CEDULARIO FILOSOFIA DEL DERECHO VERSION 2.

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Actualizado y Resuelto

GIORGIO DEL VECCHIO:

1870-1968(98), Italiano, Iusnaturalista, escribi Filosofa del derecho

1.-Concepto de filosofa del derecho.

Es la disciplina que estudia el derecho en su universalidad lgica, que investiga los orgenes y los caracteres
generales de su desarrollo histrico, y los valora segn el ideal de justicia trazado por pura razn

2.-Division de la filosofa segn Del Vecchio y las ramas dentro de ellas.

La filosofa, estudia los primeros principios, ellos se referan al Ser, Conocer y Obrar. De estos principios se puede
desprender una clasificacin de la filosofa en:

FilosofaTeortica: que estudia los principios del Ser y Conocer. Dentro de la cual encontrbamos

1. Ontolgica o metafsica
2. Gnoseolgica
3. Lgica
4. Psicologa
5. Filosofa de la historia
6. Esttica

Y Filosofa Practica, tambin llamada tica: que estudia el principio del obrar y se divide en

1. Filosofa del derecho

2. Filosofa moral

3.-Investigaciones Del Derecho segn Del Vecchio.:

Ninguna ciencia del derecho en sentido estricto, puede explicar que sea el derecho en universal, sino
nicamente lo que es el derecho(o una parte del derecho) en un cierto pueblo y determinado tiempo. La
Definicin de derecho in genere, es una investigacin que trasciende de la competencia de todas y cada una de
las ciencias de las jurdicas particulares y constituye precisamente el primer tema de la filosofa del derecho.
Como bien Seala Kant, las ciencias jurdicas no responden a la cuestin Quid Ius (que es lo que deba
entenderse in genere por derecho), sino nicamente a la pregunta quid iuris (que ha sido establecido como
derecho por cierto sistema)
Por tanto las 3 investigaciones de la ciencia del derecho son la Lgica, la fenomenolgica y la deontolgica.
I.Logica: Para conocer el derecho en su integridad lgica, esto es saber cules son los elementos
comunes a todos los sistemas jurdicos, debemos forzadamente separarlo de las particularidades de estos
sistemas y mirar al concepto universal de derecho. La definicin de tal concepto implica y supone varias
indagaciones a saber.
II. Fenomenolgica: seala que el derecho positivo no es producto de causas especiales y excepcionales
sino un fenmeno comn a todos los pueblos en todos los tiempos, es decir es un producto necesario de la
naturaleza humana, de aqu la necesidad de profundizar y extender las indagaciones hasta comprender al
derecho como fenmeno universalmente humano (ub, societas, ubi ius)
 III. Deontolgica: la mente humana nunca ha permanecido pasiva por completo frente al derecho, jams
se ha dado por plenamente aquietada con el hecho consumado, como si fuese este un lmite insuperable, todo
individuo siente en si la facultad de juzgar y de valorar el derecho existente, cada uno tiene dentro de si el
sentimiento de la justicia.

4.- Nexo entre las 3 investigaciones o funcin practica:

Los 3 temas corresponden a nuestra disciplina, a pesar de ser distintos se haya en conexin entre s, la lgica,
tiende a fijar el objeto mismo, define aquello que esta supuesto o sobrentendido en toda indagacin de
naturaleza jurdica. Entre la deontolgica y la fenomenolgica, se da tambin estrecha conexin en cuanto que
el desarrollo histrico del derecho muestra generalmente, aun a travs de retrocesos contingentes y parciales,
un progresivo acercamiento del mismo al ideal de justicia.

HANS KELSEN:

1881-1973(92) Austria-Hungra, Ius Positivista, Escribi teora pura del Derecho

5. Naturaleza segn Kelsen:

Por naturaleza entendemos un orden o sistema de elementos relacionados los unos con los otros por un
principio particular: el de causalidad.

6.- Derecho desde el punto de vista esttico y dinmico, segn Kelsen.

Derecho desde el punto de vista esttico: Conjunto de normas que rigen el comportamiento humano

Derecho desde un punto de vista dinmico: Sistema de actos que son determinados por las normas de un
orden jurdico y que crean o aplican dichas normas.

7.- Imputacin en el pensamiento primitivo, segn Kelsen.

El estudio de las sociedades primitivas ha permitido corroborar que stas interpretaban la realidad con ayuda
del principio de imputacin y no con el de causalidad como podra pensarse, pues para llegar a conocer a este
ltimo requirieron de un estadio de civilizacin ms avanzado. Cuando el ser primitivo interpretaba la naturaleza
lo haca segn las reglas aplicables a sus relaciones con los otros miembros del grupo social del cual forma parte.
Recordemos ante todo un hecho fundamental: cuando el ser humano vive en sociedad la nocin del bien y el
mal nacen en su espritu. En tales circunstancias los miembros del grupo deben conducirse de una manera
determinada, es decir, conforme a ciertas normas, y las primeras normas sociales han tenido por objetivo
imponer restricciones al instinto sexual y a la violencia (incesto y homicidio). Esta sancin est fundada sobre el
principio social ms primitivo, el de la retribucin (sin un individuo acta bien debe ser recompensado y si acta
mal debe ser penado) y en l entre la condicin y la consecuencia, entre la accin buena o la mala y la
recompensa o la pena no hay una relacin de causa o efecto, sino una imputacin, ya que la recompensa o el
castigo son imputados a la accin a la cual deben retribuir.

8.- Relacin, segn Kelsen, entre imputacin y libertad.

La imputacin es la reaccin que existe entre dos hechos y que resulta de una norma que prescribe o autoriza
una conducta determinada.

Y por libertad se entiende generalmente el hecho de no estar sometido al principio de causalidad, ya que sta ha
sido concebida en su origen al menos- como necesidad absoluta. Se suele decir que el hombre, o que su
voluntad es libre, puesto que su conducta no est sometida a las leyes causales y en consecuencia, por
deduccin, que puede ser hecho responsable de sus actos, que puede ser recompensado, hacer penitencia o ser
sancionado.

La libertad sera as la condicin misma de la imputacin moral, religiosa o jurdica.

Pero en realidad es todo lo contrario: El ser no es libre sino en la medida en que su conducta, a pesar de las leyes
causales que la determinan, se convierte en el punto final de una imputacin; es decir, la condicin de una
consecuencia especfica.

Se ha pretendido salvar el libre albedro argumentando que la voluntad est fuera del alcance de la causalidad,
en razn de que ella formara parte del yo, y que el yo, sujeto de conocimiento, escapara a todo conocimiento,
incluyendo el conocimiento causal. En relacin a esto hay que hacer una distincin en cuanto al yo como sujeto
del conocimiento y en cuanto al yo como objeto del conocimiento, siendo respecto de la primera evidente que
escapa al conocimiento causal, mas en el yo como objeto del conocimiento no escapa al conocimiento causal
(teniendo valor entonces la afirmacin de que existe libre albedro).

Para las leyes causales las conductas humanas forman parte del dominio de la naturaleza; se encuentran
totalmente determinadas por causas de las cuales son efectos. Pero las mismas conductas pueden tambin ser
interpretadas a la luz de normas sociales, sin que haya por eso que renunciar a la causalidad.

Por consiguiente, si el ser es libre en la medida en que puede ser el punto final de una imputacin (condicin de
una consecuencia especfica), esta libertad que le es atribuida en el orden social no es incompatible con la
causalidad a la que est sometido en el orden de la naturaleza.

9.- Qu entiende Kelsen por sentido objetivo y subjetivo de un acto creador de derecho?

Una norma es vlida cuando ha sido creada por un ato jurdico en sentido amplio. Para saber si un acto es
creador de normas vlidas hay que distinguir entre acto y su significado.

El ACTO es un hecho externo, observable mediante los sentidos, el acto no nos dice por si solo si est o no
creando normas vlidas. Lo que nos indica si se est creando una norma vlida es el SENTIDO o SIGNIFICADO
que se le atribuye a ese acto. Y se debe distinguir ente sentido subjetivo y sentido objetivo del acto.

El sentido subjetivo del acto se encuentra en la voluntad de la persona que lo realiza, el prescribir o permitir
una conducta determinada.

En su sentido objetivo es el ser norma jurdica.

10.- Cules son los nicos juicios de valor segn Kelsen que la ciencia jurdica pronuncia?

Precisamente porque el orden jurdico y el orden moral no se confunden es posible emitir juicios morales sobre
el derecho, pero estos son juicios de valor y no juicios cientficos.

Hay en este caso, nos dice Kelsen, un juicio de valor emitido sobre la base de una norma moral y, por
consiguiente, extrao a la ciencia del derecho, puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma
jurdica.
Los nicos juicios de valor que la ciencia del derecho podra tericamente pronunciar sin aquellos que
comprueban la conformidad u oposicin entre un hecho y una norma jurdica. El hecho sera as declarado lcito
o ilcito, legal o ilegal, constitucional o aconstitucional. Tales juicios de valor son en realidad juicios de hecho, ya
que las normas con las cuales se relacionan han sido creadas por actos que son hechos acaecidos en el espacio y
en el tiempo

Estos juicios de hecho no tienen el carcter de constitutivos, sino que son meramente declarativos. Esto significa
que no son obligatorios, no son normas jurdicas, son meramente cognoscitivos Los nicos que con carcter
constitutivo pueden emitir un juicio sobre la conformidad u oposicin ente un hecho y una norma jurdica son
los rganos del Estado facultados para hacerlo.

11.- De acuerdo a Kelsen en qu caso el derecho positivo autoriza la aplicacin de normas morales y en cul
un orden moral prescribe la obediencia del derecho positivo?

El derecho positivo puede, en ciertos casos, autorizar la aplicacin de normas morales. Es decir que delega en la
moral el poder de determinar la conducta por seguir. Pero desde que una norma moral es aplicada en virtud de
una norma jurdica adquiere, por tal circunstancia, el carcter de una norma jurdica. Inversamente, puede
suceder que un orden moral prescriba la obediencia al derecho positivo. En este caso el derecho se convierte en
parte integrante de la moral, la cual tiene una autonoma puramente formal, dado que al delegar en el derecho
positivo el poder de determinar cual es la conducta moralmente buena, abdica lisa y llanamente en favor del
derecho y su funcin queda limitada a dar una justificacin ideolgica al derecho positivo.

Para que el orden moral sea distinto del orden jurdico es preciso que el contenido de las normas
morales no se confunda con el de las normas jurdicas, y que no haya, por consiguiente, relacin de delegacin
del derecho a la moral o de la moral al derecho.

12.- Anlisis Kelseniano sobre la idea de justicia.

Los valores son subjetivos y relativos, pero tienden a presentarse como absolutos, vlidos para todo tiempo y
lugar, independiente del tiempo y del espacio, como eternos e inmutables. Por ello ni la ciencia del derecho, ni
ninguna ciencia, pueden determinar su contenido, de ah su irracionalidad.

La justicia es relativa porque depende de la subjetividad de cada uno y del tiempo y el lugar, que no tiene nada
objetivo donde fundamentarse; se presenta como un valor absoluto, que en principio pretende ser vlido
siempre y en todas partes, Ms an, la historia del espritu humano que se esfuerza en vano desde hace siglos
en resolver este problema, muestra que la justicia absoluta no puede ser definida racionalmente. Dotada de una
validez absoluta, la justicia est ms all de toda experiencia, como la idea platnica est ms all de la realidad
sensible y la cosa en s es trascendente a los fenmenos.

13.-Que es la teora pura del derecho:

Es una teora acerca del derecho positivo, del derecho positivo en general y no de un derecho en particular, es
una teora general del derecho

14.-Definicion de animismo segn Kelsen:

LA conviccin del hombre primitivo de que las cosas tienen un alma, que estn animadas, espritus poderosos
peros invisibles se esconden en o detrs de ellas.
15.-Existe ciencia del derecho?, haba ciencia del derecho antes de Kelsen?

Antes de Kelsen, segn su interpretacin, todas las ciencias del derecho y todas las teoras antes de l estaban
erradas, porque mezclaban elementos ajenos al derecho, y por ende no era una teora pura del derecho, y en
consecuencia no era ciencia del derecho, ya que la ciencia del derecho estudia el derecho como es y no como
debera ser.

Para Kelsen por estos motivos, antes de l no exista ciencia del derecho, sino que a partir de l, se instituye una
ciencia del derecho propiamente tal

16.-Critica de Kelsen al Derecho Natural

El error del derecho natural consiste en ignorar las diferencias entre la naturaleza y el derecho. Ignorar el que
solo el derecho positivo puede ser objeto de la ciencia del derecho, pues solo este puede sr descrito por reglas
de derecho

Los fenmenosnaturales no se describen mediante proposicionesnormativas, pues la relacin entre la causa y el

efecto no est establecida por un acto de voluntad

El derecho natural ignora la diferencia entre las leyes causales formuladas por las ciencias de la naturaleza y las
reglas de derecho formuladas por las ciencias jurdicas, para esta doctrina las leyes naturales son reglas de
derecho natural. Parten de la base de la naturaleza legisladora que sera una creacin de dios. La relacion causa-
efecto formulada en las leyes naturales, segn ellos estaran establecidos por la voluntad de dios.

17.-Si se trata de la legalidad de un acto que emana del rgano supremo del orden jurdico?

El Derecho positivo no puede prever un recurso jerrquico ante el superior, pues no lo hay, la solucin que da
Kelsen frente a esto es que los rganos administrativos encargados de ejecutar el fallo se niegan a hacerlo,
entonces ese fallo es nulo, si se ejecuta entonces el acto es vlido.

Critica: Segn Kelsen su teora es pura, porque elimina de ella todo aquello que no es derecho, pero en este caso
el derecho queda supeditado a los hechos

NOTA: Escandan lo pregunta as: Hay un predio ocupado, la corte suprema ordena desalojarlo, carabineros ser
el encargado de cumplir ese fallo, Si no lo cumplen segn kelsen, que pasa? (es nulo)

ALF ROSS:

1899-1979, Dans, Iusrealista, Escribi Sobre el Derecho y la Justicia

18.- Filosofa del derecho, segn Ross.

Es la Metalenguaje del lenguaje de la ciencia jurdica

19.-Temas que estudian tradicionalmente los estudios generales de derecho o la filosofa del derecho segn
Ross y su crtica
 I. Problema del concepto o naturaleza del derecho: Se le critica ya que los conceptos no es el objeto del
derecho, no es cientfico, porque no es empricamente verificable la existencia del derecho, no est all

II. Problema del propsito o idea de derecho: se refiere a los fines o valores que el derecho debe realizar.
Se le critica con que los valores no son empiricamente verificables, ergo, no son tema de la ciencia del Derecho

III. Problema de la interaccin del Derecho y la Sociedad. Para Ross este si es derecho, pero no es un
tema filosfico, sino cientfico, es el objeto de la sociologa del Derecho.

20. Interpretacion para Ross y los elementos sobre cual los trata

Los enunciados interpretativos para Ross se dirigen a determinar el significado de las directivas, indicando ms
especficamente bajo qu circunstancias y en qu caso ha de conducirse el juez.

Para Ross hay que observar la prctica de los tribunales para descubrir los principios que los guan en el trnsito
de la regla general a la decisin especfica, denominndolo como metodo juridico. A diferencia del sistema de
precedente en el sistema legislado el mtodo posee la caracterstica de constituir la interpretacin de un texto,
un sentido de autoridad.

Ross la trata sobre los siguientes puntos

1. Elemento Semntico
2. Problemas Sintcticos
3. Problemas Lgicos
4. Segundo alcance a los problemas semnticos
5. La interpretacin y la administracin de justicia
6. Factores pragmticos
7. Factores pragmticos y la argumentacin

21. El fundamento lingstico para Ross

El fundamento semntico viene relacionado a la ciencia del lenguaje, sea la lingstica, ya que ellas distinguen
entre la semantica sintactica y pragmtica.

I. La semantica: es aquella parte de la lingstica que se ocupa del significado del lenguaje, si se quiere
del significado de sus trminos y expresiones

II. La sintctica:se ocupa de la estructura del lenguaje, del modo como se encuentran estructuradas u
ordenadas las expresiones de un lenguaje para que en definitiva tengan un sentido

III.La PragmaticaConsidera, la situacin en que las expresiones de un lenguaje, son emitidas por
ejemplo, el efecto que producen en sus destinatarios

22. Problemas del lenguaje, o de las Palabras.

Como decimos en consideracin al elemento semntico, el lenguaje es artificial, su significado es convencional. ,

por ello las expresiones de un lenguaje adquieren significado por el uso que los habitantes Hacen de los mismos,
dndoles un significado en base a una especie de acuerdo o convencin.

Por esta causa se presentan diversos problemas con su significado, siendo los de mayor relevacnia los de
ambigedad (varios significados) y vaguedad (significado impreciso)
Las palabras por si solas no tienen un significado preciso, lo que tiene significado por derecho propio son las
expresiones, las palabras aisladas lo tienen derivado de aquellas. A su vez el significado de una expresin se
determina en forma ms precisa cuando se considera la conexin en que es formulada, esta puede ser
lingstica o no, en el primer caso nos habla de contexto y en el segundo de situacin.

En consecuencia, el significado de una palaba es una funcin de la conexin (expresin, contexto o situacin) en
la que aparece

23.-Factores Pragmticos y la tcnica de argumentacin

Por lo comn el juez no admite que su interpretacin tiene este carcter de constructivo (creador), sino que
mediante una tcnica de argumentacin, intenta hacer ver que ha llegado a su decisin, objetivamente, y que
esta se halla comprendida por el significado de la ley o por la intencin del legislador

El efecto del juez ha influido a favor de una determinada decisin, constituye una justificacin que a menudo no
concuerda con lo que en realidad hiso decidir el caso en la forma que se hiso.

El secreto es que esta tcnica de argumentacin consiste en que no hay criterio, que indique que regla de
interpretacin ha de usarse.

En cierta medida la eleccin puede ser motivada por los datos., pues fuera de estos no hay criterio externo que
indique cuando debemos recurrir a la inferencia por analoga y cuando a la inferencia al contrario. Entre estas
nos encontramos con la mxima de interpretacin, que son un conjunto sistemtico de frases atractivas de y de
significado impreciso que pueden fcilmente ser manejadas de manera tal que conduzcan a resultados
contradictorios

24. interpretacin y la Administracin de justicia

Bajo este acpite. Ross se refiere a como se interpreta el derecho por la administracin y no como debe ser
interpretado, tiene un contenido descriptivo analtico y no normativo. La tarea del juez, si bien resulta
preparado por un proceso cognoscitivo es por su naturaleza propia, in problema o asunto practico

Como toda decisin deliberada, surge de un sustrato de conciencia compuesto de A).Un motivo que da la a
actividad su direccin en pos de una meta. Y B) ciertas concepciones operativas que dirigen la actividad a dicho
fin.

Para los positivistas este cuadro es simple. A) El motivo es la obediencia a la ley y B) las concepciones operativas
en tanto, consisten en un conocimiento del verdadero significado de la ley, y de los hechos probados. Es decir,
para ellos el juez no valora ni determina su actitud ante la posibilidad de interpretaciones diferentes, el juez es
un autmata

Critica: No se asemeja a la realidad, psicolgicamente es insostenible, el juez se ve influenciado por su

conciencia jurdica materia, su tradicin de cultura o razn. La interpretacin concebida como una Treateorico-
empirica a menudo no conduce a ningn resultado cierto, a causa de la ambigedad y vaguedad de las palabras,
el caso no es obvio.

Puede interpretarse de modo que el casi quede incluido en la norma pero tambin puede hacerse al revs, sin
embargo el juez no puede dejar de cumplir con su traer de decidir, y esta decisin se apoyara en una
valoracin.

Su interpretacin de la ley, por ellos es un acto de naturaleza constructiva, es a su vez conocimiento y

valoracin.
25. Concepto de lo que Ross entiende por cada uno de los siguientes tipos de expresiones lingsticas.

a.- Exclamaciones: Son expresiones sin significado representativo, cuya finalidad consiste en manifestar un
estado de nimo, un sentimiento. Nada describen y adems no pretenden ejercer influencia en el destinatario.
Ejemplo: Ay!

b.- Directivas: Son expresiones sin significado representativo, pero que pretende ejercer influencia en el
destinatario. Nada describen, pero su finalidad es ejercer influencia en otro. En esta categora se incluyen
muchas subclases de expresiones, tales como: ruegos, preguntas, peticiones, mandatos, prescripciones, etc. Las
normas jurdicas, si se quiere el derecho, se incluyen en esa categora.

c.- Aserciones: Son expresiones con significado representativo, que pretenden dar cuenta de un estado de las
cosas. Su finalidad es describir algo, hechos, situaciones, etc. Son las nicas que pueden ser calificadas de
verdaderas o falsas. Para Ross las proposiciones de la ciencia del derecho ( y de toda ciencia) son aserciones.

26.- Qu entiende Ross por fenmeno jurdico o derecho en accin?.

La regla vigente de derecho o derecho vigente se compone de dos partes:

1. Fenmeno Jurdico o derecho en accin

2. Norma jurdica
El fenmeno jurdico o derecho en accin est integrado por dos elementos:

1. Ciertas acciones de los jueces, y

2. La conviccin que tienen los jueces que esas acciones son obligatorias

Las acciones de los jueces son empricamente verificables, porque uno las puede observar. Pero la conviccin de
los magistrados en principio uno podra decir que pertenecen al fuero interno, pero no es tan as, existe una
psicologa emprica, porque hay que fundamentar los hechos y el derecho. Adems se trata de acciones
institucionales y convicciones institucionales, en definitiva eso es lo que de alguna manera se impone.

Por otra parte la norma jurdica es un conjunto abstracto de ideas que nos permiten entender el fenmeno
jurdico o derecho en accin como derecho y no otra cosa.

27.- Entre las distintas ramas del estudio del derecho que distingue Ross, explique la que denomina ciencia del
derecho.

La ciencia del derecho es una rama del estudio del derecho que se ocupa de del contenido abstracto de las
directivas y no a las realidades del derecho en accin. Dicho estudio apunta:

a. A descubrir el contenido ideal (ideologa) que funciona como esquema de interpretacin para el derecho
en accin
b. Exponer esta ideologa como un sistema integrado.
Puesto que la ciencia del derecho se ocupa de normas, puede ser denominada normativa, pero es necesario no
confundirse con esta expresin.

Las proposiciones cognoscitivas no pueden, naturalmente, consistir en normas, tienen que consistir en
aserciones, aserciones referentes a normas, y esto a su vez significa aserciones que enuncian que ciertas normas
son derecho vigente. El carcter normativo de la ciencia del derecho significa, por lo tanto, que se trata de una
doctrina referente a normas, y no de una doctrina compuesta por normas. No tiene como fin postular o
expresar normas, sino establecer que stas son derecho vigente. La ciencia del derecho es normativa en cuanto
descriptiva de normas y no en cuanto expresiva de ellas.

La ciencia del derecho, sin embargo, no puede nunca separarse de la sociologa jurdica. Aunque aquella
se interesa en la ideologa, sta es siempre una abstraccin de la realidad social. Aun cuando el jurista no se
ocupa del nexo que conecta la doctrina con la vida real, este nexo sin embargo existe. Se encuentra en el
concepto derecho vigente que, tal como hemos visto, es parte esencial de todas las proposiciones
doctrinarias. Porque este concepto, de acuerdo con nuestro anlisis provisional, a la efectividad de las normas
en tanto que constituyen un hecho social.

La Ciencia del Derecho estudia la norma jurdica, y se compone bsicamente de:

1. Dogmtica Jurdica o ciencia del derecho en sentido estricto: Estudia el derecho positivo vigente en un
determinado ordenamiento. Es la gran parte de los estudios que imparte la facultad de derecho.
2. Historia del Derecho: Es importante para la formacin, pero es ms para estudios especializados. Slo se
ensean los aspectos importantes.
3. Derecho Comparado: Actualmente los estudios de derecho comparado han tenido efecto en la
legislacin chilena, lo que se ha materializado por ejemplo en: procedimiento penal oral, procedimiento
laboral oral, etc.

28.- Problemas filosficos segn Ross.

Ross tiene una concepcin distinta a la tradicional sobre la filosofa, por lo que su concepcin de la filosofa del
derecho es tambin distinta. Ross, apoyndose en Wittgenstein, nos dice que la filosofa es un metalenguaje
sobre el lenguaje de la ciencia; no es un metalenguaje de cualquier tipo de lenguaje.

Hay que distinguir los diversos niveles del lenguaje:

1. Lenguaje de primer nivel o lenguaje objeto: Se refiere a objetos, a cosas, a entidades del mundo que no
son lenguaje.
2. Lenguaje de segundo nivel o metalenguaje: Se refiere a otro lenguaje
Por ejemplo: si digo esta mesa es de color caf, esa expresin est formulada a nivel de lenguaje objeto. Si
digo mesa tiene cuatro letras, es una expresin a nivel de metalenguaje.

Ross en lugar de hablar de Filosofa del Derecho prefiere hablar de problemas ius filosficos porque la
Ciencia del Derecho trata de cuestiones muy distintas. La filosofa del derecho no trata problemas distintos de
aquellos que aborda la ciencia del derecho, sino que los considera desde el punto de vista lingstico a un nivel
ms alto.

29.- Conceptualice lo que Ross entiende por:

a.- Derecho: El realismo, desde el punto de vista jurdico, lo que caracteriza es que al derecho lo encontramos en
los hechos, las normas jurdicas no son derecho (al menos no en un primer momento), el derecho es lo que
hacen los que operan con l, los que actan dentro del campo jurdico.

Desde el punto de vista de Ross, derecho en el fondo son las decisiones de los jueces unidos a la conviccin de
que ellos son obligatorias.

b.- Fuentes del derecho: Esta concepcin es totalmente distinta a la tradicional, para Ross es el conjunto de
factores que influyen en la mente del juez sobre los cuales ste toma su decisin

La clasificacin de las fuentes de Ross no es la tradicional, sobre todo rechaza la distincin entre fuentes
formales y fuentes materiales. Adopta la siguiente clasificacin:
 1. Fuentes Completamente objetivadas: Son aquellas que le dan completamente lista la solucin al juez
para decidir (Ley o Legislacin)
2. Fuentes Parcialmente objetivadas: Son aquellas que slo en parte le dan esa solucin elaborada al juez
(El precedente y la costumbre)
3. Fuentes No objetivadas o libres: Slo dan elementos de orientacin al juez para que l elabore una
solucin (Tradicin, Cultura o Razn)

c.- Signos y smbolos: La diferencia entre signo y smbolo consiste en el hecho de que el signo es natural
mientras que el smbolo es artificial, un producto elaborado por los seres humanos.

Por ejemplo: La humedad de la tierra es un signo de que ha llovido recientemente, el trueno es un signo del
rayo, el llanto de una criatura un signo de que le ha ocurrido algo desagradable.

De todos los sistemas de smbolos, el lenguaje es el que se encuentra ms plenamente desarrollado, el ms

efectivo y el ms complicado. El lenguaje puede manifestarse como una serie de formas auditivas o visuales
(habla y escritura), el significado atribuido a esas formas es claramente convencional.

30.- Ley o legislacin como fuente del derecho segn Ross.

En Europa Continental y Amrica Latina es la fuente ms importante del derecho. Pero en la prctica distintos
operadores jurdicos, tambin los jueces, se apartan de ella. En estos casos se nota una escisin entre la
concurrencia jurdica material (hay que obedecer la ley porque es justa) y la conciencia jurdica formal o
institucional (hay que obedecer la ley porque es ley).

Histricamente la legislacin es un fenmeno ms bien tardo.

El derecho legislado, segn Ross, es un derecho sancionado que ha sido creado por resolucin de ciertos seres
humanos, que supone una competencia que stos tienen para dictarlo.

La palabra legislacin, en un sentido amplio, incluye no solo a la constitucin y a las leyes propiamente tales,
sino tambin a otras normas como reglamentos, decretos, etc.

Una norma de derecho legislado recibe su autoridad de las llamadas por Ross normas de competencia. sas
indican las condiciones por las cuales esta norma tendr fuerza legal y pueden ser divididas en:

1. Condiciones formales de competencia: establecen el procedimiento para la sancin (aprobacin) de la

norma.
2. Condiciones materiales de competencia: sealan la materia que debe ser regulada mediante legislacin
Considerando ambas condiciones, Ross nos dice que una norma sancionada adquiere fuerza legal si ha sido
dictada por una autoridad que ha seguido el procedimiento regular y ha obrado dentro de su competencia
material.

La competencia para sancionar leyes no est limitada exclusivamente a una sola autoridad, sino que ella se
entrega a una amplia gama de autoridades de diverso nivel. Mientras ms alto sea el poder del cual emana una
norma, de mayor rango sta es.

31.- Cul es el problema que se presenta, segn Ross, cuando se modifica una norma suprema de un sistema
u ordenamiento jurdico?

Para Ross la norma suprema del sistema u ordenamiento jurdico es la Constitucin Poltica de la Repblica, pero
no todas las normas de la Constitucin tienen la misma jerarqua normativa, hay normas de rango ms elevado o
superior y otras de rango inferior. Para Ross la norma suprema de la Constitucin (y por tanto del sistema
jurdico) es la respectiva norma sobre reforma constitucional, es decir, la que seala los procedimientos para
cambiar o modificar la Constitucin. De la Constitucin de los Estados Unidos ser el artculo V, en Chile viene a
corresponder al artculo 127 de nuestra carta fundamental.

Cmo se modifica esta norma suprema?

1. No puede ser de acuerdo a una superior puesto que no la hay

2. La tendencia casi natural es pensar que se reforma conforme a ella misma porque contiene la manera
como se reforma la Constitucin y esta norma pertenece a la constitucin. Ross dice que esto es un
error.
Una norma no puede disponer nada para s misma, porque de ser as esta sera una expresin
autorreferente, y estas expresiones autorreferentes son lgicamente absurdas, son sin sentido.

Las normas sobre reforma constitucional no son lgicamente parte de la Constitucin, sino que comprenden
normas presupuestas situadas en un plano ms alto, lo que es propio del poder constituyente originario.

Como la norma de reforma constitucional no puede cambiarse conforme a otras normas jurdicas la nica
posibilidad de modificarla es mediante un cambio fctico llevado a cabo por quien detenta el poder
constituyente originario. Este cambio fctico, no conforme a derecho, a pesar de que la inmensa mayora
considere que se siguieron los procedimientos jurdicos adecuados.

32.- Precedente como fuente del derecho segn Ross.

Con la expresin precedente Ross hace referencia a las decisiones anteriores de los tribunales que desempean
un papel importante en la decisin de una nueva controversia judicial.

Siempre es posible dar razones para seguir el precedente o bien para apartarse de l. Para seguirlo se dice que
ahorra tiempo, responsabilidades y cumple con la justicia formal ya que trata a todos por igual. Para apartarse
del precedente, sobre todo de los muy antiguos, se argumenta que no se adaptan la realidad y con ello se alejan
de la justicia material.

El precedente sin duda es una fuente del derecho pues influye en la mente del juez al momento de dictar su
decisin.

A lo largo de la historia han existido diversas posturas sobre esta fuente del derecho: Justiniano prohibi a los
jueces citar precedentes, lo cual se repiti por otros gobernantes en distintas pocas pero siempre demostr ser
totalmente ineficaz. No obstante esa ineficacia se impuso en el continente europeo la tesis que sostiene que el
precedente formalmente carece de fuerza obligatoria (en Chile se recoge en el art. 3 inciso 2 del Cdigo Civil). La
doctrina anglosajona es totalmente distinta, desde el siglo XIII se hizo costumbre citar precedentes, evolucin o
hasta consolidarse en el siglo XIX admitiendo (con ciertos matices) que el precedente es formalmente
vinculante.

Esta doctrina anglosajona conocida bajo el nombre de stare decisis hoy en Inglaterra puede sintetizarse como
sigue:

a. Un tribunal se encuentra obligado por las decisiones de los tribunales superiores, la Cmara de los Lores
y el Tribunal de Apelaciones se encuentran obligados por sus propias decisiones.
b. Toda decisin relevante de cualquier tribunal es un fuerte argumento para que se le tome
respetuosamente en cuenta
c. Una decisin slo es obligatoria respecto a su ratio decidendi
d. Un precedente no pierde vigencia por le transcurso del tiempo, aunque los precedentes muy viejos no
siempre son aplicables a las circunstancias modernas
No es fcil afirmar si los jueces ingleses y norteamericanos en verdad dan mayor importancia al precedente que
los jueces del continente europeo. En apariencia los jueces anglosajones le conceden ms importancia la
precedente, pero en verdad no estn absolutamente determinados por l, los jueces pueden no seguirlo
argumentando que:

- Lo que los obliga es la ratio decidendi, el razonamiento o argumentacin en que se apoya la decisin
- Aunque no deseen discutir la ratio decidendi siempre pueden distinguir un caso de otro.
Por lo anterior Ross afirma que la doctrina del stare decisis es una ilusin.

Los jueces del continente europeo, constata Ross, tambin son influidos por el precedente a pesar de que
sostengan que slo los obliga la ley.

Ross concluye que es comprensible que la concepcin del precedente como principal fuente del derecho haya
surgido en un mbito de juristas prcticos como el anglosajn.

33.- Costumbre como fuente del derecho segn Ross.

La vida en un pueblo primitivo era regulada por la costumbre hasta en los menores detalles: caza, pesca, guerra,
trato social, relaciones sexuales, creencias religiosas, etc. La costumbre de esas sociedades primitivas es un
modo de conducta generalmente seguido y que es vivido o sentido como obligatorio.

Entre estos pueblos ms primitivos surge un germen de autoridad pblica: un caudillo, un grupo de ancianos, un
consejo de sacerdotes, etc. Que decide si deben aplicarse sanciones. A partir de ah se desarrolla gradualmente
un poder judicial organizado y establecido y , ms tarde, grupos especiales cuya funcin es legislar y ejecutar las
decisiones de forma compulsiva.

Desde el punto de vista de su origen el poder judicial precede siempre al poder legislativo. El juez, en ese
entonces, lo que aplica es un derecho consuetudinario, para Ross la costumbre es el punto de partida natural de
la evolucin jurdica. Mientras que la costumbre determin originariamente ala ley con el correr del tiempo la
ley determin, en forma cada vez ms creciente, a la costumbre. A medida que el derecho fue hacindose
progresivamente mas fijo mediante la legislacin y la prctica de los tribunales, la costumbre fue perdiendo
importancia como fuente del derecho. Hoy da, salvo el derecho Comercial, juega un papel secundario.

No toda costumbre puede ser considerada como fuente del derecho, slo la jurdica lo es. Para la doctrina
tradicional, una costumbre es jurdica cuando existe la conviccin de que es obligatoria, que responde a una
necesidad jurdica. Ross considera incorrecta esta explicacin porque, en opinin suya, toda costumbre sea o no
jurdica lleva una conviccin de obligatoriedad, por tanto, la distincin de costumbre jurdica y no jurdica hay
que buscarla en otro elemento.

Recurriendo a la historia de la evolucin del derecho intenta encontrar el elemento que distingue entre la
costumbre jurdica y la que no lo es. Nos dice que en un momento en que comenzaron a distinguirse por el
elemento de la sancin, en el caso de la transgresin de la costumbre jurdica se empez a usar el ejercicio de la
fuerza como sancin por parte de los tribunales, en cambio, en el caso de las costumbres no jurdicas se
aplicaban otras sanciones no consistentes en el uso de la fuerza.

Una costumbre jurdica es simplemente una costumbre que rige una esfera de la vida que est o que llega a
estar sometida a regulacin jurdica, nos dice Ross. Es aquella en que se aplica el ejercicio de la fuerza por parte
de los tribunales.

A pesar de que Ross rechaza en mucho la doctrina tradicional sobre la costumbre jurdica tiene en consideracin
los requisitos que ella seala para otorgarle validez. Para el derecho ingls Allen ha formulado las condiciones
siguientes:

a. Ser inmemorial, esto es haber existido por lo menos desde el ao 1189, cuando ha tenido vigencia por
largo tiempo se presume que ha existido desde entonces.
b. Haber sido acatada continuamente.
 c. Haber sido ejercida pacficamente y nec clam, nec precario
d. Haber sido sustentada por la opinio necessitatis (conviccin de ser obligatoria)
e. Ser cierta
f. Ser razonable, lo que implica entre otras cosas, que tiene que ser compatible con los principios del
common law y del derecho legislado

34.- Tradicin de cultura como fuente del derecho segn Ross.

La tradicin de cultura (razn) en suma, es un credo, una conviccin profundamente arraigada en una sociedad y
en sus miembros.
No es inmutable, el factor de cambio parece radicar en el desarrollo de la captacin racional de la experiencia.
A las normas jurdicas slo se les entiende insertas en el medio cultural en que se encuentran.
El juez no es un autmata que se limita a aplicar solo el derecho positivo, es tambin un fenmeno cultural ( no
solo biolgico) inserto en su tradicin de cultura. Cuando aplica el derecho ste influye sustancialmente en l.
Cuando interpreta el derecho para aplicarlo influye en el juez la tradicin cultural y por esta va es una fuente,
aunque sea indirecta, del derecho. Pero tambin influir directamente en el caso de vaco o laguna, pues creara
la regla aplicable recurriendo a su tradicin cultural.

35.- Qu entiende Ross por interpretacin subjetiva y objetiva?

a menudo se hace una distincin entre las llamadas Interpretacin subjetiva e interpretacin Objetiva, en el
sentido de que la primera se dirige a descubrir el significado que se intento expresar, esto es, la idea que se
inspiro el autor a establecer el significado comunicado, esto es, el significado que est en la comunicacin como
tal, considerada como hecho objetivo.

Tomada as como un contraste absoluto entre la intencin y comunicacin entre lo que se quiere decir y lo que
se dice, la distincin es insostenible. Por una parte la intencin siendo un fenmeno de conciencia interna del
autor es fundamentalmente inaccesible. Lo que entendemos por interpretacin subjetiva es en realidad la
interpretacin que alcanzamos cuando tomamos en consideracin no slo la interpretacin lingstica si no
todos los otros datos relevantes: el contexto y la situacin, que incluyen las opiniones polticas y filosficas de la
autor, el propsito declarado y el propsito presumido que lo gui a formular la expresin, etc. Podemos incluso
interrogarlo y su respuesta proporcionar datos interpretativos adicionales. Por otra parte, la comunicacin
como tal no tiene un significado objetivo preciso, la comprensin que suscita en las dems vara con los datos de
interpretacin que el destinatario toma en cuenta.

La diferencia entre interpretacin subjetiva y objetiva, por lo tanto, no ha de ser buscada en el contraste entre
propsitos de la interpretacin, la diferencia depende de los datos que se toman en cuenta la interpretar.

En opinin de Ross la llamada interpretacin objetiva termina siendo ms subjetiva que aquella que
denominamos de esta manera. Esto es as porque el autor de un texto es uno en cambio sus intrpretes son
muchos, tantos cuantos leen o acceden a l.

36.- Problemas lgicos de interpretacin del derecho segn Ross.

Son aquellos que se refieren a las relaciones de una expresin con otras expresiones dentro de un contexto.
Entre estos problemas tienen particular importancia

- Inconsistencia
- Redundancia
- Presuposiciones (o mejor falsas presuposiciones)
Inconsistencia: Existe inconsistencia entre dos normas cuando se imputan efectos jurdicos incompatibles a las
misas condiciones fcticas (o ms simplemente las normas son contradictorias). Puede haber inconsistencia
entre dos normas de tres maneras distintas:

1. Inconsistencia total total: cuando ninguna de las normas puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia
sin entrar en conflicto con la otra. Si los hechos condicionantes de cada norma son simbolizados por un
crculo hay inconsistencia de este tipo cuando ambos crculos coinciden.
2. Inconsistencia total parcial: cuando una de las normas no puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia
sin entrar en conflicto con la otra, mientras que sta tiene un campo adicional de aplicacin en el cual
no entra en conflicto con la primera. Tal inconsistencia se da cuando un crculo se encuentra dentro del
otro.
3. Inconsistencia parcial parcial: cuando cada una de las normas tiene un campo de aplicacin el cual entra
en conflicto con otro, pero tiene tambin un campo adicional de aplicacin en el cual no se producen
conflictos. Tal inconsistencia existe cuando los dos crculos son secantes.
Debe hacerse una distincin entre inconsistencia dentro de la misma ley (son raros) e inconsistencias entre una
ley anterior y otra posterior (solucin mediante dos reglas convencionales de interpretacin: lex posterior lex
superior)

Redundancia: Hay redundancia cuando una norma establece un efecto jurdico que en las mismas circunstancias
fcticas est establecido por otra norma (es decir, una norma repite lo que dice otra). Una de las dos normas es
redundante.

Para la redundancia tampoco hay solucin mecnica, la decisin tiene que basarse en consideraciones diversas.
Podra desarrollarse de forma parecida a la inconsistencia pero tendra poca validez.

Presuposiciones (falsas presuposiciones): tienen lugar cuando la norma, al regular una materia determinada,
parte de un supuesto errado. Puede ser de dos clases:

1. Falsas presuposiciones fcticas: cuando el error cometido en la norma es un error de hecho (ejemplo:
norma que califique sustancia inocua de veneno, o norma que regule la pesca en el desierto, etc)
2. Falsas presuposiciones jurdicas: cuando el error cometido en la norma es un error de derecho, esto es,
recae sobre la norma jurdica (ejemplo: en Chile los mayores de edad son los que tienen ms de 25 aos)
Criterios de solucin: podemos recurrir a los principios de lex posterior, lex especial y lex superior. Destacando la
importancia de los factores pragmticos. No puede ser resuelto interpretacin lingstica, hay que recurrir a
otros datos de interpretacin o a la discusin

37.- Factores pragmticos en la interpretacin, segn Ross.

Son consideraciones basadas en una valoracin de la razonabilidad prctica del resultado, aprecian relacin con
ciertas valoraciones fundamentales presupuestas. La interpretacin no tiene punto de partida lingstico
independiente sino que desde el comienzo est determinada por consideraciones pragmticas en la forma de
sentido comn.

No debe confundirse la interpretacin pragmtica con la interpretacin teleolgica, la primera es mucho ms

pues el propsito o intencin del legislador es uno de los muchos factores pragmticos a considerar. La segunda
es ms restringida

No puede referirse slo al propsito de la ley porque:

- No se puede sealar que una ley tenga un solo propsito.

- No resulta fcil establecer el propsito de una ley
- Pueden existir normas que simplemente carezcan de un propsito destinado.
Clasificacin de la interpretacin: De acuerdo con el resultado de la interpretacin comparada con los
significados lingsticos naturales del texto, la interpretacin pragmtica puede ser:

1. Especificadora (declarativa): cuando las consideraciones pragmticas son decisivas para la eleccin entre
varias interpretaciones, todas ellas posibles y razonables dentro del significado lingstico natural del
texto.
2. Restrictiva: Cuando las consideraciones pragmticas excluyen la interpretacin de una regla que segn el
sentido lingstico natural sera aplicable.
3. Extensiva (por analoga): cuando las consideraciones pragmticas se traducen en la aplicacin de la regla
a situaciones que, contempladas a la luz del sentido lingstico natural se encuentran claramente fuera
de su campo de referencia.

.xito mijos Queridos