC). Esa medida sera coherente
si se quiere preservar el bien materia de litigio, y por ello se entre-
ga el bien a una tercera persona para que lo administre. Este admi-
nistrador judicial ser necesario cuando el proceso principal tenga
por finalidad dilucidar el derecho de propiedad o de posesin so-
bre dicho bien inmueble no inscrito y, por lo tanto, la administra-
cin judicial coadyuvara a su conservacin.
Al respecto debe precisarse dos situaciones. Si el bien inmueble
afectado es el objeto de litis, el desapoderamiento del bien por una
de las partes debera ser la respuesta inmediata a brindarse, pero
como el secuestro judicial no es materialmente posible para ello, se
podra recurrir a la medida cautelar genrica (art. 629 del CPC),
para pedir la desposesin del bien y la designacin de un adminis-
trador judicial para que este conserve la integridad del bien; la otra
situacin sera si se afecta el inmueble para asegurar el pago de una
obligacin dineraria; sin embargo, hay el riesgo de que el bien in-
tervenido como garanta se deteriore o destruya por una falta de di-
ligencia del depositario; en este caso, lo que se debe buscar es con-
trarrestar la mala praxis del depositario, recurriendo a la posibilidad
del veedor o incluso subrogando a este rgano de auxilio judicial
(depositario), por otro que preserve el bien en mejores condiciones
hasta su realizacin final, si fuere el caso.
Debe advertirse que la afectacin cautelar no impide los actos
de disposicin sobre el inmueble o la constitucin de otros derechos
reales, sin embargo, la condicin de ser bien no registrado, qu
efecto va a generar con relacin al tercer adquiriente de buena fe?

(54) dem.

282
Modos de afectacin de la tutela cautelar

Precisamente una de las bondades del Registro Pblico es que est


destinado a dotar de certidumbre a sus relaciones jurdicas, y tiene
como caracterstica fundamental que los actos registrados produ-
cen cognoscibilidad frente a terceros.
La norma no seala nada al respecto, sin embargo, para desatar
este impasse Gonzales(55) propone invocar el principio que nadie
puede transmitir ms derecho del que tiene y, por lo tanto, los ter-
ceros adquirientes sufriran los efectos del embargo, por cuanto el
enajenante no poda ceder un mejor derecho del que tena. Ello no
eximira, desde luego, de la indemnizacin derivada del saneamiento
por eviccin y la preferencia que establece el artculo 1135 del CC
que a falta de inscripcin, se prefieren los derechos de los acreedo-
res en relacin con la fecha de antigedad del ttulo.
Una interesante propuesta que desarrolla Gonzales Barrn(56)
en este tipo de afectaciones es la anotacin preventiva del embargo
sobre el predio, para lo cual seala el autor que se debe abrir una
partida especial en el Registro, en la que deber individualizarse el
rea, medidas perimtricas y linderos de la finca (artculo 81 del Re-
glamento de las Inscripciones). Los efectos prcticos de esta anota-
cin preventiva se limitan a evitar que en el hipottico caso de una
posterior inmatriculacin y subsiguiente transferencia a un tercero,
este pueda ampararse en la fe pblica registral.
Situacin distinta es cuando se trata de afectaciones de lotes de
terreno que registralmente forman parte de un rea de mayor ex-
tensin, que s se encuentra inscrita. Aqu seala Gonzales Barrn(57)
todos los actos o contratos relativos a la totalidad o fraccin de
dicho predio, necesariamente deben inscribirse en la misma parti-
da registral. En ningn caso proceder abrir una nueva partida re-
gistral aun cuando se tratase de una porcin de un inmueble inscri-
to con mayor rea.

(55) dem.
(56) GONZLES BARRN, Gunther. Temas de Derecho Registral. Normas Legales, Lima, 2000,
p. 171.
(57) dem.

283
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

La afectacin cautelar no impide la transferencia del bien; sin


embargo se debe precisar que una de las deficiencias que se apre-
cia en este tipo de embargos es la ausencia de publicidad oponible a
terceros en las transferencias, como s opera en los bienes registra-
bles; sin embargo, hay circunstancias en que dicha publicidad pue-
de ser superada segn el contexto en el que se desarrolle la disposi-
cin del bien. Vase a continuacin el caso del cobro de una suma
de dinero promovida por una institucin bancaria en su calidad de
acreedor(58) frente a un deudor, que no tena ningn bien registrado
a su nombre; sin embargo, el banco ejecutante tom conocimiento
que el demandado tiene una casa de playa, pero dicho inmueble se
trataba de un bien no inscrito en los Registros Pblicos de la Pro-
piedad Inmueble, porque se haba edificado una fbrica sobre uno
de los lotes de terreno de propiedad de una asociacin civil, de la
cual era miembro el ejecutado, precisando que el terreno de la re-
ferencia si apareca registrado en los Registros Pblicos, bajo la ti-
tularidad de la asociacin civil.
De acuerdo con lo establecido en los estatutos de la asociacin,
esta fue creada con el objeto exclusivo de promover la prctica del
deporte y el desarrollo cultural de sus miembros, as como facili-
tarles la construccin de su vivienda en la sede ubicada en la playa.
En cumplimiento al objeto social, la asociacin entreg a los ejecu-
tados lotes de terreno para que puedan construir sobre estos una
edificacin de tipo familiar, cuya fbrica sera su propiedad exclu-
siva. Adems, los estatutos de la asociacin establecan lo siguiente:
En caso de que un asociado activo deseare enajenar o trans-
ferir por cualquier ttulo, distinto al adelanto de legtima, sus
derechos sobre el inmueble construido en terreno de la asocia-
cin, deber comunicarlo a esta indicndole el nombre del ad-
quiriente, precio y condiciones de venta. La asociacin infor-
mar a los asociados activos de la operacin dentro del plazo de
cinco das a fin de que estos o sus hijos mayores de edad pue-
dan adquirirlo, en los trminos ofertados, dentro de los cinco

(58) Este caso ha sido tomado del proceso seguido por Banco de Crdito del Per con Banu S.A.
y otros sobre obligacin de dar suma de dinero, Exp. N 17202-1997- secretario: Galarza,
que gira ante el 33 Juzgado Civil de Lima.

284
Modos de afectacin de la tutela cautelar

das de notificados. Los asociados activos solo podrn ejercer


este derecho en caso de ser colindantes y para anexar el inmue-
ble de su propiedad. En caso de que ninguna de las menciona-
das personas hiciera valer su derecho en el plazo indicado, el
asociado activo solicitante podr efectuar la transferencia pro-
puesta en el plazo que no deber exceder de treinta das en el
mismo precio y condiciones comunicados a la asociacin y pre-
via aprobacin de la junta calificadora y de disciplina.
En ese contexto descrito, el banco ejecutante, al margen de so-
licitar la afectacin del bien como inmueble de no inscrito, pidi
adems como medida cautelar genrica la anotacin en el Registro
de Asociados de la institucin, el embargo en forma de depsito
sobre la edificacin de propiedad del ejecutado, as como se orde-
ne al representante legal de la asociacin para que cumpla con in-
formar, a los posibles interesados en adquirir la edificacin de los
ejecutados la existencia del embargo en forma de depsito traba-
do sobre el inmueble no inscrito que existe a favor del ejecutante.
Con ello se evitara que el nuevo adquiriente no alegue la buena fe
sobre el desconocimiento de la medida cautelar ejecutada con an-
telacin a su adquisicin. Esto signific que el representante legal
de la asociacin se le constituy en rgano de auxilio del embargo
ejecutado, para un fin publicitario o de advertencia, frente a posi-
bles compradores del bien. Como se podr apreciar, una de las de-
bilidades de esta medida cautelar descrita es la ausencia de publi-
cidad. Cmo oponer a terceros, frente a los actos de disposicin
que se pueda hacer sobre el bien, los efectos de la medida ejecuta-
da? En el caso de los bienes registrados, afectados por inscripcin,
el nuevo adquiriente asume la carga hasta por el monto inscrito,
seala el artculo 656 del CPC, situacin que no puede ser exten-
siva a los embargos sobre bienes no inscritos, salvo situaciones ex-
cepcionales como la descrita lneas arriba, que se aprovech para la
publicidad, la organizacin cerrada de dicha asociacin. Con ella,
la presuncin de buena fe no podra ser opuesta al futuro adqui-
riente del bien; pues, el representante legal de la asociacin tena
el deber de informacin, sin embargo, la modificacin realizada al
texto de este artculo por el Decreto Legislativo N 1069, permite
que el juez, a pedido de parte, disponga la inmatriculacin del pre-
dio, solo para fines de la anotacin de la medida cautelar. Ello va

285
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

a contribuir para dotar de publicidad la medida, de tal manera que


a futuro las bsquedas registrales en materia de propiedad no solo
deban orientarse a los bienes registrados sino inclusive a los bienes
que siendo registrables no se encuentran registrados, pero que por
mandato judicial se ordena su inmatriculacin, solo para fines de
la anotacin de la medida cautelar. Hay que precisar que esta ano-
tacin debe operar en la misma partida registral en la que se ano-
ta el terreno en su totalidad, pues, la fbrica es parte integrante del
bien inmueble. No debe confundirse la medida cautelar de anota-
cin de la demanda (art. 673 del CPC) con la anotacin de la me-
dida cautelar de bien no inscrito; esta ltima no es la medida en
s, sino un complemento a la publicidad de la medida ya ejecutada
(embargo de bien no inscrito), la que pervivir en tanto la medida
cautelar est vigente o hubiere ingresado a la fase de ejecucin; en
caso contrario se le aplica las reglas del artculo 630 del CPC o las
que justifiquen su levantamiento por situaciones sobrevenidas a las
condiciones que dieron origen a dicha medida. Los alcances del in-
ciso 2 del artculo 739 del CPC no resultan aplicables a la anota-
cin del embargo sobre bien no inscrito. El texto del artculo 656
del CPC hace referencia al embargo en forma de inscripcin, sin
embargo, este aparece modificado en el artculo 650 del CPC bajo
la nomenclatura de embargo de bien inscrito a nombre de terce-
ra persona. Dicha redaccin del artculo 650 del CPC debi estar
comprendida dentro del texto del artculo 656 del CPC, por estar
referido a un bien inmatriculado o registrado. El hecho de que el
nuevo texto legal se encuentre comprendido en el artculo 650 del
CPC podra llevar a la confusin que estamos ante un bien no re-
gistrado, cuando el mensaje es todo lo contrario, estamos ante un
bien registrado, pero a nombre de un tercero. No debe confundir-
se la calidad de bien registrado pero a nombre de terceros. El he-
cho de que el deudor sea propietario de un bien inmueble pero que
este no aparezca registrado a su nombre, no le otorga la condicin
de bien no inscrito, pues el inmueble es un bien registrado pero a
nombre de terceros.
El supuesto que acoge el artculo 650 del CPC es la de un bien
no registrado, como sera el caso de quien construye una fbrica so-
bre el terreno de un tercero. La fbrica se convierte en un bien no

286
Modos de afectacin de la tutela cautelar

registrado, pues, en registro aparece registrado el terreno a nombre


de una persona ajena al deudor.
Es importante hacer esta precisin, pues aparecen algunas deci-
siones judiciales que bajo el argumento de que el inmueble no se en-
cuentra inscrito bajo la titularidad del deudor, se invoca este modo
de afectacin de bien no inscrito (art. 650 del CPC), para luego en
ejecucin forzada proceder al remate del bien, pese a que se trata
de un bien inscrito pero a nombre de una persona ajena al deudor.
El recurrir a la informacin de Registros Pblicos para verificar
su condicin de bien no inscrito, no en cuanto a la titularidad del
ejecutado sino en cuanto al bien mismo, debe ser una medida pru-
dente en este tipo de afectaciones. Ello porque a todo poseedor se
presume propietario mientras no se pruebe lo contrario, en aten-
cin al artculo 912 del CC, sin embargo, dicha presuncin no re-
sulta aplicable cuando se trate de bienes inscritos a nombre de otros
sujetos, como seala el artculo 914 del CC.
Precisamente, la modificacin al texto del artculo 650 por el
Decreto Legislativo N 1069 regula la situacin descrita: bienes de
propiedad del deudor cuya transferencia no aparece inscrita en Re-
gistros Pblicos. Dice la norma que es fundamental que se cuente
con un medio de prueba que acredite fehacientemente que el bien
pertenece al deudor pero se encuentra inscrito a nombre de otro;
vase el caso de la compra celebrada por el deudor ante el notario
pblico, cuya escritura pblica aparece perfeccionada y registrada a
nombre del deudor, en los archivos notariales. En este caso, seala
el artculo 650 del CPC que deber notificarse con la medida cau-
telar a quien aparece como titular en el registro; la medida se ano-
tar en la partida respectiva; la subasta se llevar adelante una vez
regularizado el tracto sucesivo registral.
La redaccin del artculo 650 del CPC merece algunas reflexio-
nes. El bien materia de la afectacin es un bien registrado, pero no
bajo la titularidad del deudor. El bien tiene una vida jurdica en los
Registros de la Propiedad Inmueble. No se trata de un bien no ins-
crito, lo que sucede es que la informacin que brinda Registros no
se encuentra actualizada en cuanto a la titularidad del bien por-
que no contiene las posteriores transferencias que se han realizado;

287
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

ello porque la inscripcin en Registros no es un hecho constituti-


vo del acto.
Bajo ese escenario, las inscripciones en Registros Pblicos por
mandato judicial bajo una accin subrogatoria era el camino que
algunos acreedores venan demandando, de tal manera que no solo
lograban la inscripcin del bien a nombre del deudor, sino que acu-
mulativamente solicitaban adems el cobro de la acreencia. La afec-
tacin de dicho bien operaba por una medida anticipada, en atencin
a la accin subrogatoria que se ejerca y a la vez la cautela operaba
sobre el crdito que buscaba realizar en el mismo proceso.
El texto del artculo 650 del CPC dice: la medida se anota-
r en la partida respectiva, condicionado a que en el futuro se re-
gularice el tracto sucesivo registral, sin embargo, debe tenerse en
cuenta que uno de los principios que rigen la actividad registral es
el tracto sucesivo: ninguna inscripcin, salvo la primera, se hace
sin que est inscrito o se inscriba el derecho de donde emane (art.
2015 del CC), la cual aparece recogida tambin en la redaccin del
citado artculo 656 del CPC, cuando pone nfasis en sealar que la
afectacin se ejecutar, siempre que esta resulte compatible con el
ttulo de propiedad ya inscrito.
Un supuesto que se requiere para recurrir al embargo del inmue-
ble, conforme el texto del artculo 650 del CPC, es que en caso se
acredite de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor y se
encuentra inscrito a nombre de otro, deber notificarse con la me-
dida cautelar a quien aparece como titular en el registro. Cul es
el rol en el proceso, a partir de la notificacin de la medida caute-
lar, del tercero que aparece como propietario del bien que se atri-
buye de propiedad del deudor demandado? Definitivamente, no
puede ingresar al proceso como tercero legitimado por no tener
un inters directo ni indirecto en el objeto de disputa, pero s tie-
ne un inters en la afectacin del bien, inscrito bajo su titularidad
en Registros Pblicos, por lo que podra recurrir, en caso se consi-
dere propietario del bien, al cuestionamiento de la afectacin a tra-
vs de la desafectacin (art. 624 del CPC) e inclusive por la tercera
impropia (art. 539 del CPC) que dice: el perjudicado por una me-
dida cautelar dictada en proceso en que no es parte puede pedir su

288
Modos de afectacin de la tutela cautelar

suspensin sin interponer tercera, anexando ttulo de propiedad re-


gistrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la
medida, la resolucin es irrecurrible. Hay que poner nfasis que el
efecto inmediato de esta tercera es la suspensin de la medida, no
del proceso; tampoco se hace referencia al levantamiento de esta.
Otra posibilidad es que el interesado interponga tercera excluyen-
te de propiedad, de acuerdo al artculo 533. Vase que el rol del
tercero legitimado en el proceso y la justificacin para su incorpo-
racin difiere del tercerista, pues este ltimo no tiene un inters en
el objeto de debate, sino en liberar su bien afectado por la medida
cautelar. A l le es indiferente que el demandado sea condenado o
no al pago de la acreencia, pues su inters es ajeno a la pretensin
en s, sino a los efectos que desencadenen de dicho proceso con re-
lacin a la propiedad de sus bienes.
En ese sentido, tampoco este tercero (propietario registral) afec-
tado con la medida podra recurrir a los efectos del artculo 623
del CPC (pese a no haber sido citado con la demanda), por no estar
acreditada su relacin o inters con la pretensin principal. Enton-
ces, si el objeto del aseguramiento (materia de cuestionamiento) es
una pretensin dineraria, donde el tercero propietario registral no
tiene ninguna incumbencia, la intervencin de este en el proceso, a
consecuencia de la medida cautelar que se ha trabado sobre la pro-
piedad inscrita a su nombre, genera un plano de discusin ajeno al
de litis, que merece un tratamiento diferenciado.
Otro aspecto a contemplar es que el artculo 650 del CPC par-
te del supuesto de que para recurrir a los efectos de la afectacin
de un bien inscrito a nombre de un tercero, el juez debe partir por
admitir que el solicitante de la medida cautelar es indefectiblemen-
te el propietario del bien inscrito a nombre de tercero. Como dice
textualmente el artculo 650 del CPC en caso se acredite de modo
fehaciente que el bien pertenece al deudor y se encuentra inscrito a
nombre de otro, generando con dicha redaccin un nuevo mbi-
to para el debate judicial de la propiedad, pues el juez en una pri-
mera aproximacin y sin contradictorio asumir que el solicitan-
te de la medida cautelar es propietario del bien, a pesar de que la
informacin registral seale que el propietario del bien es un terce-
ro; y en atencin a esa apreciacin que har el juez, sustentado en

289
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

una prueba fehaciente, ordenar la afectacin de un bien inscri-


to a nombre de un tercero, condicionado que a futuro se produzca
el tracto sucesivo, antes de la subasta del bien afectado. Esto es, si
no se logra producir el tracto sucesivo con posterioridad a la afec-
tacin no cabe el remate.
7. Embargo en forma de retencin
Este embargo presupone la existencia de derechos patrimo-
niales a favor del afectado con la medida, los que pueden ser rea-
les o personales. El texto del artculo 657 del CPC hace referencia
a que la retencin puede recaer sobre derechos de crdito u otros
bienes cuyo titular es el afectado con ella. En este caso, el retene-
dor es el futuro deudor del embargado (crditos, alquileres, etc.) a
quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de lo
que debe abonar al embargado, siendo considerado como rgano
de auxilio, aun cuando cumpla sin mora con el depsito en el Ban-
co de la Nacin y no se hubiere desempeado como depositario de
la prestacin debida.
El derecho de crdito es la facultad de exigir un pago o cumpli-
miento de una prestacin. Implica la concurrencia de tres elemen-
tos: los sujetos, la prestacin y el vnculo jurdico. Los acreedores
y deudores son los sujetos, precisando que el afectado con la medi-
da cautelar asume el rol del acreedor; la prestacin consiste en dar,
hacer o no hacer y el vnculo es el nexo que armoniza los otros ele-
mentos. Es un derecho relativo porque se hace valer y tiene efica-
cia solo contra determinadas personas que son los deudores, quie-
nes actuarn en la medida cautelar como retenedores.
Como ya hemos sealado, este embargo recae sobre un dere-
cho de crdito que tiene a su favor un deudor emplazado en una li-
tis. Para materializar la afectacin del derecho de crdito de nues-
tro deudor, la medida se dirige contra el tercero, que a su vez es
deudor del demandado, convirtindose as este tercero en un r-
gano de auxilio, como retenedor. El mandato judicial de embargo
(retencin), que se comunica al tercero, deudor de nuestro deudor,
hace indisponible el crdito por la totalidad del monto de la afecta-
cin ordenada, impidiendo con ello se traslade el monto de la afec-
tacin a la tenencia directa del acreedor (demandado en el proceso

290
Modos de afectacin de la tutela cautelar

del que deriva la orden de retencin), sino que es puesto a dispo-


sicin del juzgado la suma dineraria retenida, a fin de que se pro-
ceda al depsito en el Banco de la Nacin. Si a pesar de ello el ter-
cero paga a su acreedor (nuestro deudor demandado), el pago es
inoponible al embargante quien puede exigir del deudor un nuevo
pago. Claro est que el embargo no modifica la titularidad del cr-
dito ni sus modalidades.
El tercero comunicado para la retencin no debe pagar ni en-
tregar el monto de la retencin directamente al embargante, ni est
obligado a pagar antes del vencimiento del plazo. Llegado el momen-
to en que el crdito le sea exigible, recin el tercero deudor deber
pagar al embargante, ya sea con los actos propios de la intervencin
judicial o bien depositando lo debido a la orden del juzgado donde
se decret el embargo. Si la suma de la acreencia que tuviere que
entregar el tercero al deudor superara el monto ordenado retener,
el saldo podra ser entregado al deudor demandado, pues la medi-
da cautelar se ha ejecutado bajo el monto estrictamente ordenado.
El tercero que ha pagado a su acreedor, en infraccin al em-
bargo (retencin) ordenado, y que por ello debe pagar nuevamen-
te a favor del embargante, est facultado a repetir el pago contra
el acreedor a quien pag. Dada la finalidad del embargo del crdi-
to, esta medida precautoria no solo impide el pago, sino tambin el
funcionamiento de otros actos extintivos de la obligacin que im-
pliquen la disposicin del crdito. As, el acreedor embargado no
puede hacer novacin o remisin de la deuda porque hara el em-
bargo ilusorio.
En una relacin contractual de compraventa de alguna merca-
dera, la retencin operara sobre el pago que tendra que exigir el
afectado con la medida cautelar; por citar, una empresa destinada
a la produccin y comercializacin de agua mineral vende a una re-
conocida cadena de supermercados determinada cantidad de mer-
cadera, la que est obligada a cancelar el precio dentro de un pla-
zo determinado. La retencin podra operar sobre el derecho de
crdito que tiene a su favor la empresa productora de agua mine-
ral, actuando la cadena de supermercados como agente retenedor.
La notificacin judicial de retencin priva al acreedor del derecho
de exigir y al deudor del de ejecutar el pago.

291
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Vase otro caso en la relacin contractual de arrendamiento,


celebrado entre un tercero (arrendatario) y el deudor (arrendador)
afectado con la medida cautelar. Al tener este una acreencia a su fa-
vor, sobre los alquileres del inmueble, el inquilino opera como re-
tenedor. Como seala la redaccin del artculo en comento, el ter-
cero retenedor retendr el pago a la orden del juzgado, depositando
el dinero en el Banco de la Nacin. El crdito embargado queda,
en cierto modo, desvinculado del patrimonio del acreedor y el eje-
cutante adquiere sobre l un derecho preferencial que lo asigna a
su patrimonio. Se produce la atribucin y transferencia al embar-
gante del crdito retenido.
Otro aspecto a destacar en este tipo de afectaciones es la in-
tensidad en la afectacin, en el extremo de fijar la cuanta del em-
bargo. El inciso 6 del artculo 648 del CPC establece una regla en
cuanto a las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de
cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable has-
ta una tercera parte. Cuando se trata de garantizar obligaciones ali-
mentarias, el embargado proceder hasta el sesenta por ciento del
total de los ingresos, con la sola deduccin de los descuentos esta-
blecidos por ley.
Como se aprecia, la retencin es limitada cuando se afecta re-
muneraciones y pensiones, pues se evita afectar la subsistencia de
la persona obligada. Se trata de una proteccin legal que se ha es-
tablecido a favor del deudor a fin de evitar que el acreedor pueda
avasallar tomando el total de la remuneracin del deudor en aras
de satisfacer el pago del crdito, habindose fijado dos referentes:
uno para la afectacin de parte de sus remuneraciones, siempre que
el deudor supere en sus ingresos las 5 URP, y el otro referente el
tope para la afectacin en caso de alimentos; en este ltimo supues-
to, no se toma en cuenta cul es el ingreso del deudor, sino sobre
lo que perciba no se puede afectar ms all del 60 % de sus remu-
neraciones(59); sin embargo, dicha limitante no aparece considera-

(59) En relacin a las reglas a contemplar para la afectacin de los ingresos del deudor, se reco-
mienda revisar el trabajo siguiente: LEDESMA NARVEZ, Marianella. Compensacin y
bienes inembargables: ms vale tarde que nunca. En Dilogo con la Jurisprudencia, N 162,
Gaceta Jurdica, Lima, 2012, pp. 79-83.

292
Modos de afectacin de la tutela cautelar

da cuando se afecta los ingresos o derechos de crdito de una per-


sona jurdica, que inclusive podra poner en riesgo su estabilidad
financiera y comercial de la presunta deudora. Hay opiniones que
al respecto consideran que dicha retencin tambin debe contem-
plar lmites para la afectacin, por ejemplo, permitir la afectacin
del 10 % sobre una factura por cobrar.
El otro supuesto que refiere el artculo 657 del CPC para que
opere la retencin es la existencia de otros bienes en posesin de
terceros, cuyo titular es el afectado con ella. Esto implica que el po-
der que tiene el acreedor ejecutante de perseguir los bienes del deu-
dor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una extensin
al derecho real de propiedad que goza el deudor sobre sus bienes,
y como tal, el ejecutante, subsumindose en la esfera de su deudor
propietario, asume la persecucin de los bienes que se encuentren
an en poder de terceras personas, para afectarlos. Esta persecu-
cin est limitada a las reservas que la ley o el propio deudor hubie-
re constituido sobre l como, por ejemplo, el usufructo, que es un
derecho real sobre cosa ajena que permite a terceras personas usar
y disfrutar el bien cuya afectacin posteriormente se busca a travs
de una medida cautelar; en dicho caso, el secuestro conservativo no
se puede oponer al usufructo inscrito con antelacin en registros.
Como ya se ha sealado, para que opere la retencin requiere
la existencia de otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es
el afectado con ella. Bajo ese contexto se puede afectar el resulta-
do del pago de la acreencia que judicialmente se viene ejecutando
a favor del demandante desde otro proceso ajeno al de ejecucin.
Vase el siguiente caso(60).
En el proceso penal (Exp. N 407-04) seguido ante el 41 Juz-
gado Penal de Lima, al amparo del artculo 98 del CPP, se dispuso
trabar embargo preventivo en forma de retencin hasta por la suma
de $ 155 000 sobre las consignaciones que aparecen en los certifica-
dos del Banco de la Nacin, a favor de los agraviados; ordenndose

(60) En los seguidos por el Gabinete Tcnico de Cobranzas contra Martha Fonseca Heredia sobre
ejecucin de garantas. Resolucin del 2 de octubre de 2007 recada en el Exp. N 1020-07
emitida por la Tercera Sala Civil de Lima.

293
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

la retencin del pago y quedar en custodia del juzgado penal; ello,


en atencin a que en el proceso civil de ejecucin de garantas, ha
operado el remate y el adjudicatario ha cumplido con cancelar el
ntegro del valor del inmueble, encontrndose pendiente de hacer
entrega al ejecutante de los empoces judiciales a su favor. Como se
ha dicho, desde el proceso penal se ordena el embargo en forma
de retencin sobre dichos empoces judiciales a favor del ejecutan-
te. Frente a dicho pedido, la Tercera Sala Civil de Lima ha seala-
do que es indiscutible que el ejecutante tiene una acreencia a su fa-
vor, tampoco se discute su incorporacin al patrimonio de este, ni
se puede negar que es viable su afectacin para cubrir sus propias
obligaciones frente a terceros, ms an si se tiene en cuenta que en
el ejercicio del derecho-deber que tiene todo juez, este debe caute-
lar la efectividad de las resoluciones judiciales contenidas dentro de
la garanta constitucional de la tutela judicial efectiva.
A los agraviados en el proceso penal tambin les asiste el dere-
cho a solicitar las medidas necesarias para garantizar el cumplimien-
to de la sentencia, mxime si mediante el juzgado civil ha adjudicado
el inmueble y ha dejado sin efecto todo gravamen que pesaba sobre
este, en el que incluye el embargo preventivo. Como vemos, el re-
sultado de la ejecucin de las acreencias judiciales puede ser afecta-
dos a travs de embargos en forma de retencin por otros acreedores
del ejecutante, en el supuesto de que dicho pago se haya materiali-
zado a travs de la consignacin judicial a favor del juzgado, ante
el Banco de la Nacin.
Como se aprecia del texto del artculo 652 del CPC, no apare-
ce regulacin alguna sobre la posibilidad que el retenedor no cum-
pla con poner a disposicin del juzgado el valor del crdito reteni-
do o los bienes. En estas circunstancias el retenedor se convierte en
obligado solidario respecto del pago del monto del crdito reteni-
do, en consecuencia, la exigencia para el pago del crdito es direc-
ta al retenedor, sin perjuicio del pago de los intereses legales que se
generen desde la fecha en que tena la obligacin de hacer el dep-
sito de la suma dineraria a la orden del juzgado.
El Tribunal Constitucional, mediante sentencia del 28 de ene-
ro de 2003, ha considerado que la conducta procesal del retene-
dor vulnera el principio constitucional de la tutela judicial efectiva.

294
Modos de afectacin de la tutela cautelar

Mediante una accin de amparo, se demanda a la empresa Centro-


mn Per S.A. para que cumpla con la ejecucin inmediata e incon-
dicional de los actos que le corresponden en su calidad de rgano
de auxilio judicial(61).
En el Congreso aparece un Proyecto de Ley N 1047-2006 que
propone la modificatoria al artculo 657 del CPC a fin que se incor-
pore a su redaccin el texto siguiente: En caso el tercero retenga y

(61) A continuacin transcribimos algunos extractos de la sentencia para una mejor referencia de ella:
Aparece de los antecedentes del caso que a consecuencia de la Resolucin emitida con fecha 24
de febrero de 1995, en el proceso sobre beneficios sociales seguido por don Luis Carlos Vicente
Patroni Rodrguez contra la Empresa de Servicios de Proteccin de Ejecutivos S.R.L (Epros
S.R.L.), el Primer Juzgado de Trabajo de Lima decret, mediante acta de embargo, instituir a la
empresa Centromn Per S.A. como rgano de auxilio judicial, a fin de que se constituyera en
ente retenedor de los fondos que fueran de propiedad de la referida demandada.
Tras haber culminado dicho proceso, mediante sentencia favorable a la parte demandante, el
juzgado laboral ha venido requiriendo a la empresa Centromn, para que deposite el importe
de $ 35,995.33 que por mandato del juzgado se le orden retener. La demandada, lejos de
acatar el mandato judicial en los trminos antes sealados, ha venido incumpliendo, a pesar
del requerimiento y la multa impuesta, sin que vare su comportamiento.
Por su parte, la demandada ha pretendido sustentar su actitud en un presunto derecho sobre
los fondos depositados a consecuencia de haber interpuesto un proceso no contencioso so-
bre derecho real de retencin contra Epros S.R.L, dicho argumento ha quedado totalmente
desvirtuado con lo resuelto por el Primer Juzgado Transitorio Laboral de Lima, en el que
considera que no existe ninguna afectacin sobre los fondos de garanta administrados por
Centromn Per, y menos an adjudicacin alguna a su favor.
Ante la circunstancia evidentemente sui gneris de que el demandante de la presente causa
tampoco haya podido hacer efectiva ninguna medida de embargo contra Centromn, porque
el Poder Judicial ha considerado que dicha medida solo cabe contra la parte demandada y no
contra un rgano de auxilio judicial (resolucin de fojas 9, del 15 de setiembre de 1999), su
situacin se torna claramente incierta y adquiere un sesgo controversial. Por un lado, la judi-
catura le da la razn y apercibe a quien es depositario del monto que le corresponde, mas no
tiene forma de hacer cumplir lo que ordena, como lo demuestran los sucesivos requerimientos
judiciales y el tiempo transcurrido hasta la fecha; por otro lado, le impide que pueda utilizar
una medida cautelar contra la entidad retenedora de tales fondos y cuyo proceder resulta a
todas luces ilegtimo.
Frente a una situacin como la descrita y constreido a la inercia de una va judicial que
parece empeada en sacrificar la justicia como valor, solo cabe una alternativa, y es la que
proporciona la presente va constitucional, la que, por lo dems, no debe interpretarse como
avocamiento o interferencia en las responsabilidades propias del Poder Judicial, sino como
un instrumento legtimo de correccin efectiva frente a actos u omisiones que, como en el
caso de autos, resulten, indudablemente, inconstitucionales.
Dentro del contexto sealado, queda claro para este colegiado que lo que se ha vulnerado en
el presente caso es el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocida en el inciso 3 del artcu-
lo 139 de la Constitucin, pues conforme aparece de los actuados, es la conducta omisiva,
palmariamente maliciosa de quien se supone que debe colaborar con la justicia, lo que viene
impidiendo la ejecucin efectiva de lo resuelto a favor de una persona, luego de un proceso
judicial presuntamente regular.

295
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

deposite un monto parcial del ordenado, el juez a peticin de par-


te, pondr a disposicin del ejecutante el respectivo certificado de
depsito judicial para su cobro, sin perjuicio de notificar al afec-
tado y ordenar posteriormente la retencin de otros bienes has-
ta completar el monto total del embargo. Segn la exposicin de
motivos de dicho proyecto, se seala que es comn que los jueces
se resistan a endosar el respectivo certificado de depsito judicial
al ejecutante, en tanto el agente retenedor no haya cumplido con
depositar el monto total afectado. Como el Cdigo Procesal no re-
gula dicha posibilidad de endoce parcial, sugieren esa especial re-
gulacin. Dicha observacin no resulta de trascendencia para justi-
ficar una modificatoria al artculo en comentario, toda vez que los
vacos o defectos que pudiere tener una norma perfectamente son
suplidos por la actividad integradora y de interpretacin, de la que
estn premunidos los jueces.
El Decreto Legislativo N 1069 que modific el artculo 657 del
CPC incorpora la posibilidad de recurrir a la retencin en las entida-
des financieras mediante el envo del correo electrnico o por otro
medio fehaciente que deje constancia de la decisin judicial. La re-
daccin de esta norma es importante porque se aprecia la creciente
influencia de la informtica en las comunicaciones; muestra de ello
es la masificacin del correo electrnico que ingresa a la comunica-
cin para el reemplazo del soporte papel por el soporte magntico.
En la medida que se han ido generalizando masivamente las co-
municaciones realizadas con el apoyo de medios electrnicos como
telfonos, videos, redes internas, redes mundiales, etc., los negocios,
las transacciones financieras y todo el trfico mercantil han ido per-
diendo, poco a poco, ese soporte material tradicional, plasmado en
un papel con tinta indeleble y firmado de puo y letra, que permi-
ta sentir un cierto sabor de seguridad.
Bajo ese escenario se ha incorporado el correo electrnico como
un mecanismo vlido de trasmitir a las entidades financieras el man-
dato cautelar para la retencin. El correo electrnico es un servicio
de Internet que nos permite enviar y recibir mensajes desde nuestra
computadora a cualquier otra que est conectada a la red. El siste-
ma funciona aunque la computadora est apagada, porque el correo

296
Modos de afectacin de la tutela cautelar

electrnico se deposita en un servidor, que es la computadora a


la que se conectan muchos usuarios y donde queda almacenado el
correo electrnico que recibimos. Para enviar y recibir la corres-
pondencia ambos usuarios deben tener, adems, una direccin
electrnica, de ah que el texto en comentario seala que para la
comunicacin electrnica, todas las entidades financieras debern
comunicar a la Superintendencia de Banca y Seguros la direccin
electrnica a donde se remitir la orden judicial de retencin(62).
En cuanto a la ejecucin de la retencin, tenemos que el tex-
to del artculo 658 del CPC hace referencia al procedimiento a se-
guir para la ejecucin de la retencin. El ejecutor, llamado secreta-
rio judicial, es el que colabora para viabilizar la retencin, tomando
personalmente el dicho del tercero en relacin a derechos reales o
derechos de crdito que pudiera tener a su favor el afectado con la
medida. Ello porque los secretarios estn encargados de dar fe de
las actuaciones y diligencias, as como de apoyar a los magistrados
en sus funciones judiciales. El artculo 272 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial regula las atribuciones y obligaciones de los oficiales
auxiliares. El secretario debe hacer constar el dicho del tercero so-
bre la posesin de los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a
firmar, dejar constancia de su negativa.

(62) Un aspecto crucial a superar en este tipo de comunicaciones es la evidencia que el receptor
ha recibido el mensaje que contiene el mandato judicial de retencin. Cuando los hechos son
trasmitidos al proceso a travs de documentos y estos tienen un soporte-papel, puede darse
la posibilidad de que la fuente y el medio concurran a la vez; por citar, una carta con sello de
recepcin o un contrato cuyo contenido aparece redactado a puo y letra y adems suscrito
por el propio otorgante; sin embargo, no siempre esto es as, porque la fuente y el medio
pueden estar disociados, como sera en el caso del documento electrnico. La declaracin
de voluntad es trasmitida al proceso, bajo un soporte informtico, el mismo que aparece
desmaterializado.
Intentando una definicin de documento electrnico, podemos decir que es el soporte elec-
trnico y ptico en el cual se asientan variables de estos tipos (seales electrnicas o seales
pticas) las que transformadas mediante el programa apropiado por una computadora
pueden ser comprendidas en los lenguajes convencionales, ya sea en una pantalla (monitor)
o en el papel (por la impresora).
Para Falcn, es aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un soporte infor-
mtico y que puede ser reproducido. Es un conjunto de campos magnticos aplicados a un
soporte, de acuerdo con un determinado cdigo. El documento electrnico no difiere en nada
de un documento comn con el mismo objeto. La dificultad de conocer el contenido (que
solo puede hacerse por medio de una computadora) no difiere de un instrumento escrito en
otra lengua que la usada regularmente en determinado territorio. FALCN. Tratado de la
prueba. Tomo I. Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 898.

297
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

El embargo en forma de retencin es utilizado frecuentemente


en la actividad bancaria. Cuando se solicita la retencin sobre de-
terminada cuenta de ahorros, la cual es identificada previamente,
el secretario se constituir para indagar sobre los fondos de esta;
sin embargo, no siempre se puede tener acceso al nmero de cuen-
ta bancaria ni conocer el banco en el que puedan estar depositados
los fondos del ejecutado. En estos casos, tanto el ejecutante con el
secretario visitarn cada entidad bancaria del sistema financiero,
procediendo a tomar el dicho de cada funcionario, conforme lo
refiere el artculo 659 del CPC.
Otra forma de abordar la ejecucin de la retencin es cursan-
do comunicacin a todas las entidades financieras solicitando la re-
tencin de los fondos que pudiera existir a favor del ejecutado. La
notificacin judicial de retencin priva al acreedor del derecho de
exigir y al deudor del de ejecutar el pago.
Aprciese que la retencin opera sobre los bienes del deudor
que estn en poder de terceros, los que no solo pueden ser dinera-
rios sino en especies o mercadera.
Nuestra legislacin contempla dos supuestos sobre la actuacin
del retenedor: a) que pague directamente el retenedor al afectado,
en resistencia al mandato cautelar; y b) que niegue falsamente la
existencia de crditos o bienes. La norma contenida en el artculo
659 del CPC, precisamente hace referencia a este ltimo supuesto.
La informacin certera de la existencia de estos derechos de
crdito hubiera permitido un embargo en forma de retencin o de
secuestro conservativo, segn la naturaleza del derecho patrimo-
nial intimado. Consecuentemente, el intimado retenedor est obli-
gado a pagar el valor del crdito o de los bienes existentes, al ven-
cimiento de la obligacin.
Debe tenerse en cuenta que los derechos de crdito se mate-
rializan mediante su incorporacin a un documento escrito al cual
se reconoce la aptitud para ser objeto de trfico, de manera que la
transmisin del documento equivale a la transmisin del derecho
que representa, como sucede con los ttulos valores. Estos no son
otra cosa que documentos escritos que incorporan el contenido de

298
Modos de afectacin de la tutela cautelar

un derecho cuyo ejercicio est supeditado a la tenencia material del


documento; su transmisin queda favorecida al considerarse trans-
mitido el derecho con la entrega del documento que lo incorpora.
El embargo en forma de retencin no solo puede operar a pe-
dido del demandante sino que tambin puede responder a un pedi-
do del interventor judicial cuando tiene por objeto hacer efectivos
embargos sobre las rentas del deudor. Al deudor del embargado se
le notifica para que retenga y deposite todo o parte de lo que debe
abonar al embargado. Vase el caso del arrendamiento, donde el eje-
cutado tiene la condicin de acreedor en dicha relacin. Mediante
la retencin se comunica al arrendatario retenga el pago de la ren-
ta al arrendador y deposite el dinero en el Banco de la Nacin a la
orden del juzgado.
La falsa declaracin del retenedor genera adems responsabi-
lidad penal. En tal sentido, lase lo regulado sobre los delitos con-
tra la funcin jurisdiccional, en el artculo 412 del CP el que, le-
galmente requerido en causa judicial en la que no es parte, expide
una prueba o un informe falsos, niega o calla la verdad, en todo o
en parte, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de tres aos.
Otro tema vinculado con la retencin es el llamado doble pago
el mismo que aparece enunciado en el artculo 660 del CPC. Este ar-
tculo consagra el aforismo el que paga mal, paga dos veces reco-
gido en el artculo 1228 del Cdigo Civil que seala el pago efec-
tuado por el deudor despus de notificado judicialmente para que
no lo verifique, no extingue la obligacin. El artculo 1242 del de-
rogado Cdigo Civil de 1936 tambin haca referencia a este pago.
Se parte de la idea central de que el patrimonio de una perso-
na responde por las obligaciones de esta. En tal sentido, un acree-
dor puede obtener orden judicial para que no le sea pagado el cr-
dito que dicha persona tenga frente a tercero. Vase en el caso del
arrendatario que se obliga frente al arrendador al pago de una ren-
ta en forma mensual. Aqu opera una relacin de acreencia a favor
del arrendador, sin embargo, este en otra relacin sustancial aje-
na al arrendamiento, tiene una posicin de deudor que es mate-
ria de ejecucin judicial, por lo tanto, el acreedor de esta relacin

299
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

puede pedir que se notifique judicialmente al deudor-arrendatario


para que no verifique el pago a favor del acreedor-arrendador y re-
tenga el pago a la orden del juzgado.
Este tercero se halla impedido de verificar el pago desde el mo-
mento en que es notificado judicialmente. El caso descrito mues-
tra: a) la concurrencia de tres individuos, el deudor y el acreedor y
un tercero, acreedor del ltimo; y b) la eficacia del pago se refiere
solo al tercero embargante; no tiene eficacia en cuanto a las rela-
ciones entre el acreedor y el deudor que se mantiene en los trmi-
nos de la relacin que los liga.
La retencin notificada al deudor no altera el vnculo jurdi-
co establecido entre l y su acreedor; este queda nicamente impe-
dido, por mandato judicial, de recibir el pago de lo que se le debe.
Cuando el retenedor incumple con la retencin, tendr que pagar
dos veces porque ser obligado a pagar adems, al tercero que con-
sigui que el juez notificara la retencin. La ineficacia del pago se
produce, solo en cuanto afecte el derecho del embargante. Seala
Osterling(63), si el retenedor paga a su acreedor, en realidad paga a
quien ya no es tal acreedor y defrauda los derechos del ejecutante,
por lo que este puede constreirlo a pagar de nuevo.
Len Barandiarn(64), comentando la redaccin del derogado
artculo 1242 del CC el mismo que ha servido de fuente del actual
artculo 1228 del CC, seala ms propio sera decir que el pago no
es vlido respecto al tercero (acreedor embargante) pues en efecto,
la consecuencia del pago verificado en tales circunstancias es que
el solvens queda obligado a hacer nuevo pago a favor del acreedor
embargante, quedndole al primero expedito su derecho para re-
petir contra su acreedor, ya que de otra forma este se enriquecera
indebidamente.

(63) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones.
Vol. XVI. Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, p. 413.
(64) LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. Tomo II, pp. 282-284, citado por
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Ob. cit., p. 411.

300
Modos de afectacin de la tutela cautelar

Con relacin a la retencin, Osterling(65) precisa que la deuda


embargada se hace intangible respecto del embargante: El acree-
dor no podr otorgar a su deudor en cuyas manos ha embargado
la deuda de un tercero, ni la condonacin ni un nuevo plazo para
el pago, ni celebrar novacin ni otro acto que implique la disposi-
cin de lo debido. Agrega: El deudor en cuyas manos se hace el
embargo no podr oponer al embargante la compensacin que ha-
bra podido oponer a su acreedor, si hubiera adquirido contra l
una acreencia, despus de hecha la notificacin del embargo(66).
Es importante revisar los comentarios de Osterling al artcu-
lo 1228 del Cdigo Civil. Plantea dos supuestos: el primero, que
el deudor sea notificado nicamente para que retenga el pago, por-
que podra existir, por ejemplo, controversia entre el acreedor y un
tercero sobre la titularidad del derecho; y el segundo, que exista
mandato judicial definitivo para que el deudor no pague al acree-
dor sino a un tercero. Las consecuencias jurdicas, en ambos casos,
pueden ser distintas: Si en la primera hiptesis el deudor, desaca-
tando la orden judicial, hace el pago al acreedor, este pago no ex-
tingue la obligacin. Pero si al concluir la controversia el acreedor
resulta victorioso, tal pago, sin duda, la extinguira. En caso con-
trario, esto es, si el tercero gana el pleito, el deudor tendra que pa-
gar nuevamente, sin perjuicio de exigir tal restitucin al acreedor a
quien pag indebidamente.
Si en el segundo supuesto el deudor paga al acreedor, paga mal,
y en este caso estar obligado a pagar nuevamente a aquel a quien
el juez le orden que lo hiciera, prevaleciendo su derecho a la res-
titucin por el acreedor.
Con relacin a la restitucin, trascribimos la posicin de Os-
terling(67) tratndose de bienes no fungibles que se han consumi-
do por el uso, o que existen pero deteriorados, o que se han extra-
viado, o que simplemente ya no existen; o de prestaciones de hacer
inmateriales, donde nada es posible de restituir; o de prestaciones

(65) dem.
(66) dem.
(67) Ibdem, pp. 415 y 416.

301
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

de no hacer, en que la abstencin ya se ha ejecutado. Consideramos


que en estos casos, como regla general, el acreedor estara obligado
a restituir al deudor, aunque en forma imperfecta, esto es, en dine-
ro, el valor de la prestacin. Partimos de la base, para llegar a esta
conclusin, de que el acreedor tambin tena conocimiento de la
notificacin y que, no obstante ello, la turpitude del deudor y del
acreedor determin que aquel pagare mal. Si el acreedor negligen-
te o doloso no restituyera al deudor, aunque este hubiera sido ne-
gligente, se enriquecera indebidamente. Caso distinto sera aquel
en el que el deudor notificado para no pagar, con desconocimien-
to de este mandato por el acreedor, efectuara tal pago, que natu-
ralmente sera recibido por dicho acreedor. Aunque aqu se tratara
solo de negligencia imputable al deudor, estimamos que elementa-
les razones de justicia y los propios principios del enriquecimien-
to indebido, exigiran al acreedor restituir el valor de la prestacin.
Por otra parte, en caso de que el deudor pagara al acreedor lue-
go de notificado para no hacerlo, y este no pudiera restituir la pres-
tacin, por tratarse, por ejemplo, de un bien que ha perecido en ma-
nos del acreedor, no podra cumplir con dicha prestacin frente al
tercero. Jurdicamente se tratara de un caso equivalente al de pr-
dida de la prestacin, por dolo o por culpa del deudor. Entonces el
deudor quedara ante el tercero obligado al pago de una indemniza-
cin de daos y perjuicios, prevaleciendo, sin embargo, su derecho
para exigir a quien pag mal la restitucin del valor de la prestacin.
8. Embargo en forma de intervencin
La intervencin judicial es la medida cautelar en cuya virtud
una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo
de este, interfiere en la actividad econmica de una persona fsica
o jurdica, sea formal o informal, para asegurar la ejecucin forza-
da o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el
estado de los bienes.
En opinin de Palacio(68), las intervenciones tienen una cober-
tura mayor, que aun cuando solo persiga en forma inmediata pre-

(68) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 201.

302
Modos de afectacin de la tutela cautelar

servar la inalterabilidad de una situacin de hecho, siempre sirve,


en definitiva, como todas las medidas cautelares al resultado prc-
tico de un proceso cuyo objeto consiste en una pretensin o en una
peticin encaminada a dividir o adjudicar bienes, a reconocer dere-
chos reales sobre estos o a reemplazar a la persona o personas que
lo administran e incluso a liquidar y distribuir la totalidad de un
patrimonio.
Existen tres modalidades de intervencin para el Cdigo Pro-
cesal: la recaudacin, la informacin y la administracin. El primer
caso se caracteriza por el hecho que el auxiliar nombrado por el juez
circunscribe su cometido a recaudar sumas embargadas (interventor
recaudador), tuviese a su cargo la informacin sobre el movimien-
to econmico de la empresa (interventor fiscalizador) o sustituye-
se al administrador o administradores de esas entidades (interven-
tor administrador).
Otras opiniones sostienen dos especies de intervencin: la que
se limita a fiscalizar o controlar la administracin de una sociedad,
asociacin, ente colectivo o patrimonio; y la que reemplaza provi-
sionalmente al administrador o administradores de la entidad o bie-
nes que se trate (interventor administrador) o actuar con ellos en
forma conjunta (interventor coadministrador).
8.1. Intervencin en recaudacin
La intervencin en recaudacin que tiene como objetivo em-
bargar los ingresos propios de la empresa (sea de persona natural o
jurdica) para lo cual, el juez designa un rgano de auxilio judicial
llamado interventor, a fin de que recabe directamente los ingresos
de esta, sea que se perciban en forma sucesiva, como sucede con
los honorarios profesionales, los arrendamientos o las entradas a
espectculos pblicos. La intervencin puede recaer sobre activida-
des dedicadas al comercio formal o informal, pero no pueden in-
cidir ni tener injerencia alguna en la administracin del comercio.
Para que opere esta medida debe tratarse de bienes produc-
tivos de rentas, frutos o productos, como la explotacin indus-
trial o comercial, sea cualquiera su importancia y naturaleza; sobre

303
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

participaciones o regalas correspondientes al presunto deudor en


otras empresas; rentas provenientes de locacin de inmuebles, etc.
Puede el juez contemplar la posibilidad del veedor en la inter-
vencin en recaudacin, al que le asignar funciones informativas
vinculadas a los aspectos externos de la recaudacin.
La designacin del interventor debe recaer en una persona que
posea los conocimientos necesarios para desempearse como tal,
atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que inter-
vendr. No requiere de la posesin de ttulo profesional, pero s de
especficos y probados conocimientos de ndole contable. Dichos
profesionales son personas apropiadas para desempearse en cali-
dad de interventores o veedores.
Podetti(69) seala el interventor judicial es un custodio y como
tal, un auxiliar externo del juez que lo designa. Como no existe una
profesin u oficio que pueda considerarse particularmente apto para
esta funcin, no existen listas y los jueces tienen amplia libertad para
designarlos. Es obvio que no han de nombrar a quien proponga el
solicitante de la medida, porque ello tanto implicara como poner
en manos del presunto acreedor una medida que, por sus caracte-
rsticas, puede ser muy gravosa para el deudor o presunto deudor.
Y que han de seleccionar a la persona que, bajo su propia responsa-
bilidad, desempear el cargo del interventor, fiscalizando entradas
y reteniendo fondos. Ramrez, en relacin al recaudador dice: Se
trata de un delegado embargante que se designa cuando la traba del
embargo es insuficiente, lo que impone la necesidad de un ejecutor
de la medida que opere en la caja del establecimiento, para recolec-
tar el producido necesario a fin de cubrir dicho embargo. Se trata
de una solucin absolutamente ajena al rgimen de la remocin del
administrador de la sociedad y sin ninguna vinculacin con el caso
del socio en contienda con los dems. Nos hallamos aqu simple-
mente frente a la proteccin de un derecho crediticio. Se contem-
pla esta figura para el caso en que la medida cautelar recayere sobre
rentas o frutos. Se aclara que el interventor recaudador no tendr

(69) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 239.

304
Modos de afectacin de la tutela cautelar

injerencia en la administracin dado que estar restringido a la re-


caudacin de la parte embargada.
El artculo 661 del CPC no fija lmite al nmero de intervento-
res. Para designar el interventor se tendr en cuenta la naturaleza,
extensin de sus funciones, frecuencia y capacidad del movimiento
econmico de la intervenida; por citar, si la empresa tiene sucursa-
les en diversas provincias del pas, podra asignarse un interventor
por cada sucursal.
El interventor est obligado a llevar el control de ingresos y egre-
sos de la empresa intervenida. La medida no afecta las facultades
dispositivas y administrativas, pues el interventor nicamente fisca-
lizar el funcionamiento y conservacin de lo intervenido, sin inter-
ferir ni interrumpir sus labores propias. El juez fijar la misin que
debern cumplir y las atribuciones que le asigne, de acuerdo con sus
funciones, sin perjuicio de las que refiere el artculo 662 del CPC.
Como refiere el texto del artculo 661 del CPC; la resolucin
cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad
de los informes que debe remitir al juez. A pesar de que la norma
no lo precise, la resolucin cautelar debe fijar la retribucin del in-
terventor en su cometido, pero el cobro solo puede ser ejercido una
vez concluida su misin y rendida cuenta satisfactoriamente del di-
nero retenido y depositado; sin embargo, podra exceptuarse cuan-
do la intervencin sea por un lapso muy extenso y se fije la remu-
neracin por el tiempo ms que por el monto retenido.
El interventor es un auxiliar del juez a cuyas directivas debe
ceirse. Debe designarse a una persona ajena a la sociedad interve-
nida y limitar su cometido a la gestin que se le haya encomenda-
do, adems de las obligaciones que detalla el artculo 662 del CPC.
El interventor, en calidad de auxiliar externo del juez, debe asumir
una actitud imparcial. No es recomendable que la designacin re-
caiga en una persona, que como empleado o administrador, forme
parte de la empresa intervenida. Su designacin, como la de todo
rgano de auxilio judicial, est sujeta a la recusacin, impedimento
o abstencin segn el caso (art. 315 del CPC).

305
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Una vez designado el interventor, aquel debe ser puesto en fun-


ciones por el juzgado, recurriendo inclusive a la fuerza pblica, en
caso de resistencia a la ejecucin de la medida y ordenando el des-
cerraje si fuere necesario para allanar el domicilio de la ejecutada.
Si esta tuviera varias sucursales, la intervencin puede recaer en to-
das ellas, designando un interventor por cada sucursal, procedien-
do a la ejecucin a travs de exhorto, en caso estas se encuentren
fuera de la competencia territorial del juzgado.
La recaudacin cubre el monto ordenado cautelar, pudiendo
dicho monto ampliarse con la consecuente prolongacin en el tiem-
po. Vase el caso del recaudador que detecta que los ingresos de la
empresa afectada no se vienen recaudando directamente con dine-
ro en efectivo, sino por depsitos bancarios. En estos casos, la re-
tencin no podra exceder un determinado porcentaje sin riesgo de
afectar el capital y los gastos de explotacin que corresponden res-
petar para asegurar la generacin de ingresos.
En cuanto a las obligaciones del interventor, diremos que este
debe desempear personalmente el cargo con arreglo a las directi-
vas que le imparta el juez, ya que es colaborador externo y directo
del magistrado que lo designa. Sus atribuciones emanan de la reso-
lucin judicial que las enumera sin perjuicio de las que correspon-
de considerar implcitas. En caso de duda, el interventor debe re-
querir autorizacin judicial.
El interventor debe limitarse solo a las medidas estrictamen-
te necesarias para el cumplimiento de su funcin, evitando las que
comprometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas o
que puedan producirles dao o menoscabo. Es pasible de remocin
cuando se extralimita en las atribuciones que se le confirieron, o no
guarda con las partes una adecuada equidistancia.
El interventor judicial tiene el deber de limitar su cometido a
la gestin que se le haya encomendado, informando objetivamen-
te sobre ella sin que pueda admitirse su participacin en el proce-
so, formulando peticiones que incumben a las partes en cuanto es-
tas pueden pretender que la medida cautelar se cumpla en la forma
ms adecuada. En ese sentido, el interventor debe presentar los in-
formes peridicos que disponga el juzgado, tal como lo seala el

306
Modos de afectacin de la tutela cautelar

inciso 5 del artculo 662 del CPC, sin perjuicio que al finalizar su
mandato emita un informe final de todo lo ejecutado.
Adems el interventor-recaudador, con la periodicidad que el
juez fije, debe poner a disposicin del juzgado las cantidades recau-
dadas, con los certificados de depsito bancario por dichas sumas
(inc. 4 del art. 662 del CPC).
Como se advierte del inciso 3 del artculo 662 del CPC, el in-
terventor debe proporcionar, de los fondos que recauda, lo nece-
sario para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido. La
redaccin de este inciso es bastante amplia para fijar cunto es lo
necesario para la actividad regular. Si bien la recaudacin se orien-
ta a retener determinado monto establecido en el mandato caute-
lar, lo retenido no puede exceder de un determinado porcentaje a
fin de no poner en riesgo el funcionamiento de la propia empresa
y los gastos de explotacin, para asegurar la generacin de ingre-
sos. La norma no obliga al juez a establecer un monto de la recau-
dacin dentro de un porcentaje, pero es importante que el juez lo
fije oportunamente en atencin al informe que emita el recaudador
segn los ingresos y egresos de la intervenida.
Tal como se aprecia del presente artculo, las obligaciones que
se asigna al interventor recaudador no tienen nada que hacer con
la administracin del negocio. Como seala Podetti(70), su misin
se concreta y concluye con la fiscalizacin de la caja. Si la retencin
que debe hacer es total, podr sustituir el cajero o a quien perciba
las entradas, rentas o beneficios; si es solo de una parte proporcio-
nal de las entradas brutas, fiscalizar estas y exigir, diaria o peri-
dicamente, la entrega de la parte proporcional correspondiente; si
[se trata] de las entradas netas, su fiscalizacin tendr que hacerse
extensiva a los libros y papeles, a fin de determinarlas. Pero de to-
das maneras ha de procurar no entorpecer ms all de lo indispen-
sable, la administracin o parte de la administracin intervenida, y
dar cuenta al juez de cualquier inconveniente o dificultad que pu-
diera presentrsele en el cumplimiento de su misin.

(70) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 240.

307
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Una de las obligaciones que asume el interventor en recauda-


cin es informar, en los plazos que seala el juzgado, el desarrollo
regular de la intervencin, especialmente sobre el funcionamiento
y conservacin de lo intervenido, los ingresos y egresos de la inter-
venida, as como los fondos que proporciona para la actividad re-
gular y ordinaria de lo intervenido.
Este informe pondr en conocimiento del juzgado y podr re-
ferirse a aspectos que considere perjudiciales o inconvenientes a
los intereses de quien ha obtenido la medida cautelar, entre ellos la
falta de ingresos y la resistencia e intencional obstruccin que difi-
culte o impida su actuacin.
Es trascendente este informe para la permanencia de la medida
de intervencin dictada, pues si el interesado considera que la inter-
vencin es improductiva, puede pedir la conversin del embargo a
secuestro con la consecuente clausura del negocio.
Ntese que la intervencin en recaudacin recae sobre bienes
productores de rentas o frutos. Su funcin se limitar exclusivamen-
te a la recaudacin de la parte embargada, sin injerencia alguna en
la administracin.
Una vez designado el interventor y producida la aceptacin del
cargo, aquel debe ser puesto en funciones por el secretario, quien
en caso de resistencia a la ejecucin de la medida se halla faculta-
do para requerir el auxilio de la fuerza pblica y allanar el domi-
cilio, mediante el descerraje (art. 641 del CPC), siempre y cuando
hayan sido autorizados esos apremios por el juez, pero dicha resis-
tencia no es condicin para pedir la conversin de la medida; esta
conversin opera solo cuando el informe del interventor seale que
es improductiva.
Puede darse el caso de que el interventor emita al juez el si-
guiente informe: 1) He cumplido con verificar el funcionamien-
to y conservacin de lo intervenido, sin haber interferido ni in-
terrumpido en las labores propias de la ejecutada; 2) Adems he
llevado el control de los ingresos y egresos de la ejecutada. Al res-
pecto debo manifestar que no me ha sido posible recaudar los in-
gresos obtenidos por la ejecutada, en razn de que los clientes de

308
Modos de afectacin de la tutela cautelar

esta efectan el pago por los servicios que les brinda la ejecutada,
a travs de depsitos en efectivo en las cuentas corrientes en mo-
neda nacional N 00-5555 del Banco Buena Vida y cuenta corrien-
te en moneda extranjera N 00-6666 de la misma institucin ban-
caria; 3) En consecuencia, no he recaudado suma alguna que haya
tenido que ser consignada en el Banco de la Nacin y puesto a dis-
posicin del juzgado.
A tenor del informe citado, no puede calificarse de improducti-
va la empresa, pero dicha informacin puede provocar la variacin
de la medida a efectos de ampliar la medida a la retencin de tales
depsitos, en un porcentaje determinado por el juez.
La conversin de la recaudacin: una de las caractersticas de
la medida cautelar es su mutabilidad o variabilidad, esto es, que
la medida dictada puede ser modificada para lograr simetra en-
tre ella y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordena-
da. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permi-
te que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla, a travs
de la mejora, ampliacin, reduccin y sustitucin de la ya ordena-
da medida cautelar.
En el caso del embargo en forma de intervencin en recau-
dacin, esa variabilidad de la medida se va a expresar en la con-
versin de la medida de recaudacin a secuestro, facultad que le
corresponde solo al beneficiado con ella, a diferencia de la va-
riacin, que le corresponde a cualquiera de las partes (art. 617
del CPC).
La intervencin en recaudacin tambin puede generar la con-
versin a la intervencin en administracin (art. 670 del CPC), de
ah que este tipo de cautelas se califiquen como secuestro por trans-
formacin cuando se califique la intervencin de improductiva.
Otro supuesto de conversin encontramos en el embargo en forma
de depsito, el mismo que puede convertirse a secuestro siempre
y cuando el obligado se niegue a aceptar la designacin de deposi-
tario (art. 649 del CPC). Si bien hay la posibilidad que a toda con-
versin le preceda una medida cautelar que se extingue, en aten-
cin al carcter provisorio de esta; no toda conversin supone una

309
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

extincin, como los casos que se han citado. Seala Monroy(71) que
la modificacin (variacin) de un embargo en forma de interven-
cin en informacin, por otro de intervencin en administracin, si
bien es una conversin, no supone acto extintivo alguno. En efec-
to, tanto el primer como el segundo embargo constituyen medidas
cautelares y por ello mismo como toda cautelar, se encuentran so-
metidos a los mismos requisitos de procedencia (para solicitarla), de
estabilidad (para impugnarla), de eficacia (actuacin de la resolucin
cautelar), etc. A su vez, ambas comparten el mismo propsito: ase-
gurar la eficacia del proceso y sobre todo comparten la misma teo-
ra que otorga entidad al instituto: la teora cautelar. Sin embargo,
dado que el derecho no es una ciencia exacta, no podemos excluir
la existencia de zonas grises, donde las posibilidades de determinar
si un fenmeno de conversin llega a ser tambin uno de extincin,
resultan complejas, por ejemplo, en el Derecho Civil, los casos de
extromisin o novacin subjetiva del deudor.
La intervencin en recaudacin no busca afectar el normal de-
sarrollo de la empresa, todo lo contrario, lo que se pretende es que
ella siga operando para no paralizar la produccin. El objetivo de
la intervencin es recaudar parte de los ingresos para la ejecucin
forzada y los otros para que sean destinados a la actividad ordina-
ria y regular de la empresa intervenida.
Por otro lado, para que opere la conversin de intervencin a
secuestro es determinante el informe que emita el interventor recau-
dador con relacin a la productividad de la empresa afectada. Recin
a partir de esa informacin, previo traslado del afectado, procede-
r a la clausura del negocio, siempre que la resolucin quede firme.
8.2. Embargo en forma de intervencin en informacin
Como ya hemos dicho la intervencin es una medida cautelar
en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de r-
gano de auxilio externo de este, interfiere en la actividad econmi-
ca de la empresa, para asegurar la ejecucin forzada o para impedir

(71) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Conversin de la medida cautelar en la fase de actuacin
de la sentencia. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N 9, 2006, Lima, p. 247.

310
Modos de afectacin de la tutela cautelar

que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bie-


nes. En el primer supuesto, nos encontramos con la intervencin
en recaudacin, que regulan los artculos 661 al 664 del CPC; en
el segundo a la intervencin en informacin y administracin, re-
cogidos en los artculos 665 al 671. Para Kielmanovich(72), el juez
dispone que un interventor informante brinde noticias acerca del
estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o activi-
dades de la persona fsica o jurdica, con la periodicidad que se es-
tablezca en la providencia que lo designe y sin que tampoco pueda
interferir con la administracin. Las funciones de vigilancia asigna-
das implican la posibilidad por parte del informante, de controlar
las operaciones que realice la sociedad en la contabilidad de la mis-
ma y requerir los comprobantes correspondientes, desde que sus ta-
reas no se circunscriben a un mero reconocimiento o detalle de los
bienes o la actividad de la entidad, sino que aprehenden tambin la
vigilancia de las actividades de la empresa.
El artculo 665 del CPC hace especial referencia a la interven-
cin en informacin, que se limita a fiscalizar o controlar el movi-
miento econmico de una empresa. Segn Palacio(73),esta clase de
intervencin tiene por objeto que la persona designada por el juez
ejerza vigilancia sobre la gestin administrativa desarrollada en una
sociedad o asociacin respecto de bienes litigiosos, o sobre el esta-
do en que estos se encuentran, dando cuenta a aquel de las circuns-
tancias comprobadas a raz de tal actividad. Mediante esta medida
cautelar, el designado por el juez llamado interventor, acta junta-
mente con el administrador o administradores de una empresa, en
lo estrictamente comisionado, sin desplazarlo.
El interventor informante se designa para que d noticia acer-
ca del estado de los bienes objeto del proceso o de las operaciones
o actividades con la periodicidad que se establezca en la providen-
cia que lo designe. En ese sentido, la norma en comentario dice: El
juez nombrar uno o ms interventores informadores, sealndoles
el lapso durante el cual deben verificar directamente la situacin eco-
nmica del negocio afectado y las fechas en que informarn al juez.

(72) KIELMANOVICH, Jorge. Medidas cautelares. Ob. cit., p. 328.


(73) PALACIO, Lino. Ob. cit., pp. 199-200.

311
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

La posibilidad de recurrir a este tipo de intervencin es impor-


tante en pretensiones tributarias para verificar la informacin sobre
el movimiento econmico de una empresa, sea de persona natural
o jurdica; por citar, en un proceso de alimentos se podra verifi-
car el real ingreso econmico del obligado, quien es titular de una
empresa unipersonal para una futura ejecucin forzada; en el su-
puesto de la ampliacin de embargo para hacerse efectiva sobre la
cosecha prxima, el embargante tiene derecho a que se designe un
interventor en informacin, a fin de controlar el cumplimiento de
las medidas dispuestas, pues de lo contrario su crdito podra ver-
se fcilmente burlado.
Tambin puede operar en caso de inmuebles embargados y de-
positados en poder del deudor, el demandante podr solicitar el
nombramiento de un interventor en informacin para que inspec-
cione y d cuenta al juez del estado de los bienes y de las destruc-
ciones que se hubiesen efectuado o efecten en ellos.
Como ha sido dicho, el juez designa al interventor informan-
te para que d noticia acerca de las operaciones o actividades con
la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe.
Algunas opiniones refieren a esta actividad como la de un veedor
y lo caracterizan como una figura intermedia entre el informante y
el administrador. Sostienen que el veedor no limita su cometido a
un reconocimiento de bienes o a la comprobacin de un estado de
cosas, sino que lo extiende a realizar controles permanentes y am-
plios en la administracin.
La coadministracin judicial es una figura jurdica intermedia
entre la intervencin, con fines de control e informacin, y la admi-
nistracin judicial. Es la medida cautelar en cuya virtud el auxiliar
designado por el juez acta juntamente con el administrador o ad-
ministradores de una sociedad. Si bien supervisa y asiste al rgano
de administracin, no lo desplaza ni asume en forma absoluta fa-
cultades de administracin y gobierno.
Algunos autores consideran que la coadministracin puede
configurar una medida cautelar apropiada para zanjar diferencias
surgidas entre los administradores de la sociedad, por ello se ha re-
suelto que frente a las desavenencias suscitadas entre los gerentes

312
Modos de afectacin de la tutela cautelar

que poseen un poder compartido y afectan al ente incapacitado para


adoptar decisiones, a raz de la bifurcacin de actitudes de quienes
lo ejercen, resulta procedente la designacin de un coadministra-
dor que debe ejercer la administracin y representacin sociales en
forma conjunta con cualquiera de los gerentes.
El Cdigo Procesal regula las diversas expresiones de la inter-
vencin como la recaudacin, la informacin y la administracin;
sin embargo, debemos precisar que las atribuciones que se asigna
a cada interventor estn en relacin al tipo de intervencin que se
trate. No es necesaria una enumeracin exhaustiva pues existen
atribuciones que implcitamente resultan de la naturaleza del cargo
discernido, sin embargo, cuando la intervencin es decretada con
fines de control e informacin requiere generalmente una ms pro-
lija enumeracin de funciones.
La designacin del interventor deber recaer en una persona aje-
na a la empresa intervenida y que posea los conocimientos necesarios
segn la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendr.
En cuanto a las obligaciones del interventor informador, el ar-
tculo 666 del CPC las consigna. El interventor tiene una misin de-
terminada que cumplir dentro de un plazo fijado, para lo cual debe
emitir informes por escrito de la gestin encomendada. En ese sen-
tido lase la redaccin del inciso 1 del citado artculo 666 del CPC
informar por escrito al juez, en las fechas sealadas por este, res-
pecto de las comprobaciones sobre el movimiento econmico de la
empresa intervenida, as como otros temas que interesen a la ma-
teria controvertida.
Por otro lado, el interventor tiene la obligacin de dar inme-
diata cuenta al juez sobre los hechos que considere perjudiciales al
titular de la medida cautelar como la omisin de llevar una conta-
bilidad regular, con ventas no documentadas; o la demora en ela-
borar y presentar los balances, no declarando el estado financiero
de la sociedad ni la imposibilidad de no hacerlo.
Por ltimo, el interventor debe limitarse a las medidas estric-
tamente necesarias para el cumplimiento de su funcin o que com-
prometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas o que
puedan producirles dao o menoscabo, de manera que es pasible de

313
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

remocin el interventor que se extralimita en las atribuciones que se


le confirieron o no guarda con las partes, una adecuada equidistancia.
El artculo 667 del CPC hace referencia al procedimiento a se-
guir para la ejecucin de la intervencin, para lo cual se encomien-
da al secretario judicial que redacte el acta de embargo en presen-
cia del afectado, a quien se le notificar recin en dicho acto de la
resolucin cautelar.
La intervencin del secretario se justifica por ser el encargado
de dar fe de las actuaciones y diligencias, as como de apoyar a los
magistrados en sus funciones judiciales. El artculo 272 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial regula las atribuciones y obligaciones
de los oficiales auxiliares. El acta incluir un inventario de los bie-
nes y archivos. Puede el intervenido dejar constancia de sus obser-
vaciones respecto de la medida. Si este se rehsa firmar, el secreta-
rio dejar constancia de su negativa.
Los interventores en informacin y recaudacin, como rganos
de auxilio judicial, tienen en el ejercicio de su cargo responsabilidad
penal y civil. Como el juez designa el rgano de auxilio judicial, es
civilmente responsable por el deterioro o prdida del bien sujeto a
medida cautelar causado por este cuando su designacin hubiese
sido ostensiblemente inidnea (art. 626 del CPC).
Seala el artculo 668 del CPC que el interventor-recaudador
responde civil y penalmente por el dinero que recaude, asimilndo-
se para estos efectos al depositario; por lo tanto, es de aplicacin lo
dispuesto en el artculo 190 del CP, que dice: Si el agente obra en
calidad de curador, tutor, albacea, sndico, depositario judicial o en
el ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo o
autorizacin oficial, la pena ser privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis aos.
Cuando el interventor-informador afecte la veracidad de la
informacin que ofrezca, se configura delito contra la administra-
cin de la funcin jurisdiccional regulado en el artculo 412 del CP
que dice: El que, legalmente requerido en causa judicial en la que
no es parte, expide una prueba o un informe falsos, niega o calla la
verdad, en todo o en parte, ser reprimido con pena privativa de

314
Modos de afectacin de la tutela cautelar

libertad no mayor de tres aos; por ltimo, tambin es responsa-


ble, civil y penalmente el intervenido por su actitud de resistencia,
obstruccin o violencia (art. 368 del CP).
El incumplimiento por el interventor designado de cualquiera
de los deberes mencionados puede determinar su remocin, como
un acto privativo del juez ante la gestin irregular, sin que sea ne-
cesario obtener el consentimiento expreso o tcito de las partes. El
mal desempeo del interventor judicial solo autoriza a reemplazar-
lo por otro, pero no afecta a la medida cautelar en s misma. Ella
subsiste, en tanto perduren las circunstancias de hecho que la justi-
ficaron. Dispuesta la remocin del interventor corresponde desig-
nar a otra persona en su reemplazo, caso contrario, implicara al-
terar, con los perjuicios consiguientes, la necesaria continuidad de
la medida cautelar.
8.3. Intervencin en administracin
La otra expresin de la intervencin est vinculada con la admi-
nistracin de los bienes fructferos del deudor. El Cdigo Procesal
hace referencia a ella en el artculo 669 y se parte del supuesto si-
guiente: La presencia de bienes fructferos que se afectan con la fi-
nalidad de recaudar los frutos que produzcan(74). Ntese que esta
modalidad de intervencin recae sobre bienes fructferos, a dife-
rencia de la intervencin en forma de recaudacin, que detalla el

(74) En un sentido amplio se puede considerar como fruto a todo rendimiento o utilidad que
produce una cosa y, por lo tanto, los frutos son un accesorio de la cosa que lo produce y
suponen un incremento de su utilidad para su titular y al mismo tiempo, una vez producidos,
adquieren sustantividad propia independiente de la cosa que los ha producido.
El artculo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que produce un bien,
sin que se altere ni disminuya su sustancia. El fruto es un bien nuevo que produce otro bien;
en cambio, los productos no se reproducen. Vase el caso de las minas y canteras. Los frutos
naturales son los que provienen del bien sin intervencin humana. Pertenecen al propietario del
bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo, la lana de las ovejas. Los frutos
industriales son los que produce el bien con intervencin humana. Pertenecen al productor y
se perciben cuando se obtienen, como sera el caso de la industria pesquera, que transforma
la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que se producen como
consecuencia de una relacin jurdica. Pertenecen al titular del derecho y se percibe cuando
se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Cdigo Civil seala que en estas dos
ltimas modalidades de frutos (industriales y civiles), para el cmputo de ellos, se rebajarn
los gastos y desembolsos.

315
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

artculo 661 del CPC que afecta los ingresos propios de una empre-
sa, sea de persona natural o jurdica.
Es importante resaltar en este tipo de medidas el carcter fruc-
tfero del bien afectado con el embargo, pues es parte del supuesto
de la existencia de una empresa productiva, situacin diversa a la
que genera la conversin de recaudacin a administracin, que ope-
ra cuando la intervencin es improductiva. Coincidimos con Aria-
no(75) cuando sostiene que el embargo puede recaer, tanto en bienes
existentes como en bienes futuros; y entre los futuros se encuen-
tran los frutos que pueda generar un bien. Cuando estemos ante
un bien fructfero, sea que se haya embargado el bien y sus frutos
o que se hayan embargado solo los frutos del bien, el artculo 669
del CPC seala que en tales casos, el embargo implica la designa-
cin de un administrador quien se encargar de recaudar los fru-
tos (por ejemplo, cobrar las rentas de arrendamiento). A ello hay
que considerar lo regulado en el artculo 645 del CPC, que sea-
la que el embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a
sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicita-
dos y concedidos.
Como se aprecia, la redaccin del artculo 669 del CPC est
restringida a recaudar los frutos que produzcan, sin embargo, la
administracin judicial como medida cautelar va ms all de dicho
enunciado, busca producir mediante el desplazamiento, total o par-
cial, del propietario, usuario o usufructuario de bienes o del admi-
nistrador, legal o contractual de los mismos, con el fin de asegurar-
los o conservarlos, mientras se esclarecen los derechos sobre ellos
o sobre la administracin misma(76). Cuando la medida cautelar se
orienta al amparo de dichos supuestos, se podra recurrir a medida
genrica (art. 629 del CPC), por superar la redaccin del artculo
661 del CPC que limita a la recaudacin de los frutos que produz-
can para una futura ejecucin forzada. Vase el caso de la asocia-
cin que no tiene por finalidad evitar perjuicios econmicos a la en-
tidad, sino pretende regularizar sus funciones, adecundolas a sus

(75) ARIANO, Eugenia. La medida cautelar de administracin judicial de sociedades. En:


Ponencias, III Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil. Lima, 2005, p. 365.
(76) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 244.

316
Modos de afectacin de la tutela cautelar

estatutos y a las leyes. En este caso se busca remover a las autorida-


des y poner en reemplazo a un interventor en administracin quien
prepara, convoca y preside la asamblea de socios para designar a la
nueva directiva. Las divergencias entre los socios no es argumento
para la remocin del administrador de la sociedad y su reemplazo
por un interventor judicial, si no se justifica el peligro en la demo-
ra y una conducta que afecte la integridad del patrimonio social.
Para Podetti(77), la designacin de un administrador judicial que
reemplace al de la sociedad, debe estar determinada por dificultades
de solucin apremiante y de trascendencia comprobada, no bastan-
do que hayan sobrevenido desinteligencias entre los socios respec-
to a la direccin de los negocios. No demostrada la urgencia invo-
cada, procede, en resguardo de los derechos que corresponden al
socio, la designacin de un interventor en forma de informacin y
un veedor, encargado de vigilar las gestiones del administrador titu-
lar. Ramrez(78) asume una posicin contraria a la que expone Po-
detti. Para dicho autor, no debe operar un criterio restrictivo para
decretar esta medida sino, todo lo contrario, debe ser amplio. Se-
ala: El juez debera decretar la medida sin muchos escrpulos y
sin exigir demasiadas pruebas del peligro, porque ms peligroso es
demorar el nombramiento de un administrador provisorio que no
hacerlo. Es preferible poner rpidamente un contralor externo y si
luego se advierte que no fue necesario, quien solicit al Poder Ju-
dicial el nombramiento de un experto cargar con sus honorarios.
Es un riesgo, pero, el socio o los socios que solicitan un interventor
(que controle la administracin) o un administrador judicial (que su-
plante a los directores de la sociedad) deben estar en conocimiento
de lo que est pasando en la administracin de ella, porque de ser
otra la realidad, estaran actuando temerariamente y arriesgaran
pagar costas y una posible disolucin de la sociedad(79).

(77) Ibdem, p. 267.


(78) RAMREZ, Jorge Orlando. Funcin precautelar. Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 312.
(79) Adems de los requisitos comunes a toda medida cautelar: verosimilitud del derecho y peligro
en la demora, la existencia del peligro solo puede acreditarse si se demuestran irregularidades
en la administracin de la sociedad y ello nos lleva a exigirle al peticionante de la medida
cautelar, que acredite prima facie la verosimilitud del derecho invocado (...) Lo primero que va
a hacer el juez es estudiar la verosimilitud del derecho y los hechos denunciados por la parte
actora y si se dan los recaudos de la medida cautelar (por ejemplo, se advierte prima facie

317
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

Tambin puede operar en caso de inmuebles embargados y de-


positados en poder del deudor. El demandante podr solicitar el
nombramiento de un interventor en informacin para que inspec-
cione y d cuenta al juez del estado de los bienes y de las destruc-
ciones que se hubiesen efectuado o efecten en ellos. En esta misma
lnea, Palacio(80) presenta algunos supuestos en materia societaria en
los que operara la intervencin en administracin, pero con an-
logo criterio correspondera apreciar la procedencia en sociedades
civiles y en lo pertinente, en las asociaciones. Veamos: Si la con-
tabilidad de una sociedad es llevada en forma tal, que impide el
ejercicio del derecho de contralor por parte de sus integrantes, as
como el conocimiento claro de la situacin real de la sociedad y de
las operaciones comerciales realizadas; si en abundante documen-
tacin surgen deficiencias contables y administrativas que demues-
tran la existencia de un peligro en la demora, de consecuencias fa-
tales para la vida de la sociedad; si por no convocarse a los socios a
asamblea, ni confeccionarse el balance anual se torna imposible el
control de aquellos; si se halla en discusin la titularidad de un alto
porcentaje de acciones de una sociedad annima; si la administra-
cin que legalmente compete al directorio, ha sido de hecho asumi-
da por el presidente en forma unilateral y se han detectado irregu-
laridades capaces de configurar una situacin de peligro grave para
la sociedad, tales como atrasos en la contabilidad, desconocimiento
por el presidente acerca del paradero del libro de inventarios y ba-
lances y del registro de acciones, existencia de una cuenta bancaria
a nombre personal de uno de los accionistas, depsitos a plazo fijo
a nombre del presidente y vales de caja firmados por este por canti-
dades considerables y sobre las cuales se niega a dar explicaciones.
Ramrez(81) tambin trabaja una serie de supuestos en los que
podra operar la intervencin, los que se exponen a continuacin:
cuando existe desavenencia completa o profundas divergencias entre

irregularidades en la administracin), ya se tiene la verosimilitud del derecho invocado por el


peticionante y el peligro en la demora y, por lo tanto, debe dictar la cautela, ya sea nombrando
un interventor controlador o un administrador judicial. RAMREZ, Jorge Orlando. Ob. cit.,
p. 319.
(80) PALACIO, Lino. Ob. cit., pp. 217-219.
(81) RAMREZ, Jorge Orlando. Ob. cit., p. 313.

318
Modos de afectacin de la tutela cautelar

los socios; si se falsea la contabilidad o se impide a los socios el con-


trol de libros; el no llevar libros rubricados del giro social; si ha so-
brevenido un impedimento que obsta a la buena administracin;
por no rendir cuentas de la administracin y omitir los balances, as
como la distribucin de las ganancias a los consocios; si uno de los
socios administradores est querellado criminalmente por defrauda-
cin por el otro; por la negativa a la tenedura regular de la conta-
bilidad social y al pago de las obligaciones impositivas y jubilatorias
y por impedir el control de otro socio; si uno de los administrado-
res presenta a la sociedad en convocatoria de acreedores, desistien-
do el otro del pedido; por prdida de confianza de los coasociados
que obedezca a un motivo grave, aunque no se requiere que sea de-
lictuoso; por omisin de balances y forma irregular de llevar los li-
bros; en general, cuando existan graves discrepancias sobre el ma-
nejo y direccin de la sociedad que afecte el giro comercial, y las
ms elementales normas de convivencia societaria.
Dicho autor elabora una serie de supuestos en que no procede
la designacin de un administrador provisorio, como los siguientes:
por mera desavenencia entre socios; si se vierten opiniones dispa-
res sobre la conduccin del negocio; si los actos de administracin
cuestionados han sido cumplidos por todos los socios y no se confi-
gura gravedad o peligro; por la no inscripcin en el Registro Pbli-
co de comercio; si la peticin se funda en actos en que el propio pe-
ticionante intervino; por la negativa a exhibir al consocio los libros
sociales, si este observ una conducta antisocial; si solamente hay
deficiencias contables y administrativas no graves y si la negativa a
exhibir los libros carece de relevancia por ser anterior en ms de un
ao a la iniciacin del juicio; por el fallecimiento por s solo, de uno
de los socios que figura en la razn social; por el solo hecho de pre-
sentarse solicitando convocatoria de acreedores; cuando la sociedad
se encuentra en convocatoria de acreedores; si el peticionante es so-
cio administrador y no se encuentra trabado en sus funciones; si la
solicita el socio administrador para reemplazar al otro socio que se
niega a proseguir el ejercicio de la administracin. En general, si no
se prob causa grave y prdida de confianza por los socios(82).

(82) Ibdem, pp. 314 y 315.

319
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

El administrador judicial es el designado, a instancia de compo-


nentes de la sociedad, para hacerse cargo de los bienes y negocios
sociales. En sustitucin provisional de la administracin existente
toma bajo su cuidado, con facultades de direccin y gobierno, el
ejercicio del mandato que desempea como representante de la so-
ciedad y con independencia de la voluntad de los socios. No puede
incurrir en gastos que no sean los corrientes de la administracin,
sin ser autorizado expresamente, debiendo rendir cuentas de su ges-
tin, producir los informes que hagan a su contenido y requerir au-
torizaciones especiales al juez para todo lo que salga del curso nor-
mal de la administracin.
A pesar de que la norma expuesta en el artculo 669 del CPC
no lo precise, la resolucin que designa al administrador judicial
debe prever el monto de sus honorarios, para lo cual debe tener en
consideracin el tiempo que dur la intervencin, el trabajo y res-
ponsabilidad del interventor y aunque no como elemento decisivo,
la naturaleza e importancia econmica de los bienes administrados,
incluso las rentas producidas mientras dur la vigilancia de quien
los administr. Para la designacin del administrador, el juez tiene
que apreciar que se trate de una persona ajena a la sociedad inter-
venida y que tenga los conocimientos necesarios para desempear-
se como tal, atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades
en que intervendr. No es determinante que tenga un ttulo profe-
sional pero s que tenga conocimientos especficos sobre la mate-
ria que le tocar administrar. En la prctica, la tendencia de las de-
signaciones de los administradores se orienta hacia los contadores
o economistas y en pocos casos, recae en abogados. Se dice que di-
chos profesionales son personas apropiadas para desempearse en
calidad de interventores, fiscalizadores e informantes, pero s co-
rresponde nombrar administradores o coadministradores en socie-
dades comerciales. Hay que recordar que el interventor es un r-
gano judicial que opera en la calidad de auxiliar externo del juez,
por lo tanto, debe asumir una actitud imparcial, caso contrario pro-
cede aplicar las reglas de recusacin de jueces (art. 305 del CPC).
La intervencin en administracin puede ser el resultado de la
conversin de la medida de recaudacin frente a una empresa impro-
ductiva. El artculo 670 del CPC reafirma una de las caractersticas

320
Modos de afectacin de la tutela cautelar

de la medida cautelar, como es su variabilidad (art. 612 del CPC).


Ello permite que la medida pueda ser modificada por otras que ase-
guren en mejor forma los fines para la que se dict. Hay que pre-
cisar adems que el carcter provisorio de la medida hace que en
algn momento la medida se extinga para transformarse simult-
neamente a una medida ejecutiva. Como vemos, en la conversin
concurren dos posibilidades: que se oriente a la extincin de la me-
dida o que se oriente a la variacin de la medida, segn cada cir-
cunstancia, pero que de ninguna manera esa variacin supone al-
gn acto extintivo.
El caso que regula el artculo 670 del CPC se ubica en la con-
versin de la medida cautelar vigente, permitiendo que solo el be-
neficiado con la medida pueda pedir su conversin, situacin que
difiere de la variabilidad de la medida que regula el artculo 617 del
CPC, en la que dicha facultad se otorga, tanto al beneficiado como
al afectado con la medida.
Por otro lado, el trmite que se brinda al pedido de variacin
de la medida, difiere de la conversin. La variacin opera inaudita
altera pars cuando es solicitada por el titular de la medida, en cam-
bio, en la conversin el juez resolver el pedido, previo traslado
por tres das al afectado y atendiendo a lo expresado por el veedor,
si lo hubiera. Ntese que el pedido de variacin solo opera previo
conocimiento de la otra parte, siempre y cuando sea solicitada por
la afectada con la medida. El pedido de sustitucin, que recoge la
primera parte del artculo 628 del CPC, permitira que esta medida
se ejecute, frustrando la conversin a la administracin.
La redaccin del artculo 670 del CPC permite la concurrencia
de varios administradores, quienes asumen la representacin y ges-
tin de la empresa intervenida. Podetti(83) distingue frente a la plu-
ralidad de administradores lo siguiente: Cuando el desplazamiento
implica solamente disminuir las facultades del legtimo administra-
dor, que debe actuar con la conformidad de un custodio judicial,
tenemos una coadministracin; si el desplazamiento es total, pasan-
do todas las facultades al funcionario judicial, tenemos propiamen-

(83) PODETTI, Ramiro. Ob cit., p. 244.

321
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

te administracin judicial, y si las facultades no se desplazan, pero


su ejercicio es visado o fiscalizado por el custodio, tenemos una in-
tervencin judicial. Frente a los supuestos descritos por Podetti, el
presente artculo recoge la administracin con desplazamiento to-
tal en la representacin y gestin de la empresa. Frente a la misin
del interventor en recaudacin, los administradores tienen mayo-
res facultades, puesto que estos asumen el mandato de administrar
la empresa, cesando automticamente en sus funciones, los rganos
directivos y ejecutivos de la intervenida (art. 672 del CPC).
No se puede confundir la administracin legal que resulta de
las disposiciones del Cdigo Civil, donde el administrador repre-
senta al dueo de los bienes administrados con la administracin
judicial como medida cautelar, donde el administrador, interventor
o veedor son auxiliares externos del juez que lo design y a quie-
nes representa.
En la administracin civil o comercial puede existir un con-
trato o una situacin a l asimilable; en la administracin judicial,
existe una relacin de Derecho Pblico, en la cual el juez, mediante
un custodio que l designa, interfiere en la administracin de bie-
nes bajo tutela judicial.
La posibilidad de recurrir a este tipo de medida es importante
para evitar la paralizacin de las actividades, cuando se embargan
bienes que constituyen o forman parte de empresas, de fbrica, de
transportes y, en general, de establecimientos comerciales o indus-
triales en funcionamiento, con grave dao para el presunto deudor
y para la colectividad. En esta hiptesis, el embargo debe cumplir-
se mediante la designacin de un interventor en informacin, que
vigile el mantenimiento de los bienes, o un administrador, que sus-
tituya la realizada por el presunto deudor, ubicndose la norma en
este ltimo supuesto.
A pesar de que la norma no lo precise, la resolucin que desig-
na al administrador judicial debe prever el monto de sus honora-
rios, para lo cual debe tener en consideracin el tiempo que durar
la intervencin, el trabajo y responsabilidad del interventor y, aun-
que no como elemento decisivo, la naturaleza e importancia eco-
nmica de los bienes administrados.

322
Modos de afectacin de la tutela cautelar

Por ltimo, no cabe confundir el rol de administrador judicial


con el de parte procesal. El administrador es un rgano de auxi-
lio judicial, un tercero colaborador del proceso, que va a dirigir la
empresa intervenida pero que jams puede asumir la defensa de la
parte demandada. Si al haberse ordenado la administracin judicial
se ha desplazado a los rganos de gobierno, la parte afectada con
la medida contina ejerciendo su defensa, en tal sentido, perfecta-
mente puede designar nuevo abogado, variar de domicilio proce-
sal y delegar poderes de representacin a terceros, sin que ello im-
plique estar interfiriendo con la administracin ordenada, pues no
debe confundirse nunca el rol de parte con el rol de auxilio judicial.
La condicin de parte se mantendr hasta la conclusin del proce-
so, a diferencia del administrador judicial, que permanecer has-
ta cumplido el objetivo dinerario, por el cual se le asign el mane-
jo de la empresa.
Una situacin que no contempla nuestra legislacin es la posi-
bilidad de la coadministracin, de la que Kielmanovich hace las si-
guientes distinciones entre la intervencin con fines de administra-
cin y de coadministracin. La primera dirigida al reemplazo de los
rganos naturales de administracin del ente o negocio; la segun-
da, a operar en conjuncin con los rganos naturales de adminis-
tracin, como auxiliar que se integra o se incorpora al mismo para
administrar juntamente con este los negocios sociales (interventor
coadministrador o coadministrador)(84).
Como ya se ha expresado, la redaccin de este artculo 670 del
CPC encierra una de las caractersticas de la medida cautelar, como
es, la variabilidad de la medida (art. 612 del CPC); sin embargo, hay
que precisar que para invocar la variabilidad de la medida, concu-
rren justificaciones a invocar tanto para el afectado con la medida
como para el propio beneficiado con ella. En el primer caso, po-
demos invocar el principio de la mnima injerencia, el cual asiste a
los intereses del demandado y en el segundo caso, la necesidad de
proteger al demandante respecto a que la sentencia sea cumplida
en sus propios trminos, esto es, eficacia en la decisin final. En el

(84) KIELMANOVICH, Jorge. Ob. cit., p. 328.

323
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

caso del artculo 670 del CPC en comentario, nos ubicamos en la


tutela de los intereses de beneficiado con la medida, quien buscar
en mejor forma asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva,
ingresando a una mayor intensidad en su cautela, esto es, ya no a la
intervencin en recaudacin sino a la administracin sobre la em-
presa deudora. En este sentido, encontramos un caso bastante ilus-
trativo del tema a comentar, trabajado en su tramitacin no como
una variacin de medida sino como una conversin de esta, pues
se puso en previo conocimiento de la demandada el pedido del eje-
cutante; esto es, no oper el inaudita altera pars, como s hubiera
sucedido en el caso de la variacin promovida por el ejecutante. El
caso dice(85) que en una intervencin en recaudacin, los informes
de la recaudadora a poco ms de un ao de ejecutada la medida, se-
alan que solo ha podido recaudar S/. 263, cantidad diminuta con
relacin a la ordenada pagar en la sentencia recada en el proceso
($ 13 000 ms intereses y gastos procesales). A ello, la propia inter-
ventora ha sealado que no ha podido cumplir a cabalidad con sus
funciones debido a que no tiene acceso a los libros contables; ade-
ms, ha podido constatar que existen otros ingresos que no son re-
gistrados en los libros contables, as como ocultamiento del movi-
miento real diario econmico, sobre los ingresos reales que percibe
la empresa ejecutada. En atencin a lo expuesto, la Sala Comercial
consider que resulta atendible la variacin solicitada, desde que la
designacin de un administrador judicial que regule y vele por los
ingresos y egresos de la demandada, posibilitar objetivamente una
determinacin real de las sumas que puedan afectarse, permitien-
do al rgano jurisdiccional conocer la certeza de aquello y a la eje-
cutante la posibilidad del cobro de su acreencia mediante tal va.
Reiteramos, el juez debe fijar la misin que deben cumplir los
administradores y las atribuciones que se les asigne, de acuerdo con
la funcin encomendada, sin poder ser mayores que la que otorga
este artculo o las que seale su constitucin como empresa.

(85) Vase resolucin del 18 de mayo de 2006 emitida por la Primera Sala Comercial de Lima.
Exp. N 625-2006, en los seguidos por Ana Mara Yolanda Cachuas Huaroto con Empresa
de Transportes Tursticos y Representaciones Nuevo Horizonte S.A.

324
Modos de afectacin de la tutela cautelar

No es necesaria una enumeracin exhaustiva pues existen atri-


buciones que implcitamente resultan de la naturaleza del cargo dis-
cernido, y que parte de ellas aparecen descritas en este artculo, pero
hay supuestos que posiblemente no sean claros en relacin a la ac-
tividad del administrador que deben llevar a que el juez no deje de
observar estas dudas, y no dejar a la libre interpretacin de sus fa-
cultades al administrador judicial designado.
Hay que recordar que el administrador judicial es un auxiliar
del juez y como tal no puede ingresar al proceso a ejercer ningn
acto de defensa a favor del acreedor beneficiado con la medida, ni a
favor del deudor afectado con la medida. La parte demandada con-
tina siendo parte en el proceso, y como tal asumir su defensa. El
hecho de que los rganos de gobierno hayan sido desplazados por
el administrador judicial, no significa que este sustituye la posicin
procesal de la parte en el proceso. Cada uno tiene un rol diferente:
el deudor, como tal, seguir manteniendo su rol de parte y ejercer
su defensa durante todo el proceso y el administrador, como rgano
de auxilio judicial y en su calidad de representante del juez, gerencia
la actividad de la empresa embargada hacia los objetivos encomenda-
dos, sin asumir la defensa procesal de dicha empresa presuntamen-
te deudora en el proceso. El administrador puede ser removido del
cargo, como parte de la variacin de la medida cautelar a que refie-
re el artculo 617 del CPC(86). En esta misma lnea de opinin, com-
partimos la posicin de Podetti(87), para quien la intervencin judi-
cial es una medida precautoria y quien ha de cumplirla es un auxiliar
externo del juez. Podr, en cierto modo, reemplazar o sustituir a las
autoridades de la entidad intervenida, pero nunca como mandatario

(86) El artculo 671 del CPC seala que el administrador est obligado, segn corresponda al bien
o empresa, a:
1. Gerenciar la empresa embargada, con sujecin a su objeto social;
2. Realizar los gastos ordinarios y los de conservacin;
3. Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan;
4. Pagar tributos y dems obligaciones legales;
5. Formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley;
6. Proporcionar al juez la informacin que este exija, agregando las observaciones sobre su
gestin;
7. Poner a disposicin del juzgado las utilidades o frutos obtenidos; y,
8. Las dems sealadas por este Cdigo y por la ley.
(87) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 96.

325
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

o representante suyo, sino como funcionario judicial sujeto a las di-


rectivas, instrucciones, vigilancia y sanciones del juez que lo design.
Como seala Palacio(88), la administracin judicial es la medida
cautelar ms grave que cabe adoptar en materia de intervencin ju-
dicial porque implica otorgar al interventor facultades de direccin
y de gobierno en reemplazo provisional del administrador o admi-
nistradores de la sociedad, asociacin, ente colectivo o bien que se
trate. En tal sentido, apreciamos a travs de la siguiente norma,
una serie de obligaciones que se impone a quien ejerce la funcin
de administrador judicial.
El administrador no representa, ni es mandatario de la entidad
sujeta a la medida judicial, sino al juez que lo design, en atencin
a ello, los actos que realice aunque en formas, fines y efectos sean
anlogos a los de las autoridades sociales o contractuales, no son
mandatarios o representantes de la entidad.
En tal sentido, aunque la norma no lo regule, el administrador
judicial no est facultado para nombrar o contratar ms personal,
que los que la empresa tena cuando se le otorg el mandato, salvo
previa autorizacin judicial. Tampoco se puede limitar las faculta-
des del interventor manteniendo a las autoridades anteriores en el
ejercicio de ciertas atribuciones. No es admisible la subsistencia de
una doble administracin.
El administrador debe limitarse a las medidas estrictamente ne-
cesarias para el cumplimiento de su funcin, que no comprometan
su imparcialidad respecto de las partes interesadas ni que puedan
producirles dao o menoscabo, de manera que es pasible de remo-
cin si se extralimita en las atribuciones que se le confirieron o no
guarda con las partes, una adecuada equidistancia; sin embargo,
en opinin de Ariano(89), el interventor-administrador, gerencia la
empresa embargada, con sujecin a su objeto social (art. 671 inc. 1
del CPC), pero no en inters de la empresa embargada, sino en el
inters del acreedor embargante. No se trata de sustituir, de ser el

(88) PALACIO, Lino. Ob. cit., pp. 216 y 217.


(89) ARIANO, Eugenia. La medida cautelar de administracin judicial de sociedades. En:
Ponencias, III Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil. Lima, 2005, p. 366.

326
Modos de afectacin de la tutela cautelar

caso, a los rganos directivos y ejecutivos por estar realizando una


mala gestin en lesin del empresariado mismo, sino de gerenciar
la empresa en el inters del acreedor embargante.
Todo administrador, como rgano de auxilio judicial, est su-
jeto a responsabilidades civiles y penales en el ejercicio de sus fun-
ciones. Tambin est sujeto a sanciones disciplinarias que pueden
llevar a disponer la prdida del derecho a cobrar honorarios y aun
los gastos realizados, sin perjuicio de la remocin de su cargo. Si no
ha conservado los bienes con relativa diligencia, si los gastos hechos
no han beneficiado de ninguna manera a la intervenida, no podra
exigir el pago de un servicio tan mal prestado ni a la repeticin de
un gasto intil.
El administrador est obligado a rendir cuentas en los plazos y
oportunidades que el juez y la ley fijen, agregando las observaciones
sobre su gestin (ver el inc. 6). En tal sentido, debe cumplir con las
obligaciones laborales y tributarias; formular los balances y las de-
claraciones juradas dispuestas por ley. La rendicin de cuentas que
haga el interventor no puede ser equiparable a la aprobacin del ba-
lance pues la apreciacin de su labor como interventor escapa a la
competencia de los rganos de gobierno de la empresa intervenida.
Por otro lado, la norma seala que para resolver la conversin
de la medida originaria, el juez tendr en cuenta lo expresado por el
veedor, si lo hubiera. El veedor asume una figura intermedia entre
el interventor en informacin y el administrador judicial. El veedor
no limita su cometido a un reconocimiento de bienes o a la compro-
bacin de un estado de cosas, sino que lo extiende a realizar con-
troles permanentes y amplios en la administracin de la empresa.
El artculo 672 del CPC(90) hace especial referencia al proce-
dimiento a seguir para la ejecucin de la conversin en administra-

(90) Artculo 672.- El secretario interviniente redactar el acta de conversin en presencia del
afectado, notificndolo con el auto respectivo. Asimismo, le expresar la forma y alcances de
la nueva medida, y pondr al administrador en posesin del cargo. El acta incluir un nuevo
inventario de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecucin. Si el intervenido
se niega a firmar, dejar constancia de su negativa.
Al asumir el cargo el rgano de auxilio judicial, cesan automticamente en sus funciones los
rganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida.

327
Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

cin, para lo cual se encomienda al secretario judicial que redacte


el acta de embargo en presencia del afectado, a quien se le notifi-
car recin en dicho acto de la resolucin cautelar.
Esta redaccin, propia de la medida que regula el artculo 637
del CPC, no resulta apropiada para esta conversin, pues la poster-
gacin de la notificacin, opera para privilegiar el inaudita altera
pars; sin embargo, la conversin no goza de esta limitacin, porque
como se aprecia del trmite que recoge el artculo 670 del CPC, el
pedido de conversin se resuelve previo traslado al afectado, esto
significa que el inaudita altera pars no est presente en este trmite.
Por otro lado, el secretario le expresar la forma y alcances de
la nueva medida, y pondr al administrador en posesin del cargo.
El acta incluir un nuevo inventario de los bienes y archivos exis-
tentes al momento de la ejecucin. Si el intervenido se niega a fir-
mar, dejar constancia de su negativa. La intervencin del secre-
tario se justifica por ser el encargado de dar fe de las actuaciones y
diligencias, as como de apoyar a los magistrados en sus funciones
judiciales. El artculo 272 de la Ley Orgnica del Poder Judicial re-
gula las atribuciones y obligaciones de los oficiales auxiliares. El acta
incluir un inventario de los bienes y archivos. Puede el interveni-
do dejar constancia de sus observaciones respecto de la medida. Si
este se rehsa firmar, el secretario dejar constancia de su negativa.
La intervencin judicial es una medida cautelar y quien ha de
cumplirla es un auxiliar externo del juez. Podr, en cierto modo,
reemplazar o sustituir a las autoridades de la entidad intervenida,
pero nunca como mandatario o representante de estos, sino como
funcionario judicial sujeto a las directivas, instrucciones, vigilancia y
sanciones del juez que la dispuso. Adems, como seala la norma, al
asumir el cargo de administrador, cesan automticamente en sus fun-
ciones los rganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida.
Como seala el texto legal (art. 672 del CPC) existe un inter-
mediario que en nombre del juez, pone a aquel en funciones. Ese
intermediario es el auxiliar jurisdiccional, quien pondr al admi-
nistrador en posesin del cargo, instruyndole de la forma y alcan-
ces de la nueva medida. Adems, se levantar un nuevo inventario
de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecucin. Ese

328
Modos de afectacin de la tutela cautelar

acto es importante porque seala el momento entre la libre dispo-


nibilidad de los bienes y las restricciones que la medida cautelar im-
porta o trae aparejada. A pesar de que la norma no lo refiera, se
debe en dicho acto identificar a la persona designada como rga-
no de auxilio, as como certificar la entrega de los bienes a esta. No
basta la designacin y aceptacin del cargo para empezar a ser ad-
ministrador; es preciso la entrega material del cargo, de all la im-
portancia del inventario de los bienes al momento de la ejecucin
de esta diligencia.
Esta modalidad de medida cautelar es la ms grave que se pue-
de adoptar en materia de intervencin judicial porque implica otor-
gar al interventor facultades de direccin y gobierno en reemplazo
del administrador o administradores de la empresa. En ese sentido,
lase la redaccin del artculo 670 del CPC que seala: El adminis-
trador o administradores segn corresponda, asumen la represen-
tacin y gestin de la empresa, de acuerdo a la ley de la materia.
Adems se debe precisar que la incorporacin del administrador
judicial genera el desplazamiento de los rganos de gobierno de la
empresa sobre la que recaer la administracin. El propio texto del
artculo 672 dice: Al asumir el cargo el rgano de auxilio judicial,
cesan automticamente en sus funciones los rganos directivos y
ejecutivos de la empresa intervenida. Eso significa que el nuevo
representante legal de empresa intervenida ser el administrador
judicial, representacin que debe operar en lo que a la administra-
cin de la empresa se refiere pero que no puede extender esa con-
dicin a asumir la defensa de la empresa intervenida en el proceso.
No se debe confundir el rol de rgano de auxilio judicial en el pro-
ceso que asume el administrador designado en el proceso, con el
rol de parte procesal, que sigue manteniendo sus representantes de
la empresa demandada. La designacin del administrador judicial
no implica la sustitucin del rol de la parte demandada en la acti-
vidad procesal. La condicin de ser interventor para la administra-
cin no le otorga la calidad de parte en sentido procesal, de all que
le est vedado impulsar el proceso propiamente dicho. En ese senti-
do, cualquier requerimiento de material informativo, colaboracin
con alguno de los litigantes del proceso, entre otros, debe ponerlo
en conocimiento del juez y ser este quien viabilizar la proceden-
cia de dichos requerimientos.

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Marianella Ledesma Narvez / La tutela cautelar en el proceso civil

III. LA ANOTACIN DE LA DEMANDA


Esta medida aparece regulada en el artculo 673 del CPC y
busca noticiar de la existencia de un litigio para asegurar la tras-
cendencia de la cosa juzgada con relacin a terceros. En la doctri-
na se sostiene que se trata de una medida de seguridad a favor de
quien la obtiene, precisamente por la publicidad que implica. Kiel-
manovich(91) sostiene que se trata de una medida que tiene por ob-
jeto la tutela de la integridad o valor econmico de los bienes sobre
los cuales recae (inmueble, automotor, buque, etc.) cuya finalidad
se agota con la pura oponobilidad de la sentencia y sin que en nin-
gn caso pueda impedir su disposicin o embargo ni acordar prio-
ridades o preferencias respecto de ulteriores anotaciones o de otras
medidas cautelares.
Si bien la anotacin de la demanda no impide la transferencia
del bien afectado por ella, el adquiriente ser informado por el re-
gistrador de la existencia de la anotacin y podr enterarse de la
naturaleza y estado del proceso(92) no pudiendo, en consecuencia,
ampararse en la presuncin de buena fe si quien pidi la medida
triunfa en el proceso. Seala Palacio(93), a travs de la anotacin
de la demanda se busca asegurar la publicidad de los procesos rela-
tivos a bienes inmuebles o bienes registrables, frente a la eventuali-
dad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas
a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se consti-
tuya un derecho real