Marzo A.C 2017

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Publicacin mensual del Instituto Pacfico
Nmero 33, Marzo, 2017
Actualidad Civil es una publicacin especializada en derecho civil, procesal civil, registral, inmobiliario, arbitraje y
temas afines. Est dirigida a los jueces, fiscales, abogados e investigadores jurdicos. La misin de Actualidad Civil
es proporcionar una herramienta que contribuya con eficiencia y eficacia en el proceso de interpretacin y aplicacin
de las normas civiles, abordando las teoras consolidadas, a nivel nacional e internacional, que hayan servido como
fundamento de los pronunciamientos jurisprudenciales y de las iniciativas legislativas en nuestro pas.
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Catlica del Per) Luciano Barchi Velaochaga (Uni- (Diagramador)
versidad de Lima y Pontificia Universidad Catlica del Actualidad Civil N. 33
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Mayor de San Marcos y Pontificia Universidad Catlica Tiraje: 3000 ejemplares
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PRESENTACIN
De la prctica jurdica, se aprecia como concepcin que la judicializacin de

un conflicto sera una regla, antes que una excepcin, y de all que la posibilidad
de optar por solucionar un conflicto por medio de un mecanismo alternativo de
conflicto, no sea la medida elegida, a menos que sea el mecanismo impuesto por
ley o el cumplimiento de un requisito de procedibilidad; por ello, un medio que
permita que un justiciable obtenga la solucin de su conflicto con todas sus garantas
legales debe encontrarse en la ley. As, la conciliacin, como mecanismo alternativo
de solucin de conflictos, se constituy como opcin que permitira y/o coadyuvara
a un adecuado servicio de justicia.
En este mes de marzo, Actualidad Civil aborda como especial del mes la temtica
de Conciliacin extrajudicial y materias (no) disponibles, a propsito de la reciente
emisin de la Directiva N. 001-2016-JUS-DGDP-DCMA denominada Linea-
mientos para la correcta prestacin del servicio de conciliacin extrajudicial, la cual
ha sido desarrollada por los ms destacados especialistas en el tema. No obstante,
previo al desarrollo de la temtica, contamos con las precisiones e importantes aportes
de la Dra. Eugenia Ariano Deho en la columna de directores, bajo el ttulo de Las
torturas del justiciable: lo conciliable y lo no conciliable.
Se cuestiona en esta temtica sobre si la regulacin sustantiva de la directiva
podra tener carcter normativo, si la directiva fortalece a la conciliacin como
mecanismo alternativo de conflictos, si la regulacin de la directiva en materia no
disponible desarrolla una va propia de tramitacin y actuacin probatoria, si se
condice el objetivo de la conciliacin como solucin negociada y su constitucin
como presupuesto procedimental, sobre qu debe determinarse en las pretensiones
de una conciliacin, si la valoracin econmica, negociabilidad y libre voluntad son
condiciones de disponibilidad, entre otras cuestiones.
Como parte del rea de derecho civil hemos recopilado importantes trabajos
que analizan y desarrollan las accesiones fluviales en el Cdigo Civil y en la ley de
recursos hdricos, la prdida legal del bien en la relacin obligatoria en curso, los
aspectos relevantes en la responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito.
Actualidad
Civil Presentacin
Asimismo, se incluyen la absolucin de casos prcticos por medio de consultas, as
como las ms recientes reseas jurisprudenciales.
En el rea de derecho registral, hemos recopilado dos importantes trabajos referi-
dos a las hipotecas especiales y a las nuevas tecnologas en el servicio de inscripcin
registral; la cual incluye la absolucin de una consulta especializada y una resea
jurisprudencial. Por su parte, en el rea de derecho de consumo, contamos con un tra-
bajo sobre arbitraje de consumo ms su respectiva consulta y resea jurisprudencial.
En el rea derecho procesal civil, destacamos el anlisis que se realiza alrededor de
la correcta valoracin que debe efectuarse a los informes psicolgicos y psiquitricos,
de tal manera que las conclusiones que se obtengan sean objetivas y que responden
a las necesidades de la pretensin que se pretende tutelar. Tambin, incorporamos
un comentario de jurisprudencia en la que se desestima la defensa del ejecutado por
ser impertinente discutir la nulidad del acto contenido en el ttulo se concluye que
existen ciertas situaciones que deben ser evaluadas como causales de contradiccin
para efectos de evitar situaciones en que en virtud de un ttulo viciado el ejecutante
obtenga un provecho indebido. Asimismo, incluimos un trabajo que reflexiona,
sobre cul es el plazo adecuado para que el poseedor inmediato solicite el reembolso
de las mejoras tiles y necesarias luego de ser requerida la desocupacin del bien,
prefirindose la aplicacin del Cdigo Civil al Cdigo Procesal Civil.
Por otro lado, en nuestra seccin jurisprudencia fundamental se recogen diver-
sos pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema respecto de cmo se viene
evaluando la imposicin de medidas de proteccin a los menores a quienes se les
ha imputado actos contra el pudor y la libertad sexual, conforme a lo prescrito en
el Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Finalmente, incluimos un resumen legal y jurisprudencial al cierre de la edicin,
del cual destacamos la emisin del decreto supremo que aprueba el Texto nico
Ordenado de la Ley N. 29090, Ley de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de
Edificaciones, as como las ltimas regulaciones sobre el nuevo horario de atencin
a justiciables y/o abogados patrocinantes por parte de jueces de Paz Letrados, espe-
cializados, mixtos y superiores de los distritos judiciales del pas, as como jueces de
los juzgados y salas penales nacionales.
Actualidad Civil
4 Instituto Pacfico
COLUMNA DE DIRECTORES
Las torturas del justiciable:

lo conciliable y lo no
conciliable
Eugenia Ariano Deho*
Pontificia Universidad Catlica del Per
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Desde que se promulg la Ley N. 26872, deba entenderse aquellos que tienen un
Ley de Conciliacin Extrajudicial, era pre- contenido patrimonial; es decir, los que son
decible que cuando entrara en vigencia susceptibles de ser valorados econmica-
su obligatoriedad, el primer problema se mente, agregando que eran tambin dere-
presentara respecto a las denominadas chos disponibles aquellos que, no siendo
materias conciliables. necesariamente patrimo-
El artculo 9 de la ley ha- niales, pueden ser objeto
ba establecido que eran de libre disposicin.
conciliables las preten-
siones determinadas o Se entiende que con dis-
determinables que versen posiciones tan vagas, una
sobre derechos disponi- vez iniciada su obligatori-
bles de las partes y el dad (con el famoso plan
artculo 9 de su entonces piloto establecido en el
reglamento se encarg Decreto Supremo N. 007-
precisar que por preten- 2000-JUS que puso en vi-
sin determinada deba gencia la obligatoridad en
entenderse aquella por los distritos conciliatorios
la cual se desea satisfacer del Cono Norte de Lima,
un inters que ha sido Trujillo y Arequipa y luego,
perfectamente fijado en por ley, a partir de marzo
la solicitud de conciliacin, del 2001, en toda Lima y
mientras que por determinable deba en- Callao), comenzaran los problemas para
tenderse aquella que era susceptible de aquellos justiciables que, considerando su
fijarse con posterioridad a la presentacin pretensin como no conciliable, presen-
de la solicitud de conciliacin; de igual taban directamente su demanda ante el
forma el artculo 7 del primer reglamento de juez, el cual, no pocas veces, considern-
la ley precis que por derechos disponibles dola conciliable, declaraba la demanda
inadmisible porque no se haba adjuntado
el acta de conciliacin.
* Profesora de la Pontificia Universidad Ca-
tlica del Per y de la Universidad Nacional Recuerdo que la entonces Secretara
Mayor de San Marcos. Tcnica de Conciliacin del Ministerio de
Actualidad
Civil Columna de directores Eugenia Ariano Deho
Justicia en su folletera propagandstica transformado, en un simple formal

e informativa sobre la conciliacin bajo y oneroso paso previo a los procesos
el lema Antes de demandar debo intentar judiciales y/o, peor, en un medio para de-
conciliar, publicitaba algunas mate- fraudar a terceros) decidi reforzarla,
rias conciliables. En la tcnica lista de estableciendo que la presentacin del
la Secretara Tcnica encontrbamos: acta ya no era un requisito para admitir
desalojos; otorgamiento de escritura; in- la demanda judicial, sino uno de proce-
terdictos; pago de deudas (soles, dlares, dencia (nuevo artculo 6) en el sentido
etc.); obligaciones de dar, hacer, no hacer; de que si la parte demandante no solicita
convocatoria a junta o asamblea; divisin y ni concurre a la audiencia respectiva ante
particin de bienes; resolucin de contrato; un centro de conciliacin extrajudicial, la
rescisin de contrato, incumplimiento de demanda debe ser declarada improcedente
contrato; rectificacin de reas; reivindica- por causa de manifiesta falta de inters
cin; retracto; mejor derecho de propiedad; para obrar, extendiendo el requisito a
ofrecimiento de pago; pago de alquileres; la reconvencin, en el sentido de que si el
problemas vecinales y otras materias dispo- invitado a la audiencia de conciliacin pre-
nibles. Ergo, para el Ministerio de Justicia tendiera reconvenir en el proceso judicial,
de aquel entonces, asuntos no contencio- solo ser admisible si es que no produjo
sos como la convocatoria a junta de una la conclusin del procedimiento conciliato-
sociedad annima (que solo pretende que rio al que fue invitado (tercer prrafo del
el juez haga lo que los administradores no nuevo artculo 15) y que en tal audiencia
hicieron: convocar) o el ofrecimiento de haya expuesto los hechos de su probable
pago (que es el mecanismo previo para reconvencin (nuevo artculo 16).
que un deudor se libere de su obligacin)
eran materias conciliables! Por no decir que lo dicho lneas arriba viene
de la consecuencia para el invitado a con-
De igual forma lo eran el ejercicio de tpicos ciliar que no concurre a la correspondiente
derechos potestativos sustanciales como la audiencia: produce en el proceso judicial
resolucin de contrato (por incumplimiento, que se instaure, presuncin legal relativa
por excesiva onerosidad, por imposibilidad de verdad sobre los hechos expuestos en
sobreviniente no imputable), la rescisin el acta de conciliacin y reproducidos en
de contrato (por lesin, por venta de bien la demanda, presuncin extensiva al
ajeno, etc.) y de retracto (cual derecho de solicitante respecto de la probable recon-
sustitucin del adquirente). vencin si es que es l el que no concurre y
el invitado s (cuarto prrafo del artculo 15).
Ciertamente, determinar el alcance de lo Ergo, la ms que clara intencin del Decreto
conciliable y lo no conciliable, no era (ni Legislativo N. 1070 fue imponer una serie
es) tarea fcil, mxime si para ello se re- de cargas a los potenciales conciliantes
conduce al concepto jurdico indeterminado para que no solo concurran a la audiencia
(o si se prefiere, a la clusula general) del sino que lo hagan (bajo el riesgo que ni se
derecho de libre disposicin, pero por lo suspenda la prescripcin) con animus
menos podamos esperar que una Secre- conciliandi!
tara Tcnica fueran un tanto ms tcnica
en su operacin propagandstica de las No obstante, el Decreto Legislativo N.
virtudes de la conciliacin extrajudicial. 1070 trajo algo positivo: una lista de asun-
tos no conciliables (nuevo artculo 7-A) y
As las cosas, pasados los aos, en el de aquellos que sindolo, la conciliacin
2008, se promulg el Decreto Legislativo es facultativa (nuevo artculo 9, luego
N. 1070, que en lugar de atesorar la enriquecido por la Ley N. 29876 res-
fracasada experiencia de la conciliacin pecto de los alimentos, rgimen de visitas,
extrajudicial (que en el entretanto se haba
6 Instituto Pacfico
Columna de directores Las torturas del justiciable: lo conciliable y ...
tenencia, etc. y por la Ley N. 30514 arbitral, dicindose, ni ms ni menos, que

respecto a los procesos de indemnizacin no es materia conciliable porque un laudo
interpuestos por la Contralora General de no puede ser modificado por la voluntad de
la Repblica). las partes, sino evidenciar algo (cuyo
primer prrafo tambin exista en la anterior
Sin embargo, al parecer la lista legal de Directiva) que, bajo la frmula excepciones
lo no conciliable y/o de lo conciliable facul- a la regla, se seala en aquella:
tativamente no fue suficiente para evitar
el surgimiento de conflictos (con los jue- Cuando el rgano jurisdiccional de-
ces) sobre cundo necesariamente debe clare improcedente la demanda por
acudirse al mecanismo alternativo de solu- no haber agotado el intento concilia-
cin de conflictos, tanto es torio respecto de una
as que frente a las tantas materia considerada no
consultas formuladas por conciliable y, apelada la
los usuarios ante la Di- resolucin, ha sido con-
firmada por el Superior,
reccin de Conciliacin
en estos casos, podrn
Extrajudicial y Mecanismos
iniciar el procedimiento
Alternativos de Solucin de conciliatorio, debiendo
Conflictos del Ministerio adjuntarse copia de las
de Justicia se emiti la Di- resoluciones judiciales
rectiva N. 001-2013-JUS/ de ambas instancias.
DGDP-DCMA, en las que
se indicaban (entre otros En audiencia efectiva,
aspectos) algunos asuntos si las partes pretenden
conciliables y otros no disponer de derechos
conciliables. Tal directiva que son indisponibles, el
ha sido recientemente de- conciliador debe concluir
la audiencia por decisin
jada sin efecto por otra: la
debidamente motivada
N. 001-2016-JUS/GGDP-
del conciliador.
DCMA.
Este prrafo de la direc-
No es mi intencin analizar
tiva refleja, ms que nin-
los asuntos que la directi-
guno, las torturas a las
va considera conciliables
que vienen sometidos los
aunque no puedo dejar
justiciables en aquellos lu-
de decir que se siguen
gares en los que el intento
arrastrando asuntos que
de conciliacin previa es
ya estaban incluidos en la folletera de la
obligatorio: si el juez considera conciliable
Ex Secretara Tcnica, como el ofrecimien-
un determinado asunto que el demandante
to de pago, que complica an ms el ya
considera no conciliable (quiz en base a
indebidamente complicado procedimiento
la directiva) y, por tal razn, declara impro-
introducido por el Cdigo Procesal Civil
cedente su demanda, el demandante en
para que un deudor se pueda liberar de una
base en esta directiva podra ir a un centro
obligacin; y los interdictos posesorios
de conciliacin con sus resoluciones de
que es un absurdo considerarlos concilia-
improcedencia y tal centro de conciliacin
bles pues no son asuntos sino medios
tendra que citar a audiencia para dar
procesales para tutelar judicialmente (en
por concluido el procedimiento por ser
teora de manera fulminante) una mera
inconciliable, en la esperanza de que la
situacin posesoria o los no conciliables
siguiente vez que se presente la demanda
entre los que se ha incluido el laudo
el juez buenamente considere que, a la
Actualidad Civil 7
Actualidad
Civil Columna de directores Eugenia Ariano Deho
luz del acta, no era posible la conciliacin Si estas soluciones consensuales (co-
extrajudicial y que, por lo tanto, el deman- existenciales) asistidas ofrecen tantas
dante s cuenta con el (abusado) inters bondades, pues que los centros de
para obrar. Es decir, un autntico crculo conciliacin se ganen su mercado,
vicioso para el justiciable que lo nico que ofreciendo su producto alternativo
pretende es iniciar un proceso judicial (y sin la ayuda del Estado y que sean,
solucionar su conflicto). pues, los consumidores libremente
los que escojan si optan por los tradi-
Frente a esta situacin, no me queda cionales o por los nuevos proveedo-
sino reiterar lo que dije en el lejano ao res de justicia, en esta cada vez ms
de 1999: evidente justice industry1.
El que los conflictos se resuelvan en concluido el procedimiento por ser incon-

forma consensuada es auspiciable, ciliable []
pero consensualidad es libertad, no
imposicin. El proceso es un instru-
mento de garanta para los derechos
de los ciudadanos y el activarlo es un 1 Vase, al respecto Ariano Deho, Eugenia,
derecho bsico de todos. Privar de Empresa-Justicia? Reflexiones sobre los
ese derecho, aunque sea temporal- denominados mecanismos alternativos de
mente, imponiendo un paso previo resolucin de los conflictos, en Vox Iuris,
extrajudicial, resulta pues inadmisible.
n.10, Lima: 1999, p. 189.
8 Instituto Pacfico
Nmero 33 - Marzo / 2017
NDICE GENERAL
Columna de directores .................................................................................... 5
ESPECIAL DEL MES Conciliacin extrajudicial y materias (no) disponibles
Doctrina prctica
Jaime David Abanto Torres: La conciliacin extrajudicial actual a propsito de los

lineamientos contenidos en la Directiva N. 001-2016-JUS/DGDP- DCMA.......... 19
F. Martn Pinedo Aubin: Colisin normativa que una directiva produce en
la regulacin del accionar de los operadores de la conciliacin extrajudicial -
Donde manda capitn, no manda marinero.................................................... 43
Jenny Daz Honores: Directiva Lineamientos para la correcta prestacin del
servicio de conciliacin extrajudicial - A propsito de la sobrerregulacin de la
conciliacin extrajudicial por parte del ente rector ............................................ 61
Omar Sumaria Benavente: Biografa de una conciliacin: a propsito de la Directiva
sobre lineamientos para la correcta prestacin del servicio de conciliacin extrajudicial -
Resolucin Directoral N. 069-2016-JUS-DGDP ................................................ 77
Beatriz A. Franciskovic Ingunza: En la conciliacin: qu se entiende por
pretensiones determinadas o determinables y qu se entiende que versen sobre
derechos disponibles ........................................................................................ 91
Nmero 33 Marzo 2017 pp. 9-14 Actualidad Civil 9

ISSN 2313-4828 (impresa) ISSN 2415-2277 (en lnea)
Actualidad
Civil ndice general
DERECHO CIVIL
DERECHO REALES
Doctrina prctica
Gunther Hernn Gonzales Barrn: Las accesiones fluviales en el Cdigo Civil y en

la Ley de Recursos Hdricos .............................................................................. 105
Nos preguntan y contestamos
La existencia de procesos judiciales o la remisin de cartas notariales

interrumpen el carcter pacfico de la posesin?............................................... 118
Resea de jurisprudencia
La accin declarativa de dominio es imprescriptible ya que constituye una forma

de ejercicio del derecho de propiedad [CAS. N. 4148- 2015 Apurmac]............ 120
DERECHO DE OBLIGACIONES
Doctrina prctica
Luis Bardales Siguas: La prdida legal del bien en la relacin obligatoria en

curso Un caso de aplicacin retroactiva de la ley? ............................................ 127
Procede una obligacin de devolucin de pagar si ha trascurrido ms

de los diez aos previstos en la ley del sistema financiero para retornarlo
al emitente?...................................................................................................... 151
No existe obligacin de cancelar servicios extraordinarios si comunicado

interno de universidad no acredita la existencia de contrato verbal aludido
(CAS. N. 276-2015 La Libertad)..................................................................... 153
10 Instituto Pacfico Nmero 33 Marzo 2017 pp. 9-14

ndice general
RESPONSABILIDAD CIVIL
Doctrina prctica
Carlos Manuel Valdivia Rodrguez: Aspectos relevantes en la responsabilidad

civil derivada de los accidentes de trnsito ........................................................ 169
Procede una indemnizacin por dao al honor por va civil si en un proceso penal
se concili pero no se lleg a un acuerdo econmico?............................................. 191
Indemnizacin por dao moral debe de analizarse en funcin a la condicin

de vulnerabilidad del pensionista al que se le deneg el cobro de su jubilacin
(CAS. N. 3716-2015 Lambayeque).................................................................. 193
DERECHO PROCESAL CIVIL
PROBATORIO
Comentario de jurisprudencia
Manuel Bermdez Tapia: Anlisis de las pruebas psicolgicas y psiquitricas

en el mbito jurisdiccional de familia . .............................................................. 211
Corresponde la carga probatoria al demandante respecto de la solicitud de

exhibicin de cintas magnetofnicas que se hallan en poder de la demandada?..... 219
Poseen valor probatorio los certificados de salud expedidos por Minsa, ESSALUD,
Medicina Legal y hospitales municipales para determinar rasgos psicolgicos de las
partes (CAS. N. 3176-2015 Lima).................................................................... 222

Actualidad
Civil ndice general
EJECUCIN
Marylin Garca Rosas: Una mirada crtica a las causales de contradiccin como
mecanismo de defensa en los procesos de ejecucin de garantas ...................... 233
Procede la solicitud de nulidad de remate en caso de adjudicarse el bien a

la sociedad conyugal del postor y no a ttulo individual?.................................... 248
Liquidacin de saldo deudor debe contener el capital adeudado y la

tasa de inters aplicada con precisin de los perodos correspondientes
(CAS. N. 3278-2015 Junn)...................................................................................... 250
PROCESOS
Doctrina prctica
Nieves Pamela Castro Rodrguez: El plazo para demandar el reembolso de las

mejoras a partir de su regulacin en la normativa civil y procesal civil .............. 259
Procede la suspensin del proceso hasta que en otro haya un pronunciamiento

definitivo sobre un supuesto fraude procesal?.................................................... 273
Tercera no es imprescriptible al estar supeditada la presentacin de la demanda

hasta antes del remate del bien (CAS. N. 3581- 2015 Lima)............................. 276

ndice general
DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL
Doctrina prctica
Jorge Ortiz Pasco: Hipotecas especiales: caminando hacia una Ley de Hipotecas?
Una ms, ahora la hipoteca acucola ................................................................. 285
Max Adolfo Panay Cuya: Nuevas tecnologas en el servicio de inscripcin
registral: la firma digital . .................................................................................. 299
Se puede cancelar por caducidad la anotacin de un embargo?........................ 325
Recepcin de obras en habilitacin urbana (Res. N. 1255-2016- SUNARP-TR-L).... 327
DERECHO DEL CONSUMIDOR
Doctrina prctica
Franz Kundmller Caminiti: El arbitraje de consumo, pasamos de Geppetto a Willy

Wonka o de Guatemala a Guatepeor? ........................................................... 339
Un arrendatario de un vehculo est legitimado para denunciar su prdida en el

estacionamiento que contrat?.......................................................................... 352
Titular de negocio es garante de la calidad de los alimentos que expende

y no puede utilizar insumos que afecten la salud de los consumidores
(RES. N. 3162-2016/SPC-INDECOPI)............................................................... 354

Actualidad
Civil ndice general
ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
I. Resea de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales

publicadas en el ltimo mes....................................................................... 373
II. Resea de la jurisprudencia civil, procesal civil y Registral del mes ............. 373
III. Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales
del mes...................................................................................................... 375
JURISPRUDENCIA Tutela del menor frente a infraccin de normas contra el

pudor y la libertad sexual
FUNDAMENTAL
Son pasibles de recibir medidas de proteccin los menores de 14 aos solo a

causa de su inimputabilidad (Casacin N. 4974-2015 Callao)........................... 384
Se exime de responsabilidad al adolescente que mantuvo relaciones
sexuales con menor bajo la creencia de que tena ms de 14 aos
(Casacin N. 004-2016 Lima).......................................................................... 393
Son pasibles de medidas de proteccin los menores de 14 aos aunque sean
inimputables y se encuentren bajo la proteccin y cuidado de sus padres
(Casacin. N. 358-2015 Lima)......................................................................... 400
Se absuelve al menor imputado cuyo informe psicolgico descarta una
conducta sexual bizarra de apego infanto-juvenil o alguna parafilia
(Casacin N. 4285-2014 Lima)........................................................................ 405

Abreviaturas
ABREVIATURAS

Actualidad
Civil Abreviaturas

ISSN 2313-4828 (impresa)
ISSN 2415-2277 (en lnea)
Marzo 2017 / Nmero 33 / Ao 3
ESPECIAL
DEL MES
Conciliacin extrajudicial y materias
(no) disponibles
CONTENIDO
Conciliacin extrajudicial y materias (no) disponibles
Doctrina prctica
La conciliacin extrajudicial actual a propsito de los lineamientos
contenidos en la Directiva N. 001-2016-JUS/DGDP-DCMA
Jaime David Abanto Torres... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... 19
Colisin normativa que una directiva produce en la regulacin del
accionar de los operadores de la conciliacin extrajudicial - Donde
manda capitn, no manda marinero
F. Martn Pinedo Aubin... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ..... 43
Directiva Lineamientos para la correcta prestacin del servicio de
conciliacin extrajudicial - A propsito de la sobrerregulacin de la
conciliacin extrajudicial por parte del ente rector
Jenny Daz Honores... ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . .... 61
Biografa de una conciliacin: a propsito de la Directiva sobre
lineamientos para la correcta prestacin del servicio de conciliacin
extrajudicial - Resolucin Directoral N. 069-2016-JUS-DGDP
Omar Sumaria Benavente... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 77
En la conciliacin: qu se entiende por pretensiones determinadas
o determinables y qu se entiende que versen sobre derechos
disponibles
Beatriz A. Franciskovic Ingunza... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... 91
rea prctica
Doctrina Especial del mes
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La conciliacin extrajudicial actual a propsito de los
lineamientos contenidos en la Directiva N. 001-2016-
JUS/DGDP-DCMA
Jaime David Abanto Torres*

Universidad de Lima
RESUMEN ABSTRACT
Se reflexiona si: La regulacin sustanti- It ponders if: the substantive regulation of
va de la Directiva podra tener carcter the Directive could have normative charac-
normativo? Sera coherente normar en ter? Would it be consistent to regulate in
la Directiva las materias no disponibles the Directive the not available matters in
que son competencia del legislador?, La the conciliations objective scope? Does the
inclusin de vas de tramitacin, objeto de inclusion of processing routes, object of pro-
actuacin probatoria derivan en un nue- bative action derive in a new conciliation
vo procedimiento conciliatorio regulado procedure regulated in this Directive?,
among others.
en esta Directiva?, entre otros.
Palabras clave: Conciliacin extrajudicial / Key words: Out-of-court settlement /
Materias conciliables / Derechos dispo- Available matter / Conclusion of procedure
nibles / Conclusin del procedimiento
conciliatorio Title: The actual out-of-court settlement
on purpose of the guidelines contained in
Recibido: 05-02-17 the Directive N 001-2016-JUS/DGDP-
Aprobado: 13-03-17 DCMA
Publicado en lnea: 03-04-17
* Juez Titular del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Abogado por la Universidad de Lima. Maestrando en Derecho Constitucional de la Pontificia Uni-
versidad Catlica del Per.

Actualidad
Civil Especial del mes Jaime David Abanto Torres
1. Introduccin Han transcurrido varios meses

Desde su entrada en vigencia la Ley desde su aprobacin. Es por ello que en
de Conciliacin N. 26872 (en adelante, estas lneas queremos compartir algu-
la ley) y sus modificatorias han sido nas impresiones desde nuestro punto
materia de diversas interpretaciones por de vista como juez civil, sinceramente
los operadores de la conciliacin extra- aficionado por los medios alternativos
judicial y los jueces del Poder Judicial, de resolucin de conflictos (MARCs).
quienes califican las actas de conciliacin
como requisito de procedencia de las IMPORTANTE
demandas o como ttulo ejecutivo. Lo
mismo que su reglamento aprobado por [] los criterios adoptados por la
Decreto Supremo N. 014-2008-JUS, directiva son totalmente ajenos al
supuesto de hecho dela ley, pues en
modificado por el Decreto Supremo modo alguno se limita a la indispo-
N. 006-2010-JUS, (en adelante, el nibilidad de derechos, sino que in-
reglamento). vocan otro tipo de consideraciones,
tales como el tener una va propia de
A travs de la pgina web del tramitacin, el ser objeto de actua-
Ministerio de Justicia y Derechos Hu- cin probatoria que conlleve decla-
manos (en adelante, MINJUS), hemos racin de derechos y la inexistencia
tomado conocimiento de la Resolucin de conflicto, supuestos totalmente
Directoral N. 069-2016-JUS/DGDP ajenos al supuesto de hecho del ar-
de fecha 12 de agosto del 2016 que tculo 7 de la ley en lo relativo a los
derechos indisponibles.
aprueba la Directiva N. 001-2016-JUS/
DGDP-DCMA sobre Lineamientos
para la correcta prestacin del servicio de Como no poda ser de otra manera,
conciliacin extrajudicial1, (en adelante, la directiva no agota todos los problemas
la directiva). Dicha resolucin directoral de la conciliacin, pero su contenido nos
deroga la Resolucin Directoral N. permite conocer el punto de vista de la
145-2013-JUS/DGDPAJ, de fecha 23 Direccin de Conciliacin Extrajudicial
de setiembre del 2013, que aprob la y Mecanismos Alternativos de Solucin
Directiva N. 001-2013-JUS/DGDP- de Conflictos (en adelante, DCMA) del
DCMA2 sobre la misma materia. MINJUS como ente rector de la conci-
liacin extrajudicial.
1 Vase, al respecto, la Resolucin Directoral La directiva ha generado cierto
N. 069-2016-JUS/DGDP, que aprob la grado de desazn en los operadores de
Directiva N. 001-2013-JUS/DGDPAJ, la conciliacin extrajudicial, por lo que
Lineamientos para la correcta prestacin del
servicio de conciliacin extrajudicial. Recupe- merece ser materia de anlisis sereno y
rado <goo.gl/GYYyar>.
2 Vase, al respecto, la Directiva N. 001-2013- prestacin del servicio de conciliacin extra-
JUS/DGDPAJ, Lineamientos para la correcta judicial. Recuperado de <goo.gl/svmVsv>.

Doctrina prctica La conciliacin extrajudicial actual a propsito de los ...
desapasionado y de crtica constructiva, El artculo 7 del Reglamento, pre-

pues ella nos servir para reflexionar cisa que:
sobre algunos aspectos del momento
Artculo 7. Materias conciliables. Es mate-
presente de la conciliacin extrajudicial ria de conciliacin aquella pretensin fijada
en el Per. en la solicitud de conciliacin. No existe
inconveniente para que en el desarrollo de
2. La discutible vigencia de la directiva la Conciliacin, las partes fijen distintas
pretensiones a las inicialmente previstas
Lo primero que llam nuestra aten- en la solicitud.
cin fue que a la fecha de publicacin
de estas lneas ni la resolucin directoral Sintetizando los referidos conceptos
ni la directiva han sido publicadas en el la directiva en el punto 5 seala que:
diario oficial El Peruano. [] Son materias conciliables aquellas
pretensiones determinadas que versan sobre
Lo mencionado lneas arriba es una
derechos de libre disposicin de las partes,
grave omisin, si tenemos en cuenta plasmadas en la solicitud y las pretensiones
que, conforme al artculo 51 in fine de determinables las que las partes conciliantes
la Constitucin Poltica del Per, [] pueden desarrollar en la audiencia de con-
la publicidad es esencial para la vigencia ciliacin.
de toda norma del Estado.
3.1. En materia civil
De esta manera, el Tribunal Cons-
titucional ha sido claro en sealar que El punto 5.1.2 de la directiva con-
la publicacin determina la eficacia, sidera, sin ser excluyentes, como preten-
vigencia y obligatoriedad de la norma3. siones conciliables en materia civil las de
Por consiguiente, en nuestra opi- resolucin de contrato, incumplimiento
nin la directiva bajo comento no se de contrato, otorgamiento de escritura,
encuentra vigente debido a que no ha rectificacin de reas y linderos, ofre-
sido publicada oficialmente. cimiento de pago, desalojo, divisin y
particin, indemnizacin, indemniza-
cin por separacin unilateral de unin
3. Las materias conciliables
de hecho, retracto, peticin de herencia,
El artculo 7 de la ley prescribe que: interdicto de retener y recobrar4, obliga-
cin de dar suma de dinero, obligacin
Artculo 7. Materias conciliables. Son
materia de conciliacin las pretensiones de dar, hacer y no hacer, reivindicacin,
determinadas o determinables que versen
sobre derechos disponibles de las partes [] 4 Vase, al respecto, sobre la no obligatoriedad
de la exigibilidad de la pretensin interdictal,
puede revisarse Stein Crdenas, Christian,
3 Tribunal Constitucional, Expediente N. La demanda interdictal frente al requisito de
0021-2003-AI/TC, Lima: 24 de junio del procedibilidad conciliatorio, en Actualidad
2004. Vase el fundamento jurdico n. 3. Jurdica, n. 253, Lima: diciembre del 2014,
Recuperado de <goo.gl/dGxQlt>. pp. 51-55.

Actualidad
sentencia con condena de futuro5 y pago realicen procedimientos conciliatorios

de mejoras. que concluyan con actas de conciliacin
con acuerdo total o parcial, dando lugar
3.1.1. Indemnizacin a la aplicacin del principio de oportu-
En cuanto a la pretensin indemni- nidad o a un acuerdo reparatorio.
zatoria, la directiva se limita a los casos Es ms, an en el caso de sentencia
de responsabilidad contractual, pero penal firme las partes podran celebrar
no considera los frecuentes casos de un acto jurdico posterior a la sentencia
responsabilidad extracontractual que se conforme al artculo 339 del Cdigo
presentan en la prctica judicial. Procesal Civil7, (en adelante, CPC)
Segn Pinedo Aubin, los nicos acudiendo para ello a un centro de con-
casos en los que la conciliacin es facul- ciliacin para celebrar un acto jurdico
tativa y no exigible como requisito de contenido en un acta de conciliacin
procedibilidad, son los pedidos indem- con acuerdo conciliatorio total o parcial.
nizatorios derivados de dao ambiental
(que se hace en sede administrativa 3.1.2. Pago de mejoras
cuando involucra intereses difusos) y en La directiva no ha tenido en cuenta
los pedidos indemnizatorios derivados que con relacin a la pretensin de pago
de la comisin de delitos y faltas (previa de mejoras, debe tenerse presente que en
sentencia que declare la responsabilidad la Consulta N. 513-2013 Arequipa8, la
penal).6 Sala de Derecho Constitucional y Social
En este ltimo punto, discrepamos Permanente de la Corte Suprema aprob
con dicho autor, pues por un lado la ley la resolucin dictada por la Segunda Sala
no establece la existencia de sentencia Civil de Arequipa que declar inaplica-
penal condenatoria como un requisito ble al caso concreto el artculo 6 de la
previo para la conciliacin facultativa, ley en un proceso de pago de mejoras.
como suceda con el texto derogado del
artculo 9 de la ley. Por otro lado, nada
impide en la prctica que, durante el
7 Cdigo Procesal Civil, Artculo 339. Acto
trmite del proceso penal, las partes jurdico posterior a la sentencia.Aunque hu-
celebren transacciones extrajudiciales y biera sentencia consentida o ejecutoriada, las
partes pueden acordar condonar la obligacin
que sta contiene, novarla, prorrogar el plazo
5 En realidad se trata de las pretensiones de para su cumplimiento, convenir una dacin
desalojo con condena de futuro y de la mal en pago y, en general, celebrar cualquier acto
llamada desalojo express. jurdico destinado a regular o modificar el
6 Pinedo Aubin, Martn, La indemnizacin cumplimiento de la sentencia. Sin embargo,
por daos y perjuicios es una materia conci- dicho acto jurdico no tiene la calidad de
liable obligatoria inclusive para el Estado, en transaccin ni produce los efectos de esta.
Dilogo con la jurisprudencia, n. 182, Lima: 8 Vase, al respecto, la ejecutoria suprema.
noviembre del 2013, pp. 169-179. Recuperado de <goo.gl/DRGd0m>.

El juez de primera instancia declar i) En las dems pretensiones que no sean de

improcedente la demanda porque no se libre disposicin por las partes concilian-
tes.
present el acta de conciliacin. La Sala
Civil Superior revoc el auto apelado En los fundamentos de la directiva
realizando un control difuso sobre la se seala que
norma citada y elev en consulta el expe-
diente a la Corte Suprema, que aprob El artculo 7-A de la Ley de Conciliacin
seala los supuestos y materias no concilia-
el auto de vista, teniendo en cuenta bles en el procedimiento conciliatorio; sin
esencialmente el brevsimo plazo de embargo, existen supuestos no previstos en
caducidad para interponer la demanda la normativa, que generan dudas respecto a
de pago de mejoras. la tramitacin o prosecucin del procedi-
miento, por lo que resulta necesario realizar
precisiones, con la finalidad de garantizar el
4. Los supuestos y materias no conci- correcto desarrollo del procedimiento conci-
liables en materia civil liatorio, consecuentemente la efectividad del
acta de conciliacin.
El artculo 7-A de la ley prescribe:
En el punto 5.5.2, la directiva se-
Artculo 7-A. Supuestos y materias no con-
ciliables de la Conciliacin. No procede la ala que:
conciliacin en los siguientes casos:
[] algunas materias contienen derechos
a) Cuando se desconoce el domicilio de la no disponibles que cuentan una va propia
parte invitada. de tramitacin, otras deben ser objeto de
b) Cuando la parte invitada domicilia en el actuacin probatoria que conlleva declara-
extranjero, salvo que el apoderado cuente cin de derechos; y en otros casos no existe
con poder expreso para ser invitado a un conflicto, razn por la cual no procede que
centro de conciliacin. sean abordadas a travs de la Conciliacin
c) Cuando se trate de derechos y bienes de Extrajudicial. Dichos casos estn referidos,
incapaces a que se refieren los artculos sin ser excluyentes, los que a continuacin se
43 y 44 del Cdigo Civil. indican, con las precisiones sealadas: [].
d) En los procesos cautelares
Indudablemente, el listado de
e) En los procesos de garantas constitucio-
nales
materias conciliables no es nmerus
f ) En los procesos de nulidad, ineficacia y
clausus. Pero a nuestro modo de ver, los
anulabilidad de acto jurdico, este ltimo criterios adoptados por la directiva son
en los supuestos establecidos en los incisos totalmente ajenos al supuesto de hecho
1, 3 y 4 del artculo 221 del Cdigo Civil. de la ley, pues en modo alguno se limita a
g) En la peticin de herencia, cuando en la indisponibilidad de derechos, sino que
la demanda se incluye la solicitud de invocan otro tipo de consideraciones,
declaracin de heredero.
tales como el tener una va propia de
h) En los casos de violencia familiar, salvo en
la forma regulada por la Ley N. 28494,
tramitacin, el ser objeto de actuacin
Ley de Conciliacin Fiscal en Asuntos de probatoria que conlleve declaracin de
Derecho de Familia. derechos y la inexistencia de conflicto,

Actualidad
supuestos totalmente ajenos al supuesto bien. Por su lado, el demandado no debe

de hecho del artculo 7 de la ley en lo tener derecho a poseer9.
relativo a los derechos indisponibles, En los procesos de mejor derecho
como veremos a continuacin. de propiedad, [] se discute el mejor
derecho a la propiedad y [] se debe
IMPORTANTE determinar qu persona tiene el mejor
ttulo de dominio respecto de un predio
Consideramos un exceso de la direc- [] 10
tiva el establecer materias no conci-
liables por supuestos distintos a los En los procesos de reivindicacin
previstos en la ley, cuando ello es suele suceder que el demandado opone
competencia del legislador. Ello de- un ttulo de propiedad al del demandan-
bi ser propuesto en una reforma le- te con lo que se suscita un conflicto de
gislativa. En el punto bajo comento, mejor derecho de propiedad. Siguiendo
la directiva infringe nuevamente la
ley, incurriendo en un vicio de in- la jurisprudencia anterior el juez decla-
constitucionalidad material. raba improcedente la demanda dejando
a salvo el derecho de las partes para dis-
cutirlo en un proceso de mejor derecho
4.1. Mejor derecho de propiedad y de de propiedad.
posesin En la jurisprudencia reciente, la
En el punto 5.5.2, literal a) de la Corte Suprema ha establecido que:
directiva se seala que se requiere de- Segundo: Que, la accin reivindicatoria es
claracin judicial que decida a quien la accin real por excelencia, ya que protege
corresponde la titularidad del derecho. el derecho real ms completo y perfecto que
es el dominio; por ella se reclama no slo la
En cuanto a la pretensin reivin- propiedad sino tambin la posesin. Tercero:
dicatoria, conforme al artculo 923 del Que, precisamente en este tipo de procesos
Cdigo Civil: debe judicialmente quedar establecido, como
lo es en el caso de autos, el ttulo que a caba-
La propiedad es el poder jurdico que permite lidad acredite la propiedad del reivindicante,
usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien,
Debe ejercerse en armona con el inters
9 Avendao Arana, Francisco, Los derechos rea-
social y dentro de los lmites de la ley.
les en la jurisprudencia, Lima: Gaceta Jurdica,
2012, p. 14
La reivindicacin se puede definir 10 Vase, al respecto, Sala de Derecho Cons-
como la accin que tiene el propieta- titucional y Social Permanente, CAS N.
rio que no posee que dirige contra el 3643-2000 CAETE. Lima: 2 diciembre del
2003. Citado por Arata Sols, Moiss, en
poseedor ilegtimo, con el objeto de La eficacia del sistema registral en la prctica
recuperar la posesin de su bien. En la judicial. Una mirada a la jurisprudencia de
accin reivindicatoria el demandante la Corte Suprema sobre mejor derecho de
propiedad, p. 2. Recuperado de <goo.gl/
debe probar que es el propietario del ickHpd>

es decir, que en la accin de reivindicacin A y B podran celebrar una transaccin

tambin procede determinar el mejor derecho extrajudicial en la cual A reconozca que
de propiedad, cuando ambas partes tengan
dicho ttulo11. B es el propietario y como contrapres-
Cuarto: Que, tanto el juez de la causa como
tacin A pague a B una suma de dinero
la Sala Superior ha sealado que el conflicto para evitar el proceso judicial A alguien
debe remitirse previamente a un proceso se le ocurrira sostener que el derecho
sobre mejor derecho de propiedad. Quin- de propiedad que es un derecho de
to: Que, sin embargo, no consideran que
carcter eminentemente patrimonial,
precisamente en este tipo de procesos debe
judicialmente quedar establecido, como lo es indisponible?
es el caso de autos, el ttulo que a cabalidad Ahora bien, Qu razn entonces
acredite la propiedad del reivindicante.
Sexto: Que, en consecuencia, nada obsta habra para que no se permita una con-
para que en un proceso de reivindicacin, ciliacin extrajudicial entre A y B? Es
se determine tambin el mejor derecho evidente que, como en todo conflicto,
de propiedad cuando ambas partes tengan a falta de acuerdo, la decisin judicial
dicho ttulo []12.
llegar tras el debido proceso.
Teniendo en cuenta la pretensin El hecho que en un proceso de
de mejor derecho de propiedad no mejor derecho de propiedad se persiga
es ms que una variante de la accin la declaracin judicial correspondiente
reivindicatoria, pretensin que versa y en l se confronten ttulos contradic-
sobre derechos disponibles, conforme torios sobre el mismo bien, que van a
lo reconoce la propia directiva en el determinar el derecho de propiedad
punto 5.1.2, literal o), resulta evidente
de los justiciables, con la consiguiente
que la pretensin de mejor derecho de declaracin de un derecho preferente
propiedad al igual que la pretensin de propiedad sobre otro, y que se trate
reivindicatoria, tambin versa sobre de-de un derecho declarativo que debe
rechos disponibles y, por tanto, es una resolverse por el Poder Judicial, no
materia conciliable. quiere decir que se trate de un derecho
Pongamos un ejemplo. Imaginemos indisponible y que por ello se trate de
que A y B son los titulares registrales una materia no conciliable.
de un mismo inmueble debido a una Bajo esa errada lnea de pensamien-
superposicin de reas, caso lamenta- to, en la medida que todo conflicto no
blemente frecuente en nuestra realidad. resuelto por las partes tiene que ser re-
11 Sala Civil Permanente, Casacin N. 2539- suelto en definitiva por el Poder Judicial,
2000 Lima, publicada en el diario oficial El todos los derechos seran indisponibles
Peruano, Lima: 5 de noviembre del 2001. y, por ende, no existiran derechos dis-
12 Sala Civil Transitoria, Casacin N. 2376-
2001 Loreto, publicada en el diario oficial El ponibles, tesis absurda y equivocada que
Peruano, Lima: 2 de abril del 2002. no resiste el menor anlisis.

Actualidad
De esta manera, la misma lgica el prrafo anterior, y si ello no fuera posible

expuesta se debe aplicar para las preten- deben rembolsarse en dinero el valor que
tenan en dicho momento.
siones de mejor derecho de posesin.
En los casos previstos en los dos primeros
prrafos de este artculo, cabe pacto en contra-
4.2. Rescisin rio. No se perjudican los derechos adquiridos
En el punto 5.2.2, literal b), la de buena fe.
directiva seala que debe ser declarada Si la norma comentada admite un
judicialmente, conforme a lo previsto en pacto en contrario respecto a los efec-
el artculo 1372 del Cdigo Civil. tos de la sentencia de rescisin, resulta
Conforme al artculo 1370 del evidente que estamos ante un derecho
Cdigo Civil: disponible, muy independientemente
de que sea el juez el que tenga que
Artculo 1370. La rescisin deja sin efecto
un contrato por causal existente al momento declararla por alguna de las causales
de celebrarlo. previstas en la ley. Ello suceder a falta
de acuerdo entre las partes, que podran
Bigio seala que las causas de celebrar una transaccin para solucionar
rescisin son taxativas. As sucede en la su conflicto sin reparo alguno. De la
rescisin que pronuncia el juez en un misma manera, consideramos que las
contrato que se rescinda por causa de partes podran conciliar su conflicto,
lesin (artculo 1447), en la venta de y adoptar cualquier acuerdo lcito. Por
bien ajeno cuando el comprador ignora ello, consideramos que la directiva yerra
tal situacin (artculo 1539) y en la venta al considerar la pretensin de rescisin
por cabida (artculo 1575)13. como una materia no conciliable.
El artculo 1372 del Cdigo Civil
precisa que: 4.3. La accesin
Artculo 1372.La rescisin se declara judi- En el punto 5.2.2, literal c), la di-
cialmente, pero los efectos de la sentencia se rectiva seala que:
retrotraen al momento de la celebracin del
contrato. A travs de la accesin, el propietario de un
La resolucin se invoca judicial o extrajudi- bien adquiere por accesin lo que se une o
cialmente. En ambos casos, los efectos de la adhiere materialmente a l y por su naturale-
sentencia se retrotraen al momento en que se za; por tanto requiere la actuacin de medios
produce la causal que la motiva. probatorios y pronunciamiento del juez.
Por razn de la resolucin, las partes deben La pretensin de accesin regulada
restituirse las prestaciones en el estado en
que se encontraran al momento indicado en por los artculos 938 al 943 del Cdigo
Civil, al ser una forma de adquirir la pro-
piedad, versa sobre derechos disponibles.
13 Bigio Chrem, Jack, Exposicin de motivos
oficial del Cdigo Civil, Lima: Cuzco, 2004, Por lo tanto, es una materia conciliable.
p. 106. El hecho que en un proceso judicial se

requiera de actividad probatoria y que, Las reglas contenidas en este artculo son de
como todo proceso judicial culmine aplicacin supletoria a todos los dems casos
en los que exista deber legal o convencional de
normalmente con una sentencia, no la
presentar cuentas de ingresos y gastos o informes
convierte en una materia no conciliable, de gestin.
tesis que no resiste el menor anlisis.
Como podemos ver, la norma glo-
4.4. La rendicin de cuentas sada reconoce que hay otros casos en los
En el punto 5.2.2, literal d) de la que existe deber legal o convencional de
directiva, se seala que: rendir o presentar cuentas de ingresos y
gastos. Estos casos no han sido consi-
Constituye un derecho permanente y no
derados como derechos no negociables,
negociable de los asociados para la correcta
gestin de los negocios sociales. por lo que la directiva tiene un trato
diferenciado a supuestos iguales, por
La directiva yerra al sealar que la lo que est vulnerando el derecho a la
rendicin de cuentas es un derecho no igualdad en la aplicacin de la ley.
negociable. Cuando hace algunos aos
ejercimos la abogaca, nuestro cliente 4.5. El laudo arbitral
(que era demandado) concili con el
En el punto 5.2.2, literal g) de la
demandante en la audiencia de concilia-
directiva, seala que:
cin o fijacin de puntos controvertidos
y el acuerdo total fue rendir cuentas en El laudo es definitivo, inapelable y de obli-
un plazo determinado. El juez aprob el gatorio cumplimiento desde su notificacin
acuerdo sin objecin alguna. a las partes, produciendo efectos de cosa
juzgada similares a una sentencia judicial,
Por otro lado, la directiva no ad- por tanto, no puede ser modificado por la
vierte que existen muchos supuestos de voluntad de las partes.
rendicin de cuentas, como sucede en el Consideramos que la directiva incu-
caso del albacea, previsto en el artculo rre en un error pues no tiene en cuenta
794 del Cdigo Civil: que no se pretende modificar el laudo
Artculo 794. Aunque el testador le hubiera sino realizar un procedimiento conci-
eximido de este deber, dentro de los sesenta liatorio que facilite la celebracin de un
das de terminado el albaceazgo, el albacea acto jurdico que regule su ejecucin.
debe presentar a los sucesores un informe es-
crito de su gestin y, de ser el caso, las cuentas Ello est permitido por el artculo
correspondientes, con los documentos del 339 del CPC relativo al acto jurdico
caso u ofreciendo otro medio probatorio. posterior a la sentencia, que en nuestra
Las cuentas no requieren la observancia de
formalidad especial en cuanto a su contenido,
opinin, resulta aplicable por analoga
siempre que figure una relacin ordenada de al proceso arbitral. Sobre ello, abundare-
ingresos y gastos. [] mos en el punto 5 del presente trabajo.

Actualidad
4.6. Suscripcin de contrato de arrenda- En el juzgado a nuestro cargo, tu-

miento vimos varios de esos casos de ejecucin
En el punto 5.2.2, del literal i) de de acta de conciliacin con acuerdo
la directiva, se seala que: total en la va ejecutiva; en gran mayora
ejecutados no hicieron defensa alguna,
[L]a Conciliacin Extrajudicial no es la y el proceso ejecutivo sigui su curso.
va para que las personas suscriben [sic]
un contrato de arrendamiento pues la na-
Solo en un caso el ejecutado logr
turaleza de la Conciliacin Extrajudicial y que en otro proceso se declarara la nu-
su intervencin es ante la existencia de un lidad del acta de conciliacin. Al tomar
conflicto, situacin que no se da en ese tipo conocimiento de dicho fallo, declaramos
de contratos. que no era posible continuar con la
ejecucin.
Lo que la directiva pretende impe-
dir es los casos en que las partes forma- Ante el pedido de devolucin del
lizaban sus contratos de arrendamiento dinero formulado por el ejecutado, dis-
mediante un acta de conciliacin con pusimos que el dinero consignado desde
acuerdo total, para facilitar el cobro de la fecha del fallo que declar la nulidad
la renta y el desalojo en la va ejecutiva. del acta de conciliacin no fuera endo-
sado a la cooperativa, dejando a salvo
Otro caso que se dio en la prctica el derecho del ejecutado para hacerlo
fue el de una cooperativa que formali- valer con arreglo a ley en va de accin.
zaba sus contratos de mutuo con actas Ello, teniendo en cuenta que no se haba
de conciliacin con acuerdo total que declarado la nulidad del acto jurdico
autorizaban el descuento por planilla al que suscit el conflicto que dio lugar al
socio, de una suma de dinero mensual acta de conciliacin con acuerdo total.
en caso de incumplimiento, tambin
Nosotros consideramos que no
en la va ejecutiva. Algunos afectados
existe impedimento alguno para que las
tuvieron que iniciar procesos judiciales partes solucionen su conflicto llegando a
para lograr que se declarase la nulidad un acuerdo total consistente en la cele-
del acta de conciliacin. Sin embargo, bracin de un acto jurdico lcito o de un
ello no conllevaba la nulidad del acto contrato, cuyas clusulas se formalicen
jurdico, pues el contrato de mutuo ha- en el acta de conciliacin. En algunas ve-
ba sido suscrito en paralelo con el acta ces, en la prctica, el acta de conciliacin
de conciliacin, y como este no tiene no resulta til pues a veces la ley exige el
forma solemne prescrita por la ley bajo otorgamiento de escritura pblica, o esta
sancin de nulidad, la cooperativa poda es necesaria para lograr la inscripcin en
acreditar la existencia del contrato de los registros pblicos. Recordemos que
mutuo con documentos que acrediten el acta de conciliacin no es un ttulo
el desembolso del dinero. que de mrito a inscripciones.

Consideramos un exceso de la direc- conciliacin extrajudicial a los casos

tiva el establecer materias no conciliables de extincin de alimentos, prorrateo,
por supuestos distintos a los previstos reduccin y exoneracin de alimentos,
en la ley, cuando ello es competencia variacin de la tenencia, variacin de
del legislador. Ello debi ser propuesto rgimen de visitas, autorizacin de viaje
en una reforma legislativa. En el punto o trabajo de menor, patria potestad,
bajo comento, la directiva infringe nue- reconocimiento o conclusin de unin
vamente la ley, incurriendo en un vicio de hecho, filiacin, anticipo de heren-
de inconstitucionalidad material. cia, donacin de muebles e inmuebles,
En nuestra opinin, la directiva separacin de patrimonios, pago de
rebasa los lmites de la ley y su reglamen- devengados de pensin de alimentos, co-
to, con lo que se incurre en un vicio de locacin familiar, formacin del consejo
inconstitucionalidad material. de familia, impugnacin de paternidad,
anulacin de partida de nacimiento,
nombramiento de tutor o curador,
IMPORTANTE
cambio de rgimen patrimonial, sepa-
Lo grave de la directiva es que se racin convencional y divorcio ulterior,
deja entrever que existiran otros su- la constitucin del patrimonio familiar.
puestos que quedaran a la absoluta En el punto c) se seala que la
discrecionalidad del director o con-
ciliador designado. Consideramos reduccin de alimentos no se tramitar
que la directiva no puede crear una cuando la pensin haya sido establecida
nueva forma de conclusin del pro- en sede judicial. En los puntos e) y f )
cedimiento conciliatorio, porque ello se seala que la variacin de tenencia y
es competencia del legislador. Nos la variacin del rgimen de visitas haya
parece que la directiva ha pretendido
sido determinado judicialmente. En el
introducir el texto del artculo 21 del
Proyecto de Ley de Conciliacin pre- punto n) se seala que no procede el
parado por el MINJUS. pago de devengados de pensin de ali-
mentos, pues debe abordarse su pago en
la ejecucin de la sentencia de pensin
de alimentos.
5. Los supuestos y materias no conci-
liables en materia de familia y el acto Siempre hemos sostenido que se
jurdico posterior a la sentencia puede conciliar extrajudicialmente antes
de iniciar el proceso, durante el proceso
En el punto 5.2.1, la directiva seala
y an en ejecucin de sentencia. Para
que privilegiando el inters superior del
ello, nos amparamos en lo prescrito14
nio, por tratarse de temas dispuestos en
por el artculo 339 del CPC:
sede judicial o ser materias que versan
sobre derechos no disponibles de las 14 Abanto Torres, Jaime David, La concilia-
partes, no se dar trmite a travs de la cin extrajudicial y la conciliacin judicial. Un

Actualidad
Artculo 339. Acto jurdico posterior a la sen- El acta de conciliacin que contiene dicho
tencia.Aunque hubiera sentencia consentida acuerdo est sujeta a la observancia de las
o ejecutoriada, las partes pueden acordar con- formalidades solemnes, previstas en el art-
donar la obligacin que sta contiene, novar- culo 16 de la ley, bajo sancin de nulidad.
la, prorrogar el plazo para su cumplimiento, Artculo 5.Restricciones a la autonoma de
convenir una dacin en pago y, en general, la voluntad. La autonoma de la voluntad a
celebrar cualquier acto jurdico destinado a que hace referencia el artculo 3 de la ley, no
regular o modificar el cumplimiento de la se ejerce irrestrictamente. Las partes pueden
sentencia. Sin embargo, dicho acto jurdico disponer de sus derechos siempre y cuando no
no tiene la calidad de transaccin ni produce afecten con ello normas de carcter imperativo
los efectos de sta. ni contraren el orden pblico ni las buenas
costumbres.
La norma es clara. Las partes pue-
den celebrar cualquier acto jurdico No negamos que ha habido casos
destinado a regular o modificar el cum- de conflicto entre sentencias y actas de
plimiento de una sentencia. Y la conci- conciliacin en materias de alimentos,
liacin es una institucin consensual. tenencia y rgimen de visitas. Algunos
El artculo 3 de la ley prescribe que: muy lamentables, por cierto, a tal punto
que llegaron a ser conocidos por los me-
Artculo 3. Autonoma de la voluntad. La dios de comunicacin. Ello ha devenido
conciliacin es una institucin consensual, en una mala percepcin de la autoridad
en tal sentido los acuerdos adoptados obe-
decen nica y exclusivamente a la voluntad de cosa juzgada por parte del MINJUS.
de las partes. A tal punto que se ha perdido de vista el
carcter consensual de la conciliacin y
En el mismo sentido, los artculos la norma expresa que permite la celebra-
3, 4 y 5 del reglamento precisan que: cin del acto jurdico posterior a la sen-
Artculo 3.Definicin. La conciliacin es tencia. Y qu mejor manera de resolver
una institucin consensual, que implica la un conflicto suscitado por una sentencia
generacin de un acto jurdico, por medio que acudir a un centro de conciliacin
del cual, las partes buscan solucionar su y llegar a un acuerdo conciliatorio total
conflicto de intereses con la ayuda de un
o parcial.
tercero llamado Conciliador. Se funda en el
principio de la autonoma de la voluntad. Y lo peor de todo es que dichas
Artculo 4.El acuerdo conciliatorio. El pretensiones no generan cosa juzgada,
acuerdo conciliatorio es fiel expresin de la pues los alimentos pueden ser materia
voluntad de las partes y del consenso al que
han llegado para solucionar sus diferencias.
de aumento o reduccin, as como la
tenencia y rgimen de visitas pueden ser
materia de variacin15.
puente de oro entre los MARCs y la justicia
ordinaria, Lima: Grijley, 2010, p. 117. En el
mismo sentido, Stein Crdenas, Christian, 15 En el mismo sentido, pero por otros funda-
Aproximacin a la conciliacin extrajudicial mentos, Pinedo Aubin, Martn, Acerca del
posjudicial, en Actualidad Civil, vol. 21, efecto de cosa juzgada de las actas de conci-
Lima: marzo del 2016, pp. 52-62. liacin. Recuperado de <goo.gl/G4cmvA>.

La prohibicin de la directiva co- 7. El informe debidamente motivado

lisiona con la ley y su reglamento y el como nueva forma de conclusin
CPC, incurriendo en un segundo vicio del procedimiento conciliatorio
de inconstitucionalidad material. Como todos sabemos, el artculo
15 de la Ley de Conciliacin establece 6
6. Aplicacin de un cuadro general de formas de conclusin del procedimiento
trminos de la distancia derogado conciliatorio:
En el punto 5.5 de la directiva rela- Artculo 15.Conclusin de la conciliacin.
tivo a las notificaciones llama la atencin Se da por concluida la Conciliacin por:
que en el punto i) se haya dispuesto que: a. Acuerdo total de las partes
b. Acuerdo parcial de las partes
i) Teniendo en cuenta nuestra realidad geo-
grfica, la distribucin poltica del pas, c. Falta de acuerdo entre las partes
las vas de comunicacin y en aquellos d. Inasistencia de una parte a dos (2) sesiones
casos que resulte aplicable, a los plazos e. Inasistencia de las partes a una (1) sesin
establecidos en el artculo 12 de la Ley
de Conciliacin, se le deber agregar f. Decisin debida motivada del Concilia-
los plazos del Cuadro General de Tr- dor en Audiencia efectiva, por advertir
minos de la Distancia, aprobado por la violacin a los principios de la Conci-
Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, liacin, por retirarse alguna de las partes
mediante Resolucin Administrativa N. antes de la conclusin de la Audiencia o
1325-CME-PJ [] por negarse a firmar el Acta de Concilia-
cin.[]
Llama la atencin que en materia de
En cuanto a la conclusin del pro-
notificaciones se haya dispuesto la apli-
cedimiento conciliatorio, la directiva en
cacin de los plazos del cuadro general
el punto 5.9 seala que:
de trminos de la distancia, aprobado
por la Comisin Ejecutiva del Poder La Ley de Conciliacin establece las formas
Judicial, mediante Resolucin Admi- para la conclusin de un procedimiento
nistrativa N. 1325-CME-PJ, la misma conciliatorio, sin embargo se presenta casos
que no permite que el procedimiento conci-
que fue derogada por la Resolucin liatorio concluya en las formas establecidas
Administrativa N. 288-2015-CE-PJ, en la ley; en esos casos se debe concluir el
que aprueba el Reglamento de plazos procedimiento conciliatorio con un Informe
de trmino de la distancia y el cuadro Debidamente motivado y suscrito por el
director o el conciliador designado.
general de trminos de la distancia,
publicada en el diario oficial El Peruano As, la directiva introduce una nueva
el 17 de noviembre del 2015. Resulta causal de conclusin del procedimiento
sorprendente que el MINJUS, que ma- conciliatorio por Informe debidamente
neja el Sistema Peruano de Informacin motivado y suscrito por el director o
Jurdica (SPIJ), haya incurrido en tan conciliador designado, sealando como
grave error. algunos supuestos:

Actualidad
a) Cuando el domicilio signado por el conciliatorio un proceso judicial16 ni

solicitante no existe, no es correcto un procedimiento administrativo, no
o es inubicable. resulta procedente el desistimiento.
b) Cuando una de las partes ha fallecido. Bastara con que el solicitante diera lugar
a alguna de las formas de conclusin
c) Cuando la parte solicitante se haya
establecidas en el artculo 15 de la ley.
desistido del procedimiento.
Lo grave de la directiva es que
Se seala en la directiva que el
se deja entrever que existiran otros
informe debe ser la ltima forma en
supuestos que quedaran a la absoluta
que se debe concluir un procedimiento
discrecionalidad del director o conci-
conciliatorio, y que no agota el intento
liador designado. Consideramos que
conciliatorio a que hace referencia el
la directiva no puede crear una nueva
artculo 6 de la ley. forma de conclusin del procedimiento
Lo peor de todo es que ninguno conciliatorio, porque ello es compe-
de los referidos supuestos tiene utilidad tencia del legislador. Nos parece que
prctica. En efecto, el supuesto a) debe la directiva ha pretendido introducir
dar lugar a que el solicitante informe el el texto del artculo 21 del Proyecto de
domicilio del invitado al conciliador y de Ley de Conciliacin preparado por el
no ser posible ello, nos encontraramos MINJUS17:
en el supuesto del artculo 7-A de la ley Artculo 21. Conclusin del procedimien-
segn el cual, no procede la conciliacin to conciliatorio.- Se da por concluido el
cuando se desconoce el domicilio de la procedimiento conciliatorio por acta de:
parte invitada.
16 Congreso de la Repblica del Per, Ley
En el supuesto b) la muerte de una N. 26872, Ley de Conciliacin. Artculo 4.
de las partes en el supuesto que sean Funcin no Jurisdiccional. La conciliacin no
personas naturales no impide que la con- constituye acto jurisdiccional.
17 Vase, al respecto, el Proyecto de Ley de Con-
ciliacin se realice con sus herederos, en ciliacin del MINJUS. Recuperado de <goo.
cuyo caso el procedimiento conciliatorio gl/sqJXYk>. Puede revisarse anlisis, crticas
concluira por cualquiera de las formas y aportes en Pinedo Aubin, Martn,Nueva
Ley, ms de lo mismo? Crtica a la regulacin
previstas en el artculo 15 de la ley. En el del procedimiento conciliatorio en el Proyecto
caso de no existir testamento o sucesin de Ley de Conciliacin, en Actualidad Jur-
intestada inscritos, estaramos en el su- dica, n. 253, Lima: diciembre del 2014, pp.
21-31. Jimnez Vargas-Machuca, Roxana,
puesto anlogo al del desconocimiento Reflexiones sobre la conciliacin y su regu-
de domicilio que, a nuestro modo de ver, lacin. Propuestas de reforma, en Actualidad
resultara de aplicacin por analoga el Jurdica, n. 253, Lima: diciembre del 2014,
pp. 33-40. Abanto Torres, Jaime David,
referido artculo 7-A de la ley. Aportes al proyecto de ley de conciliacin
del Ministerio de Justicia Jaime David Abanto
Finalmente, con relacin al su- Torres, en Actualidad Jurdica, n. 253, Lima:
puesto c) no siendo el procedimiento diciembre del 2014, pp. 41-49.

a) Acuerdo total ley especial que imposibilita que

b) Acuerdo parcial sea demandado ante los tribunales
c) Falta de acuerdo nacionales.
d) Inasistencia de una parte a una sesin, sin b) Cuando la conciliacin extrajudicial
justificacin verse sobre bienes del Estado de
e) Inasistencia de una parte a dos sesiones, dominio pblico, por ser derechos
cuando ha justificado la primera
indisponibles.
f ) Inasistencia de ambas partes a una (1)
sesin c) Cuando han promovido procedi-
g) Decisin motivada del conciliador, cuan- miento conciliatorio con personas
do se vulneren los principios de la conci- inciertas o de invitados(s) que se
liacin, por retirarse una de las partes antes desconoce su domicilio.
de la conclusin de la audiencia o por
d) Cuando los invitados a un procedi-
negarse a firmar el acta de conciliacin.
miento son varios y uno de ellos se
En caso que no sea posible concluir con alguna
de las formas establecidas, se concluir el pro- encuentra en el extranjero.
cedimiento mediante informe debidamente En cuanto al supuesto a), considera-
motivado. No se agota el intento conciliatorio mos que la inmunidad de la jurisdiccin
al que hace referencia el artculo 6 de la pre-
civil18 no impide que dichas personas
sente ley; cuando se concluye por Informe o por
decisin motivada del conciliador ocasionada
por el solicitante. 18 Convencin de Viena sobre Relaciones
Diplomticas, celebrada el 18 de abril de
Consideramos un exceso de la 1961, que entr en vigor el 24 de abril de
Directiva crear una nueva forma de 1964.
Artculo 31.
conclusin del procedimiento concilia- 1. El agente diplomtico gozar de inmunidad
torio, cuando ello es competencia del de la jurisdiccin penal del Estado recep-
legislador. Ello debi ser materia de una tor. Gozar tambin de inmunidad de su
jurisdiccin civil y administrativa, excepto
reforma legislativa. En el punto bajo co- si se trata:
mento, la Directiva infringe nuevamente a. de una accin real sobre bienes in-
la ley, incurriendo en un tercer vicio de muebles particulares radicados en el
territorio del Estado receptor, a menos
inconstitucionalidad material. que el agente diplomtico los posea por
cuenta del Estado acreditante para los
fines de la misin; b. de una accin su-
8. Improcedencia de la conciliacin cesoria en la que el agente diplomtico
extrajudicial figure, a ttulo privado y no en nombre
del Estado acreditante, como ejecutor
Sin dar mayores explicaciones, en testamentario, administrador, heredero
el punto 5.3 la directiva enumera cuatro o legatario; c. de una accin referente
a cualquier actividad profesional o
supuestos de improcedencia de la con- comercial ejercida por el agente diplo-
ciliacin extrajudicial: mtico en el Estado receptor, fuera de
sus funciones oficiales.
a) Cuando la actuacin de la parte 2. El agente diplomtico no est obligado a
invitada se encuentra regulada por testificar.

Actualidad
puedan ser invitadas a conciliar y que en o parcial que pueda ejecutarse espont-
el procedimiento conciliatorio, negocien neamente. Recordemos que conforme al
y lleguen a un acuerdo conciliatorio total artculo 4 de la ley, la conciliacin no
constituye acto jurisdiccional.
3. El agente diplomtico no podr ser objeto Con relacin al supuesto b) con-
de ninguna medida de ejecucin, salvo en
los casos previstos en los incisos a, b y c del forme al artculo 7 de la ley, son ma-
prrafo 1 de este artculo y con tal de que teria de conciliacin las pretensiones
no sufra menoscabo la inviolabilidad de su determinadas o determinables que
persona o de su residencia.
4. La inmunidad de jurisdiccin de un agente versen sobre derechos disponibles de las
diplomtico en el Estado receptor no le
exime de la jurisdiccin del Estado acredi- 3. El agente diplomtico que emplee a per-
tante. sonas a quienes no se aplique la exencin
Artculo 32. prevista en el prrafo 2 de este artculo,
1. El Estado acreditante puede renunciar a la habr de cumplir las obligaciones que las
inmunidad de jurisdiccin de sus agentes disposiciones sobre seguridad social del Es-
diplomticos y de las personas que gocen tado receptor impongan a los empleadores.
de inmunidad conforme al Artculo 37. 4. La exencin prevista en los prrafos 1 y 2 de
2. La renuncia ha de ser siempre expresa. este Artculo no impedir la participacin
3. Si un agente diplomtico o una persona voluntaria en el rgimen de seguridad social
que goce de inmunidad de jurisdiccin del Estado receptor, a condicin de que tal
conforme al artculo 37 entabla una ac- participacin est permitida por ese Estado.
cin judicial, no le ser permitido invocar 5. Las disposiciones de este artculo se en-
la inmunidad de jurisdiccin respecto tendern sin perjuicio de los acuerdos
de cualquier reconvencin directamente bilaterales o multilaterales sobre seguridad
ligada a la demanda principal. social ya concertados y no impedirn que
4. La renuncia a la inmunidad de jurisdiccin se concierten en lo sucesivo acuerdos de esa
respecto de las acciones civiles o adminis- ndole.
trativas no ha de entenderse que entraa Convencin de Viena sobre relaciones
renuncia a la inmunidad en cuanto a la consulares, celebrada el 24 de abril de 1963,
ejecucin del fallo, para lo cual ser nece- que entr en vigor el 19 de marzo de 1967.
saria una nueva renuncia. Artculo 43. Inmunidad de jurisdiccin
Artculo 33. 1. Los funcionarios consulares y los emplea-
1. Sin perjuicio de las disposiciones del prra- dos consulares no estarn sometidos a la
fo 3 de este artculo, el agente diplomtico jurisdiccin de las autoridades judiciales
estar, en cuanto a los servicios prestados y administrativas del Estado receptor por
al Estado acreditante, exento de las dispo- los actos ejecutados en el ejercicio de las
siciones sobre seguridad social que estn funciones consulares.
vigentes en el Estado receptor. 2. Las disposiciones del prrafo 1 de este
2. La exencin prevista en el prrafo 1 de este artculo no se aplicarn en el caso de un
artculo se aplicar tambin a los criados procedimiento civil:
particulares que se hallen al servicio exclu- a) que resulte de un contrato que el
sivo del agente diplomtico, a condicin funcionario consular, o el empleado
de que: consular, no haya concertado, explcita
a. no sean nacionales del Estado receptor o o implcitamente, como agente del
no tengan en l residencia permanente; Estado que enva, o
y b. estn protegidos por las disposi- b) que sea entablado por un tercero como
ciones sobre seguridad social que estn consecuencia de daos causados por un
vigentes en el Estado acreditante o en accidente de vehculo, buque o avin,
un tercer Estado. ocurrido en el Estado receptor.

partes. La norma alude a la pretensin,

no al objeto de la pretensin. Si bien IMPORTANTE
es cierto que los bienes del Estados son
Exonerar al Estado del requisito
indisponibles, tambin lo es que en el
de la conciliacin implicara estable-
diseo de la ley las materias conciliables
cer un arbitrario privilegio procesal
estn en funcin de las pretensiones, no
frente al resto de los litigantes, perso-
de los bienes objeto de la pretensin.
nas naturales y jurdicas, lo que afecta
Es por ello que lo que la ley considera
el derecho constitucional de igualdad
como parmetro es la disponibilidad
ante la ley, consagrado en el numeral
del derecho materia de la controversia
2 del artculo 2 de la constitucin.
que se traducir en pretensin procesal
en la futura demanda, no la disponibi-
lidad o indisponibilidad de los bienes o Nos parece que es el momento de
fondos pblicos objeto de la pretensin que el legislador tome una decisin. O
que administre la entidad estatal. Por bien se seala que el Estado, que no
ello, no resulta aplicable a la pretensincuenta con ningn privilegio procesal
demandada lo prescrito en el artculo segn el CPC19, encontrndose obligado
7-A, literal i) de la ley, que prescribe a conciliar como cualquier persona, o
que no procede la conciliacin en las sencillamente se le exonera del requi-
dems pretensiones que no sean de libre sito de la conciliacin extrajudicial,
disposicin por las partes conciliantes. incluyndolo dentro de los supuestos y
No entendemos cmo la directiva puede materia no conciliables de la concilia-
sealar que un bien a la vez puede ser un cin en el artculo 7-A de la ley o se lo
derecho. Nos parece que se es uno o se convierta en un supuesto de conciliacin
es otro, pero no ambas a la vez. facultativa del artculo 9 de la ley como
Lamentamos que en este punto, la en la regulacin anterior. Ello sera ms
directiva haga suya la peregrina tesis de honesto que recurrir a leyes especiales
algunos procuradores pblicos de que de exoneracin y de sostener el doble
los bienes estatales son derechos indis- discurso de que la conciliacin es bue-
ponibles. Bajo esa lnea de pensamiento,
el Estado no conciliara nunca, tesis
que no resiste el menor anlisis, pues 19 Cdigo Procesal Civil, Disposiciones
existen representantes de entidades y complementarias y finales. Stima. Salvo
procuradores pblicos que realizan el disposicin distinta de este Cdigo, quedan
suprimidos todos los procesos judiciales
procedimiento deconciliacin extra- especiales y todos los privilegios en materia
judicial tal como la propia directiva procesal civil en favor del Estado, el Gobierno
reconoce en el punto 5.7 en los Centros central y los Gobiernos regionales y locales, sus
respectivas dependencias y dems entidades
de Conciliacin Extrajudicial Gratuitos de derecho pblico o privado, de cualquier
del MINJUS. naturaleza.

Actualidad
na para los ciudadanos pero no para el obligatoriedad de la conciliacin, el juez

Estado. debe limitarse a verificar si la pretensin
El supuesto c) se encuentra regulado contenida en la demanda es una materia
en el artculo 7-A inciso a) de la ley, por conciliable obligatoria que verse sobre
lo que resulta innecesario. derechos disponibles de las partes.
El supuesto d) tambin es inne- Si bien es cierto que en los juzgados
cesario pues se encuentra previsto en de todas las instancias existen pronun-
el artculo 7-A incisos a) y b) de la ley. ciamientos contradictorios sobre la
Adems, en la prctica judicial, se ha obligatoriedad de la conciliacin para
visto casos en los que se ha presentado el Estado tambin lo es que algunos
actas de conciliacin con los invitados autores han sostenido la tesis de la obli-
que residen en el Per. gatoriedad desde hace algn tiempo21 y
que la Corte Suprema ya ha zanjado la
Consideramos otro exceso de la cuestin en dos ejecutorias:
directiva introducir cuatro nuevos
supuestos de improcedencia de la con- a) La Casacin N. 748-2011-Lima,
ciliacin extrajudicial, cuando ello es de fecha 16 de enero del 2012,
competencia del legislador. Ello debi dictada por la Sala Civil Transitoria
ser propuesto como una reforma le- de la Corte Suprema, ha establecido
gislativa. En el punto bajo comento, que el Estado en su conjunto se
la directiva infringe nuevamente la ley, encuentra dentro de los alcances
incurriendo en un cuarto vicio de inde la exigencia contemplada en el
constitucionalidad material. artculo 6 de la ley por lo que si no se
cumple con el requisito de procedi-
bilidad de acreditar haber solicitado
9. Obligatoriedad de la conciliacin
extrajudicial para el Estado20 la conciliacin extrajudicial, el juez
El texto vigente de la ley no contiene

disposicin legal expresa que establezca 21 Pinedo Aubin, Martn, La conciliacin
extrajudicial es exigible al Estado cuando se
algn tipo de prerrogativa a favor del Es- trata de pretensiones sobre derechos dispo-
tado que lo excepte del cumplimiento nible, en Dilogo con la jurisprudencia, n.
del requisito de procedibilidad antes de 168, Lima: setiembre del 2012, pp. 99-109.
Pinedo Aubin, Martn, La indemnizacin
interponer una demanda. Si la demanda por daos y perjuicios es una materia conci-
ha sido presentada en un juzgado, en liable obligatoria inclusive para el Estado, en
cuyo mbito territorial est vigente la Dilogo con la jurisprudencia, n. 182, Lima:
noviembre del 2013, pp. 169- 179 y en La
Ley, n. 53, Ao II, Lima: enero del 2014,
20 Sobre la conciliacin extrajudicial con el Es- pp. 33-44. Abanto Torres, Jaime David,
tado puede revisarse Pinedo Aubin, Martn, El Estado y la Conciliacin. Un problema
El nuevo marco normativo a emplearse en sin solucin. Recuperado de <http://www.
la resolucin de conflictos con el Estado. justiciayderecho.org.pe/revista5/articulos/
Recuperado de <goo.gl/VNzbrb>. El%20estado%5B1%5D...pdf>.

debe declarar la improcedencia de de Control y de la Contralora General de la

la demanda22. Repblica, cuando, como consecuencia del
ejercicio del control gubernamental, se deter-
b) La Casacin N. 1534-2012-Lima, mine que funcionarios, servidores pblicos
de fecha 16 de abril del 2013, dic- o terceros ocasionaron daos y perjuicios al
tada por la Sala Civil Permanente Estado25.
de la Corte Suprema de la Rep-
blica, ha establecido que la Ley de En este orden de ideas, se entiende
Conciliacin define como derechos que cualquier entidad estatal que pre-
disponibles aquellos que tienen un tenda interponer una demanda debe
contenido patrimonial, es decir los invitar a su futura demandada a con-
que son susceptibles de ser valo- ciliar. La conciliacin deber realizarla
rados econmicamente, sin hacer la propia entidad estatal a travs de sus
referencia a tope alguno en cuanto representantes legales o apoderados
al monto. Por ello s procede exigir con facultades para conciliar o por sus
conciliacin previa al Estado sin procuradores pblicos conforme a los
que las limitaciones para conciliar lineamientos establecidos por la ley de
impuestas a los procuradores p- la materia y su reglamento. En este caso,
blicos en la Ley y/o el Reglamento la directiva pronto quedar desfasada,
del Sistema de Defensa Jurdica del ante la reciente publicacin del Decreto
Estado sea una excepcin a la regla23. Legislativo N. 1326, Decreto Legislativo
que reestructura el Sistema Administrativo
La nica excepcin es la estable- de Defensa Jurdica del Estado y crea la
cida recientemente por la Ley N. Procuradura General del Estado26, que
3051424,publicada el 10 de noviembre deroga el Decreto Legislativo N. 1068,
del 2016, y por la cual se incorpora el que crea el Sistema de Defensa Jurdica
literal j) al artculo 9 de la ley relativo del Estado y su reglamento. Dicha nor-
a las materias conciliables facultativas, ma entrar en vigencia al publicarse su
prescribiendo que no es exigible la con- reglamento27. El artculo 33 prescribe
ciliacin extrajudicial: lo siguiente:
[E]n los procesos de indemnizacin inter-
puestos por la Contralora General de la
25 Pinedo Aubin, Martn, La conciliacin ex-
Repblica segn la atribucin conferida
trajudicial es facultativa para el Estado cuando
por el artculo 22, acpite d) de la Ley N. se trate de pedido indemnizatorio efectuado
27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional por la Contralora General de la Repblica.
Recuperado de <goo.gl/tceM34>.
26 Publicado el 6 de enero del 2017, en el diario
22 Publicada el 4 de julio del 2012, en el diario oficial El Peruano.
oficial El Peruano. 27 Poder Ejecutivo, Decreto Legislativo N.
23 Publicada el 2 de enero del 2014, en el diario 1326, Decreto Legislativo que Reestructura el
oficial El Peruano. Sistema Administrativo de Defensa Jurdica
24 Publicada el 10 de noviembre del 2016, en el del Estado y crea la Procuradura General del
diario oficial El Peruano. Estado. [] Disposiciones Complementarias

Actualidad
Artculo 33. Funciones de los/as procura- tervencin de la Procuradura Pblica

dores/as pblicos o de los representantes legales o apode-
Son funciones de los/as procuradores/as rados de la propia entidad afectada, de
pblicos:
acuerdo con lo dispuesto en el extremo
8. Conciliar, transigir y consentir resolu-
ciones, as como desistirse de demandas, final del artculo 59 del CPC, que
conforme a los requisitos y procedimien- prescribe que:
tos dispuestos por el reglamento. Para
dichos efectos es necesario la autorizacin Cuando el Estado y sus dependencias, o las
del titular de la entidad, previo informe empresas pblicas y privadas con partici-
del Procurador Pblico. pacin econmica determinante de aqul
intervienen en un proceso civil, cualquiera sea
Si bien el artculo 38, numeral 1, la calificacin o ubicacin procesal que se les
del an vigente Decreto Supremo N. asigne, se sometern al Poder Judicial sin ms
017-2008-JUS Reglamento del Decreto privilegios que los expresamente sealados
en este cdigo.
Legislativo N. 1068, que crea el Sistema
de Defensa Jurdica del Estado, faculta Sostener lo contrario implicara
a los procuradores pblicos a conciliar, admitir una discriminacin entre los
estos podrn a hacerlo en la medida particulares, quienes s se encuentran
que el total de la pretensin que se obligados a conciliar, y el Estado, que
demande no exceda de treinta unidades se exonerara de tal requisito contravi-
impositivas tributarias. De no ser este el niendo la Stima Disposicin Comple-
caso, no debe entenderse que la entidad mentaria y Final del CPC que suprime
estatal se encuentra exonerada de cum- todos los todos los privilegios en materia
plir con el requisito de procedencia de procesal civil en favor del Estado, el Go-
la conciliacin extrajudicial como parte
bierno central y los Gobiernos regionales
de los requisitos de procedibilidad de
y locales, sus respectivas dependencias
la demanda, sino que ser sta a travs
y dems entidades de derecho pblico.
de sus representantes o apoderados con
facultades suficientes quienes debern Exonerar al Estado del requisito de
solicitar la conciliacin extrajudicial. la conciliacin implicara establecer un
Siendo as, la entidad estatal deber arbitrario privilegio procesal frente al
cumplir con acompaar a su demanda resto de los litigantes, personas natura-
el acta de conciliacin, sea est con in- les y jurdicas, lo que afecta el derecho
constitucional de igualdad ante la ley,
consagrado en el numeral 2 del artculo
Finales. Primera. Entrada en vigencia. El 2 de la constitucin.
presente decreto legislativo entra en vigencia
al da siguiente de la publicacin de su Regla- Por todo lo expuesto, consideramos
mento. Segunda. Reglamentacin. El presente que la conciliacin extrajudicial es obli-
decreto legislativo es reglamentado en un plazo
no mayor a los 90 das calendario contados a gatoria para el Estado, con excepcin de
partir del da siguiente de su publicacin. lo dispuesto en la Ley N. 30514.

10. Es necesario convocar a todos los bajo con los operadores privados de la
operadores y actores de la concilia- conciliacin extrajudicial, los procura-
cin extrajudicial dores pblicos, los jueces, y abogados de
En la fundamentacin de la directi- las diversas instancias y especialidades.
Estamos convencidos que un debate
va se seala que se integra la totalidad de
alturado producir una serie de normas
los criterios establecidos por la DCMA
y polticas de estado que optimicen el
para que los operadores del sistema
servicio de conciliacin extrajudicial28.
conciliatorio puedan conocer y aplicar
en el desarrollo del procedimiento con- Los novsimos cambios en nuestra
ciliatorio, lo que conlleva a la correcta legislacin como los introducidos por
prestacin del servicio. el Decreto Legislativo N. 1326, que
reestructura el Sistema Administrativo
Ello explica porque el contenido de Defensa Jurdica del Estado y crea la
de la directiva contiene la visin uni- Procuradura General del Estado29 y el
lateral del ente rector, pero no la de los Decreto Legislativo N. 1341, Decreto
centros de formacin de conciliadores, Legislativo que modifica la Ley N.
centros de conciliacin y conciliadores 30225, Ley de Contrataciones del Esta-
extrajudiciales privados, cuya expe- do30, al igual que la posible reforma del
riencia prctica la hubiese enriquecido CPC31 que inevitablemente conllevar
notablemente. la modificacin de algunas normas de
Tampoco se advierte la perspectiva la ley, son una oportunidad interesante
de los actores como Consejo de Defensa para la construccin de consensos. Es-
Judicial del Estado y de los Procurado- peramos con optimismo la convocatoria
res Pblicos, teniendo en cuenta que respectiva.
existen entidades estatales que someten
a conciliacin sus controversias sin nin-
guna objecin y otras ven la manera de 28 En la misma lnea Castillo Rafael, Carlos,
La nueva conciliacin extrajudicial. Publi-
exonerarse de dicha exigencia. cado en el diario oficial El Peruano, el 1 de
marzo del 2016, p. 11.
Tampoco se advierte el punto de 29 Publicado el 6 de enero del 2017 en el diario
vista del Poder Judicial, cuyos jueces oficial El Peruano.
califican las actas de conciliacin como 30 Publicado el 7 de enero del 2017 en el diario
oficial El Peruano.
requisito de procedencia o como ttulo
31 Por Resolucin Ministerial N. 0299-2016-
ejecutivo. Es verdad que la judicatura JUS, publicada el 18 de octubre del 2016, en
nacional, como en muchos temas, no el diario oficial El Peruano, se constituy el
tiene una posicin uniforme en la in- grupo de trabajo encargado revisar y proponer
mejoras respecto al Cdigo Procesal Civil,
terpretacin de la ley y normas conexas. acogiendo los desarrollos jurisprudenciales,
los aportes de la doctrina procesal civil y
Sin embargo, ello no es bice para del derecho comparado, acorde con nuestra
que la DCMA promueva mesas de tra- realidad jurdica.

Actualidad
11. Conclusiones disponer la aplicacin del cuadro

Al no haber sido publicada en el dia- vigente.
rio oficial El Peruano, la directiva no Existe un exceso de la directiva al
se encuentra vigente, adoleciendo introducir el informe debidamente
as de inconstitucionalidad formal. motivado como una nueva forma
de conclusin del procedimiento
La directiva contiene imprecisio-
conciliatorio, cuando ello es com-
nes en las materias conciliables de
petencia del legislador, infringiendo
indemnizacin pues solo considera
as nuevamente la ley e incurriendo
los casos de responsabilidad contrac-
en un tercer vicio de inconstitucio-
tual, ms no los de responsabilidad
nalidad material.
extracontractual. En cuanto a la
pretensin de pago de mejoras, La directiva introduce cuatro nuevos
desconoce que la Corte Suprema supuestos de improcedencia de la
ha considerado que por el breve conciliacin extrajudicial, cuando
plazo de caducidad es inaplicable el ello es competencia del legislador,
artculo 6 de la ley. infringiendo nuevamente la ley,
incurriendo en un cuarto vicio de
Al adoptar criterios ajenos al su- inconstitucionalidad material.
puesto de hecho del artculo 7 de
La conciliacin extrajudicial es
la ley, en lo relativo a los derechos
obligatoria para el Estado, salvo la
indisponibles, como el tener una
excepcin prevista en la Ley N.
va propia de tramitacin, el ser
30514.
objeto de actuacin probatoria que
conlleve declaracin de derechos y la Es necesario convocar a todos los
inexistencia de conflicto, la directiva operadores y actores para la apro-
incurre en un vicio de inconstitucio- bacin de una mejor directiva,
nalidad material. proponer los cambios normativos y
polticas de estado que optimicen la
La prohibicin de la directiva de
conciliacin extrajudicial.
conciliar las pretensiones de aumen-
to de alimentos y de variacin de 12. Referencias bibliogrficas
tenencia y rgimen de visitas cuando
Abanto Torres,Jaime David, El Estado y la
exista sentencia judicial, colisiona conciliacin. Un problema sin solucin.
con el CPC, la ley y su reglamento, Recuperado de <goo.gl/KcFyLD>.
incurriendo en un segundo vicio de Abanto Torres,Jaime David, La conciliacin
inconstitucionalidad material. extrajudicial y la conciliacin judicial. Un
puente de oro entre los MARCs y la justicia
La directiva ha aplicado un cuadro ordinaria, Lima: Grijley, 2010.
general de trminos de la distancia Abanto Torres,Jaime David, Aportes al pro-
derogado. Una nueva directiva debe yecto de ley de conciliacin del Ministerio

de Justicia, en Actualidad jurdica, n. 253, Pinedo Aubian, Martin, La indemnizacin por

Lima: diciembre del 2014. daos y perjuicios es una materia conciliable
Arata Sols, Moiss, La eficacia del sistema obligatoria inclusive para el Estado, en
registral en la prctica judicial. Una mirada a Dilogo con la jurisprudencia, n. 182, Lima:
la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre noviembre del 2013.
mejor derecho de propiedad. Recuperado Pinedo Aubian, Martin, Nueva Ley, ms de
de <goo.gl/ickHpd> lo mismo? Crtica a la regulacin del pro-
Avendao Arana, Francisco, Los derechos reales cedimiento conciliatorio en el Proyecto
en la jurisprudencia, Lima: Gaceta Jurdica, de Ley de Conciliacin, en Actualidad
2012. jurdica, n. 253, Lima: diciembre del 2014.
Bigio Chrem, Jack, Exposicin de motivos oficial Pinedo Aubian, Martin, El nuevo marco
del Cdigo Civil, Lima: Cultural Cuzco, normativo a emplearse en la resolucin de
2004. conflictos con el Estado. Recuperado de
Castillo Rafael, Carlos,La nueva conciliacin <goo.gl/VNzbrb>.
extrajudicial, Lima: El Peruano, 2016. Pinedo Aubian, Martin, Acerca del efecto de
Jimnez Vargas-Machuca, Roxana, Reflexio- cosa juzgada de las actas de conciliacin.
nes sobre la conciliacin y su regulacin. Recuperado de <goo.gl/G4cmvA>.
Propuestas de reforma, en Actuali- Stein Crdenas, Christian, La demanda inter-
dad jurdica, n. 253, Lima: diciembre del dictal frente al requisito de procedibilidad
2014 conciliatorio, en Actualidad jurdica, n.
Pinedo Aubian, Martin, La conciliacin extra- 253, Lima: diciembre del 2014 .
judicial es exigible al Estado cuando se trata Stein Crdenas, Christian, Aproximacin a
de pretensiones sobre derechos disponible, la conciliacin extrajudicial posjudicial,
en Dilogo con la jurisprudencia, n. 168, en Actualidad civil, vol. 21, Lima: marzo
Lima: setiembre del 2012. del 2016.

SUSCRIPCIN
JULIO 2016 - JUNIO 2017
Augusto Ferrero Costa
TRATADO DE DERECHO
DE SUCESIONES
RESEA
En este tratado, el autor desarrolla de
manera clara y completa las principales
instituciones jurdicas del derecho suceso-
rio, como la sucesin testamentaria,
intestada, la masa hereditaria, entre otras;
para ello, se aprecia un anlisis exegtico y
doctrinario de la materia. El valor de esta
obra es innegable por el desarrollo de una
de las reas del derecho con gran inciden-
cia en la prctica.
AUTOR:
Augusto Ferrero Costa
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en
PRESENTACIN
Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Diploma en DE LUJO EN
Derecho Tributario y Derecho Procesal Civil por la Universit degli Studi di TAPA DURA
Roma. Embajador del Per en Italia, con concurrencia en Turqua, Chipre y
San Marino. Repblica del Per 20092010. Ha sido decano de la Facultad FICHA TCNICA
de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima. Profesor honorario Formato: 17 x 24 cm
de las universidades Nacional de San Agustn de Arequipa, San Antonio Cosido y encolado Hot
Abad del Cusco, San Luis Gonzaga de Ica, Particular de Chiclayo, Privada de Melt
los Andes de Huancayo, e Inca Garcilazo de la Vega. Profesor emrito en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Socio del estudio Philippi,
Prietocarrizosa, Ferrero DU & Ura. Autor de diversos textos.
Doctrina prctica Colisin normativa que una directiva produce en la ...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Colisin normativa que una directiva produce en
la regulacin del accionar de los operadores de la
conciliacin extrajudicial*
Donde manda capitn, no manda marinero
F. Martn Pinedo Aubin**

RESUMEN ABSTRACT
El autor absuelve las siguientes interro- The author absolves the following questions:
gantes: la directiva fortalece a la conci- Does the Directive strengthen conciliation as
liacin como mecanismo alternativo de an alternative mechanism of conflicts? Does
conflictos?, con la directiva en supuestos the Directive in certain cases contradict the
determinados se contradice el principio principle of the review of rights? Does the
de revisin de derechos?, la regulacin regulation of the Directive on unavailable
de la directiva en materia no disponible matter develop an own way of processing
desarrolla una va propia de tramitacin y and evidence acting?, among others.
actuacin probatoria?, etctera.
Key words: Enforceability of agreements /
Palabras clave: Exigibilidad de acuerdos / Alternative mechanisms of conflicts/ Conci-
Mecanismos alternativos de conflictos / liatory procedure
Procedimiento conciliatorio Title: Normative collision that a Directive
produces in the regulation of the actuate of
Recibido: 21-02-17 the operators of the extrajudicial concilia-
Aprobado: 14-03-17 tion Where a captain rules, a sailor has
no sway!
* Las leyes intiles debilitan a las necesarias. Montesquieu.

** Abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Conciliador extrajudicial. Experto en mediacin y conciliacin. Capacitador principal
en temas de conciliacin extrajudicial y conciliacin familiar reconocido por el Ministerio de Justicia.
Director del Centro de Formacin y Capacitacin de Conciliadores Nuevo Concilium. Director del
Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio, Industria y Turismo de Ica.

Actualidad
Civil Especial del mes F. Martn Pinedo Aubin
1. La colisin normativa producida conciliatorio tomen de [sic] conoci-

por la directiva aprobada mediante miento y sirva como herramienta para la
resolucin directoral tramitacin de las diversas solicitudes de
El Ministerio de Justicia y Derechos conciliacin de manera eficiente [].
Humanos, en su condicin de ente Prosigue sealando y evidenciando
rector de la conciliacin extrajudicial una visin procesalista de la conciliacin
en el Per, ha aprobado, mediante Re- extrajudicial que:
solucin Directoral N. 069-2016-JUS- [L]a conciliacin extrajudicial es un proce-
DGDP del 12 de agosto del 2016, la dimiento formal que asimila las exigencias,
Directiva N. 001-2016-JUS-DGDP- garantas y presupuestos del eventual proceso
DCMA denominada Lineamientos judicial a que podra dar lugar, como son
para la correcta prestacin del servicio la competencia territorial, relacin jurdica
existente, emplazamiento vlido, actos jur-
de conciliacin extrajudicial, elaborada dicos con fin lcito, legalidad de los acuerdos
por la Direccin de Conciliacin Extra- aplicables a cada caso concreto, la actuacin
judicial y Medios Alternativos de Solu- por apoderados, entre otros; por lo que es
cin de Conflictos (DCMA) del Minis- preciso que el procedimiento conciliatorio
terio de Justicia y Derechos Humanos. que concluya con la expedicin de un acta
de conciliacin cumpla con lo establecido
Un hecho que llama poderosamente la en la Ley de Conciliacin y su reglamento.
atencin es que el texto de esta directiva
carece de una adecuada divulgatio legis No dudamos de las buenas inten-
al no haber sido publicada en el diario ciones de la DCMA al aprobar esta
oficial as como tampoco la resolucin directiva, pero siempre nos ha parecido
directoral que la aprueba, lo que pondra que cualquier tipo de mejora en la
en duda el carcter imperativo de sus normatividad no puede estar guiada
disposiciones1. por el secretismo ni la autosuficiencia
Dicha directiva contiene criterios de la administracin pblica sino que
establecidos por la DCMA, con la fi- debe caracterizarse por la apertura y el
nalidad que los operadores del sistema dilogo, toda vez que la experiencia de
los operadores de la conciliacin extraju-
1 Constitucin Poltica del Per. Artculo dicial no se limita nicamente a los con-
109. Vigencia y obligatoriedad de la ley. La ciliadores de los centros de conciliacin
ley es obligatoria desde el da siguiente de su
publicacin en el diario oficial, salvo disposi- gratuitos del propio ministerio, sino que
cin contraria de la misma ley que posterga es ms vasta y enriquecedora si sumamos
su vigencia en todo o en parte. [El resaltado la prctica de los operadores privados as
es nuestro].
Artculo 51. Supremaca de la Constitucin como los diversos estudios acadmicos
La Constitucin prevalece sobre toda norma que se han venido realizando en los
legal; la ley, sobre las normas de inferior ltimos aos tratando de resolver pro-
jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad
es esencial para la vigencia de toda norma del blemas propios de un marco normativo
Estado. [El resaltado es nuestro]. que sigue presentando incongruencias.

regulaciones contradictorias e incompa-

IMPORTANTE
tibles entre s. Esta directiva posee mlti-
[] desde la perspectiva de clasificar ples aciertos y que felicitamos, pero
los alimentos en forzosos y volunta- es objeto del presente trabajo detallar
rios, tenemos que esta flexibilizacin las principales cuestiones formales que
en la exigencia de acreditar el entron- merecen un mejor anlisis a fin de evitar
camiento podra ser una va para que que se produzcan incongruencias con
personas que no tienen la condicin
legal de deudores alimentarios pue- otras disposiciones legales de mayor
dan comprometerse mediante un acto jerarqua, siempre sobre la base de una
de liberalidad a acudir con una pen- visin integral que permita superarlas
sin alimenticia voluntaria a personas de una manera ms ptima en beneficio
que no seran acreedores alimentarios de los operadores y usuarios del sistema
y con las cuales no habra una exigen-
cia legal de acudir al existir un orden
conciliatorio.
de prelacin que debe respetarse.
2. Opciones de solucin frente a un
caso de colisin normativa
Por otro lado, es evidente que con
Resulta evidente que en el caso de
esta nueva disposicin nos encontramos
existir colisin normativa entre normas
frente a un caso de colisin normativa,
de igual jerarqua, esta puede ser resuelta
situacin que puede ser descrita de
mediante una serie de criterios como la
manera genrica como el hecho de en-
temporalidad, acudiendo al momento
contrarnos frente a dos o ms normas
en que se dictaron estas disposiciones
que contienen disposiciones contradic-
legales y que ordena que prevalezca la
torias e incompatibles entre s al regular
ley posterior que deroga a la ley ante-
una misma situacin pero en trminos
rior; por otro lado tenemos el principio
distintos lo que genera consecuencias di-
ferentes y una consecuente situacin de de especialidad de la norma, que sugiere
conflicto a nivel normativo. As, vamos a que debe prevalecer la norma que con-
encontrar que la regulacin introducida tiene una regulacin ms especfica en
por esta directiva genera obligaciones, detrimento de otra norma que no la
establece prohibiciones o precisa regu- tiene. En el caso de colisin normativa
laciones en un sentido distinto al que entre normas de diferente jerarqua, la
se encuentra consignado en la Ley de solucin parte por preferir a la norma
Conciliacin o en su reglamento, lo de mayor jerarqua.
que en la prctica va a generar graves Como se sabe, el marco normativo
situaciones de confusin en el accionar que regula a la Conciliacin Extraju-
de los operadores de la conciliacin dicial en el Per est dado por la Ley
como consecuencia de esta situacin de N. 26872, Ley de Conciliacin (y sus
incongruencia normativa originada por respectivas modificatorias) y su norma

Actualidad
de desarrollo que es el Decreto Supre- como requisito de procedibilidad, al

mo N. 014-2008-JUS, por el que se establecerse el respectivo cronograma.
aprueba el vigente Reglamento de la Como vemos, en estas mltiples
Ley de Conciliacin. En estos casi veinte modificaciones y derogaciones del
aos de vigencia de la norma se han marco normativo de la conciliacin se
producido una serie de modificaciones ha respetado lo sealado en el artculo I
importantes a dicho marco normativo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
y que han significado cambios de cuando se precisa que una ley se deroga
direccin en la implementacin de la por otra ley4.
conciliacin extrajudicial como un eficaz
mecanismo alternativo de resolucin de La jerarqua normativa peruana
conflictos. est compuesta en un primer nivel por
actos legislativos: la Constitucin Poltica,
En este sentido, independiente- seguida de los tratados, las leyes (orgni-
mente de las motivaciones a las que cas, ordinarias, resoluciones legislativas,
obedecan, estas modificaciones se reglamento del Congreso, decretos de
realizaron a travs de una tcnica le- urgencia), los decretos legislativos, as
gislativa por la que el texto de la ley como las normas regionales de carcter
era modificado o derogado por otra general y las ordenanzas municipales.
norma de la misma jerarqua ya sea En un segundo nivel tenemos a los
una ley o un decreto legislativo2 y lo actos administrativos, compuestos por
mismo ocurra para el caso de su regla- los decretos supremos, las resoluciones
mento, que era modificado o derogado supremas, resoluciones ministeriales,
siempre por un decreto supremo3. Han resoluciones directorales y dems re-
existido inclusive casos en los que se soluciones expedidas por la autoridad
han dictado normas complementarias administrativa. Todos estos actos se
al mismo nivel, como ocurri para el
caso de la implementacin progresiva
de la obligatoriedad de la conciliacin 4 Un ejemplo de derogacin tcita de una
ley por otra ley lo tenemos con la pro-
mulgacin de la Ley N. 29876 por la
2 Recordemos que la Ley N. 26872, Ley de que se declaran los temas derivados del
Conciliacin, ha sido modificada en varias derecho de familia como materias conci-
oportunidades. As, tenemos las Leyes N.os liables facultativas. Este texto legal dej
27363, 27398, 28163 y 29876. Adems, por sin efecto la disposicin contenida en el
acto de legislacin delegada contenido en segundo prrafo del artculo 7 de la Ley
el Decreto Legislativo N 1070 tambin se N. 26872, Ley de Conciliacin, que aun
produjeron modificaciones importantes en considera a estos temas como materias
el texto legal. conciliables obligatorias. Otro ejemplo lo
3 La norma ha tenido tres reglamentos, tenemos en la modificacin legal por la
aprobados por Decreto Supremo N. que la conciliacin extrajudicial dej de
001-98-JUS, Decreto Supremo N. 004- ser considerada como requisito de admi-
2005-JUS y el vigente Decreto Supremo sibilidad para convertirse en requisito de
N. 014-2008-JUS. procedibilidad.

circunscriben dentro del vocablo ley, Kelsen, establece que una norma de
y en palabras de Marcial Rubio: inferior jerarqua depender su validez a
que no sea incompatible con una norma
[] aunque la utilizacin del vocablo ley
pareciera excluir a las normas de rango infe-
de superior jerarqua, pues el ordena-
rior tales como los decretos y resoluciones miento jurdico es un sistema de normas
[] como en el caso de los decretos legisla- ordenadas jerrquicamente entre s. Se
tivos, tambin aqu consideramos procedente precisa que en caso de incompatibilidad
recurrir a la analoga sealando que, en de una norma constitucional o superior
aplicacin a pari de este artculo, un decreto
supremo solo podr ser modificado por otro con una de inferior jerarqua, priman las
decreto supremo, y as sucesivamente [...] .5 primeras y no las segundas.
En otras palabras, por legislacin En este orden de ideas, debe

debe entenderse tanto el mbito de considerarse que si bien es cierto que
las normas con rango de ley leyes, el inciso b) del artculo 109 del Regla-
resoluciones legislativas, tratados y de- mento de Organizacin y Funciones
cretos legislativos, as como tambin (ROF) del Ministerio de Justicia y
otras disposiciones legislativas de rango Derechos Humanos, aprobado por
distinto decretos, resoluciones, or- Decreto Supremo N. 011-2012-JUS,
denanzas, etc. , ya que la legislacin establece como funcin de la DCMA
contiene muchos ms tipos de cuerpos proponer a la Direccin General de
normativos que las leyes e inclusive que Defensa Pblica y Acceso a la Justicia las
todas las disposiciones con rango de ley. directivas requeridas para garantizar la
calidad del servicio y que el inciso l) del
Reiteramos que, en el supuesto de artculo 102 de dicho decreto supremo
encontrarnos frente a un caso de coli- seala como funcin de la Direccin
sin normativa en normas de distinto General de Defensa Pblica y Acceso a la
rango en la escala jerrquica normativa, Justicia, la de emitir resoluciones, circu-
se debe preferir a la norma de mayor lares y dems documentos de gestin de
jerarqua, conforme lo seala la propia carcter general, los cuales debern estar
Constitucin Poltica. As, el artculo 51 orientados a lograr la eficacia y eficiencia
de la Constitucin Poltica de 1993 es- de los servicios que ella la Direccin
tablece claramente que la Constitucin General de Defensa Pblica brinda.
prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarqua, y Se debe precisar adems que la
as sucesivamente. Recordemos que el finalidad del ROF es definir y delimitar
principio de jerarqua normativa, cono- las facultades, funciones y atribuciones de
cido comnmente como pirmide de los rganos que conforman el Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos, as como
definir su estructura orgnica (artculo 1)
5 Rubio Correa, Marcial, El ttulo preliminar
del Cdigo Civil, 10.a ed., Lima: PUCP, 2008. y es de aplicacin exclusivamente a todas
p. 21. las unidades orgnicas, proyectos, comi-

Actualidad
siones, consejos y rganos de coordinacin reglamento de la Ley de Conciliacin,

del Ministerio de Justicia y Derechos Hu- pues se tendra que considerar de manera
manos, as como a sus organismos pblicos expresa como una causal liberadora de la
adscritos (artculo 3), con lo cual se pue- exigencia legal de adjuntar a la solicitud
de colegir que los operadores privados de conciliacin copia de los documen-
no se encontraran bajos los alcances de tos relacionados con el conflicto con la
una regulacin de tipo administrativa finalidad de acreditar la preexistencia
contenida en una resolucin directoral del mismo (contenida en el artculo 14,
y que es en muchos casos distinta a la numeral 4 del reglamento), pues en este
sealada en la Ley de Conciliacin y su caso ya no sera necesario acreditar el
reglamento, ya que sus obligaciones y entroncamiento y la consecuente obli-
funciones como operadores de la con- gacin legal de acudir con alimentos al
ciliacin se encuentran precisadas en acreedor alimentario limitndose nica-
dichas normas. mente a identificar a las partes.
Desde la perspectiva de clasificar
3. Algunos casos de colisin normativa los alimentos en forzosos y voluntarios,
contenidos en la directiva tenemos que esta flexibilizacin en la
exigencia de acreditar el entroncamiento
3.1. Alimentos a hijos no reconocidos podra ser una va para que personas que
El numeral 5.1.1 de la directiva no tienen la condicin legal de deudores
establece en su literal a) que se consi- alimentarios puedan comprometerse
derarn como materias conciliables en mediante un acto de liberalidad a acudir
materia de familia a la pensin de ali- con una pensin alimenticia voluntaria
mentos, precisando que se puede solicitar a personas que no seran acreedores
pensin de alimentos para hijos nacidos alimentarios y con las cuales no habra
dentro del matrimonio, para hijos extra- una exigencia legal de acudir al existir un
matrimoniales reconocidos por ambos orden de prelacin que debe respetarse,
padres y de aquellos cuya paternidad como ocurrira, por ejemplo, en el caso
no haya sido reconocida ni declarada de abuelos, tos o padrinos que quieren
judicialmente. Esto es coincidente con acudir a un menor que no es su hijo y
lo sealado en el Cdigo de los Nios con el cual no existe un vnculo formal
y Adolescentes que permite iniciar pro- ni una obligacin legal de acudirlo o
cesos de alimentos sin perjuicio de la viceversa, cuando se trate de nietos,
prueba sobre el vnculo familiar. sobrinos o ahijados que solicitan una
Una primera observacin la te- pensin alimenticia, en tanto seguira
nemos en que este supuesto de poder siendo un acto voluntario que se cons-
tituye en una liberalidad que puede ser
solicitar una conciliacin para un menor
acordada va conciliacin.
no reconocido debe ser precisado en el

del Adolescente, podra ser empleado

IMPORTANTE como causal de filiacin. Debemos tener
[] el acuerdo conciliatorio es un
presente que, segn lo sealado en el
acto jurdico, en tanto es manifesta- artculo 171 del Cdigo de los Nios y
cin de voluntad de las partes desti- Adolescentes modificado por Ley N.
nada a crear, regular, modificar o ex- 28439, si durante la audiencia nica
tinguir relaciones jurdicas, entonces el demandado aceptara la paternidad,
no habra ningn inconveniente para el juez tendr por reconocido al hijo. A
que las partes pudieran al amparo
del artculo 339 del Cdigo adjeti-
este efecto enviar a la municipalidad
vo acordar, va una nueva concilia- que corresponda, copia certificada de
cin, variar o modificar la forma de la pieza judicial respectiva, ordenando
cumplimiento de los acuerdos conte- la inscripcin del reconocimiento en la
nidos tanto en una sentencia como en partida correspondiente, sin perjuicio de
un laudo o en un acta. la continuacin del proceso.
Obviamente, podramos amparar-
En cuanto a la exigencia de indicar
nos en la regulacin respecto de la con-
en la solicitud de conciliacin la exis-
fidencialidad contenida en el artculo 8
tencia de otras personas con derecho ali-
de la Ley de Conciliacin que establece
mentario (contenida en el numeral 7 delque todo lo sostenido o propuesto en la
artculo 12 del reglamento y que debe ser
audiencia de conciliacin carece de valor
concordada con el artculo 15, in fine,probatorio, mas surgen ciertas dudas
del mismo reglamento) deber enten- acerca de la posibilidad del empleo pos-
derse que debe seguir siendo cumplida terior del acuerdo conciliatorio respecto
al momento de recibirse la solicitud dede acudir con una pensin alimenticia
conciliacin. Esta disposicin aplicable
a un menor con el cual no se tiene
nicamente a los procedimientos con- filiacin y que se encuentra contenido
ciliatorios que versen sobre alimentos en el acta de conciliacin ya que podra
deber ser derogada por ser poco prc- considerarse como una forma indirecta
tica al establecer una formalidad que de reconocimiento de filiacin, ms aun
ni siquiera se exige en los procesos decuando se podra indicar una supuesta
alimentos a nivel jurisdiccional. filiacin en la solicitud de conciliacin,
Por otro lado, surge la duda res- la que es parte integrante del acta de
pecto del hecho de acordar el estable- conciliacin.
cimiento de una pensin de alimentos
a un menor no reconocido y que esto 3.2. Imposibilidad de conciliar conflictos
pueda ser asumido como una especie familiares establecidos previamente
de reconocimiento de filiacin por en sede judicial
parte del supuesto padre y, de acuerdo La directiva en su numeral 5.2.1
con lo sealado el Cdigo del Nio y al referirse a los supuestos y materias

Actualidad
no conciliables establece que no se dar miento de nuevas condiciones para el

trmite a travs de la conciliacin extra- cumplimiento de la pensin de alimen-
judicial, por tratarse de temas dispuestos tos en los casos de aumento, reduccin
en sede judicial, a los temas relativos a y hasta exoneracin de alimentos, para
reduccin o exoneracin de alimentos, lo cual deber mencionarse en el acta
as como la variacin de tenencia y de de conciliacin que existe una senten-
rgimen de visitas. El argumento de que cia o acta previa y las partes de comn
no podra modificarse el contenido de acuerdo deciden modificarla. El mismo
una sentencia a travs de un acuerdo criterio se aplica para la variacin de la
conciliatorio resulta muy endeble y no tenencia y del rgimen de visitas.
resiste el ms mnimo anlisis jurdico. En este orden de ideas, resulta
Para empezar hay una contradiccin evidente que el principio de revisin de
contenida en el literal d) del numeral derechos se opone al principio de cosa
5.1.1 de la directiva cuando seala que la juzgada. Podramos definirlo como la
exoneracin de alimentos s es conciliable, posibilidad de que los trminos de un
debiendo anexarse a la solicitud de con- acuerdo conciliatorio o de una decisin
ciliacin la resolucin judicial mediante judicial que establecen obligaciones
la cual se otorg la pensin de alimentos. para las partes puedan ser modifica-
Pero hay un caso de colisin nor- dos posteriormente por las partes, ya
mativa evidente al advertir que esta sea de manera consensuada mediante
disposicin se contrapone al principio un acuerdo conciliatorio o de manera
de revisin de derechos6. forzosa a travs del inicio de la accin
El marco normativo vigente per- correspondiente, si es que han variado
mite la posibilidad de conciliar temas las circunstancias de hecho o la situacin
relativos a pensin alimenticia, tenencia de las partes que dieron origen y justifi-
y rgimen de visitas aunque estos ya ha- caron el reconocimiento de determinado
yan sido fijados en una sentencia judicial derecho. Este es un principio que vemos
o en un acta de conciliacin de manera exclusivamente en el derecho de familia
previa. El principio de revisin de dere- y que se materializa en temas como los
chos debe entenderse en la posibilidad de pensin de alimentos, rgimen de
de que si las partes que se encuentran visitas y tenencia, los que pueden ser
mencionadas en la sentencia o en el acta variados posteriormente a su determi-
lo desean, pueden conciliar el estableci- nacin.
Al respecto la Casacin N. 2511-
6 Cfr. Pinedo Aubin, F. Martn, Pap: 2004-Ica establece que [] atendiendo
cumples el acta o vas dentro!: La omisin de a la naturaleza del derecho alimentario,
asistencia familiar por incumplimiento de ste se encuentra sujeto a las variacio-
acuerdos conciliatorios sobre alimentos, en
Gaceta Civil & Procesal Civil, n. 36, Lima: nes en la situacin legal de las partes
junio del 2016, pp. 235-250.

en el tiempo, adems es un principio empleo de la conciliacin extrajudicial si

universalmente aceptado que no existe es que existe coincidencia de voluntades
cosa juzgada en materia de fijacin de en las partes.
pensiones alimentarias []. Por su En definitiva, la directiva restringe
parte la Casacin N. 4670-2006-La la posibilidad de conciliar la reduccin
Libertad seala que: o exoneracin de alimentos, la variacin
[] A diferencia de la generalidad de las sen- de tenencia y del rgimen de visitas
tencias que tienen la calidad de consentidas nicamente cuando estos temas han
o ejecutoriadas, la recada en un proceso de sido definidos de manera voluntaria
alimentos no tiene la calidad de cosa juzgada, mediante un acta de conciliacin previa,
en razn de que los alimentos pueden ser su-
jetos de aumento, disminucin, exoneracin, pero excluye la posibilidad de conciliar
cese, entre otros, segn sean las necesidades estos temas si han sido establecidos por
del alimentista o la capacidad del obligado; una sentencia, con lo cual obliga a las
por lo tanto, los procesos de los cuales de- partes a judicializar innecesariamente
rivan permanecen siempre abiertos y no se
estas controversias argumentando que
consideran concluidos [].
solo el juez puede modificar una sen-
Adems, si analizamos la secuencia tencia, pero olvidando que tambin
procesal establecida en el Cdigo de existe un espacio dentro del proceso en
los Nios y Adolescentes, vemos que el el que las partes pueden acordar la mo-
juez se encuentra obligado a convocar a dificacin de los derechos reconocidos
una audiencia de conciliacin procesal en una sentencia previa de manera libre
y se presenta la posibilidad de que una y voluntaria haciendo innecesaria la ex-
sentencia puede ser modificada por pedicin de la sentencia conforme se ha
una conciliacin procesal. Al respec- demostrado. Si esto es posible, entonces
to, el artculo 171 del Cdigo de los no debera existir impedimento legal
Nios y Adolescentes seala que, una alguno para que las partes que deseen
vez saneado el proceso, el juez invocar intentar resolver estas controversias
a las partes a resolver la situacin del puedan hacerlo mediante el empleo de
nio o adolescente conciliatoriamente, la conciliacin extrajudicial evitando el
siendo que si hay conciliacin y esta inicio del proceso.
no lesiona los intereses del nio o del
adolescente se dejar constancia en acta 3.3. Imposibilidad de conciliar un laudo
de conciliacin procesal y este acuerdo arbitral
conciliatorio tendr el mismo efecto de
El numeral 5.2.2 de la directiva
una sentencia. En este sentido, y apli-
seala que algunas materias (refirindose
cando supletoriamente el artculo 327
a temas de naturaleza civil) contienen
del Cdigo Procesal Civil, no existira
derechos no disponibles que cuentan
inconveniente para que inclusive se
con una va propia de tramitacin, otras
pueda concluir el proceso a travs del

Actualidad
deben ser objeto de actuacin probatoria ejecucin que es el proceso de ejecucin

que conlleva declaracin de derechos de resoluciones judiciales.
y en otros casos no existe conflicto,
razn por la que no procede que sean IMPORTANTE
abordadas a travs de la conciliacin
extrajudicial. As, en el literal d) precisa El numeral 5.8 de la directiva referen-
que un laudo arbitral no puede conci- te al procedimiento conciliatorio se-
liarse porque es definitivo, inapelable y ala que si las partes asisten a la au-
de obligatorio cumplimiento desde su diencia con Documento Nacional de
Identidad caduco, el conciliador
notificacin a las partes, produciendo
aplicando el principio de buena fe
efectos similares a la de una cosa juzga- reprogramar la audiencia de conci-
da de una sentencia judicial, por tanto, liacin indicando el hecho ocurrido
no puede ser modificado por voluntad con la condicin que en la siguien-
de las partes. Este razonamiento coli- te fecha, la parte asista con ficha de
siona con disposiciones legales que s trmite expedida por el Registro Na-
cional de Identificacin y Estado Ci-
habilitan un comportamiento distinto
vil (RENIEC) y con el documento de
al prohibido. identidad caduco.
El artculo 123 del Cdigo Procesal
Civil establece el carcter inmutable de
Ahora bien, si bien es cierto que
las sentencias que adquieren la autoridad
las obligaciones contenidas en una sen-
de cosa juzgada y, de manera coinciden-
tencia pueden ser ejecutadas de manera
te, el artculo 328 del Cdigo adjetivo
forzosa no siempre se llega a esta ejecu-
seala que la conciliacin surte el mismo
cin. En este sentido, el artculo 339
efecto que la sentencia que tiene auto-
del Cdigo Procesal Civil establece que,
ridad de cosa juzgada. Por su parte, el
aunque hubiera sentencia consentida o
artculo 59 del Decreto Legislativo N.
ejecutoriada, las partes pueden acordar
1071, que regula el arbitraje, establece
condonar la obligacin que esta contie-
que el laudo produce efectos de cosa
ne, novarla, prorrogar el plazo para su
juzgada. Para efectos prcticos, las sen-
cumplimiento, convenir una dacin en
tencias judiciales firmes y consentidas,
pago y, en general, celebrar cualquier
los laudos arbitrales y las actas de con-
acto jurdico destinado a regular o mo-
ciliacin con acuerdo deben concebirse
dificar el cumplimiento de la sentencia.
como instrumentos similares en lo que
Sin embargo se precisa, dicho acto
respecta a los efectos que presentan y la
jurdico no tiene la calidad de transac-
consiguiente posibilidad de ejecucin
cin ni produce los efectos de esta. Es
de las obligaciones en ellos contenidas,
decir, al encontrarnos frente a una sen-
porque al amparo del artculo 688 del
tencia firme y consentida las partes se
Cdigo Procesal Civil son ttulos eje-
encuentran obligadas al cumplimiento
cutivos que comparten la misma va de

de lo ordenado por el magistrado, pero jurdico, en tanto es manifestacin de

no existe ningn inconveniente para que voluntad de las partes destinada a crear,
ambas partes, de mutuo acuerdo, pue- regular, modificar o extinguir relaciones
dan regular o variar el mandato judicial, jurdicas, entonces no habra ningn
requirindose de manera obligatoria la inconveniente para que las partes pu-
coincidencia de voluntad de las partes dieran al amparo del artculo 339
contenida en un acto jurdico para del Cdigo adjetivo acordar, va una
acordar la forma de cumplimiento de la nueva conciliacin, variar o modificar la
sentencia con autoridad de cosa juzgada, forma de cumplimiento de los acuerdos
pero este posible acuerdo no afectar el contenidos tanto en una sentencia como
valor de dicha decisin judicial. en un laudo o en un acta. El tema nos
En este sentido vale precisar que lleva tambin a verificar que sera posible
el convenio que realicen las partes, en sustituir una obligacin primigenia por
momento posterior al pronunciamiento otra mediante el empleo de la nova-
de una sentencia que queda firme, regu- cin conforme lo habilita el artculo
lando o modificando el cumplimiento del 1277 del Cdigo Civil; no obstante,
fallo definitivo no configura una transac- el requisito para que pueda proceder
cin; por lo que no se altera lo resuelto, ser que las partes estn de acuerdo en
conservando la calidad de cosa juzgada, la sustitucin de obligaciones, caso con-
incidiendo tan slo en su consumacin trario se mantendr el mrito ejecutivo
material o ejecucin, es decir, lo que las del laudo y la consecuente exigibilidad
partes convengan podr modificar el man- de los acuerdos a travs del proceso de
dato judicial, pero la sentencia como acto ejecucin de resoluciones judiciales7.
permanecer inalterable (Casacin N.
3.4. Ilegalidad de las excepciones a la
2154-2003-Lima).
regla en caso de declaracin de im-
Vemos que el artculo 339 del C- procedencia de una demanda
digo adjetivo contiene la posibilidad de
El numeral 5.2.2 de la directiva
modificar no solo una sentencia sino
establece una excepcin a la regla de las
tambin se ampla la posibilidad de
materias que no deben ser consideradas
variacin a un acuerdo conciliatorio o
como conciliables, sealando que:
a un laudo arbitral a travs de un acto
jurdico posterior como lo es la concilia- [C]uando el rgano jurisdiccional declare
cin, aunque no nicamente en cuanto improcedente la demanda por no haber
al cumplimiento de las obligaciones sino agotado el intento conciliatorio respecto
de una materia considerada no conciliable
tambin respecto a la posibilidad de
variacin de las obligaciones contenidas
en el acta. Si partimos de la premisa 7 Cfr. Pinedo Aubin, F. Martn, Acerca del
efecto de cosa juzgada de las actas de conci-
que el acuerdo conciliatorio es un acto liacin, en Actualidad Civil, n. 28, Lima:
octubre del 2016, pp. 237-248.

Actualidad
y que, apelada la resolucin, ha sido confir- ha sido objeto del respectivo recurso
mada por el superior, en estos casos podrn impugnatorio y cuyo criterio ha sido
iniciar el procedimiento conciliatorio, de-
biendo adjuntarse copia de las resoluciones
confirmado por el superior jerrqui-
judiciales de ambas instancias. Luego, se co. Esto supone habilitar al centro de
precisa que en audiencia efectiva, si las conciliacin nicamente a recibir y dar
partes pretenden disponer de derechos que trmite a la solicitud de conciliacin con
son indisponibles, el conciliador debe con- el nico objetivo de que el demandante
cluir la audiencia por decisin debidamente
motivada del conciliador. cumpla con adjuntar a su demanda un
acta de conciliacin que acredite haber
Esta disposicin vulnera lo esta- transitado por la instancia conciliatoria,
blecido en el artculo 7-A de la Ley de estando prohibido poder conciliarse el
Conciliacin que establece un catlogo tema de fondo que evidentemente no es
de materias no conciliables para cul- una materia conciliable y ordenndose
minar en su literal j) sealando como concluir el procedimiento mediante un
mandato legal imperativo que no pro- acta de conclusin de procedimiento
cede la conciliacin en las pretensiones por decisin debidamente motivada del
que no sean de libre disposicin por las conciliador.
partes conciliantes. Recordemos que el En lugar de optar por salidas fciles
artculo 7 de la misma ley precisa que que estn dirigidas al mero cumplimien-
son materia de conciliacin las preten- to de una exigencia judicial surgida de
siones determinadas o determinables un acto de calificacin deficiente de la
que versen sobre derechos disponibles demanda aunque esto signifique el
de las partes. En este sentido, encontrar- dar trmite a un procedimiento sobre
nos frente a una materia que la ley de materia evidentemente no conciliable y
conciliacin le da un mrito de ser no que no habr posibilidad de culminar
conciliable no puede ser transformada con acuerdo de algn tipo, debera
en materia conciliable simplemente por pensarse en empezar a unificar criterios
un acto contenido en una resolucin entre los operadores de la conciliacin
jurisdiccional pues nos encontraramos extrajudicial, los operadores jurisdic-
frente a un absurdo que denota una falta cionales y el ente rector de la concilia-
de comprensin respecto de la conciliacin, a fin de establecer lineamientos
bilidad, esto es, de lo que es susceptible slidos respecto de determinar con la
de conciliarse o no. mayor precisin cules son las materias
En este caso se visualiza que debe conciliables en las que s deba exigirse
cumplirse con la formalidad del requi- agotar el intento previo de la concilia-
sito de procedibilidad, pero no porque cin extrajudicial y evitar este tipo de
lo diga la norma sino porque lo ha situaciones en que se desvirta la fina-
determinado de manera errnea un lidad que debe perseguir la conciliacin
magistrado a travs de una decisin que extrajudicial.

3.5. Representacin constar que su poder no se encuentra

Debe considerarse el deficiente rgi- con arreglo a ley y que motiva la no rea-
men de representacin que se encuentra lizacin de la audiencia. Resulta obvio
regulado en la Ley de Conciliacin, que si el representante carece de poder
debiendo existir un sinceramiento de la de representacin suficiente este hecho
posibilidad de celebrar la conciliacin debe considerarse como una simple y
extrajudicial a travs de un apoderado pura inasistencia.
con un rgimen similar al regulado en
3.6. Nuevas causales de reprogramacin
el Cdigo Procesal Civil y que, curiosa- de audiencia
mente, es menos formal que el rgimen
que se exige en la conciliacin8. El numeral 5.8 de la directiva refe-
rente al procedimiento conciliatorio se-
Al margen de ello, tenemos que
ala que si las partes asisten a la audiencia
en los casos en que se concurra a la
con Documento Nacional de Identidad
audiencia de conciliacin con un poder
caduco, el conciliador aplicando el
insuficiente, se genera una nueva pauta
principio de buena fe reprogramar
procedimental a la sealada en la ley de
la audiencia de conciliacin indicando
conciliacin y su reglamento, pues se
el hecho ocurrido con la condicin que
indica en el numeral 5.4.5 de la directiva
en la siguiente fecha, la parte asista con
que en los casos que una de las partes
ficha de trmite expedida por el Regis-
asista con poder insuficiente a la audien-
tro Nacional de Identificacin y Estado
cia de conciliacin, no podr participar
Civil (RENIEC) y con el documento de
de la misma, no obstante, se deber
identidad caduco. Se establece adems
consignar su presencia en la constancia
que si en la siguiente fecha de audiencia,
de asistencia o en el acta de conciliacin,
la parte asiste sin la ficha de trmite en
segn sea el caso, indicando que el poder
el RENIEC, el conciliador proceder a
no cumple con las formalidades de ley,
redactar la constancia de asistencia de la
siendo que ello no amerita la suscripcin
parte que tenga su documento de iden-
de la referida constancia o del acta. Ade-
tidad vigente y la inasistencia de la parte
ms, se establece que se debe entregar
que tenga el documento de identidad
copia certificada del acta de concilia-
caduco. Si en la siguiente fecha de au-
cin o copia simple de la constancia
diencia la situacin persiste, se concluir
de suspensin, donde deber hacerse
el procedimiento por inasistencia de una
de las partes a dos sesiones.
8 Cfr. Pinedo Aubin, F. Martn, Ya tengo
el poderpero en la conciliacin no
Esta disposicin genera innecesaria-
voy a poder!: sugerencias para superar mente una sesin adicional y una nueva
el deficiente tratamiento normativo de causal de justificacin de inasistencia y
la representacin en el procedimiento
conciliatorio, en Revista Jurdica del Per,
consecuente reprogramacin de la au-
n. 102, Lima: agosto del 2009, pp. 271-278. diencia distinta a la discapacidad fsica

Actualidad
temporal debidamente acreditada sea- desistirse del procedimiento conciliato-

lada en el segundo prrafo del artculo 19 rio en cualquier momento, siendo que
del reglamento. Debera considerarse que el pedido de desistimiento debe ser por
la persona que concurre sin documento escrito, concluyendo el procedimiento
de identidad vigente o sin la respectiva conciliatorio con informe debidamente
constancia que acredita que se encuen- motivado, el cual de haberse cursado
tra realizando el trmite de renovacin las invitaciones a la parte invitada se le
configura un simple caso de inasistencia, deber poner de conocimiento.
debiendo mantenerse un rgimen que Deber entenderse que el acto de
no permita su justificacin ni la repro- desistimiento planteado se equipara
gramacin de la audiencia, sino que se a un desistimiento de la pretensin y,
mantenga la regulacin procedimental en consecuencia, solo podra hacerse
acorde a lo regulado en el artculo 21 del hasta antes de la expedicin del acta de
reglamento de la Ley de Conciliacin. conciliacin por la que se concluye el
La directiva seala otros supuestos procedimiento conciliatorio, pudien-
en los que procede la reprogramacin do formularse inclusive en la misma
de la audiencia de conciliacin en su- audiencia de conciliacin. Adems, no
puestos distintos a los establecidos en habra impedimento para que este de-
el artculo 19 del reglamento: cuando sistimiento pueda presentarse de manera
las notificaciones se realicen sin arreglo conjunta o convencional. Pero recorde-
a ley, se incumplan los plazos, entre mos que esta especie de desistimiento
otros. La reprogramacin deja sin efecto de la pretensin solo afecta la pretensin
la notificacin defectuosa, debiendo determinada planteada por el solicitante
ponerse en conocimiento de lo ocu- y consecuentemente el desarrollo del
rrido a ambas partes. Estos supuestos procedimiento conciliatorio al concluir-
adicionales (que vienen a salvar el vaco lo por pedido expreso del solicitante mas
que se produca frente a la nulidad del no impide que posteriormente se pueda
acto de notificacin de las invitaciones volver a presentar una nueva solicitud de
a conciliar por incumplimiento de las conciliacin sobre los mismos hechos,
formalidades exigidas en el artculo 17 ya que el hecho de haber transitado por
del reglamento) debern consignarse la conciliacin extrajudicial no significa
obligatoriamente en el reglamento de la agotar el derecho mismo.
Ley de Conciliacin a efectos que sean Respecto de si se debe exigir la con-
de cumplimiento obligatorio. formidad del invitado para que opere
este desistimiento, es claro que no se
3.7. Desistimiento y conclusin del pro-
constituye en un requisito de validez,
cedimiento con informe
por lo cual no sera necesario, aun en el
El numeral 5.8 de la directiva seala caso de que el emplazado formule pre-
en el literal d) que el solicitante puede tensiones determinables (como los fun-

damentos de su probable reconvencin procedimiento conciliatorio a la decisin

al amparo del artculo 16, literal g de debidamente motivada del conciliador
la Ley de Conciliacin), situacin en la en audiencia efectiva, por advertir viola-
cual deber proseguirse con la audiencia cin a los principios de la conciliacin,
respecto de la discusin de estas preten- por retirarse alguna de las partes antes
siones determinables que no se veran de la conclusin de la audiencia o por
afectadas por el desistimiento formulado negarse a firmar el acta de conciliacin.
por el solicitante respecto nicamente En este caso, nos encontramos ante la
de las pretensiones formuladas por l. posibilidad de concluir el procedimiento
conciliatorio por causales totalmente
Un hecho que debe considerarse es
distintas a las otras mencionadas en el
que el artculo 15 de la Ley de Concilia-
artculo 15 de la ley (a saber: acuerdo
cin establece las formas de conclusin
total, acuerdo parcial, falta de acuerdo,
del procedimiento conciliatorio. Por su
inasistencia de una parte a dos sesiones
parte, el artculo 16 de la ley seala que
e inasistencia de ambas partes a una se-
el acta debe contener necesariamente
sin). El problema es que exige que nos
una de las formas de conclusin del
encontremos frente a la concurrencia de
procedimiento conciliatorio sealadas
la totalidad de las partes conciliantes en
en el artculo anterior. As, tenemos que lo que se conoce como audiencia efectiva.
por mandato legal todo procedimiento Asimismo, limita los casos de conclusin
conciliatorio debe concluir mediante del procedimiento conciliatorio al retiro
la expedicin de la respectiva acta de de alguna de las partes antes de la con-
conciliacin, que es la forma natural clusin de la audiencia, o por negarse a
de conclusin de un procedimiento, firmar el acta o por advertir violacin a
siendo que en ninguna parte de la los principios de la conciliacin (como
normatividad vigente se habla como ocurre por ejemplo con el tema de la
forma alternativa de conclusin del confidencialidad). Deber considerarse
procedimiento conciliatorio el hacerlo una futura modificacin legal a fin de
mediante la expedicin de informes. ampliar los alcances de esta causal de
Adems, de persistir esta situacin, ten- conclusin motivada del procedimien-
dramos procedimientos conciliatorios to a fin de que sirva como un cajn de
iniciados mediante una solicitud pero sastre en el que se subsuman todas las
que no concluiran con un acta sino formas de conclusin del procedimiento
mediante un informe supuesto que no se conciliatorio
encuentra considerado como una forma
de conclusin del procedimiento. 3.8. Obligacin de crear nuevos libros de
Recordemos que el artculo 15 de asistencia y entrega de copias
la Ley de Conciliacin contempla como El numeral 5.10 de la directiva
una de las formas de conclusin del establece una serie de recomendaciones

Actualidad
adicionales que se constituyen en rea- conciliatorio. No entendemos cual es la

lidad en nuevas obligaciones para los lgica para transformar una facultad en
operadores de la conciliacin. una obligacin legal lo que evidencia un
El literal c) seala que el Centro de excesivo e innecesario formalismo que es
Conciliacin Extrajudicial, al concluir la ajeno a la naturaleza del procedimiento
audiencia de conciliacin, est obligado conciliatorio.
a entregar copia certificada del acta de
conciliacin a las partes asistentes para IMPORTANTE
lo cual deber crear el libro de registro
de entrega de copias certificadas donde [] el procedimiento conciliatorio
requiere de la incorporacin de cier-
har constar su entrega, lo que deber
tos elementos que brinden un mejor
ser comunicado a la DCMA. nivel de seguridad al momento de
Por su parte el literal d) seala que constatar tanto la concurrencia de las
el Centro de Conciliacin Extrajudicial, partes como de verificar la entrega
de las respectivas copias certificadas
antes de iniciar la audiencia deber de las actas, pero recordemos que el
identificar correctamente a las partes artculo 52 del reglamento establece
conciliantes y hacer constar su asistencia como nica obligacin del Centro de
para lo cual deber crear el libro de regis- Conciliacin contar nicamente con
tro de asistencia donde har firmar a las un libro de registro de actas, un ar-
chivo de expedientes y un archivo
partes asistentes y con ello acreditar su de actas, y se seala que es facultad
asistencia, lo que deber ser comunicado de los centros de conciliacin llevar
a la DCMA. otros libros de registros para mejor
desarrollo de la prestacin del servi-
Es evidente que el procedimiento cio conciliatorio
conciliatorio requiere de la incorpora-
cin de ciertos elementos que brinden
un mejor nivel de seguridad al momento
de constatar tanto la concurrencia de las 3. Conclusiones
partes como de verificar la entrega de Toda mejora al marco normativo
las respectivas copias certificadas de las que regula la conciliacin extrajudi-
actas, pero recordemos que el artculo cial, tanto en sus aspectos formales
52 del reglamento establece como nica como de procedimiento, merece
obligacin del Centro de Conciliacin ser impulsada y apoyada. Pero
contar nicamente con un libro de regis- esta mejora continua debe hacerse
tro de actas, un archivo de expedientes respetando criterios mnimos que
y un archivo de actas, y se seala que es respete el marco normativo vigente y
facultad de los centros de conciliacin con una visin sistemtica que logre
llevar otros libros de registros para mejor unificar y no atomizar los criterios
desarrollo de la prestacin del servicio a emplearse tanto por operadores

como usuarios del sistema concilia- no quedan ms que en un largo

torio en su conjunto, y que no debe inventario de buenas intenciones
privilegiar determinados criterios que muchas veces colisionan con
institucionales sin considerar a la disposiciones legales elementales
totalidad de operadores que poseen al faltar una visin sistemtica del
una abundante y enriquecedora ex- marco legal en su conjunto al carecer
periencia ganada con mucho esfuer- muchas veces de una visin real e
zo a lo largo de los aos en el fragor integral de cmo funciona la institu-
del desarrollo de muchos procedi- cin de la conciliacin, lo que viene
mientos conciliatorios y que merece generando mayor confusin entre
ser escuchada y tomada en cuenta. los operadores y usuarios del sistema
Este ser el primer paso para luego conciliatorio. Esta situacin de falta
buscar la unificacin de criterios de apertura deber ser revertida por
con el rgano jurisdiccional a fin la nueva gestin que ha asumido
de lograr una adecuada interaccin recientemente la conduccin de la
habida cuenta que la institucin de DCMA.
la conciliacin extrajudicial tiene
una relacin de complementariedad 4. Referencias bibliogrficas
con el Poder Judicial, pues su efica- Pinedo Aubin, F. Martn, Ya tengo el poder
cia est supeditada a un adecuado pero en la conciliacin no voy a poder!: suge-
funcionamiento de aquel en lo rencias para superar el deficiente tratamiento
normativo de la representacin en el proce-
que respecta a la calificacin de la dimiento conciliatorio, en Revista jurdica
conciliacin como requisito de pro- del Per, n. 102, Lima: agosto del 2009.
cedibilidad y como ttulo ejecutivo. Pinedo Aubin, F. Martn, Pap: cumples el
Ely Devons dijo una vez, refirin- acta o vas dentro!: La omisin de asistencia
familiar por incumplimiento de acuerdos con-
dose a los economistas: si los eco- ciliatorios sobre alimentos, en Gaceta Civil &
nomistas quieren estudiar el caballo, Procesal Civil, n. 36, Lima: junio del 2016.
no van a mirar a los caballos. Se Pinedo Aubin, F. Martn, Acerca del efecto
quedan en sus estudios diciendo: de cosa juzgada de las actas de conciliacin,
en Actualidad Civil, n. 28, Lima: octubre
qu hara yo si fuera caballo?.
del 2016.
Regulaciones y modificaciones de Rubio Correa, Marcial, El ttulo preliminar
un marco normativo que parten de del Cdigo Civil, 10. a ed., Lima: PUCP,
meras especulaciones de escritorio 2008.

SUSCRIPCIN
Fernando Vidal Ramrez
EL ACTO
JURDICO
RESEA
El acto jurdico es una de las instituciones
ms importantes del Derecho Civil, por su
incidencia prctica y su uso. De all que,
constantemente, la doctrina realice
estudios analticos sobre su prctica; por
ello, esta obra comprende de manera
analtica y exegtica las instituciones
relacionadas a esta, que permitir a toda la
comunidad jurdica contar con un estudio
especializado.
AUTOR:
Fernando Vidal Ramrez
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha sido profe-
PRESENTACIN
sor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Uni- DE LUJO EN
versidad de Lima, en la Universidad Femenina de Sagrado Corazn (Unife). TAPA DURA
Ha sido distinguido con el doctorado honoris causa por diversas universida-
des del pas. Miembro de la Academia Peruana de Derecho. Miembro hono- FICHA TCNICA
rario de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislacin. Ha Formato: 17 x 24 cm
sido decano del Colegio de Abogados de Lima. Es miembro del Tribunal de Cosido y encolado Hot
Honor de la Orden. Ha sido miembro de la Comisin Reformadora del Melt
Cdigo Civil de 1936. Ha sido miembro del Tribunal de Honor del Pacto tico
Electoral de 2006-2011. Socio del estudio Vidal, Quino & Polack Abogados.
Autor de diversas obras en derecho civil.
Doctrina prctica Directiva Lineamientos para la correcta prestacin del ...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Directiva Lineamientos para la correcta prestacin
del servicio de conciliacin extrajudicial
A propsito de la sobrerregulacin de la conciliacin extrajudicial por
parte del ente rector
Jenny Daz Honores*

Universidad Privada Alas Peruanas
RESUMEN ABSTRACT
La autora realiza puntuales crticas a la di- The author makes specific criticisms to
rectiva aprobada por la Direccin General the Directive approved by the General
de Defensa Pblica y Acceso a la Justicia, Directorate of Public Defense and Access
pues considera que varias de sus dispo- to Justice, this is why she considers that
siciones trasgreden la normativa vigente several of its provisions transgress the
establecida por la ley y el reglamento sobre current regulations established by the law
conciliacin. and the conciliations regulation.
Keywords: Family conciliation / With-
Palabras clave: Conciliacin familiar / Desis- drawal of conciliation / Reconcilable
timiento de la conciliacin / Materias concilia- matters / Conciliatory application
bles / Solicitud conciliatoria
Title: Directive Guidelines for the proper
Recibido: 07-03-17 provision of the extrajudicial conciliation
Aprobado: 13-03-17 service. With regard to the over-regula-
Publicado en lnea: 03-04-17 tion of the extrajudicial conciliation by the
governing body.
* Magster en Derecho Civil por la Universidad Privada Alas Peruanas y Maestra en Derecho Civil y
Comercial por la Universidad Nacional Federico Villarreal, conciliadora y capacitadora en conciliacin
autorizada por el Ministerio de Justicia, especialista y expositora en Conciliacin y Medios Alternativos
de Resolucin de Conflictos. Presidenta de la Asociacin Internacional de Mecanismos Alternativos de
Resolucin de Conflictos & Derecho (Asimarc). rbitro laboral registrada en el Ministerio de Trabajo.
rbitro en el Centro de Arbitraje rbitra Per del Ministerio de Justicia.

Actualidad
Civil Especial del mes Jenny Daz Honores
1. Introduccin General de Defensa Pblica y Acceso

El 12 de agosto del 2016, la Di- a la Justicia (en adelante, DGDP), las
reccin General de Defensa Pblica y directivas requeridas para garantizar la
Acceso a la Justicia del Ministerio de calidad del servicio1. Del mismo modo,
Justicia y Derechos Humanos emiti el sexto considerando establece como
la Resolucin Directoral N. 069- fundamento para la emisin de la
2016-JUS/DGDP como resultado del directiva analizada que la DGDP
informe emitido por la Direccin de tiene como funcin la emisin de di-
Conciliacin y Mecanismos Alternati- rectivas orientadas al logro de la eficacia
vos de Solucin de Conflictos. De esta y eficiencia de los servicios que brinda.
manera, se aprueba la Directiva N. 001- Como se puede apreciar, en ambos con-
2016-JUS/DGDP-DCMA y se deja siderandos se hace mencin al servicio
sin efecto la Directiva N. 001-2013/ que presta la Direccin de Conciliacin
DGDP-DCMA que fue aprobada por o la Direccin General de Defensa
Resolucin Directoral N. 145-2013- Pblica que sera la absolucin de
JUS/DGDP. consultas solicitadas por los usuarios de
conciliacin extrajudicial o los opera-
Una de las funciones administrati- dores del sistema conciliatorio frente
vas del Ministerio de Justicia y Derechos a problemas concretos que pudieran
Humanos, a travs de la Direccin de presentarse en la tramitacin de una
Conciliacin y Mecanismos Alterna- solicitud de conciliacin o durante el
tivos de Solucin de Conflictos, es la procedimiento en s ante un centro de
absolucin de consultas a los usuarios y conciliacin, as como servicios de au-
operadores de la conciliacin extrajudi- torizacin, supervisin y sancin a los
cial sobre la aplicacin e interpretacin centros de conciliacin. Sin embargo,
normativa de la legislacin sobre conci- no encontramos fundamentos jurdicos,
liacin extrajudicial, que comprenden por parte de la DGDP, para emitir una
la Ley de Conciliacin Ley N. directiva con carcter reglamentario y
26872, sus modificatorias aprobadas obligatorio, ya que en ambos extremos
por el Decreto Legislativo N. 1070 y el de la fundamentacin de la resolucin
Reglamento de la Ley de Conciliacin, directoral que aprueba la directiva
aprobado por Decreto Supremo N. analizada se hace referencia al servicio
014-2008/JUS. que prestan la Direccin de Conciliacin
El quinto considerando de la di- y la Direccin de Defensa Pblica, mas
rectiva materia de anlisis establece que
una de las funciones de la Direccin de
1 Vase el inciso b) del artculo 109 del Re-
Conciliacin y Mecanismos Alternativos glamento de Organizacin y Funciones del
de Solucin de Conflictos (en adelante, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
DCMA) es proponer a la Direccin aprobado por el Decreto Supremo N. 011-
2012/JUS.

no el servicio que prestan los centros de A esto hay que agregar el hecho de que
conciliacin extrajudicial privados. Esto el inciso l del artculo 102 del Regla-
nos platea las siguientes preguntas: La mento de Organizacin y Funciones
DGDP estaba facultada para emitir la del Ministerio de Justicia y Derechos
directiva analizada? La Directiva N. Humanos establece que la DGDP tiene
001-2016-JUS/DGDP-DCMA, linea- como funciones emitir resoluciones, cir-
mientos para la correcta prestacin del culares y dems documentos de gestin
servicio de conciliacin extrajudicial, de carcter general orientados a lograr la
puede aplicarse obligatoriamente a los eficacia y eficiencia de los servicios que
centros de conciliacin privados? presta la DGDP, mas no hace referencia
a los servicios que prestan los centros de
IMPORTANTE conciliacin privados; en consecuencia,
la directiva en cuestin solo sera aplica-
[N]o existe impedimento legal para ble con carcter obligatorio a los Centros
que los centros de conciliacin puedan de Conciliacin gratuitos del Ministerio
atender solicitudes de exoneracin de de Justicia, pero no a los privados.
pensin de alimentos a favor de meno-
res, puesto que la Ley de Conciliacin Por otro lado, no podemos dejar
seala expresamente como materias de mencionar que los operadores del
conciliables en asuntos de familia. sistema conciliatorio, al igual que cual-
quier ciudadano en el Per, tienen una
garanta constitucional para el ejercicio
Respecto con la primera y segunda
de su derecho fundamental a la liber-
pregunta que constituye un anlisis
formal sobre la directiva, consideramos
que la DGDP no estaba facultada para Conciliacin vigente y aprobado por Decreto
Supremo N. 014-2018/JUS establece ni-
aprobar dicha directiva con carcter camente que por Resolucin Ministerial se
obligatorio, en principio, porque ni la aprobar la directiva emitida por la DCMA,
ley ni el reglamento de conciliacin mediante la cual se establecer el procedimien-
to y tramitacin de las solicitudes de audiencia
extrajudicial han facultado a la DCMA de conciliacin extrajudicial fuera de los loca-
a emitir la directiva y mucho menos les de los centros de conciliacin Extrajudicial.
a la DGDP aprobar la directiva sobre El Reglamento de la Ley de Conciliacin
facultad a la DCMA a emitir la mencionada
lineamientos para la correcta prestacin directiva que segn sabemos hasta la fecha
de servicios de conciliacin extrajudicial, no ha sido aprobada, pero no les facultad
que solo tendra alcance a todos los o autoriza a emitir una directiva distinta a
esta. Habindose excedido de sus facultades
operadores del sistema conciliatorio, si la DGDP al emitir la directiva lineamientos
la legislacin sobre conciliacin, antes para la correcta prestacin del servicio de con-
sealada, as lo hubiera contemplado2. ciliacin extrajudicial, pues esta directiva no
tiene alcance en sede administrativa, sino que
se pretende exigir su aplicacin a los opera-
2 Observemos que la sptima disposicin com- dores del sistema conciliatorio (conciliadores,
plementaria final del Reglamento de la Ley de centros de conciliacin, capacitadores, etc.).

Actualidad
tad recogida en el artculo 2, numeral normativos a efectos de que las personas

24, inciso a) de nuestra Constitucin interesadas formulen sus comentarios.
Poltica que establece que [n]adie est El segundo detalle es que el director
obligado hacer lo que la ley no manda, de la DGDP (en funcin temporal por
ni impedido de hacer lo que ella no pro- encargo)3 que aprob la directiva es el
hba. En consecuencia, y basndonos en mismo director de la DCMA que emiti
este principio fundamental del derecho la directiva materia de comentarios.
constitucional, una directiva no puede ir En este orden de ideas de la lectura
ms all de lo establecido en una ley, y de de la directiva materia de anlisis se
hacerlo no estamos obligados a cumplir puede observar en algunos extremos
lo dispuesto en ella; del mismo modo, la reproduccin literal de la normativa
un usuario u operador del sistema de de la ley, reglamento de conciliacin
conciliacin no est impedido de hacer y la regulacin del Cdigo Civil, que
lo que una ley no prohba, aun cuando resulta redundante en cierto aspecto;
una directiva aprobada por Resolucin tambin encontramos disposiciones
Directoral establezca determinada pro- opuestas a la Ley de Conciliacin y su
hibicin. reglamento. Debemos tener en cuenta
Sin perjuicio de lo expuesto, es que el marco legal de la conciliacin
necesario tener presente dos detalles extrajudicial comprende su ley y regla-
adicionales para comprender mejor el mento, la normativa que establece los
resultado de la directiva aprobada por la principios y los aspectos procesales que
DGDP. La primera es que el Ministerio deben tener en cuenta los operadores
de Justicia y Derechos Humanos no del sistema conciliatorio extrajudicial
ha cumplido con su propia gua sobre a efectos de que sus procedimientos de
la calidad normativa y publicacin de conciliacin revistan legalidad y se evite,
proyectos aprobada por Resolucin as, cuestionamientos en la va judicial,
Directoral N. 008-2016/DGDOJ sea del procedimiento o del acta de
que establece en su numeral 2.2, la
importancia de publicar los proyectos
3 Este hecho nos puede llevar a deducir o por lo
normativos cuando afecten de manera menos a sospechar que no hubo el control de
directa a los administrados, as como gestin normativo adecuado al momento de
tampoco ha tenido en cuenta el numeral emitirse la directiva materia de anlisis. Ms
an si tenemos en cuenta que el 27 de julio
3 del artculo 13 de la Ley N. 29158 del 2017 se public, un da antes que culmine
Ley Orgnica del Poder Ejecutivo el gobierno de Ollanta Humala, la Directiva
como el reglamento de la publicidad de N. 180-2016/JUS Lineamientos para el
Diseo, Organizacin, Promocin, Difusin,
proyectos normativos aprobados por el Desarrollo y Actualizacin de los Cursos de
Decreto Supremo N. 001-2009-JUS Formacin y Capacitacin de Conciliadores
que disponen la obligacin de las enti- Extrajudiciales y de Especializacin de Fami-
lia, la cual tambin es cuestionada por los
dades pblicas de publicar sus proyectos operadores de la conciliacin.

conciliacin. Es sobre algunas de estas centro de conciliacin extrajudicial

contradicciones que a nuestro parecer antes de demandar judicialmente5. Por
resultan ilegales y contrarias a la legisla- el contrario, ha empleado numeracin
cin sobre conciliacin extrajudicial que taxativa (lista cerrada) cuando se refiere
vamos a desarrollar el presente anlisis a las materias conciliables facultativas6,
de la directiva en cuestin. es decir, aquellas pretensiones sobre las
cuales no existe obligacin de agotar el
2. Objetivo de la directiva intento conciliatorio antes de iniciar una
El numeral II de la directiva materia
de anlisis establece como sus objetivos 5 Ley de Conciliacin. Artculo 6. Falta de
intento conciliatorio. Si la parte demandante,
especficos crear lineamientos para la en forma previa a interponer su demanda
correcta prestacin del servicio de con- judicial, no solicita ni concurre a la audien-
ciliacin dentro de lo establecido por la cia respectiva ante un centro de conciliacin
extrajudicial para los fines sealados en el
Ley de Conciliacin y su reglamento. artculo precedente, el juez competente al
Por consiguiente, si el propsito de la momento de calificar la demanda, la declarar
normativa era que estos lineamientos se improcedente por causa de manifiesta falta de
inters para obrar.
desarrollen dentro del marco que regula 6 Ley de Conciliacin. Artculo 9. Inexigi-
la conciliacin extrajudicial, (pues son bilidad de la conciliacin extrajudicial. Para
estos lmites legales los que se deben efectos de la calificacin de la demanda judi-
cial, no es exigible la conciliacin extrajudicial
respetar) resulta contradictorio, que la en los siguientes casos:
directiva en cuestin no cumpla con a) En los procesos de ejecucin.
ello, y por el contrario fuerce, vulnere b) En los procesos de tercera.
c) En los procesos de prescripcin adquisitiva
e incluso trasgreda principios legales y de dominio.
normas de naturaleza imperativas de la d) En el retracto.
ley y reglamento de conciliacin como e) Cuando se trata de convocatoria a asamblea
general de socios o asociados.
expondremos ms adelante. f ) En los procesos de impugnacin judicial de
acuerdos de junta general de accionistas se-
3. Materias conciliables alados en el artculo 139 de la Ley General
de Sociedades, as como en los procesos de
La Ley de Conciliacin y su regla- accin de nulidad previstos en el artculo
150 de la misma Ley.
mento4 ha empleado numerus apertus g) En los procesos de indemnizacin derivado
(lista abierta) cuando hace referencia a de la comisin de delitos y faltas y los pro-
las materias conciliables obligatorias, es venientes de daos en materia ambiental.
h) En los procesos contencioso-administrati-
decir, aquellas sobre las cuales se debe vos.
agotar el intento conciliatorio en un i) En los procesos judiciales referidos a
pensin de alimentos, rgimen de visitas,
tenencia, as como otros que se deriven de
4 La Ley de Conciliacin Ley N. 26872 la relacin familiar y respecto de los cuales
fue modificada por el Decreto Legislativo las partes tengan libre disposicin.
N. 1070 y reglamentada mediante Decreto j) En estos casos, la conciliacin es facultati-
Supremo N. 014-2008/JUS. va.

Actualidad
demanda judicial, sino que es facultad disposicin por las partes conciliantes.
del futuro demandante decidir entre pre- De esta manera, el artculo comentado
viamente intentar conciliar o demandar incorpora dos sistemas normativos de
directamente al Poder Judicial. interpretacin sobre las materias no
Del mismo modo, el artculo 7-A conciliables.
de la Ley de Conciliacin seala ex- Por otro lado, el artculo 7 de la
presamente cuales son los supuestos y Ley de Conciliacin ha sealado que
materias no conciliables (lista cerrada)7, son materias conciliables las preten-
es decir, aquellas pretensiones sobre las siones determinadas y determinables
cuales los centros de conciliacin no que versan sobre derechos disponibles.
tienen competencia, y, por ende, no pue- En consecuencia, aquellas pretensio-
den ser resueltas en un procedimiento nes que versen sobre derechos de libre
de conciliacin. Empero, el artculo en disposicin y que no estn numeras
mencin en su inciso i) incorpora, ade- en los artculos 7-A y 9 de la ley sern
ms, un numerus apertus al sealar que consideradas materias conciliables sobre
tampoco procede la conciliacin en las las cuales en forma obligatoria se debe
dems pretensiones que no sean de libre agotar el intento conciliatorio antes de
acudir al proceso judicial.
7 Ley de Conciliacin. Artculo 7-A.
Supuestos y materias no conciliables de la 3.1. En materia de familia
Conciliacin. No procede la conciliacin en
los siguientes casos: La directiva comentada seala que
a) Cuando se desconoce el domicilio de la parte para fijar pensin de alimentos a favor de
invitada.
b) Cuando la parte invitada domicilia en el ex- convivientes se deber exigir previamen-
tranjero, salvo que el apoderado cuente con te reconocimiento judicial o notarial de
poder expreso para ser invitado a un centro la convivencia (num. 5.1.1. b), conside-
de conciliacin.
c) Cuando se trate de derechos y bienes de in- ramos que la conciliacin extrajudicial
capaces a que se refieren los artculos 43 y 44 es un mecanismo rpido, econmico,
del Cdigo Civil. flexible y voluntario que busca resolver
d) En los procesos cautelares.
e) En los procesos de garantas constitucionales. un conflicto de intereses entre las partes,
f ) En los procesos de nulidad, ineficacia y anu- a efectos de evitar recurrir a un proceso
labilidad de acto jurdico, este ltimo en los judicial. El otorgamiento de una pensin
supuestos establecidos en los incisos 1, 3 y 4
del artculo 221 del Cdigo Civil. de alimentos no solo es una obligacin,
g) En la peticin de herencia, cuando en la de- sino un acto de liberalidad del obligado
manda se incluye la solicitud de declaracin al voluntariamente acordar con la otra
de heredero.
h) En los casos de violencia familiar, salvo en la parte del conflicto el monto o porcen-
forma regulada por la Ley N. 28494, Ley de taje de una pensin de alimentos; por
Conciliacin Fiscal en Asuntos de Derecho de consiguiente, la exigencia sealada en la
Familia.
i) En las dems pretensiones que no sean de libre directiva es una formalidad no contem-
disposicin por las partes conciliantes. plada en la legislacin sobre conciliacin

extrajudicial que afecta el principio de prohibicin sealada en el numeral 5.2.1

autonoma de voluntad de las partes. Por inciso c) de la directiva resulta contraria
otro lado, recordemos que el artculo 22 al ordenamiento jurdico peruano.
del Reglamento de la Ley de Concilia-
cin seala que el acta de conciliacin IMPORTANTE
que contiene el acuerdo conciliatorio
es un documento privado y puede ser [N]o resulta tcnico es que se intro-
ofrecido como medio de prueba en un duzca informes como formas de con-
proceso judicial; por ende, de existir clusin cuando el artculo 15 y 16 del
un acuerdo sobre pensin de alimentos reglamento de la Ley de Conciliacin,
respetivamente, han regulado las ac-
entre convivientes no solo resuelve un
tas como formas de conclusin del
conflicto sino que constituye prueba a procedimiento de conciliacin.
futuro para el reconocimiento legal de
la convivencia, pues el acta es un do-
cumento formal que busca promover a Con respecto a la exigencia de que
travs de los acuerdos una cultura de paz. el solicitante de un rgimen de visitas
acredite con prueba suficiente el cum-
Respecto a la reduccin o aumento
plimiento o la imposibilidad de cumpli-
de la pensin de alimentos, creemos
miento de la obligacin alimentaria no
que no hay impedimento para que los
solo resulta incomprensible, excesiva y
centros de conciliacin tramitan estas
contradictoria a lo sealado en el nume-
pretensiones indistintamente si la
ral 4 del artculo 14 del reglamento de
pensin de alimentos fue fijada en un
la Ley de Conciliacin, que solo seala
acta de conciliacin o en una sentencia
como anexos de la demanda copia de los
judicial, pues ni la Ley de Concilia-
documentos relacionados con el conflic-
cin ni su reglamento han establecido
to, deviniendo en ilegal dicha exigencia.
prohibicin expresa para que los cen-
tros de conciliacin puedan tramitar Es incomprensible, porque mien-
solicitudes de aumento o reduccin de tras el reglamento de la ley emplea
la pensin de alimentos fijadas en una un lenguaje propio de un sistema
sentencia firma, por el contrario, la le- conciliatorio donde no se emplea
gislacin sobre conciliacin est acorde los trminos pruebas, puesto que no
con el artculo 339 del Cdigo Procesal estamos en un proceso judicial y la so-
Civil, el cual establece que las partes lucin depende de las partes mas no del
de un litigio pueden celebrar un acto tercero, la directiva al sealar esa
jurdico posterior a una sentencia. En exigencia procesal est equiparando
consecuencia, la reduccin de la pensin el procedimiento de conciliacin a un
de alimentos aun cuando haya sido proceso judicial. Resulta excesiva, ade-
fijada en una sentencia judicial s ms, porque, ni la ley ni el reglamento
constituye una materia conciliable y la contemplan para los casos de rgimen

Actualidad
de visitas dicha exigencia o anexo de la En el Per, los padres pueden libremente

solicitud. Finalmente, es contradictoria a acordar una tenencia de tipo uniperso-
la propia Ley de Conciliacin, que esta- nal o compartida, puesto que no existe
blece que las partes durante la audiencia impedimento legal en la legislacin de
pueden incluir nuevas pretensiones no conciliacin y mucho menos en nuestro
sealadas en la solicitud de concilia- ordenamiento jurdico. Asimismo, exigir
cin y, por ende, la invitada a conciliar el reconocimiento del hijo previo a la
puede condicionar el rgimen de visitas determinacin de la tenencia por mu-
a un acuerdo previo sobre pensin de tuo acuerdo, afecta el derecho de acceso
alimentos, o simplemente no exigirlo, a la justicia de las partes, ms an si en
pues no se encuentra en un estado de la conciliacin se abre la posibilidad de
necesidad. Esto ltimo s constituye un persuadir al conciliante a que regularice
requiso propio para la fijacin de una el reconocimiento del menor.
pensin. De otro lado, la exigencia del Debemos entender que la concilia-
artculo 88 del Cdigo de los Nios y cin familiar busca ayudar a las partes
Adolescentes al que hace referencia la a reorganizar sus funciones familiares y,
directiva, es aplicable y pertinente en un ms que un conflicto jurdico, consti-
proceso judicial donde el juez resolver tuye un conflicto humano y social que
el rgimen de visitas, mas no en una con- afecta a los menores, en caso no exista
ciliacin familiar, donde el conflicto es una solucin pronta y justa que atienda
policntrico y las partes buscarn arribar las necesidades e intereses, no solo de
a acuerdos respecto a varias pretensiones los padres sino tambin de los menores.
(alimentos, tenencia y rgimen de visitas Por ello, no solo considero equivocado
intrnsecamente vinculadas). lo sealado en la directiva respecto a la
Por otro lado, el inciso g) del nu- tenencia de los menores, sino que, ade-
meral 5.1.1 de la directiva comentada ms, vulnera el principio de autonoma
seala que la tenencia solo puede ser de voluntad de las partes contemplado
ejercida por una de los padres, para ello en el artculo 3 de Ley de Conciliacin8
debe acreditarse el reconocimiento del y 5 de su reglamento, respectivamente9.
hijo. Consideramos que dicha disposi-
cin vulnera, en principio, el derecho de 8 Ley de Conciliacin. Artculo 3. La Con-
los padres, al decidir libremente quin y ciliacin es una institucin consensual, en tal
sentido los acuerdos adoptados obedecen nica
cmo se ejerce la tenencia de sus hijos; y exclusivamente a la voluntad de las partes.
derecho reconocido expresamente por el 9 Reglamento de la Ley de Conciliacin
artculo 81 del Cdigo de los Nios y Artculo 4. Restricciones a la autonoma de la
voluntad. La autonoma de la voluntad a que
Adolescentes que seala que son los pa- hacen referencia los artculos 3 y 5 de la ley, no
dres quienes deciden de comn acuerdo se ejerce irrestrictamente. Las partes pueden
la tenencia de los nios, nias o adoles- disponer de sus derechos siempre y cuando
no sean contrarias a las leyes que interesan al
centes en caso de separacin de hecho. orden pblico o a las buenas costumbres.

3.2. En materia civil extrajudicial no es una proceso judicial

Habiendo sealado que son ma- donde se acten o valoren pruebas, ya
terias conciliables las pretensiones que que esto es funcin propia de los jueces;
versen sobre derechos disponibles y en la conciliacin es funcin propia de
que los acuerdos obedecen nica y las partes resolver o no, la controversia
exclusivamente a la voluntad de las a travs de los acuerdos, de no hacerlo
partes. Asimismo, esta autonoma de ser el Poder Judicial quien finalmente
voluntad solo tiene como limitaciones ponga fin al conflicto.
legales el orden pblico o las buenas
4. Supuestos y materias no conciliables
costumbres. Pretender que en los casos
de ofrecimiento de pago solo se pueda Los supuestos y materias no conci-
arribar a acuerdos sobre la forma de pago liables son aquellas sobre las cuales los
no solo es atentar contra el principio de centros de conciliacin no tienen com-
autonoma de la voluntad, sino contra petencia para ejercer funcin conciliado-
el significado propio de conciliar qu ra, se puede deber a tres razones: primero
significa ser flexible, creativo y ajustar porque la pretensin no constituye un
los acuerdos a los intereses y necesidades derecho disponible, segundo porque
de cada caso en particular, por ello, contienen una va exclusiva de solucin
sideramos que el inciso e) del numeral judicial, notarial o administrativa expre-
5.1.2 de la directiva es una disposicin samente sealada por una norma legal
manifiestamente ilegal, pues el nico y tercero porque la Ley de Conciliacin
lmite para los acuerdos de las partes es dispuso su exclusin como materias a
que estos no sean contrarios a las nomas conciliar ante un centro de conciliacin.
de carcter imperativas.
4.1. En materia de familia
En cuanto a la pretensin del inter-
dicto de retener y recobrar a partir La directiva seala equivocadamen-
de lo sealado en el inciso l) del numeral te que el prorrateo es una pretensin que
5.1.2 de la directiva, advertimos que nicamente puede ser tramitada en la va
nuevamente la Direccin de Concilia- judicial, aludiendo al artculo 570 del
cin vulnera lo sealado en el inciso 4 Cdigo Procesal Civil; sin embargo, tal
del artculo 14 del Reglamento de Con- artculo hace referencia al juez compe-
ciliacin, lo cual seala que las partes tente para conocer el prorrateo y no que
deben anexar copia de los documentos solo sea de exclusividad su resolucin en
relacionados con el conflicto, por ende, un proceso judicial. Por consiguiente, no
no hay obligacin de que el solicitante existe impedimento legal para que los
acredite o sustente con documentos su centros de conciliacin puedan atender
pretensin, pues como hemos manifes- pretensiones de prorrateo. El problema
tado precedentemente, la conciliacin que se puede presentar que no es
anlisis del presente artculo pero resulta

Actualidad
necesaria la atencin del ente rector constituyen derechos disponibles de las

es la necesidad que, de haber acuerdos, partes y, por consiguiente, susceptibles
estos se puedan ejecutar sin necesidad de de ser negociable. Por ello, resulta con-
recurrir a un proceso judicial, sino sim- tradictorio que se pretenda sealar que
plemente con la comunicacin escrita la solucin a una pretensin de exonera-
del acuerdo a quienes deben cumplirlo. cin sea exclusividad del Poder Judicial.
De otro lado, respecto a la re-
IMPORTANTE duccin de la pensin de alimentos,
variacin de la tenencia y rgimen de
[L]a conciliacin extrajudicial no es visitas sealados en el numeral 5.2.1
una proceso judicial donde se ac- de la directiva analizada debemos
ten o valoren pruebas, ya que esto
es funcin propia de los jueces; en la precisar que la conciliacin extrajudicial
conciliacin es funcin propia de las regulada en la Ley de Conciliacin y su
partes resolver o no, la controversia a reglamento no constituye un mecanismo
travs de los acuerdos. prejudicial, es decir, que nicamente
pueda ser empleado antes de acudir a
un proceso judicial, tampoco la ley ha
Del mismo modo, no existe impe- sealado que no procede la conciliacin
dimento legal para que los centros de cuando se trate de una pretensin que
conciliacin puedan atender solicitudes haya sido resuelta en primera instancia
de exoneracin de pensin de alimentos por el Poder Judicial. En consecuencia,
a favor de menores, puesto que la Ley al no existir prohibicin expresa en la
de Conciliacin seala expresamente ley o reglamento de conciliacin, una
como materias conciliables en asuntos directiva aprobada por una resolucin
de familia, la pensin de alimentos y directoral que no tiene alcance de ley
otros que surjan de la relacin familiar no puede prohibir a las partes conciliar
(dentro de este ltimo rubro estara con- la reduccin de la pensin de alimentos,
templada la pretensin de exoneracin variacin de la tenencia y rgimen de
de la pensin alimentaria). El argumento visitas, pues todas estas pretensiones
de la Direccin de Conciliacin es que constituyen derechos disponibles ms
la exoneracin de alimentos es un de- all si inicialmente fueron fijadas en un
recho de los menores y, por ende, debe proceso judicial.
abordarse en la va judicial; sin embargo,
la pensin de alimentos tambin es un En este mismo sentido, el pago
derecho del menor y constituye una ma- de los devengados de una pensin de
teria conciliable. Resulta ser conciliable alimentos constituye una deuda y, por
por que la propia Ley de Conciliacin consiguiente, un derecho disponible
y su reglamento, expresamente, lo han que puede resolverse en un centro de
establecido as y eso se debe al hecho que conciliacin, por ello, resulta extrao

que el ente rector de la conciliacin inconsistencias legales sino una clara

pretenda que estos casos solo se resuel- improvisacin del ente rector.
van va ejecucin de sentencia, pues si
bien estos casos resultan ser una materia 5. Observancia a la solicitud de conci-
facultativa contemplada en el inciso a) liacin
del artculo 9 de la Ley de Conciliacin,
Las solicitudes de conciliacin de-
son perfectamente conciliables al versar
ben ser observadas como etapa previa a
la pretensin sobre derechos de libre
su admisin o recepcin para el trmite
disposicin de las partes.
conciliatorio, no pudiendo el centro de
4.2. Excepciones a la regla conciliacin admitir la solicitud mien-
tras esta no cumpla con los requisitos o
La directiva analizada en primer anexos necesarios para su admisin. Esto
lugar nos seala nuevos supuestos y es lo que conocemos como evaluacin
materias no conciliables que los cen- o calificacin previa de la solicitud de
tros de conciliacin no deben tramitar, conciliacin. El pretender que en los
pero luego dispone como excepciones casos de contrataciones con el Estado
a sus reglas a sus nuevos supuestos y se observe o rechace la solicitud de con-
materias no conciliables, es decir, que ciliacin en el plazo de un da hbil no
si el rgano jurisdiccional declara im- se ajusta a la realidad de los centros de
procedente la demanda porque no se conciliacin privados, pues depender
agot el intento conciliatorio en ma- de la complejidad del caso, de la propia
terias consideradas no conciliables por carga procesal, plazos de caducidad o
la Direccin de Conciliacin, se podr prescripcin para determinar el plazo de
iniciar el procedimiento de conciliacin. evaluacin de la solicitud y anexos, que
Por supuesto que se deber recurrir al en ningn caso consideramos debera
centro de conciliacin, de lo contrario superar los tres das hbiles, ateniendo
no se podr acceder al Poder Judicial; al principio de celeridad de la concilia-
sin embargo, habra que preguntarse cin. Sin embargo, no existe plazo legal
cul es la responsabilidad de la Direc- de calificacin o de observaciones de
cin de Conciliacin que reconoce que las solicitudes de conciliacin y, por lo
su propia directiva puede ser sujeto de tanto, el plazo de un da hbil contem-
cuestionamiento del propio rgano plado en la directiva tambin sera a mi
jurisdiccional, y quin le reconoce al entender ilegal.
justiciable su tiempo, gastos procesales y
de honorarios del abogado en el proceso 6. Desistimiento
judicial rechazado.
Ni la ley de conciliacin ni el re-
Esta excepcin a la regla es el vivo glamento de conciliacin contemplan
reflejo que la directiva analizada no el desistimiento; sin embargo, en la
solo es un documento plasmado de

Actualidad
prctica una forma de desistirse de la so- 7. Suspensin de la audiencia

licitud es que el solicitante simplemente El artculo 11 de la Ley de Con-
no asista a la audiencia de conciliacin,
ciliacin establece que la duracin de
en cuyo caso no habra conciliacin
la audiencia es de 30 das calendarios
efectiva. Sin embargo, la directiva seala
contados a partir de la primera sesin
en el inciso b) del numeral 5.8 que
realizada, y que dicho plazo solo puede
el solicitante puede desistirse del pro-
ser prorrogado por acuerdo de partes.
cedimiento conciliatorio en cualquier
En este sentido, la ley reconoce la im-
momento, para ello se deber concluir
el procedimiento con un informe de- portancia de la voluntad de las partes al
bidamente motivado del conciliador decir no solo la prrroga de la audiencia,
y comunicar a los invitados en caso se sino tambin el plazo. Se entiende que
haya cursado invitaciones. Al respecto, las partes prorrogarn o suspendern la
debemos sealar que el artculo 15 de la audiencia en base a sus propias necesi-
Ley de Conciliacin ha establecido ni- dades y, por ello, no resulta pertinente
camente seis formas de conclusin del ni tcnico que la directiva establezca
procedimiento de conciliacin y todas plazos mximos para la suspensin de la
se realizan mediante actas de concilia- audiencia, pues es decisin de las partes
cin10. Por consiguiente, pretender que decidir cunto es el tiempo que podrn
un procedimiento concluya mediante esperar para la toma de una decisin,
un informe del conciliador resulta ser ello en nada afecta ni el sistema concilia-
una disposicin contraria a una norma torio ni los derechos de las partes, por lo
imperativa de la Ley de Conciliacin y, tanto, no deben establecerse limites que
por ende, una disposicin ilegal. Ade- no favorecen la correcta prestacin del
ms, de introducir nuevas formas engo- servicio conciliatorio y, por el contrario,
rrosas de conclusin del procedimiento. pueden afectar los intereses de las partes.
10 Ley de Conciliacin. Artculo 15. Conclu-

8. Conclusin con informe del proce-
sin del procedimiento conciliatorio. Se da dimiento conciliatorio
por concluido el procedimiento conciliatorio
por: El numeral 5.9 de la directiva
a) Acuerdo total de las partes. establece que mediante informes debi-
b) Acuerdo parcial de las partes.
c) Falta de acuerdo entre las partes.
damente motivados se podr concluir
d) Inasistencia de una parte a dos (2) sesiones. el procedimiento de conciliacin. Esta
e) Inasistencia de ambas partes a una (1) disposicin resulta ilegal, pues vulnera
sesin.
f ) Decisin debidamente motivada del con-
el artculo 15 de la Ley de Conciliacin
ciliador en audiencia efectiva, por advertir que es una norma de naturaleza impe-
violacin a los principios de la Concilia- rativa, es decir, no puede crearse otras
cin, por retirarse alguna de las partes antes
de la conclusin de la Audiencia o por formas de conclusin que las sealadas
negarse a firmar el acta de conciliacin. en el mencionado artculo.

Adems, la propia Ley de Concilia- El pretender que los centros de con-

cin en el artculo comentado ha ciliacin exijan pruebas suficientes
establecido, como forma de conclusin, que acrediten el cumplimiento o
el acta de decisin debidamente moti- imposibilidad de cumplimiento del
vada del conciliador, la cual es aplicable pago de una pensin de alimentos
cuando se presenten situaciones parti- para admitir una solicitud de rgi-
culares en los procedimientos de con- men de visitas, constituye por
ciliacin que impidan la continuacin llamarla de alguna manera una
de la audiencia y/o del procedimiento barrera burocrtica al procedimien-
conciliatorio. El acta, por decisin de- to de conciliacin, pues, como he-
bidamente motivada del conciliador, es mos mencionado, la parte invitada
perfectamente aplicable a los supuestos puede solicitar que en la audiencia
de fallecimiento de una de las partes, de conciliacin se fije una pensin
desistimiento de la solicitud de concilia- de alimentos, as como tambin
cin, agresin fsica durante la audiencia, condicionar el acuerdo de rgimen
entre otros casos especiales que puedan de visitas a un acuerdo de pensin
presentarse. Debemos comprender que alimentaria, permitiendo a las partes
la legislacin no tiene por qu contem- resolver dos conflictos en un solo
plar cada caso especial, por eso resulta procedimiento.
pertinente que la ley haya contemplado La conciliacin extrajudicial, al igual
como forma de conclusin el acta por como otros mecanismos alternativos
decisin debidamente motivada del de resolucin de conflictos, es un
conciliador que, por otro lado, en el procedimiento basado principal-
fondo, no es otra cosa que un informe. mente en el principio de autonoma
Sin embargo, lo que no resulta tcnico es de voluntad de las partes, por ello,
que se introduzca informes como formas sealar que la tenencia solo puede
de conclusin cuando el artculo 15 y 16 ser ejercida por uno de los padres,
del reglamento de la Ley de Conciliacin, haciendo alusin a la tenencia uni-
respetivamente, han regulado las actas personal constituye una clara vulne-
como formas de conclusin del proce- racin a este principio y al derecho
dimiento de conciliacin. de los padres de decidir respecto a
qu tipo de tenencia es mejor para
9. Conclusiones el menor.
Del anlisis y comentario de las El procedimiento de conciliacin
disposiciones contempladas en la direc- extrajudicial no es prejudicial y, por
tiva respecto de determinadas materias lo tanto, no hay impedimento legal
conciliables o no, o aspectos relativos al alguno para que los centros de con-
procedimiento de conciliacin extraju- ciliacin puedan conocer asuntos de
dicial, podemos concluir: familia como aumento, prorrateo,

Actualidad
exoneracin y pago de devengados de No existe impedimento legal para

pensin de alimentos, aun cuando la que los centros de conciliacin
pensin haya sido fijada en proceso puedan atender solicitudes de exo-
judicial. Ms an si la ley y reglamen- neracin de pensin de alimentos a
to de conciliacin, marco legal de la favor de menores, puesto que la Ley
conciliacin extrajudicial en el Per, de Conciliacin seala expresamen-
no han establecido prohibicin en te como materias conciliables, en
forma expresa para que no proceda la asuntos de familia.
conciliacin si la materia conciliable No resulta tcnico que se introduzca
fue resuelta en la va judicial. informes como formas de conclu-
Los centros de conciliacin son com- sin cuando el artculo 15 y 16 del
petentes para conocer solicitudes de reglamento de la Ley de Concilia-
variacin de la tenencia o rgimen cin, respetivamente, han regulado
de vistas fijadas en sede judicial no las actas como formas de conclusin
solo porque no existe impedimento del procedimiento de conciliacin.
legal para conciliar estas pretensiones,
La conciliacin extrajudicial no es
sino porque la conciliacin familiar
tiene dos principios fundamentales una proceso judicial donde se ac-
para la celebracin de los acuerdos: la ten o valoren pruebas, ya que tal
autonoma de la voluntad y el inters funcin corresponde a los jueces; en
superior del nio. la conciliacin es funcin exclusiva
de las partes el resolver o no la con-
La directiva, al exigir pruebas
troversia a travs de acuerdos.
suficientes en las pretensiones de
interdicto de retener o recobrar y la Finalmente, la directiva llamada
obligacin dar suma de dinero, est Lineamientos para la correcta
requiriendo que los centros de con- prestacin del servicio de conci-
ciliacin realicen una calificacin liacin extrajudicial, en gran
previa del fondo del conflicto, algo medida, no establece lineamientos,
que no le compete a los centros, sino disposiciones que vulneran la
pues el propio reglamento de la Ley normativa y principios fundamen-
de Conciliacin solo requiere que tales sobre conciliacin extrajudicial
se anexe a la solicitud una copia de aprobados por normas jurdicas de
los documentos relacionados con mayor jerarqua lo que constituye
el conflicto y no que se acredite el una afectacin al sistema legal con-
conflicto, la razn es muy sencilla, el ciliatorio peruano.
conflicto puede terminar y resolver-
se con el simple reconocimiento del 10. Referencias bibliogrficas
problema que haga la parte invitada Aguilar Llanos, Benjamn, Instituto jurdico de
y su voluntad de arribar a acuerdos. los alimentos, Lima: Cultural Cusco, 1998.

Daz Honores, Jenny, Manual de conciliacin mientos para la Correcta Prestacin del Servi-
extrajudicial, Gua prctica para resolver con- cio de Conciliacin Extrajudicial. Recuperado
flictos sociales, 7. ed., Lima: Asimarc, 2016. <http://bit.ly/2n1R5BK>.
Direccin General de Defensa Pblica y Direccin de Conciliacin y Medios Al-
Acceso a la Justicia del Ministerio de ternativos de Solucin de Conflictos.
Justicia y Derechos Humanos, Directiva Compendio sobre Conciliacin. Lima: MIN-
N. 001-2016-JUS/DGDP-DCMA, Linea- JUS, 2010.

SUSCRIPCIN
Mario Castillo Freyre
ANLISIS DE LA LEY DE
LA GARANTA MOBILIARIA
RESEA
Este libro es uno de los textos ms
especializados que abordan de manera
completa las principales instituciones
jurdicas del derecho civil de garantas
mobiliarias, que han sido desarrolladas
por ley especial. Constituye un texto de
innegable valor por sus aportes al Derecho
Civil.
AUTOR:
Mario Castillo Freyre
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Dere-
PRESENTACIN
cho con mencin en Derecho Civil y doctor en Derecho por la Pontificia Uni- DE LUJO EN
versidad Catlica del Per. Profesor de Derecho en la Pontificia Universidad TAPA DURA
Catlica del Per. Es rbitro en diversos arbitrajes ad hoc, y en los centros de
arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, del OSCE, del Colegio de Abo- FICHA TCNICA
gados de Lima, del Colegio de Ingenieros del Per, de la Pontificia Universi- Formato: 17 x 24 cm
dad Catlica del Per y de AMCHAM. Es miembro de nmero de la Acade- Cosido y encolado Hot
mia Peruana de Derecho, acadmico correspondiente de la Academia Astu- Melt
riana de Jurisprudencia y Legislacin y acadmico correspondiente de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Argentina.
Autor de numerosos libros y tratados de su especialidad.
Doctrina prctica Biografa de una conciliacin: a propsito de la ...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Biografa de una conciliacin: a propsito de
la Directiva sobre lineamientos para la correcta
prestacin del servicio de conciliacin extrajudicial
Resolucin Directoral N. 069-2016-JUS-DGDP
Omar Sumaria Benavente*
El que quiere desmadejar lo confuso y enredado no toma la madeja entera. De la misma
manera, para disolver un combate no se empuan las alabardas.Sun Pin, El arte de la guerra**
RESUMEN ABSTRACT
El autor absuelve las siguientes interrogantes: The author absolves the following questions:
Qu determina el mtodo y/o frmula para What determines the method and/or for-
asignar una solucin negociada o no?, Cules mula for assigned a negotiated solution or
son los elementos necesarios que determi- not?, Which are the necessary elements that
nan si una relacin es conflictiva o no?, Se determine if a relationship is conflicting or
condice el objetivo de la conciliacin como not? Does the conciliations goal joint as a
solucin negociada y su constitucin como negotiated solution and Its constitution as a
presupuesto procedimental?, entre otros. procedural budget ?, Among Others.
Palabras clave: Conciencia de conflicto / Keywords: Conflict Awareness / Static Di-
Dimensin esttica / Relacin de conflicto / mension / Conflict Relationship / Mediator
Mediador Title: Biography of a conciliation: On
Recibido: 07-03-17 purpose of the Directive about guidelines
Aprobado: 13-03-17 for the correct provision of the extrajudicial
Publicado en lnea: 03-04-17 conciliation service
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y magster en Derecho Procesal por la Universidad
Nacional de Rosario (Argentina). Profesor en Derecho Procesal. Miembro de la Asociacin Internacional
de Derecho Procesal, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Instituto Panamericano de Derecho
Procesal, Instituto Vasco de Derecho Procesal, Instituto Colombo Venezolano de Derecho Procesal e Instituto
Itapuetense del Paraguay de Derecho Procesal. Profesor en Derecho Procesal Universidad Continental, Uni-
versidad Peruana de Integracin Global, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Academia de la Magistratura.
** Sun Tzu, El arte de la guerra, traducido por Jaime Barrera Parra, Bogot: Panamericana, 1999, p. 99.

Actualidad
Civil Especial del mes Omar Sumaria Benavente
1. Introduccin: un caso de una con- Sin embargo, pese a un maltrato

ciliacin inicial o, como se dira ahora, bullying
Recuerdo que no senta ninguna de parte de empleados y algunos funcio-
afinidad por el derecho como la que narios solo por el hecho de pertenecer a
senta por las ciencias1, mi motivacin una universidad cuyos alumnos no pi-
era muy baja a pocos aos de terminar saban las losas del edificio de la justicia,
la universidad. No era culpa de los pro- no tuve ms opcin sino que quedarme
fesores, que tal vez tuve de los mejores. para no defraudar a la persona que me
No era culpa del contenido de los cursos, recomend en dicha actividad y soportar
que tal vez para su tiempo eran de van- estoicamente un tiempo.
guardia. No era culpa del campus, del
que en realidad no me podra quejar. Era IMPORTANTE
que no encontraba la conexin entre el
derecho y la realidad. En esas circuns- [] la relacin de conflicto conforma
un sistema conflictual constituido
tancias de desazn por el derecho ingres por los sujetos y un ncleo que los
como meritorio2 a la Corte Superior de une, y al que algunos terceros ajenos
Justicia de Lima. a la relacin se sentiran atrados ya
sea al ncleo u objeto para resolver-
Era lo que se denomina un bicho lo o disuadirlo, o para mantenerlo
raro en los pasillos del palacio de jus- o hacia algunos de los sujetos para
ticia, campo vedado para un alumno defenderlo o atacarlo, o terceros que
de una universidad particular quienes eventualmente pueden ser indife-
preferan realizar sus prcticas prepro- rentes pero que luego pueden sen-
fesionales en empresas o estudios de tirse atrados al sistema conflictual,
y quienes como sujetos tambin go-
abogados. Debo reconocer que a la zan de recursos de poder que pueden
primera semana que estuve por ah quise utilizarlos en beneficio o prejuicio de
huir y escapar cual cobarde y regresar a la alguno de los sujetos.
comodidad de mi casa y mi universidad,
total no tena an necesidad de dinero
y, por el contrario, la actividad de me- Mas algo sorprendente pas, a
ritorio no era remunerada. pesar de vivir en una contradiccin,
dado que por un lado sent el poder de
quien tiene la capacidad de imponer su
1 A las que no me atrev a mudarme comple- voluntad sobre otros, ver desfilando por
tamente despus del paso de un ao en la la puerta de la sala, desde el abogado ms
Escuela de Ciencias Fsicas de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. poderoso y ms famoso, hasta el ms
2 Antigua denominacin para los practicantes humilde hijo del pueblo y en donde se
del Poder Judicial que fuera posteriormente senta un excelso respeto dira hasta
eliminada, pero sirvi como cantera para
futuros destacados magistrados. Espero que cierta veneracin no formal hacia los
algn da regrese. magistrados. Un extrao oxmoron

se produca al cerrar la puerta de la sala Pero los caminos tienen senderos que
luego de los informes orales, cuyo poder uno no conoce y que Dios o el universo,
se transformaba en caresta, en donde o como se quiera llamar, dispone y a
no haba mquinas de escribir que veces, a pesar de querer ir por la derecha,
tampoco servan de mucho y las pocas se tiene que virar a la izquierda e iniciar
que podan ser utilizadas eran destinadas una nueva etapa.
para los empleados, haciendo los exten- Pues, a causa del know how que
sos provedos a mano. Un ambiente casi posea de conocer al monstruo de la
franciscano, pero no por voto, sino por justicia por dentro y, sobre todo, cmo
necesidad, en donde no haba ni siquiera saber domarlo, de saber cmo caminar
papel o papel carbn para las copias que por los laberintos del Palacio y del Cen-
muchas veces tenamos que proveer de tro de Lima sin perderme, por conocer a
nuestro bolsillo, as como llevar nuestros las personas que tal vez cul Jons viven
propios manuales y cdigo. atrapadas dentro de este mundo, me
Pero, pese a esa caresta, sent real- contrat un estudio de abogados que se
mente para qu vale el derecho por- dedicaban exclusivamente a litigar, es
que desde mi modesta funcin de meri- decir, se autodenominaban procesalis-
torio o practicante sent que ayudaba al tas aunque creo que el nombre correcto
litigante, al abogado, al funcionario y al sera de litigantes como la novela de
magistrado en una sola misin en la que Grisham.
todos tenamos y compartamos (al me- En este momento son oportunas
nos era lo que perciba): la de resolver un las palabras del profesor Wellman, a
conflicto real, de distintas dimensiones quien en ese tiempo cunto hubiera
o repercusiones econmicas o sociales. deseado haber ledo, y deca a los abo-
Ahora bien, todos tenan una misma gados jvenes que deseen dedicarse a la
caracterstica, que era importante para rama procesal las inestimables ventajas
quien lo sufra y la nica solucin era que comporta la prctica de unos pocos
completar ese farragoso trmite para que aos de cualquier fiscala o tribunal, por
finalmente un tercero, en este caso una que en ellas es posible obtener conoci-
triada, que era el tribunal (quien tena el miento ms exacto y verdadero sobre los
poder de las vidas, de esas vidas sobre seres humanos, sobre sus debilidades y
las personas, ya que cada conflicto era la sobre los mviles que dirigen y controlan
representacin de la propia vida). todos sus actos3
As me enamor del Palacio de En este nuevo recinto en donde segui-
Justicia, de la actividad que desarrollaba ra desarrollando mi profesin, ya no como
con dignidad y orgullo, y daba cada vez practicante sino como abogado y procesa-
ms de m y en la que me qued hasta
finalizar mis estudios superiores y en la 3 Wellman, Francis, Cmo ganar juicios, Bue-
que tal vez quise quedarme para siempre. nos Aires: Guillermo Kraft, 1944, p. 51

Actualidad
lista pues la dinmica sera distinta, ya no debera durar quince das, en la prctica
son los casos en masa, annimos, efmeros, era susceptible de llegar hasta casacin,
sino los clientes, identificados y concretos dependiendo del monto de la renta
que presionan por ganar sus casos y que con lo que se estara hablando de casi
para eso a uno le pagan. tres meses a tres aos de proceso o de
Es as que recibo mi primer caso que litigio, pago de tasas, medidas cautela-
deba atender a solas, porque hasta el res para asegurar el pago, investigacin
momento lo haba realizado acompaa- registral, etc. Adems, era predecible
do por un abogado socio, un reconocido que durante todo el tiempo de litigio
procesalista, de quien observaba el trato se vaya acumulando an ms la deuda,
al cliente, el desarrollo de la entrevista, el sin posibilidad de cobrar al final y el
planteamiento de una estrategia y, sobre ocupante viva o utilice el bien de forma
todo, la propuesta de honorarios. gratuita. Finalmente, era costumbre que
despus de un largo proceso de desalojo,
El caso pareca sencillo, una seo- el lanzado si es que no se va volunta-
ra, cuyo nombre ya no recuerdo, haba riamente deje el inmueble totalmente
alquilado o arrendado, para hablar con deteriorado, habiendo visto casos en los
propiedad jurdica, un inmueble a una cuales se llevan los interruptores, focos,
empresa. Este inquilino haba dejado de cables, caeras, sanitarios, etc. dejando
pagar tres meses la renta. Aplicando el al inmueble en condicin pauprrima
artculo 1698 del Cdigo Civil y hacien- debindose invertir una gran cantidad
do una subsuncin de los hechos en la de dinero para las refacciones si se desea
norma, el contrato (que se encontraba en volver a utilizar o explotar econmica-
escritura pblica) se haba resuelto por mente.
falta pago al haber transcurrido ms de
dos meses y quince das, por lo tanto, se No exista la ley de conciliacin,
generaba la obligacin de restitucin a menos el reglamento y en la cabeza de
travs de un proceso sumario de desalojo nadie se pensaban en unas directrices
o desahucio, no recuerdo si ya estaba para ver que se puede conciliar o que
plenamente vigente el Cdigo Procesal cosa no. Sin embargo, as le sugera a
Civil de 1993. la seora que proponga a la empresa,
a travs de mi persona como interme-
Tena un caso aparentemente sen- diario, que le condonara la deuda si
cillo. Estaba acreditado el contrato, la desocupaban el inmueble en dos meses
ocupacin y la falta de pago que haba sin pago de renta. Era para m obvio
sido requerida va carta notarial, no que si la empresa no haba cumplido
poda ser ms simple la respuesta: un con el pago de la renta anterior menos
proceso sumario de desalojo. iba hacerlo con los pagos futuros, dado
No obstante, pens, si bien el que seguramente no tenan liquidez y,
Cdigo Procesal deca que el desalojo aunque era solo un supuesto, dos meses,

en mi concepto era mejor que tres aos No exagero si digo que la seora
de litigio. estaba feliz, yo estaba feliz, la empresa
estaba feliz y cuando con toda esa felici-
IMPORTANTE dad fui a contarle a mi jefe de lo exitosa
de mi gestin, quien luego de escucharla
[] conciencia del conflicto, que con atencin, literalmente me tir un
implica un doble aspecto, la con- cocacho y me dijo sonso has perdido
ciencia propiamente dicha que es el cliente entendiendo en ese momen-
el conocimiento interno que tienen
los sujetos que se encuentran en una
to que el estudio viva de litigios, mi
relacin de conflicto y la percepcin sueldo sala del litigio, al practicante y
que son los elementos externos que las secretarias se les pagaba del litigio y
indican la existencia de una relacin no de conciliaciones o acuerdos con
de conflicto. Si no se dan ambas di- finales felices.
mensiones, podemos encontrarnos
en situaciones que pueden parecer
relaciones conflictos pero que en 2. La estructura de las soluciones ne-
realidad no lo son porque atribu- gociadas
yen mal al sujeto o al objeto, como
las situaciones del conflicto aparen- Pues a donde he querido llegar con
te, oculto, desplazado, contingente, esta larga y extensa exposicin o tal
irreal, etc. vez confesin tarda de un trauma proce-
dimental, pues, en primer lugar, con
La empresa dijo que le dieran tres un poco de atrevimiento experimentar
meses, y se qued en dos meses y quince como el profesor Robert Cover quien
das, la solucin al principio no fue muy enseaba en la Universidad de Yale un
agradable para la seora quien pretenda curso semestral de derecho procesal
la restitucin del inmueble, el pago de (procedura) a travs de un nico caso,
la renta no pagada ms una indemni- Goldberg vs Kelly4 en igual forma, he
zacin. No se firm ningn acuerdo, tratado de describir a la conciliacin
ni siquiera un acta o transaccin, todo a travs de este nico caso.
se bas en el dilogo sincero y franco Como se aprecia, en principio el
entre reclamante y reclamado, o como primer supuesto es que la conciliacin
quieran decirle que se reconstruy nue- no nace de una ley o reglamento, no es la
vamente. Pasado los dos meses y antes voluntad del Estado la que se transmite
de los quince das, la empresa devolvi de manera mediata a travs de la conci-
el inmueble sin mayor deterioro, salvo liacin, sino es la voluntad de los sujetos
el de uso comn, con el que se tuvo
que invertir muy poco para la nueva 4 Cover, Robert, Derecho, narracin y violencia.
Poder constructivo y poder destructivo en la in-
puesta en el mercado y su explotacin terpretacin judicial, Christian Courtis (ed.),
econmica. Barcelona: Gedisa, 2002, p. 11.

Actualidad
que se manifiesta de manera inmediata a Finalmente, el tercer supuesto es

travs del dilogo directo en procura de separar definitivamente el concepto de
llegar a un resultado en el que todos se conflicto y dejar de entenderlo como
sientan satisfechos y ninguno se sienta disputa. Concibiendo al primero
vencido. como una relacin social con intereses
en competencia, ya sea porque son
opuestos o similares, estructurado en
IMPORTANTE
una doble dimensin esttica y dinmica
En las soluciones negociadas no hay que identifica los elementos estruc-
una sola respuesta correcta sino que turales de esta relacin en un primer
hay varias respuestas satisfactorias momento: actores, conciencia, objeto,
que se mueven en el campo del mar- recursos de poder, terceros y luego ve
gen de utilidad de reserva de los su- como estos elementos interactan en
jetos que pueden sacrificar sin perder
el inters personal y se pueden en- tiempo e intensidad y determina las
contrar en varios puntos, dependien- variables afectivas, cognitivas y volitivas
do del negociador el desplazamiento determinando si estamos ante un ad-
para la bsqueda de la solucin nego- versario o un enemigo y, si solo si, en la
ciada del punto de acuerdo al punto medida que entendamos esa relacin so-
de desacuerdo.
cial llamada conflicto se podrn ofrecer
las estrategias para llegar a su solucin
En segundo lugar, hay cierta voca- negociada directa o a travs de un tercero
cin por las definiciones y categoras y o resolucin a travs de la adjudicacin
se trata de encasillar a estas soluciones de reglas de manera privada o mediante
negociadas en un procedimiento nico, el Estado.
cuando en realidad, son el resultado de Teniendo en claro estos supuestos,
distintas intensidades y dinmicas ori- el primer paso en la conciliacin es la res-
ginndose tal vez en una disputa, pero tructuracin del dilogo. Si entendemos
luego que disminuye la escalada se puede al conflicto como una relacin social,
promover en un arbitraje y, finalmente, pues ella se basa en la interaccin inter-
en medio de l se podra llegar a una subjetiva, es decir, la comunicacin entre
acuerdo o conciliacin. Es decir, no es sujetos, y al hablar de comunicacin no
el mtodo el que clasifica o define el se refiere a la materializacin verbal o
nombre del acuerdo sino el desarrollo de escrita del lenguaje sino a verificar que
la dimensin dinmica del conflicto que ambos se estn escuchando mutua y
va a estructurar las variables volitivas, recprocamente tratando de buscar un
cognitivas y afectivas y que determinarn inters comn, tal vez distinto al inters
el mtodo o la combinacin de mtodos en competencia, sobre el que se recons-
para llegar a una solucin negociada o la truya la base de la relacin a travs del
imposibilidad de ella. dilogo. Como bien dice la frase de la

introduccin quien quiere desmadejar un doble aspecto, la conciencia pro-

algo confuso no toma toda la madeja. piamente dicha que es el conocimiento
Si no hay dilogo, pues no hay interno que tienen los sujetos que se
nada. No se puede construir un edificio encuentran en una relacin de conflicto
sin base y el primer objetivo es el dilo- y la percepcin que son los elementos
go, no el enfrentamiento. Es una actitud externos que indican la existencia de una
que se debe trasmitir y compartir, no relacin de conflicto. Si no se dan ambas
es una imposicin, una fra reunin en dimensiones, podemos encontrarnos en
la que estamos obligados a ir. Franois situaciones que pueden parecer relacio-
Ost indica que el derecho tiene cuatro nes conflictos pero que en realidad no
tiempos: el olvido y la promesa, y entre lo son porque atribuyen mal al sujeto
ellos el perdn y la puesta entre dicho. o al objeto, como las situaciones del
No nos podemos colocar en el campo de conflicto aparente, oculto, desplazado,
las soluciones negociadas en los extremos contingente, irreal, etc.
que son el olvido y la promesa, que son Ubicados los actores y la conciencia
los escenarios en los cuales se formaliza del conflicto se debe precisar el objeto
el conflicto, ya sea anclados en el pasado del conflicto que se constituye el inters
o esperando un futuro. Sino que se debe que se encuentra en competencia, que
mover hacia el efectivo perdn en un puede ser concreto (cuando se trata de
caso o cuestionar el futuro contingente un bien tangible), simblico (cuando
y aparente que se ofrece. al bien se le ha agregado un valor) o
Restablecido el dilogo, siguiendo trascendente (cuando es el valor mismo
la metodologa de R. Entelman5, se el que se encuentra como objeto del con-
debe identifica a los actores, que son flicto, siendo la misin del negociador
los sujetos que tienen el poder de tomar restarle valor al objeto, dado que entre
una decisin para continuar o finalizar ms concreto puede ser menos complejo
la relacin de conflicto. La mayora de de resolver y entre ms transcendente
los anlisis fallaron en la identificacin puede devenir en la guerra.
de los actores en conflictos sociales como Finalmente, viene el anlisis de los
en el caso de Bagua o El Tambo, con losrecursos de poder de los actores, los cuales
resultados ya por todos conocidos, in- equilibrarn la balanza hacia uno o hacia
volucrando a terceros innecesariamente otro lado, haciendo una revisin del ca-
y ampliando la dimensin del conflicto.tlogo de los recursos de poder, es decir,
Posteriormente, se debe definir la los medios con que cuenta cada sujeto, la
conciencia del conflicto, que implica posibilidad de reaccin ante su uso y el
costo del uso del recurso de poder.
5 Entelman, Remo, Teora de los conflictos.
Hacia un nuevo paradigma, Barcelona: Gedisa, Se debe tener en cuenta que la
2002. relacin de conflicto conforma un

Actualidad
sistema conflictual constituido por los libre de desplazamiento del punto

sujetos y un ncleo que los une y al que de desacuerdo al punto de acuerdo.
algunos terceros ajenos a la relacin se Buena fe y veracidad. que se traduce
sentiran atrados, ya sea al ncleo u ob- en el intercambio de informacin y
jeto (para resolverlo o disuadirlo o para no trabajar con agendas ocultas.
mantenerlo hacia algunos de los sujetos Voluntariedad. que es la aceptacin
para defenderlo o atacarlo), as como libre y consciente, sobre todo racio-
a terceros que eventualmente pueden nal, de acudir a la solucin negocia-
ser indiferentes pero que luego pueden da.
sentirse atrados al sistema conflictual y Imparcialidad. Del negociador, me-
quienes, como sujetos, tambin gozan de diador, conciliador o rbitro.
recursos de poder que pueden utilizarlos
Simetra de poder. Estancamiento
en beneficio o prejuicio de alguno de
en los niveles de poder que obligan
los sujetos.
a negociar.
Establecida as la dimensin esttica Confidencialidad. En tanto que
del conflicto, como una fotografa de un representa un espacio que solo in-
escenario, se debe poner en movimiento volucra a los sujetos en conflicto.
para analizar la escalada de acuerdo con
Explicaba el profesor Michele
el tiempo de duracin del conflicto y
Taruffo en una conversacin privada
la intensidad del uso de los recursos de que para estudiar la conciliacin tuvo
poder, y podr hacerse el anlisis cogni- que viajar a China y entendi que el
tivo, es decir, qu comprensin tienen mecanismo funciona bien ah por la
los sujetos de la relacin de conflicto, el cultura de la reserva que tienen, as,
anlisis afectivo, qu sensacin tienen por ejemplo, en un caso de adulterio,
hacia los otros sujetos (si lo ven como antes de presentarlo ante la comunidad
enemigo o como adversario) y el anlisis a travs del mecanismo formal, prefiere
volitivo que explica que actos se estn resolverlo al interior de la familia diri-
realizando de hostilidad o amistad. gido por el ms viejo, en consecuencia
De esta manera, teniendo este an- el ms sabio pariente, aceptando su de-
lisis, es que se puede proponer un medio cisin. Es decir, no hay una cultura del
o mecanismo de solucin negociada o escndalo meditico de exposicin de los
recurrir al sistema jurisdiccional. problemas particulares, sino una cultura
de resolucin de controversias de manera
Siendo esto as, los mecanismos de
privada e ntima. De donde dos carac-
soluciones negociadas tienen las siguien- tersticas saltan a la vista, la privacidad
tes caractersticas: o intimidad y la confianza en el tercero
No formalidad del procedimiento. que propone la solucin y la ausencia
Que se identifica con el movimiento del Estado. Si no hay una confianza en

el tercero, quien tiene una autoridad ro lo necesario para que este realice sus
real, aceptada por ambos sujetos, y no actividades a cambio de que en cualquier
una autoridad formal impuesta, pues el momento se le pida cualquier cosa.
mecanismo fracasa. Ni el que pide se excede toma solo
lo necesario ni el que cobra tampoco se
IMPORTANTE excede sino que recibe lo justos, porque
de lo contrario, nadie le prestara ni
Una conciliacin no se puede basar pedira prestado al abusivo y al que se
en pretensiones, dado que el negocia- aprovecha de forma desmedida.
dor o mediador debe buscar el hecho
histrico jurdicamente relevante y Cuando tienen un conflicto, los
sobre l es que versar la propuesta papues lo someten a gritos en la plaza
de solucin. Si bien este elemento central pudiendo llegar a los golpes y
despus va a formar parte de la pre-
tensin, ser cuando se formalice la la muerte de uno de ellos y luego la
relacin de conflicto y se presente en guerra entre clanes y tribus; sin embar-
un litigio. go, un tonowi puede escuchar el caso y
proponer una solucin, la cual es libre
de ser aceptado o no, pudiendo ir a otro
3. La aptitud del negociador, mediador tonowi ms rico hasta que se llegue a una
o conciliador solucin aceptada por ambos sujetos o,
finalmente, iniciar la guerra.
Bruce Benson6 narra la forma en
que los papes kapauku de Nueva Gui- Qu identifica a este mecanismo?,
nea resuelven sus controversias. En esta pues precisamente la ausencia de una
poblacin no existe una autoridad for- autoridad formal, un jefe, un Estado, as
mal, es decir, no hay un Estado. Es una como la ausencia de formalismos, pero,
sociedad altamente comercial en donde sobre todo, el valor de individualidad y
libertad del pape, adems de la hones-
se presentan unos sujetos denominados
tidad y generosidad del tonowi.
tonowi (que significara el rico), quien
no es precisamente un jefe sino un pri- Los mecanismos de soluciones ne-
mus inter pares quien goza del prestigio gociadas, en la forma o etiqueta que se
en la comunidad porque ha acumulado le quiera poner. As, en este escenario se
riqueza de manera honesta. Su autoridad mueve la ausencia de formas, la ausen-
se basa en la honestidad y generosidad cia de autoridad formal y no la de una
en que se realizan los acuerdos entre un autoridad real (confianza), la libertad e
pape y un tonowi, quien presta al prime- individualidad de los sujetos.
En las soluciones negociadas no
6 Benson, Bruce, Justicia sin Estado, traducido
por Jos Ignacio del Castillo, Madrid: Unin, hay una sola respuesta correcta sino
2000, pp. 26-31. que hay varias respuestas satisfactorias

Actualidad
que se mueven en el campo del margen puede estar frente a una posible disputa.
de utilidad de reserva de los sujetos que En este punto aparece el mediador.
pueden sacrificar sin perder el inters
personal y se pueden encontrar en varios IMPORTANTE
puntos, dependiendo del negociador el
desplazamiento para la bsqueda de la [] el litigio se encuentra en una
solucin negociada del punto de acuerdo segundo escenario que es la fase de
al punto de desacuerdo. validacin conceptual, en la que ha-
yan definidas las hiptesis sustanti-
El profesor F. Lee Bailey7 explica vas con los conceptos (pretensin y
que el ejercicio de la profesin legal resistencia), que determina el objeto
est estructurado como una pirmide. modelo conceptual del proceso, y en
En la base de ella se hallan los abogados donde se produce la carga de alega-
y sus clientes, quienes piden y redactan cin que especifican las condiciones
bajo las cuales las pretensiones fc-
contratos y otros instrumentos legales. ticas/jurdicas sern consideradas
Cundo se cumple el contrato o la para su inclusin en un litigio y son
obligacin del instrumento legal que distribuidas segn la preferencia del
lo contiene el asunto se ha concluido legislador []
dejando sin base a la pirmide.
El siguiente nivel de actividad de la Estrechando an ms la pirmide,
pirmide lo llevan a cabo los abogados el mediador trata de identificar el hecho,
intrpretes de la ley o del contrato, motivo de la disputa, y al resolverla, a
cuando surge una duda respecto del menudo se da cuenta de que el pleito
significado real del lenguaje en un solo es falta de comunicacin entre
documento o estatuto. Si el consejo las partes. Si este es el caso, es menos
de interprete es aceptada por todas las complejo llegar a un acuerdo negociado.
partes interesadas, el problema queda
terminada y no se sigue ascendiendo en Pero cuando el verdadero de motivo
la pirmide. de la disputa es una cuestin de hecho,
es decir, un hecho que necesita ser pro-
Sin embargo, si la interpretacin bado, o hay un descuerdo contundente
del lenguaje legal no es aceptada por sobre lo que significa el lenguaje aplica-
las partes interesadas, o cuando no hay ble, entonces se requiere a un proceso,
acuerdo respecto de los hechos a los estrechndose en la cima de la pirmide
cuales se refiere este lenguaje, entonces se en donde se requiere la evidencia o prue-
ba para informar a un tercero decisor
que es el juez.
7 Lee Bailey, Francis, Cmo se ganan los juicios. De esta forma, el mediador en la
El abogado litigante, traducido por Jos Hurta-
do Vera, Mxico: Limusa Noriega, 2008, pp. etapa que le corresponde nunca est
17-19. seguro de lo que dira un juez con la

informacin que recibe en forma de Teniendo en cuenta lo expuesto,

evidencia. Pero si tiene la preparacin qu encuentro en la resolucin di-
adecuada en el oficio y la formacin rectoral? Lo que un autor denomin
necesaria podr predecir lo que har el indigestin procedimental, no tanto
juez si se entabla una demanda y se lleva por los argumentos que expone en el
a juicio. Por eso la primera la funcin referido artculo sino por el excesivo
del mediador es retroceder a la base de reglamentarismo entre lo conciliable y
la pirmide y hacer una investigacin del lo no conciliable.
origen de la controversia y recabando la A mi entender, el acto de concilia-
informacin posible podr reunirse con cin es voluntario y libre, nace de dos
los sujetos. Cuando el mediador falla el manifestaciones de voluntad que se en-
ltimo recurso es el litigio. cuentran y tienen como fin reestructurar
la relacin de conflicto, la solucin en
4. Indigestin procedimental 8 en mi opinin es un efecto, pero no el fin,
la Conciliacin? es decir se llega a la terminacin como
En la parte considerativa de la efecto de una adecuada reestructuracin
resolucin N. 069-2016-JUS- DGDP de la relacin de conflicto.
se seala: Como toda manifestacin de vo-
La conciliacin Extrajudicial es un proce-
luntad es libre y por lo tanto libre de
dimiento formal que asimila las exigencias, forma y contenido. Igualmente que
garantas y presupuestos del eventual proceso un acto jurdico, por ejemplo si quiero
judicial a que podra dar lugar, como son la puedo vender la Plaza de Armas o el Sol,
competencia territorial, relacin jurdica exis- y alguien me lo puede comprar, pero
tente, emplazamiento vlido, actos jurdicos
con fin ilcito, legalidad de acuerdos aplicables que va a suceder, sencillamente no va a
a cada concreto, la actuacin por apodera- tener efectos. En igual forma una con-
dos, entre otros, por lo que es preciso que ciliacin sobre materias no disponibles
el procedimiento conciliatorio que concluye no es kino que es ineficiente, es decir, no
la expedicin de una Acta de Conciliacin y
su Reglamento evitando nulidad de actas de
surte efectos. Por otro lado, si alguien
conciliacin, actas de conciliacin no ejecu- me vendi el sol y yo lo compr y me
tables, demandas improcedentes, inadecuada siento satisfecho con ello, y no siento
admisin de demandas que conllevan a nuli- que me genera ningn dao, no voy a
dades posteriores, as como quejas y sanciones oponer ese supuesto derecho a ningn
administrativas contra los conciliadores
tercero, pues es indiferente que sea nulo o
ineficiente, porque en este caso el inters
8 Estudio Glvez Consultores Asociados,
Informe legal: Obligatoriedad del procedi- es el que encuentra satisfecho. Es decir,
miento conciliatorio extrajudicial indigestin la solucin negociada, en este caso la
procedimental? A propsito del procedimien- conciliacin y la disputa o litigio operan
to conciliatorio y nuestra cultura. Recupera-
do de <http://bit.ly/2lXUH8a>. (Visto el 10 en escenarios distintos. La primera en
de marzo del 2017). el mundo de los hechos y los intereses,

Actualidad
mientras que la segunda en un plano o mediador debe buscar el hecho hist-

jurdico y de derechos y obligaciones. rico jurdicamente relevante y sobre l es
En una conciliacin los reclamos que versar la propuesta de solucin. Si
por que no era o si era materia con- bien este elemento despus va a formar
ciliable en realidad suceden cuando parte de la pretensin, ser cuando se
la perspectiva es jurdica en lugar de formalice la relacin de conflicto y se
ver solo hechos. Esto se advierte del presente en un litigio.
vocabulario utilizado. Por ejemplo, se En otras palabras, habra una con-
habla de pretensiones, y qu es la pre- fusin de planos conceptuales dado
tensin?, pues el contenido concreto de que la solucin negociada se forma en
tutela que contiene el derecho de accin la fase de comprensin modelizante, en
compuesto por un petitorio y una causa donde se encuentra el modelo ideal,
petendi, que a su vez est constituida por lo anterior al proceso. La creencia en el
los fundamentos de hecho y de derecho. derecho y de la necesidad de acudir al
rgano jurisdiccional para su actuacin
Desde ah, se perdi la perspectiva de
de acuerdo con los valores sociales,
la solucin negociada que busca hechos
polticos o econmicos y la relacin de
porque se estn calificando hechos,
conflicto que se percibe, la dimensin
mas solo se est proponiendo pruebas lo
de este y sus elementos. Esta fase gene-
que solo se puede realizar en un proceso.
ralmente no es percibida por el abogado
Se habla de reconvenciones, que litigante que se centra en la aplicacin
en realidad es una acumulacin de del derecho, ms bien es explotada por
procesos, regresando a una perspectiva los mecanismos alternativos de solucin
procedimentalista. En fin, creo que en la de conflictos que abarcan la reconstruc-
buena fe del legislador, pero creo que se cin de la relacin social denominada
ha ido desnaturalizando los mecanismos conflicto9.
de solucin negociada, un excesivo re-
Mientras que el litigio se encuentra
glamentarismo creando en lugar de una
en una segundo escenario que es la fase
conciliacin una suerte de mini trial.
de validacin conceptual, en la que hayan
De esta manera, el objetivo de la con- definidas las hiptesis sustantivas con los
ciliacin (como solucin negociada) se conceptos (pretensin y resistencia), que
desvirta y se convierte en un presupues- determina el objeto modelo conceptual del
to procedimental que configura el futuro proceso, y en donde se produce la carga
litigio, de tal manera que la perspectiva de alegacin que especifican las condi-
estara en la descarga procesal ms que
un mecanismo de reestructuracin de la 9 Sumaria Benavente, Omar, Manifestacio-
relacin de conflicto. nes de las formas de solucin de conflictos
como expresin de la cultura y la relacin con
Una conciliacin no se puede basar el desarrollo de la autoridad, en Actualidad
en pretensiones, dado que el negociador Civil n. 1, Lima: julio del 2014, p. 236.

ciones bajo las cuales las pretensiones funciones especficas distintas dentro
fcticas/jurdicas sern consideradas para del proceso.
su inclusin en un litigio y son distribui- Si tal vez existieran todas estas reglas
das segn la preferencia del legislador, procedimentales no hubiera podido lle-
asignadas generalmente a la parte que gar a la solucin negociada con la que
est pidiendo un cambio en el statu quo, empec esta breve opinin y la seora
produciendo, de esta forma, a travs de personaje del relato tal vez seguira liti-
la legislacin, incentivos para la posterior gando para recuperar su inmueble.
produccin de la prueba dado que si se
obligara a la parte no controladora del 5. Referencias bibliogrficas
hecho a asumir la carga de la prueba
Benson, Bruce, Justicia sin Estado, traducido por
entonces quien tiene ms informacin Jos Ignacio del Castillo, Madrid: Unin,
tendra ms incentivo para no producir 2000.
la prueba. Los costos de producir prueba Entelman, Remo, Teora de los conflictos. Hacia
aumentan y se aleja la posibilidad de un nuevo paradigma, Barcelona: Gedisa,
2002.
establecer la verdad de los hechos
Estudio Glvez Consultores Asociados,
Finalmente, me resulta extrao Informe Legal: Obligatoriedad del proce-
que los estudiosos, y quienes se de- dimiento conciliatorio extrajudicial indi-
gestin procedimental? A propsito del pro-
dican a los denominados MARCS, cedimiento conciliatorio y nuestra cultura.
tienen conciencia y saben que tienen Recuperado de <http://bit.ly/2lXUH8a>.
una lgica distinta al proceso, pero se Lee Bailey, Francis, Cmo se ganan los juicios. El
insiste en su obligatoriedad, lo que es abogado litigante, traducido por Jos Hur-
tado Vera, Mxico: Limusa Noriega, 2008.
materia de una discusin, tal vez ms
Sun Tzu, El arte de la guerra, traducido por Jaime
amplia, pero lo que es an ms confuso Barrera Parra, Bogot: Panamericana, 1999.
es el uso de trminos procesales que Wellman, Francis, Cmo ganar juicios, Buenos
no son solo nombres sino que tienen Aires: Guillermo Kraft, 1944.

SUSCRIPCIN
Eugenia Ariano Deho
RESOLUCIONES JUDICIALES,
IMPUGNACIONES Y LA
COSA JUZGADA
RESEA
En esta obra, la autora analiza de manera
crtica las instituciones procesales ms
usadas: las impugnaciones, la apelacin,
el recurso de casacin, la nulidad de cosa
juzgada fraudulenta, la nulidad de senten-
cias, los poderes del juez en apelacin, la
impugnacin de las resoluciones interme-
dias, las impugnaciones en el arbitraje,
entre otros. La aguda crtica a estas
instituciones procesales brindar un gran
aporte a todos los abogados, fiscales y
jueces.
AUTORA:
Eugenia Ariano Deho PRESENTACIN
DE LUJO EN
Abogada por la Universidad de San Martn de Porres. Magster en
Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
TAPA DURA
Profesora de Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de FICHA TCNICA
San Marcos, en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Formato: 17 x 24 cm
Universidad de Lima. Profesora y miembro del Comit Directivo de Cosido y encolado Hot
Melt
la Maestra en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Autora de diversos textos y artculos en derecho procesal.
Doctrina prctica En la conciliacin: qu se entiende por pretensiones ...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
En la conciliacin: qu se entiende por pretensiones
determinadas o determinables y qu se entiende que
versen sobre derechos disponibles
Beatriz A. Franciskovic Ingunza*

Universidad de San Martn de Porres
RESUMEN ABSTRACT
Se reflexiona sobre: solo los derechos Reflects on: are only the rights or matters
o materias que contengan derechos de that contain freely available rights of the
libre disponibilidad de las partes son parties conciliable? What should be de-
conciliables?, qu debe determinarse en termined in the claims of a conciliation?
las pretensiones de una conciliacin?, la Are the economic valuation, negotiability
valoracin econmica, negociabilidad y and free will conditions of availability?,
libre voluntad son condiciones de dispo- among others.
nibilidad?, entre otros.
Keywords: Determined claim / Determi-
Palabras clave: Pretensin determinada / nable claim / Available rights / Unavai-
Pretensin determinable / Derechos dispo- lable rights.
nibles / Derechos indisponibles
Title: In the conciliation: what is meant
Recibido: 04-03-17 by determinated or determinable claims
Aprobado: 05-03-17 and what is understood to be about avai-
Publicado en lnea: 03-04-17 lable rights
* Abogada y magister por la Universidad de San Martn de Porres. rbitra adscrita al OSCE. rbitra
Per-MINJUS y Consensos PUCP. Profesora de la Unif, Universidad Cientfica del Sur, San Juan
Bautista y URP. Asociada y abogada del Instituto Vida, Salud & Gestin SRL.

Actualidad
Civil Especial del mes Beatriz A. Franciskovic Ingunza
1. Introduccin conciliables, comprendiendo en primer

Mediante Resolucin Directoral lugar qu se entiende por pretensin,
N. 069-2016-JUS/DGDP fue apro- por pretensin determinada o de-
bada la Directiva N. 001-2016-JUS/ terminable y qu significa, cul es el
DGDP-DCMA1 denominada como contenido, cmo se manifiesta eso que
Lineamientos para la correcta pres- a la letra dice son materias conciliables
tacin del servicio de conciliacin aquellas pretensiones determinadas o
extrajudicial, esto con el fin de que determinables que versen sobre dere-
los operadores del sistema conciliatorio chos disponibles.
tomen en conocimiento y sirva como
herramienta para la tramitacin de las IMPORTANTE
diversas solicitudes de conciliacin de
manera eficiente. [S]er materia de conciliacin, todos
aquellos derechos o materias que
Como lo seala la propia directiva,
contengan derechos de libre dispo-
el objetivo especfico consiste en esta- nibilidad de las partes. Tanto es as,
blecer los lineamientos para la correcta que el artculo 325 del Cdigo Pro-
aplicacin del servicio de conciliacin cesal Civil, al regular la figura de la
dentro de lo establecido por la ley y su conciliacin como una forma espe-
reglamento. Los alcances de la presente cial de concluir el proceso, tambin
prescribe que el juez aprobar la
directiva son de observancia obligatoria conciliacin que trate de derechos
para todos los operadores del sistema disponibles, siempre que el acuerdo
conciliatorio: conciliadores extrajudi- se adece a la naturaleza jurdica del
ciales, capacitadores, centros de concilia- derecho en litigio.
cin extrajudicial y centros de formacin
y capacitadores de conciliadores.
Esta directiva tiene como objetivo 2. Materias conciliables
establecer precisiones a la tramitacin o
continuacin del procedimiento conci- La presente directiva, en el punto
liatorio para que, de esta forma, se eviteV denominada como disposiciones
o resuelva dudas que muchas veces se generales, en el extremo 5.1, textual-
ven reflejadas en el acta de conciliacin mente establece que son materias
respectivo con el que concluye el pro- conciliables aquellas pretensiones
cedimiento. determinadas que versar sobre dere-
De esta manera, por medio del chos de libre disposicin de las partes,
presente artculo se pretende aclarar plasmadas en la solicitud y las preten-
lo referente al tema de las materias siones determinables que las partes
conciliantes puedan desarrollar en la
1 Recuperado de <http://bit.ly/2mJCl9F>. audiencia de conciliacin.

Por su parte, el artculo 72 de la Ley JUS) establece [] que las partes pue-
de Conciliacin N. 26872, modificada den disponer de sus derechos siempre y
por el artculo 1 del Decreto Legislativo cuando no sean contrarias a las leyes que
N. 1070, seala textualmente que son interesan al orden pblico o a las buenas
materia de conciliacin las pretensiones costumbres. Se trata de una limitacin
determinadas o determinables que ver- al derecho de disposicin que tienen las
sen sobre derechos disponibles de las partes dentro de un conflicto. Es decir,
partes. puedo conciliar respecto de un conflicto
El artculo 43 del reglamento de la de derecho disponible, siempre y cuando
Ley (Decreto Supremo N. 014-2008- no contravenga el orden pblico o las
buenas costumbres. Por ejemplo: existe
un conflicto entre el arrendador y el
2 Ley de Conciliacin N. 26872. Artculo
7. Materias conciliables: Son materia de arrendatario por falta de pago, solicitan-
conciliacin las pretensiones determinadas o do el desalojo. Las partes pueden acordar
determinables que versen sobre derechos dis- la forma y el plazo de pago o la fecha
ponibles de las partes. En materia de familia,
son conciliables aquellas pretensiones que del retiro del bien, pero nunca podran
versen sobre pensin de alimentos, rgimen conciliar por ejemplo con pagar la deuda
de visitas, tenencia, as como otras que se con prestacin de servicios sexuales.
deriven de la relacin familiar y respecto de
las cuales las partes tengan libre disposicin. Es decir, nicamente ser materia
El conciliador en su actuacin deber aplicar de conciliacin, todos aquellos derechos
el Principio del Inters Superior del Nio. La
conciliacin en materia laboral se llevar a o materias que contengan derechos de
cabo respetando el carcter irrenunciable de libre disponibilidad de las partes. Tanto
los derechos del trabajador reconocidos por es as, que el artculo 325 del Cdigo
la Constitucin Poltica del Per y la ley. La
materia laboral ser atendida por los Centros Procesal Civil, al regular la figura de la
de Conciliacin Gratuitos del Ministerio de conciliacin como una forma especial de
Justicia, Ministerio de Trabajo y Promocin concluir el proceso, tambin prescribe
del Empleo y por los Centros de conciliacin
privados para lo cual debern de contar con que el juez aprobar la conciliacin que
conciliadores acreditados en esta materia por trate de derechos disponibles, siempre
el Ministerio de Justicia. En la audiencia de que el acuerdo se adece a la naturaleza
conciliacin en materia laboral las partes
podrn contar con un abogado de su eleccin jurdica del derecho en litigio.
o, en su defecto, deber de estar presente al
inicio de la audiencia el abogado verificador
Por ello, es que considero impor-
de la legalidad de los acuerdos. En materia tante se precisen algunas nociones, sobre
contractual relativa a las contrataciones y todo, para comprender qu se entiende
adquisiciones del Estado, se llevar a cabo de
acuerdo a la ley de la materia.
por derechos disponibles a diferencia de
3 Reglamento de la Ley (Decreto Supremo los indisponibles.
N. 014-2008-JUS). Artculo 4. Restricciones
a la Autonoma de la Voluntad: La autonoma
de la voluntad a que hacen referencia los derechos siempre y cuando no sean contrarias
artculos 3 y 5 de la ley, no se ejerce irrestric- a las Leyes que interesan al orden pblico o a
tamente. Las partes pueden disponer de sus las buenas costumbres.

Actualidad
Ms que consignar cada una de las Dentro de la institucin que se est

materias conciliables y no conciliables tratando, se entender por pretensin al
establecidas de manera detallada en la pedido o a los pedidos que contiene la
citada directiva, hay que comprender solicitud del solicitante (el que solicita)
qu se entiende por pretensin de- para dar inicio al proceso conciliatorio,
terminada o determinable que versen debiendo consignar de manera clara,
sobre derechos disponibles o de libre concreta y precisa qu es lo que pide,
disponibilidad de las partes. o solicita a la otra parte, denominada
invitado. La pretensin o pretensiones
2.1. Nocin de pretensin deben tratarse nicamente de derechos
Segn el diccionario de la Real disponibles.
Academia de la Lengua Espaola, pre-
tensin significa 1.f Solicitacin para 2.2. Nocin de pretensin determinada y
determinable
conseguir algo que se desea y 4.f Der.
Peticin que se ejercita ante el juez como Entindase por pretensin determi-
objeto principal de un proceso para ob- nada a aquel pedido claro, concreto y
tener determinados pronunciamientos preciso que formula el solicitante y por
frente a otra u otras personas. pretensin determinable cuando en la
Sin duda, la expresin pretensin es solicitud dicho pedido no est sealado
mucho ms utilizada dentro del Dere- de manera clara, de manera precisa ni
cho Procesal Civil, pues se entiende por detallada, sino que posteriormente se
pretensin a todo pedido que se le hace determinar. Est sealado de manera
al juez en busca de tutela jurisdiccional directa, de manera detallada, no exis-
efectiva. La pretensin procesal es aquel te dudas de lo qu es lo que se pide.
pedido concreto, claro y preciso que se le Ejemplo: solicita el pago ascendente a la
hace al juez4. Segn Montero Aroca: suma de quinientos soles por concepto
de alimentos en favor de su menor hija
La pretensin procesal es [] la peticin de tres aos.
(dirigida al rgano jurisdiccional y frente a
otra persona) de sentencia sobre un determi- Por el contrario, la pretensin ser
nado buen jurdico, para la que se invocan determinable cuando en la solicitud di-
o alegan como fundamento unos hechos cho pedido no est sealado de manera
jurdicamente relevantes5. clara, de manera precisa ni detallada,
sino que, posteriormente, se determina-
r. Por ejemplo: solicita el pago de una
4 Franciskovic Ingunza, Beatriz, Manual de
derecho procesal civil, Lima: Editorial Univer- indemnizacin por los daos y perjuicios
sitaria de la Universidad Ricardo Palma, 2014, causados como consecuencia de un in-
p. 28. cumplimiento contractual que ascenda
5 Montero Aroca, Juan; Manuel Ortells
Ramos y Juan Luis Gmez Colomer, Derecho
a la suma de cinco mil soles ms intereses
jurisdiccional,Barcelona: Bosch, 1995, p. 85. legales, moratorios y compensatorios.

Es decir, dicho monto indemnizatorio Para comprender con mayor pro-

podr ser fijado por ambas partes en la fundidad qu se entiende por derechos
audiencia respectiva. disponibles o derechos que las partes
tengan libre disponibilidad, hay que
empezar por sealar que son los derechos
IMPORTANTE
indisponibles para pasar a tratar sobre los
La pretensin determinada es aque- derechos disponibles.
lla por la cual se desea satisfacer un
inters de la parte, la cual es fijada 2.3. Nocin de derechos indisponibles y
perfectamente en materia y cuanta, de derechos disponibles
dentro de la solicitud de conciliacin.
Se hace referencia de los derechos
La pretensin determinable es sus-
ceptible de fijarse por las partes con indisponibles a aquellos derechos que
posterioridad a la pretensin de la no se pueden disponer, negociar, transar,
solicitud de conciliacin en la propia ceder, negociar, no se pueden renunciar.
audiencia de conciliacin.
Definitivamente la naturaleza de
ser indisponible es una caracterstica
La pretensin determinada es esencial de todos los derechos humanos
aquella por la cual se desea satisfacer y fundamentales, todos los derechos
un inters de la parte, la cual es fijada civiles extrapatrimoniales que son in-
perfectamente en materia y cuanta, herentes al ser humano por su simple
dentro de la solicitud de conciliacin. La condicin de ser humano.
pretensin determinable es susceptible Una caracterstica aceptada de los
de fijarse por las partes con posterio- derechos fundamentales y de los dere-
ridad a la pretensin de la solicitud de chos humanos es que son indisponibles.
conciliacin en la propia audiencia de Efectivamente, estos derechos son reco-
conciliacin6. nocidos como atributos irrenunciables,
De esta manera, en este estado se indisponibles e inalienables, al tratarse
puede comprender que todo solicitante de condiciones bsicas o esenciales de
de un proceso conciliatorio debe cum- humanidad, inherentes a toda persona.
plir con precisar, en su solicitud, una o As, se predica de los derechos funda-
ms pretensiones (pedidos) de manera mentales que son indisponibles para
clara, concreta y precisa o de manera in- los poderes pblicos, innegociables ante
cierta o determinable, pero nicamente los poderes privados e irrenunciables
pueden contener derechos de materia incluso ante la (aparente) aceptacin
disponibles. de quienes deciden claudicar de ellos7.
7 Sosa Sacio, Juan Manuel Sobre el carcter

6 Abanto Torres, Jaime, La conciliacin extra- indisponible de los derechos fundamentales,
judicial y la conciliacin judicial, Lima: Grijley, en Gaceta Constitucional, n. 9, Lima: setiembre
2010. del 2008, p. 503.

Actualidad
Jos Garrone, citado por Abanto nacin de sus bienes por donacin, venta,
Torres, seala que los derechos perso- renuncia, etc. Normalmente, es hacer lo
nalsimos o indisponibles son una clase que se quiere con una cosa. Disponible es,
de derechos extrapatrimoniales. En- lo existente y utilizable, susceptible de ser
tindase por derecho personalsimo por aprovechado, aplicado o usado de algn
aquel tan ntimamente consustanciado modo, cuando ocurre valerse, echar mano
con la persona que no es trasmisible por o disponerse de ello. Dcese de aquello que
serle inherente8. puede usarse o utilizarse10.
Ahora bien, la facultad de disposi-
IMPORTANTE cin consiste en la posibilidad que tiene
un titular de enajenar, ceder o transmitir
La facultad de disposicin consiste en a terceros su derecho, por va negocial,
la posibilidad que tiene un titular de de autolimitarlo, constituyendo otros
enajenar, ceder o transmitir a terceros
su derecho, por va negocial, de auto- derechos menores o, finalmente, de ex-
limitarlo, constituyendo otros dere- tinguirlo por medio de una renuncia11.
chos menores o, finalmente, de extin- La facultad o poder dispositivo es
guirlo por medio de una renuncia [] la posibilidad jurdica que tiene el titu-
lar de un derecho de realizar actos que
Por el contrario, con la expresin afecten radicalmente a la sustancia o a la
derechos disponibles se hace referencia subsistencia de dicho derecho. La facul-
a aquellos derechos que s se pueden dis- tad o poder de disposicin forma parte y
poner, negociar, transar, ceder, negociar se integra dentro del derecho subjetivo,
y hasta se pueden renunciar. cualquiera que sea la naturaleza de este.
No constituye desde este punto de vista
La frase derecho disponible se compone de algo especfico de los derechos reales y
dos vocablos latinos: Jus que significa auto- es aplicable a todo tipo de derechos12.
ridad, poder, y dispono, ponere que significa
decidir, arreglar, establecer, administrar. La Zegarra Escalante, Wilmer,
traduccin literal sera autoridad o poder para citado por Nizama, seala:
decidir, arreglar, establecer o administrar9.
Verdad es que, cuando analizamos la expresin
Es un trmino que proviene de la pa- derechos disponibles, nos encontramos que
labra disponer que entraa la idea de obrar es una frase muy sugestiva e interesante; sin
libremente de alguno en el destino o enaje- embargo, vemos que no existe acuerdo entre los
autores respecto a sus alcances, porque es una
8 Abanto Torres, La conciliacin extrajudicial 10 Ibid., p. 67.

y la conciliacin judicial, ob. cit., p. 75. 11 Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho
9 Nizama Valladolid, Medardo, Reflexio- civil patrimonial, vol. III, 6.a ed., Navarra:
nes en torno a los derechos disponibles y la Thomson-Civitas, 2007.
conciliacin, 2(3), en Revista de Investigacin 12 Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil
UNMSM, 2000, p. 67. patrimonial, vol. III, ob. cit., p. 838.

expresin imprecisa, vaga y difusa. [] Esta La enajenacin o transmisin

institucin de los derechos disponibles ofrece del derecho a otra persona. En este caso,
dificultades para su estudio; por eso, conviene
sealar, uno a uno, sus rasgos distintivos13. el derecho pasa entero a otro titular.
Deja de tenerlo quien lo ostentaba y lo
Se entiende por derechos dispo- adquiere otro.
nibles al conjunto de derechos actual-
Se puede desglosar del contenido de
mente existentes de una persona, que
un derecho, un haz o un conjunto
pueden ser transformados, modificados
de facultades, quedando el titular
o extinguidos por la libre voluntad de sus
privado de ellas. En un sentido muy
titulares con sujecin a la ley14.
amplio, los actos por virtud de los
Los conceptos de facultad de dispo- cuales se desglosan de un derecho
sicin y de legitimacin se encuentran real algunas facultades de las que
en una relacin muy estrecha. En los su- el titular queda privado, se pueden
puestos normales en que ambos trminos llamar actos de gravamen en un
coinciden en el mismo titular del derecho, sentido amplio.
la distincin dogmtica carece de especial
Es posible que con el conjunto de
inters, pues tanto da decir que la facultad
facultades desglosadas, de las que el
dispositiva es una parte del contenido
del derecho subjetivo del que se dispone, titular queda privado, se constituya
como entender que es un derecho especial un derecho especfico menor en
del tipo de los derechos potestativos, que favor de otra persona. Nos encon-
corresponden al propio titular o decir que tramos, en este caso, frente a un
este ostenta una legitimacin para llevar a gravamen en sentido estricto.
cabo los actos dispositivos15. Por ltimo, la facultad de disposi-
cin posibilita que el titular extinga
3. Expresiones del poder de disposicin el derecho sin atriburselo especial-
mente a nadie (v. gr. renunciar).
Siguiendo a Luis Diez-Picazo, se
puede sealar que en ejercicio del po- Segn Nizama Valladolid, para
der de disposicin se puede modificar, ejercer los derechos disponibles es ne-
disminuir o extinguir libre y voluntaria- cesario que se cumplan las siguientes
mente el derecho. Constituyen, por ello, condiciones: La valoracin econmica. Por
expresiones o manifestaciones del poder lo general, estos derechos deben tener un
de disposicin, las siguientes: valor econmico o patrimonial. Aunque
tal como se ver ms adelante, toda regla
13 Nizama Valladolid, Reflexiones en torno tiene su excepcin. La negociabilidad.
a los derechos disponibles y la conciliacin, Son susceptibles de ser objeto del trfico
art. cit., p. 70.
negocial de las cosas. La libre voluntad.
14 Ibid., p. 75.
15 Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil Tienen como lmites a las normas impera-
patrimonial, vol. III, ob. cit., p. 839. tivas, en especial a las leyes que interesan al

Actualidad
orden pblico o a las buenas costumbres. Pensin de alimentos a favor del conviviente (previo
reconocimiento de unin de hecho en sede judicial o
Su ejercicio, es un proceso, debe adecuarse notarial)
a la naturaleza jurdica del litigio. Segn Reduccin o aumento de pensin de alimentos (cuan-
el Dictamen de la Comisin de Justicia do ya haya sido establecida por acta de conciliacin,
la cual deber adjuntarse)
sobre la Ley N. 26872, se entiende por Exoneracin de alimentos (cuando el beneficiado sea
derecho disponible aquellos derechos de mayor de edad. Para ello, a la solicitud de concilia-
cin deber anexar la resolucin judicial o el acta de
contenido patrimonial y por tanto pueden conciliacin extrajudicial mediante la cual se otorg
pensin de alimentos)
ser objeto de negociacin (transaccin). Se
Rgimen de visitas (puede ser solicitada por el padre
regulan desde normas creadas interpartes o la madre que no vive con el (los) hijo(s), debiendo
con lmites a las normas de carcter im- adjuntar la partida de nacimiento que acredite su
entroncamiento, a su vez, acreditar con prueba sufi-
perativo; son susceptibles de embargo, ciente el cumplimiento o la imposibilidad de cumplir
la obligacin alimentaria conforme lo previsto por el
enajenacin o subrogacin; son transmi- artculo 88 del Cdigo de los Nios y Adolescentes).
sibles por herencia, con susceptibles de Variacin del rgimen de visitas (cuando ya haya
sido establecida por acta de conciliacin que deber
caducidad y prescripcin16. adjuntarse)
Tenencia (solo podr ser ejercida por uno de los padres,
debindose acreditar el reconocimiento del (los) hijo(s)
IMPORTANTE con la partida de nacimiento o partida de matrimo-
nio para el caso de hijos nacidos dentro de relacin
Entindase por pretensin determi- matrimonial. En ningn caso podr ser otorgada a
familiares o terceros que se atribuyen legtimo inters)
nada a aquel pedido claro, concreto
y preciso que formula el solicitante y Gastos de embarazo, tenencia y alimentos (los mayores
de 14 aos podrn solicitar procedimientos concilia-
por pretensin determinable cuando torios sobre alimentos, tenencia, gastos de embarazo y
en la solicitud dicho pedido no est parto, a partir del nacimiento del hijo, conforme a lo
sealado de manera clara, de manera establecido en el artculo 46 del Cdigo Civil. Cuando
precisa ni detallada, sino que poste- el mayor de 14 aos solicita alimentos por gastos de
embarazo antes del nacimiento del hijo, tendr que
riormente se determinar. estar representado por uno de sus padres (artculo 92
del Cdigo del Nio y Adolescentes). Los menores
de 14 que soliciten gastos de embarazo debern ser
representados por uno de sus padres)
4. Cuadro de materias conciliables y Liquidacin de sociedad de gananciales (se exigir

partida de matrimonio y deber acreditarse la pre-
no conciliables existencia de los bienes)
Liquidacin de sociedad de bienes durante la unin de
hecho (previamente debe acreditarse el reconocimien-
Materias conciliables de familia
to de la unin de hecho en sede judicial o notarial)
Pensin de alimentos (para hijos nacidos dentro del
matrimonio, para hijos extramatrimoniales reconoci-
dos por ambos padres y de aquellos cuya paternidad
Materia conciliable en lo civil
no haya sido reconocida ni declarada judicialmente)
Resolucin de contrato
Incumplimiento de contrato
16 Nizama Valladolid, Reflexiones en torno
a los derechos disponibles y la conciliacin, Otorgamiento de escritura
art. cit., p. 71.

Rectificacin de reas y linderos (cuando sea necesario Prorrateo de la pensin de alimentos conforme lo
determinar el rea, linderos y/o medidas perimtricas dispone el artculo 570 del Cdigo Procesal Civil
de un inmueble, o cuando existan discrepancias entre
Reduccin de pensin de alimentos, cuando ha sido
estas y las que aparecen en la correspondiente partida
establecida por sede judicial
registral, es posible que el propietario del predio y los
propietarios de todos los predios colindantes puedan Exoneracin de alimentos, de menores de edad y que
realizar actos de disposicin con la finalidad de so- haya sido establecida en sede judicial
lucionar y poner fin a la discrepancia sobre el rea, Variacin de tenencia (cuando haya sido determinada
medidas perimtricas y/o linderos, segn corresponda) con tenencia judicial)
Ofrecimiento de pago (cuando una persona, natural Variacin de rgimen de visitas (cuando haya sido
o jurdica, desee cumplir con el pago de la deuda a su determinada en sede judicial)
acreedor, podr arribar a acuerdos sobre la forma de
pago) Autorizacin de viaje o trabajo de menor
Desalojo (se puede solicitar desalojo por falta de Patria potestad (solo se pierde por declaracin judicial)
pago, vencimiento de plazo y ocupacin precaria, Reconocimiento o conclusin de unin de hecho
incumplimiento de contrato, etctera)
Filiacin
Divisin y particin (conforme a lo previsto en el
artculo 984 del Cdigo Civil) Anticipo de herencia donde no se advierta conflicto
Indemnizacin (se recomienda que en la solicitud Donacin de muebles e inmuebles (donde no se

de conciliacin se especifique el monto por dao advierte conflicto)
emergente, dao moral y/o lucro cesante) Separacin de patrimonios (de conformidad con el
Indemnizacin por separacin unilateral de unin de artculo 295 del Cdigo Civil)
hecho (el perjudicado con el abandono podr solicitar Pago de devengados de pensin de alimentos (u pago
la indemnizacin debiendo acreditar previamente la procede en la ejecucin de sentencia)
unin de hecho declarada en sede judicial o notarial)
Colocacin familiar
Retracto (son parte del procedimiento conciliatorio
Formacin del consejo de familia
los titulares sealados en el artculo 1599 del Cdigo
Civil y el adquirente del bien) Impugnacin de paternidad
Peticin de herencia (solo se admitir cuando el soli- Anulacin de partida de nacimiento
citante acredite su calidad de heredero reconocido va Nombramiento de tutor o curador
notarial o judicial)
Cambio de rgimen patrimonial
Interdicto de retener y recobrar (se admite con la
documentacin que sustente la pretensin) Separacin convencional y divorcio ulterior
Obligacin de dar suma de dinero (a la solicitud de Constitucin del patrimonio familiar
conciliacin deber adjuntarse el documento que En materia civil
acredite la deuda, o documento mediante el cual se
requiere el pago) Rescisin, de conformidad con lo establecido por el
artculo 1372
Obligacin de dar, hacer y no hacer
Rendicin de cuentas
Reivindicacin
Reconocimiento que la parte solicitante es acreedor
Sentencia con condena de futuro (es el desalojo antes preferente sobre los flujos de los derechos de cobranza
del vencimiento del plazo para restituir el bien) a carga de los clientes y, o deudores de la parte invitada.
Pago de mejoras Administracin judicial de bienes
El laudo arbitral
Materias no conciliables Mejor derecho de propiedad y de posesin.
En materia de familia La accesin
Extincin de alimentos por muerte del alimentista o Deslinde de tierras de comunidades campesinas
del obligado Prueba anticipada

Actualidad
5. Conclusiones La expresin derechos disponibles

nicamente ser materia de conci- hace referencia a aquellos derechos
liacin, todos aquellos derechos o que s se pueden disponer, negociar,
materias que contengan derechos de transar, ceder, negociar y hasta se
libre disponibilidad de las partes. pueden renunciar.
Dentro de la institucin que se est 6. Referencias bibliogrficas
tratando se entender por pretensin
al pedido o a los pedidos que contie- Abanto Torres, Jaime, La conciliacin extraju-
dicial y la conciliacin judicia, Lima: Grijley,
ne la solicitud del solicitante (el que 2010.
solicita) para dar inicio al proceso Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho
conciliatorio, debiendo consignar civil patrimonial, vol. III, 6.a ed. Navarra:
de manera clara, concreta y precisa Thomson civitas.
qu es lo que pide, o solicita a la otra Dez-Picazo, Luis y Antonio Gulln, Insti-
tuciones de derecho civil, vol. II, Madrid:
parte, denominada invitado. Tecnos, 1995.
Por pretensin determinada entin- Franciskovic Ingunza, Beatriz, Manual de
dase a aquel pedido claro, concreto derecho procesal civil, Lima: Universidad
y preciso que formula el solicitante. Ricardo Palma, 2014.
Por pretensin determinable cuando Montero Aroca, Juan; Manuel Ortells Ra-
mos y Juan Luis Gmez Colomer, Derecho
en la solicitud dicho pedido no est jurisdiccional, Barcelona: Bosch, 1995.
sealado de manera clara, de manera Nizama Valladolid, Medardo, Reflexiones
precisa ni detallada, sino que poste- en torno a los derechos disponibles y la
riormente se determinar. conciliacin, en Revista de investigacin
UNMSM, vol. 2, n. 3, 2000.
Una caracterstica aceptada de los
derechos fundamentales y de los Sosa Sacio, Juan Manuel, Sobre el carcter
indisponible de los derechos fundamen-
derechos humanos es que son indis- tales, en Gaceta Constitucional, n. 9,
ponibles. Lima: 2008.

DERECHO
CIVIL
DERECHOS
REALES
CONTENIDO
Doctrina prctica
Las accesiones fluviales en el Cdigo Civil y en la Ley de Recursos
Hdricos
Gunther Hernn Gonzales Barrn... ...... ...... ...... ...... ...... ... 105

La existencia de procesos judiciales o la remisin de cartas notariales
interrumpen el carcter pacfico de la posesin? ... .... .. .... .. .... .. 118
La accin declarativa de dominio es imprescriptible ya que constituye
una forma de ejercicio del derecho de propiedad
[CAS. N. 4148- 2015 Apurmac] ... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. 120
rea prctica
Doctrina Derechos reales
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Las accesiones fluviales en el Cdigo Civil y en la Ley
de Recursos Hdricos
Gunther Hernn Gonzales Barrn*

RESUMEN ABSTRACT
Se reflexiona:si el sujeto titular de las adi- It reflects: if the titular subject of the
ciones de las aguas determinan su rgimen water additions determines its legal
legal?, el agua como bien y en su carcter regime? Does the water, as good and in
demanial gozan de una tutela especial?, se its demanial character, enjoy of a spe-
ha normado coherentemente el aluvin cial guardianship? Have the flood and
y avulsin?, en los casos de abandono avulsion been consistently regulated? In
de cauce y de formacin de islas se ha the cases of abandonment of channel and
regulado por una normativa especial?, formation of islands, has been regulated
entre otras. by a special regulation?, among others.
Palabras clave: Principalidad de los bienes/ Keywords: Principality of the goods/
intervencin del hombre/ tutela especial man intervention/ special guardianship
Recibido: 06-03-17 Title: The river accessions in the Civil
Aprobado: 10-03-17 Code and in the water resources law
* Abogado. Magster en Derecho Civil y doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del
Per; adems con estudios concluidos de Maestra en Derecho con mencin en Poltica Jurisdiccional
en la misma casa de estudios. Mster universitario en Derecho Constitucional por la Universidad de
Castilla La Mancha. Abogado especialista en derecho de propiedad, agrario y de aguas.

Actualidad
Civil Derechos reales Gunther Hernn Gonzales Barrn
1. Accesin: modo de adquisicin de la propiedad, de carcter originario, pues

propiedad que privilegia la eficiencia el derecho del anterior titular no deriva
econmica del anterior propietario
La accesin se presenta cuando Esta solucin tiene dos explicaciones:
dos bienes, de distintos propietarios, una dogmtica; y, la otra, econmica.
se adhieren fsicamente entre s, con
lo que conforma una unidad. En tal IMPORTANTE
caso, surge la incertidumbre respecto
al propietario de ese nico bien que se La regulacin civil de las accesiones
configura por la unin de otros dos que fluviales ha sido impugnada por la
pertenecen a diversos propietarios1. La doctrina, pues la antigua Ley General
solucin frecuente es otorgarle la prefe- de Aguas (Decreto Ley N. 17752, del
24 de junio de 1969) estableci que
rencia al titular del bien principal (art.
son de dominio pblico las aguas,
938 del CC)2, con lo que se constituye los lveos, los cauces y los terrenos
un especfico modo de adquisicin de la ganados por causas naturales o por
obras artificiales al mar, a los ros, la-
gos o lagunas, esteros y otros cursos o
1 Alvarez Caperochipi, Jos Antonio, Curso embalses del agua (literal g art. 5).
de derechos reales, t. I, Madrid: Civitas, 1986,
p. 132.
2 Una gran parte de la doctrina entiende que la
accesin es un modo de adquirir la propiedad. La justificacin dogmtica se sus-
La idea dominante en este punto de vista es tenta en la idea secular desde el Derecho
que la figura de la accesin supone, ante todo,
una adquisicin de un nuevo derecho de romano, por virtud de la cual, lo accesorio
propiedad sobre el todo resultante de la unin pasa a convertirse en una parte ms de lo
de dos cosas inseparables. El fundamento de principal, lo que tiene una connotacin
una adquisicin semejante reside en un vasto
concepto del poder de atraccin real, que es natural, pues, en el mundo fsico, lo
una de las ms salientes caractersticas de la ms importante atrae a su rbita a lo
propiedad segn la concepcin clsica. El menos relevante, como ocurre con las
dominio sobre una cosa normalmente un
fundo no permite la coexistencia de un estrellas respecto a los planetas, o estos
concurrente dominio de otra persona sobre en relacin con los satlites, o cuando
la misma cosa o sobre una parte de la misma en la cadena alimenticia, el animal ms
cosa. La propiedad, observa Russo, atrae a
su rbita a la cosa de otro, realizando una pequeo sirve al ms grande.
verdadera expropiacin. O bien, como dice Por su parte, la justificacin eco-
Ferranti, se contrapone a la atraccin perso-
nal la atraccin real de una cosa en la esfera del nmica se sustenta en la eficiencia de la
derecho de propiedad a la cual otra est sujeta. solucin adoptada, puesto que la existen-
Este amplio concepto del poder absorbente o cia de un solo objeto, luego de la unin
del poder expansivo de la propiedad inspira
toda una manera de concebir la teora de la del principal y secundario, aconseja que
accesin: Dez Picazo, Luis, Fundamentos la titularidad sea nica, potenciando un
de derecho civil patrimonial, t. III, Madrid: mejor aprovechamiento de los recursos
Civitas, 1995, pp. 245-246.

Doctrina prctica Las accesiones fluviales en el Cdigo Civil ...
a travs del disfrute individual. Por el 2. Accesin: elementos constitutivos

contrario, la titularidad compartida, Los elementos constitutivos de la
desde una perspectiva terica, dificulta la accesin son:
correcta gestin y aumenta los litigios3.
En tal sentido, si la unin fsica de dos 1) Unin inseparable de dos cosas que per-
objetos conllevase la propiedad de cada tenecen a propietarios diferentes. 2) Falta de
acuerdo previo o relacin jurdica previa entre
titular originario sobre la porcin que le
dichos propietarios, que afecte a las cosas
corresponda, entonces cada uno de ellos unidas. 3) Carcter de las cosas unidas, la una
podra reivindicar su parte, con la consi- accesoria de la otra, que se reputa principal5.
guiente destruccin del bien que ahora
forma una entidad unitaria. En tal caso, Por definicin, los bienes que se
los mismos propietarios saldran perjudi- unifican no son de la misma magnitud,
cados, y, con ello, toda la sociedad, pues por lo que se reconoce uno principal y
la riqueza general vendra disminuida. otro secundario, por lo que el primero
atrae al segundo.
La idea fundamental es que los bie-
nes sean adecuadamente explotados, y Por otro lado, la necesidad de que
no se produzca divisiones antieconmi- no exista relacin previa entre los propie-
cas de la riqueza, que a nadie beneficiara tarios del bien principal y secundario, es
por ser fuente constante de litigios. de toda evidencia, pues, en caso contra-
rio, si existiese un negocio jurdico entre
Por tanto, la mejor solucin, terica ambas partes, entonces la regulacin de
y prctica, es atribuir la propiedad del autonoma privada sera la que rigiese
todo a uno solo de los sujetos involucra- la relacin, y no las normas de accesin,
dos: el propietario del bien principal; y, como consecuencia de un obvio respeto
en compensacin, el anterior propietario por la libertad contractual6. Por otro
del bien accesorio tiene derecho a una
indemnizacin para salvar el enriqueci- 5 Nuez Boluda, Mara de los Desamparados,
miento que obtiene el otro4. La accesin La accesin en las edificaciones, Barcelona: JM
Bosch, 1994, p. 28.
es, pues, un modo de adquisicin origina-
6 Existe un caso real en el cual se aplic la
rio de la propiedad, en cuanto el derecho accesin a una situacin contractual, lo que
no trae causa en el acto de transmisin produjo una injusticia notoria. En efecto, se
del anterior titular, sino que nace ex celebr un contrato de asociacin en par-
ticipacin por el cual el propietario de un
novo, en forma novedosa. terreno cedi el suelo a un constructor para
levantar un edificio de varios departamentos,
a cambio de recibir dos de ellos; sin embargo,
3 Si ninguno de los bienes puede considerarse se presentaron problemas en la ejecucin de
como principal, entonces se aplican las reglas la obra, por lo cual el propietario del suelo
de la mezcla, que es modo distinto de adqui- demand la resolucin del contrato. Pues
sicin de la propiedad, aunque emparentado bien, el Tribunal Arbitral estim la demanda
estrechamente con la accesin. de resolucin por incumplimiento; y, segn su
4 Alvarez Caperochipi, Curso de derechos criterio, cmo no exista contrato, entonces
reales, op. cit., pp. 131-132. consider que el constructor era de mala fe,

Actualidad
lado, el poseedor-constructor acta en Sin embargo, caben excepciones

concepto de dueo, pues solo de esa impuestas por ciertos intereses en castigar
manera se justifica que pueda convertirse la mala fe de uno de los sujetos partcipes,
en propietario cuando acta de buena por cuyo mrito, en ciertos casos relevan-
fe, especialmente en el caso tpico de la tes, el constructor del bien secundario
accesin de edificaciones7. pierde el derecho a la restitucin.
3. Accesin: efectos 4. Accesin: bien principal/bien secun-

dario
Las consecuencias de la accesin son
tres: 1) la continuidad de la propiedad Por medio de la accesin se atribuye
del bien principal (el titular expande su la propiedad del todo al titular del bien
derecho sobre el todo, incluyendo lo principal, y se despoja de su derecho al
accesorio), 2) la prdida de la propiedad titular del bien accesorio con cargo de
que sufre el titular del bien accesorio y, restitucin, por lo que inmediatamen-
3) la restitucin del enriquecimiento8. te surge la siguiente pregunta: cmo
se determina la principalidad del bien?
por lo que perdi toda la construccin que ya
haba levantado. La solucin obviamente fue
absurda, e injusta, pues la cesacin de efectos
IMPORTANTE
del contrato no elimina que el vnculo obli-
gacional resuelto deba liquidarse mediante la Los bienes de uso pblico per-
restitucin de las prestaciones, lo que implica miten el aprovechamiento comn o
que el constructor devuelva la propiedad del generalizado del recurso, por lo que
suelo, pero el demandante deba pagar el valor no puede admitirse un uso excluyen-
de las obras, sin perjuicio de la indemnizacin.
te ni la apropiacin exclusiva de los
Sin embargo, en este caso, el propietario del
suelo no solo recibi los dos departamentos particulares. Es la traduccin moder-
que pretenda, sino varios ms que ya estaban na de la vieja categora romana de las
avanzados. En consecuencia, el laudo no sirvi res omnium communis (cosas de to-
para resarcir el dao, sino para obtener una dos), que en esa poca comprenda a
ganancia exorbitante, ni siquiera imaginada las playas, parques, plazas, caminos,
por el propietario si es que el contrato hubiera entre otros, que se caracterizan, pre-
sido cumplido.
cisamente, por ser espacios pblicos
7 Pongamos un ejemplo, en caso de celebrarse
accesibles a todos, en tanto se trata
un contrato de arrendamiento por diez aos,
en el cual se autoriza que el arrendatario eje- de la manifestacin ms notoria y ex-
cute una obra, y cuyo valor ser reembolsado tendida de la convivencia social.
en 50% una vez transcurrido el plazo. En tal
circunstancia, debe aplicarse la regla negocial,
y no la legal, por obvia prevalencia de la au- El Cdigo no da una respuesta, pero
tonoma privada. Adems, tngase en cuenta la doctrina ha dado algunos criterios.
que la norma de accesin podra convertir en
propietario al constructor de buena fe, lo que En primer lugar, habr que estar
es absurdo tratndose de un arrendatario. al destino econmico de los bienes y al
8 lvarez Caperochipi, Curso de derechos reales,
op. cit., p. 132. rango social que se les conceda dentro

del trfico. Si el destino de una cosa tarse un edificio sin contar con el apoyo
es servir a los fines de otra, entonces del suelo? Si bien el principio superficies
evidentemente estaremos en presencia solo cedit tiene una evidente connota-
de un bien accesorio. Es el caso de los cin econmica, esta se complementa
materiales de construccin con respecto con el fundamento estrictamente fsico
a todo el edificio (art. 945 del CC). o natural: Hasta el momento no se ha
En segundo lugar, el mayor valor inventado una tcnica constructiva que
pecuniario tambin sirve para determi- no requiera el apoyo del suelo! En suma,
nar la principalidad del bien. mientras los edificios no floten, entonces
el suelo seguir siendo lo principal.
Sin embargo, en algunos casos la
propia ley establece qu bien se toma
5. Distintas hiptesis de accesin
como principal. As ocurre en la hip-
tesis del suelo (inmueble) frente a las La unin fsica de dos bienes, uno
construcciones que se levantan sobre l. principal y secundario, se presenta en
Este principio se conoce con la mxima distintas hiptesis, tales como:
superficies solo cedit, y seala que las cons- - Construccin en suelo ajeno
trucciones (accesorio) siguen la suerte - Construccin en franja del predio
del suelo (principal)9. El fundamento de vecino
este principio se sustenta usualmente en
el poder absorbente del suelo sobre todo - Aumento de terreno por diferente
lo que ingresa a su rbita, y ello debido a accin de las aguas, lo que en doc-
los condicionamientos de una economa trina se denomina accesiones flu-
agraria en donde el suelo es el factor de viales, y que ser objeto de estudio
produccin ms importante10. A pesar ms detallado.
de las voces que reclaman la sustitucin - Materiales en construccin ajena
de este principio, en nuestra opinin, - Semillas en terreno ajeno
el valor dogmtico de este se encuentra
fuera de toda duda. En efecto, el suelo se 6. Las accesiones fluviales en el Cdigo
reputa como bien principal, no necesa- Civil
riamente por su mayor valor econmico Una tradicin histrica proveniente
o por ser el factor productivo ms im- del Derecho romano incluye dentro
portante, sino por ser el mbito fsico de la accesin los problemas derivados
en donde se asientan materialmente las de las mutaciones producidas en los
construcciones. Cmo podra levan- predios por efecto de las aguas. Los
problemas clsicos sobre esta materia
9 Sin embargo, hay excepciones: art. 310, 2, y son: el aluvin, la avulsin, la mutacin
el art. 944 CC. de los cauces y la formacin de islas11.
10 Dez Picazo, Fundamentos de derecho civil
patrimonial, t. III, op. cit., p. 253. 11 Ibid., p. 273.

Actualidad
El Cdigo solo prev las dos primeras abandonando una parte del lveo13. Esta
figuras, mientras las otras dos quedaron segunda hiptesis no est contemplada
desreguladas12. en el artculo 939 del Cdigo Civil,
Las accesiones fluviales estn pre- aunque se ha propuesto la analoga para
vistas en el artculo 939 y articulo 940 cubrir la laguna .
14
del CC.
El aluvin consiste en las uniones IMPORTANTE
de tierra e incrementos que se forman
[] [L]a ley especial ha regulado las
sucesiva e imperceptiblemente en los distintas modalidades de accesin
fundos situados a lo largo de ros o fluvial, tales como la accesin, la
torrentes de agua, los cuales pertenecen avulsin, los terrenos ganados en for-
al propietario del fundo (art. 939 del ma artificial, el abandono de cauce,
CC). Se trata de una accesin natural, la formacin de islas, los predios ais-
pues la unin de tierras se realiza sin in- lados o separados por nuevos cauces
y las crecientes temporales de aguas,
tervencin del ser humano y por efecto con lo que se acrecienta el fenmeno
de las corrientes de agua. Segn Stolfi, imparable de la descodificacin.
el acrecentamiento de un fundo no solo
puede originarse por la adicin gradual
de partculas de tierra que la corriente Cabe recordar que el aluvin es
transporta al fundo ribereo (aluvin), una figura de carcter natural, por tan-
sino tambin por la accin insensible del to, en estricto no resulta de aplicacin
retiro de agua de una ribera hacia la otra, cuando la unin de tierras es producto
de una obra industrial, como es el caso
de las presas o canalizaciones de agua
12 El anteproyecto de enmiendas al Cdigo realizadas por el hombre. Sin embargo,
Civil preparado por algunos especialistas de queda la duda: a quin se le atribuye
la Universidad de Lima sugiri incorporar al-
gunas normas sobre las figuras actualmente no
esas adiciones de terreno ganadas al agua
reguladas: Dado que por haberse derogado o al mar, incluso? Tambin en este caso
el art. 883 han quedado los fundos rsticos se ha propuesto la analoga, aunque la
sujetos a las disposiciones del Cdigo Civil,
estamos proponiendo las correspondientes
solucin podra complicarse si la obra
disposiciones que establezcan soluciones hubiese sido realizada por un poseedor,
por accesin para los casos de abandono de y no por el propietario.
cauce, cambio de cauce y formacin de islas:
Guevara Pezo, Vctor. Derechos Reales:
Propuestas de enmienda, en Vv.Aa, Cdigo 13 Vid., Lacruz Berdejo, Jos Luis y otros,
Civil peruano. Diez aos. Balance y perspectivas, Elementos de derecho civil, t. III-1: Derechos
t. I, Lima: Universidad de Lima, 1995, p. 396. Reales. Posesin - Propiedad, Barcelona: Jos
Sin embargo, lo que no adverta este autor es Mara Bosch, 1990, p. 152.
que el contexto actual es muy diferente al del 14 Sobre esta segunda hiptesis, debe agregarse
derecho romano, pues, ya en el momento de que no se entiende producido el aluvin si el
publicacin del artculo, se encontraba en terreno no ha sido abandonado del todo por el
vigor la Ley General de Aguas. agua, en vista a las crecidas ordinarias del ro.

La avulsin se produce cuando una La diferencia entre el aluvin y la

parte considerable y conocida de un avulsin se halla en que la primera surge
fundo ribereo es arrancada y transpor- cuando el acrecentamiento del terreno
tada por la fuerza de las aguas hacia un se produce por accin insensible, lenta y
fundo inferior o hacia la ribera opuesta. paulatina de las aguas; mientras la segun-
Segn el Derecho romano, el terreno da se produce por una fuerza sbita17.
desprendido se mantiene en la esfera
del propietario del terreno principal, 7. Concordancia o discordancia entre
aunque este solo puede reivindicarlo el Cdigo Civil de 1984 y la enton-
mientras la parte desprendida no se ces Ley General de Aguas, Decreto
hubiera adherido al nuevo fundo y los Ley N. 17752, sobre accesiones
rboles hubieran echado races en l. Sin fluviales
embargo, los Cdigos Civiles francs e La regulacin civil de las accesiones
italiano cambiaron el criterio de la co- fluviales ha sido impugnada por la doc-
hesin orgnica, por el del tiempo, en trina, pues la antigua Ley General de
este caso, por el paso de un ao y un da Aguas (Decreto Ley N. 17752, del 24
sin haberse reivindicado15. En el Cdigo de junio de 1969) estableci que son de
de 1984 (art. 940) se sigue el criterio dominio pblico las aguas, los lveos, los
temporal, pues se establece que el pri- cauces y los terrenos ganados por causas
mer propietario del terreno desprendido naturales o por obras artificiales al mar,
puede reclamarlo dentro del plazo de dos a los ros, lagos o lagunas, esteros y otros
aos desde el suceso; vencido este, se cursos o embalses del agua (literal g
pierde el derecho de propiedad en favor art. 5). Esta norma conlleva que todas
del titular del fundo al que se adhiri las accesiones fluviales le pertenecen al
el terreno, siempre y cuando este haya Estado18, por lo que se entendieron dero-
tomado la posesin. Es decir, no basta la gadas las normas que, sobre el particular,
adicin de una porcin desprendida del contena el Cdigo Civil de 1936.
terreno vecino, sino, adems, la inaccin
por dos aos del primer propietario, as Es decir, las normas privatistas del
como la posesin del propietario del Cdigo de 1936, fundadas en la idea de
campo al que se uni la porcin16. atribuir las adiciones por efecto de las
aguas al dueo de los fundos ribereos,
15 Lacruz Berdejo, Elementos de derecho civil, fueron reemplazadas de manera radical
op. cit., p. 153.
16 Habida cuenta la necesidad de poseer el terreno
desprendido, algn autor ha llamado la aten- 17 Mariani De Vidal, Marina, Derechos reales,
cin respecto de que esta figura constituira t. II, Buenos Aires: Zavala, 2000, p. 325.
una hiptesis especial de usucapin, aunque 18 Cuadros Villena, Derechos reales, op. cit., pp.
contradictoria con los plazos ordinarios: Cua- 394-395. La misma opinin tiene: Ramrez
dros Villena, Carlos Ferdinand, Derechos Cruz, Eugenio Mara, Tratado de derechos
reales, t. II, Lima: Cultural Cuzco, 1995, p. reales, t. II: Propiedad Copropiedad, Lima:
393. s/e, 1999, p. 184.

Actualidad
por las normas publicistas de la Ley Ge- o generalizado del recurso, por lo que no
neral de Aguas, en tanto las adiciones le puede admitirse un uso excluyente ni la
corresponden ahora al dominio pblico, apropiacin exclusiva de los particulares.
lo que es lgico en su contexto de cance- Es la traduccin moderna de la vieja
lar la propiedad privada sobre las aguas. categora romana de las res omnium com-
Sin embargo, paradjicamente, el munis (cosas de todos), que en esa poca
Cdigo de 1984 nuevamente regul el comprenda a las playas, parques, plazas,
tema de accesiones fluviales bajo una caminos, entre otros, que se caracterizan,
tnica privatista, pese a que la Ley Ge- precisamente, por ser espacios pblicos
neral de Aguas era norma especial con accesibles a todos, en tanto se trata de la
principios opuestos, y que adems com- manifestacin ms notoria y extendida de
prenda todo el mbito de los recursos la convivencia social.
hdricos, por lo que difcilmente podra En la actualidad, el agua es conside-
suponerse que la ley general derogase rada un bien de uso pblico, pues, toda
a la especial. Por ello no extraa que persona tiene la facultad de servirse de
la doctrina civilista se haya mostrado ese recurso, sin que pueda privatizarse
perpleja respecto al mbito de aplicacin ni aplicarse el rgimen de propiedad
del artculo 939 y el artculo 940, que, privada19, conforme lo establece, en
en realidad, carecan de objeto frente
a la sistemtica publicista del rgimen 19 En tal sentido: El agua es un bien natural,
que se caracteriza por su gran movilidad y
de las aguas, mxime cuando la versin por su presencia en todos los elementos de la
original del Cdigo exclua la regulacin naturaleza. Es un elemento que no puede ser
de los predios agrarios (art. 883 del CC). totalmente destruido, e independientemente
de cul sea su uso, siempre ser restituido de
una forma o de otra al medio acutico. Esta
8. El agua es bien de dominio pblico movilidad impide toda apropiacin real y
permanente. Esta observacin nos permite
Los bienes de dominio pblico se clasificar al agua bajo la categora de cosas co-
caracterizan por la titularidad pblica munes. Los seres humanos, con toda la ciencia
y tecnologa que han desarrollado, no pueden
y la afectacin a un inters general, ejercer el dominio exclusivo y absoluto, por-
sea el servicio pblico, el uso pblico que su produccin y autorregeneracin se nos
o la condicin de recurso natural. El escapa por completo. Por ello, sea cual sea el
sistema aplicable al agua, el hombre siempre
rgimen jurdico de estos bienes, en ha tenido conciencia de que el agua pertenece
sentido amplio, se caracteriza por una a todos, porque es un elemento que ordena
tutela reforzada mediante los caracteres la vida y tiene el carcter de un bien que se
renueva sin cesar, por tanto, no puede ser la
de indisponibilidad, imprescriptibilidad propiedad de uno solo. La imposibilidad de la
e inembargabilidad (arts. 66 y art. 73 de apropiacin se debe a sus caractersticas fsicas
la Const.). y su papel indispensable en la vida y desarrollo
de la vida humana. Solo la calificacin jurdica
Por su parte, los bienes de uso pbli- de cosa comn toma en cuenta la naturaleza
co permiten el aprovechamiento comn de la misma, aunque algunos juristas afirmen
que esa naturaleza jurdica es consecuencia

nuestro caso, el artculo 2 de la Ley N. 9. Discordancia entre el Cdigo Civil

29338, de Recursos Hdricos (LRH): y la Ley N. 29338, de Recursos
El agua constituye patrimonio de la Hdricos, sobre accesiones fluviales
Nacin. El dominio sobre ella es inalie- Las accesiones fluviales del derecho
nable e imprescriptible. Es un bien de uso romano, y que se han mantenido en los
pblico y su administracin solo puede
cdigos civiles, responden a la idea de
ser otorgada y ejercida en armona con
que el agua es un bien susceptible de
el bien comn, la proteccin ambiental
apropiacin privada, junto a los cauces
y el inters de la Nacin. No hay propie-
y riberas. En tal contexto, es lgico que
dad privada sobre el agua. El carcter
los particulares puedan ganarle terreno
demanial del agua cuenta con una forma
al mar o a los ros, por lo que el pro-
especial de tutela, en tanto presenta la ca-
pietario de la zona riberea acceda al
racterstica de permanencia absoluta, que
excluye la propiedad privada, es decir, no mayor espacio que se produca con el
puede ser objeto de desafectacin para paso del tiempo.
efecto de privatizarla. Por el contrario, el Sin embargo, esa misma lgica
dominio pblico ordinario, en determi- queda sin efecto cuando las aguas,
nadas casos, y luego del procedimiento los cauces y las riberas se convierten
legal, puede trasladarse al sector privado. en bienes de dominio pblico, no
Esta alternativa no existe en el caso del susceptibles de privatizacin, pues los
agua, como tampoco en las minas, por terrenos ganados a las aguas mantienen
ejemplo. su carcter demanial, por lo que no es
posible adquirir la propiedad por va
de la falta de proteccin del agua, y postulan de la accesin.
que el rgimen de las libertades ligado con
el estatus de la cosa comn constituye la
legitimacin de los abusos. Pero el problema 9.1. El caso del aluvin
no es su naturaleza jurdica, sino los intereses
sectoriales agroindustria, industria conta- El aluvin favorece al propietario
minante contradictorios a la preservacin del suelo ribereo, en cuanto se apropia
de este recurso. Empero, esta argumentacin de las porciones de terreno, contiguo a
no es vlida, porque como usuarios de un bien
comn no tenemos la total libertad de hacer las aguas, que se aaden en forma natu-
lo que queramos sobre el recurso. El agua es ral, segn la norma civil. Sin embargo,
una res communis, y no una res nullius. Al ser
comn, un recurso solo puede ser sometido a
el artculo 6.1.g de la LRH establece
un derecho de uso que no lo agote y que deje que son bienes asociados al agua, los
intacto el derecho de uso a los dems usuarios, terrenos ganados por causas naturales,
adems de que tiene un valor econmico
y ambiental innegable: Trujillo Segura, o por obras artificiales al mar, a los ros,
Julio, Hacia una nueva naturaleza jurdica lagos, lagunas y otros cursos o embalses
del agua: res communis, en Rabasa, Emilio de agua, por lo que constituyen bienes
y Arriaga Garca, Carol B. (coords.), Agua.
Aspectos Constitucionales, Mxico: UNAM, de dominio pblico hidrulico (art. 7
2011, pp. 163-164. de la LRH).

Actualidad
La solucin privatista del Cdigo es Por tanto, en cualquier caso, y sea

incompatible con la opcin publicita del cual fuese su origen, los terrenos gana-
artculo 6.1.g de la LRH, por tanto se dos por efecto de las aguas pertenecen
entiende que el articulo 939 ha quedado al dominio pblico, incluso cuando el
derogado. propietario del fundo ribereo haya rea-
En buena cuenta, la LRH adopta lizado grandes inversiones para ocupar
una posicin acorde a su sistemtica, pues espacios sobre las aguas. En este caso, el
el dominio pblico sobre las aguas re- principio prevaleciente no es el esfuerzo
quiere que los bienes vinculados sigan la al mrito o al trabajo, sino la relevancia
misma condicin, para efecto de asegurar pblica de las aguas, que se funda en el
el uso personal del agua, as como para inters de la Nacin.
mantener despejada la zona contigua a
9.3. El caso de la avulsin
los cauces, con el fin de permitir la cons-
truccin, mantenimiento y conservacin La avulsin se produce cuando una
de la infraestructura hidrulica. porcin de terreno perteneciente a un
Por el mismo motivo, incluso si la primer fundo es arrancado sbitamente
propiedad privada se extienda hasta la por la fuerza de las aguas, y se incorpora
ribera de las aguas, entonces las uniones a un segundo fundo; en cuyo caso, el
que se produzcan en el terreno pertene- propietario de este ltimo se hace dueo
cen igualmente al Estado, y no al par- de la porcin si toma la posesin, y el
ticular, pues, de ese modo se constituye titular del primer inmueble no lo recla-
una zona que permite el uso primario de ma en el lapso de dos aos (art. 940 del
las aguas y la conservacin de las obras CC). Es una solucin privatista, en tanto
para su aprovechamiento. reconoce la propiedad privada sobre la
accesin fluvial.
9.2. Terrenos ganados a las aguas en for- Sin embargo, el artculo 6.1.g de la
ma artificial LRH establece que son bienes asociados
El aluvin del artculo 939 del C- al agua, los terrenos ganados por causas
digo Civil solo contemplaba los sedimen- naturales, o por obras artificiales al mar,
tos naturales que se unen o incorporan a a los ros, lagos, lagunas y otros cursos o
los terrenos ribereos, pero no regul las embalses de agua; por tanto, la porcin
incorporaciones producidas por accin fsica arrancada a uno, y ganada por otro,
del hombre, por lo que se produjo una se convierte en bien del dominio pbli-
supuesta laguna, que, sin embargo, el co hidrulico, que comprende el agua,
artculo 6.1.g de la LRH ha sealado los bienes asociados al agua y otros (art.
expresamente que tales adherencias 7 de la LRH), pero con la atingencia pre-
pertenecen al dominio pblico, los vista en el artculo 121 del Reglamento
terrenos ganados por causas naturales o de la ley (RLRH), aprobada por D.S. N.
por obras artificiales. 001-2010-AG, por cuya virtud:

Cuando las aguas, por causas propias de la adquiere de facto una nueva porcin de
naturaleza, arrancan una porcin considera- terreno. El Cdigo Civil no contempla-
ble y reconocible de un terreno colindante
con la faja marginal, el propietario perder
ba la figura, por lo que se propuso aplicar
su derecho de propiedad, si dentro de los el artculo 939 en va analgica, sin
siguientes dos aos de ocurrido el evento no embargo, la cuestin aparece claramente
inicia las acciones necesarias para su recupe- resuelta por el artculo 109 de la RLRH:
racin. En este caso pasa a formar parte del
dominio pblico hidrulico. Los cauces que han quedado inactivos por
variacin del curso de las aguas, continan
Por tanto, el artculo 940 del Cdigo siendo de dominio del Estado, y no podrn
Civil ha quedado superado por el artcu- ser usados para fines de asentamientos hu-
lo 6.1.g de la LRH y el artculo 121 de la manos o agrcolas.
RLRH, pues sus efectos son diferentes, La solucin de la norma especial
en tanto el primero privatiza la accesin, es coherente con la visin publicista del
mientras los segundos optan por la op- rgimen de las aguas, mxime que la ex-
cin publicista, por cuanto la porcin de periencia demuestra que el cauce inactivo
terreno pasa al dominio pblico, con lo volver a cargarse de agua, por lo que no
que se produce la derogatoria tcita de es conveniente permitir la privatizacin
la norma anterior, por incompatibilidad de esas zonas, que podra traer como
con la nueva disposicin, de conformi- consecuencia la edificacin de viviendas
dad con el artculo I del Ttulo Prelimi- y otras instalaciones permanentes.
nar del mismo Cdigo. La conclusin es
que el artculo 940 est derogado. 9.5. El caso de formacin de islas
Por otro lado, si el terreno arranca- El derecho romano prevea ya la
do por la fuerza de las aguas perteneca situacin de islas que se formaban natu-
al dominio pblico, entonces la misma ralmente en el curso de los ros o aguas,
zona incorporada a otro fundo, mantie- como una modalidad ms de accesin
ne ese rgimen, y no puede privatizarse privatista, por cuya virtud, el propietario
por ninguna causa, de conformidad con del fundo ribereo con ms vinculacin
la naturaleza de los bienes demaniales. atraa la isla a su rbita. El Cdigo Civil
En tal caso, no hay necesidad que el no contempl la hiptesis. Sin embargo,
Estado inicie acciones para recuperar la el artculo 6.1.f de la LRH salva la laguna
porcin en el plazo de dos aos, en tanto cuando establece que: las islas existentes
el dominio pblico no puede perderse. y las que se formen en los mares, lagos,
lagunas o esteros o en los ros forman
9.4. El caso del abandono del cauce
parte del dominio pblico hidrulico
La figura se produce cuando las (art. 7 de la LRH). Ntese que la solu-
aguas se retiran del cauce originario, el cin es la misma en caso de las islas ya
que paulatinamente se seca por efectos existentes o de las islas que se forman
naturales, por lo que el fundo ribereo con posterioridad a la vigencia de la ley.

Actualidad
No obstante, cuando la isla surge trata de crecidas temporales, entonces

exclusivamente por bifurcacin del curso la propiedad de los particulares no se
del agua, es decir, por el hecho de que pierde, conforme el artculo 122 de la
un solo cauce de agua se separa en dos y RLRH: (cuando los terrenos) fueran
luego ambos cursos se vuelven a juntar inundados con motivo de las crecientes
en un solo cauce, entonces se forma un de las aguas, dichos terrenos continuarn
espacio terrestre entre las dos aguas, se- perteneciendo a su propietario, cuando
parado del resto del terreno, por lo que estas se retiren. La lgica de esta dispo-
tcnicamente podra considerarse que sicin es que la temporalidad no sirve
dicho espacio es una isla, pero, en ese para ganar o perder derechos.
especfico caso, la propiedad privada se
mantiene en el titular originario, segn 10. Conclusiones
el artculo 6.1.f de la LRH.
La codificacin es un fenmeno que
9.6. El caso de predios aislados o separa- surge bajo la premisa de que la sociedad
dos por nuevo cauce puede compilar un libro en el que se
encierran las soluciones claras, simples y
El nuevo cauce de las aguas puede ordenadas de todos sus problemas o con-
formar islas, o solo separar o aislar los flictos. La experiencia de los dos ltimos
terrenos, cuando la superficie que se dos siglos ha desmentido rotundamente
encuentra entre los cursos es muy ex- esa pretensin, pues, desde hace mucho
tenso, por tanto, bajo la misma lgica tiempo existe una acelerada huida del
del supuesto anterior, previsto en el cdigo mediante leyes especiales, que
artculo 6.1.f ) de la LRH, y con mayor no solo regulan novedosamente cada vez
razn, se impone la solucin privatista, ms numerosas materias, sino que ade-
conforme lo seala el artculo 122 de ms se sustentan en principios diversos
la RLRH: Cuando un nuevo cauce a los de las normas codificadas.
deje aislado o separados terrenos de un
predio [] dichos terrenos continua- El Cdigo de 1984 regul las ac-
rn perteneciendo a su propietario. La cesiones fluviales con sentido privatista,
conclusin es que la separacin surgida pero por simple respeto a la tradicin, en
tanto esas normas carecan de aplicacin
por las aguas divide el predio original, y
crea dos predios, pero la propiedad no real frente al rgimen jurdico de las aguas,
es alterada por el viejo principio de la radicalmente publicista segn la antigua
Ley General de Aguas N. 17752, y que
inherencia, propio de los derechos reales.
haba cancelado la propiedad privada en
9.7. El caso de crecientes temporales de ese mbito. Finalmente, el artculo 939
aguas y el artculo 940 del CC, bsicamente
simblicos, han quedado derogados por
Las aguas crecen o decrecen por
incompatibilidad absoluta con el art.
accin de la naturaleza, pero cuando se

6.1.g de la Ley de Recursos Hdricos N. Dez Picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil
29338, concordante con el artculo 121 patrimonial, t. III, Madrid: Civitas, 1995.
del Reglamento. Guevara Pezo, Vctor, Derechos Reales: Pro-
puestas de enmienda, en Vv.Aa, Cdigo
En suma, la ley especial ha regulado Civil peruano. Diez aos. Balance y perspec-
las distintas modalidades de accesin flu- tivas, t. I, Lima: Universidad de Lima, 1995.
vial, tales como la accesin, la avulsin, Lacruz Berdejo, Jos Luis y otros, Elementos
de derecho civil, t. III-1: Derechos Reales.
los terrenos ganados en forma artificial, Posesin - Propiedad, Barcelona: Jos Mara
el abandono de cauce, la formacin Bosch, 1990.
de islas, los predios aislados o separa- Mariani De Vidal, Marina, Derechos reales, t.
dos por nuevos cauces y las crecientes II, Buenos Aires: Zavala, 2000.
temporales de aguas, con lo que se Nuez Boluda, Mara de los Desamparados,
La accesin en las edificaciones, Barcelona:
acrecienta el fenmeno imparable de la JM Bosch, 1994.
descodificacin. Ramrez Cruz, Eugenio Mara. Tratado de de-
rechos reales, t. II: Propiedad Copropiedad,
11. Referencias bibliogrficas Lima: s/e, 1999.
Trujillo Segura, Julio, Hacia una nueva na-
lvarez Caperochipi, Jos Antonio, Curso de
turaleza jurdica del agua: res communis, en
derechos reales, t. I, Madrid: Civitas, 1986.
Rabasa, Emilio y Arriaga Garca, Carol
Cuadros Villena, Carlos Ferdinand, Derechos B. (coords.), Agua. Aspectos Constitucionales,
reales, t. II, Lima: Cultural Cuzco, 1995. Mxico: UNAM, 2011.

Actualidad
Civil Derechos reales
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA
La existencia de procesos judiciales o la remisin de cartas notariales interrumpen el carcter
pacfico de la posesin?
CONSULTA
Un seor viene poseyendo un bien inmueble, ubicado en el distrito de
Pilco Marca- Hunuco, por ms de 10 aos, que se inicia en la fecha de
22 de junio de 1987 y se consolida para fines prescriptorios el 22 de junio
de 1996. Seala que durante ese lapso de tiempo no ha existido denuncias
penales y/o civiles sobre el rea objeto de prescripcin que contravenga
la posesin pacfica, pblica y continua, sino que, recientemente, en el
2003, el propietario que figura en registros pblicos demanda reivindi-
cacin en su contra. Posteriormente, en el 2004 el poseedor interpone
prescripcin adquisitiva de dominio. Se nos consulta si la existencia de
procesos judiciales relacionados con la titularidad del inmueble sublitis,
causan que la posesin deje de tener la calidad de pacfica.
La prescripcin adquisitiva de do- transcurso del tiempo, la que debe estar

minio de bienes inmuebles es un modo legalmente establecida para tal efecto,
originario de adquirir la propiedad tras significando ello que la posesin conti-
cumplir con determinados requisitos nuada se convierta en propiedad.
estipulados en el artculo 950 del Cdigo En el presente caso, se nos exige
Civil, los cuales son: posesin contina, determinar si la existencia de procesos
pacfica y pblica como propietario du- judiciales interrumpe el requisito de la
rante un lapso de tiempo de diez aos; pacificidad. Respecto a ello, cabe men-
en cambio, con justo ttulo y buena fe, cionar que ni en doctrina, ni en juris-
se prescribe a los cinco aos. prudencia existe uniformidad. Dentro
Se entiende, que la prescripcin tie- de la doctrina, por un lado, tenemos
ne por objeto transformar una situacin a aquellos autores que consideran que
de hecho (la posesin) en una de derecho una accin reivindicatoria, o cualquiera
(reconocimiento de la titularidad) a otra accin de tutela de la propiedad, no
favor del poseedor que no ha sido inte- altera el carcter pacfico de la posesin,
rrumpido durante el tiempo que posey, ya que no constituyen actos de violencia
teniendo como variable fundamental el fsica o moral que supongan que el in-

mueble se retiene por la fuerza; es decir, En sentido contrario:

la pacificidad se ve afectada con actos
Casacin N. 2434-2014 Cusco: La pacifi-
de violencia, con el uso de la fuerza. Sin
cidad no se afecta por la remisin de cartas
embargo, s se interrumpe la posesin en notariales o el inicio de procesos judiciales,
concepto de dueo y, con ello, se deja pues ellos no constituyen actos de violencia
sin sustento el avance de la usucapin, fsica o moral que supongan que el inmue-
pero no elimina la posesin de hecho1. ble se retiene por la fuerza. Tales actos, por
tanto, no perjudican la pacificidad, son
Por otro, estn los que s consideran el en cambio, actos de interrupcin de la
inicio de procesos judiciales o incluso la prescripcin y as deben ser entendidos3.
emisin de cartas notariales, todo ello
interrumpe y afecta la pacificidad. Finalmente, nosotros consideramos
que los requerimientos notariales o los
Ahora bien, dentro de la jurispru-
planteamientos de demandas no inte-
dencia, tambin encontramos casaciones
rrumpen el carcter pacfico de la pose-
contradictorias, por ejemplo:
sin, ms s son actos que interrumpen
Casacin N. 2153-2014 Hunuco: Si en la prescripcin. Esto es lo que realmente
un proceso de prescripcin adquisitiva, la la Corte Suprema ha querido dejar en
posesin que sirve para sustentar la usuca- claro en una de las ultimas casaciones
pin, es objeto de reclamaciones por medio
de otros procedimientos judiciales, en el
sobre el tema (Casacin N. 2434- 2014
presente caso se cuestiona el inmueble en Cusco).
un proceso de tercera; la posesin perdera Fundamento legal:
su carcter de pacifico []2.
- Cdigo Civil: artculo 950
1 Cfr., Gonzales Barrn, Gunther, Tratado
de derechos reales, t. II, Lima: Jurista Editores,
2013, p. 112. 3 Sala Civil Permanente de la Corte Su-
2 Sala Civil Transitoria de la Corte Supre- prema, (ponente: sr. juez Carlos Caldern
ma, (ponente: sr. juez Miranda Molina),Casa- Puertas),Casacin N. 2434-2014 Cusco,
cin N. 2153-2014 Cusco, Lima: 15 de julio Lima: 3 de setiembre del 2015 (publicado el
del 2015 (publicado el 2 de mayo del 2016). 1 de agosto del 2016).

Actualidad
RESEA DE JURISPRUDENCIA
CAS. N. 4148-
2015 Apurmac La accin declarativa de dominio es
imprescriptible ya que constituye una
forma de ejercicio del derecho de propiedad
CAS. N. 4148-2015 APURMAC

Publicado en Sentencias en Casacin, ao XXI, N. 724
(El Peruano28-03-17, p.89262)
Proceso Mejor derecho de propiedad
Decisin Fundado
Normas aplicables Cdigo Civil: artculos 927 y 2001.1
Fundamentos [E]n el Expediente 65-2002-La Libertad, la Sala de Derecho Constitucional y Social de
jurdicos relevantes la Corte Suprema, compulsando ambos supuestos: el reivindicatorio y el mejor derecho
a la propiedad, ha manifestado: Que la accin de mejor derecho a la propiedad tiene
por objeto oponer este derecho real frente a un tercero que tambin alega este mismo
derecho sobre el bien, siendo que esta accin tambin se encuentra sustentada en el
derecho de propiedad al igual como sucede con la reivindicacin, teniendo la misma
naturaleza imprescriptible de la reivindicatoria.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 4148-2015 APURMAC
Mejor derecho de propiedad. La accin declara-

tiva de dominio o mejor derecho de propiedad
es una pretensin de defensa de la propiedad, la
que por su naturaleza es imprescriptible. Artculo
2001 del CC Lima, veintiocho de abril de dos
mil diecisis.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; con el expediente acompaado, vista la causa nmero cuatro mil ciento
cuarenta y ocho-dos mil quince, en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha y produ-
cida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casacin interpuesto por la
demandante Rosa Tula Batallanos Bocangel (fojas ciento sesenta y dos), contra el auto
de vista de fecha diecisiete de julio de dos mil quince (fojas ciento cincuenta y tres), que

confirma el auto de primera instancia del trece de abril de dos mil quince (fojas ciento
veinte) que declara fundada la excepcin de prescripcin extintiva de la accin; en los
seguidos con la Municipalidad Provincial de Abancay, Julia Portillo de Sotomayor y
Benito Sotomayor Bautista.
II. ANTECEDENTES
1. DEMANDA. En fecha diecinueve de agosto de dos mil trece, Rosa Tula Batallanos
Bocangel solicita declaracin de mejor derecho de propiedad a favor de la recurrente
sobre la fraccin del predio denominado Quinta Pedregal, la misma que es de mayor
extensin respecto al predio sublitis, ubicado en la avenida Circunvalacin Mario
s/n de Abancay. Accesoriamente, solicita la restitucin del predio indicado, bajo
apercibimiento de lanzamiento y demolicin de todas las mejoras y construcciones
introducidas en el predio sublitis. Argumenta lo que sigue: El ttulo de propiedad
del predio en litigio en mayor extensin, consiste en un contrato de compraventa
por escritura pblica del nueve de marzo de mil novecientos cuarenta y cinco, ce-
lebrado a favor de Serapio Batallanos Hermoza, inscrito en los Registros Pblicos
el doce de junio de mil novecientos sesenta y nueve. Que el doce de junio de mil
novecientos sesenta y nueve, la heredera del causante Serapio Batallanos Hermoza
inscribe el predio, por lo que ningn precepto legal es aplicable para el despojo del
mismo, bajo sancin de nulidad absoluta.
2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA. El veintisis de diciembre de dos mil trece,
el Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales de la Municipalidad Provincial
de Abancay contesta la demanda, sealando que se remite a los extremos del informe
que ha de emitir el Departamento de la Gerencia de Obras de la Municipalidad
Provincial de Abancay, para todo cuanto la Municipalidad considere afectado sus
derechos materiales y/o inmateriales de conformidad a la ley de la materia. El tres de
enero de dos mil catorce, Benito Sotomayor Bautista y Julia Portillo de Sotomayor
contestan la demanda, sealando que la actora no tiene derecho material que sustente
su pretensin, menos para debatir un mejor derecho de propiedad, incluso adolece
de inters y legitimidad para obrar, pues su relacin jurdica con el bien inmueble
desapareci y se extingui por imperio de la ley.
3. EXCEPCIN DE COSA JUZGADA, PRESCRIPCIN, FALTA DE LEGITI-
MIDAD PARA OBRAR DEL DEMANDATE Y REPRESENTACIN INSU-
FICIENTE DEL DEMANDATE. El dos de diciembre de dos mil trece, Benito
Sotomayor Bautista y Julia Portillo de Sotomayor deducen excepcin de cosa juz-
gada, prescripcin, falta de legitimidad para obrar del demandante y representacin
insuficiente del demandante, bajo los siguientes argumentos: -Con la actora Rosa
Tula Batallanos Bocangel se ha sostenido varios juicios (Expedientes N.os 69-1991
y 112-1996) sobre nulidad de ttulo de propiedad, reivindicacin y restitucin de
inmueble, por lo que se habra configurado la triple identidad de los sujetos, objeto
y causa. -Desde la fecha de inscripcin en los registros pblicos de su ttulo de
propiedad, que data del diez de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, ha
empezado a transcurrir el inicio del plazo prescriptorio, siendo que la pretensin de
mejor derecho de propiedad y restitucin por el transcurso del tiempo ha prescrito
a los diez aos en aplicacin del inciso 1 del artculo 2001 del Cdigo Civil, esto

Actualidad
es, que en el ao dos mil prescribi cualquier accin para cuestionar su ttulo de
propiedad. -No demandaron todos los que deberan hacerlo ni tampoco la actora
tiene poder para ocurrir en juicio en su beneficio.
4. AUTO FINAL. El trece de abril de dos mil quince, el Juzgado Mixto de Abancay
de la Corte Superior de Justicia de Apurimac mediante resolucin nmero diez
expide auto final, declarando fundada la excepcin de prescripcin extintiva de la
accin, bajo los siguientes fundamentos: -De la Partida N. 05003955, adjuntada a
la solicitud cautelar, se advierte que el bien inmueble ubicado en el sector Mario,
trminos de la ciudad de Abancay, de una extensin de setecientos noventa y dos
con setenta y cinco metros cuadrados, ha sido inscrito en los Registros Pblicos de
Abancay, teniendo como propietarios a Benito Sotomayor Bautista y Julia Portillo
de Sotomayor en fecha diez de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve. -
La interposicin de la demanda de mejor derecho de propiedad fue realizada el
diecinueve de agosto de dos mil trece, por lo que ha superado en demasa el plazo
establecido por el inciso 1 del artculo 2001 del Cdigo Civil.
5. RECURSO DE APELACIN. Mediante escrito de fojas ciento veintinueve, la
demandante Rosa Tula Batallanos Bocangel fundamenta su apelacin sealando:
-Que por principio elemental de justicia, no se puede dejar sin proteccin al pro-
pietario originario de un inmueble con derecho inscrito, cuando respecto a ese bien
exista posteriormente concurrencia de acreedores sin la preexistencia de un deudor,
disquisicin jurdica sustantiva que no se ha tomado en cuenta. -Que tampoco se
ha observado la sentencia dictada en Casacin N. 2689-2009 Callao que seala
que la pretensin procesal de mejor derecho de propiedad es imprescriptible, ya que
constituye una forma del ejercicio del derecho de propiedad, por ello el carcter
de imprescriptibilidad de la reivindicacin se extiende tambin a la pretensin de
mejor derecho de propiedad. - Que lo ordenado en el inciso 1 del artculo 2001 del
Cdigo Civil es de carcter genrico y lo ordenado por el artculo 927 es de carcter
especfico en aplicacin del principio de interpretacin, por lo que prima el segundo
precepto legal sobre el primero.
6. AUTO DE VISTA. La Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Apurmac,
mediante resolucin nmero catorce del diecisiete de julio de dos mil quince (fojas
ciento cincuenta y tres), confirma el auto de primera instancia que declara fundada
la excepcin de prescripcin extintiva de la accin, bajo los siguientes fundamentos:
-Desde la fecha de inscripcin en los Registros Pblicos del ttulo de propiedad, diez
de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, ha empezado a transcurrir el inicio
del plazo prescriptorio, siendo as la pretensin de mejor derecho de propiedad y
restitucin, en aplicacin del artculo 2001, inciso 1, del Cdigo Civil, ha prescrito.
III. RECURSO DE CASACIN
La Suprema Sala mediante la resolucin de fecha once de setiembre de dos mil quince
ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por Rosa Tula Batallanos
Bocangel, por la infraccin normativa de los artculos 923, 927 y 2001, inciso 1, del Cdigo
Civil, al haber sido expuestas las referidas infracciones con claridad y precisin sealndose
adems que habra incidencia de ellas en la decisin impugnada.

IV. CUESTIN JURDICA A DEBATIR

Se puede observar del contenido de las infracciones denunciadas que la cuestin materia
de debate torna en determinar si la accin de mejor derecho de propiedad es prescriptible
o no.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA
PRIMERO. En el presente proceso se ha demandado el mejor derecho de propiedad y
accesoriamente la restitucin de la fraccin del predio denominado Quinta Pedregal,
la misma que es de mayor extensin respecto al predio en litigio, ubicado en la avenida
Circunvalacin Mario s/n de Abancay.
SEGUNDO. Lo que aqu se discute es la resolucin que declara fundada la excepcin
de prescripcin extintiva. La Sala Superior, al confirmar dicha resolucin, expresa que
la excepcin de mejor derecho de propiedad se viabiliza para la prevalencia de un ttulo
de propiedad; en cambio en la accin reivindicatoria el propietario no poseedor solicita
la restitucin del inmueble contra aquel que ocupa un bien sin tener derecho o un t-
tulo para poseerlo, en ese sentido, dicha pretensin tiene doble efecto, declarara que el
accionante es propietario del bien, y a su vez condena al demandado a su restitucin; es
decir, son dos acciones totalmente diferentes, ahora el accionante no deduce accin de
reivindicacin, y solo as, en el interior del proceso se puede discutir el mejor derecho
de propiedad, que no es el presente caso. Luego de dicha exposicin, la impugnada
culmina: En virtud a lo expuesto precedentemente, es de aplicacin el inciso primero
del artculo 2001 del cdigo civil, esto es, que la excepcin deducida, tiene sustento
procesal, para viabilizar la fundadez (sic) del medio de defensa.
TERCERO. Se puede colegir de la impugnada que la Sala Superior considera que la
reivindicacin es imprescriptible, pero el mejor derecho de propiedad no; de lo que
sigue, en orden al trmino de cmputo de la prescripcin, que se trata de una accin
real y como tal prescribe a los diez aos.
CUARTO. Con la accin declarativa de dominio (o mejor derecho de propiedad) se
busca eliminar una incertidumbre jurdica propiciando una sentencia de mero reconoci-
miento1. Se trata de una pretensin de defensa de la propiedad, la que por su naturaleza
es imprescriptible. En esa perspectiva, en el expediente 65-2002-La Libertad, la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, compulsando ambos supuestos:
el reivindicatorio y el mejor derecho a la propiedad, ha manifestado: Que la accin
de mejor derecho a la propiedad tiene por objeto oponer este derecho real frente a un
tercero que tambin alega este mismo derecho sobre el bien, siendo que esta accin
tambin se encuentra sustentada en el derecho de propiedad al igual como sucede con
la reivindicacin, teniendo la misma naturaleza imprescriptible de la reivindicatoria.
QUINTO. La doctrina nacional tambin ha asumido este criterio, indicando que si la
propiedad es imprescriptible, la accin declarativa de dominio tambin lo es; en tanto,
si el derecho no prescribe, el remedio tampoco puede hacerlo2.
1 Gonzles Barrn, Gunter, Tratado de derechos reales, t. II, Jurista, 2013, p. 1412.
2 Gonzles Barrn, Gunter, Tratado de derechos reales, t. II, Jurista, 2013, p. 1431.

Actualidad
SEXTO. En esa perspectiva, a este tipo de pretensiones no le son de aplicacin los plazos
contenidos en el artculo 2001 del Cdigo Civil, cuyos supuestos ms bien estn dirigidos
a otras acciones reales.
STIMO. Siendo ello as debe ampararse la casacin y dada las facultades contenidas en
el primer prrafo del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil, emitir pronunciamiento de
fondo, desestimando la excepcin planteada, disponiendo que se prosiga el trmite del
proceso conforme corresponda.
VI. DECISIN
Por estas consideraciones y de conformidad con lo establecido en el primer prrafo del
artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por la demandante Rosa Tula Batallanos Bocangel (fojas ciento sesenta y dos);
en consecuencia CASARON el auto de vista fecha diecisiete de julio de dos mil quince
(fojas ciento cincuenta y tres); y actuando en sede de instancia: REVOCARON el auto final
apelado del trece de abril de dos mil quince (fojas ciento veinte), que declara fundada la
excepcin de prescripcin extintiva de la accin, reformndola declararon INFUNDA-
DA dicha excepcin, debiendo el juez de la causa continuar con el desarrollo del proceso;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano
bajo responsabilidad; en los seguidos con la Municipalidad Provincial de Abancay, Julia
Portillo de Sotomayor y Benito Sotomayor Bautista, sobre mejor derecho de propiedad;
y los devolvieron; interviniendo como ponente el seor juez supremo Caldern Puertas;
por licencia de seora juez suprema Del Carpio Rodrguez, participa el seor juez supremo
Yaya Zumaeta.
SS. TELLO GILARDI, RODRGUEZ CHVEZ, CALDERN PUERTAS, YAYA
ZUMAETA, DE LA BARRA BARRERA.

DERECHO
DE OBLIGACIONES
CONTENIDO
Doctrina prctica
La prdida legal del bien en la relacin obligatoria en curso
Un caso de aplicacin retroactiva de la ley?
Luis Bardales Siguas... ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . 127

Procede una obligacin de devolucin de pagar si ha trascurrido
ms de los diez aos previstos en la ley del sistema financiero para
retornarlo al emitente? ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 151
No existe obligacin de cancelar servicios extraordinarios si
comunicado interno de universidad no acredita la existencia de contrato
verbal aludido (CAS. N. 276-2015 La Libertad) ... ...... ...... .... 153
rea prctica
Doctrina Derechos de obligaciones
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La prdida legal del bien en la relacin
obligatoria en curso
Un caso de aplicacin retroactiva de la ley?
Luis Bardales Siguas*

RESUMEN ABSTRACT
Se reflexiona si: la prdida legal genera la Is reflects if: does the legal loss generate the
extincin de la relacin contractual bajo la extinction of the contractual relationship
causal de ilicitud sobrevenida?, una dis- under the supervening illegality causation?
posicin legal de exclusin de un bien del a legal provision of exclusion of a good from
mercado se configura como un escenario the market is configured as a scene of diver-
gence or of relationship in progress? Is the
de divergencia o de relacin en curso?, el original legal business of a goods marketing
negocio jurdico original de comercializar extinguished and justified in the legal loss?,
un bien se extingue y se justifica en la among others.
prdida legal?, entre otros.
Palabras clave: Autonoma privada / Ili- Keywords: Private autonomy / supervening
citud sobrevenida / Aplicacin de la ley illegality / law enforcement
Recibido: 23-01-17 Title: The legal loss of the good in the obli-
Aprobado: 08-03-17 gatory relationship in progress. A case of
retroactive application of law?
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cursando Maestra de Derecho Civil en la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Jefe de Prcticas de Derecho de las Personas y Derecho de las
Obligaciones en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Taller de Derecho Civil
Jos Len Barandiarn de la misma Casa de Estudios.

Actualidad
Civil Derecho de obligaciones Luis Bardales Siguas
1. De las razones jurisprudenciales y en vigencia del dispositivo legal mencio-

dogmticas que suscitan el inters nado, ya no se podra importar autos
de este articulo con una antigedad mayor a cinco aos.
A lo largo de la dcada pasada una
serie de procesos de amparo1 se dieron IMPORTANTE
lugar a raz de la emisin del Decreto
Supremo N. 045-2000-MTC apro- [] [E]n la naturaleza de la prdida
bado con fecha 19 de setiembre del legal, no nos hemos percatado de su
peculiar rol y ubicacin en el Cdigo
2000, en virtud del cual el Ministerio de Civil dentro de la normativa referida
Transportes y Comunicaciones procedi a los remedios contractuales. El nu-
a sustituir los literales a) y e) del artculo meral 3 del artculo 1137 integra b-
1 del Decreto Legislativo N. 843-96 2
sicamente uno de los supuestos de la
reduciendo a cinco (5) aos el lmite resolucin por causar imposibilidad
de antigedad de los vehculos usados a sobrevenida del bien, es decir, un
tipo de ineficacia funcional.
importarse en el pas, lmite que antes
de esta modificacin ascenda a los ocho
(8) aos de antigedad, con la finalidad Bajo este contexto, las demandas
de renovar el tan venido a menos parque de amparo interpuestas por las empresas
automotor nacional. En otras palabras, contra el Decreto Supremo N. 045-
esto significaba que a partir de la entrada 2000-MTC, solicitaban como preten-
sin principal que se declare inaplicable
1 Tribunal Constitucional, Expediente N. a sus relaciones comerciales en curso,
1196-2003-AA/TC, Transportes Rivas S.R.L.
contra la Sexta Sala Civil de la Corte Superior
la nueva restriccin sobre el lmite de
de Justicia de Lima; Expediente N. 03610- antigedad a efectos de continuar con
2008-PA/TC , World Cars Import, contra la importacin de los vehculos en las
el Ministerio de Economa y Finanzas y el
Ministerio de Transportes, Comunicaciones,
condiciones (no ms de 8 aos de anti-
Vivienda y Construccin; Expediente. N. gedad) en la que lo venan haciendo.
01157-2008-PA/TC , Importaciones y Servi- Sin embargo, de todos los casos anali-
cios Barrera S.A. contra la Quinta SalaCivil
dela Corte Superiorde Justicia de Lima; Ex-
zados el que ms atrae nuestra atencin
pediente N. 0325-2001-AA/TC, Kanagawa es el recado en el Expediente N. 325-
Corporation S.A.C. contra la Sala Corporativa 2001-AA/TC, pues en este el Tribunal
Transitoria Especializada en Derecho Pblico
de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Constitucional declar fundado el Re-
2 Poder Ejecutivo, Decreto Supremo N. 045- curso Extraordinario interpuesto por la
2000-MTC: Artculo primero.Sustityase empresa Kanagawa Corporation S.A.C.,
los incisos a) y e) del artculo 1 del Decreto ratificando as el argumento central de
Legislativo N. 843-96, por lo siguiente: a)
Vehculos automotores de carga y pasajeros la demanda consistente en que:
que tengan una antigedad no mayor de 5
aos. La antigedad de los vehculos se conta- [S]e estara vulnerando su derecho a la libre
r a partir del ao siguiente al de su fabricacin contratacin y a la libre empresa, al aplicarse
[...] (el Decreto Supremo N. 045-2000-MTC)

Doctrina prctica La prdida legal del bien en la relacin obligatoria en ...
en forma retroactiva a quienes tienen vigentes una fuerte dosis de intervencin estara
contratos de compraventa, suministro, etc., de prohibida, a fortiori la extincin del con-
vehculos usados con arreglo al Decreto Legislati-
vo N. 843, as como respecto de los vehculos
trato mismo, que representa la mxima
que se encuentren en trnsito, en depsito o expresin de intervencionismo estatal,
inmovilizados por la autoridad aduanera3. debera considerarse proscrita. En tal
sentido nos proponemos abordar el
Esta sentencia constituye una excu- argumento que seala que toda ley que
sa perfecta para analizar cules son las retire del comercio un bien o modifique
implicancias legales de todo dispositivo un contrato, constituye una aplicacin
legal que tenga como tenor la exclusin retroactiva de la misma, lo que clara-
del mercado nacional de una clase de bie- mente ha afirmado reconocida doctrina
nes o servicios y finalmente respondernos nacional al observar que no es posible
si una norma como el Decreto Supremo reconciliar la idea de que la ley no puede
N. 045-2000-MTC, puede aplicarse a ser aplicada de manera retroactiva con
un contrato celebrado con anterioridad la idea de que el Estado puede alterar
a su entrada en vigencia o estara siempre una decisin de las partes tomada en el
incurriendo en una aplicacin retroactiva pasado5. A los efectos de adentrarnos en
de la ley. Esta interrogante cobra adems el problema de fondo, consideremos el
mayor relevancia en la medida en que la estudio del instituto civil que est detrs
postura a favor de la intangibilidad de de toda esta problemtica.
los contratos se encuentra respaldada por
un importante sector de la doctrina, que
2. Naturaleza jurdica de la institucin
asevera con claridad y firmeza que dado
de la prdida del bien por retiro del
el tenor del artculo 62 de la Constitu-
comercio
cin Poltica del Per ningn contrato
podra ser modificado por ley posterior4. Se trata de la figura civil conocida
como la prdida del bien, la cual se
De este modo, si la modificacin de
un programa contractual que conlleva
5 Vase, al respecto: El argumento se hace
ms patente con el ejemplo colocado por
3 Tribunal Constitucional, Expediente N. los autores en el cual se establece que: Si al
0325-2001-AA/TC, Kanagawa Corporation amparo de la norma 1, A y B pactan X, Y, Z,
S.A.C. contra la Sala Corporativa Transitoria A y B deben actuar en base a X, Y, Z durante
Especializada en Derecho Pblico de la Corte el plazo del contrato. Si una norma posterior,
Superior de Justicia de Lima, la misma que la Norma 2 prohbe el pacto Z, A y B deben
puede ser ubicada y leda en la pgina web seguir actuando en base al pacto Z. La pro-
del Tribunal Constitucional. Recuperado de hibicin impuesta por la norma 2 no puede
<goo.gl/smnzFF>. afectar la decisin tomada por A y B, ya que
4 Vase, al respecto, Rubio Correa, Marcial, aquella norma no exista al momento en que
Estudio de la Constitucin Poltica de 1993, t. A y B pactaron X, Y, Z: Escobar Rozas,
III, Lima: Fondo Editorial PUCP, 1999, p. Freddy y Guillermo, Cabieses Crovetto,
279; e igualmente Bernales Ballesteros, La Libertad bajo ataque: Contratos, regulacin
Enrique, La Constitucin de 1993. Anlisis y retroactividad, en Ius et Veritas, n. 46, Lima:
comparado, Lima: R.A.O, 1999, p. 362. julio del 2013, pp. 122-123.

Actualidad
encuentra regulada en nuestro or- antes de la entrega, recibe una restriccin

denamiento jurdico por el artculo legal.6
1137 del Cdigo Civil, el mismo que Ahora bien, no se trata de la prdi-
enumera las tres causales en virtud de da material o fsica, sino de la prdida ju-
las cuales se considera que se ha pro- rdica, porque se ha perdido el dominio
ducido la prdida del bien durante el particular o privado de la cosa7. Dicha
desarrollo de una relacin obligatoria exclusin del comercio se produce nica
a efectos de proceder a la aplicacin de y exclusivamente como consecuencia de
las consecuencias previstas en el artculo la aprobacin de un dispositivo legal,
1138 consistentes en la resolucin de la por tanto no se trata ya de un hecho
relacin obligatoria, devolucin de las natural o humano sino que ha pasado a
contraprestaciones y la posibilidad de describirse como un hecho de tipo legal8,
indemnizacin en caso de comprobarse por lo cual, consideramos, estamos ante
la responsabilidad de una de las partes. una prdida legal. Habiendo despejado
El artculo 1137 es claro al describir los la naturaleza de la causal, procedemos
supuestos de prdida sealando que el a analizar su funcin en el orden civil.
bien se pierde, primero, cuando perece
totalmente o se convierte en intil
3. La prdida legal y su relacin con los
por sufrir dao parcial, segundo, por remedios de la nulidad y resolucin
desaparecer de un modo tal que no se del contrato
tengan noticias sobre su ubicacin o
cuando aun tenindolas sea imposible Si bien hemos identificado la natu-
de recuperar y, finalmente, el supuesto raleza de la prdida legal, no nos hemos
bajo examen cuando el bien queda fuera percatado de su peculiar rol y ubicacin
del comercio. en el Cdigo Civil dentro de la norma-
De un simple anlisis de las causales
reseadas, nos queda claro que las pri- 6 Barchi Velaochaga, Luciano, Prdida del
meras dos, la prdida y la desaparicin Bien, en Cdigo Civil Comentado, t. VI: De-
recho de las Obligaciones, 2.a ed., 1. reimp.,
bsicamente, se tratan de supuestos de Lima: agosto del 2007, p. 33.
hecho originados en algn evento natural 7 Moisset de Espans, Luis, Derecho de las
o humano y, por lo tanto, son ajenos a obligaciones, t. I, Lima: Gaceta Jurdica, 2016,
la temtica que estamos analizando por 249.
8 As claramente se seala que [L]a ley s es
su propio modo de constituirse en la productora de consecuencias jurdicas modi-
realidad. En cambio, la tercera causal ficando la situacin pre-existente (cuando, por
descrita consiste en que al momento de ejemplo, lo que era comerciable deja de serlo);
pero aclarando que lo es de forma mediata y
contraerse la obligacin (nos referimos en ausencia de hecho o acto o de una voluntad
a los casos de relaciones obligatorias consciente dirigida a obtener el efecto que la
de fuente contractual), se encuentra (el ley asigna. Vase, al respecto, Lohmann Luca
de Tena, Guillermo, El negocio jurdico, 2.a
bien) dentro del comercio y que luego, ed., Lima: Grijley, 1994, p. 46.

tiva referida a los remedios contractua- tipo de bienes o servicios prohibidos por
les. El numeral 3 del artculo 1137 del el propio orden legal. De este modo, al
CC se integra bsicamente uno de los momento de celebrarse un contrato, las
supuestos de la resolucin por causar partes deben evaluar si el bien o servicio
imposibilidad sobrevenida del bien, es sobre el cual estn negociando es de lcita
decir, un tipo de ineficacia funcional. comercializacin11.
Sin embargo, el contenido normativo Ahora bien, hasta aqu podemos de-
de la prdida legal se encuadra, igual- cir que el remedio para el caso de comer-
mente, en el remedio de la invalidez del cializar un bien o servicio prohibido por
acto jurdico por la causal de fin ilcito, ley es claramente la nulidad por causal de
un tipo de ineficacia estructural, como fin ilcito del acto jurdico. Sin embargo,
explicaremos a continuacin. como hemos visto al estudiar la prdida
Podemos comenzar sealando que legal, el ordenamiento de forma latente
para que todo contrato sea considerado est siempre evaluando y reevaluando
vlido debe cumplir con los requisitos la licitud de las prestaciones, y es jus-
establecidos por el artculo 140 del tamente por este constante anlisis que
Cdigo Civil, dentro de los cuales se el artculo 1137 del Cdigo Civil avala
encuentra claramente regulado en el la emisin de una disposicin legal que
inciso 3 el fin lcito, cuya antpoda, dicte que lo que antes era comercializa-
la causa ilcita, se produce segn la ble ahora ya no lo sea, configurndose
doctrina italiana cuando se realiza de este modo un caso de ineficacia
un asunto de intereses contrastantes con funcional con la consecuente resolucin
o elusivos de normas imperativas (de de la relacin obligatoria por causal de
orden pblico orden pblico o buenas imposibilidad sobrevenida regulada en
costumbres)9 o cuando la razn y el el artculo 1138.
sentido que las partes persiguen a travs De este modo, cuando la prestacin
de la operacin, son reprobados por el prometida viene a ser prohibida por
ordenamiento jurdico porque contras- disposicin imperativa posterior a la
tan con intereses objetivos, valores esen- formacin de la obligacin, es impropio
ciales para el ordenamiento mismo10. En hablar de nulidad, ya que se trata de una
tal sentido, dentro de los innumerables extincin por ilicitud sobreviniente12.
actos que representan un atentado
contra los valores del ordenamiento, se 11 As lo establece el artculo 1403 del Cdigo
encuentra la comercializacin de todo Civil el que dispone al pie de la letra:
Artculo 1403. La obligacin que es objeto del
contrato debe ser lcita. La prestacin en que
9 Di Marzio, Fabrizio, La Nullita del Contratto, consiste la obligacin y el bien que es objeto
Padova: CEDAM, 1999, p. 282. de ella deben ser posibles.
10 Roppo, Vincenzo, El Contrato, traduccin a 12 Busso, Eduardo, Cdigo Civil anotada, t. IV,
cura de Eugenia Ariano Deho, Lima: Gaceta Buenos Aires: Ediar, Sucesores de Compaa
Jurdica, 2009, p. 374. Argentina S.R.L., 1951, pp. 93-94. Del mismo

Actualidad
En tal sentido, habr un mismo Civil est autorizando una aplicacin

hecho legal para la invalidez en su ver- retroactiva de los dispositivos legales
tiente de nulidad y para la ineficacia en que expulsan del mercado determinados
su vertiente de resolucin consistente bienes y servicios, afectando con ello
en la prohibicin de comercializar un contratos celebrados con anterioridad a
bien, en un caso originario y en el otro su entrada en vigencia.
sobrevenido. Es decir, la prdida legal Dado que la figura de la prdida
se trata de un instituto que faculta a los constituye un hecho legal, consideramos
rganos estatales para que efecten una que para resolver esta interrogante es
constante corroboracin de la comercia- necesario diferenciar dos escenarios de
lidad de los bienes y servicios materia de aplicacin de la ley en el tiempo, lo cual
los contratos privados. nos puede ayudar a comprender cundo
Ahora bien, la pregunta clave sobre es que un dispositivo de exclusin del
la aplicacin de la prdida legal es si esta comercio se aplica de forma retroactiva
constante supervisin no incurre acaso y cundo, de manera inmediata, de-
en un supuesto de aplicacin retroactiva penden del tipo de situaciones jurdicas
de la ley. As, se ha puesto de manifiesto producidas.
que la aplicacin inmediata de la ley a las
relaciones en curso de ejecucin no im- 4. Aplicacin de la ley en el tiempo
plica que sean afectadas las condiciones y anlisis del escenario de coin-
de validez y forma de dichas relaciones. cidencia: produccin simultnea
Si ello se admitiera, se tratara de una del supuesto y del efecto jurdico
aplicacin retroactiva de la ley13. De ejercitable
este modo, tratndose la causa lcita de Antes de abordar el primer escena-
una condicin de validez del contrato, rio propuesto, demos un breve repaso
la interpretacin citada claramente im- a los tipos de aplicacin de la ley en el
plicara que el artculo 1137 del Cdigo tiempo. Estos no son sino los tres tan
modo se seala en la Exposicin de Motivos

conocidos supuestos14:
aunque con algunas imprecisiones en la causal Aplicacin inmediata. Es aquella que
de nulidad: Es evidente, por lo dems, que
la prdida debe producirse con posterioridad se hace de la nueva ley a los hechos,
a la fecha en qu debe producirse la entrega. relaciones y situaciones que ocurren
En caso contrario sera nula porque tendra mientras esta tiene vigencia, es decir,
objeto imposible. Vase, al respecto: Oster-
ling Parodi, Felipe, Exposicin de Motivos entre el momento en que entra en
y Comentarios al Libro VI del Cdigo Civil. vigencia y aquel en que es derogada.
Las Obligaciones, con colaboracin de Carlos
Crdenas Quirs, Lima: PUCP, 1985, p. 315.
13 Crdenas Quirs, Carlos, Autonoma Pri-
vada, Contrato y Constitucin, en Bullard, 14 Rubio Correa, Marcial, El ttulo preliminar
Alfredo y Gastn Fernndez (eds.), Derecho del Cdigo Civil, 9. a ed., Lima: PUCP, 2007,
civil patrimonial, Lima: PUCP, 1997, p. 71. pp. 47-51.

Aplicacin ultraactiva. Es aquella que

se hace de la nueva ley a los hechos, IMPORTANTE
relaciones y situaciones que ocurren [] la prdida legal, el ordenamien-
luego de que ha sido derogada o to de forma latente est siempre eva-
modificada de manera expresa o luando y reevaluando la licitud de
tcita. las prestaciones, y es justamente por
Aplicacin retroactiva. Es aquella que este constante anlisis que el artculo
1137 del Cdigo Civil avala la emisin
se hace de la ley para regir hechos, de una disposicin legal que dicte
situaciones o relaciones que tuvieron que lo que antes era comercializable
lugar antes del momento en que ahora ya no lo sea, configurndose de
entra en vigencia. este modo un caso de ineficacia fun-
cional con la consecuente resolucin
Repasado esto, procedamos a
de la relacin obligatoria por causal
nuestro primer escenario de anlisis. de imposibilidad sobrevenida regula-
Se trata de un supuesto que denomi- da en el artculo 1138.
naremos escenario de coincidencia, el
cual se caracteriza porque el momento
en el que se produce la formacin total Este escenario casi siempre se
del supuesto de hecho de una norma produce cuando la situacin jurdica
jurdica coincide con la produccin prevista tiene como finalidad perdurar
integral de la consecuencia jurdica a lo largo del tiempo tal y como ha sido
prevista en ella, por lo tanto, la situa- adquirida. Este es el caso por lo general
cin jurdica (efecto legal) se produce de los derechos llamados absolutos16,
inmediatamente al momento en que se entre ellos la propiedad por excelencia
verifica el supuesto15, totalmente presta as como la mayora de derechos reales.
para su ejercicio sin ninguna clase de Tambin estn los poderes y ciertos
requerimiento adicional.
16 Sealando alguna de sus caractersticas se dice
que: [E]n primer, se encuentra aquella de
dar vida a una relacin entre un sujeto y un
15 En esta lnea se seala que: es comn entre bien. En segundo lugar, y por consiguiente,
muchos el hablar de efectos producidos y se encuentra aquella de prescindir totalmente
de fattispecie generadoras o determinan- de la colaboracin de los terceros en la fase
tes. Se deja creer, as, que entre la fattispecie realizativa, de modo que la situacin jurdica
y el efecto intercede un nexo causal, no subjetiva pasiva se configura como un mero
distinto de aquel que es propio del mundo deber de abstencin. Se trata, pues, como ya
fsico. Naturaleza y Derecho se reencon- sido sealado en doctrina, de una situacin
traran en una ley de causalidad comn, final en cuanto el inters es realizado por s
formulada mediante juicios hipotticos: mismo. Vase, al respecto, Gazzoni, France-
Si A, entonces B. Vase, al respecto, Irti, so, Situazioni Giuridiche Soggetive, en Ma-
Natalino, Introduccin al estudio del derecho nuale di Diritto Privato. captulo V, traduccin
privado, traduccin y notas de Rmulo realizada por Jos Luis Gabriel Rivera, 7.a ed.,
Morales Hervas y Leysser L. Len, Lima: t. 59, Napols: Edizioni Scientifiche Italiane,
Grijley, 2003, pp. 136-137. 1998, pp. 55-78,

Actualidad
status como la capacidad para obrar y la titularidad. Muy por el contrario,

la mayora de edad u otras situaciones cuando se trate de una mera expectativa
jurdicas que tienen como objetivo la nueva norma alcanzar la regulacin
perdurar en favor de su titular, pues no de los hechos en formacin. Un caso que
se extinguen por ms veces que sean permita apreciar la utilidad del escena-
ejercitadas. rio de coincidencia es el instituto de la
De este modo, consideramos que, prescripcin adquisitiva regulada por
18
en tal escenario, solo se puede hablar de el artculo 950 del Cdigo Civil.
dos tipos de efectos o situaciones jurdi- De este modo, consideremos lo
cas. Primero, el supuesto de hecho que siguiente: una persona se encuentra en
se encuentra en formacin, al cual, por posesin de un inmueble la misma que
comodidad, podemos denominar como ha venido desarrollando ya por 9 aos y
efecto pendiente, aunque en puridad no 11 meses. Qu ocurrira si durante los
se trata de una situacin jurdica si no primeros das del onceavo mes se publica
del supuesto mismo, as, por ejemplo, una ley que modifica el artculo 950 se-
cuando una persona est por cumplir 18 alando que la prescripcin adquisitiva
se encuentra ante un efecto pendiente se genera ahora con una posesin de 12
por lo que se dice que se encuentra en aos y ya no de 10? Veamos cmo se
una expectativa de hecho de ser titu- aplica la ley temporalmente:
lar de una nueva situacin jurdica y, Aplicacin inmediata, dado que to-
segundo la consecuencia legal, que es dava no se concluyen los 10 aos,
la situacin jurdica a adquirirse una estamos ante un efecto pendiente y,
vez completado el supuesto, la misma por tanto, el plazo se extiende y el
que puede denominarse como el efecto
perfeccionado, caso en el cual estaremos 18 Este ejemplo es bastante til a efectos de
ya ante la situacin jurdica adquirida y distinguir entre expectativas y derechos, as
se explica que [...] a tal situacin es a la que
no a una mera expectativa . 17
se le ha asignado el ropaje de expectativa
En el ejemplo descrito lneas arriba, apoyndose en el hecho de que lo que importa
para el caso (y obtiene calificacin jurdica)
dicha situacin jurdica sera claramen- es el inters del poseedor en continuar pose-
te la capacidad plena de ejercicio que yendo en vista de la evolucin de su posicin
puede encuadrarse en una situacin de actual (posesin) hacia una situacin (final)
de derecho real. O sea de aquel derecho que
poder dentro del marco de la autonoma el poseedor puede adquirir (precisamente
privada. En tal sentido cuando estamos continuando en la posesin por el tiempo y
frente a una situacin jurdica ya perfec- las condiciones fijadas por la ley) por medio
de la usucapin. Vase, al respecto, Breccia,
cionada la nueva ley no podr modificar Umberto; Bigliazzi Geri, Lina; Natoli,
Ugo; Busnelli, Francesco, Derecho civil
normas, sujetos y relacin jurdica, t. I, vol. I,
17 Espinoza Espinoza, Juan, Los principios con- traduccin de Fernando Hinestrosa, Bogot:
tenidos en el ttulo preliminar del cdigo civil Universidad Externado de Colombia, 1992,
peruano de 1984, Lima: Grijley, 2011, p. 201. p. 426.

sujeto tendr que continuar con su cuando el efecto deja de ser pendiente y
posesin dos aos ms para adquirir se perfecciona estamos ante un derecho
la propiedad por prescripcin adqui- adquirido y, por lo tanto, inmodificable,
sitiva. salvo que se genere una aplicacin re-
Aplicacin retroactiva, imaginemos troactiva de la ley. Visto esto pasemos al
ahora que el sujeto ya haba posedo segundo escenario.
los 10 aos y que al da siguiente de
concluida esta posesin se emite la 5. Anlisis del segundo escenario:
misma ley de 12 aos. Dado que es- produccin no simultnea de la
tamos ante un efecto perfeccionado formacin del supuesto y del efecto
si se desconociera la adquisicin y se jurdico ejercitable
requiriera dos aos adicionales se es- Un escenario distinto es aquel en vir-
tara ante una aplicacin retroactiva. tud del cual al momento de completarse
Aplicacin ultraactiva, imaginemos el supuesto de hecho se produce el efecto
ahora que el sujeto se encuentra legal previsto en la norma y se materializa
poseyendo 9 aos, y se emite el en una nueva situacin jurdica, pero esta
dispositivo sealado de 12 aos. Si situacin no se puede ejercitar de forma
al momento de cumplir los 10 aos, inmediata pues para tal efecto se necesita
se le reconoce el derecho de propie- un requerimiento adicional. Como se
dad, ignorando la modificacin del aprecia se trata de un caso completamente
artculo 950 a pesar de encontrarse opuesto al escenario del coincidencia (en
el efecto pendiente, se estara apli- el que las situaciones jurdicas producidas
cando de forma ultraactiva la ley. pueden ser ejercitadas de manera inme-
Curiosamente, este escenario de diata) por lo mismo que le llamaremos
coincidencia se encuadra perfectamente escenario de divergencia.
con uno de los principios de regulacin A diferencia de los derechos absolu-
de la aplicacin temporal de la ley. Se trata tos, que parecen encajar muy bien con el
del principio de los derechos adquiridos, escenario de la coincidencia, el escenario
regulada en el artculo 2120 del Cdigo de divergencia se encuadra mejor con los
Civil19. Y es que cuando nos encontramos derechos relativos, y en especfico con el
ante un supuesto en proceso de formacin derecho de crdito, pues, por lo general,
no hay ninguna situacin jurdica solo en la mayora de las relaciones obligato-
una esperanza o una expectativa no legal rias, el derecho de crdito se encuentra su-
de que se producir dicha adquisicin, por peditado su ejercicio a un requerimiento
tanto no hay derecho alguno, en cambio adicional, que no es otro que el plazo de
cumplimiento20. Es decir, no basta el solo
19 Cdigo Civil, Artculo 2120.Se rigen por
la legislacin anterior los derechos nacidos, se-
gn ella, de hechos realizados bajo su imperio, 20 As con respecto al plazo se seala que las
aunque este Cdigo no los reconozca. partes pueden fijar convencionalmente un

Actualidad
nacimiento de la obligacin en base a la cual fuere la interpretacin a acogerse, a

fuente generadora (contrato, testamen- efectos de facilitar el entendimiento de
to, entre otros) sino adems se requiere la problemtica, denominaremos a este
que transcurra un determinado lapso de derecho de crdito an no vencido efecto
tiempo para poder ejercitar el derecho de perfeccionado pendiente, pues si bien la
crdito. Aqu se podra discutir si es que situacin jurdica ya existe como tal an
es el mismo derecho de crdito nacido, no puede ejercitarse.
por ejemplo de un contrato el que tiene Asimismo, es importante resaltar
que esperar el vencimiento del plazo para que otra diferencia entre los escenarios
ser ejercitado por el acreedor o que existe planteados es que en el escenario de
como contenido del derecho de crdito divergencia la situacin resultante, que
otra situacin jurdica denominada facul- no es otra que la obligacin, tiende a ex-
tad o pretensin que se perfecciona con tinguirse con su mero ejercicio, es decir,
el transcurso del plazo establecido21. Sea por su exacto y oportuno cumplimiento,
momento en el cual podremos estar
plazo de cumplimiento, el cual se diferencia hablando de un efecto consumado22. Di-
claramente del llamado plazo de eficacia. cho esto, por lo general, en un escenario
Este ltimo tiene la tarea de fijar el momento
a partir del cual o hasta el cual est vigente de divergencia los efectos a producirse
entre las partes cierta relacin contractual sern los siguientes: la generacin del
[...]; el otro, en cambio, es un plazo que pre- crdito an no exigible (efecto perfec-
supone una relacin ya nacida y plenamente
eficaz que solo tiene que ser ejecutada. Vase, cionado pendiente), el vencimiento de la
al respecto, Gazzoni, Franceso, Manuale di obligacin (efecto totalmente perfeccio-
diritto privato, 10.a ed., Napols: ESI, 2003, nado) y su consumacin al momento de
p. 574, traducido por Leysser Len; Len,
Leysser, Derecho de las relaciones obligatorias, cumplirse (efecto consumado). As, po-
Lima: Jurista, 2007, p. 218. demos visualizar el siguiente escenario:
21 As se seala lo siguiente: El derecho a de-
mandar una determinada accin u omisin se
denomina pretensin. Puede decirse, pues,
que el derecho a la prestacin que cabe exigir remedio que diferenciarlos. Vase, al respecto,
frente al deudor constituye una pretensin. Mas Von Tuhr, Andreas, Tratado de las obligaciones,
con ello no debe pensarse que se ha definido de t. I, traduccin de W. Roces, Madrid: Reus,
modo exhaustivo la esencia misma del crdito. 1934, p. 8.
Vase, al respecto, Larenz, Karl, Derecho de las 22 Vid., La relacin obligatoria se extingue natu-
obligaciones, t. I, versin espaola y notas de ralmente, por decirlo as, cuando ella se realiza
Jaime Santos Briz, Madrid: Revista de Derecho regularmente, con la ejecucin de la prestacin
Privado, p. 314. Igualmente [E]l derecho a por parte del deudor y la recepcin de esta por
reclamar la pretensin denominase en trminos parte del acreedor, cuyo inters (respecto del cual
jurdicos pretensin. Este derecho constituye la relacin ha surgido y se ha desarrollado) que-
la mdula del crdito y la facultad ms impor- da satisfecho de tal manera. Vase, al respecto,
tante que de ste se deriva para el acreedor. De Breccia, Umberto; Bigliazzi Geri, Lina; Na-
aqu que la teora identifique con frecuencia toli, Ugo; Busnelli, Francesco, Diritto Civile
ambos conceptos: crdito y pretensin. Tam- 3, Obligazzioni e contratti, Turn: Utet, 1992, p.
bin la ley suele confundirlos. Sin embargo en 170, traduccin de Leysser L. Len, Derecho de
un anlisis preciso de la obligacin, no hay ms las relaciones obligatorias, op. cit, p. 249.

Generacin de la obligacin Vencimiento de la obligacin Cumplimiento

Efecto p. pendiente Efecto t. perfeccionado Efecto consumado
De este modo, solo se puede conce- De este modo, materializando el

bir un escenario de divergencia cuando supuesto de divergencia autorizada doc-
nos encontramos ante una relacin trina nacional25 ha diseado un ejemplo
en curso23 caso en el cual la relacin con el cual se puede entender claramente
obligatoria se encuentra regulada por el problema de la irretroactividad en lo
el principio de los hechos cumplidos el que respecta a la relacin obligatoria en
mismo que se ha recogido en el artculo curso. As, el ejemplo es el siguiente, se
III del Cdigo Civil y en el artculo 102 celebra un contrato el 14 de julio de
de la Constitucin Poltica del Per24 2007 y se debe pagar 10% del capital
que son los dispositivos legales que re- (100 soles) ms el inters legal del 5%
gulan la forma de aplicacin inmediata cada da 14 durante los 4 meses siguien-
de las leyes a las relaciones en curso. tes, el mismo que es establecido por el
Estos son, por tanto, los artculos que Banco Central de Reserva, de acuerdo al
deben ser utilizados para analizar si artculo 1244 del Cdigo Civil, a falta de
una ley que dispone la exclusin del pacto entre las partes26 . De este modo
mercado de un bien (prdida legal) se el grfico que se puede elaborar a partir
aplica de forma inmediata o retroactiva. del ejemplo es el siguiente:
14-07-07 14-08-07
S. hecho C. jurdica 16-08 20-08 14-09-17
S. hecho C. jurdica 14-10-17
S. hecho C. jurdica 14-11-17
S. hecho C. jurdica
23 Se refiere a aquellas relaciones cuyo desenvol- Ahora bien, consideremos que con
vimiento no se agota en una sola prestacin fecha 16 de agosto del 2007 se emite
sino que supone un periodo de tiempo ms o
menos largo, por cuanto su contenido implica una disposicin del BCR sealando que
bien una conducta duradera o la relacin de el nuevo inters legal es de 10 % y que
prestaciones peridicas. Tales relaciones se de-
nominan relaciones de obligacin duradera.
Vase, al respecto, Larenz, Karl, Derecho de
las obligaciones, ob. cit., p. 41.
24 Asamblea Constituyente, Constitucin Pol- 25 Espinoza Espinoza, Los principios contenidos
tica del Per, Artculo III.La ley se aplica a las en el ttulo preliminar del Cdigo Civil peruano
consecuencias de las relaciones y situaciones de 1984, op. cit., p. 205.
jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos 26 Cdigo Civil, Artculo 1244. La tasa del
retroactivos, salvo las excepciones previstas en inters legal es fijada por el Banco Central de
la Constitucin Poltica del Per. Reserva del Per.

Actualidad
nos encontramos en el da 20 de agosto Por tanto el nuevo inters se aplica

del 2007 sin haber cumplido con el a las obligaciones an no vencidas,
pago de la primera cuota. A efectos efectos perfectos pendientes o con-
de determinar cmo se aplica la ley en secuencias de la relacin y situacin
curso, no existe otro modo que encua- existente siendo esta aplicacin de
drar los hechos expuestos con la letra tipo inmediato y no retroactivo. Con
del artculo III del Cdigo Civil27. En respecto a las cuotas ya vencidas pero
tal sentido, de acuerdo con el artculo an no cumplidas, efectos totalmente
III, la ley se aplica a las consecuencias perfeccionados o relaciones y situacio-
de las relaciones y situaciones jurdicas nes existentes, el inters a aplicarse es el
en curso. del 5 %, pues lo contrario sera aplicar
De este modo, consideramos que de forma retroactiva la ley.
el supuesto original de hecho (fuente En lo que se refiere a la cuarta
generadora) es la celebracin del con- cuota que vence el 14 de octubre del
trato de mutuo de fecha 14 de julio 2007, este efecto podr ser denominado
del 2007, que este contrato es el que como efecto futuro28 toda vez que de
gener como consecuencia la relacin acuerdo a nuestro parecer el supuesto
obligatoria existente referida a la pri- de hecho necesario para comenzar el
mera cuota del 14 de agosto del 2007 proceso de su vencimiento an no ha
que se traduce en el efecto totalmente comenzado, pues su inicio se produce
perfeccionado, al vencerse el plazo, el con el vencimiento de la cuota que le
que el artculo III denominara como antecede la que corresponde al da 14
relacin y situacin existente. Por de setiembre del 2007. Siendo que si
otro lado, el efecto perfeccionado se modifica la tasa de inters legal a 15
pendiente claramente es la cuota del % o se reduce nuevamente a 5 % no se
14 de setiembre del 2007 la misma que podra continuar con la aplicacin del
an est pendiente de vencimiento y 10% pues ello constituira una aplica-
que es lo que el artculo III del Cdigo cin ultraactiva de la ley.
sealara como la consecuencia de la Podemos presentar el siguiente
relacin y situacin existente. esquema, siendo que nos encontramos
en el da 20 de agosto del 2007:
27 As se establece que: el artculo III citado
consagra la aplicacin inmediata de la ley, lo
que supone en el caso especfico de las rela-
ciones obligatorias vigentes es decir aquellas 28 As se plantea que hay que diferenciar los hechos
que se encuentran en curso de ejecucin, que de sus efectos y dentro de estos ltimos debemos
se les aplique las nuevas normas imperativas distinguir: efectos agotados (cumplidos), efectos
o de orden pblico, ms no las supletorias de pendientes (derivados sin haberse cumplido) y
la voluntad de las partes. Vase, al respecto, efectos futuros (que ni siquiera se han produci-
Crdenas Quirs, Exposicin de motivos y do). Vase, al respecto, Espinoza Espinoza, Los
comentarios al Libro VI del Cdigo Civil. Las principios contenidos en el Ttulo Preliminar del
obligaciones, ob. cit., p. 70. Cdigo Civil peruano de 1984, ob. cit., p. 204.

1.a cuota s. hecho: plazo del 1.er mes interpretacin conjunta de los artculos
de celebrado el contrato el14-08-07 155229 y 155830 del Cdigo Civil, de
(efecto total per.). los cuales se extrae claramente que de
2.a cuota s. hecho: plazo del 1.er mes no haberse pactado plazo alguno para
de vencida la 1.a cuota 14-09-07 la entrega del bien materia de la venta,
(efecto per. pen.). esta debe ser efectuada inmediatamente
3.a cuota s. hecho: plazo del 1.er mes a la celebracin del contrato, y el precio
de vencida la 2.a cuota 14-10-07 a su vez pagado de la misma forma. De
(efecto futuro). tal modo, cualquier norma posterior a
4.a cuota s. hecho: plazo del 1.er mes la celebracin del contrato que excluya
de vencida la 3.a cuota 14-11-07 al bien objeto del contrato del mercado,
(efecto futuro). producira un efecto retroactivo.
Dicho esto, la aplicacin de una
nueva ley a una relacin obligatoria en IMPORTANTE
curso solo es retroactiva cuando se aplica
a las obligaciones ya vencidas; en cam- [] a falta de plazo pactado se apli-
bio, su aplicacin a aquellas que estn ca de modo supletorio lo establecido
en camino a vencerse, son de aplicacin por la interpretacin conjunta de los
inmediata. Sabiendo esto, procedamos artculos 1552 y 1558 del Cdigo Ci-
vil, de los cuales se extrae claramente
a encuadrar los escenarios narrados al que de no haberse pactado plazo al-
caso de la prdida legal. guno para la entrega del bien materia
de la venta, esta debe ser efectuada
6. Aplicacin del primer y segundo inmediatamente a la celebracin del
escenario al instituto de la prdida contrato, y el precio a su vez paga-
do de la misma forma. De tal modo,
legal
cualquier norma posterior a la cele-
El primer escenario se produce bracin del contrato que excluya al
cuando no hay plazo de vencimiento bien objeto del contrato del mercado,
y, por tanto, coincide la formacin del producira un efecto retroactivo.
supuesto con la perfeccin de la conse-
cuencia. As, esto ocurre cuando el mo- 29 Cdigo Civil, Artculo 1552.El bien debe
mento de la celebracin del contrato y ser entregado inmediatamente despus de ce-
lebrado el contrato, salvo la demora resultante
el momento del vencimiento de la obli- de su naturaleza o de pacto distinto.
gacin se producen simultneamente, 30 Cdigo Civil, Artculo 1558.El comprador
que es lo que sucede cuando las partes no est obligado a pagar el precio en el momento,
de la manera y en el lugar pactados. A falta
establecen plazo para el cumplimiento de convenio y salvo usos diversos, debe ser
de la obligacin. pagado al contado en el momento y lugar de
la entrega del bien. Si el pago no puede hacerse
As, a falta de plazo pactado se aplica en el lugar de la entrega del bien, se har en el
de modo supletorio lo establecido por la domicilio del comprador.

Actualidad
Un caso de laboratorio que permite extremo32, se ordena que cese la amenaza

entender el escenario de coincidencia consistente en impedir el desaduanaje
es el propuesto por Eduardo Busso, de los vehculos que comprendidos
quien coloca el siguiente supuesto31: en el contrato invocado de fecha 12
imaginemos que una persona se ha de setiembre del 2000 se encontrasen
obligado frente a otra a entregarle dos al momento de entrar en vigencia la
cajas determinadas de cigarrillos dentro normativa impugnada en depsito en
de dos das. Si as fuese y al da siguiente el Per, en trnsito, o en proceso de
de celebrado el contrato el Gobierno, despacho debidamente documentado
a travs de un decreto supremo, pro- hacia el mismo destino, por otro lado
hibiese la venta y comercializacin de la declar infundada en el extremo que
cigarrillos, bajo cualquier modalidad, deneg la solicitud del cese de la ame-
dentro del territorio de la Repblica, naza de impedimento de desaduanaje
ser evidente que estos bienes habrn del resto del lote de 24000 vehculos,
quedado fuera del comercio en base al considerando que estos vehculos to-
artculo 1137. Claramente, en este caso dava no se encontraban ni siquiera
la ley no se aplica retroactivamente pues en trnsito ni en proceso de despacho
las obligaciones no se han vencido inme- hacia el Per, por lo que no haba una
diatamente a la celebracin del contrato amenaza real de afectacin a la libertad
como hemos planteado en el escenario de contratacin, lo que suponemos se
de coincidencia. Muy por el contrario, deba a que las obligaciones de entrega
si esto hubiere ocurrido, la ley no podra de estos vehculos an no se encontra-
haberse aplicado a la relacin obligatoria ban vencidas, pues de lo contrario estos
en curso, pues esta sera una aplicacin autos se habran encontrado en pleno
propiamente retroactiva. despacho o trnsito haca nuestro pas
En cuanto al segundo escenario, nos lo que no ocurri segn la sentencia
debemos colocar en un supuesto pareci- por lo que descart una vulneracin
do al ejemplo del mutuo, pues en dicho del principio de irretroactividad en este
caso nos encontramos frente a una re- supuesto. As, confirmamos el segundo
lacin en curso con varias obligaciones: escenario en cuanto que a las obligacio-
unas que ya se han vencido y otras por nes no vencidas o efectos perfeccionados
vencerse. Al respecto, nos ser til volver pendientes les son aplicables de forma
a repasar la sentencia del TC recada en inmediata toda norma que disponga
el Expediente N. 325-2001-AA/TC, una prdida legal.
citado como ejemplo al comienzo del
presente artculo toda vez que, si bien 32 Tribunal Constitucional, Expediente N.
se declar fundada la demanda en el 0325-2001-AA/TC, Kanagawa Corporation
S.A.C. contra la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Pblico de la Corte
31 Busso, Cdigo Civil anotada, ob. cit., p. 94. Superior de Justicia de Lima.

Para complejizar el problema, pon- una disposicin legal, contrariamente al princi-

gamos un tercer caso33: el Banco de la pio constitucional previsto en el artculo 103
de la Carta Fundamental.
Nacin concedi un prstamo por la
suma de doscientos treinta mil dlares En este caso, si bien no conoce-
americanos en favor de una empresa, mos en detalle el programa contractual
suscribindose el contrato con fecha pactado entre las partes, es claro que
23 de diciembre de 1993 quedando lo que el banco haba tratado de hacer
pendiente el desembolso del dinero. era alegar la imposibilidad sobrevenida
Sin embargo con fecha 29 de enero del por un caso de fuerza mayor alegando
2014 se public el Decreto Supremo que la prdida de consecuencia de este
N. 07-94-EF, cuyo artculo 11 esta- evento sera una prdida de tipo legal.
bleci la prohibicin de que el Banco Sin embargo, consideramos que en este
celebr prstamos34 como el que haba caso no se trataba de una disposicin
celebrado anteriormente. Que sobre la que produjera una prdida legal dejan-
base de esta prohibicin el directorio do fuera del comercio un determinado
del Banco acord no efectuar la entrega bien, sino se trataba de una norma que
del prstamo invocando en su defensa limitaba la capacidad de ejercicio de
la generacin de un evento de fuerza determinado sujeto de derecho35 que,
mayor. Frente a tal argumento la Quinta en este caso. era el Banco de la Nacin.
Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Siendo as, las cosas cambian, puesto
resolvi que: que no hay una norma como el artculo
[E]n efecto, la entidad bancaria manifiesta
1137, numeral 3, el cual establece como
que cuando se estaba gestionando el des- causal de prdida del bien la limitacin
embolso del dinero, se expidi el Decreto sobrevenida de la capacidad de ejercicio
Supremo N. 07-94-EF que en su artculo 11 para celebrar contratos sobre el bien
prohibi prstamos de dinero a particulares, materia de la prdida.
sin tener en cuenta que dicha disposicin
legal se public el 26 de enero de 1994, es De este modo, es interesante decir
decir, en fecha posterior al acuerdo bilateral que este caso se asemeja al escenario
que gener el negocio jurdico e incluso, desde coincidencia en la medida en que
pus que se formaliz el contrato a fojas diez
y siguientes, pretendindose con esta actitud no existe una disposicin que permita
desconocer el convenio y dar fuerza retroactiva a
35 Por ejemplo, la planteada en el artculo 71 de
33 Caso citado en Juan Espinoza. Espinoza la Constitucin Poltica del Per: Artculo
Espinoza, Juan, Derecho de la responsabilidad 71. [...] Sin embargo, dentro de cincuenta
civil, 6.a ed., Lima: Rodhas, 2011, pp. 43-44. kilmetros de las fronteras, los extranjeros no
34 Poder Ejecutivo, Decreto Supremo N. 07- pueden adquirir ni poseer por ttulo alguno,
94-EF, Artculo 11. A partir de la vigencia minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni
del presente estatuto el banco est impedido fuentes de energa, directa ni indirectamente,
de realizar cualquier otro tipo de operacin individualmente ni en sociedad, bajo pena de
bancaria o de intermediacin distintas a las perder, en beneficio del Estado, el derecho as
previstas por este texto. adquirido [...].

Actualidad
reevaluar la capacidad de ejercicio de 7. El caso del bromato de potasio y

las partes en un momento posterior a cmo su venta fue expulsada del
la celebracin del contrato. Por tanto, ordenamiento jurdico
el momento en que se celebra el con- Existen mbitos de la vida de rela-
trato, es el nico momento en el que cin que necesariamente se entrecruzan
se evala la capacidad de las partes para con las relaciones privadas de contrata-
producir los efectos programados en el cin, sectores cuyos diferentes aspectos
reglamento negocial. Esto se da sobre se encuentran en constante supervisin
todo porque la capacidad de ejercicio por las importantes repercusiones que
proviene de un derecho absoluto que es pueden generar sobre los atributos o
el poder de vinculacin de las partes36 bienes ms preciados de la sociedad, por
(autonoma privada) y su aptitud para poner un ejemplo el derecho a la salud.
producir efectos (vinculacin legal de
la relacin en curso) no se supedita al El caso de la importacin de veh-
vencimiento de un plazo ni ningn re- culos usados constituye un ejemplo de
querimiento adicional, como si ocurre cmo los rganos estatales se encuentran
en el caso del ejercicio o exigencia de los constantemente analizando los efectos
derechos de crditos como vimos en el de los bienes y servicios, as en el sector
acpite anterior. transporte se han investigado las reper-
cusiones ambientales producidas por
Ahora bien, teniendo ya en claro la composicin y el estado del parque
cuando estamos ante una aplicacin automotor en el nivel de contaminacin
retroactiva y cundo ante una aplicacin actual37.
inmediata de la prdida legal de un
bien, nos queda una duda importante,
y es que podran existir aplicaciones
retroactivas de una prdida legal total- 37 As, por ejemplo, con el informe presentado
por el Ministerio de Transportes y Comu-
mente razonables aunque literalmente nicaciones se encontrara demostrado que
inconstitucionales. A tal efecto, some- la importacin de vehculos y partes usadas
temos a consideracin un caso real de constituye una actividad econmica daina
para el medio ambiente. Enestesentido en
la prdida legal de un bien en nuestro el Cuarto Informe de Observancia Pblica,
mbito nacional. elaborado por el Centro de Investigacin y de
Asesora del Transporte Terrestre, obrante de
fojas43 a66 del cuadernillo de este tribunal,
se seala en el punto 2.1. que la importacin
36 Vid., Y por poder se entiende la situacin en de vehculos usados es la principal responsable
la que alguien est en condicin de producir de la alta contaminacin ambiental y sus im-
ciertos efectos jurdicos con una acto propio: pactos sobre la salud y la vida de la poblacin.
en otros trminos est en condicin de crear, Vase, al respecto, Tribunal Constitucio-
o bien de modificar o extinguir, deberes y nal, Expediente N. 03048-2007-AA/TC,
poderes. Vase, al respecto, Irti, Natalino, Importaciones Fukuroi Company E.I.R.L.
Introduccin al estudio del derecho privado, ob. contra la Primera SalaCivil dela Corte Su-
cit, p. 101. periorde Justicia de Lima.

El sector alimentos y bebidas no sanitario de alimentos y bebidas regu-

es la excepcin a esta dinmica. As, lado por el Decreto Supremo N. 007-
de acuerdo a la propia Ley General de 98-SA, con las medidas de seguridad que
Salud esta constante corroboracin se pueden tomar las autoridades de salud
encuentra establecida como obligacin sealando el mencionado dispositivo
del Estado en el artculo 88 del disposi- que la autoridad sanitaria puede aplicar
tivo mencionado el cual seala de forma el a) Decomiso, incautacin, moviliza-
literal que cin, retiro del mercado y destruccin
de productos alimenticios. Claramente
[L]a produccin y comercio de alimentos y
bebidas destinados al consumo humano as
estas disposiciones se encuentran de
como de bebidas alcohlicas estn sujetos a conformidad con lo establecido en el
vigilancia higinica y sanitaria, en proteccin artculo 1137 del Cdigo Civil en la
de la salud38. medida en que concretan administrati-
vamente las competencias para declarar
Como parte de esta vigilancia la
un bien fuera del comercio. Dicho esto,
propia ley establece en su artculo 130
procedamos a revisar un caso concreto
una serie de medidas de seguridad diri-
de retiro del mercado de un bien por ser
gidas a dotar a las autoridades sanitarias
perjudicial a la salud.
de las facultades necesarias para tutelar la
salud de la poblacin en caso se verifique Se trata del famoso caso del bromato
alguna infraccin a la ley o algn dao al de potasio39. As, mediante Resolucin
bienestar de la poblacin. De este modo Ministerial N. 1608-2002-SA-DM de
dentro de las medidas que se pueden
aplicar se encuentra explcitamente sea-
39 Vid., Es necesario que el consumidor siempre
lada en el literal k) del artculo 130, el verifique, adems de la autorizacin sani-
decomiso, incautacin, inmovilizacin, taria, que el panetn no contenga bromato
retiro del mercado o destruccin de ob- de potasio. Debe ser esponjoso, de textura
blanda, las frutas confitadas deben tener co-
jetos, productos o sustancias. lores brillantes, la masa debe ser de un color
natural, no debe tener olor ni sabor a rancio.
Igualmente, al analizar los distintos No debe presentarse hueco en su interior, ni
reglamentos que materializan cada una quemado, los cuales son indicadores de muy
de las direcciones y objetivos de la Ley baja calidad. Vase, al respecto, el articulo
Navidad Segura: Cuidado con los Panetones
General de Salud, nos encontramos Adulterados, en El Comercio, Lima: 13 de
nuevamente en el artculo 120 del diciembre del 2011. Recuperado de <goo.gl/
Reglamento sobre vigilancia y control lCNXav>.El bromato de potasio se usa para
inflar el pan, es decir, para que se vea ms
grande. Cuando encuentre pan con hueco
38 Congreso de la Repblica del Per, Ley o inflado no lo compre sino denuncie a la
General de Salud, Artculo 88. La produccin panadera ante el Municipio. Vase, al res-
y comercio de alimentos y bebidas destinados pecto el artculo de La Repblica, Prohben
al consumo humano as como de bebidas uso de bromato de potasio en alimentos, en
alcohlicas estn sujetos a vigilancia higinica La Repblica, Lima: 24 de enero del 2005.
y sanitaria, en proteccin de la salud. Recuperado de <goo.gl/c6AJlT>.

Actualidad
fecha 4 de octubre del 2002, el Ministerio elaborados con esta sustancia (efectos
de Salud declar dicha sustancia no apta totalmente perfeccionados). Tendra
para el consumo humano establecindose que haberse aplicado la Ley N. 27923
como motivacin de la propia resolucin de forma retroactiva o se tendra que
que de las investigaciones efectuadas por haber dejado intacta la circulacin de
la International Agency of Research on estos productos para respetar el principio
Cancer, institucin creada por la Orga- de irretroactividad? Consideramos que
nizacin Mundial de la Salud, sobre los la respuesta a esta interrogante amerita
agentes carcingenos a nivel mundial, se un extenso desarrollo por el trasfondo
ha evidenciado que dicho aditivo pro- y la complejidad de su problemtica,
duce daos en animales menores y que sin embargo, nos sirve de excusa para
tambin podra poner en riesgo la salud esbozar unas breves consideraciones,
de las personas40, por lo que claramente tanto desde la perspectiva constitucional
el ministerio, con la opinin favorable de como desde las instituciones civiles.
la Direccin General de Salud Ambiental
declar no apto para el consumo humano 8. Dos perspectivas complementarias:
y, asimismo, dispuso que dicha direccin la ptica de los derechos fundamen-
adopte las medidas preventivas y correc- tales y el instituto de la base del
tivas necesarias. negocio jurdico
Esta resolucin cobr fuerza cuan- Lo que en principio salta a la vista es
do, con fecha 20 de enero del 2003, que la comercializacin de un producto
se aprob la Ley N. 27932, Ley que que es declarado inapto para el consumo
prohbe el uso de la sustancia qumica humano (y que, por tanto, posee un alto
bromato de potasio en la elaboracin nivel de nocividad) estara vulnerando
del pan y otros productos alimenticios flagrantemente el derecho fundamental
destinados al consumo humano. A la vez a la salud de la poblacin regulado en el
la ley fue desarrollada por su respectivo artculo 65 de la Constitucin41.
reglamento, establecindose todas las En tal sentido, la Constitucin
pautas y pasos a seguir con el prop- en lo que respecta a sus disposiciones en
sito de ejecutar las rdenes contenidas especfico en el artculo 103 establece
en dicho dispositivo. Lo que mueve que la proscripcin de la aplicacin
a duda, sin embargo, es qu hubiese
pasado si al igual que con el caso de los
autos importados hubiesen existido al 41 Asamblea Constituyente, Constitucin Pol-
momento de la emisin de la ley obliga- tica del Per, Artculo 65.El Estado defiende
el inters de los consumidores y usuarios. Para
ciones ya vencidas de entregar productos tal efecto garantiza el derecho a la informacin
sobre los bienes y servicios que se encuentran a
su disposicin en el mercado. Asimismo vela,
40 Vase, al respecto, la Resolucin Ministerial en particular, por la salud y la seguridad de la
N. 1608-2002-SA-DM. poblacin.

retroactiva debe ser aplicada con una

interpretacin institucionalista, esto IMPORTANTE
es que las normas constitucionales no [] el momento en que se celebra
pueden ser comprendidas como tomos el contrato, es el nico momento en
desprovistos de interrelacin pues ello el que se evala la capacidad de las
comportara conclusiones incongruente. partes para producir los efectos pro-
Por el contrario, su sistemtica interna gramados en el reglamento negocial.
obliga a apreciar a la norma fundamental Esto se da sobre todo porque la ca-
pacidad de ejercicio proviene de un
como un todo unitario, como una suma derecho absoluto que es el poder de
de instituciones poseedoras de una lgi- vinculacin de las partes (autonoma
ca integradora uniforme.42 privada) y su aptitud para producir
En tal sentido de aplicarse el art- efectos (vinculacin legal de la rela-
cin en curso) no se supedita al venci-
culo 103 de modo literal se arribara a miento de un plazo ni ningn reque-
una incoherencia constitucional pues rimiento adicional, como si ocurre en
por cumplir en abstracto el principio el caso del ejercicio o exigencia de los
de irretroactividad se estara avalando derechos de crditos como vimos en
la vulneracin concreta de derechos el acpite anterior.
fundamentales, lo cual no se encuentra
acorde con los principios que rigen la De este modo, la prdida legal se
interpretacin de la Carta Magna, entre ajusta a lo que la autorizada doctrina ha
ellos aquel que impone la eficacia hori- sealado argumentando que en todo
zontal de los derechos fundamentales en caso si la modificacin supone que el
virtud de la cual se establece: objeto del contrato o determinadas dis-
[Q]ue los derechos fundamentales no solo de- posiciones son o se convierten en contra-
mandan abstenciones o que se respete el mbito rias al orden pblico constitucional, sera
de autonoma individual garantizado en su posible objetarlas a travs de una nueva
condicin de derechos subjetivos, sino tambin norma legal, siempre y cuando ella res-
verdaderos mandatos de actuacin y deberes
de proteccin especial de los poderes pblicos, ponda a los criterios de razonabilidad y
al mismo tiempo que informan y se irradian proporcionalidad [...]44. Es decir, que el
las relaciones entre particulares, actuando como instituto de la prdida legal, podra ser
verdaderos lmites a la autonoma privada43. un instituto constitucional en la medida
42 Tribunal Constitucional, Expediente N.

0008-2003-AI/TC, Accin de inconstitucio- Huasco contra la Sala Civil de la Corte Supe-
nalidad interpuesta por don Roberto Nesta rior de Hunuco Pasco. Recuperado de <goo.
Brero, en representacin de 5,728 ciudadanos, gl/kO7xA8>.
contra el artculo 4 del Decreto de Urgencia 44 Landa Arroyo, Csar, La constitucionaliza-
N. 140-2001. Recuperado de <goo.gl/ cin del derecho civil: el derecho fundamental
HvG8KE>. a la libertad contractual, sus alcances y sus
43 Tribunal Constitucional, Expediente lmites, en Themis, n. 66, Lima: 2014,
N. 976-2001-AA/TC, Don Eusebio Llanos p. 315.

Actualidad
en que permite al Estado disponer la [T]odo contrato se estipula entre los que en l
expulsin del mercado nacional de bie- participan teniendo en cuenta determinadas
circunstancias de carcter general, ya sean
nes y servicios en la medida en que estos conscientes o no de ello en el caso concreto
vulneran claramente los derechos funda- [...], sin las cuales el contrato no cumple la
mentales de la poblacin. Por tanto, ms finalidad para la cual fue pensado ni puede
all que la aplicacin sea efectivamente realizar la intencin de las partes46.
retroactiva, s existe una afectacin de los
Se considera que dentro de esta base
derechos fundamentales que el Estado
se tiene una base subjetiva correspon-
no la podra avalar permitiendo la per-
diente a las representaciones internas
manencia del producto en el mercado.
que los sujetos se han hecho del negocio
El caso del bromato de potasio es un
y la base objetiva referida las propias
ejemplo al respecto.
circunstancias existentes al momento de
Desde la ptica constitucional y la celebracin del negocio sealndose
desde la perspectiva civil, considera- que existe un grupo de casos referidos a
mos que la prdida legal se encuadra la equivalencia entre las prestaciones (lo
en el gnero de casos que la autorizada que conducir al remedio de la excesiva
doctrina nacional ha calificado como onerosidad de la prestacin en nuestro
supuestos de evolucin en el tiempo de ordenamiento) y un segundo grupo
las situaciones jurdicas duraderas y de conformado por los casos en que el fin
la alteracin de las circunstancias, en las contractual objetivo expresado en el
que se ha sealado al respecto45 que la contrato se ha transformado en defini-
capacidad de previsin de las partes por tivamente irrealizable, sin que por ello la
la evolucin futura de las circunstancias prestacin del deudor haya llegado a ser
que afectan la ejecucin de los negocios imposible (caso de frustracin del fin)47,
es falible y muchas veces las partes son mencionndose entre otros el siguiente
sorprendidas en el desenvolvimiento de ejemplo:
la relacin contractual con evoluciones
sorprendentes que no pudieron prever [S]i es arrendado un inmueble bajo inventa-
rio, estipulndose su uso para un fin deter-
y que no se haban tomado en cuenta. minado (por ejemplo para ejercer en l una
En tal sentido, consideramos que industria de hospedaje o semejante) y este
es irrealizable porque en esa regin ha sido
la prdida legal se puede encuadrar en prohibido el turismo por las autoridades ha
el instituto civil alemn denominado desaparecido de esta forma la base objetiva
base del negocio jurdico la misma del contrato48.
que establece que:
45 Morales Hervias, Rmulo, Las patologas 46 Larenz, Derecho de las obligaciones, ob. cit.,
y los remedios del contrato, tesis para optar el p. 314.
grado de doctor en Derecho, Lima: Pontificia 47 Ibid., 318.
Universidad Catlica del Per, 2010, p. 223. 48 Ibid., 316.

Este instituto coincide parcialmente Tanto la base del negocio jurdico y

a su vez con la doctrina anglosajona de la Frustration of the Contract son figuras
la Frustration of Contract49, que se aplica que se encuadran en casos como la pro-
cuando la prestacin contractual se con- hibicin de importar vehculos usados
vierte en imposible, ilegal o completa- con mayor antigedad a los 5 aos, as
mente diversa de aquella originalmente como la prohibicin de comercializar
pactada, determinndose as la extincin productos elaborados con bromato de
de la relacin en curso y la liberacin potasio previamente analizados.
de los contratantes sin que se configure Lo que ocurre es que en las situa-
responsabilidad alguna. ciones de prdida legal en definitiva
As se denomina a este especial caso desaparece la base del negocio que es
de frustracin como supervening illegali- la licitud original de comercializar un
ty. Se cita como ejemplo el caso Denny, determinado bien, por un sin nmero
Mott and Dickson Ltd. v James Fraser & de causas que pueden proceder desde la
Co Ltd. James B. Fraser & Co Ltd , esta necesidad de asumir reformas moneta-
era una empresa comerciante de madera rias de urgencia51 hasta la imposicin
que celebr un contrato en 1929 con
Denny, Mott and Dickson Ltd en virtud becomes illegal may be held to be frustated, if
del cual la primera le compraba madera this at the fault of neither party. A typical situ-
a la segunda por una serie de aos y a la ation is where a new statue is passed or where
war breaks out and a contract to supply goods,
vez la vendedora le alquilaba un alma- perhaps to an enemy country, the becomes
cn de madera a la contraparte con la illegal, or where property is requisitioned as in
opcin de comprarlo. Sin embargo en Metropolitan Water Board v Dick Kerr(1918)
Vese, al respecto, Charman, Mary, Contract
1939 a causa de la disposicin Control law, 4.a ed., Oregon: William Publishing,
of Timber (n. 4), Order 1939, todos los 2007, p. 217. Tambin: A contract may
tratos sobre compra de madera fueron also become frustrated if there is a change
of the law that makes the contratc ilegal to
declarados ilegales, sentenciado la House perform in the way that was anticipated in
of Lord que no solo la venta de madera se the contract. The courts do not expect parties
habra frustrado si no tambin la opcin to be contractually bound to do something
ilegal. The main cases here arose in wartime
de compra50. when laws are subject to change (such as the
requisitioning of goods) to meet unusual cir-
49 Marasco, Gerardo, La rinegoziazione del cumstances: Denny, Mott & Dickinson Ltd
contratto, Strumenti legali e convenzionali a v. James B. Fraser Vase, al respecto, Stefan
tutela dellequilibrio negoziale, Padua: Cedam, Fafinski, Emily Finch, Contract law, 2. a ed.,
2006, pp. 88-89; citado por Rmulo Morales, Essex: 2010, pp. 164-165.
Las patologas y los remedios del contrato, ob. 51 Congreso de la Repblica del Per, Ley
cit, p. 231. N. 24064, Regulacin sobre el nuevo signo
50 Stone, Richard, The modern law of contract, monetario del Per, Artculo 1.A partir del 1
8. a ed., Oxon and New York: Routledge Cav- de febrero de 1985 se establece como unidad
endish, 2015. As tambin se conceptualiza monetaria del Per el Inti, divisible en 100
la frustracin por ilegalidad sobrevenida: A cntimos, cuyo smbolo ser I/..La rela-
contract whichs begins legitimately but the cin entre el Sol de Oro y el Inti ser de Un

Actualidad
polticas pblicas como el cambio de La prdida del bien por quedar fuera
matriz energtica52. Sin embargo, es del comercio, que se encuentra re-
claro que nos falta investigar si es que gulada en el numeral 3 del artculo
esta desaparicin de la base y/o frustra- 1137, constituye un hecho jurdico
cin del contrato est limitada por la legal que integra la causal de resolu-
proscripcin de la retroactividad legal cin por imposibilidad sobrevenida
o ms bien se complementa y refuerza por caso de fuerza mayor, cuyo con-
con la proteccin de los derechos fun- tenido es la ilegalidad sobrevenida
damentales. Sin duda estas interrogantes de comercializar un bien o servicio.
merecen ser abordadas en un estudio de Este contenido se repite en la ile-
mayor profundidad que la limitacin del galidad original de comercializar
presente artculo no permite pero que un bien sancionada con la nulidad
nos incita con la excusa perfecta para por fin ilcito. Esto podra significar
adentrarnos en esta importante rea o que la prdida legal implica una
punto de interseccin entre el derecho aplicacin retroactiva de la ley pues
civil y el derecho constitucional. se extinguen los efectos de un acto
jurdico, por hechos ya evaluados al
9. Conclusiones momento de la celebracin, en base
a una norma posterior.
Mil Soles de Oro por un Inti, de tal manera
que en la contabilidad de las empresas, la es-
Frente a esto, es necesario distin-
timacin y cumplimiento de los presupuestos guir dos escenarios en cuanto a los
de las entidades del Sector Pblico Nacional, efectos producidos: Supuesto de
los contratos y, en general, toda transaccin
[...].
Coincidencia, en el que el ejercicio
52 Poder Ejecutivo, Decreto Supremo N. de la situacin jurdica est habilita-
045-2009-EM, Artculo 1. Queda prohibido inmediatamente a la realizacin
da la venta de kerosene y Diesel N. 1 (D1) del supuesto (efecto perfeccionado)
La Direccin General de Hidrocarburos
proceder a cancelar o modificar todas las y el supuesto de divergencia en el
inscripciones en el Registro de Hidrocarburos que se requiere un hecho adicio-
de los Consumidores Directos y Distribui- nal para habilitar el ejercicio de
dores Minoristas de los productos a que hace
referencia el prrafo anterior. Asimismo, con- la situacin (efecto perfeccionado
forme el avance del Programa de Sustitucin pendiente). La propiedad y el crdi-
de consumo domstico de Kerosene por Gas to son ejemplos de cada escenario,
Licuado de Petrleo, a que hace referencia el
artculo siguiente, proceder a cancelar las respectivamente. El ejercicio de este
inscripciones en el Registro de Hidrocarburos ltimo se encuentra supeditado al
de los Establecimientos de Venta al Pblico de vencimiento del plazo.
Combustibles de venta exclusiva de kerosene
y a modificar las inscripciones en el Registro Dado que la prdida legal constitu-
de Hidrocarburos de los Establecimientos de ye un hecho legal, su aplicacin se
Venta al Pblico de Combustibles que expen-
den Kerosene, eliminando este producto de las regula de acuerdo con los principios
mismas. de derecho transitorio: principio

de los derechos adquiridos y de los Busso, Eduardo, Cdigo Civil anotada, t. IV,
hechos cumplidos. Siendo que en Buenos Aires: EDIAR y Sucesores de Com-
paa Argentina S.R.L., 1951.
nuestro ordenamiento prevalece
Crdenas Quirs, Carlos, Autonoma Privada,
constitucionalmente (artculo 103) Contrato y Constitucin, en Bullard Al-
el principio de los hechos cumpli- fredo y Gastn Fernndez (eds.), Derecho
dos, la aplicacin de la prdida legal Civil Patrimonial, Lima: PUCP, 1997.
a efectos perfeccionados constituye Charman, Mary, Contract law, 4.a ed., Oregon:
William Publishing, 2007.
una aplicacin retroactiva, pero la
Di Marzio, Fabrizio, La nullita del contratto,
aplicacin a efectos perfeccionados Padova: CEDAM, 1999.
pendientes solo es una aplicacin Escobar Rozas, Freddy y Guillermo, Cabieses
inmediata. Crovetto, La Libertad bajo ataque: Con-
Sin embargo, pueden existir casos tratos, regulacin y retroactividad, en Ius et
Veritas, n. 46, Lima: julio del 2013.
de prdida legal retroactiva que
Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de la respon-
aparentemente sean constituciona- sabilidad civil, 6.a ed., Lima: Rodhas, 2011.
les. Esto se puede evaluar desde la Espinoza Espinoza, Juan, Los principios conte-
ptica de la proteccin de los dere- nidos en el ttulo preliminar del cdigo civil
chos fundamentales en cuanto que peruano de 1984, Lima: Grijley, 2011.
deben retirase del comercio bienes Gazzoni, Franceso, Situazioni Giuridiche
Soggetive, en Manuale di Diritto Privato.
o servicios daosos de aquellos. Y Captulo V, traduccin realizada por Jos
se puede complementar esta visin Luis Gabriel Rivera, t. 59, 7.a ed., Napols:
con el anlisis de los institutos civiles Edizioni Scientifiche Italiane, 1998.
alemn de la base del negocio jur- Irti, Natalino, Introduccin al estudio del derecho
dico y anglosajn de la frustracin privado, traduccin y notas de Rmulo
Morales Hervias y Leysser L. Len, Lima:
del contrato. Grijley, 2003.
Landa Arroyo, Csar, La constitucionalizacin
10. Referencias bibliogrficas del derecho civil: el derecho fundamental
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ed., 1.a ed. reimp., Lima: s.e., 2007. Larenz, Karl, Derecho de las obligaciones, t. I, ver-
Bernales Ballesteros, Enrique, La Constitu- sin espaola y notas de Jaime Santos Briz,
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R.A.O, 1999. Len, Leysser, Derecho de las relaciones obligato-
rias, Lima: Jurista, 2007.
Breccia, Umberto; Bigliazzi Geri, Lina; Nato-
li, Ugo; Busnelli, Francesco, Derecho civil Lohmann Luca de Tena, Guillermo, El negocio
normas, sujetos y relacin jurdica, t. I, vol. I, jurdico, 2.a ed., Lima: Grijley, 1994.
traduccin de Fernando Hinestrosa, Bogot: Marasco, Gerardo, La rinegoziazione del
Universidad Externado de Colombia, 1992. contratto, Strumenti legali e convenzionali
Breccia, Umberto; Bigliazzi Geri, Lina; Na- a tutela dellequilibrio negoziale, Padua:
toli, Ugo; Busnelli, Francesco, Diritto Cedam, 2006.
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Actualidad
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de Eugenia Ariano Deho, Lima: Gaceta t. I, traduccin de W. Roces, Madrid: Reus,
Jurdica, 2009. 1934.


Contenido
CONSULTA
Procede una obligacin de devolucin de pagar si ha trascurrido ms de los diez aos previstos
en la ley del sistema financiero para retornarlo al emitente?
CONSULTA
Una persona realiz operaciones financieras con un banco entre
1992 y 1997, las cuales se verifican honradas en una constancia de
extincin de deudas expedida por dicha institucin. Este demanda
a la institucin la devolucin de uno de los pagars emitidos, sien-
do que el banco no ha cumplido con la obligacin de devolverlo.
Argumenta adems, que dicho pagar est siendo utilizando en un
proceso de ejecucin de garantas contra una persona a la cual se le
ha consignado su nombre y firma, advirtiendo que dicho pagar se
est usando fraudulentamente. El banco afirma que las empresas del
sistema financiero tienen la obligacin de conservar los documen-
tos provenientes de una operacin financiera solo hasta diez aos
despus de terminadas dichas operaciones y que posteriormente
pueden ser archivados o desechados. Se nos consulta si el banco
tiene la obligacin de devolver el pagar.
Las obligaciones de dar consisten en En el presente caso, podemos ob-

la prestacin, la conducta, la actividad y servar la existencia de operaciones finan-
el comportamiento debido de entregar cieras que han originado obligaciones
un bien o dar una cosa, dicho com- entre las partes, por lo que se intenta
promiso nace a partir de una relacin determinar si la obligacin acusada
obligacional previamente establecida por el accionante puede ser invocada,
entre las partes por lo que, al ser in- incluso habiendo trascurrido el plazo
cumplidas, nos encontraremos inmersos establecido en la ley del sistema finan-
en un conflicto y una de las partes que ciero para mantenerlas bajo su custodia.
se encuentre disconforme solicitar el Los argumentos invocados por la
bien o la cosa que no se le ha honrado institucin bancaria estn sustentados
producto de dicho pacto.

Actualidad
Civil Derecho de obligaciones
en los artculos 1831 y 375.42 de donde Consideramos que el banco, cuan-

se verifica que el plazo mximo para que do vio culminada las operaciones fi-
las instituciones del sistema financiero nancieras con el demandante, debi no
conserven sus archivos y documentos solo expedir una constancia de deudas,
respecto de las operaciones celebradas sino tambin de hacer la devolucin de
con sus clientes es de diez aos. Se en- todos los documentos que la sustenta-
tiende, entonces, que el demandante ya ban, pues ya se haba extinguido, sino se
no puede solicitar dicha documentacin daran muchos casos donde se vuelvan
pues el tiempo de plazo para hacerlo ha cobrar, constituyndose un deber de la
concluido, plantendose la posibilidad institucin de realizar todo lo posible
de que el banco haya dispuesto archi- para retornarlos. Como se menciona la
varlos o desecharlos. Sin embargo, la Corte Suprema:
institucin est utilizando el titulo valor
[L]a entidad bancaria demandada est
en un proceso de ejecucin de garantas obligada a devolver el ttulo valor cuando la
contra una persona ajena observando acreencia que respaldaba ha sido honrada,
en realidad el verdadero propsito para deber de cumplimiento que implica el tener
no devolverlo cuando la realidad es que realizar las gestiones necesarias para
que dicha deuda ya ha sido cancelada, cumplir con este deber a su cargo3.
tal y como se demuestra en la constancia Por tanto, concluimos que el
expedida por el banco donde se verifican banco demandado debi de devolver
los datos del pagar. el pagar una vez satisfecha la deuda,
pues ya no existe compromiso de parte
del emitente para con el banco, muy a
1 Ley General del Sistema Financiero. Art- pesar de haber trascurrido el plazo para
culo 183. Plazo de conservacin de documen- solicitarlo de los archivos debi ser de-
tos. Las empresas del sistema financiero estn vuelto, si hubiese dispuesto desecharlo
obligadas a conservar sus libros y documentos
por un plazo no menor de diez (10) aos. otra sera la situacin. Se entiende que
Si, dentro de ese plazo, se promueve accin fue una obligacin de la institucin, la
judicial contra ellas, la obligacin en referencia misma que debe ser honrada por lo que
subsiste en tanto dure el proceso, respecto de
todos los documentos que guarden relacin procede la devolucin del ttulo valor
con la materia controvertida. Para los fines de en mencin.
lo dispuesto en este artculo, puede hacerse uso
de microfilms u otros medios anlogos, con
aplicacin de la ley de la materia.
Fundamento legal:
2 Ley General del Sistema Financiero. - Ley General del Sistema Financiero:
Artculo 375. Identificacin de los clientes y
mantenimiento de registros. 4. Las empresas
artculos 183 y 375
del sistema financiero deben mantener du-
rante la vigencia de una operacin y por lo
menos diez aos a partir de la financiacin
de la transaccin, registros de la informacin 3 Corte Suprema., CAS. N. 3330-2014 Lima:
y documentacin requeridas en este artculo. 11 de setiembre de 2015

CAS. N. 276-2015
La Libertad No existe obligacin de cancelar servicios
extraordinarios si comunicado interno de
universidad no acredita la existencia de
contrato verbal aludido
CAS. N. 276-2015 LA LIBERTAD
Publicado en Sentencias en Casacin, ao XX, N. 724
(El Peruano 28-02-17, p. 89123)
Proceso Obligacin de dar suma de dinero.
Decisin Fundado
Normas aplicables Cdigo Civil: artculos 1220 y 1767
Fundamentos [E]n efecto, si bien se ha verificado que se han realizado labores extraordinarias, lo que
jurdicos relevantes no se ha podido probar es el monto exacto de la retribucin ni todas las actividades
realizadas, todo ello, adems, en el marco de un contrato verbal, con las deficiencias
probatorias que ello acarrea, y que ha obligado a la Sala Superior a inferir la naturaleza
y calidad de los servicios extraordinarios e invocar la norma legal que se cuestiona,
por supuesto, dentro de los alcances de valoracin probatoria que le permite la ley.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 276-2015 LA LIBERTAD
Obligacin de dar suma de dinero

Hay motivacin suficiente cuando hay contes-
tacin explcita a lo que fue materia de agravio,
valoracin de los medios probatorios, validez de
la subsuncin realizada y de la decisin tomada,
esto es, hay: (i) un discurso narrativo coherente
posible de contrastar y corroborar; (ii) descarte
de las hiptesis planteadas en el proceso; y (iii)
decisin congruente con lo examinado.
Lima, dieciocho de agosto de dos mil quince.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPBLICA; vista la causa nmero doscientos setenta y seis del dos mil quince,
con su expediente acompaado, en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin
correspondiente conforme a ley, emite la siguiente sentencia:

Actualidad
I. MATERIA DEL RECURSO

Se trata de los recursos de casacin interpuesto por la demandada Universidad Csar
Vallejo S.A.C y Sevilla Altuna & Asociados S.C.R.L., a fojas mil ciento ochenta y cinco y
mil doscientos trece respectivamente, contra la sentencia de segunda instancia, contenida
en la resolucin de fojas mil ciento treinta y cinco, del quince de octubre de dos mil
catorce, que confirma la sentencia apelada, contenida en la resolucin de fojas setecien-
tos treinta y cuatro, del once de junio de dos mil siete, que declara fundada la demanda
sobre obligacin de dar suma de dinero; en consecuencia, fija la cantidad de cien mil
nuevos soles (S/ 100.000.00) por concepto de prestacin de servicios extraordinarios,
ms el pago de los intereses legales correspondientes; la revoca en el extremo apelado que
falla exonerando las costas y costos; reformndola, impusieron el pago de costas y costos
procesales a la parte demandada, Universidad Csar Vallejo S.A.C., que se liquidaran en
ejecucin de sentencia.
II. ANTECEDENTES
Para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en la infraccin normativa
denunciada, es necesario realizar las siguientes precisiones:
1. DEMANDA. Por escrito de fojas trescientos setenta y dos, el Estudio Jurdico
Sevillano Altuna & Asociados SCRL interpone demanda de obligacin de dar
suma de dinero, a fin que la empresa demandada, Universidad Csar Vallejo S.A.C.
cancele la suma de ciento setenta y seis mil seiscientos sesenta y cinco nuevos soles
(S/176,665.00), por trabajos extraordinarios realizados, no comprendidos en el
contrato de locacin de servicios, ms los intereses moratorios devengados y por
devengarse, costas y costos del proceso. Funda su pretensin en que: 1) Como persona
jurdica la empresa recurrente brind asesora legal externa a la demandada, adicional
a los servicios ordinarios contratados; que los servicios ordinarios de asesora legal
contratados con la demandada consistieron en el patrocinio de un mximo de tres
procesos judiciales, la absolucin de consultas verbales y por escrito sobre asuntos
civiles, laborales, y penales en general, obligndose a cancelar, una retribucin neta
de dos mil nuevos soles ms el dieciocho por ciento (18 %) de Impuesto General
a las Ventas, lo que haca un total de dos mil trescientos sesenta nuevos soles (S/
2,360.00); y, 2) Que respecto a los servicios extraordinarios consistentes en el
asesoramiento especializado a los rganos de la Sociedad, llevar los libros sociales y
elaboracin de actas de la junta general de accionistas y directorio que requera, la
representacin procesal que necesitaba, as como las actuaciones fuera de la ciudad,
adecuacin de la Universidad Csar Vallejo al Decreto Legislativo 882, elaboracin
y tramitacin notarial y registral de minutas, contratos, y poderes, informes orales
en procesos judiciales ante los rganos jurisdiccionales de esta ciudad, redaccin de
solicitudes y tramitacin de inscripciones registrales, representacin procesal del
ingeniero Acua y otros; por lo que se pact que tales trabajos extraordinarios se
retribuiran en forma especial, despus de prestado el servicio y tomando como base
las sumas mnimas referenciales de las Tablas de Honorarios vigentes.
2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA. Mediante escrito de fojas cuatrocientos
veinte, la Universidad Csar Vallejo S.A.C., contesta la demanda, alegando que el
contrato de servicio de asesora legal comprenda el patrocinio de todos los procesos

de cualquier naturaleza hasta su culminacin, incluidos los trmites que fuesen

necesarios en la ciudad de Lima, en los que su representada tuviera inters y que
realmente nunca fueron muchos y los servicios de la demandante comprendan
adems la absolucin de cualquier consulta legal en forma verbal o por escrito,
emisin de informes, elaboracin de poderes, contratos y documentos en general y
obviamente su inscripcin en el registro correspondiente, y cualquier otro tipo legal
que se requera.
3. PUNTOS CONTROVERTIDOS. Se estableci como puntos controvertidos deter-
minar si la parte demanda se encuentra obligada a cancelar a la demandante la suma
de ciento setenta y seis mil seiscientos sesenta y cinco nuevos soles (S/ 176,665.00)
por concepto de pago de retribucin por trabajos extraordinarios realizados no
comprendidos en el contrato de locacin de servicios, asesora legal externa que
tuvieron, ms los intereses moratorios devengados y por devengarse, costas y costos
del proceso.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Culminado el trmite correspondien-
te, el juez mediante sentencia de fojas setecientos treinta y cuatro, su fecha once de
junio de dos mil siete, ha declarado fundada la demanda; en consecuencia, fija la
cantidad de cien mil nuevos soles (S/100,000.00) por concepto de prestacin de
servicios extraordinarios, ms el pago de intereses legales correspondientes, debiendo
la parte demandada cancelar dicho monto en el plazo de tres das; sin lugar el pago
de intereses moratorios, ni costas ni costos, tras considerar que: 1) Por la Locacin
de Servicios, el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus
servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de retribucin;
que tiene, entre otros caracteres jurdicos, la consensualidad, libertad de forma y
la onerosidad, y que la falta de determinacin de la retribucin en los contratos de
esta naturaleza no puede llevar a concluir en su inexistencia, toda vez que el artculo
1767 contempla las formas en las que puede suplirse tal omisin, sea mediante la
aplicacin de tarifas profesionales, los usos y en relacin a la calidad, entidad y dems
circunstancias de los servicios prestados; 2) Que, de la verificacin de los medios
probatorios se desprende que efectivamente ha existido por un lado la solicitud de
prestacin de los servicios extraordinarios por parte la Universidad Csar Vallejo
S.A.C., y por otro la correspondiente prestacin de servicios extraordinarios por
parte de Sevillano Altuna & Asociados SCRL; que dichos servicios se encuentran
precisados en la liquidacin de sumas adeudadas por la Universidad Csar Vallejo
S.A.C. no comprendidos en el Contrato de Locacin de Servicios, de fecha setiembre
dos mil tres, corriente de fojas trescientos sesenta y dos, habiendo pactado la entidad
demandada, en forma verbal con la parte demandante, que la cancelacin de los
servicios prestados como extraordinarios seran cancelados en forma adicional y al
trmino de la relacin laboral, toda vez que entre ellos exista no solo vnculos labora-
les, sino tambin vnculos de amistad; y, 3) Que requerida la cancelacin de las sumas
adeudadas por los servicios profesionales extraordinarios conforme se desprende de
los documentos corriente de fojas trescientos sesenta y seis y trescientos sesenta y
siete, la entidad demandada no ha cancelado por los servicios recibidos, tanto ms si
el artculo 1229 del Cdigo Civil prescribe que la prueba de pago incumbe a quien

Actualidad
pretende haberlo efectuado y al no obrar en el presente proceso documento alguno

de cancelacin, se entiende que los servicios extraordinarios prestados no han sido
cancelados; por lo que el pedido de la demandante debe ser amparado, el mismo
que debe ser regulado de acuerdo a la importancia, calidad y eficiencia del servicio
extraordinario brindado.
5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN. Mediante escrito de la pgina setecientos
cuarenta y ocho la demandante Sevillano Altuna & Asociados S.C.R.L, interpone
recurso de apelacin contra la sentencia de primera instancia, alegando que: 1) La
sentencia impugnada adolece de errores de hecho y de derecho, como la falta de
coherencia en el fallo, que no se sujeta al mrito de lo actuado en cuanto est plena-
mente acreditada la importancia, calidad y eficiencia de los servicios extraordinarios
brindados; 2) Que no se ha valorado debidamente la documental consistente en la
liquidacin de servicios con la cual acredita el monto exacto que la demandada adeuda
en la suma total de S/ 176,675.00 por los trabajos extraordinarios ejecutados por la
demandante; y, 3) Que no se ha tenido en cuenta lo dispuesto en el artculo 34 del
Cdigo de tica de los Colegios de Abogados del Per; que se ha desconocido que
es de obligatoria observancia para la determinacin de los honorarios profesionales
las tarifas o tablas de honorarios profesionales del Colegio de Abogados de Lima.
Mediante escrito de la pgina setecientos cincuenta y cuatro, la demandada Uni-
versidad Csar Vallejo S.A.C., interpone recurso de apelacin contra la sentencia
de primera instancia, en base a los siguientes fundamentos: 1) Que se ha dado por
hecha la existencia de servicios extraordinarios que nunca existieron, dejando de lado
lo dispuesto por el artculo 289 inciso 2) de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que
establece que el abogado patrocinante tiene derecho a pactar libremente sus honora-
rios profesionales, que en el presente caso se ha pactado una remuneracin mensual
de dos mil trescientos sesenta nuevos soles (S/ 2,360.00); 2) Que el demandante no
ha actuado prueba alguna de la prestacin de los supuestos servicios extraordinarios;
que se ha dejado de lado lo dispuesto en el artculo 1354 del Cdigo Civil sobre
libertad contractual, y que lo nico que existi entre la Universidad Csar Vallejo y
la actora fue un contrato de locacin de servicios de asesora legal que comprenda
el patrocinio de todos los procesos de cualquier naturaleza desde su inicio hasta su
culminacin, incluidos los informes orales, la representacin procesal, y los trmites
ante cualquier tribunal y reparticin pblica de la ciudad de Lima; que adems com-
prendan la absolucin de cualquier consulta legal verbal o por escrito, emisin de
informes, elaboracin de poderes, contratos, documentos en general y su inscripcin
correspondiente, la asesora a los rganos societarios; 3) indica que no existe prueba
alguna que la junta general, el directorio o gerente general de la Universidad Csar
Vallejo S.A.C. hayan solicitado servicio extraordinario alguno, y menos que hayan
recibido alguna comunicacin de la demandante requiriendo el pago de servicios
extraordinarios; y, 4) Que las supuestas labores en favor de la Universidad no tenan
nada de extraordinarias, que eran totalmente innecesarias; que con las resoluciones
rectorales presentadas como prueba de la demandante solamente se dispuso el pago
de los viticos, no de servicios extraordinarios y que la demandante nunca reclam
nada al respecto; que en relacin al llevado de los libros sociales, esta labor era desa-
rrollada por la seorita Fabiola Tvara Valladolid, pagndosele directamente por esta

labor; que son los rganos societarios los que toman sus acuerdos para la adecuada
marcha de la sociedad, plasmndose en la respectiva acta redactada culminar cada
junta y que era entregada en borrador a esa seorita para que sean digitadas, quien
estaba a cargo de llevar los libros, de actas del directorio y de la junta general, as
como de trmites notariales y registrales.
6. SENTENCIA DE VISTA. Los Jueces Superiores de la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad, expiden la sentencia de vista, contenida en la
resolucin de fojas mil ciento treinta y cinco, del quince de octubre de dos mil catorce,
que confirma la sentencia apelada que declara fundada la demandada; en consecuen-
cia, fija la cantidad de cien mil nuevos soles por concepto de prestacin de servicios
extraordinarios, ms el pago de intereses legales correspondientes. Fundamentando
la decisin en que: 1) Existi una relacin contractual entre la demandante sociedad
Sevillano Altuna & Asociados S.C.R.L., con la ahora demandada Universidad Csar
Vallejo S.A.C., tal como se puede corroborar con los medios probatorios aportados
por ambas partes procesales. Dicha relacin contractual tuvo su inicio en el mes de
febrero del ao dos mil hasta agosto del ao dos mil tres, fecha en la que se le pone
fin, conforme al Oficio N. 07-2003/AAAR-UCV de fecha diecisis de junio del
dos mil tres, (que reitera el Oficio N. 002-2003/AARUCV de fecha veintisiete de
febrero del dos mil tres), ampliado mediante Carta Notarial de fecha seis de julio del
dos mil tres, por los cuales se resuelve dicho contrato de locacin de servicios que
se pact de manera verbal entre la demandante y la demandada; 2) Que como ya lo
han expresado ambas partes en la mayora de sus escritos durante todo el proceso,
los servicios ordinarios pactados en el contrato verbal de locacin de servicios fueron
el patrocinio de un mximo de tres procesos judiciales y la absolucin de consultas
verbales y por escrito sobre estos procesos y sobre asuntos civiles, laborales y penales
en general; as como el patrocinio de un mximo de tres procesos administrativos; en
este punto la parte demandante seala que por motivos de una relacin de amistad
existente entre el Presidente de la empresa demandante y el Ingeniero Csar Acua
Peralta se llev ms de tres procesos tanto judiciales como administrativos. Este
hecho no ha sido negado ni desvirtuado por la parte contraria, siendo as que ambas
partes estn de acuerdo en ello. Asimismo por dichos servicios ordinarios se pact
una retribucin mensual de dos mil trescientos sesenta nuevos soles (S/ 2,360.00);
3) Analizando los medios probatorios sealados por la instancia suprema respecto
a la Carta de fecha seis de julio del dos mil tres de fojas trescientos sesenta y ocho,
el Oficio N 07-2003/AAAR-UCV del diecisis de junio del dos mil tres, de fojas
cuatrocientos diez, las Cartas Notariales de fojas cuatrocientos quince-A y cuatro-
cientos diecisis y de fojas cuatrocientos diecisiete a cuatrocientos dieciocho, se puede
concluir que dichos documentos no modifican el criterio y la decisin tomada por la
Sala en sus anteriores resoluciones, que como ya se ha analizado estos documentos
carecen de entidad suficiente como para hacer variar la conviccin de la existencia
de los servicios extraordinarios brindados por la demandante; que de la valoracin
integral de todos los medios probatorios se concluye que la demandante s brind
los servicios extraordinarios descritos anteriormente; 4) Que en los comunicados
de fechas tres de abril y diez de julio del dos mil; veintiocho de agosto y ocho de
julio del dos mil dos; veintids y treinta y uno de enero del dos mil tres, de fechas

Actualidad
anteriores a la resolucin del contrato de locacin de servicios, se hace referencia a

las labores extraordinarias. Se deja constancia que no solo estos medios probatorios
enunciados en los prrafos precedentes demuestran la existencia de los servicios ex-
traordinarios, sino la valoracin global e integral de los otros documentos presentados
por las partes procesales, que si bien es cierto no se refieren literalmente a servicios
extraordinarios, se puede verificar la existencia de dichos servicios; 5) Que la calidad
del servicio es un elemento que influye en el monto de la retribucin, en el caso
concreto el servicio se determina que ha sido por dems ptimo, pues no corre en
autos observacin alguna a los servicios prestados por la demandante a favor de la
sociedad demandada, por lo que se advierte que el a quo ha aplicado correctamente
los criterios de las tarifas profesionales, al momento de fijar discrecionalmente el
monto por concepto de retribucin, de conformidad con el artculo 1767 del Cdigo
Civil; y, 7) Finalmente, en cuanto al otro extremo apelado por la demandante, sobre
la exoneracin de costas y costos a la demandada, se advierte que el juez de primera
instancia no ha sustentado su decisin denegatoria en una debida motivacin, pues
no ha tenido en cuenta que la entidad demandada no se encuentra inmersa dentro
de la prescripcin del artculo 413 del Cdigo Procesal Civil; en consecuencia, la
entidad demandada al constituirse en la parte vencida, debe asumir la obligacin
del reembolso de las costas y costos del proceso a favor de la parte demandante.
III. CAUSALES POR LAS CUALES SE DECLARARON PROCEDENTES LOS RE-
CURSOS DE CASACIN
Esta Sala Suprema, mediante resoluciones de fecha veinticinco de marzo de dos mil quince
de folios setenta y tres y setenta y siete del cuaderno de casacin, ha declarado procedente
los recursos de casacin interpuestos por: Sevillano Altuna & Asociados SCRL. a. Infraccin
normativa del artculo 1767 del Cdigo Civil, por aplicacin indebida, pues el recurrente
alega que no se trata de un caso en que las partes no hubiesen pactado y fijado la retribucin
del locador. b. Infraccin normativa del artculo 1220 del Cdigo Civil, por inaplicacin de
dicha norma ya que el recurrente aduce que se debi aplicar la norma sealada en cuanto
se entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado ntegramente la obligacin,
por lo que tena que ordenar el pago completo de la suma puesta a cobro, esto es: ciento
setenta y seis mil seiscientos sesenta y cinco nuevos soles (S/ 176.665.00) y no fijar una
suma a su arbitrio, que resulta, por dems inferior al monto liquidado y aceptado por
la demandada. Universidad Csar Vallejo S.A.C. a. Infraccin normativa de los artculos:
139 incisos 3 y 5 de la Constitucin Poltica del Per; y, 122 inciso 3 del Cdigo Procesal
Civil, pues alega que la Sala Superior no ha cumplido con emitir un fallo en mrito a lo
actuado y probado en el proceso, sino que adems ha desobedecido lo ordenado por la
Corte Suprema en dos ocasiones consecutivas, que dispuso que se realice una adecuada
valoracin probatoria; asimismo, aduce que no se han probado las labores extraordinarias.
b. Infraccin normativa del artculo 1767 del Cdigo Civil, por aplicacin indebida, pues la
recurrente seala que est probado que si se pact la retribucin mensual por los servicios
de asesora legal prestados por la demandante, retribucin que ascenda a la suma de dos
mil trescientos sesenta nuevos soles (S/ 2.360.00) mensuales. c. Infraccin normativa de
los artculos 1362 y 168 del Cdigo Civil, por inaplicacin, ya que la recurrente precisa
que existi un nico contrato verbal de prestacin de servicios de asesora legal integral

a cambio de una retribucin mensual. d. Infraccin normativa de los artculos 289 inciso
2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 1354 del Cdigo Civil, no se ha precisado cules
fueron las labores ordinarias y cul el servicio extraordinario. Se pact una remuneracin
mensual de dos mil trescientos sesenta nuevos soles (S/ 2360.00), por los servicios de
asesora legal integral, en ejercicio de la libertad contractual de las partes.
IV. MATERIA JURIDICA EN DEBATE
Que, la materia jurdica en debate en el presente proceso se centra en determinar si se ha
vulnerado el derecho al debido proceso en razn que se ha realizado la indebida valoracin
de los medios probatorios a fin de dilucidar si la parte demandante ha realizado trabajos
extraordinarios y si estos no han sido cancelados por parte de la Universidad demandada.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA
PRIMERO. Para efectos de resolver las casaciones presentadas, el Tribunal Supremo
estima que debe hacer las siguientes precisiones: a. No est en discusin la existencia de
un contrato de locacin de servicios entre la Universidad Csar Vallejo S.A.C. y el Es-
tudio Jurdico Sevillano Altuna & Asociados SCRL. b. Lo que se discute es la existencia
de servicios extraordinarios a los contratados que pudieran haber originado una deuda a
favor del referido Estudio Jurdico del orden de ciento setenta y seis mil seiscientos sesenta
y cinco nuevos soles.- c. En el transcurso de proceso, esta Sala Suprema declar nula la
sentencia de la Sala Superior estimando que no se valoraron determinados documentos.
SEGUNDO. Habindose presentado cada parte recurso de casacin, se proceder a ana-
lizar primero el interpuesto por la Universidad Csar Vallejo S.A.C., pues se ha declarado
procedente tambin por infracciones procesales.
TERCERO. La Universidad Csar Vallejo S.A.C. seala que se ha vulnerado el artculo
139 incisos 3 y 5 de la Constitucin del Estado y el artculo 122, inciso 3 del Cdigo
Procesal Civil. Indica: 1. Se ha realizado motivacin aparente en torno a los medios de
prueba ordenados valorar por la Corte Suprema, los que adems acreditaran que la
Universidad Csar Vallejo S.A.C. ya no quera continuar con los servicios del Estudio
Jurdico. 2. Que la Sala Superior expresa que el pago de dos mil trescientos sesenta nuevos
soles.- era por los servicios ordinarios y que ello ha sido reconocido por la demandada,
lo que refiere no es cierto porque dicho pago era por los servicios de asesora legal inte-
gral, no habindose reconocido la existencia de servicios extraordinarios. 3. El tercer
considerando de la sentencia impugnada da por supuesto la existencia de los llamados
servicios extraordinarios. 4. En el sexto considerando de la impugnada la Sala Superior
evala medios probatorios para concluir que hubieron servicios extraordinarios, sin
tener en cuenta que se habla de labores extraordinarias, que no eran tales, que eran
innecesarias (procesos perdidos ante Indecopi) y que la Universidad solo dispuso el pago
de viticos. 5. Seala que no se ha valorado que a partir del mes de febrero del dos mil
tres, la Universidad Csar Vallejo S.A.C. comunic a la demandante su decisin de poner
fi n al contrato de prestacin de servicios, por lo que toda comunicacin a partir de esa
fecha es un medio de sorprender a la administracin de justicia. 6. Las actividades fuera
de la ciudad no pueden ser consideradas extraordinarias. 7. No se ha debido considerar
como labores extraordinarias la elaboracin y tramitacin notarial y registral de minutas,
contratos y poderes, como haber realizado dos informes orales en dos procesos laborales.

Actualidad
8. La Sala Superior concede el pago por servicio de asesora de la sociedad sin que exista
prueba alguna, sin tener en cuenta que el propio Estudio Jurdico refiri que los pagos
por el llevado de libros deberan hacerse a la seorita Fabiola Tvara y que en la abso-
lucin de posiciones la representante de la demandante respondi que los acuerdos lo
tomaba la junta general de accionistas y el directorio. 9. No hay una sola prueba que la
Universidad Csar Vallejo S.A.C. haya solicitado servicios extraordinarios, no habindose
tomado como prueba los anexos 1N y 1 de la contestacin de la demanda. 10. Al no
existir contrato escrito, la Sala Superior debi meritar la conducta de las partes durante la
ejecucin del contrato. 11. La Sala Superior seala que ninguno de los medios probatorios
ha sido cuestionado, pero omite decir que ellos no prueban la existencia de los supuestos
servicios extraordinarios.
CUARTO. Como se advierte de la lectura del considerando anterior, todas las denuncias
presentadas tienen relacin en torno a una deficiente valoracin probatoria que habra
originado la infraccin a las normas legales antes anunciadas. Sobre dicho punto, este
Tribunal Supremo debe recordar que el material probatorio es propio del anlisis de las
instancias, pero que es factible su anlisis en sede casatoria cuando se infringen las reglas
de la lgica en el examen respectivo o hay omisin a valorar las pruebas. En el presente
caso, lo que se denuncia es este ltimo supuesto.
QUINTO. Sobre lo sealado en el considerando tercero de esta sentencia debe indicarse
lo que sigue: 1. El numeral 1 del considerando tercero hace referencia a que se habra
incumplido lo dispuesto en la sentencia casatoria de fecha doce de mayo de dos mil
once. En esa oportunidad, la Corte Suprema dispuso que la Sala Superior evaluara los
siguientes documentos: (i) la carta (en realidad, Oficio) de fojas trescientos sesenta y ocho;
(ii) la carta de fojas cuatrocientos diez; y (iii) las cartas notariales de fojas cuatrocientos
quince a cuatrocientos dieciocho. A criterio de este Tribunal el examen de dichos medios
probatorios ha ocurrido a cabalidad, tal como se aprecia en el considerando quinto de
la sentencia impugnada, donde expresamente se seala: (a) con respecto al primer do-
cumento, que se trata de uno unilateral que verifica la relacin contractual existente y
que fue contestado a folios quinientos; (b) en lo que atae al segundo medio de prueba
se trata de la carta notarial de fecha siete de agosto por la que la demandada pone fin
al contrato de locacin de servicios, lo que a criterio de la Sala Superior corrobora la
relacin obligacional existente; (c) en cuanto a la carta de fojas cuatrocientos quince
A, cuatrocientos diecisis que se trata de pedido de devolucin de libros societarios que
fue respondida a folios ciento sesenta y cinco y ciento sesenta y seis; y (d) que la carta
de folios cuatrocientos diecisiete a cuatrocientos dieciocho se trata de una contestacin
de la demandada al requerimiento de pagos que origin la respuesta que obra a folios
quinientos siete y quinientos ocho. Por consiguiente, hay aqu una valoracin probatoria
que incide en el contenido de los documentos, en las contestaciones que se derivaron de
ellos y que tiene como contexto lo sealado en el tercer considerando de la sentencia que
se impugna y lo expuesto en los considerandos sexto y siguientes en los que se evalan
los otros medios probatorios que a juicio de la Sala Superior determinan la existencia
de servicios extraordinarios a favor de la demandada. En tal sentido, hay contestacin
escrupulosa de lo ordenado por la Sala Suprema, por lo que debe rechazarse la denuncia
formulada. 2. Lo expuesto en los numerales dos a ocho del considerando tercero de esta

sentencia hace alusin a la falta de prueba de los servicios extraordinarios alegados por
la demandante. Sobre tales puntos este Tribunal considera lo siguiente: 2.1. Si bien es
verdad no hay mencin alguna en la contestacin de la demanda sobre en qu consistan
los servicios ordinarios, no es menos verdad que en acpite II.1 de la contestacin se
seala de manera expresa que entre el Ingeniero Acua y la empresa demandante se lleg
al acuerdo de cancelar la suma de dos mil trescientos sesenta nuevos soles.- por servicios
de asesora legal integral. Aunque hay una imprecisin en lo expuesto en el consideran-
do segundo de la sentencia impugnada, ello es irrelevante para decidir la presente causa
porque en nada ha de influir sobre el contenido de la Sentencia. En efecto, de la lectura
de la contestacin de la demanda se advierte: (i) Que la demandada expresa en el rubro
II.8 de su contestacin que la demandante no contribuy en el proceso de adecuacin de
la Universidad Csar Vallejo al Decreto Legislativo 882 para agregar luego, en el rubro
II.13, que se le pag al Estudio una bonificacin por su colaboracin en el proceso de
adecuacin de la universidad al Decreto Legislativo 882. (ii) El reconocimiento de pago de
viticos para realizar labores extraordinarias (rubro II.10). (iii) El silencio en el contexto
de misivas que solicitaban el pago por las labores extraordinarias. Hay que indicar aqu
que este Tribunal Supremo no valora dicha silencio como formante de la manifestacin
de la voluntad, pues ello est negado por el artculo 140 del cdigo civil, pero s como
elemento de la conducta diligente de una empresa a la que se le solicita el pago por pres-
taciones recibidas, lo que presupone la existencia de acto jurdico previo. Lo expuesto, a
criterio de esta Sala Suprema, indica la existencia de trabajos extraordinarios acreditados
por la propia versin de la demandada. 2.2. El tercer considerando de la impugnada de
ninguna forma da por supuesto la existencia de servicios extraordinarios, lo que se dice
es que se van a detallar los servicios que la demandante afirma que son extraordinarios
para hacer, posteriormente, la evaluacin respectiva. Hay, por tanto, error en lo afirmado
en el recurso de casacin. 2.3. La existencia de labores extraordinarias que dan origen al
pago de viticos, supone reconocer la naturaleza especial del trabajo realizado, de forma
tal que lo expuesto en el considerando sexto de la sentencia impugnada no contiene equ-
voco alguno. 2.4. Si bien a partir de febrero de dos mil tres, la Universidad Csar Vallejo
S.A.C inform a la demandante que no quera seguir continuando con sus servicios, no
es menos verdad y es eso lo que se afirma en la impugnada que los documentos del
tres de abril de dos mil, diez de julio de dos mil, veintiocho de agosto de dos mil dos,
ocho de julio de dos mil dos, treinta y uno de enero de dos mil tres y veintids de enero
de dos mil tres hacen mencin a las labores extraordinarias realizadas, siendo que tales
comunicados son de fecha anterior a la Carta aludida por la universidad demandada, lo
que desestima esta imputacin. 2.5. En lo que se refiere a lo consignado en los numerales
6, 7 y 8 del considerando tercero, se trata de pedido de revaloracin probatoria impropio
para resolver en sede casatoria, desde que el Tribunal Supremo analiza infracciones nor-
mativas y no el mrito de la controversia. 2.6. Sobre que no se han valorado los anexos
1N y 1 debe estarse a lo indicado en el punto 1 de este considerando en la que se hace
mencin a la valoracin realizada a dichos documentos. 2.7. La conducta de las partes
ha sido valorada debidamente por la Sala Superior, remitindose este Tribunal Supremo
a lo expuesto en los rubros 2.1. (iii) y 2.4 de este considerando. 2.8. La Sala Superior
no yerra al afirmar que ninguno de los medios probatorios de la demandante han sido
cuestionados, pero declara fundada la demanda valorando los otros medios probatorios

Actualidad
existentes. 3. Presentndose as las cosas puede concluirse que: 3.1. Que se ha respetado
el debido proceso formal pues la demandada ha sido oportunamente informada del
proceso (emplazamiento, notificacin, tiempo razonable para preparar la defensa); ha
sido juzgado por un juez imparcial; se tramitado su causa por los lineamientos legales
establecidos y ha tenido derecho a la defensa por un profesional (publicidad del debate);
ha tenido derecho a la prueba; ha sido juzgado sobre la base del mrito del proceso; y ha
tenido derecho al juez natural. 3.2. En cuanto a la motivacin ella ha sido suficiente y
completa; en efecto, la Sala Superior se ha pronunciado sobre todos los puntos sealados
como agravio por la recurrente y ha argumentado las razones de su pronunciamiento.
Hay, por lo tanto, contestacin explcita a lo que fue materia de agravio, valoracin de los
medios probatorios, validez de la subsuncin realizada y de la decisin tomada, esto es,
hay: (i) un discurso narrativo coherente posible de contrastar y corroborar; (ii) descarte
de las hiptesis planteadas en el proceso; y (iii) decisin congruente con lo examinado.
SEXTO. Asimismo la Universidad Csar Vallejo S.A.C. denuncia: 1. La aplicacin inde-
bida del artculo 1767 del Cdigo Civil. La disposicin normativa en cuestin prescribe:
Si no se hubiera establecido la retribucin del locador y no puede determinarse segn
las tarifas profesionales o los usos, ser fijada en relacin a la calidad, entidad y dems
circunstancias de los servicios prestados. 2. La inaplicacin de los artculos 168 y 1362
del Cdigo Civil, en tanto refiere que solo hubo un contrato de locacin de servicios de
asesora integral y no otro de servicios extraordinarios. 3. La inaplicacin del artculo 289.2
de la Ley Orgnica del Poder Judicial y el 1354 del Cdigo Civil, pues considera que las
partes disean libremente el contenido de sus contratos y que con el Estudio Jurdico
estableci uno de servicios por asesora integral. Ms all del uso de expresiones como
aplicacin indebida o inaplicacin que han sido sustituidas en el cdigo procesal civil
por infraccin normativa, la tesis de la Universidad Csar Vallejo S.A.C., como se ob-
serva, se basa en la inexistencia de servicios extraordinarios, pero ello es, precisamente,
lo que se ha acreditado, conforme se ha expuesto en los considerandos precedentes de
esta sentencia, por lo que los supuestos mismos de las denuncias formuladas carecen de
consistencia; siendo ello as la Sala Superior ha resuelto debidamente la causa aplicando los
enunciados normativos exigidos para establecer la retribucin de la locacin de servicios.
STIMO. Por su parte, el Estudio Jurdico indica que se ha infringido el artculo 1767
del Cdigo Civil porque la documental de folios trescientos sesenta y dos a trescientos
sesenta y cinco establece el monto exacto de la retribucin, tanto parcial como total por
los servicios extraordinarios prestados. A criterio de este Tribunal Supremo tal afirmacin
no se condice con lo actuado en el proceso; en efecto, si bien se ha verificado que se han
realizado labores extraordinarias, lo que no se ha podido probar es el monto exacto de
la retribucin ni todas las actividades realizadas, todo ello, adems, en el marco de un
contrato verbal, con las deficiencias probatorias que ello acarrea, y que ha obligado a la
Sala Superior a inferir la naturaleza y calidad de los servicios extraordinarios e invocar
la norma legal que se cuestiona, por supuesto, dentro de los alcances de valoracin pro-
batoria que le permite la ley. Debe sealarse que el hecho que se ampare la demanda no
significa que tenga que valorarse a favor de la demandante, documentacin unilateral
que presenta.

OCTAVO. Por otra parte, menciona que se ha inaplicado el artculo 1220 del Cdigo
Civil porque la Universidad Csar Vallejo S.A.C. no ha cumplido estrictamente con las
prestaciones a su cargo. Sobre este punto debe mencionarse que tal denuncia est relacio-
nada con la anterior, es decir, tiene como supuesto que hay prestaciones y retribuciones
definidas, lo que ha sido desvirtuado, tanto por lo que se indica en el considerando stimo
de la sentencia como por la propia naturaleza extraordinaria de los servicios prestados.
VI. DECISIN
Por estos fundamentos de conformidad con el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: a)
Declararon INFUNDADOS los recursos de casacin interpuesto por Sevillano Altuna
& Asociados S.C.R.L. y la demandada Universidad Csar Vallejos S.A.C., obrante a
fojas mil doscientos trece y mil ciento ochenta y cinco respectivamente; en consecuencia,
NO CASARON la sentencia de vista de fecha quince de octubre de dos mil catorce. b)
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano,
bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Sevillano Altuna & Asociados
SCRL con la Universidad Csar Vallejos S.A.C., sobre obligacin de dar suma de dinero.
SS. ALMENARA BRYSON, WALDE JUREGUI, CUNYA CELI, CALDERN
PUERTAS.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO EN DISCORDIA DE LA SEORA JUEZ SU-

PREMO DEL CARPIO RODRGUEZ ES COMO SIGUE:
PRIMERO. Ante todo, en materia de casacin es factible ejercer el control de las deci-
siones jurisdiccionales, para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que
garantizan el derecho al debido proceso, tomndose en consideracin que este supone el
cumplimiento de los principios y de las garantas que regulan el proceso como instru-
mento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio del derecho de defensa de las partes en
litigio.
SEGUNDO. Habindose declarado procedente dos recursos de casacin se proceder a
analizar el recurso interpuesto por la Universidad Csar Vallejo S.A.C., pues se ha decla-
rado procedente por causales de infraccin normativa de derecho procesal, la cual debe
dilucidarse primero, por cuanto en caso se declare fundado el recurso por dicha causal y
en atencin a su efecto nulificante, carecera de objeto emitir pronunciamiento respecto
de la otra causal de derecho material.
TERCERO. Que respecto a la denuncia formulada por la recurrente Universidad Csar
Vallejo S.A.C., es menester indicar que el derecho al debido proceso, consagrado en el
inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, comprende a su vez, entre
otros derechos, el de obtener una resolucin fundada en derecho, mediante las sentencias
en las que los jueces y tribunales expliciten en forma suficiente las razones de sus fallos,
con mencin expresa de los elementos fcticos y jurdicos que los determinaron, norma
que resulta concordante con lo preceptuado por el inciso 3 del artculo 122 del Cdigo
Procesal Civil y el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Del mismo modo
debe precisarse que la exigencia de la motivacin suficiente, prevista en el inciso 5 del
referido artculo, garantiza que el justiciable pueda comprobar que la solucin del caso
concreto viene dada por una valoracin racional de los elementos fcticos y jurdicos rela-

Actualidad
cionados al caso y no de una arbitrariedad por parte del juez; de all que una resolucin
que carezca de motivacin suficiente no solo vulnera las normas legales citadas, sino
tambin principios de rango constitucional.
CUARTO. Que, el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil regula la valoracin de la
prueba, en los siguientes trminos: Todos los medios probatorios son valorados por el juez
en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada. Sin embargo, en la resolucin solo
sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisin. En
virtud del numeral glosado, los medios probatorios forman una unidad y como tal de-
ben ser examinados y valorados por el Juzgador en forma conjunta, confrontando uno
a uno los diversos medios de prueba, puntualizando su concordancia o discordancia,
para que a partir de dicha evaluacin el juzgador se forme una cabal conviccin respecto
del asunto en litis, Michele Taruffo al respecto seala: la funcin principal de la prueba
es ofrecer al juzgador informacin fiable acerca de la verdad de los hechos en litigio. En
realidad, al comienzo de un proceso, los hechos se presentan en formas de enunciados fcticos
caracterizados por un estatus epistmico de incertidumbre. As, en cierto sentido, decidir so-
bre los hechos significa resolver esa incertidumbre y determinar, a partir de los medios prueba
presentados, si se ha probado la verdad o falsedad de esos enunciados []1.
QUINTO. Asimismo, si bien no est dentro de la esfera de las facultades de la Corte de
Casacin efectuar un nuevo examen crtico de los medios probatorios que han servido
de base a la sentencia recurrida, los que formaran conviccin para el respectivo pronun-
ciamiento; no es menos cierto que en algunos casos la arbitraria evaluacin de la prueba
por la instancia inferior, origina un fallo con una motivacin aparente que no corres-
ponde a los criterios legales ni para la seleccin del material fctico, ni para la aprecia-
cin lgica y razonada de la prueba; o, en algunos casos se vulnera el derecho subjetivo
de las partes a intervenir en la actividad probatoria para demostrar sus afirmaciones, lo
que faculta a esta Sala Casatoria a revisar la actividad procesal en materia de prueba, toda
vez, que no solo la admisin y la actuacin del medio probatorio constituye una garanta
del derecho fundamental a probar, sino adems que este medio de prueba incorpo-
rado al proceso por los principios que rigen el derecho probatorio, como pertenencia,
idoneidad, utilidad y licitud sea valorado debidamente.
SEXTO. Mediante casacin N. 1587-2010 de fecha doce de mayo dos mil once
expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
se declar fundado el recurso de casacin interpuesto por la Universidad Csar Vallejo
S.A.C. en consecuencia nula la sentencia de vista de fecha veintitrs de abril del dos mil
nueve; el fundamento de la instancia suprema consisti en que la Sala de mrito no va-
lor en forma conjunta los medios probatorios, entre ellos, la Carta de fecha seis de julio
del dos mil tres de fojas trescientos sesenta y ocho, el Oficio N. 07-2003/AAAR-UCV
de fecha diecisis de junio del dos mil tres de fojas cuatrocientos diez y las cartas nota-
riales de fojas cuatrocientos quince a cuatrocientos quince-A y cuatrocientos diecisiete;
todo ello con el fin de alcanzar la verdad jurdica consistente en la certeza a la que llega
el juez respecto de la prueba.
1 MICHELE TARUFFO, La Prueba, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S.A. Madrid 2008.
p. p. 131.

STIMO. Que renovado el acto procesal al expedir nueva sentencia, la Sala de mrito
arriba a la conclusin que: luego de analizados y evaluados los medios probatorios descritos
anteriormente podemos concluir que dichos documentos no modifican el criterio y la decisin
tomada por la Sala en sus anteriores resoluciones, puesto que como ya hemos visto estos do-
cumentos carecen de entidad suficiente como para hacer variar la conviccin de la existencia
de los servicios extraordinarios brindados por la demandante. Sin embargo, se advierte del
considerando quinto de la sentencia recurrida, que solo se limita a realizar un descripcin
incompleta de los referidos medios probatorios sin realizar un anlisis del contenido de
los mismos, de manera tal que mantenga una conexin lgica con los hechos materia del
conflicto, de modo que pueda sustentarse en ellos una conclusin acerca de la verdad
de tales hechos; tambin se advierte que no se ha compulsado los medios probatorios
idneos para dilucidar si existe una prestacin extraordinaria de locacin de servicios por
parte de la demandante; y de ser as, s existe la obligacin de cancelar el pago por dicho
concepto, por parte de la Universidad demandada.
OCTAVO. De lo analizado se colige que la Sala Superior ha emitido una resolucin con
infraccin del derecho a una debida motivacin, contenida en el artculo 139 inciso 5 de
la Constitucin, en sus manifestaciones del derecho a probar y de la debida valoracin
probatoria, observando los criterios o principios lgicos del razonamiento, lo que deter-
mina la nulidad insubsanable de la recurrida a tenor de lo dispuesto en el artculo 171
del Cdigo Procesal Civil; que habiendo acogido la causal de infraccin casatoria procesal
carece de objeto emitir pronunciamiento sobre las alegaciones referente a las infracciones
de derecho material y el recurso de casacin interpuesto por Sevillano Altuna & Asocia-
dos SCRL. Por estos fundamentos de conformidad con el numeral 1 del artculo 396
del Cdigo Procesal Civil: MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por la demandada Universidad Csar Vallejos S.A.C., obrante a fojas
mil ciento ochenta y cinco; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fecha quince
de octubre de dos mil catorce, de fojas mil ciento treinta y cinco. ORDENARON que la
Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad emi-
ta nueva resolucin teniendo en cuenta las consideraciones expuestas por este Supremo
Tribunal. DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Sevillano Altuna & Asociados SCRL
con la Universidad Csar Vallejos S.A.C., sobre obligacin de dar suma de dinero; y los
devolvieron. Interviene como ponente la jueza suprema seora Del Carpio Rodrguez.
S. DEL CARPIO RODRGUEZ

RESPONSABILIDAD
CIVIL
CONTENIDO
Doctrina prctica
Aspectos relevantes en la responsabilidad civil derivada de los
accidentes de trnsito
Carlos Manuel Valdivia Rodrguez... ...... ...... ...... ...... ...... ... 169

Procede una indemnizacin por dao al honor por va civil si en un
proceso penal se concili pero no se lleg a un acuerdo econmico?. 191
Indemnizacin por dao moral debe de analizarse en funcin a la
condicin de vulnerabilidad del pensionista al que se le deneg el
cobro de su jubilacin (CAS. N. 3716-2015 Lambayeque)... ...... 193
rea prctica
Doctrina Responsabilidad Civil
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Aspectos relevantes en la responsabilidad civil
derivada de los accidentes de trnsito
Carlos Manuel Valdivia Rodrguez*
Universidad Nacional Federico Villareal
RESUMEN ABSTRACT
Se reflexiona si: ante un accidente de It reflects if: in a traffic accident, is the civil
trnsito la responsabilidad civil es el nico liability the only one mechanism that gua-
mecanismo que garantiza la reparacin rantees the compensation suffered?, Which
sufrida?, qu criterio de responsabilidad liability criterion should be assumed in a
debe asumirse en un accidente de trnsi- traffic accident? Does the traffic regulation
to?, el reglamento de trnsito establece el stablish the objective attribution factor? ,
factor de atribucin objetivo?, entre otros. Among others.
Palabras clave: Accidente de trnsito / Res-
ponsabilidad objetiva / Seguro obligatorio Keywords: Traffic Accident / Objective
liability / Obligatory insurance
Recibido: 15-12-16
Aprobado: 08-03-17 Title: Relevant aspects of civil liability ari-
Publicado en lnea: 03-04-17 sing from the traffic accidents
* Abogado y maestro en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Federico Villareal.

Con Maestra en Derecho Civil y Comercial y Doctorado en Derecho concluidos en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Especializacin en Derecho Procesal Civil, Responsabilidad Civil,
Derecho Constitucional y Procesal Constitucional y Docencia por competencias. Expositor y confe-
rencista a nivel nacional. Autor de diversos artculos en materia jurdica. Profesor de pre y posgrado.
Juez especializado civil titular de carrera de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho.

Actualidad
Civil Responsabilidad Civil Carlos Manuel Valdivia Rodrguez
1. Introduccin es producto de choques, el 7 % se debe

Casi a diario se toma conocimiento a atropellos simples, el 4 % al vuelco de
sobre algn nuevo accidente de trnsito los buses y el 3 % a otros motivos no pre-
con consecuencias lamentables, en las cisados. Segn el informe de accidentes
que se ha afectado la vida o la integridad por carretera del 2015 del Ministerio de
de fsica de los pasajeros de un vehculo Transporte y Comunicaciones, el 31.1
automotor o de un transente. Las cifras, % fue producto del exceso de velocidad,
que son publicadas anualmente, reflejan el 28.8 % se dio por imprudencia de los
esta situacin y, si bien es cierto que hay conductores, el 9 % por imprudencia de
una ligera disminucin del nmero de los peatones y el 8.1 % fue por culpa de
muertos y heridos en los ltimos aos, los conductores en estado de ebriedad2.
sigue siendo impresionante la cantidad En dicho sentido, debe expresarse
de accidentes que se viene produciendo1 que la imprudencia3 en los conduc-
constituyndose en un verdadero peligro tores es uno de los factores reiterados
social por los daos que se ocasionan. que ocasiona los accidentes en el pas,
Segn estadsticas de la polica de sino hay que recordar el lamentable
carreteras, en lo que va del 2016 se han accidente que ceg la vida del joven
registrado 489 muertos y 3876 heridos fotgrafo Ivo Johao Dutra Camargo de
en los 1736 accidentes reportados en las 25 aos de edad, el cual fue arrojado y
vas del pas, lo que da un promedio de arrastrado por ms de diez metros, apro-
casi un muerto por cada 4 accidentes. ximadamente, cuando se encontraba
Asimismo, se seala que en lo que va del cruzando la calzada de la avenida Jos
ao, la va Los Libertadores de la Pana- Faustino Snchez Carrin (Pershing)
mericana Sur (que une Ica, Huancavelica por el crucero peatonal con direccin al
y Ayacucho, as como las ramificaciones local de Metro de San Felipe en Lima,
hacia Cusco, Puno y Madre de Dios) por el vehculo conducido por Weimer
registra el 60 % de estos accidentes de Huamn Snchez correspondiente a
carreteras a nivel nacional. En tanto la empresa de transportes Orin Ur-
que el 25 % se produce en la Paname- banus S.A., la cual viol las normas
ricana Norte, en la va de penetracin trnsito al encontrarse en correteo con
haca ncash, la sierra de La Libertad 2 Vase, al respecto, el artculo en Radio Pro-
y Cajamarca y el restante 15 % ocurre gramas del Per, En Per han muerto 489
en la carretera Central. Siendo que el personas en accidentes de carreteras en 2016,
en RPP, Lima: 10 de agosto del 2016. Recu-
44 % de los accidentes obedecen al perado de <goo.gl/WjzA1x>.
descarrilamiento del vehculo, el 45 % 3 En donde el sujeto obra precipitadamente
o sin prever ntegramente las consecuencias
en las que poda desembocar su accin, de
1 Vase, al respecto las estadsticas emitidas por el por s irreflexiva. Alterini, Atilio Anbal,
Ministerio de Transporte y Comunicaciones. Responsabilidad civil, 3.a ed., Buenos Aires:
Recuperado de <goo.gl/FkrtIg>. Abeledo-Perrot 1987, p. 94.

Doctrina prctica Aspectos relevantes en la responsabilidad civil ...
otro vehculo de la misma empresa de seleccin responsable de su personal,

transportes cruzando la calzada en luz por el contrario contrat nuevamente
roja4, caso que fue judicializado en sede de sus servicios como chofer profesional
penal establecindose la reparacin civil al sentenciado, poniendo en las calles y
respectiva por haber infringido el bien al volante a una persona que constituye
jurdico (vida humana) ascendente a un un serio y grave peligro para la integridad
milln de soles5 a favor de la parte civil. personal fsica de la colectividad y que se
Asimismo, se estableci que dicha em- ve materializado con el irreparable dao
presa de transportes es tercero civilmente ocasionado6.
responsable, debiendo asumir solidaria-
mente tambin su pago, en razn de IMPORTANTE
tener pleno conocimiento de las innu-
merables papeletas impuestas al sen- [] El artculo 29 de la Ley N.
tenciado, as como por no efectuar una 27181, Ley General de Transporte y
Trnsito Terrestre, el cual regula con
claridad la responsabilidad civil deri-
4 Vid., Primera Sala Penal para procesos vada de los accidentes de trnsito es
con reos en crcel, Expediente N. 18707-
2011. Lima: 21 de setiembre de 2012. Recu-
objetiva y solidaria entre el conduc-
perado de <goo.gl/s1LZD5>. tor, el propietario del vehculo y de
5 Que, es el monto ms alto que ha sido otorga- ser el caso, el prestador del servicio
do a nivel nacional como resarcimiento eco- de transporte terrestre.
nmico derivado de un accidente de trnsito,
adems debe denotarse, que tambin que en
dicha sentencia emitida en el Expediente N. Por lo cual, si bien puede
18707-11 de fecha 21 de setiembre del 2012, considerarse a la responsabilidad civil
expedida por la Primera Sala Penal de Lima
para procesos con reos en crcel, en que inter- como una garanta de los ciudadanos al
viene como ponente por el magistrado Pea resarcimiento de los posibles daos de-
Farfn, se hace referencia en dicha decisin, rivados del accidente de trnsito, resulta
que la reparacin civil acumula la pretensin
penal y pretensin civil, por lo que el proceso de suma importancia en las siguientes
penal es doble: el penal y el civil, asimismo en lneas desarrollarse los temas relativos a
su fundamento 16) se seala: []la repara- este supuesto de responsabilidad civil,
cin civil surge como resultado de la comisin
de un delito, y el fundamento que origina tales como el automvil como bien
la obligacin de reparar, es la existencia del riesgoso, el accidente de trnsito, la na-
dao civil causado por este ilcito penal, por turaleza del accidente de trnsito, sobre
lo que sta debe fijarse en monto suficiente
para el cumplimiento de sus propios fines, de responsabilidad civil y su naturaleza que
conformidad con lo dispuesto en los artculos surge del accidente de trnsito, la carga
92 y 93 del Cdigo Penal[].; asimismo,
se hace referencia al Acuerdo Plenario N.
06-2006/CJ-116 de las Salas Penales Perma- 6 Vase, al respecto lo desarrollado por Primera
nente y Transitorias de la Corte Suprema de Sala Penal para procesos con reos en cr-
la Repblica de fecha 13 de octubre del 2006 cel, Expediente N. 18707-2011. Lima: 21 de
en dicho sentido. Recuperado de <goo.gl/ setiembre de 2012. Recuperado de <goo.gl/
wuA4Lg>. s1LZD5>.

Actualidad
de la prueba y para finalizar con el seguro nados siendo atropellada de repente. Lo

por accidentes de trnsito, para efectos cual muestra sobre el carcter riesgoso del
de tratarse estos temas necesarios y pro- automvil, lo cual no implica ignorar el
puestas para efectos de introduccin en hecho de que hay choferes imprudentes
este tema tan recurrente en el panorama que constituyen un riesgo no deseado
actual por los accidentes de trnsito por la sociedad.
que se siguen produciendo a diario en
Por tanto, no se puede concluir
nuestro pas.
que el conductor que jams ha sufrido
un accidente de trnsito lo deba a su
2. El automvil como bien riesgoso diligencia. Lo que puede haber ocu-
Segn la Real Academia Espaola7, rrido, con mayor certeza, es que haya
automvil significa: Que se mueve tenido una mayor suerte en el juego
por s mismo. Aplicase principalmente como el de una ruleta rusa motori-
a los carruajes que pueden ser guiados zada. En relacin con esto ltimo,
para marchar por una va ordinaria sin cabe mencionar algo importante: los
necesidad de carriles y llevan un motor, accidentes son eventos que pueden
generalmente de explosin, que los pone calcularse mediante la estadstica; lo
en movimiento. Ya en la definicin se indeterminable de antemano son las
encuentra ciertas pautas que pueden dar personas especficas que se vern in-
una idea del carcter riesgoso: se trata volucradas en los mismos.
de una mquina que genera su propia
De esta manera, se est frente a una
fuerza motriz destinada a la circulacin
invencin o nuevas tecnologas que, al
por vas pblicas.
margen de los beneficios indiscutibles
Adems, es bien sabido que no que proporciona, conlleva una potencia-
importa cun diligente se sea en el ma- lidad daosa debido a la velocidad que
nejo. Aun el conductor ms precavido o desarrolla y al peso que desplaza, o tam-
prudente puede cometer un error, quizs bin al haber sido empleadas negligente
insignificante en apariencia (por ejem- o imprudentemente o normalmente por
plo, desviarse un par de centmetros); o quien las utiliza causando directamente
tambin puede que el comportamiento el dao.
diligente d lugar a un accidente, sino
hay que imaginar al conductor que ante Adems, el control que puede ejer-
la proximidad de un cruce se encuentra cerse a travs de un comportamiento
mirando el semforo y, de improviso, diligente resulta, en la prctica, mini-
sale una persona entre los autos estacio- mizado debido a las mltiples contin-
gencias que pueden presentarse durante
la conduccin del vehculo automotor,
7 Real Academia Espaola, Diccionario de
la lengua espaola, 19.a ed. Madrid: Espasa pero la realidad es que toda sociedad no
Calpe, 1970. se beneficia con ese peligro que no puede

suprimirlo radicalmente8; por ello, el otros, el accidente de trnsito es un

artculo 1970 del Cdigo Civil9 requie- suceso inesperado ocurrido en una va
re, inevitablemente, en cada caso que se de circulacin en el que participa, por
aplique, la jurisprudencia sobre el tema lo menos, un vehculo en transporte
de peligrosidad extraordinaria, argu- teniendo como resultado la lesin de
mentada en forma razonable, tenindose personas y/o daos a la propiedad. La
en cuenta las circunstancias, valorando frase en transporte tiene, dentro de
la forma como la gente normalmente esta definicin, dos significados: a) en
considera las cosas en trminos de peligro movimiento y b) listo para moverse.
extraordinario, sin menospreciar pero El accidente de trnsito, en nuestro
tambin sin forzar situaciones10. ordenamiento jurdico, presenta dos
definiciones no necesariamente coin-
3. El accidente de trnsito cidentes. Por un lado, el Texto nico
Algunos autores definen al accidente Ordenado del Reglamento Nacional
de trnsito como un cambio, modifica- de Responsabilidad Civil y Seguros
cin o alteracin, ocurrido en las vas Obligatorios por Accidentes de Trn-
pblicas, causado por las personas, los sito (aprobado por Decreto Supremo
animales o las cosas inanimadas y es- N. 024-2002-MTC) lo define en su
pecialmente por los vehculos, del cual artculo 5 como el:
resultan lesiones, daos o perjuicios a [E]vento sbito, imprevisto y violento
la vida humana y a los bienes11. Para (incluyendo incendio y acto terrorista) en
el que participa un vehculo automotor
8 Refirindose que es as como surge el principio en marcha o en reposo en la va de uso
de la distribucin social del dao, el cual pre- pblico, causando dao a las personas,
tende esparcir el costo total del dao (cuando sean ocupantes o terceros no ocupantes
no ha habido culpa) o parte de l (cuando hay de vehculo automotor, que pueda ser
un culpable inmediato) a toda la sociedad, ha- determinado de manera cierta.
biendo creado un riesgo a beneficio al acoger
y permitir la utilizacin de la tecnologas que El Reglamento Nacional de Trnsi-
son, en general, peligrosas pero que resultan
tiles. De Trazegnies Granda, Fernando,
to (aprobado mediante Decreto Supre-
Tratado de responsabilidad civil. Contractual y mo N. 033-2001-MTC), por su parte,
extracontractual. Comentarios al Cdigo Civil, considera como accidente (a secas) al
t. II. Lima: Instituto Pacfico, 2015, p. 81.
evento que cause dao a personas o co-
9 Cdigo Civil, Artculo 1970. Aquel que
mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el sas, que se produce como consecuencia
ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, directa de la circulacin de vehculos
causa un dao a otro, est obligado a repararlo. (artculo 2). Anteriormente, el Cdigo
10 De Trazegnies Granda, Tratado de respon-
sabilidad civil. Contractual y extracontractual. de Trnsito y Seguridad Vial (D. Leg.
Comentarios al Cdigo Civil, op. cit., p. 78. N. 420) presentaba a su vez una defi-
11 Franco De Mora, Alicia y Nelson R., Mora, nicin de accidente de trnsito. Dicho
El accidente automoviliario, Bogot: Temis,
1975, p. 46.
cuerpo legal sealaba:

Actualidad
Artculo 164. Se considera accidente de establece una responsabilidad objetiva

trnsito a todo hecho que produzca daos para las actividades y bienes riesgosos,
en personas o cosas, como consecuencia de como se ha desarrollado precedente-
la circulacin.
mente. Finalmente, debe admitirse
que el ciudadano comn percibe a los
IMPORTANTE accidentes de trnsito bsicamente como
actos de imprudencia, sino basta leer los
La responsabilidad civil que surge peridicos o escuchar las discusiones
del accidente de trnsito es objetiva, entre quienes resultan involucrados en
sin causa, no se fundamenta en los ellos en dicho sentido.
criterios valorativos de la conducta
de la persona como en la responsabi-
lidad subjetiva. Siendo la imputacin 4. Naturaleza del accidente de trnsito
sin culpa, el criterio por el cual se le
imputa responsabilidad a un agente
Es pertinente tener en cuenta
respecto a un dao, con el simple he- que por riesgo se entiende al peligro
cho de comprobarse ciertos supues- o contratiempo posible, pero no
tos fcticos con la norma (que a priori todos los riesgos a los cuales se est
sanciona), sin requerirse de la valora- sometido diariamente12 son jurdica-
cin de la conducta del agente. mente relevantes, al igual que ocurre
con los daos, no todos los casos se
A partir de las definiciones citadas encuentran comprendidos en lo que se
podemos apreciar, si bien es cierto se podra llamar bien riesgoso o actividad
tratan de disposiciones vinculadas ms riesgosa, de acuerdo con lo regulado
al derecho administrativo, que se habla por el artculo 1970 del Cdigo Ci-
simplemente de hechos o eventos, vil13, siendo considerada una actividad
sin hacer alusin a ningn criterio sub- riesgosa o peligrosa de acuerdo con la
jetivo u objetivo para la calificacin de visin social y de las justificaciones
que para ello pueda ofrecer la res-
un suceso como accidente de trnsito.
ponsabilidad en un momento dado14,
Cuando se pretende analizar los habiendo daos que se producen al
accidentes de trnsito, se muestra un
panorama con multiplicidad de criterios
12 Por ejemplo, caernos de la ducha, tropezarnos,
que se manejan en distintas esferas. Por electrocutarnos, ser vctimas de un terremoto,
ejemplo, a nivel policial y administrati- etc.
vo, se adoptan criterios eminentemente 13 Artculo que refiere: Aquel que mediante un
bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de
subjetivos para el establecimiento de las una actividad riesgosa o peligrosa, causa un
causales de los accidentes, todos abso- dao a otro, est obligado a repararlo.
lutamente son calificados sobre la base 14 Vid., Payet, Jos Antonio, La responsabilidad
civil por productos defectuosos. Biblioteca para
de ellos. Sin embargo, de otro lado, el leer el Cdigo Civil, 2.a ed., vol. VIII, Lima:
artculo 1970 del Cdigo Civil, el cual PUCP, 1992, p. 952.

margen de las precauciones adoptadas segundas no funcionan al no garantizar

o la diligencia empleada; pudindose una indemnizacin satisfactoria15.
en dicho sentido, entenderse como En dicho contexto, resulta perti-
actividades o bienes riesgosos a todos nente observar el artculo 29 de la Ley
aquellos cuya realizacin o uso nor- N. 27181, Ley General de Transporte
mal, segn sea el caso, cree ese riesgo y Trnsito Terrestre16, que regula con
adicional, esto es, situaciones riesgosas claridad que la responsabilidad civil
que incrementen la posibilidad de los derivada de los accidentes de trnsito es
daos o siniestros. objetiva y solidaria entre el conductor, el
Por ello, los accidentes de trnsito propietario del vehculo y de ser el caso,
son, por lo general, consecuencia del el prestador del servicio de transporte
automvil que, si bien es cierto, terrestre. Sin embargo, este numeral
proporciona mltiples ventajas a las ha ocasionado un problema de inter-
personas, como la fluidez en el trnsito pretacin en el caso de los automviles
y la consecuente mejora de las comuni- dados en leasing o arrendamiento finan-
caciones y comercio, as como el ahorro ciero, siendo que el segundo prrafo
del factor tiempo; sin embargo, este del artculo 6 del Decreto Legislativo
constituye un bien riesgoso y todos los N. 299, establece que la arrendataria
das se podra decir que la persona vive es responsable por el dao que pueda
en una ruleta rusa motorizada, ya que causar el bien, desde el momento que
conducir un vehculo automotor es una lo recibe de la locadora; sin embargo,
actividad riesgosa que puede generar dicha disposicin normativa jurispru-
dencialmente17 ha sido entendida que
un resultado daoso, siendo aceptado
socialmente sus efectos nocivos; sin 15 Valenzuela Gmez, Humberto, Responsa-
embargo, ello no implica asumir cu- bilidad civil por accidentes de trnsito y seguro
brindolo o pagndolo mediante un obligatorio. Una aproximacin desde el anlisis
econmico del derecho, Lima: ARA, 2007, p.
sistema organizado de internalizacin 114.
de las externalidades. 16 Que refiere: De la responsabilidad civil: La
responsabilidad civil derivada de los accidentes
En el pas existen normas sobre de trnsito causados por vehculos automo-
responsabilidad extracontractual del tores es objetiva, de conformidad con lo
establecido en el Cdigo Civil. El conductor,
Cdigo Civil y otras leyes, como el el propietario del vehculo y, de ser el caso, el
Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial, prestador del servicio de transporte terrestre
siendo factible darse cuenta que el pri- son solidariamente responsables por los daos
y perjuicios causados.
mero no regula eficazmente el manejo 17 Sala Civil Transitoria de la Corte Supre-
de automviles, factores que atentan ma de Justicia de la Repblica, Casacin
de alguna manera contra posibilidad N. 3622-2000, Lima: 21 de marzo del 2001,
que determin en este conflicto en su parte
de reducir el nmero de accidentes y pertinente: [...]el propietario del vehculo
gravedad de accidentes, mientras las causante de un dao se encuentra legitimado

Actualidad
solo se refiere a las relaciones contrac- ello, en definitiva, ser a costo (no de la
tuales internas entre la arrendataria y empresa de leasing) del arrendatario, ya
la locadora, mientras que el artculo que, en ltima instancia, es quien lo va
29 de la Ley N. 27181 es respecto a a asumir18.
los supuestos de responsabilidad civil Resulta ms pertinente tener en
extracontractual frente a terceros. cuenta el criterio de responsabilidad por
Lo mencionado lneas arriba es un riesgo establecido en el artculo 1970
razonamiento sugestivo, pero peligroso, del Cdigo Civil y lo regulado por la
porque har que los costos del leasing norma antes sealada, sin embargo, di-
automotriz se eleven en perjuicio del cha disposicin resulta positiva en tanto
propio usuario. Evidentemente esta defina el criterio que ser utilizado por
decisin, no impide que el propietario parte de los jueces al establecer respon-
del vehculo inicie una accin de re- sabilidad solidaria, lo que constituye
greso frente al arrendatario al amparo una herramienta favorable que facilita la
del mencionado artculo 6 del Decreto accin indemnizatoria para las vctimas
Legislativo N. 299. Siendo claro que de accidentes de trnsito.
finalmente la empresa trasladar los
montos de las primas al arrendatario, va 5. Sobre la responsabilidad civil y sus
la renta a pagar. Si bien es cierto la vcti- elementos
ma obtendr siempre la indemnizacin,
La responsabilidad19 es una expresin
que, genricamente, indica la obligacin
pasivamente en la correspondiente accin de
resarcimiento por la muerte de una persona,
de aquel a quien, por cualquier ttulo,
lo que justifica en tanto que la circulacin de incumben las consecuencias de un hecho
un vehculo automotor es considerado como daoso o, en otros trminos, dice relacin
una actividad riesgosa, y por eso quien pone
en circulacin un vehculo asume la responsa-
con la posicin del sujeto a cuyo cargo pone
bilidad objetiva por el dao que pueda causar, la ley las consecuencias de un hecho lesivo de
en atencin a lo dispuesto en el artculo mil un inters o voluntad protegidos. As enten-
novecientos setenta del Cdigo Civil: [].
Que, consecuentemente, contra l podrn
dido, el principio de la responsabilidad es
accionar los deudos o quien habiendo repara- uno de los ms importantes del derecho
do econmicamente el dao causado se haya y, en particular, del derecho pblico, por
subrogado en sus derechos; [] Que, si bien el
artculo seis del Decreto Legislativo doscientos
cuanto se desarrolla en todo un amplio
noventa y nueve establece la responsabilidad
de la arrendataria en el contrato leasing y las 18 Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de la
relaciones (entindase derechos y obligacio- responsabilidad civil, 8.a ed., Lima: Instituto
nes) que se dan entre las partes que lo celebran Pacfico, 2016, p. 654.
y no a regular los supuestos de responsabilidad 19 Entendindose jurdicamente el trmino res-
extracontractual ni limitar o determinar quin ponsabilidad como la obligacin de asumir
resulta responsable o quin debe resarcir un las consecuencias de un hecho, de un acto,
evento daoso frente a terceros ajenos a tal de una conducta. Martnez Rave, Gilberto,
acto, lo que se encuentra fuera de su marco y Responsabilidad civil extracontractual, 10.a ed.,
no constituye su finalidad. Santa Fe de Bogot: Temis, 1998, p. 4.

espectro y, especialmente, en la vida coti- En relacin con los elementos de la

diana de los individuos regulados por el responsabilidad civil, hay que referir que
ordenamiento jurdico. la antijuridicidad se entiende como el
Siendo en tanto que en la respon- hecho que genera un dao determinado,
sabilidad civil la situacin jurdica en la pudiendo ser un hecho ilcito, un hecho
que se encuentra un sujeto de derecho excesivo o abusivo. En el caso de la re-
tenga que dar cuenta frente a otro de lacin causal23, que determina cul es el
ciertos actos o hechos que infringen el hecho que genera el dao entre una serie
ordenamiento jurdico, por lo cual debe de posibilidades, tenindose en cuenta
soportar un gravamen que procura la re- diversos criterios de seleccin que pue-
habilitacin o reparacin del orden que- den ser: la cantidad, la proximidad de la
brantado.20 Si bien puede considerarse causa o conexin lgica y necesaria del
a la responsabilidad civil como garanta hecho generador con el dao producido
de los ciudadanos al resarcimiento de y la cualidad del hecho. En el caso, del
los posibles daos ocasionados por una factor de atribucin24es la respuesta del
actuacin judicial incorrecta. porqu se debe indemnizar al causante,
pudiendo ser: por culpa, riesgo, garanta
Etimolgicamente la palabra res- y abuso de derecho.
ponsabilidad proviene del latn responsas
que quiere decir constituirse en garan- Por otro lado, hay que considerar
te21. En el sentido natural y conforme que el dao es un elemento primordial
a uso general de las palabras, se podra y el nico comn en todas las circuns-
definir la responsabilidad con el conjun- tancias, cuya transcendencia fija el
to de reglas que determinan la persona a ordenamiento de ah que no se hable
la que el ordenamiento jurdico ordena de responsabilidad civil contractual o
reparar un dao22. 23 Que se entiende en el sentido que debe exis-
tir una relacin de causa-efecto, es decir, de
antecedente-consecuencia entre la conducta
20 Hinostroza Minguez, Alberto, Procesos antijurdica del autor y el dao causado a
abreviados, Lima: Gaceta Jurdica, 2000, p. la vctima, pues de lo contrario no existira
199. responsabilidad civil extracontractual y no
21 Vase, al respecto, Diccionario de la lengua nacer la obligacin legal de indemnizar,
espaola, define la responsabilidad como la estando a lo sealado Taboada Crdova,
[...] obligacin de reparar y satisfacer, por s Lizardo, Elementos de la responsabilidad civil,
o por otro, a consecuencia de delito, de una Lima: Grijley, 2001, p. 75.
culpa o de otra causa legal; Diccionario de 24 Que es un factor que determina finalmente
la lengua espaola, 19. a ed., Madrid: Espasa la responsabilidad civil, una vez que se hayan
Calpe 1970, p. 1140. presentado, en un supuesto concreto de un
22 Ziga Urbina, Francisco, La accin de conflicto social, los requisitos antes mencio-
indemnizacin por error judicial. Reforma nados de antijuricidad, el dao producido y
Constitucional. Regulacin infra constitu- la relacin de causalidad, constituyendo este
cional y jurisprudencia, en Estudios consti- el fundamento del deber de indemnizar con-
tucionales, n. 2, Talca: 2008. Recuperado de forme lo refiere el Maestro Lizardo Taboada
<goo.gl/9PakBj>. Crdova anteriormente citado.

Actualidad
extracontractual sin dao demostra- la imputacin sin culpa, el criterio por

do, siendo el punto de partida de el cual se le imputa responsabilidad a
toda consideracin en la materia, tanto un agente respecto a un dao, con el
terica como emprica, la enunciacin, simple hecho de comprobarse ciertos
el establecimiento y la determinacin de supuestos fcticos con la norma (que
aquel ante cuya falta resulta inoficiosa a priori sanciona), sin requerirse de la
cualquier accin indemnizatoria25, de- valoracin de la conducta del agente27.
biendo reunir las siguientes condiciones: Dentro de este criterio, los causantes
que el dao sea no haya sido indemniza- del accidente respondern por el solo
do anteriormente, que el dao sea cierto, hecho de haber ocasionado el dao, sin
que exista una relacin causante-vctima entrar a juzgar si su comportamiento fue
y que el dao sea injusto. diligente o no.
Sin embargo, hay tambin casos
6. La naturaleza de la responsabilidad en los cuales, sin haberse ocasionado
civil que surge del accidente de dao28, existe la obligacin de indem-
trnsito nizar, como en el caso en que una
La responsabilidad civil que surge persona que se encuentra en estado de
del accidente de trnsito es objetiva, ebriedad conduce su vehculo, pero lo
sin causa26, conocida en el derecho an- hace sin ocasionar accidente alguno,
glosajn como responsabilidad estricta respetando las reglas de trnsito du-
(strictliability). Esta responsabilidad no rante la conduccin que realiza, mas
se fundamenta en los criterios valorati- llegando a su domicilio es intervenido
vos de la conducta de la persona como en un operativo de rutina efectuado
en la responsabilidad subjetiva. Siendo por la Polica Nacional y al someterlo al
examen del alcoholemia se detecta que
ha conducido en estado de ebriedad,
25 Corte Suprema de Justicia Colombiana,
Sala de Casacin Civil, M.P.: Dr. Fernando por lo que se le sanciona no por haber
Hinestrosa, G.F.T. CXXIV, n.os 2297 a 2299,
Colombia: 4 de abril de 1968, p. 58, citado
por Hernao, Juan Carlos, El dao: anlisis 27 Definindose a la responsabilidad objetiva:
comparativo de la responsabilidad extracontrac- como la situacin en la que alguien, sea-
tual del Estado en derecho colombiano y francs, lado por la ley y ante la verificacin de un
Bogot: Universidad Externado de Colombia, presupuesto normativo, tiene que responder,
1998, p. 36. sin ms, frente al damnificado. Fernndez
26 Vase, al respecto, el significando el adjetivo Cruz, Gastn y Leysser Len Hilario, La
objetiva ms propiamente que no est reedificacin conceptual de la responsabilidad
supeditada a una culpa del agente, entendida extracontractual objetiva, en Derecho PUCP,
esta en todas su acepciones, tales como el n. 58, Lima: 2005, pp. 9-75.
dolo, la negligencia o la imprudencia. De 28 Teniendo en cuenta que, como se refiri
Trazegnies Granda, Fernando, Tratado de precedentemente, el dao es un elemento
responsabilidad civil. Contractual y extracon- primordial y el nico comn en todas las
tractual. Comentarios al Cdigo Civil, t. II. circunstancias, cuya transcendencia fija el
Lima: Instituto Pacfico, 2015, p. 71. ordenamiento.

ocasionado dao alguno, sino por el un accidente al conductor que incurra

hecho de haber infringido la regla de en violaciones a las normas establecidas
haber conducido en estado de ebriedad en el presente reglamento (artculo 272).
por encontrarse as contemplado en la Sin embargo, el artculo 295 de dicha
norma, encontrndose en ese supuesto norma, precisa que:
el dao subsumido en lo establecido en
[E]l solo hecho de la infraccin de trnsito no
la violacin de dicha norma29. determina necesariamente la responsabilidad
Se da tambin responsabilidad del infractor por los daos causados, sino
civil por accidentes de trnsito, no solo existe una relacin causal entre la infraccin
y el dao producido por el accidente.
cuando un vehculo impacta a una
persona, o cuando dos vehculos en mo- La responsabilidad tambin se pre-
vimiento chocan entre s (sean mayores sume en el caso en que:
o menores), sino tambin cuando un
vehculo en movimiento entra (o sale) Un conductor que carezca de prioridad de
paso o que cometi una infraccin relaciona-
de su estacionamiento y choca con otro da con la produccin del mismo, sin perjuicio
estacionado en un espacio continuo, de la responsabilidad que pueda corresponder
siendo pertinente remitirnos para ello, a otro conductor, que aun respetando las dis-
al Reglamento nacional de trnsito, apro- posiciones, pero pudiendo30evitar el accidente,
bado por D.S N. 033-2001-MTC de no lo hizo (artculo 273) .
fecha 23 de julio del 2001, establece que Hay que tener en cuenta de no
se presume iure tantum responsable de entender este artculo como una subje-
tivacin de la responsabilidad objetiva.
29 Debiendo referirse en dicho sentido, que se
regula directamente la conduccin en estado
En efecto, la conducta de los conduc-
de ebriedad conforme a lo regulado por el tores se toma como un medidor de la
artculo 274 del Cdigo Penal, en el que se responsabilidad, a efectos de la cuanti-
sanciona con una pena privativa de la libertad
no menor de seis meses ni mayor de dos aos
ficacin del dao y no como factor de
o con prestacin de servicios comunitarios de atribucin. Ntese que en este supuesto
52 a 104 jornadas, a quien encontrndose en se utiliza la tcnica de la presuncin de
estado de ebriedad, conduce, opera o manio-
bra un vehculo motorizado.En el caso que
responsabilidad, a los solos efectos del
el autor preste servicios de transporte pblico conductor que comete la infraccin del
de pasajeros, mercancas o carga en general reglamento31.
la pena ser de 1 a 3 aos o con prestacin
de servicios comunitarios de 60 a 140. En
ambos casos, a los autores se les podr la pena
de inhabilitacin prevista en el inciso 7) del 30 Vase, al respecto, Reglamento Nacional
artculo 36 que consiste en la suspensin, can- de Trnsito, aprobado por D. S. N. 033-
celacin o incapacidad definitiva para obtener 2001-MTC, Lima: 23 de julio del 2001. En
autorizacin para conducir cualquier tipo de dicho sentido debemos hacer referencia a lo
vehculo. contemplado por el artculo 274 del Cdigo
En dicho sentido debemos hacer referencia a Penal.
lo contemplado por el artculo 274 del Cdigo 31 Espinoza Espinoza, Derecho de la responsa-
Penal. bilidad civil, ob. cit., p. 656.

Actualidad
Asimismo, se debe considerar que: e) Bajar o ingresar repentinamente la

calzada para intentar detener un
El propietario, representante legal o encar-
gado de un garaje o taller de reparaciones
vehculo.
de vehculos al que se lleve un vehculo mo- f) Subir o bajar de un vehculo en
torizado que muestre la evidencia de haber movimiento o por el lado izquierdo.
sufrido un accidente, debe dar cuenta del
hecho a la comisara de la Polica Nacional Estos supuestos antes indicados
de su jurisdiccin dentro de las veinticuatro que vemos que lo cometen a diario los
horas de haber recibido el vehculo. El in- peatones en nuestro pas, configuran
cumplimiento de esta obligacin motiva la casos de concurrencia de responsabili-
aplicacin de una multa32.
dad o ruptura del nexo causal, segn el
En cuanto al peatn, dicho regla- grado de imprudencia de la vctima y de
mento33 le otorga el beneficio de la duda participacin del conductor. Cabiendo
y de las presunciones a su favor, en tanto aqu la aplicacin del artculo 1972 del
no incurra en las siguientes violaciones Cdigo Civil34, dado que quien conduce
a las normas de trnsito, que son califi- un vehculo automotor o su propietario,
cadas como graves: no sern responsables si acreditan que el
dao se debi a caso fortuito, hecho de un
a) Cruzar la calzada en lugar prohibi-
tercero o de la propia vctima.
do.
b) Pasar por delante de un vehculo En este contexto, podra inferirse
detenido, parado o estacionado que se trata de una imputacin a priori,
habiendo trnsito libre en la va porque desde ya los agentes tienen co-
respectiva. nocimiento que la norma les atribuye
potencialmente el costo de indemnizar
c) Transitar bajo la influencia de alco-
el dao que ocasionen con su actividad,
hol, drogas o estupefacientes.
siendo esta una de las funciones de la
d) Cruzar intempestiva o temeraria- responsabilidad civil, la de desincenti-
mente la calzada. var aquellas conductas que vienen a ser
demasiado riesgosas y perjudiciales para
la sociedad o incentivar a tener mayor
32 Vase, al respecto, lo establecido en el artculo diligencia con aquellas actividades ries-
281 del Reglamento Nacional de Trnsito,
aprobado por D. S. N. 033-2001-MTC, gosas o peligrosas que son permitidas
Lima: 23 de julio del 2001.
En dicho sentido hay que hacer referencia a lo
contemplado por el artculo 274 del Cdigo 34 Cdigo Civil, Artculo 1972. En los casos
Penal. del artculo 1970, el autor no est obligado a
33 Vase, al respecto, el artculo 276 del la reparacin cuando el dao fue consecuencia
Reglamento Nacional de Trnsito aprobado de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho
por D. S. N. 033-2001-MTC. determinante de tercero o de la imprudencia
En dicho sentido hay que hacer referencia a lo de quien padece el dao. En dicho sentido
contemplado por el artculo 274 del Cdigo hay que hacer referencia a lo contemplado por
Penal. el artculo 274 del Cdigo Penal.

porque conllevan mayores beneficios a Ahora bien, lo mencionado podra

la sociedad. researse mejor en el siguiente ejemplo:
en el caso de un chofer de un bus inter-
IMPORTANTE provincial, este sabe de antemano que
la actividad que realiza le va a ocasionar
El SOAT tiene previsto un pago au- el costo de cubrir los daos que cause,
tomtico de las indemnizaciones sin entonces tendr el mismo que actuar
consideracin alguna de la responsa- diligentemente, de otro modo dicha
bilidad o causa de los accidentes. A actividad no le resultar rentable, dado
diferencia del Cdigo Civil, el pago
que sus ganancias sern utilizadas para
de la indemnizacin, como conse-
cuencia del seguro obligatorio de pagar futuras indemnizaciones.
accidentes de trnsito, no implica
el reconocimiento, ni la presuncin 7. La carga de la prueba en la respon-
de culpabilidad que pueda tener el sabilidad civil por accidentes de
propietario o conductor del vehculo trnsito
asegurado o prestador del servicio de
trasporte, ni servir como prueba en Como sostiene Taruffo36, para
tal sentido, en caso de ejercitarse ac- establecer qu parte debe perder la
ciones civiles o penales. causa por no haber probado un hecho
principal, hace falta un criterio que
En trminos del anlisis econmico determine: quien debe probar qu
del derecho, el costo privado de los po- en cada situacin, afrontndose este
tenciales responsables (los conductores) problema normalmente por medio de
ser igual al costo social de su actividad distinciones terico-jurdicas acerca de
pues en principio todos los daos son los hechos principales del caso.
cubiertos por los conductores. Teniendo en cuenta los requisitos
Adems, los potenciales causantes dados, son necesarios dos aspectos: por
al actuar de acuerdo a una conducta un lado, cmo el juez debe sentenciar
maximizadora (diligente) tratarn de cuando no aparezcan en el proceso
obtener el mayor beneficio neto luego de pruebas que le den certeza sobre los
evaluar las ventajas obtenidas frente a los hechos que deben sustentar su decisin;
eventuales costos de los accidentes que por otro lado, la responsabilidad de las
correspondan a la decisin tomada35. partes que tienen para que los hechos
35 El cual fue propuesto en la Comisin Refor- dao, utilizando dos mecanismos: las caracte-
madora que expidi el Cdigo Civil de 1984, rsticas del mercado (sistema de precios) y las
siendo dejado de lado en el Cdigo finalmente tcnicas del seguros. De Trazegnies Granda,
promulgado, basndose el proyecto en la Fernando, La responsabilidad extracontractual,
responsabilidad en los casos de accidentes ruti- 8.a ed., t. II, Lima: ARA, 2016, p. 155.
narios sobre la idea de la reparticin social del 36 Taruffo, Michele, La prueba, Madrid: Mar-
riesgo, para lograr la dilucin de los costos del cial, 2008, p.148.

Actualidad
que sirvan de sustento de sus posiciones elaborados en base a la participacin

aparezcan demostrados37; por lo que y observacin directa al momento del
la carga de la prueba en este tipo de accidente de trnsito por parte de los
responsabilidad le incumbe al autor38, efectivos de la Polica Nacional y no
tenindose en cuenta que la responsa- se realice das despus, en mrito a las
bilidad civil por accidente de trnsito es declaraciones unilaterales efectuadas
objetiva por calidad de bienes riesgosos por las parte afectada del accidente de
y por el riesgo creado por los vehculos trnsito40.
puestos en circulacin, as como por la Otro aspecto que debe observarse es
irrelevancia de que el agente daante el Reglamento Nacional de Responsabi-
tenga que probar su ausencia de culpa, lidad Civil y Seguros Obligatorios por
tenindose solamente que acreditar el Accidente de Trnsito aprobado por De-
dao y la relacin de causalidad, to- creto Supremo N. 049-2000-MTC del
mando en consideracin los supuestos 10 de octubre del 2000, el cual establece
de ruptura de nexo causal y la concausa, la obligacin de contratar el seguro
asimismo teniendo esta responsabilidad obligatorio por accidentes de trnsito
un valor solidarstico que implica poder por parte del propietario o al prestador
responder a favor de la vctima39. del servicio de transporte41, el cual pro-
En relacin a los instrumentales cede al pago de las indemnizaciones del
que se acompaan es comn que se ad- seguro sin investigacin, ni pronuncia-
junte el atestado policial que determina
la responsabilidad y la magnitud del
dao y comprobantes de pago, boletas 40 Que haran que esa prueba pierda la eficacia
al elaborarse esta instrumental das despus
de venta, una o varias proformas, foto- de producido el accidente de trnsito y haga
grafas, etc., que permitan cuantificar que se elabore dicho atestado policial en base
estableciendo el monto de la reparacin a las declaraciones unilaterales de las partes
denunciantes, como ocurre en las provincias
y todo lo cual, al encontrarse probado, de nuestro pas, en donde los efectivos de la
pueda ser apreciado por el juez al fijar polica nacional que existe es mnima y mu-
la indemnizacin por el dao ocasio- chas veces no pueden llegar a constituirse en el
momento al lugar del accidente y los atestados
nado. Es preponderante, en el caso de son realizados de dicha manera y sin que los
los atestados policiales, que estos sean efectivos puedan elaborarlos en base a la ob-
servacin directa al producirse el accidente,
para efectos de establecerse la real magnitud
37 Rosengerg, Leo, La carga de la prueba, 2.a de las responsabilidades y daos ocasionados
ed., Montevideo: IB., 2002, p. 35-40. producto del accidente de trnsito como se ha
38 Cdigo Civil, Artculo 1969. Aquel que podido observar en la prctica judicial.
por dolo o culpa causa un dao a otro est 41 Vase, al respecto, el artculo 7: para tal fin
obligado a indemnizarlo. El descargo por falta se presumir como propietario, la persona
de dolo o culpa corresponde a su autor. cuyo nombre aparezca inscrito en la tarjeta de
39 Cieza Mora, Jairo, Personas, negocio jurdico identificacin vehicular o tarjeta de propiedad
y responsabilidad civil, Lima: Juristas, 2016, expedido por el Registro de Propiedad
p. 924. Vehicular.

miento previo de autoridad alguna42, ser este un requisito de la obligacin de

cubrindose los daos que se produzcan indemnizar y corresponde a quien lo ha
a las personas ocupantes del automvil, sufrido, presentar los medios probato-
como a los terceros no ocupantes, y, en rios conducentes para conocer su exis-
caso de muerte a sus beneficiarios como tencia y su extensin, para efectos de que
se ver ms adelante. En atencin a ello, el juez proceda a la cuantificacin del
se sostiene que el rgimen del SOAT, dao en su real dimensin y conforme
es similar al no-fault, toda vez que no a lo peticionado, tenindose en cuenta
interesa quin es el culpable del dao que el resarcimiento del perjuicio, debe
para que la aseguradora indemnice a la guardar correspondencia directa con la
vctima del accidente43. magnitud del dao causado, mas no
Es pertinente, hacerse referencia puede superar ese lmite44.
que en la demanda de indemnizacin En dicho sentido, debe expresarse
por daos y perjuicios, no basta que que la mentalidad de los juzgadores con
solo se hagan afirmaciones sobre la respecto a la bsqueda de una repara-
existencia del dao ocasionado sin res- cin, teniendo en cuenta la magnitud
paldo probatorio, porque estas no sern de los daos ocasionados. Esto se ha
valoradas por el juzgador, al no tratarse comenzado a generar ya en sede penal,
de hechos notorios o que se presuman, considerndose para ello las reglas de
sino de situaciones cuya comprobacin responsabilidad civil, al establecerse que
por mandato legal le corresponde al dela reparacin civil acumula obligatoria-
mandante estando a la naturaleza de esta mente la pretensin penal y pretensin
pretensin demandada. Por ello, el dao civil, siendo su objeto doble: el penal y
debe ser probado por quien lo sufre, al civil, tomndose en cuenta el artculo
92 del Cdigo Penal45
42 Refiriendo el artculo 14 de dicha norma en y que su satisfaccin va ms all del
su parte pertinente: bastando la sola demos- inters de la vctima que no ostenta la ti-
tracin del accidente y de las consecuencias de
muerte o lesiones que este origin a la vctima,
tularidad del derecho de penar, pero que
independientemente de la responsabilidad s tiene derecho a ser reparada por los da-
del conductor, propietario del vehculo o
prestador del servicio, causa del accidente o
de la forma de pago o cancelacin de la prima, 44 Vase, al respecto, Corte Constitucional
lo cual deber constar expresamente en el Colombiana, sentencia C-197/1993: estudia
contrato de pliza de seguro la constitucionalidad de normas de asistencia
43 Pags Llovera, Roberto, El proceso de a vctimas de atentados terroristas, Bogot:
daos y el seguro, a cura de Juan Espinoza 20 de mayo de 1993, citado por Hernao,
Espinoza, Responsabilidad civil II. Haca una Juan Carlos, El dao: anlisis comparativo de
unificacin de criterios de cuantificacin de la responsabilidad extracontractual del Estado
criterios de cuantificacin de los daos en ma- en derecho colombiano y francs, Bogot: Uni-
teria civil, penal y laboral, a cuidado de Juan versidad Externado de Colombia 1998, p. 45.
Espinoza Espinoza, Lima: Rodhas, 2006, 45 Cdigo Penal, Artculo 92. La reparacin
p. 314. civil se determina conjuntamente con la pena.

Actualidad
os y perjuicios que se produzcan por la un resarcimiento econmico adecuado,

comisin del delito46, como aconteci en que da un buen mensaje a la sociedad de
el caso del desaparecido joven fotgrafo que se estn reparando adecuadamente
Ivo Johao Dutra Camargo47 en el que se los daos por parte del Poder Judicial.
otorg a sus deudos, acertadamente, una Lo mencionado lneas arriba evi-
reparacin civil ascendente a un milln tara que la vctima del accidente de
de nuevos soles, atendindose a la mag- trnsito tenga despus que accionar en
nitud de los daos y perjuicios causados la va civil, para efectos de conseguir una
y no en funcin de las posibilidades indemnizacin por daos y perjuicios
econmicas del obligado que puede con un monto adecuado que repare
trasmitir a terceras personas para que el integralmente los daos que se le han
fallo no sea incumplido, considerndose ocasionado, ya que ya no tendra obje-
el bien jurdico infringido (vida huma- to ello, estando a que los magistrados
na), que es el de mayor magnitud dentro penales, como en el caso antes descrito,
del sistema de jerrquica y valoracin de estn reparando los daos y perjuicios
bienes jurdicos y considerndose a este que se producen por la comisin del
sobre la base de dao moral, si bien es delito empleando para ello los elementos
cierto, en dicha decisin no se funda- de la responsabilidad civil. Esta prctica
ment detalladamente la cuantificacin debe derivar tambin en que en mbito
de cada uno de los daos, sin embargo, civil se establezcan indemnizaciones con
esta decisin es importante porque deja montos altos para efectos de dar un buen
de lado el criterio que se vena aplicando mensaje a la sociedad y desincentivar
en sede penal de considerarse las posi- aquellas conductas imprudentes o negli-
bilidades econmicas del obligado para gentes por parte de los conductores que
cuantificarse los daos48 y establecerse son demasiado riesgosas y perjudiciales
46 Como se dej establecido el considerando
para la sociedad que afectan la vida y
14) de la sentencia emitida en caso del desa- la integridad fsica de los pasajeros de
parecido fotgrafo Ivo Johao Dutra Camargo, los vehculos automotores y peatones
Primera Sala Penal para procesos con
reos en crcel (ponente: Sr. Juez Ral
que son afectados por un accidente de
Pea Farfn), Expediente N. 18707-2011. trnsito y, de esa manera, incentivar a
Lima: 21 de setiembre de 2012. Recuperado una mayor diligencia por parte de los
de <goo.gl/s1LZD5>.
mismos.
47 Cuyo caso se coment en la introduccin del
presente trabajo.
48 Sino recordemos el caso de la desaparecida
menor Romina Cornejo que fue baleada buscar su recuperacin, falleciendo en febrero
durante el asalto a sus familiares en el veh- del 2016. Siendo los delincuentes sentencia-
culo que se encontraban en la Va expresa dos y disponindose un pago por concepto de
de Paseo de la Repblica el 8 de agosto del reparacin civil a favor de la citada menor por
2010, quedando esta menor cuadripljica, S/ 250,000.00 soles, sealndose ese monto
pasando por diversos tratamientos mdicos y tenindose errneamente las posibilidades
operaciones quirrgicas en el extranjero para econmicas de los delincuentes obligados.

8. El seguro obligatorio por accidente De esta manera, se est en frente

de trnsito de un esquema de seguro de accidentes
Los intentos de contrarrestar los y no de responsabilidad civil exclusiva-
efectos nocivos de los accidentes de mente, lo que implica, en cierto modo,
trnsito, as como la necesidad de contar una visin sistemtica de los accidentes
con mecanismos alternativos que per- de trnsito. Asimismo, se halla una
mitieran obtener una atencin rpida a diferencia importante respecto de los
las vctimas y sin dilaciones a lo que seguros que haban venido siendo im-
se debe agregar la incapacidad o indi- plementados anteriormente con carcter
ferencia de las autoridades para hacer obligatorio, esto es la cobertura nica-
cumplir los reglamentos de transporte mente por daos personales (lesiones
y trnsito, dieron lugar al estableci- o muerte), sin considerar los daos
miento de sistemas de seguro obligatorio materiales (que usualmente venan
de accidentes de trnsito (en adelante, siendo comprendidos en la cobertura
SOAT)49. de responsabilidad civil).
La Ley N. 27181 es prueba de El SOAT tiene previsto un pago
lo acotado en el prrafo anterior. La automtico de las indemnizaciones
obligacin de contar con un Seguro sin consideracin alguna de la respon-
Obligatorio de Accidentes de Trnsito sabilidad o causa de los accidentes. A
(SOAT), con la finalidad de cubrir los diferencia del Cdigo Civil, el pago de
daos personales de los ocupantes o la indemnizacin, como consecuencia
terceros no ocupantes resultantes del del seguro obligatorio de accidentes de
accidente de trnsito asimismo se dejado trnsito, no implica el reconocimiento,
abierta la posibilidad que los servicios ni la presuncin de culpabilidad que
pblicos de transporte cuenten con pueda tener el propietario o conductor
seguros especiales50. del vehculo asegurado o prestador del
servicio de trasporte, ni servir como
prueba en tal sentido, en caso de ejerci-
49 Valenzuela Gmez, Responsabilidad civil por tarse acciones civiles o penales51.
accidentes de trnsito y seguro obligatorio. Una
aproximacin desde el anlisis econmico del
derecho, op. cit., p. 115. no ocupantes, que sufran lesiones o muertes
50 Establecindose el artculo 30 de la ley antes como producto del accidente de trnsito.30.3
referida en su parte pertinente lo siguiente: Lo dispuesto en los puntos precedentes no
30.1 Todo vehculo automotor que circule enerva la obligatoriedad de contar con los
en el territorio de la Repblica debe contar seguros especiales que establezcan los regla-
con una pliza vigente de Seguro Obligatorio mentos correspondientes para el transporte
de Accidentes de Trnsito, segn los trmi- pblico, segn la naturaleza del servicio.
nos y montos establecidos en el reglamento 51 Estando a lo establecido en el artculo 19 del
correspondiente. Su aplicacin es progresiva D. S. N. 024-2002-MTC, emitido el 13
al reglamento respectivo.30.2 El Seguro de julio del 2002, que aprueba el TUO del
Obligatorio de Accidentes de Trnsito cubre Reglamento Nacional de Responsabilidad
a todas las personas sean ocupantes o terceros Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes

Actualidad
Otorgndose en dicho sentido, los plazo prescriptorio para exigir el pago

beneficios establecidos sin menoscabar de la indemnizacin de los perjuicios de
el derecho de las vctimas a demandar en quienes sean civilmente responsables en
la va judicial por los daos no cubiertos el accidente, que es tambin, de dos aos
o por montos mayores respecto de los de acuerdo con el inciso 4) del artculo
riesgos ya cubiertos, dado que el SOAT 2001 del Cdigo Civil.
cubre los siguientes riesgos por cada
persona, ocupante o tercero no ocupante IMPORTANTE
del vehculo automotor: muerte c/u
hasta (4) UIT; invalidez permanente c/u [L]as asociaciones de fondos regiona-
hasta (4) UIT; incapacidad temporal c/u les o provinciales contra accidentes
hasta una (1) UIT; gastos mdicos c/u de trnsito AFOCAT que fueron
hasta (5) UIT; y gastos de sepelio c/u incorporadas gracias a la modificacin
del artculo 30 de la Ley General de
hasta una (1) UIT52.
Transporte de Trnsito y Terrestre,
Sin embargo, las indemnizaciones Ley N. 27181, que estableci que op-
que se pagan por muerte e invalidez cionalmente a la pliza de seguro, se
permanente total o parcial no son puede contar con certificados contra
accidentes de trnsito que contengan
acumulables, pudiendo tambin la los mismos trminos equivalentes,
compaa de seguros observar el dicta- condiciones semejantes o mayores co-
men emitido por el mdico tratante de berturas que el SOAT vigente.
la vctima del accidente de trnsito53.
En cuanto a las acciones para lograr el
pago de las indemnizaciones derivadas Por otro lado, es importante referir-
de los accidentes de trnsito (cobro del se que para los casos en los cuales las per-
seguro), el plazo establecido es de dos sonas no identificadas sufran accidente
aos54, no debiendo confundirse con el de trnsito o las identificadas que hayan
resultado daadas por vehculos que a su
de Trnsito. vez no hayan sido identificados y se den
52 Conforme al artculo 29 del D. S. N. a la fuga, se ha establecido el Fondo de
024-2002-MTC que aprueba el TUO del
Reglamento Nacional de Responsabilidad Compensacin de Seguros cuyo patri-
55
Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes monio se conforma de los aportes del
de Trnsito antes referido. gobierno central de las aseguradoras, de
53 Conforme lo establecen los artculos 30 y 31
del Reglamento Nacional de Responsabilidad las donaciones, as como del monto por
Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes multas que impongan por infracciones
de Trnsito modificado por el D. S. N. 014- al Reglamento Nacional de Respon-
2002-MTC del 19-04-02.
54 Estando regulado por el artculo 18 del
sabilidad Civil y Seguros Obligatorios
Reglamento Nacional de Responsabilidad
Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes 55 Conforme a lo estipulado en la cuarta
de Trnsito modificado por el D. S. N. 014- disposicin final incorporada por el D. S.
2002-MTC del 19-04-02. N. 014-2002-MTC, del 19 de abril del 2002.

por Accidentes de Trnsito por falta de al cobro del seguro), dado que muchas
beneficiarios y herederos, dando la mis- de estas asociaciones AFOCAT son ad-
ma cobertura solo a los gastos mdicos y ministradas en la mayora de casos por
fallecimiento, habindose aplicado para grupos de choferes que no han asumido
ello la prctica que se realiza en Ingla- la indemnizacin de las vctimas y no cu-
terra con el Motor Insurers Bureau, bren la totalidad de gastos mdicos y as
el cual es cubierto por el conjunto de tampoco exhiben para sus beneficiarios
compaas de seguros autorizadas para una informacin clara sobre los riesgos
contratar seguros obligatorios, donde cubiertos y sus exclusiones incumplien-
la contribucin de cada compaa a tal do de esa manera con sus obligaciones,
fondo es incorporada al costo de la pri- debiendo por ello tener una mayor su-
ma o el Estado cobre un impuesto sobre pervisin y dicha norma debe revisada
la circulacin automotriz de nuevos para garantizarse el resarcimiento a las
vehculos para constituir este fondo56. vctimas del accidente de trnsito.
Sin embargo, no hay que dejar de
mencionar las asociaciones de fondos re- 9. Conclusiones
gionales o provinciales contra accidentes Los accidentes de trnsito son
de trnsito AFOCAT que fueron consecuencia del automvil, que
incorporadas gracias a la modificacin constituye un bien riesgoso y que, al
del artculo 30 de la Ley General de conducirlo, puede generar un resul-
Transporte de Trnsito y Terrestre, Ley tado daoso. Por lo cual se crearon
N. 2718157, que estableci que opcio- las normas sobre responsabilidad
nalmente a la pliza de seguro, se puede extracontractual del Cdigo Civil
contar con certificados contra accidentes y otras normas especiales, como
de trnsito que contengan los mismos el Cdigo de Trnsito y Seguridad
trminos equivalentes, condiciones Vial. Sin embargo, las primeras no
semejantes o mayores coberturas que el funcionan al no garantizar una in-
SOAT vigente. demnizacin satisfactoria, mientras
Sin embargo, esta opcin del cer- que el segundo no regula eficazmen-
tificado de AFOCAT ha tenido serios te el manejo de automviles, facto-
cuestionamientos y reclamos por las res que atentan de alguna manera
vctimas de los accidentes de trnsito, contra la posibilidad de reducir el
como que no han cumplido con pagarles nmero de accidentes y gravedad de
o lo han hecho parcialmente (en relacin accidentes que se debera mejorar.
El artculo 29 de la Ley N. 27181,
Ley General de Transporte y Trn-
56 De Trazegnies Granda, La responsabilidad
extracontractual, ob. cit., p. 180.
sito Terrestre, el cual regula con
57 Vase, al respecto la Ley N. 28839 del 21 de claridad la responsabilidad civil
julio del 2006. derivada de los accidentes de trn-

Actualidad
sito es objetiva y solidaria entre el en los criterios valorativos de la

conductor, el propietario del veh- conducta de la persona como en la
culo y de ser el caso, el prestador responsabilidad subjetiva. Siendo la
del servicio de transporte terrestre, imputacin sin culpa, el criterio por
aunque sera pertinente una defi- el cual se le imputa responsabilidad
nicin ms precisa tenindose en a un agente respecto a un dao, con
cuenta el criterio de responsabilidad el simple hecho de comprobarse
por riesgo establecido en el artculo ciertos supuestos fcticos con la
1970 del Cdigo Civil, pero debe norma (que a priori sanciona), sin
denotarse que la citada disposicin requerirse de la valoracin de la
resulta positiva, en tanto, define el conducta del agente.
criterio que ser utilizado por parte Se est cambiando de mentalidad
de los jueces y adems como se ha por parte de los juzgadores al
referido establece la responsabilidad buscarse una reparacin tenien-
solidaria, lo que constituye una do en cuenta la magnitud de los
herramienta favorable y facilita la daos ocasionados. Esto se ha
accin indemnizatoria de las vcti- comenzado a generar en sede
mas de los accidentes de trnsito. penal, considerndose para ello
El dao es un elemento primordial las reglas de responsabilidad civil,
y el nico comn en todas las cir- como aconteci en el caso del
cunstancias, cuya transcendencia la desaparecido joven fotgrafo Ivo
fija el ordenamiento, no habiendo Johao Dutra Camargo, en la que se
responsabilidad civil contractual o atendi la magnitud de los daos y
extracontractual sin dao demostra- perjuicios, considerndose el bien
do. Por ello, sobre las demandas de jurdico infringido (vida humana),
indemnizacin por daos y perjui- dejndose de lado el criterio que
cios, no basta que solo se hagan afir- se vena aplicando en sede penal
maciones sobre la existencia de dao de considerarse las posibilidades
ocasionado sin respaldo probatorio, econmicas del obligado para
porque estas no sern valoradas por cuantificarse los daos, dndose
el juzgador al no tratarse de hechos con ello un buen mensaje a la so-
notorios o que se presuman, sino ciedad. Lo mencionado evitara que
de situaciones cuya comprobacin la vctima del accidente de trnsito,
por mandato legal le corresponde al tenga despus que accionar en la
demandante estando a la naturaleza va civil para efectos de conseguir
de esta pretensin demandada. una indemnizacin por daos y
La responsabilidad civil que surge perjuicios con un monto adecuado
del accidente de trnsito es obje- que repare integralmente los daos
tiva, sin causa, no se fundamenta que se le han ocasionado.

La Ley N. 27181 establece la de manera integral y oportunamen-

obligacin de contar con el SOAT, te de los montos correspondientes a
para cubrir los daos personales dicho seguro y sin tampoco cubrirse
de los ocupantes o terceros no la totalidad de los gastos mdicos
ocupantes resultantes del accidente de las vctimas del accidente de
de trnsito, teniendo previsto un trnsito como se viene generando
pago automtico de las indemni- mayormente en el interior del pas.
zaciones sin consideracin alguna
de la responsabilidad o causa de los 10. Referencias bibliogrficas
accidentes. Asimismo, otorga los be- Alterini, Atilio Anbal, Responsabilidad civil,
neficios establecidos sin menoscabar 3.a ed., Buenos Aires: Abeledo-Perrot 1987.
el derecho las vctimas a demandar Cieza Mora, Jairo, Personas, negocio jurdico y
en la va judicial por los daos no responsabilidad civil, Lima: Juristas, 2016.
cubiertos o por montos mayores De Trazegnies Granda, Fernando, La respon-
sabilidad extracontractual, 8.a ed., t. II, Lima:
respecto de los riesgos ya cubiertos, ARA, 2016.
pero debe denotarse que el monto De Trazegnies Granda, Fernando, Tratado de
mximo cubierto por gastos mdi- responsabilidad civil. Contractual y extracon-
cos tiene un tope de (5) UIT, monto tractual. Comentarios al Cdigo Civil, t. II.
Lima: Instituto Pacfico, 2015.
el cual resulta insuficiente, si se plan-
Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de la res-
te el supuesto de que la vctima del
ponsabilidad civil, 8.a ed, Lima: Instituto
accidente de trnsito por la gravedad Pacfico, 2016.
del accidente debe permanecer en Fernndez Cruz, Gastn y Leysser Len Hi-
la unidad de cuidados intensivos lario, La reedificacin conceptual de la
(UCI) de una clnica privada, cuyos responsabilidad extracontractual objetiva,
en Derecho PUCP, n. 58, Lima: 2005.
costos por da superan largamente
Franco De Mora, Alicia y Nelson R., Mora,
dicho tope establecido, por lo cual, El accidente automoviliario, Bogot: Temis,
al resultar actualmente ese monto 1975.
insuficiente, se debera incremen- Hernao, Juan Carlos, El dao: anlisis compa-
tar dicha cobertura para dar una rativo de la responsabilidad extracontractual
proteccin real a la salud debido del Estado en derecho colombiano y francs,
Bogot: Universidad Externado de Colom-
al evento daoso. Asimismo, debe bia 1998.
revisarse y modificarse la norma Hinostroza Minguez, Alberto, Procesos abre-
que permite que las asociaciones viados, Lima: Gaceta Jurdica, 2000.
de fondos regionales o provinciales Martnez Rave, Gilberto, Responsabilidad civil
contra accidentes de trnsito, como extracontractual, 10.a ed., Santa Fe de Bogo-
t: Temis, 1998.
AFOCAT, puedan otorgar certifi-
Pags Llovera, Roberto, El proceso de daos y
cados contra accidente de trnsito, el seguro, a cura de Juan Espinoza Espinoza,
dado que esta no ha funcionado al Responsabilidad civil II. Haca una unifica-
no estarse cumpliendo con el pago cin de criterios de cuantificacin de criterios

Actualidad
de cuantificacin de los daos en materia civil, Taboada Crdova, Lizardo, Elementos de la

penal y laboral, a cuidado de Juan Espinoza responsabilidad civil, Lima: Grijley, 2001.
Espinoza, Lima: Rodhas, 2006. Taruffo, Michele, La prueba, Madrid: Marcial,
Payet, Jos Antonio, La responsabilidad civil 2008.
por productos defectuosos. Biblioteca para Valenzuela Gmez, Humberto, Responsabili-
leer el Cdigo Civil, 2.a ed., vol. VIII, Lima: dad civil por accidentes de trnsito y seguro
PUCP, 1992. obligatorio. Una aproximacin desde el anli-
Rosengerg, Leo, La carga de la prueba, 2.a ed., sis econmico del derecho, Lima: ARA, 2007.
Montevideo: IB., 2002. Ziga Urbina, Francisco, La accin de in-
Soto Coaguila, Carlos (dir.), Tratado de demnizacin por error judicial. Reforma
responsabilidad civil. Contractual y Ex- Constitucional. Regulacin infra constitu-
tracontractual. Comentarios a las normas cional y jurisprudencia, en Estudios Cons-
Cdigo Civil, t. II, Lima: Instituto Pac- titucionales, n. 2, Talca: 2008. Recuperado
fico, 2015. de <goo.gl/9PakBj>.


Contenido
CONSULTA
Procede una indemnizacin por dao al honor por va civil si en un proceso penal se concili
pero no se lleg a un acuerdo econmico?
CONSULTA
Una gerente de recursos humanos emite un comunicado en el peridico
mural de su centro laboral, en el que advierte a todo el personal que
hay una persona seala nombre y apellido que est acosando al
personal femenino, discriminando y poniendo sobrenombres al resto
del personal. El hombre mencionado en dicho comunicado decide
querellar a la gerente con la que finalmente llega a un acuerdo con-
ciliando las disculpas pblicas en el mismo peridico mural pero sin
un monto a subsanar. Tiempo despus este hombre decide demandar
indemnizacin por dao contra el honor, ya que no se haba constituido
como parte civil en proceso penal a la gerente. La empresa afirma que
dicho pronunciamiento si bien lo hizo la gerente de recursos humanos,
no se puede tomar como una afirmacin de la empresa, seala adems
que ese tema ya se vio en la querella que fue archivada y se lleg a un
acuerdo. Se nos consulta si procede dicha pretensin indemnizatoria.
El dao a la persona hace referencia lla, ya archivada, se acord la rectificacin

a aquel que atenta contra los derechos y disculpas por las por las frases publicadas
existenciales de las personas, tales como que atentaban contra el honor de una
la imagen, honor y reputacin de un in- persona, no registrndose resarcimiento
dividuo, los mismos que no tienen nada econmico, adems de que el denunciante
que ver con su esfera patrimonial, como no se constituy como parte civil.
dice Espinoza: El dao a la persona debe El demandante, al no haberse cons-
ser entendido como aquel que lesiona los tituido como parte civil en el proceso
derechos o legtimos intereses de naturale- penal, tiene la posibilidad de accionar
za no patrimonial de las personas1. En el en la va civil el monto indemnizato-
presente caso, observamos que una quere- rio pertinente, pues con las disculpas
pblicas en el peridico mural de la
1 Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de respon-
sabilidad civil, Lima: Editorial Rodhas S.A.C.,
empresa mismo modo de difusin de
2002, p.254 las frases que motivaron la querella se

Actualidad
Civil Responsabilidad Civil
entiende que la demandada acepta que de acuerdo, pudo haber pretendido un

sus comentarios estuvieron errados o, monto dentro del acuerdo.
de alguna manera, no acertados. Es as Como menciona referida sentencia
que al ser representante de la empresa, la de la Corte Superior:
misma en concordancia con el artculo
19812, tambin hara responsable al [E]n el caso en concreto de autos, el
centro laboral por ser una subordinada. querellante consinti la disposicin de
darse por concluido el proceso y su archivo
Consideramos que habindose lle- definitivo, sin reservarse de modo alguno
gado a un acuerdo en el proceso penal, su derecho a recurrir en la va extrapenal a
dgase una conciliacin, donde se precis reclamar por el mismo hecho suscitado en
su ex empleadora, indemnizacin contra la
como se iba a remediar el dao causado, denunciada o la empleadora de sta, como
se entiende que el denunciante se vio est procediendo en estos autos; devinien-
satisfecho con el solo hecho de ver una do en consecuencia en improcedente la
publicacin en el mismo medio donde demanda en todos sus extremos3.
se le falt al honor considerando de esa Por tanto, concluimos que el de-
forma subsanado el dao. Siendo que el mandante, al no acudir por va civil a
proceso penal no lleg a sentenciarse ni solicitar indemnizaciones econmicas y
pronunciarse sobre montos econmicos, darse por satisfecho con la conciliacin
se puede decir que la querella lleg a solu- dentro del proceso penal, dej subsana-
cionarse con lo conciliado por las partes, do el hecho que mell su honor, por lo
no pudiendo por ese motivo reclamar en que no se puede considerar procedente
va civil indemnizaciones pues, si bien el monto indemnizatorio pretendido en
es cierto no se constituy como parte va civil, ya sea por el dao que se caus
civil, el denunciante se dio por satisfecho o por existencia de subordinacin de la
y, de ser el caso que no hubiese estado gerente hacia la empresa.
Fundamento legal:
2 Cdigo Civil. Artculo 1981. Responsa-
bilidad por dao del subordinado.- Aquel
- Cdigo Civil: artculo 1981
que tenga a otro bajo sus rdenes responde
por el dao causado por ste ltimo, si ese
dao se realiz en el ejercicio del cargo o en 3 Primera Sala Civil de Piura (ponente: Sr.
cumplimiento del servicio respectivo. El autor Lip Licham), Expediente N. 01277-2012,
directo y el autor indirecto estn sujetos Piura: 13 de mayo del 2015, considerando
a responsabilidad solidaria. dcimo tercero.

CAS. N. 3716-
2015 Lambayeque Indemnizacin por dao moral debe de
analizarse en funcin a la condicin de
vulnerabilidad del pensionista al que se le
deneg el cobro de su jubilacin
CAS. N. 3716-2015 LAMBAYEQUE

Publicado en Sentencias en Casacin, ao XX, N. 724
(El Peruano 28-02-17, p. 89239)
Proceso Indemnizacin por daos y perjuicios.
Decisin Fundado
Normas aplicables Cdigo Civil: artculo 1322
Fundamentos [S]e advierte que la Sala Superior fund su decisin en la falta de acreditacin del dao
jurdicos relevantes moral y personal, sin tener en cuenta la situacin de vulnerabilidad del recurrente, quien
es un pensionista de la tercera edad a quien le fue denegada su derecho de pensin y
otorgada por mandato judicial en un proceso de amparo; motivo por el cual, resulta
evidente que la impugnada transgrede el derecho a la motivacin de resoluciones
prevista en el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 3716-2015 LAMBAYEQUE
Indemnizacin por daos y perjuicios

La Sala Superior fund su decisin en la falta de
acreditacin del dao moral y personal, sin tener
en cuenta la situacin de vulnerabilidad del recu-
rrente, quien es un pensionista de la tercera edad
y se le deneg su derecho de pensin, que fue
otorgado por mandato judicial en un proceso de
amparo, motivo por el cual, resulta evidente que la
impugnada transgrede el derecho a la motivacin
de resoluciones judiciales prevista en el artculo
139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado.
Lima, cinco de mayo de dos mil diecisis.

REPBLICA: con los cuadernos acompaados; vista la causa nmero tres mil setecien-

Actualidad
tos diecisis-dos mil quince, en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha y producida
la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
En este proceso de indemnizacin por daos y perjuicios, es objeto de examen el recurso
de casacin interpuesto por el demandante Pascual Montalvn Huancas, mediante escrito
de fojas trescientos cincuenta y tres, contra la sentencia de vista obrante a fojas trescientos
cuarenta, su fecha uno de julio de dos mil quince, expedida por la Segunda Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que confirma la sentencia apelada de
fojas doscientos ochenta y tres, su fecha catorce de agosto de dos mil catorce, que declara
infundada la demanda por indemnizacin y perjuicios.
II. ANTECEDENTES
1. DEMANDA. Pascual Montalvn Huancas interpone demanda de indemnizacin
por daos y perjuicios contra la Oficina de Normalizacin Previsional (en adelante
ONP) por los conceptos de: a) dao moral ascendente a trescientos sesenta mil y
00/100 soles (S/ 360,000.00); y b) dao a la persona ascendente a trescientos sesenta
mil y 00/100 soles (S/ 360,000.00). La demanda se sustenta en los siguientes hechos;
i) Mediante actos administrativos, la demandada le deneg su pensin de jubilacin,
supuestamente por no cumplir con los aportes requeridos (quince aos); ii) Mediante
sentencia de fecha doce de diciembre de dos mil ocho, se declar fundada su demanda
de amparo y se orden el pago de su pensin de jubilacin; ii) La demandada le ha
causado dao moral y a la persona, porque en forma dolosa le deneg su pensin,
pese a cumplir con todos los requisitos exigidos por ley; iv) La demandada incurri
en dolo, conforme a lo sealado en el artculo 1321 del Cdigo Civil, afectando de
esta manera su dignidad como persona humana, causndole gran afliccin que ha
repercutido severamente en sus relaciones interpersonales con su familia y amista-
des, produciendo un menoscabo en su vida personal, pues al no percibir la pensin
de jubilacin que legalmente le corresponda, cambi su vida en forma negativa,
ocasionndole un grave dao moral, el mismo que debe ser resarcido conforme a lo
establecido en el artculo 1322 del Cdigo Civil; v) En relacin a los requisitos para
que se configure la responsabilidad civil, la actitud antijurdica se presenta por no
darse cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto Legislativo 19990; la relacin de
causalidad se configura, ya que pese a haber presentado los documentos idneos se le
deneg su derecho a la pensin; en cuanto al factor de atribucin, la demandada actu
con dolo; vi) Sobre el dao a la persona, comprende las lesiones a la integridad fsica
y psicolgica y el proyecto de vida de la vctima, la demandada le ha ocasionado un
perjuicio irreversible a su estado emocional, pues a lo largo de los aos no ha podido
gozar de los medios econmicos necesarios para resolver sus gastos de las mltiples
enfermedades que afront en todo este tiempo; por tanto, se han acortado los aos
que le quedan por vivir, deteriorndose su expectativa de vida.
2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA. La ONP mediante escrito obrante a
fojas cincuenta y dos, contesta la demanda, negndola y contradicindola en todos
sus extremos, bajo el fundamento que: i) Por mandato judicial procedi a efectuar
la liquidacin respectiva de las pensiones devengadas y de los intereses legales; por
lo tanto, no se cumple con uno de los presupuesto del dao como es la subsistencia

del mismo, en tanto, que el supuesto dao generado ya ha sido resarcido con la
cancelacin de ambos conceptos; ii) El demandante no ha acreditado los daos
que dice haber sufrido, por lo que, ante la inexistencia del dao no puede existir
responsabilidad y por ende tampoco indemnizacin alguna; iii) Para la configuracin
del dao moral debe acreditarse la ilicitud del acto o hecho, el dao ocasionado y
la relacin de causalidad existente entre el acto o hecho ilcito cometido y el dao
ocasionado, situaciones que no se presentan en el caso concreto; iv) El demandante
no ha demostrado en qu consiste el dao moral causado, ni el dao patrimonial.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El juez del Octavo Juzgado Civil de
Lambayeque expidi la sentencia de fojas doscientos ochenta y tres, su fecha catorce
de agosto de dos mil catorce, que declara infundada la demanda. Fundamenta: i) Si
bien la ONP vulner el derecho del actor al no otorgarle una pensin de jubilacin,
tambin lo es que su principal funcin es administrar el fondo de pensiones; en con-
secuencia, al expedir la resolucin administrativa cuestionada, actu en el ejercicio
regular de un derecho, por lo tanto, no se presenta el requisito de antijuricidad,
conforme al artculo 1971 del Cdigo Civil; ii) Al no advertirse la antijuricidad de
la conducta de la demandada como generadora del dao, carece de objeto verificar
la presencia de los dems elementos constitutivos de la responsabilidad civil, pues se
requiere que estos existan copulativamente para establecer la responsabilidad de la
demandada; iii) No es posible determinar que el dao moral y el dao a la persona
que alega haber sufrido el demandante haya sido producido como consecuencia de
los hechos expuestos en la demanda, por tanto, no corresponde a la demandada
resarcir dichos daos ocasionados, pues el acto lesivo se encuentra justificado.
4. RECURSO DE APELACIN. El demandante interpone recurso de apelacin a
folios trescientos sesenta y seis, alegando lo siguiente: i) Su derecho a la pensin de
jubilacin se ha visto afectado, pues a pesar de recurrir a la va administrativa para
que se reconozca su derecho, ello no tuvo efecto alguno, por lo que inici un proceso
de amparo; ii) La demandada afect su derecho a la pensin de jubilacin durante
varios aos, causndole una gran afliccin que ha repercutido severamente en sus
relaciones interpersonales con su familia, amistades, produciendo un menoscabo
en su vida personal, pues al no percibir pensin de jubilacin que legalmente le
corresponda le cambi la vida en forma negativa; iii) El mismo hecho de no poder
satisfacer sus propias y mediatas necesidades, mucho menos la de su familia en un
nivel digno, ha hecho de su persona un ser humano infeliz, todo ello como conse-
cuencia inmediata de que la ONP como el Estado tienen responsabilidad por dicha
afectacin; iv) Los procesos previsionales como el instaurado por el demandante,
deberan ser resueltos en el menor tiempo posible, en razn a los derechos que all
se ventilan; sin embargo, al dilatarse por ms de seis aos su proceso contra la ONP
a efectos de que se le otorgue pensin de jubilacin, de acuerdo a lo dispuesto por
la Ley 23908, no solo le ocasiona un serio dao patrimonial, sino tambin perjuicio
moral; motivo por el cual, se interpuso la presente demanda a efectos de ser resarcido
por los daos antes mencionados.
5. SENTENCIA DE VISTA. La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque expidi la sentencia de vista de fecha uno de julio de dos mil quince,

Actualidad
de fojas trescientos cuarenta, que confirma la sentencia apelada, que declara in-
fundada la demanda. Las razones que sustentan dicha decisin son las siguientes:
i) Las alegaciones del apelante, no estn referidas directa y especficamente a los
argumentos con los que el juez sustenta su decisin y que estn contenidos en los
considerandos octavo al dcimo de la resolucin apelada; ii) El demandante no
ha absuelto tal carga procesal, pues no ha probado el dao moral y el dao a la
persona alegados en la demanda, resultando por tanto de aplicacin, lo que dispone
el artculo 200 del Cdigo Procesal Civil.
Contra la decisin adoptada por la Sala Superior, el demandante interpone recurso de
casacin, proponiendo la siguiente infraccin normativa: a) Infraccin normativa del
artculo 1969 del Cdigo Civil. La demandada afect su derecho de acceder a una pensin
de jubilacin. b) Infraccin normativa del artculo 1985 del Cdigo Civil. La demandada
actu de forma dolosa al haberle negado administrativamente su pensin de jubilacin,
siendo que dicho actuar constituye una conducta antijurdica por contravenir las leyes
especiales del rgimen previsional y el derecho de dignidad; que si bien es cierto que la
demandada por mandato judicial cumpli con otorgar pensin de jubilacin devengada
al demandante, ello solo repar el dao patrimonial, mas no el dao moral que sufriera.
c) Infraccin normativa de los artculos 51 inciso 2 y 194 del Cdigo Procesal Civil. Es
deber del juez incorporar de oficio cualquier medio probatorio necesario para diluci-
dar la controversia. d) Infraccin normativa del artculo 139 inciso 5 de la Constitucin
Poltica del Per. La recurrida contiene vicios de motivacin, por cuanto, se indica que
el demandante no demostr el dao invocado, pese a que en el trmite del presente
proceso seal que el dao moral consista en la angustia y sufrimiento de un anciano.
IV. MATERIA JURDICA EN DEBATE
La materia jurdica en debate en el presente proceso, se centra en determinar si procede
o no indemnizar al demandante por el dao causado como consecuencia de haberse
denegado su pensin de jubilacin, bajo el rgimen del Decreto Legislativo 19990.
5.1. Que la motivacin de las resoluciones judiciales se encuentra consagrada en el
artculo 139, inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado y constituye un deber-
derecho de las decisiones judiciales. Es un deber porque vincula ineludiblemente a
los rganos jurisdiccionales y es un derecho porque son titulares de la misma todos
los ciudadanos que acceden a los Tribunales con el fin de ejercer la tutela judicial
efectiva de sus derechos e intereses legtimos. Al respecto el Tribunal Constitucio-
nal1 ha establecido que: El derecho a la debida motivacin de las resoluciones importa
que los rganos judiciales expresen las razones o justificaciones objetivas que la llevan a
tomar una determinada decisin. Esas razones, por lo dems, pueden y deben provenir
no solo del ordenamiento jurdico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos
debidamente acreditados en el trmite del proceso. En ese sentido uno de los supues-
tos lo constituye: la inexistencia de motivacin o motivacin aparente. Est fuera de
1 EXP. N. 728-2008-PHC/TC. Fundamentos seis y siete.

toda duda que se viola el derecho a una decisin debidamente motivada cuando la
motivacin es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no
da cuenta de las razones mnimas que sustentan la decisin o de que no responde a las
alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal
al mandato, amparndose en frases sin ningn sustento fctico o jurdico.
5.2. Que, para efectos de determinar si en este caso se ha infringido el derecho a la
debida motivacin de las resoluciones judiciales, es pertinente anotar que para la
procedencia de la pretensin de indemnizacin por daos y perjuicios, se debe
acreditar la existencia de los elementos de la responsabilidad civil: a) la conducta
antijurdica; b) el dao causado que puede ser patrimonial y extrapatrimonial; c)
la relacin o nexo de causalidad; y, d) el factor de atribucin.
5.3. Que se entiende que la conducta es antijurdica no solo cuando contraviene una
norma prohibitiva, sino tambin cuando la conducta viola el sistema jurdico en
su totalidad, en el sentido de afectar los valores o principios sobre los cuales ha
sido construido el sistema jurdico2. El dao es entendido como la lesin o el
perjuicio de un derecho o inters jurdicamente protegido del que puede derivar
consecuencias de carcter econmico. En cuanto al factor de atribucin, se entiende
como el supuesto justificante de la atribucin de responsabilidad del sujeto3. El
nexo o relacin de causalidad est concebido como la vinculacin entre el evento
lesivo y el dao producido, es decir, debe demostrarse que el dao es producto de
la conducta antijurdica del autor.
5.4. Que, analizada la sentencia de vista, se tiene que la ratio decidendi o fundamento
principal en que se apoya la decisin de la ad quem para desestimar la demanda
consiste en que las alegaciones del apelante, no estn referidas directa y especfica-
mente a los argumentos con los que el juez sustenta su decisin y que el demandante
no ha probado el dao moral ni el dao a la persona alegados en la demanda. Al
respecto, se concluye que tales fundamentos no resultan suficientes para confirmar
la decisin adoptada por el juez de primer grado, ms an si no se ha efectuado
una debida motivacin en relacin a cada uno de los agravios sustentados por el
impugnante en su recurso de apelacin, los cuales consisten en el inicio un proceso
de amparo como consecuencia de haberse denegado su derecho de pensin, por
varios aos, hecho que le ha causado una gran afliccin, porque no pudo satisfacer
sus propias y mediatas necesidades, ni la de su familia, conllevndolo a ser infeliz;
que al dilatarse por ms de seis aos el proceso contra la ONP, para que se le otorgue
su pensin de jubilacin, le ha causado un dao patrimonial y moral, motivo por
el cual inici la presente demanda.
5.5. Cabe precisar que el elemento de la causalidad est en funcin de la vinculacin
o relacin que debe existir entre la conducta antijurdica y el dao ocasionado y
no respecto de la existencia del dao, adems que el dao moral es indemnizado
2 TABOADA CRDOVA, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil., Lima: Editorial Grijley, 2001.
p. 27.
3 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil., Lima: Editorial Gaceta Jurdica,
2003. p. 59.

Actualidad
considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia, de

conformidad con el artculo 1984 del Cdigo Civil.
5.6. Que, en dicho contexto, es pertinente indicar que la Corte Suprema de Justicia en
la Sentencia de Casacin nmero 2673-2010-Lima, ha sealado que la doctrina
define al dao damnum como el perjuicio, menoscabo, molestia o dolor que
como consecuencia sufre una persona o su patrimonio por culpa de otro sujeto, que
puede ser generado por dolo, culpa o de manera fortuita, este puede ser de natura-
leza: [] 2) extrapatrimonial. aquel que lesiona a la persona en s misma, estimada
como un valor espiritual, psicolgico, inmaterial, por ello comprende: Dao a la
persona (entendido como la lesin a los derechos existenciales o no patrimoniales
de las personas) y, dao moral (expresado en sentimientos de ansiedad, afliccin,
dolor, angustia o sufrimiento tanto fsico como psquico padecidos por la vctima).
5.7. Que as las cosas, se advierte que la Sala de mrito no ha tenido en cuenta la especial
y delicada situacin del accionante, al ser una persona en estado de vulnerabilidad de
ochenta y cuatro aos de edad, quien padece de esclerosis, osteoporosis, problemas
cardiolgicos y lumbares, tal como se verifica en la historia clnica remitida por
el seguro social; adems, no merit que la pensin recibida por el accionante fue
otorgada por mandato del juez constitucional en un proceso de amparo en el que se
reconoci que la emplazada transgredi el derecho adquirido de pensin en perjuicio
del recurrente, dicha situacin supone per se una afectacin a la dignidad humana
y evidentemente genera un estado de afliccin congruente con el dao moral, sen-
timiento que afecta la esfera interna del sujeto y que no se requiere acreditar, pues,
fluye de la ocurrencia del hecho mismo. De otro lado, resulta vlido concluir que este
hecho tambin repercute en las relaciones interpersonales del actor con su familia y
amistades, lo cual le produce un menoscabo en su vida personal y existencial.
5.8. Que, aunado a lo anterior, resulta importante sealar que las 100 reglas de Brasilia
sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condicin de Vulnerabilidad, el art-
culo 4 de la Constitucin Poltica del Estado y el artculo 3 numeral 8 de la Ley de
las Personas Adultas nmero 28803, establecen que las personas de avanzada edad
(adultos mayores) son consideradas en condicin de vulnerabilidad, por tanto, los
estados deben garantizarles el acceso efectivo, digno y apropiado a la justicia sin
discriminacin alguna y procurar un trato adecuado a sus circunstancias particulares.
5.9. Que, as las cosas, se advierte que la Sala Superior fund su decisin en la falta de
acreditacin del dao moral y personal, sin tener en cuenta la situacin de vulne-
rabilidad del recurrente, quien es un pensionista de la tercera edad a quien le fue
denegada su derecho de pensin y otorgada por mandato judicial en un proceso de
amparo; motivo por el cual, resulta evidente que la impugnada transgrede el derecho
a la motivacin de resoluciones prevista en el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin
Poltica del Estado.
5.10. Respecto a la denuncia de carcter procesal referido a que es deber del juez incor-
porar de oficio cualquier medio probatorio necesario para dilucidar la controversia.
Al respecto, dicha alegacin no resulta cierta, toda vez que nuestro ordenamiento
jurdico procesal faculta al juzgador la actuacin de pruebas adicional cuando con-
sidera que las ofrecidas por las partes resultan insuficientes para formar conviccin

y resolver la controversia.
5.11. Que, consecuentemente, en aplicacin del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil,
se debe amparar la pretensin de la casante, debiendo declararse nula la sentencia
de vista y ordenarse que expida nueva resolucin de acuerdo a los fundamentos
expuestos en la presente ejecutoria, careciendo de objeto emitir pronunciamiento
respecto a la causales de infraccin normativa material.
VI. DECISIN
A) Por los fundamentos y en aplicacin del artculo 396 inciso 1 del Cdigo Procesal
Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Pascual
Montalvn Huancas, a fojas trescientos cincuenta y tres; en consecuencia NULA
la sentencia de vista de fecha uno de julio de dos mil quince, de fojas trescientos
cuarenta. B) ORDENARON que la Sala Superior emita nueva resolucin, teniendo
en cuenta lo sealado en la presente resolucin y conforme a ley. C) DISPUSIE-
RON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Pascual Montalvn Huancas
con la Oficina Nacional de Normalizacin Previsional-ONP, sobre Indemnizacin
por Daos y Perjuicios. Interviene como ponente la jueza suprema seora Tello
Gilardi. Por licencia de la seora jueza suprema del Carpio Rodrguez integra este
Supremo Tribunal el seor juez supremo Yaya Zumaeta.
SS. TELLO GILARDI, RODRGUEZ CHVEZ, CALDERN PUERTAS, DE LA
BARRA BARRERA.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL JUEZ SUPREMO YAYA

ZUMAETA SON COMO SIGUE: vista la causa nmero tres mil setecientos diecisis-
dos mil quince en audiencia pblica de la fecha.
I. ASUNTO
En el presente proceso sobre indemnizacin por daos y perjuicios el pretensor Pascual
Montalvn Huancas ha interpuesto recurso de casacin4 contra la sentencia de vista
expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lambayeque mediante resolucin nmero cuarenta y tres del uno de julio de dos mil
quince5, que confirma la sentencia apelada de primera instancia emitida por el Octavo
Juzgado Especializado en lo Civil y Comercial de la Provincia de Chiclayo de la misma
Corte Superior mediante resolucin nmero treinta y siete del catorce de agosto de
dos mil catorce6, que declara infundada la demanda de Indemnizacin por Daos y
Perjuicios.
II. REFERENCIAS DEL PROCESO
2.1. DEMANDA. Mediante escrito de folios trece a cuarenta y cuatro Pascual Mon-
talvn Huancas acude al rgano jurisdiccional interponiendo demanda sobre In-
4 Escrito inserto de folios 353 a 372.

5 Inserta a folios 340 y 341.
6 Inserta de folios 283 a 288.

Actualidad
demnizacin por Daos y Perjuicios contra la Oficina de Normalizacin Previsional

(ONP), por DAO MORAL y DAO A LA PERSONA, cada uno de ellos por la
suma de S/ 360,000.00. Expone como fundamentos principales de su petitorio lo
siguiente: a) en sede administrativa la emplazada le deneg su pensin de jubilacin,
supuestamente por no cumplir con los aportes requeridos de quince aos; b) por
sentencia del doce de diciembre de dos mil ocho se declar fundada su demanda de
amparo y orden el pago de su pensin de jubilacin; c) se le ha causado dao moral
y a la persona, por cuanto en forma dolosa la demandada le deneg su pensin,
pese a cumplir con todos los requisito exigidos por ley; d) la demandada incurri
en dolo conforme a lo previsto por el artculo 1321 del Cdigo Civil, afectando
su dignidad como persona humana, causndole gran afliccin que ha repercutido
severamente en sus relaciones interpersonales con su familia y amistades, produciendo
un menoscabo en su vida personal, pues al no percibir la pensin de jubilacin que
por ley le corresponda, cambi su vida en forma negativa, ocasionndole un grave
dao moral que debe ser resarcido de acuerdo a lo establecido en el artculo 1322
del Cdigo Civil; e) la conducta antijurdica se presenta por no darse cumplimiento
a lo dispuesto en el Decreto Ley 19990; f ) la relacin de causalidad se configura,
pues pese a haber presentado los documentos idneos se le deneg su derecho a la
pensin; g) en cuanto al factor de atribucin, se tiene que la demandada actu con
dolo; y, h) sobre el dao a la persona, que comprende las lesiones a la integridad
fsica y psicolgica y el proyecto de vida, la demandada le ha ocasionado un perjui-
cio irreversible a su estado emocional, dado que no ha podido gozar de los medios
econmicos necesarios para resolver sus gastos de las mltiples enfermedades que
afront en todo este tiempo, acortndose los aos que le quedan por vivir .
2.2. CONTESTACIN A LA DEMANDA. Mediante escrito obrante de folios cin-
cuenta y dos a cincuenta y nueve la Oficina de Normalizacin Previsional absuelve el
traslado de la demanda, indicando que: a) por mandato judicial procedi a efectuar
la liquidacin de las pensiones devengadas y de los intereses legales, por lo que en
ese sentido no se cumple con uno de los presupuestos del dao, como es la subsis-
tencia del mismo, en tanto que el supuesto dao generado ya ha sido resarcido con
la cancelacin de ambos conceptos; b) la parte actora no ha acreditado los daos
que dice haber sufrido, por lo que ante la inexistencia de ellos no puede afirmarse
responsabilidad y menos an indemnizacin alguna; c) para la configuracin del dao
moral debe acreditarse la ilicitud del acto o hecho, el dao ocasionado y la relacin
de causalidad existente entre el acto o hecho ilcito cometido y el dao ocasionado,
situaciones que no se presentan en el caso particular; y, d) el actor no ha demostrado
en qu consiste el dao moral causado ni el dao patrimonial.
2.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Mediante resolucin nmero treinta
y siete del catorce de agosto de dos mil catorce, el Octavo Juzgado Especializado en
lo Civil y Comercial de la Provincia de Chiclayo de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque declar infundada la demanda, sealando principalmente: i) si bien la
demandada vulner el derecho del actor al no otorgarle una pensin de jubilacin,
tambin lo es que su principal funcin es administrar el fondo de pensiones, por lo
que al expedir la Resolucin Administrativa cuestionada actu en el ejercicio regular

de un derecho, no presentndose el requisito de antijuricidad conforme lo previsto

por el artculo 1971 del Cdigo Civil; ii) no configurndose la antijuricidad de la
conducta de la demandada como generadora del dao, carece de objeto verificar la
presencia de los dems elementos constitutivos de la responsabilidad civil, pues se
requiere que estos existan copulativamente para establecer la responsabilidad de la
emplazada; y, iii) no es posible determinar que el dao moral y el dao a la persona
que alega haber sufrido el actor, hayan sido producto de los hechos expuestos en la
demanda, por lo que no corresponde a la demandada resarcir dichos daos, pues el
acto lesivo se encuentra justificado.
2.4. RECURSO DE APELACIN. El pretensor por escrito corriente de folios doscientos
noventa y tres a trescientos trece ejercita su derecho impugnatorio contra la sentencia
de primera instancia, esgrimiendo sustancialmente lo siguiente: a) la demandada
actu dolosamente, al incumplir con reajustar la pensin conforme a la Ley n-
mero 23908, causndole una gran afliccin que ha repercutido severamente en sus
relaciones interpersonales con su familia y amistades, produciendo un menoscabo
en su vida personal; b) por habrsele otorgado tardamente un monto irrisorio, se
ha visto afectado su derecho a la dignidad; y, c) el derecho a la seguridad social y el
derecho a la pensin son elementos esenciales que configuran el mnimo existencial
necesario para garantizar una vida, no solo plena en su faz formal o existencial, sino
tambin en su dimensin sustancial o material.
2.5. SENTENCIA DE VISTA. La Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lambayeque expidi la sentencia de vista recurrida del uno
de julio de dos mil quince, confirmando la de primera instancia que declar infun-
dada la demanda, argumentando primordialmente lo siguiente: i) las alegaciones del
apelante no estn referidas directa y especficamente a los argumentos con los que
el juez sustenta su decisin y que estn contenidos en los considerandos octavo al
dcimo de la resolucin apelada; y, ii) el accionante no ha absuelto tal carga proce-
sal, dado que no ha probado el dao moral y el dao a la persona invocados en la
demanda, resultando por tanto de aplicacin lo dispuesto por el Artculo 200 del
Cdigo Procesal Civil.
El recurrente Pascual Montalvn Huancas interpone recurso de casacin contra la sentencia
de vista, siendo declarado procedente por este Tribunal Supremo mediante resolucin del
nueve de noviembre de dos mil quince inserta en el cuaderno formado, por Infraccin
Normativa Material de los artculos 1969 y 1985 del Cdigo Civil e Infraccin Normativa
Procesal de los artculos 139, inciso 5) de la Constitucin Poltica del Per y 52, inciso 2),
122, inciso 3) y 197 del Cdigo Procesal Civil.
IV. CUESTIN JURDICA EN DEBATE
En el caso particular, la cuestin jurdica en debate consiste en determinar si en la Sen-
tencia impugnada se han observado las reglas mnimas del debido proceso y, en su caso, si
deviene procedente indemnizar al casante por daos y perjuicios que asevera le ha causado
la denegacin del otorgamiento de su pensin de jubilacin, en el marco del Decreto Ley
19990.

Actualidad
DESARROLLO ARGUMENTATIVO: Sobre la finalidad del recurso de casacin

PRIMERO. El recurso de casacin tiene por fines la adecuada aplicacin del derecho
objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Su-
prema de Justicia de la Repblica, conforme lo precisa el artculo 384 del Cdigo Procesal
Civil. En materia de casacin es factible el control de las decisiones jurisdiccionales, con
el propsito de determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan el
derecho al proceso regular, teniendo en consideracin que este supone el cumplimiento de
los principios y garantas que regulan el proceso como instrumento judicial, precaviendo
sobre todo el ejercicio del derecho a la defensa de las partes en conflicto.
SEGUNDO. Por causal de casacin se entiende al motivo que la ley establece para
la procedencia del recurso7, debiendo sustentarse el mismo en aquellas previamente
sealadas en la ley, pudiendo por ende interponerse por infraccin de la ley o por
quebrantamiento de la forma. Se consideran motivos de casacin por infraccin de la
ley, la violacin en el fallo de leyes que debieron aplicarse al caso, as como la falta de
congruencia de lo decidido con las pretensiones formuladas por las partes y la falta de
competencia. Los motivos por quebrantamiento de la forma aluden a infracciones en
el proceso8, por lo que en tal sentido si bien todas las causales suponen una violacin
de la ley, tambin lo es que estas pueden darse en la forma o en el fondo.
TERCERO. La infraccin procesal se configura cuando en el desarrollo de la causa no
se han respetado los derechos procesales de las partes, se han soslayado o alterado actos
del procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva, el rgano judicial deja de
motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en evidente quebrantamiento
de la normatividad vigente y de los principios procesales.
CUARTO. En el caso particular, y como se ha adelantado, se ha declarado procedente
el recurso de casacin por causales de infraccin normativa material y procesal, por
lo que en primer trmino debe procederse con el anlisis de la infraccin de normas
de carcter procesal, desde que si por ello se declarara fundado el Recurso, su efecto
nulificante implicara la anulacin de lo actuado hasta donde se advirtiera el vicio, con
disposicin, en su caso, de un nuevo pronunciamiento por el respectivo rgano de ins-
tancia, careciendo de objeto en tal supuesto emitir decisin sobre la infraccin material
invocada por el casacionista en el escrito de su propsito.
Sobre el debido proceso. QUINTO. El debido proceso (o proceso regular) es un derecho
complejo, desde que est conformado por un conjunto de derechos esenciales que
impiden que la libertad y los derechos de los individuos perezcan ante la ausencia o
insuficiencia de un proceso o procedimiento o se vean afectados por cualquier sujeto de
derecho incluyendo el Estado que pretenda hacer uso abusivo de estos. Como seala
la doctrina: [] por su naturaleza misma, se trata de un derecho muy complejamente
estructurado, que a la vez est conformado por un numeroso grupo de pequeos derechos
que constituyen sus componentes o elementos integradores, y que se refieren a las estructuras,
7 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de derecho procesal civil, Segunda Edicin. Bogot:
Editorial Temis Librera, 1979, p. 359.
8 De Pina, Rafael, Principios de derecho procesal civil, Mxico DF: Ediciones Jurdicas Hispano
Americanas, 1940, p. 222.

caracterstica del tribunal o instancias de decisin, al procedimiento que debe seguirse y a sus
principios orientadores, y a las garantas con que debe contar la defensa9. Dicho de otro
modo, el derecho al proceso regular constituye un conjunto de garantas de las cuales
goza el justiciable, que incluyen la tutela procesal efectiva, la observancia de los principios
o reglas bsicas y de la competencia predeterminada por ley, as como la pluralidad de
instancias, la motivacin, logicidad y razonabilidad de las resoluciones y el respeto a los
derechos procesales de las partes (derecho de accin y de contradiccin), entre otros.
SEXTO. As tambin, el derecho al debido proceso, consagrado en el inciso 3) del artculo
139 de la Constitucin Poltica del Per10, comprende a su vez, entre otros derechos de
los ya sealados en el considerando precedente, el de obtener una resolucin fundada
en derecho, mediante decisiones en las que los jueces expliciten en forma suficiente las
razones de sus fallos, con mencin expresa de los elementos fcticos y jurdicos que los
determinaron, dispositivo que es concordante con lo preceptuado por el inciso 3) del
artculo 122 del Cdigo Procesal Civil11 y artculo 12 del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial12. Adems, la exigencia de motivacin suficiente prevista
en el inciso 5) del artculo 139 de la Carta Fundamental13, garantiza que el justiciable
pueda comprobar que la solucin del caso concreto viene dada por una valoracin
racional de la fundamentacin fctica de lo actuado y la aplicacin de las disposiciones
jurdicas pertinentes, y no de una arbitrariedad de los magistrados, por lo que en ese
entendido es posible afirmar que una resolucin que carezca de motivacin suficiente
no solo infringe normas legales, sino tambin principios de nivel constitucional.
SPTIMO. En esa misma lnea, cabe anotar que la motivacin escrita de las resoluciones
judiciales en sociedades pluralistas como las actuales, importa el deber de justificar las
decisiones jurdicas, de tal manera que sean aceptadas por la sociedad y que el derecho
cumpla su funcin de gua14. Igualmente, la obligacin de fundamentar las sentencias,
9 Faudes Ledesema, Hctor, El Derecho a un juicio justo. En: Las garantas del debido proceso
(Materiales de Enseanza) Lima. Instituto de Estudios Internacionales de la PUCP y Embajada
Real de los Pases Bajos, pgina 17
10 Artculo 139, inciso 3) de la Constitucin Poltica del Per.- Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional: []3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
11 Artculo 122, inciso 3) del Cdigo Procesal Civil. Las resoluciones contienen: [] 3. La mencin
sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolucin con las consideraciones, en orden numrico
correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisin, y los respectivos de derecho
con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, segn el mrito de lo actuado.
12 Artculo 12 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Todas las resolu-
ciones, con exclusin de las de mero trmite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresin
de los fundamentos en que se sustentan. Esta disposicin alcanza a los rganos jurisdiccionales de
segunda instancia que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproduccin de los fundamentos de la
resolucin recurrida, no constituye motivacin suficiente.
13 Artculo 139, inciso 5) de la Constitucin Poltica del Per. Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional: [] 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos
de hecho en que se sustentan.
14 ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp.
24 y 25.

Actualidad
propias del derecho moderno, se ha elevado a categora de deber constitucional, a m-

rito de lo cual la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha sealado en el Primer
Pleno Casatorio, Casacin nmero 1465-2007-CAJAMARCA, una similar posicin
a la adoptada por el Tribunal Constitucional nacional en el expediente nmero 37-
2012-PA/TC, fundamento 35, en el sentido que: La motivacin de la decisin judicial
es una exigencia constitucional; por consiguiente, el juzgador para motivar la decisin que
toma debe justificarla, interna y externamente, expresando una argumentacin clara, precisa
y convincente, para mostrar que aquella decisin es objetiva y materialmente justa, y por
tanto, deseable social y moralmente.
OCTAVO. Asimismo, el proceso regular en su expresin de motivacin escrita de las
resoluciones judiciales, entiende que una motivacin defectuosa puede expresarse en los
siguientes supuestos: a) Falta de motivacin propiamente dicha: se presenta cuando se
advierte una total ausencia de motivacin en cuanto a la decisum jurisdiccional emitida
en el caso materia de conflicto, sea en el elemento fctico y/o jurdico; b) Motivacin
aparente: cuando el razonamiento en la sentencia sea inconsistente, sustentado en
conclusiones vacas que no guardan relacin con el real contenido del proceso; c)
Motivacin insuficiente: cuando se vulnera el principio lgico de la razn suficiente, es
decir que el sentido de las conclusiones a las que arriba el juzgador no se respaldan en
pruebas fundamentales y relevantes, de las cuales este debe partir en su razonamiento
para lograr obtener la certeza de los hechos expuestos por las partes y la conviccin que
lo conduzca a un sentido determinado, respecto de la controversia planteada ante la
judicatura; y, d) Motivacin defectuosa en sentido estricto: cuando se violan las leyes del
hacer pensar, tales como de la no contradiccin (nada puede ser y no ser al mismo tiempo),
la de identidad (correspondencia de las conclusiones a las pruebas), y la del tercio excluido
(una proposicin es verdadera o falsa, no hay tercera opcin), entre otros, omitiendo los
principios elementales de la lgica y la experiencia comn.
NOVENO. Igualmente, el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales en-
cuentra inmediato correlato con el derecho a probar, desde que este ltimo sirve de
soporte a aqul, pues no se concibe una correcta motivacin si no haya respaldo en el
material probatorio idneo para tal fin. Bustamante Alarcn sobre el particular seala
que: [] si el derecho a probar tiene por finalidad producir en la mente del juzgador
el convencimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por los sujetos
procesales, este derecho sera ilusorio si el juez no apreciara razonadamente todos los medios
probatorios actuados en el proceso con el fin de sustentar su decisin15.
El control de las decisiones jurisdiccionales y el debido proceso en el caso concreto DCIMO.
Ingresando al anlisis de la infraccin normativa procesal que sirve de fundamento parcial
al recurso de casacin, se observa que el recurrente invoca como agravio la vulneracin al
debido proceso en su matiz de motivacin, al considerar que el Colegido Superior yerra
al estimar que no se ha probado el dao moral, cuando en el decurso del proceso se ha
indicado que el dao moral ha consistido en la angustia y sufrimiento de un anciano
como lo es el demandante, evocndose sentencias del Tribunal Constitucional respecto
15 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El derecho fundamental a probar y su contenido esencial. ARA

Editores, p. 93

al debido proceso. En tal escenario, corresponde a este Supremo Tribunal determinar

si la decisin adoptada por la Sala de mrito fue expedida respetando lo dispuesto por
el Artculo 50 inciso 6) del Cdigo Procesal Civil, concordante con el Artculo 12
del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que disciplinan que
los Magistrados tienen la obligacin de fundamentar los autos y las sentencias bajo sancin
de nulidad, respetando los principios de jerarqua de las normas y el de congruencia.
DCIMO PRIMERO. Para determinar si estamos frente a una resolucin carente de
motivacin, el Tribunal Constitucional ha sealado que: [] el anlisis de si en una
determinada resolucin judicial se ha violado o no el derecho a la motivacin de resoluciones
judiciales, esta debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolucin
cuestionada, de modo que las dems piezas procesales o medios probatorios del proceso en
cuestin solo pueden ser evaluados para contrarrestar las razones expuestas en la resolucin
acotada, ms no pueden ser objeto de una nueva evaluacin o anlisis []16.
DCIMO SEGUNDO. La Sala Superior en el examen realizado respecto del derecho
sustantivo invocado por el pretensor y sobre la base de los agravios que escuetamente
cit en el segundo considerando de la recurrida, argument en el tercer considerando
lo siguiente: [] las alegaciones del apelante, a que se contrae el considerando precedente,
no estn referidas directa y especficamente a los argumentos con los que el a quo sustenta su
decisin y que estn contenidos en los Considerando Octavo al dcimo cuarto de la resolucin
impugnada, agregando en el cuarto considerando que: () conforme a lo que dispone
el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil: la carga de probar corresponde a quien afirma
hechos que configuran su pretensin o a quien los contradice aleando nuevos hechos y en el
caso de autos, el demandante no ha absuelto tal carga procesal, pues, no ha probado el dao
moral y el dao a la persona alegados en la demanda, resultando por tanto de aplicacin,
lo que dispone el artculo 200 del mismo cuerpo procesal.
DCIMO TERCERO. Como se verifica de los considerandos transcritos en sus
partes pertinentes, el Colegiado Superior no ha expuesto las razones y/o motivos por
los que arriba a las conclusiones que a priori contiene su pronunciamiento, esto es, no
ha explicado por qu a su criterio los agravios que sostienen el recurso de apelacin
ejercitado por el ciudadano Pascual Montalvn Huancas no se encuentran directamente
relacionados con los fundamentos que sirvieron de sustento de la decisin desestimatoria
del juez especializado. Asimismo, no explica ni mucho menos fundamenta por qu a
su criterio no se encuentra probado el dao moral y el dao a la persona, que han sido
argidos en la demanda, para as vlidamente aplicar la sancin procesal prevista por
DCIMO CUARTO. En ese escenario, aprecia este Supremo Tribunal que la Sentencia
de Vista vulnera el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, incurriendo en
una evidente falta de motivacin, toda vez que la determinacin de la confirmatoria de
la desestimacin de la demanda, no ha sido el resultado de un anlisis mnimo sobre los
agravios denunciados en el recurso de apelacin ni menos ha implicado la exposicin
de los hechos, circunstancias y actos que conllevan a decidirse en el mismo sentido que
el A quo. Por ello, la actuacin de la instancia revisora contraviene de modo objetivo
16 STC N. 0896-2009-PHC/TC del 24 de mayo del 2010.

Actualidad
el derecho al proceso regular, infringindose los incisos 3) y 5) del artculo 139 de la

Constitucin Poltica del Per y determinndose su nulidad a tenor de lo dispuesto por
el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, careciendo de objeto emitir pronunciamiento
sobre la infraccin legal de orden material por la que tambin se declar procedente el
recurso de casacin.
V. DECISIN
Por tales fundamentos y de acuerdo a lo regulado adems por el Artculo 396 inciso 1)
del Cdigo Procesal Civil, RESOLVIERON: Primero. DECLARAR FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto por el pretensor Pascual Montalvn Huancas. Segundo.
CASAR la sentencia vista contenida en la resolucin nmero cuarenta y tres del uno de
julio del dos mil quince, expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lambayeque y en consecuencia NULA la misma, debiendo la Sala
Superior emitir nuevo pronunciamiento con atencin a lo glosado en las consideraciones
integrantes de la presente resolucin. Tercero. DISPONER la publicacin de la presente
resolucin en el diario oficial El Peruano, conforme a ley; en los seguidos por Pascual
Montalvn Huancas con la Oficina de Normalizacin Previsional sobre Indemnizacin
por Daos y Perjuicios.
S. YAYA ZUMAETA

DERECHO
PROCESAL CIVIL
PROBATORIO
CONTENIDO
Anlisis de las pruebas psicolgicas y psiquitricas en el mbito
jurisdiccional de familia
Manuel Bermdez Tapia... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .. 211

Corresponde la carga probatoria al demandante respecto de la
solicitud de exhibicin de cintas magnetofnicas que se hallan en
poder de la demandada?... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ... 219
Poseen valor probatorio los certificados de salud expedidos por Minsa,
ESSALUD, Medicina Legal y hospitales municipales para determinar
rasgos psicolgicos de las partes (CAS. N. 3176-2015 Lima)... ... 222
rea prctica
Doctrina Probatorio
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Anlisis de las pruebas psicolgicas y
psiquitricas en el mbito jurisdiccional de
familia
Manuel Bermdez Tapia*
RESUMEN ABSTRACT
El autor cuestiona la sobredimensin que The author questions the over-dimension
existe respecto a la valoracin de informes that exists about the valuation of psycho-
psicolgicos y psiquitricos en atencin a logical and psychiatric reports in attention
criterios subjetivos, destacando ms bien to subjective criteria, emphasizing rather
que la autopercepcin de las partes sobre s that the self-perception of the parties
mismas debe contrastarse necesariamente about themselves must necessarily be
con el contexto social. contrasted with the social context.
Palabras clave: Autopercepcin / Iden-
tidad / Informe psicolgico / Informe psi- Keywords: Self-perception / Identity /
quitrico / Valoracin probatoria Psychological report / Psychiatric report /
Proof valuation
Recibido: 08-03-17
Aprobado: 14-03-17 Title: Analysis of psychological and
Publicado en lnea: 03-04-17 psychiatric tests in the jurisdictional area
of family
* Abogado y magster en Derecho. Docente de Posgrado en la Universidad Nacional Mayor de San

Marcos y Academia de la Magistratura.

Actualidad
Civil Probatorio Manuel Bermdez Tapia
1. El derecho probatorio en los proce- vinculacin con el derecho en sus tres

sos judiciales acepciones:
En el mbito jurisdiccional la Respecto del derecho sustancial,
instrumentalizacin de los medios pro- porque permite acreditar un inters
batorios permite la determinacin final o derecho propuesto en el proceso.
del proceso en su real dimensin, por Respecto del derecho procesal,
cuanto los jueces pueden tomar cono- porque permite la determinacin
cimiento de la validez de los verdaderos de la decisin del juez respecto de
alcances de los petitorios de las partes, la tutela de los derechos invocados y
tanto para validar una posicin como la decisin para una determinacin
tambin para desacreditar una defensa. judicial respecto de la contraparte.
Bajo esta evaluacin objetiva de Respecto del procedimiento, porque
los medios de prueba presentados en se fundamenta en los parmetros de
un proceso, los jueces pueden fiarse de la norma procesal para su acopio,
terceras personas (peritos) para la ejecu- evaluacin, anlisis y determinacin
cin de un escrutinio formal a dichos de resultados.
elementos procesales. El resultado del El derecho probatorio, en esencia,
informe pericial permitir no solo que adquiere una mayor importancia, prin-
el juez emita una sentencia mucho ms cipalmente cuando se le vincula con el
precisa en cuanto a sus alcances, sino derecho a probar lo que se expone y, por
que tambin exigir y permitir que las el cual, accede al Sistema Judicial o como
partes sean proactivas en la sustentacin lo determina Reynaldo Bustamante al
de sus posiciones. sealar:
El objetivo de demostrar una posi-
En primer lugar, que se garantice el derecho
cin procesal sobre la base de una validez de todo sujeto de derecho a acceder a un
con pretensin jurdica, es un elemento proceso o procedimiento con la finalidad de
tpico de la prueba, con lo cual una parte que el rgano competente se pronuncie sobre
puede transformar una percepcin feno- su pretensin 2y le brinde una tutela efectiva
mnica en un elemento real y objetivo. y diferenciada .
Manuel Borja, en este punto, seala que Por lo tanto, la prueba adquiere una
la prueba permite aceptar una realidad, importancia significativa que supera su
con la cual se puede obtener una certi- propio contenido y naturaleza jurdica,
dumbre judicial1. al garantizar la sentencia y la seguridad
Los procesos judiciales valoran en en el desarrollo del proceso, los cuales
esencia la prueba sobre la base de su son base para la materializacin del
1 Borja Nio, Manuel, La prueba en el derecho 2 Bustamante Alarcn, Reynaldo, Derechos

colombiano, Bucaramanga: UNAB, 2003, pp. fundamentales y proceso justo, Lima: Ara, 2001,
31 y 32. p. 269.

Doctrina prctica Anlisis de las pruebas psicolgicas y psiquitricas ...
debido proceso y la tutela jurisdiccional La vigencia del derecho al contra-

efectiva. dictorio por la contraparte proce-
sal, garantizando as su derecho a
IMPORTANTE cuestionar no solo los fundamentos
de una acusacin/demanda sino
Una vez ejecutada todas las etapas tambin a invocar sus derechos ms
procesales ya en el anlisis del ve- fundamentales, como el de inocen-
redicto final, el juez podr decidir cia en el proceso penal y el de poder
y fundamentar su decisin en el va-
presentar sus medios probatorios
lor que cada prueba ha generado en
el proceso, [] el anlisis es cualita- en oposicin a los expuestos por la
tivo y no cuantitativo (prueba tasa- parte acusadora.
da), el cual genera inclusive una gra-
dacin en los efectos generados por 2. Las pruebas psicolgicas o psiqui-
cada prueba. tricas. Anlisis de sus caractersticas
Pero, ms all de las definiciones
Impacto que puede amplificarse a propias del derecho probatorio, debe-
criterio de Lorenza Correa3, si se toma mos ubicar una prueba que a nuestro
en cuenta que de dicha instrumentali- criterio ha sido mal elaborada desde el
zacin puede generar: punto de vista tcnico profesional y ello
Una predictibilidad del veredicto ha provocado su relativizacin e instru-
final contenido en la sentencia, al mentalizacin negativa en los procesos
nivel que el juez no puede desvin- judiciales, sobre todo en el mbito ju-
cularse de los efectos alcanzados por risdiccional civil y de familia: la pericia
la prueba, segn su relacin con el psicolgica o psiquitrica.
derecho invocado por la parte pro-
cesal. 2.1. La determinacin de la denomina-
La autonoma del proceso, tanto cin
de las partes como del juez, al nivel Las pruebas periciales psicolgicas o
de limitar en esencia la temeridad psiquitricas parten de una mala concep-
y malicia procesal respecto de pre- cin terminolgica en nuestro sistema
tensiones sin fundamento y validez, jurisdiccional y el problema se gesta
como la imparcialidad del juzgador desde la propia definicin de la prueba
respecto de los hechos en evaluacin en el mbito de los procesos judiciales en
en el expediente judicial. la especialidad de familia, ya que ambos
informes denotan objetivos y elementos
3 Correa Restrepo, Lorenza, Nuevas tenden- diferenciados.
cias del derecho procesal constitucional y legal,
Medelln: Universidad de Medelln, 2005, As, el informe psicolgico, es ms
pp. 35-39. una evaluacin del perfil personal del

Actualidad
sujeto en evaluacin, donde se registra pacidad reproductiva de un sujeto

su inteligencia y tambin su perfil sub acusado de una paternidad en un
consiente. Mientras que el informe psi- proceso de alimentos.
quitrico alude ms a una evaluacin de Determinar el origen o la causa que
la condicin fsica y clnica del sujeto en provoca la psicosis o anormalidad del
evaluacin, la cual determina un perfil sujeto en evaluacin, la cual resulta
ms completo y objetivo que el informe importante a determinar si de dicha
psicolgico, dado que se permite: condicin se generan situaciones de
Acceder al perfil gentico y familiar evaluacin legal5.
del sujeto en evaluacin. As en las De esta manera, en un proceso de
pericias penales, por ejemplo, es violencia familiar por parte de un pro-
posible acceder a travs de estos in- genitor, se puede llegar a determinar el
formes a los antecedentes familiares nivel de alienacin o de hostigamiento
de quien es evaluado y determinar hacia su progenie, si se analizan los an-
si la causa de sus antecedentes es tecedentes familiares de la parte acusada
debido a un factor gentico o un por violencia psicolgica.
trastorno mental individual, la cual Tal parmetro evaluador, mencio-
se desprende de una anamnesis4. nado lneas arriba, podra determinar
Dicho informe resulta vinculante en esencia, si un progenitor padece de
e importante si del resultado de tal alguna psicopata, parafilia o sndro-
evaluacin se puede desprender la me psicolgico, como por ejemplo:
capacidad del sujeto en trminos el sndrome de Medea, hybristophilia,
penales, lo cual es til para calificar padrectoma, entre otras6.
su culpabilidad como tambin su
inimputabilidad. En el mbito civil, 2.2. La valoracin asignada por cada parte
puede determinar el grado de com-
Uno de los errores ms comunes de
petencia para acreditar su capacidad
las partes en el desarrollo de un proceso
en los procesos de interdiccin.
judicial es la asignacin de un valor sobre-
La determinacin de alguna condi- dimensionado a una prueba determinada;
cin fsica y/o gentica para la pre- valoracin que parte de una percepcin
disposicin a determinadas acciones subjetiva que no necesariamente est
sujetas a evaluacin legal. vinculada a un hecho de carcter obje-
En el mbito procesal de familia, tivo, lo cual puede provocar inclusive
este criterio resultara til, cuando,
por ejemplo, se acredita la inca-
5 Silva Silva, Medicina legal y psiquiatra forense,
4 Silva Silva, Hernn, Medicina legal y psiquia- ob. cit., p. 305
tra forense, Santiago de Chile: Jurdica, 1995, 6 Cfr., Bermdez Tapia, Manuel, Derecho
p. 302. procesal de familia, Lima: San Marcos, 2012.

un resultado negativo en la sentencia identidad de una persona en el mbito

del proceso. de las relaciones sociales, de gnero y
sexual, en ambos casos en forma negativa
IMPORTANTE a la pretensin del recurrente9.
A nuestro criterio, tanto el Poder
[L]a imagen o autopercepcin que un Judicial con la Corte Suprema, la Sala
sujeto tenga sobre s mismo se evala Superior de Hunuco y el Juzgado de
en funcin a la pirmide de Maslow,
la cual categoriza las necesidades hu- Primera Instancia, como el Tribunal
manas frente al contexto social y no Constitucional, en forma correcta, han
en funcin al derecho a la identidad. ponderado el valor de la pericia psico-
lgica y la han cotejado frente a otros
medios probatorios para as cuestionar el
Esta situacin parte, en realidad, valor de la pretensin y denegar el pedi-
de una causa objetiva: la mala asesora do formulado tanto en la va jurisdiccio-
legal otorgada a la parte procesal, princi- nal ordinaria como en la constitucional.
palmente debido a la sobrevaloracin de
una posicin en el conflicto de intereses El anlisis individualizado de cada
que se judicializa. fallo ser analizado en forma autnoma
ms adelante, pero nos permite concluir
La parte procesal no tiene necesidad que la pericia psicolgica empleada
de conocer el mbito jurdico con el cual como referencial por parte de un su-
proceder en el mbito jurisdiccional. jeto procesal no puede limitarse a una
Quien tiene la obligacin de tener un apreciacin excluyente a la valoracin de
mejor conocimiento de los parmetros otros medios probatorios.
jurisdiccionales es el abogado asesor y al
quebrarse esta situacin, es que el resul- La defensa legal incorrecta provoca,
tado negativo del proceso incide sobre en mltiples ocasiones, la recurrencia a
todo en la asesora brindada. la va judicial sin tomar en cuenta que la
percepcin de un derecho puede tener
Dos ejemplos que graficaran lo ex- un origen en una posicin, pero estas no
puesto se podra generar en el anlisis de necesariamente encuentran justificacin
las dos jurisprudencias que en este texto
se analizarn: Casacin N. 3906-2012 00139-2013-PA/TC, Lima: 18 de marzo del
Hunuco7 y la Sentencia del Tribunal 2014. Materia: derecho a la identidad, cambio
Constitucional, Expediente N. 00139- de sexo.
2013-PA/TC , en donde se evala la
8 9 En ambas jurisprudencias, el objetivo de
nuestro anlisis est vinculado a la relacin de
identidad con la personalidad del sujeto que
7 Sala Civil Permanente (ponente: Sra. jueza plantea el acceso a un derecho. El contenido
Yrma Estrella), Casacin N. 3906-2012 adicional de cada sentencia no ser analizado
Hunuco, Lima: 18 de junio del 2013. Mate- por estar ajeno a la lnea de evaluacin de la
ria: cambio de nombre. pericia psicolgica respecto de la autopercep-
8 Tribunal Constitucional, Expediente N. cin de los accionantes.

Actualidad
jurdica por no estar vinculadas a un cual genera inclusive una gradacin en

derecho objetivo10. los efectos generados por cada prueba12.
2.3. La valoracin alcanzada por parte del 3. La evaluacin del perfil personal en
juzgador los informes psicolgicos
Salvo que la ley asigne un valor Por el contenido de las dos juris-
excluyente y preponderante en la de- prudencias en evaluacin, el anlisis
terminacin de un resultado, no existe del perfil individual de un sujeto para
una prueba excluyente que genere una evaluar su identidad resulta referencial
conviccin completa en el juzgador, y por ello haremos mencin a algunos
por cuanto este deber analizar varios conceptos de la psiquiatra, los cuales
elementos probatorios en el desarrollo nos permitirn explicar la posicin de
del proceso. las partes ante el sistema jurisdiccional.
Bajo el contexto expuesto, el juez Queda claro que en ambas juris-
analizar las pruebas que han sido admi- prudencias que evaluaremos, la iden-
tidas por las propias partes en el proceso, tidad como concepto jurdico no es
las pruebas de oficio que determine cuestionada ni tampoco es analizada en
ejecutar, o eventualmente, la admisin detalle dogmtico, principalmente por-
de elementos probatorios aportados de que existe unanimidad, en cuanto a su
parte que adquieren una incorporacin vinculacin procesal, segn los petitorios
al proceso por parte del propio juzgado planteados en cada accin.
en mrito a su importancia, an en una
etapa procedimental posterior al sanea- El problema radica en cuanto a
miento procesal11. la relacin de identidad respecto de la
autopercepcin de las partes cuando se
Una vez ejecutada todas las etapas analiza la personalidad del accionante.
procesales ya en el anlisis del vere- Bajo esta premisa, la imagen o autoper-
dicto final, el juez podr decidir y cepcin que un sujeto tenga sobre s mis-
fundamentar su decisin en el valor que mo se evala en funcin a la pirmide de
cada prueba ha generado en el proceso, Maslow, la cual categoriza las necesida-
superando todo lmite numrico en des humanas frente al contexto social y
cuanto a las pruebas vinculadas a cada no en funcin al derecho a la identidad,
parte, por cuanto el anlisis es cualitati- siendo este punto lo ms destacable de
vo y no cuantitativo (prueba tasada), el las jurisprudencias en anlisis.
10 Bermdez Tapia, Derecho procesal de familia,
ob. cit., p. 119. 12 Al respecto, tener presente el Recurso de
11 Segn reglas de inclusin de un medio pro- Nulidad N. 173-2012 Cajamarca en el cual
batorio de oficio, Casacin N. 4490-2012 se asigna como valor probatorio supletorio a
Hunuco, que reinterpreta el artculo 546 del la declaracin testimonial de un testigo en un
Cdigo Procesal Civil. caso de violencia familiar.

Retomando el elemento descrip- Necesidades humanas que en

tivo de las necesidades detalladas en la
conjunto definen a un individuo
pirmide de Maslow, debemos sealarfrente al contexto social, familiar o
que estas estn vinculadas a las percep-
coyuntural, generando un nivel de
ciones de un sujeto con el cual define
auto conceptualizacin de una imagen,
su personalidad y, posteriormente, su
que puede ser positiva (autoestima) o
identidad, razn por la cual resulta til
negativa (baja autoestima), perfilando
su explicacin en el presente punto.
de manera objetiva la personalidad
As, el conjunto de necesidades de un sujeto, el cual solo es una parte
humanas se clasifican segn: de su identidad.
Las necesidades de autorrealizacin Dicha autopercepcin es significa-
vinculadas a un mbito espiritual y tiva en el mbito procesal en especial en
cultural, el cual tiene que ver con los procesos de querella penal, violencia
el vivenciar de un sujeto frente al familiar y de cambio de nombre, sobre
contexto que le rodea a efectos de todo y, por ello, es que planteamos la
sentir significado en cuanto a sus necesidad de evaluar algunos conceptos
actividades. referenciales.
Las necesidades de autoestima vin-
culadas a la confianza, la valoracin 3.1. La imagen positiva frente a los dems
y la credibilidad que toda persona asumida por el evaluado
necesita satisfacer para sentirse pleno.
Como regla general en una perso-
Las necesidades afectivas y de na psicolgica y clnicamente saludable
aceptacin social, respecto de la est el hecho de que tenga una valora-
autopercepcin del individuo frente cin positiva de su persona frente a
la actuacin de otros, en un m-
la sociedad, la familia o la pareja.
bito de aceptacin, comprensin y
comunin de intereses. Llegar a dicha situacin sobre
Las necesidades de seguridad, la base del anlisis de los diferentes
vinculado al contexto de sentir un estmulos que perciba tanto de la so-
respaldo, proteccin tanto en el ciedad, de la familia como de la pareja
mbito fsico como moral. para generar una imagen positiva de su
Las necesidades fisiolgicas, las persona.
cuales permiten la supervivencia del En trminos superlativos, provocar
individuo: alimentacin, descanso, el ego de la persona, la cual solo signifi-
relajamiento, etc.13. car un defecto si es utilizada en sentido
negativo frente a los dems cuando se
13 Petit, Cristina, Introduccin a la psicologa
social: manual para los estudios de turismo, provoquen circunstancias de exclusin
Crdoba: Brujas, 2005, pp. 95 y 96. de posiciones a favor del sujeto.

Actualidad
3.2. La imagen negativa del evaluado ante

Elevada capacidad de autoculpar-
los dems se, principalmente en circunstan-
Parte de la autopercepcin negati- cias en las cuales resulta afectado por
va del sujeto frente al contexto social, algn problema frente a terceros.
familiar o de pareja que le rodea y que Cuatro factores que los podemos
involucra una necesidad de buscar una observar sobre todo en la Casacin N.
situacin de crisis personal, que suele 3906-2012-Hunuco.
provocar las patologas que desenca-
denan situaciones de violencia familiar 4. Referencias bibliogrficas
(sobre todo) y violencia en general. Bermdez Tapia, Manuel, Derecho procesal de
familia, Lima: San Marcos, 2012.
Del conjunto de factores que suelen
Borja Nio, Manuel, La prueba en el derecho
caracterizar esta imagen negativa, para
colombiano, Bucaramanga: UNAB, 2003.
vincularla a nuestros casos en anlisis, Bustamante Alarcn, Reynaldo, Derechos
podemos citar: fundamentales y proceso justo, Lima: Ara,
Una autocrtica injustificada o des- 2001.
proporcional, en particular desde Correa Restrepo, Lorenza, Nuevas tendencias
del derecho procesal constitucional y legal,
la evaluacin de la persona frente a Medelln: Universidad de Medelln, 2005.
terceros. Petit, Cristina, Introduccin a la psicologa
Habitualidad en la indecisin de social: manual para los estudios de turismo,
Crdoba: Brujas, 2005.
posiciones.
Silva Silva, Hernn, Medicina legal y psiquia-
Elevada predisposicin a compla- tra forense, Santiago de Chile: Jurdica.
cer a terceros. 1995.


Contenido
CONSULTA
Corresponde la carga probatoria al demandante respecto de la solicitud de exhibicin de cintas
magnetofnicas que se hallan en poder de la demandada?
CONSULTA
Se ha iniciado un proceso de indemnizacin por dao moral contra
la administradora de un aeropuerto a causa del fallecimiento de un
joven que, en cumplimiento de sus funciones habra ingresado a la
pista de aterrizaje justo en el momento que un avin comercial des-
cenda, lo que habra provocado su muerte. Segn el juez de primer
grado, el ingreso del joven a la pista se debi a su propia imprudencia
pues no existe prueba en contrario no habiendo cumplido la parte
demandante con su carga probatoria. Los familiares demandantes
advierten que ofrecieron como medio de prueba la exhibicin del
soporte de audio (cinta magnetofnica) que de actuarse habra pues-
to en evidencia que el accionar del trabajador estuvo en funcin a
las rdenes que recibi de la torre de control; por tal motivo se nos
consulta, si es correcto que se haya prescindido de la exhibicin y
cul es el alcance de la carga de la prueba en este caso.
La regla de carga de la prueba en el De ms est decir que la carga de la

Cdigo Procesal Civil (CPC) se encuen- prueba tiene como nota caracterstica
tra recogida en el artculo 196, Salvo que, al no ser un deber, su titular est
disposicin legal diferente, la carga subordinado a las ciertas consecuen-
de probar corresponde a quien afirma cias negativas no entendidas como
hechos que configuran su pretensin, o sanciones, que afectan su inters en
a quien los contradice alegando nuevos el resultado del proceso. Para efectos
hechos. de ejemplificar esta situacin, resulta
De esta manera, se entiende que revelador el tenor del artculo 200 del
el demandante tiene la carga de probar CPC .
1
los hechos constitutivos que exija la pre-

tensin deducida y al demandado en lo 1 Cdigo Procesal Civil. Improbanza de la
pretensin. Artculo 200. Si la parte no acre-
que concierne a los hechos impeditivos, dita con medios probatorios los hechos que ha
modificativos o extintivos. afirmado en su demanda o reconvencin, estos

Actualidad
Civil Postulatorio
Cuando se busca determinar la que en la prctica para la actuacin de

responsabilidad civil extracontractual, se audios o videos estos son finalmente
debe tener en cuenta el artculo 1969 del revelados en audiencia.
Cdigo Civil que establece: El descargo Si en el ofrecimiento existi algn
por falta de dolo o culpa corresponde error en determinar, por ejemplo el rga-
a su autor; vale decir, al demandado no especfico que custodia las fuentes de
corresponder demostrar su ausencia de prueba, o su ubicacin exacta, ello no es
culpa, sin perjuicio de que el afectado bice para que el juez pueda finalmente
debe probar en principio los daos y admitirla y actuarla, exigiendo a la parte
su cuanta. demanda su colaboracin procesal, si-
En el presente caso, ha quedado tuacin que no aparece advertida en el
acreditado la muerte del trabajador caso. Adems, se estaba asumiendo que
(evento daoso); sin embargo, lo que es- hubo negligencia de la vctima sin que
tara pendiente de prueba son las razones haya aun aporte probatorio de descargo
de su fallecimiento, las cuales servirn de que sustente ello.
sustento para atribuir la responsabilidad En un caso similar, la Sala Civil
civil al empleador. Transitoria de la Corte Suprema con-
Consideramos que fue pertinente sider:
que los demandantes hayan ofrecido la
[N]o se advierte que el juez de la causa
exhibicin de la cinta magnetofnica hubiese desplegado o agotado todos los
que contendra las comunicaciones entre mecanismos procesales a su alcance a fin
la torre de control y el empleado. de tener a la vista los audios correspon-
dientes a dichas comunicaciones o en su
La exhibicin, que originalmente caso, la transcripcin magnetofnica res-
fue concebida de forma exclusiva para pectiva a fin de dilucidar adecuadamente
documentos (soporte papel), se ha visto la presente controversia; ii) Asimismo, no
ampliada abarcando tambin a soportes resulta razonable que en este caso la carga
de la prueba recaiga en los demandantes,
de almacenamiento de datos y soporte
conforme afirma erradamente el juez de
electrnico2. Aunque el CPC no haya to- la causa3.
mado partido por una teora autnoma
o analgica de estos medio de prueba, ya Por tal motivo, la sentencia puede
ser anulada por haberse omitido el
no se tendrn por verdaderos y su demanda actuar de una prueba relevante vlida-
ser declarada infundada. mente ofrecida que a la vez satisfaca la
2 De acuerdo con el artculo 299.2 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil de Espaa seran: exigencia de la carga de la prueba, pues
los medios de reproduccin de la palabra, el
sonido y la imagen, as como los instrumentos
que permiten archivar y conocer o reproducir 3 Sala Civil Transitoria (ponente: Sr. juez Al-
palabras, datos, cifras y operaciones matem- berto Palomino), Casacin N. 4212-2010
ticas llevadas a cabo con fines contables y de Callao, Lima: 26 de octubre del 2011, consi-
otra clase, relevantes para el proceso. derando quinto.

a los demandantes les bastaba solicitar Fundamentos legales:

la exhibicin, que una vez admitida - Cdigo Procesal Civil: artculos 196,
exiga la demandado a entregar la fuente 200 y 293
de prueba al juzgado para su actuacin
en audiencia, bajo apercibimiento de - Cdigo Civil: artculo 1969
observarse su conducta procesal.

Actualidad
Civil Probatorio
CAS. N. 3176-
2015 Lima Poseen valor probatorio los certificados de
salud expedidos por Minsa, ESSALUD,
Medicina Legal y hospitales municipales para
determinar rasgos psicolgicos de las partes
CAS. N. 3176-2015 LIMA
(El Peruano 28-02-17, p. 89203)
Proceso Violencia familiar
Decisin Fundado
Normas aplicables Convencin Belm do Par: artculos 1 y 7
Constitucin Poltica: artculos 1, 2.1, 2.24.h) y 139.3
Ley de Proteccin frente a la violencia familiar: artculos 2.a), 3 y 29
Cdigo Procesal Civil: artculos 122.3 y 197
Fundamentos jurdicos re- [L]os protocolos de pericia psicolgica [] no han sido materia de tacha, ni ha
levantes sido desvirtuado con medio probatorio alguno, conservando su plena validez
probatoria; asimismo se advierte que los certificados de salud fsica y mental
que expidan los mdicos de los establecimientos de salud del Estado, como
el Ministerio de Salud, el Seguro Social de Salud (ESSALUD), el Instituto de
Medicina Legal del Ministerio Pblico y las dependencias especializadas de las
municipalidades provinciales y distritales, tienen valor probatorio del estado de
salud fsica y mental en los procesos sobre violencia familiar, de conformidad con
lo establecido en el artculo 29 de la Ley contra la violencia familiar.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 3176-2015 LIMA
Violencia familiar. Que con los informes psicol-

gicos practicados a la agraviada, se concluye que ha
sido vctima de violencia psicolgica, por lo que
corresponde estimar la demanda, con las conse-
cuencias establecidas en la Ley N. 26260 vigente
al momento en que se ocasionaron los hechos.
Lima, veintitrs de agosto de dos mil diecisis.

LA REPBLICA; vista la causa nmero 3176-2015, en audiencia pblica de la fecha y
producida la votacin correspondiente, con lo expuesto por el Dictamen Fiscal, emite la
siguiente sentencia:


Que se trata del recurso de casacin interpuesto por la agraviada A. Y. M. J. a fojas se-
tecientos tres, contra la sentencia de segunda instancia de fecha tres de julio de dos mil
quince, de fojas seiscientos veintiocho, que revoca la sentencia apelada de fecha treinta y
uno de marzo de dos mil quince, de fojas cuatrocientos sesenta y dos, que declara fundada
la demandada de violencia familiar; reformndola la declararon infundada.
II. ANTECEDENTES. Para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en
la infraccin normativa denunciada, es necesario realizar las siguientes precisiones:
1. DEMANDA: Por escrito de fojas veinticuatro, la Dcimo Tercera Fiscala Provincial
de Familia de Lima, interpone demanda por violencia familiar en la modalidad de
Maltrato Psicolgico contra M. A. N. V., en agravio de A. Y. M. J. Funda su pre-
tensin en que A. Y. M. J. denunci a su esposo por actos de violencia psicolgica
en su agravio, que este la amenaza de muerte con la finalidad que se retire de la casa
conyugal, pues estn en proceso de divorcio; que asimismo la insulta con palabras
soeces, que con fecha seis de diciembre de dos mil trece profiri palabras soeces en
su contra, tratando de agredirla fsicamente, pero se contuvo al ver a personal de
Serenazgo.
2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA: Mediante escrito de fojas ciento sesenta
y dos, M. A. N. V. contesta la demanda, sosteniendo que: 1) La supuesta agraviada
miente en todos los extremos de la demanda, pues no se entrevist, ni siquiera la vio
en la fecha de los hechos denunciados, esto es, el cuatro de diciembre del ao dos
mil catorce; que se encontraba trabajando en el distrito de Punta Hermosa, como
lo acredita la Constancia expedida por su centro de trabajo, en la cual se indica que
el demandado estuvo en una reunin de trabajo desde las seis de la tarde hasta las
nueve de la noche del citado da; 2) Que es falso que el motivo de separacin se
deba a una relacin homosexual del demandado con su compaero de trabajo; que
el verdadero motivo es haberse negado a continuar con un proceso de donacin de
vulos, que el demandado quera hijos propios o adoptados; y, 3) Que la presunta
agraviada es una persona problemtica, vengativa teniendo como nico objetivo
quedarse con todos los bienes conseguidos en la sociedad conyugal.
3. PUNTOS CONTROVERTIDOS: Se ha fijado como puntos controvertidos: a)
Establecer, si el demandado M. A. N. V. ha incurrido en hechos o actos que cons-
tituyan violencia familiar, en la modalidad de maltratos psicolgicos en agravio de
A. Y. M. J.; y, b) De comprobarse la violencia familiar, ejercida segn el punto que
precede, deben dictarse las medidas de proteccin correspondiente con la finalidad
de cesar dichos maltratos.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Culminado el trmite correspon-
diente, el juez mediante sentencia de fojas cuatrocientos sesenta y dos, su fecha
treinta y uno de marzo de dos mil quince, ha declarado fundada la demanda sobre
violencia familiar, en la modalidad de maltrato psicolgico, ordenando las medidas
de proteccin a favor de la agraviada, fundamentando la decisin en que: 1) De la
revisin de los medios probatorios se advierte que si bien se ha efectuado la denuncia
policial, por un supuesto hecho de violencia, ocurrido el da cuatro de diciembre del

Actualidad
Civil Probatorio
dos mil trece, hecho que ha sido negado por el demandado sealando que ese da se
encontraba en una reunin de trabajo; que la denuncia de la presunta agraviada no
se circunscribe a este hecho aislado, sino ms bien a actos de violencia constantes a
travs de insultos y palabras soeces habiendo dado lugar incluso como consecuencia
que se retire del hogar conyugal; 2) Que del protocolo de pericia psicolgica practi-
cado a la presunta agraviada se resalta un nivel de afectacin emocional en perjuicio
de la agraviada; en el cual adems la agraviada refiere que el malestar es ocasionado
por la persona del demandado a quien percibe como una persona controladora,
amenazante y hostil; que dicho resultado se condice con lo que refiere la presunta
agraviada, quien seala que tuvo que realizar un retiro forzoso del hogar debido a
las constantes agresiones psicolgicas como se ha dejado constancia en la Comisaria
de Barranco el da diecinueve de octubre del dos mil trece; y, 3) De lo expuesto se
desprende la existencia de violencia familiar, en agravio de A. Y. M. J. , contra M.
A. N. V., por lo que resulta necesario que se establezcan las medidas de proteccin
pertinentes a favor de la vctima, a efecto que cesen dichas agresiones y prevenir que
las mismas se generen en un futuro, en agravio de la vctima, as como restaurar las
buenas relaciones familiares.
5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN: El demandado M. A. N. V., mediante
escrito de la pgina cuatrocientos ochenta y uno interpone recurso de apelacin
contra la sentencia de primera instancia, alegando fundamentalmente lo siguiente:
1) Que no se han valorado adecuadamente los medios probatorios presentados por
el apelante; 2) El a quo le atribuye cargos no cometidos, basado en calumnias con
el fin de perjudicarlo para quedarse con sus bienes muebles; y, 3) Que no se ha eva-
luado adecuadamente la pericia psicolgica de la accionante, del cual se evidencia
el resentimiento de la actora contra el recurrente y su inters en perjudicarlo, en un
afn de venganza.
6. SENTENCIA DE VISTA: Los jueces superiores de la Segunda Sala Especializada de
Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima expide la sentencia de vista de fecha
tres de julio de dos mil quince, de fojas seiscientos veintiocho, que revoca la sentencia
apelada que declara fundada la demandada; reformndola, la declararon infundada,
al considerar que: 1) Si bien los Protocolos de Pericias enunciados pertenecientes
a A. Y. M. J. coinciden en que presenta indicadores de afectacin emocional en las
relaciones conyugales, tambin lo es que el demandado con fecha cinco de diciembre
dos mil trece remiti a A. Y. M. J. una carta notarial donde se aprecia que el real
inters es la separacin de los bienes como colofn de la separacin conyugal que
paralelamente viene suscitndose; 2) Estos hechos dieron origen a la interposicin
de otra denuncia verbal ante el Ministerio Pblico por Violencia familiar, maltrato
psicolgico, esta vez, por parte de M. A. N. V. contra A. Y. M. J., del cual tambin se
aprecia el tema patrimonial; y, 3) Estando a los considerandos precedentes se aprecia
bsicamente que el problema o problemas existentes entre los cnyuges derivan de las
discrepancias surgidas por cuestiones patrimoniales de los bienes adquiridos durante
la sociedad conyugal; que de las evaluaciones psicolgicas practicadas a las partes
en principio no se observa la existencia de dao emocional, derivado de la presunta
violencia psicolgica imputada, no pudiendo ser considerados los reproches como

manifestaciones de violencia familiar, aunado a que tampoco existe el desbalance de

poder econmico, cultural o de otra naturaleza que ponga al demandado en calidad
de agresor.
Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha cuatro de mayo de dos mil diecisis, de
folios cincuenta y uno del cuaderno de casacin, ha declarado procedente el recurso de
casacin interpuesto por la agraviada A. Y. M. J. , por las siguientes causales: Interpretacin
errnea del artculo 2 inciso a) del Decreto Supremo N. 00697-JUS del Texto nico
Ordenado de la Ley de Proteccin Frente a Violencia Familiar, modificado por la Ley
N. 27306 y Ley N. 29282; aplicacin indebida del artculo 139 incisos 3, 5 y 14 de la
Constitucin Poltica del Per; Ley 28490, en su artculo nico que modifica el artculo
12 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial y artculo 197 del
Cdigo Procesal Civil. Seala que se vulnera el derecho de los justiciables a obtener una
resolucin judicial debidamente motivada, respaldada con las pruebas aportadas en el
proceso, como medios probatorios; que no se da valor probatorio al dictamen psicolgico
forense practicado a las partes procesales, los cuales acreditan el maltrato psicolgico en
contra de la agraviada; que se desconoce el valor probatorio de los certificados psicolgicos
que determinan que efectivamente existi dao psicolgico, en agravio de la recurrente,
adems de los certificados mdico legales de parte, que concluyen que se encuentran in-
dicadores de abuso emocional; que ha demostrado con medios probatorios fehacientes el
maltrato constante por parte del demandado, ms aun obra en autos un audio transcrito
de la agresin verbal discriminatoria y otros agravios que no se han valorado; que el doce
de octubre de dos mil trece, la recurrente descubri la infidelidad de su esposo con una
persona del mismo sexo; que el maltrato psicolgico ha venido y viene ocurriendo desde
y durante la convivencia entre el demandado y la recurrente, que al tornarse insostenible
dio mrito a que se levante un acta de retiro forzoso del domicilio conyugal, conforme
lo demuestra con la denuncia ante la Comisaria el veinte de octubre de dos mil trece.
Que, la materia jurdica en debate en el presente proceso, se centra en determinar si la
sentencia de segunda instancia incurre en infraccin normativa de las normas denun-
ciadas, esto es, si se ha vulnerado el derecho a la debida motivacin y valoracin de los
medios probatorios; asimismo si se ha interpretado de forma errnea los alcances y la
configuracin de la violencia familiar.
PRIMERO. Ante todo, en materia de casacin es factible ejercer el control de las deci-
siones jurisdiccionales, para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que
garantizan el derecho al debido proceso, tomndose en consideracin que este supone el
cumplimiento de los principios y de las garantas que regulan el proceso como instrumento
judicial, cautelando sobre todo el ejercicio del derecho de defensa de las partes en litigio.
SEGUNDO. Habindose declarado procedente el recurso por la causal de infraccin
normativa material y procesal, en primer trmino debe dilucidarse la causal relativa a la
infraccin normativa procesal, por cuanto en caso se declare fundada por dicha causal, en

Actualidad
Civil Probatorio
atencin a su efecto nulificante, carecera de objeto emitir pronunciamiento respecto

de la otra causal de derecho material.
TERCERO. En efecto, procediendo al anlisis de la infraccin de naturaleza procesal,
es pertinente indicar que el Derecho al Debido Proceso, consagrado en el inciso 3 del
artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, comprende a su vez, entre otros
derechos, el de obtener una resolucin fundada en derecho, mediante las sentencias en
las que los jueces y tribunales expliciten en forma suficiente las razones de sus fallos,
con mencin expresa de los elementos fcticos y jurdicos que los determinaron, norma
que resulta concordante con lo preceptuado por el inciso 3 del artculo 122 del Cdigo
Procesal Civil y el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Del mismo modo
debe precisarse que la exigencia de la motivacin suficiente, prevista en el inciso 5 del
referido artculo garantiza que el justiciable pueda comprobar que la solucin del caso
concreto viene dada por una valoracin racional de los elementos fcticos y jurdicos
relacionados al caso y no de una arbitrariedad por parte del juez; de all que una reso-
lucin que carezca de motivacin suficiente no solo vulnera las normas legales citadas,
sino tambin principios de rango constitucional.
CUARTO. Que, el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil regula la valoracin de la
prueba, en los siguientes trminos: Todos los medios probatorios son valorados por el
juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada. Sin embargo, en la resolu-
cin solo sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su
decisin. En virtud del numeral glosado, los medios probatorios forman una unidad
y como tal deben ser examinados y valorados por el juzgador en forma conjunta, con-
frontando uno a uno los diversos medios de prueba, puntualizando su concordancia
o discordancia, para que a partir de dicha evaluacin el juzgador se forme una cabal
conviccin respecto del asunto en litis, Michele Taruffo al respecto precisa que1: la
funcin principal de la prueba es ofrecer al juzgador informacin fiable acerca de la
verdad de los hechos en litigio. En realidad, al comienzo de un proceso, los hechos se
presentan en formas de enunciados fcticos caracterizados por un estatus epistmico
de incertidumbre. As, en cierto sentido, decidir sobre los hechos significa resolver esa
incertidumbre y determinar, a partir de los medios prueba presentados, si se ha probado
la verdad o falsedad de esos enunciados [].
QUINTO. Como se advierte de la sentencia recurrida, la Sala de mrito arriba a la
conclusin que el problema existente entre los cnyuges se deriva de las discrepancias
surgidas por cuestiones patrimoniales de los bienes adquiridos durante la sociedad con-
yugal, al no llegar estos a un acuerdo armonioso respecto a la reparticin de los mismos;
que de las evaluaciones psicolgicas practicadas a las partes, en principio no se observa
la existencia de dao emocional derivado de la presunta violencia psicolgica imputada
al demandado, no pudiendo ser considerados los reproches como manifestaciones
de violencia familiar; de lo expuesto esta Suprema Sala arriba a la conclusin que la
sentencia recurrida expresa desde su criterio los argumentos, respecto a lo peticionado
por la parte demandante, as como valorando los medios probatorios ofrecidos por las
partes e indicios, los cuales son sustento del fallo; siendo ello as, no se advierte que se
1 Taruffo, Michele, La prueba, Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, 2008. p. 131.

haya transgredido el principio de motivacin de las resoluciones judiciales y la debida

valoracin de las pruebas, como erradamente sostiene la recurrente.
SEXTO. Que, en cuanto a las denuncias de naturaleza sustantiva, referentes a los alcances
y la configuracin de la violencia familiar, resulta pertinente remarcar que la violencia
familiar, configura la vulneracin de los derechos humanos, como el derecho a la vida,
a la integridad moral, psquica y fsica y al libre desarrollo y bienestar derechos consti-
tucionalmente protegidos en el artculo 2 incisos 1 y 24 literal h de la Carta Magna2;
que correlativamente, la defensa de la persona humana, y el respeto a su dignidad son
el fin supremo de la sociedad y del Estado tal como as lo consagra el artculo 1 de la
Constitucin Poltica del Per3. Es por ello que se considera que la violencia familiar
constituye una violacin a los derechos humanos, y dada su importancia es una poltica
del Estado la lucha contra todo tipo de violencia4.
STIMO. Que en la regin americana, la Convencin de Belem do Para, Convencin
interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, de la
cual el Per es Estado Parte, en su artculo 1 define: [] debe entenderse por violencia
contra la mujer cualquier accin o conducta, basada en su gnero, que cause muerte,
dao o sufrimiento fsico, sexual o sicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico
como en el privado, asimismo en el artculo 7, inciso b contempla: Los Estados Partes
condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por
todos los medios apropiados y sin dilaciones, polticas orientadas a prevenir, sancionar
y erradicar dicha violencia []. Asimismo, la Ley de Proteccin frente a la Violencia
Familiar N. 26260, vigente al momento en que ocurrieron los hechos, en su artculo 2,
inciso a) establece: A los efectos de la presente ley, se entender por violencia familiar
cualquier accin u omisin que cause dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin,
inclusive la amenaza o coaccin graves, que se produzcan entre: a. Cnyuges.
OCTAVO. En ese orden de ideas se entiende por violencia psicolgica a toda accin u
omisin que cause dao emocional en las personas y que se manifiesta mediante ofen-
sas verbales, amenazas, gestos despreciativos, indiferencia, silencios, descalificaciones,
ridiculizaciones y adems, en el caso de los nios y nias el constante bloqueo de las
iniciativas infantiles; violencia que no solo afecta la subjetividad, la identidad, los sen-
timientos, la autoestima, sino todo aquello que trae como correlato una tonalidad de
vida, de comportamientos que no solo generan sufrimiento, sino que pueden dificultar
la convivencia armoniosa; la violencia psicolgico implica la afectacin emocional que
2 Constitucin Poltica. Artculo 2. Toda persona tiene derecho: 1) A la vida, a su identidad, a su

integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de dere-
cho en todo cuanto le favorece. [] 24) A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
[] h) Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o a tratos
inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen mdico de la persona
agraviada o de aqulla imposibilitada de recurrir por s misma a la autoridad. Carecen de valor las
declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad.
3 Constitucin Poltica. Artculo 1. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
4 Ley N. 26260. Artculo 3. Es poltica permanente del Estado la lucha contra toda forma de
violencia familiar, [].

Actualidad
Civil Probatorio
sufre la vctima ante la conducta violenta del agresor. Sea la forma en que se manifiesta
dicha conducta agresiva, fsica, verbal, sexual, econmica, la vctima siempre padecer
de temor, ansiedad, depresin, desesperacin, inseguridad.
NOVENO. Bajo este contexto normativo nacional, supranacional y dogmtico, se ad-
vierte de autos que existen elementos objetivos e indiciarios que corroboran la existencia de
afectacin psicolgica por los hechos de violencia que ha sufrido la agraviada A. Y. M. J., por
parte de su cnyuge M. A. N. V., como se evidencia del Dictamen Psicolgico Forense
N. 1985/13 obrante a fojas doce, emitido por la Direccin Ejecutiva de Criminalstica
de la Polica Nacional del Per en favor de A. Y. M. J. , en cuyas conclusiones se precisa:
que evidencia encontrarse dentro de los parmetros de violencia familiar (maltrato
psicolgico), con indicadores de tensin emocional, preocupacin, sentimientos de
tristeza y frustracin sentimental, as como desconfianza y rechazo hacia el denunciado,
a quien percibe como una persona controladora, amenazante y hostil. Recomendacin:
Que, la examinada reciba orientacin y apoyo psicolgico. De igual forma del Informe
Psicolgico N. 0045608, practicado a la agraviada por el Colegio de Psiclogos del
Per de fojas trescientos, en donde se concluye que la agraviada: Muestra personalidad
dependiente, con mucha tensin interna, insegura, afectado en sus estados emociona-
les. No aceptacin de su realidad que le rodea; se le observa signos de irritabilidad ante
situaciones que le ha tocado vivir en el seno familiar, originando ansiedad, con rasgos
evasivos, lo que evidencia problemas en sus relaciones interpersonales. Recomendando
Terapia individual (psicolgica y psiquitrica) y terapia familiar [], resultado que
se condice con lo que refiere la agraviada que tuvo que realizar un retiro forzoso del
hogar debido a las constantes agresiones psicolgicas, como se verifica de la constancia
policial de la Comisaria de Barranco del diecinueve de octubre de dos mil trece, de fojas
doscientos diecisiete; que este hecho adems se condice con las conclusiones a las que
arriba el Dictamen Psicolgico Forense N. 547-14 obrante a fojas trece, elaborado por la
Direccin Ejecutiva de Criminalstica de la Polica Nacional del Per a M. A. N. V., que
determina que: [] muestra predominio de lo emocional sobre lo racional, agresividad
reprimida, conducta narcisista, susceptibilidad a la crtica y opinin de los dems. [] sus
rasgos de personalidad lo predisponen a establecer inadecuadas relaciones interpersonales
con las personas de su entorno, logrando percibir y evaluar la realidad. Recomendando
orientacin psicolgica.
DCIMO. Adems se debe tener en cuenta que los Protocolos de Pericia Psicolgica
antes referidos no han sido materia de tacha, ni ha sido desvirtuado con medio pro-
batorio alguno, conservando su plena validez probatoria; asimismo se advierte que los
certificados de salud fsica y mental que expidan los mdicos de los establecimientos de
salud del Estado, como el Ministerio de Salud, el Seguro Social de Salud (ESSALUD), el
Instituto de Medicina Legal del Ministerio Pblico y las dependencias especializadas de
las municipalidades provinciales y distritales, tienen valor probatorio del estado de salud
fsica y mental en los procesos sobre violencia familiar, de conformidad con lo establecido
en el artculo 29 de la ley contra la Violencia familiar.
VI. DECISIN
A) Por estos fundamentos: Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto
por la agraviada A. Y. M. J. a fojas setecientos tres; en consecuencia CASARON

la sentencia de vista de fecha tres de julio de dos mil quince, de fojas seiscientos
veintiocho; y, actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada
de fecha treinta y uno de marzo de dos mil quince, que declara FUNDADA la de-
manda, con lo dems que contiene. B) DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por
el Ministerio Pblico con M. A. N. V., sobre violencia familiar; y los devolvieron.
Interviene como ponente la jueza suprema seora del Carpio Rodrguez.
SS. TELLO GILARDI, DEL CARPIO RODRGUEZ, RODRGUEZ CHVEZ,
CALDERN PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA.

EJECUCIN
CONTENIDO
Una mirada crtica a las causales de contradiccin como mecanismo
de defensa en los procesos de ejecucin de garantas
Marylin Garca Rosas ... .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 233

Procede la solicitud de nulidad de remate en caso de adjudicarse el
bien a la sociedad conyugal del postor y no a ttulo individual?... . .. 248
Liquidacin de saldo deudor debe contener el capital adeudado y la
tasa de inters aplicada con precisin de los perodos correspondientes
(CAS. N. 3278-2015 Junn)... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 250
Ejecucin
rea de jurisprudencia
Comentario
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Una mirada crtica a las causales de
contradiccin como mecanismo de defensa en
los procesos de ejecucin de garantas
Marylin Garca Rosas*
Universidad de San Martn de Porres
RESUMEN ABSTRACT
La autora reflexiona sobre si las causales de The author reflects on whether the causes
contradiccin deberan ampliarse a nuevas of the contradiction should be broaded to
situaciones en que el juez pueda asegurar new situations in which the judge can also
tambin el derecho del ejecutado, a no ser guarantee also the right of the executed, a
condenado si el monto contenido en el not to be condemned if the amount contai-
ttulo puede rebatirse. ned in the title can be disputed.
Palabras clave: Causales de contradiccin
/ Pagos a cuenta / Proceso de ejecucin / Key words: Causes of contradiction /
Validez del ttulo de ejecucin Account Payments / Execution process /
Validity of the title of execution
Recibido: 24-02-17
Aprobado: 10-03-17 Title: A critical look at the causes of con-
Publicado en lnea: 03-04-17 tradiction as a defense mechanism in the
processes of guarantee execution
* Abogada por la Universidad Privada San Juan Bautista y egresada de la Maestra de Derecho Procesal
por la Universidad de San Martn de Porres.

Actualidad
Civil Ejecucin Marylin Garca Rosas
1. Resumen y planteamiento del pro- motivacin de las resoluciones judiciales,

blema por la falta de actuacin del medio pro-
De la resolucin objeto de comen- batorio consistente en un CD audio,
tario se desprende, que se inici un en el cual, a su criterio, el ejecutante
proceso nico de ejecucin relativo a reconoce que el mutuo fue celebrado
la ejecucin de garantas, a fin que el por una suma menor a la demandada, y
ejecutado cumpla con el pago de una dela omisin de la actuacin del indicado
terminada suma de dinero, ms intereses medio probatorio le causa perjuicio,
legales. El actor sustenta su pretensin ms aun, cuando por resolucin nmero
adjuntando una escritura pblica deno- cinco se admiti el medio probatorio y
minada mutuo de dinero con garanta consecuentemente debi proceder su
hipotecaria, la cual contiene la garanta actuacin en audiencia especial.
hipotecaria y obligacin impaga puesta
a cobro. IMPORTANTE
En primera instancia se expidi
el auto final que declara improceden- La extincin de la obligacin se pue-
de postular como causal de contra-
te la contradiccin formulada por la
diccin cuando respecto de aquella
parte ejecutada basada en la causal de se ha producido el pago ntegro, y no
inexigibilidad de la obligacin1 y se parcial. Los pagos a cuenta no sirven
orden el remate del bien inmueble de sustento para alegar esta situacin
dado en garanta. Esta resolucin fue jurdica, ello en virtud de lo sealado
objeto de grado, en atencin a que el en el artculo 1220 del Cdigo Civil.
ejecutado formul recurso de apelacin,
solicitando su nulidad, pues se habra En segunda instancia, la Primera
contravenido el principio de debida Sala Civil de la Corte Superior de Are-
quipa confirm la apelada mediante
1 Mediante escrito de contradiccin el ejecu-
tado invoca la causal de inexigibilidad de
resolucin de fecha 9 de julio del 2015,
la obligacin precisando que le entregaron teniendo como fundamento lo siguiente:
por concepto de prstamo una suma menor
a la que se consign en la escritura pblica a) La premisala cual indica que el
denominada Mutuo de Dinero con Garanta mutuo de dinero con garanta hi-
Hipotecaria, para lo cual, adjunta un CD au- potecaria es por un monto menor
dio, en donde, se acredita lo indicado, puesto
que el ejecutante reconoce que el mutuo es al que se consign en la escritura
por una suma de S/ 50 000.00; adems, en pblica, no se cie procesalmente
el audio en mencin el ejecutante reconoce,
que el ejecutado ha pagado tres cuotas de la
a las causales de contradiccin ad-
suma total. misibles en el proceso de ejecucin
Vase: Primera Sala Civil de Arequipa, de garantas, puesto que cuestiona el
Expediente N. 01918-2014, Arequipa: 9 de
julio del 2015, considerando quinto, punto acto jurdico celebrado, invocando
5.4. una causal de nulidad contemplada

Comentario de jurisprudencia Una mirada crtica a las causales de ...
en el artculo 191 del Cdigo Civil2. es amparable por el solo hecho de

Adems, precisa que el recurrente haber cancelado algunos pagos.
omite cuestionar la nulidad del c) Por ltimo, en relacin con los
ttulo ejecutivo como documento, pagos efectuados, se dispone, que
mecanismo de defensa que si se sean descontados previo al remate
encuentra contemplada en las cau- del bien inmueble ordenado.
sales de contradiccin conforme a Frente a los hechos que se han de-
lo expuesto en el artculo 690-D del tallado, corresponder determinar, si lo
Cdigo Procesal Civil3. resuelto por la Primera Sala Civil de la
b) De otro, lado, en cuanto a la causal Corte Superior de Justicia de Arequipa
de inexigibilidad de la obligacin, es correcto o no, y segn sea el caso
se seala que la parte ejecutada no determinar las falencias y mejoras que
acredita los presupuestos para am- sean necesarias para una efectiva tutela
parar la causal, puesto que no ha de derechos.
demostrado que la deuda no puede
ser cobrada por no haber vencido 2. Generalidades del proceso de ejecu-
el plazo, o porque se est cobrando cin de garantas
en lugar distinto al sealado para el
pago, o porque no se ha cumplido el En este ttulo, desarrollaremos las
plazo o la condicin establecida en caractersticas ms resaltables del proceso
las partes, limitando su argumen- de ejecucin de garantas (en adelante,
tacin en precisar que dicha causal PEG), a modo genrico, alrededor de
tres tpicos: concepto, requisitos de
procedencia y causales de contradiccin.
2 Cdigo Civil. Simulacin relativa. Artculo
191. Cuando las partes han querido concluir 2.1. Concepto
un acto distinto del aparente, tiene efecto
entre ellas el acto ocultado, siempre que con-
El PEG es un mecanismo que tiene
curran los requisitos de sustancia y forma y a su favor el acreedor para acudir a la
no perjudique el derecho de tercero. autoridad judicial, a fin de pedir tutela
3 Cdigo Procesal Civil. Contradiccin. sobre su derecho de crdito impago,
Artculo 690-D. [] La contradiccin solo
podr fundarse segn la naturaleza del ttulo el cual debe estar garantizado con una
en: garanta real4, esto quiere decir, que
1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin la obligacin haya sido asegurada, ya
contenida en el ttulo;
2. Nulidad formal o falsedad del ttulo; sea con un bien mueble o inmueble,
o, cuando siendo este un ttulo valor lo cual conllevara que en este mismo
emitido en forma incompleta, hubiere proceso recaiga, por un lado, el cobro
sido completado en forma contraria a los
acuerdos adoptados, debiendo en este caso de la obligacin impaga, y, en caso de
observarse la ley de la materia;
3. La extincin de la obligacin exigi-
da;[]. 4 Sea hipotecaria, mobiliaria o anticrtica.

Actualidad
incumplimiento, se proceda a la ejecu- posiciones generales del ttulo proceso

cin del bien otorgado en garanta, para nico de ejecucin.
efectos de hacerse cobro con el producto
del remate. 2.2. Requisitos de procedencia
En este contexto, corresponde El PEG tiene requisitos de proce-
agregar que nos encontramos frente a dencia especficos para la interposicin
un proceso judicial, en el cual, existen de la demanda, los cuales se encuentran
dos partes; tanto, una ejecutante que contemplados en el artculo 720 del
solicita tutela para exigir el cobro de su Cdigo Procesal Civil, y los siguientes:
crdito impago, y una ejecutada, que si Instrumental donde conste la cons-
bien supuestamente ha incumplido la
titucin de la garanta real con las
obligacin, puede hacer uso de meca-
formalidades que la ley prescribe,
nismos de defensa.
adems, deber contener la obliga-
Respecto a los mecanismos de cin impaga de ser el caso, pues el
defensa cabe indicar que estos se en- ordenamiento normativo permite la
cuentran limitados, en virtud a que el presentacin de un ttulo ejecutivo,
proceso nico de ejecucin tiene na- siempre y cuando la obligacin no
turaleza sumaria, [] en este proceso se encuentre en la constitucin de
no hay que discutir la existencia de la la garanta real.
obligacin que se pone a cobro, ya que
El estado de cuenta de saldo deudor,
el actor al postular la demanda presenta
deber contener ciertos requisitos
un ttulo en el que se entiende debe
detallados de forma clara y precisa en
estar contenida una obligacin cierta,
el Sexto Pleno Casatorio Civil (Cas.
expresa y exigible []5, por lo tanto,
N. 2402-2012-Lambayeque),
no correspondera un anlisis sobre
siendo estos: estar suscritos por el
cuestiones de fondo, estando habilitada
la parte ejecutada exclusivamente para apoderado, detallar cronolgica-
un cuestionamiento de forma. mente los cargos y abonos desde el
nacimiento de la relacin obligatoria
Por ltimo, cabe indicar que este hasta la fecha de la liquidacin del
proceso se rige en su tramitacin bajo saldo deudor con expresa indicacin
las reglas especficas contenidas en el del tipo de operacin, as como la
Cdigo Procesal Civil en el captulo tasa y tipos de intereses aplicados
sobre ejecuciones de garantas, as como, para obtener el saldo deudor.
por las normas contempladas en las dis-
La tasacin actualizada, ya sea del
bien mueble o inmueble conforme
corresponda, ya que si han con-
5 Hurtado Reyes, Martn, en AA. VV., Cdigo
Procesal Civil comentado, t. V, Lima: Gaceta venido el valor de tasacin no es
Jurdica, 2016. p. 365. necesario.

El certificado de gravamen siempre []7. En la misma lnea, Jorge Carrin al

y cuando sea un bien registrado. referirse a la causal tratada destaca: Un ttulo
de ejecucin es inexigible cuando, por ejem-
plo no se haya vencido el plazo fijado para
2.3. Causales de contradiccin
el cumplimiento de la obligacin o cuando
El PEG segn el artculo 722 del la condicin pactada para la exigencia de la
Cdigo Procesal Civil6, se rige por las obligacin no se haya producido8.
causales comunes de las disposiciones Recogido los comentarios de los
generales del proceso nico de ejecucin, ilustres autores en cuanto a la causal
las cuales se encuentran contenidas a abordada, corresponde precisar que el
su vez en el artculo 690-D del Cdigo punto de partida para el cobro radica en
acotado, siendo estas: que la obligacin se encuentre vencida
Inexigibilidad o iliquidez de la obli- y no est sujeta a plazo o condicin
gacin contenida en el ttulo. alguna, vale decir que al momento de in-
Nulidad formal o falsedad del ttulo. terponer la demanda el ejecutante debe
tener un crdito impago vencido, mas no
La extincin de la obligacin exigi-
que dicho vencimiento est condiciona-
da.
do a situacin sujeta a tiempo o modo
Tambin puede alegarse excepcio- pactado, sea en la constitucin de la
nes procesales y defensas previas, pero garanta real que contenga la obligacin,
este tema no ser materia de anlisis. o en un ttulo ejecutivo, de ser el caso.
2.3.1. Inexigibilidad o iliquidez de la obli- b) Iliquidez de la obligacin contenida
gacin contenida en el titulo en el ttulo
a) Inexigibilidad de la obligacin con- Segn Jorge Carrin la iliquidez
tenida en el ttulo radica cuando:
En cuanto a la causal de inexigibili- [] el ttulo no contiene los elementos de
dad de la obligacin, Martn Hurtado juicio necesarios para determinar su monto,
refiere: imposibilitndose la fijacin de la cuanta
de la obligacin cuyo pago se desprende.
[] se puede alegar inexigibilidad de la Si hubiera elementos de juicio para fijar su
obligacin cuando la misma no se encuentre monto con una simple operacin aritmtica
vencida en cuanto al plazo para su cumpli- estaramos frente a una obligacin liquidable,
miento, es decir, que no resulta exigible y, por lo tanto, viable su exigencia en la va del
pese a ello, se ha demandado. Puede que la proceso nico de ejecucin9.
obligacin se encuentra sujeta a alguna con-
dicin o plazo que no se ha visto cumplida. 7 Hurtado Reyes, Cdigo Procesal Civil comen-
tado, ob. cit., p. 366.
6 Cdigo Procesal Civil. Contradiccin. 8 Carrin Lugo, Jorge, Tratado de Derecho Pro-
Artculo 722. El ejecutado, en el mismo plazo cesal Civil, vol. V, Lima: Grijley, 2009, p. 93.
que tiene para pagar, puede contradecir con 9 Carrin Lugo, Tratado de Derecho Procesal
arreglo a las disposiciones generales. Civil, ob. cit., pp. 93 y 94.

Actualidad
Ahora bien, en cuanto a la iliquidez en dicho caso el ttulo es nulo por haber
de la obligacin, cabe diferenciar dos sido aceptado por un incapaz de ejercer sus
derechos civiles10.
escenarios: a) obligacin determinada y
b) obligacin determinable. En otra opinin, Martn Hurtado
En referencia al primer literal, se precisa, a fin que no exista nulidad for-
alude a la pretensin de cobro de una mal del ttulo, lo siguiente: se requiere
suma fija determinada, y en el segundo que el ttulo que da lugar a la ejecucin
literal a un escenario de cobro cuando cumpla con los requisitos exigidos para
no se tiene una suma exacta consignada su validez y eficacia, que lo hagan 11 viable
de forma numrica, encontrndose en un proceso de ejecucin [] .
ms bien pendiente de ser determinada En este sentido, con las citadas
mediante una operacin aritmtica; un acotaciones de los ilustres autores,
claro ejemplo son los intereses, los cuales cuando estamos frente a la causal de
no son deducibles de forma exacta al nulidad formal del ttulo nicamente
interponerse el proceso judicial, pero se har referencia a un aspecto formal
sern determinados de forma posterior de cumplimiento de requisitos y vali-
al pago total de la deuda, ya que sern dez del acto, esto quiere decir, que si
liquidados en base a tasas establecidas. entramos a un cuestionamiento ms
Ahora bien, estas dos situaciones son profundo, estaramos ms bien ana-
admisibles para la interposicin de los lizando la validez del ttulo desde un
PEG; sin embargo, la causal abordada aspecto de fondo, dejando de lado que
sera admisible cuando la suma a deter- estos contienen una obligacin cierta,
minarse se encuentre sujeta a factores expresa y exigible, que son requisitos
distintos a las operaciones aritmticas legales esenciales para gozar de mrito
que impiden al juzgador concluir con ejecutivo; y, ello supone que, a efectos
un valor determinado. de cuestionarse la validez (fondo) se de-
ber recurrir a un proceso de cognicin,
2.3.2. Nulidad formal o falsedad del ttulo vindose impedido el juzgador, en los
procesos nicos de ejecucin en general,
a) Nulidad formal del ttulo analizar estas cuestiones por cuanto el
derecho del actor est reconocido y solo
Segn Jorge Carrin:
recurre al proceso de ejecucin a fin de
[] un ttulo de ejecucin formalmente es satisfacerlo.
nulo cuando el acto jurdico que lo contiene
est afecto de alguna causal que lo invalida,
En este contexto, en el PEG, si
como cuando el mismo haya sido exten- bien es cierto, el ttulo de ejecucin se
dido por un incapaz, es decir, por quien encuentra contenido en la escritura p-
no puede ejercer por si sus derechos civiles
personalmente. Supongamos que un menor 10 Ibid., p. 94.
de edad haya aceptado una letra de cambio, 11 Ibid., p. 368.

blica, requirindose en algunos casos que falsifique la firma de que aparece como
la obligacin est contenida en un ttulo obligado en el ttulo15.
ejecutivo, puede resultar cuestionable En cuanto a la causal de falsedad
el haberse omitido requisitos de forma del ttulo, precisamos, en concordancia
que se encuentran contemplados en el con los comentarios, que la falta de
Cdigo12 o leyes especificas13, sin confun- veracidad del ttulo es el punto central,
dir la presente causal como una nulidad pero, en los PEG la parte ejecutada
de fondo (nulidad de acto jurdico), ya afronta un tema difcil, por un lado, el
que cabe rescatar el ejemplo de Carrin hecho de invocar tal causal configurara
Lugo, para quien es posible cuestionar el cuestionamiento de una escritura
el ttulo por un tema de validez formal, pblica, la cual se elev ante notario
limitando su actuar a analizar la capaci- pblico que cumple la funcin de dar
dad de la persona. fe pblica a los actos privados, por lo
que alegar la falsedad de su contenido
b) Falsedad del ttulo
o de sus firmas exigira acudir a una va
Otra causal que tratar es la falsedad ms lata que la de ejecucin; y, de otro
del ttulo que [] suele alegarse cuan- lado, si la obligacin se encuentra en un
do el ttulo que genera es falso debido a ttulo de ejecucin, a propia opinin,
la falta de declaracin de voluntad del nicamente podra cuestionarse con la
sujeto obligado, lo comn es el cuestio- falsificacin de firmas que podr acre-
namiento del ttulo por falsificacin de ditarse y comprobarse en base de una
firma []14. Asimismo, Carrin afir- pericia grafotcnica.
ma que tal causal se configura cuando
el ttulo no responde a la verdad. Puede 2.3.2. Extincin de la obligacin
darse el caso en que alguien emita si- La extincin de la obligacin se
muladamente un ttulo de ejecucin o puede postular como causal de con-
tradiccin cuando respecto de aquella
12 Se hace referencia a los requisitos formales
se ha producido el pago ntegro, y no
contemplados en el Cdigo Civil, para la parcial. Los pagos a cuenta no sirven
constitucin de una hipoteca. de sustento para alegar esta situacin
13 Se hace referencia en tanto la obligacin se jurdica, ello en virtud de lo sealado
encuentre contenida en un titulo de ejecucin,
en este sentido, los requisitos formales son en el artculo 1220 del Cdigo Civil .
16
los establecidos en sus normas especficas, un Adems, se producen efectos extintivos

claro ejemplo: son los ttulos valores, que la cualquiera de las siguientes situaciones:
Ley N. 27287 contempla de forma individual
los datos que se debern consignar a efectos compensacin, condonacin, transac-
de no incurrir en invalidez, esto quiere decir, cin y mutuo disenso.
letra de cambio (art. 119) o pagar (art. 158)
entre otros.
14 Carrin Lugo, Tratado de Derecho Procesal 15 Ibid., p. 94.
Civil, ob. cit., p. 370. 16 Ibidem.

Actualidad
3. Anlisis de la resolucin de vista resolucin en correlato con los hechos

El presente comentario tiene como descritos en los prrafos precedentes.
punto de partida, a propia opinin, si
a) Primera premisa (cuestionamiento
lo desarrollado por el colegiado de la
sobre la validez del acto y adecuacin
Primera Sala Civil de la Corte Superior
de la causal de contradiccin)
de Arequipa es correcto; pero previa-
mente se analizarn los argumentos de [] El argumento de apelacin respecto
la resolucin de forma conjunta con los a que la parte demandada solo recibi
aspectos generales desarrollados en lo S/ 50,000.00 (cincuenta mil nuevos soles)
y no los S/ 90,000.00 (noventa mil nuevos
prrafos precedentes.
soles) que se indica en la escritura pblica
En primer lugar, es pertinente no resulta amparable procesalmente en este
resaltar lo que afirma Eugenia Ariano: proceso de ejecucin de garantas, debido a
que el recurrente estara cuestionando el acto
[] el proceso de cognicin o de cono- jurdico celebrado con su acreedora, al parecer
cimiento que lleva al juez a conocer una por una simulacin relativa, causal de nulidad
determinada controversia entre sujetos y a del acto jurdico establecido en el artculo 191
resolverla, estableciendo cual sea la situacin del Cdigo Civil, omitiendo cuestionar la nu-
jurdica entre las partes litigantes, en pocas lidad del ttulo como documento, situacin que
palabras a establecer quien entre los conten- si corresponde realizar como medio de defensa
dientes tiene la razn y quien, no mediante en este proceso de ejecucin de garantas de
una resolucin de fondo, normalmente una acuerdo a lo establecido por el artculo 690-D
sentencia, imperativa e inmutable, a la cual del Cdigo Procesal Civil [].
se le atribuye la denominada eficacia de cosa
juzgada; [] y [] el proceso de ejecucin Resulta correcto el anlisis efec-
cuyo objeto es que el titular de un derecho, tuado en tal extremo, pues el apelante
cuya existencia es ya cierta por haberlo as de- cuestiona que el mutuo otorgado fue
clarado el rgano jurisdiccional en un previo
proceso de conocimiento o porque la ley lo en realidad por una suma menor a la
considera cierto, obtenga, tramite la actividad consignada en la escritura pblica, pero
del juez, concreta satisfaccin []17. tal argumento deber ser discutido en
un proceso declarativo, en virtud a que
Ante lo expuesto, es evidente que
cuestiona un tema de fondo; y confor-
en los procesos de ejecucin se busca
me a lo desarrollado, el juzgador en los
la satisfaccin de la pretensin en base
procesos nico de ejecucin se encuentra
a un ttulo de ejecucin que la ley lo
imposibilitado de cuestionar la validez
considera cierto, expreso y exigible,
quedando claro que el PEG persigue que le otorga la ley, al considerarlo un
el mismo objeto. El anlisis se centrar ttulo de ejecucin que contiene una
en tres fundamentos expresados en la obligacin cierta, expresa e exigible y
solamente se habilita la intervencin
del rgano judicial, a fin de satisfacer
17 Ariano Deho, Eugenia, Problemas del proceso la obligacin impaga, objeto que ya
civil, Lima: Juristas, 2003. ha sido desarrollado precedentemente,

mxime, si en este caso en particular, la esenciales prescritos en el artculo 689

constitucin de hipoteca y la obligacin del Cdigo Procesal Civil, los cuales no
puesta a cobro se encuentra contenida en se encuadran dentro del supuesto ale-
el documento denominado Mutuo de gado, resultando ms productivo que el
dinero con garanta hipotecaria, instru- ejecutado ante la indefensin se apresure
mental, que tiene como formalidad ad a la interposicin de un proceso judicial
solemnitatem, su constitucin por escri- sobre nulidad de acto jurdico.
tura pblica, la cual le otorga fe pblica En este escenario, el legislador no
en atencin a la intervencin notarial. previnoal atribuirle tanta certeza a
Aunque este acto jurdico puede ser los ttulos de ejecucin que, si bien
discutido, la va para tal impugnacin la norma no desampara al ejecutado,
no es la ejecutiva, por ms fuentes de tiene contemplado un proceso para
probanza que se obtenga, ya que ello discutir la nulidad de acto jurdico. Su
llevara a desnaturalizar los PEG. interposicin no evita un dao que en
muchos casos es irreparable al continuar-
IMPORTANTE se con una ejecucin que se base en una
obligacin impaga superior en valor a la
[E]l legislador no tuvo en cuenta que verdaderamente otorgada en el crdito
se suscitaran nuevas situaciones que resultando casi excesiva, a sabiendas de
deberan considerarse tambin como
causales de contradiccin. En la prc- la existencia de un derecho no judicia-
tica se denotan otras que, pese al es- lizado o un proceso judicial en trmite,
fuerzo del juzgador en administrar ya que la satisfaccin de la obligacin
justicia, no cuentan con un ordena- no puede paralizarse a causa de la simple
miento legal para una eficaz protec- invocacin de hechos o la admisin de la
cin del ejecutado.
demanda, por ello, debera considerarse
que aquel ejecutado que tenga pruebas e
Asimismo, cabe precisar que el co- indicios que puedan cuestionar la validez
legiado alude a la omisin cometida por de fondo de los ttulos de ejecucin,
el ejecutado en cuanto a la invocacin de ostente a su favor la presuncin de bue-
la causal basada en nulidad formal del na fe, pues de ser amparado su proceso
ttulo; pero este mecanismo de defensa de nulidad no podra otorgarse tutela
sera irrelevante, pues sus argumentos no judicial a una demanda que pretende
se cien a las bases de la causal, ya que, al cobrar una suma mayor a la que tiene
tener como ttulo de ejecucin la escritu- derecho realmente, debindose discutir
ra pblica, solo sern materia de revisin la promocin de un sistema ms probo y
los requisitos de forma para su validez eficaz y en cuanto a la desproteccin del
y estos seran los contemplados en los ejecutado, considerarse la paralizacin de
artculos 1097, 1098 y 1099 del Cdigo un proceso de ejecucin mientras no se
Civil, conjuntamente con los requisitos tenga claridad sobre la validez del acto,

Actualidad
pero obviamente tal circunstancia deber pues el legislador no consider otras

darse cuando el ejecutado recurra al rga- situaciones de discusin que pudieran
no judicial a hacer valer su derecho y el nacer en la prctica.
rgano competente lo declare admisible, Sin perjuicio de lo anteriormente
logrando un trato proporcional frente al mencionado, nos centraremos en la
derecho del acreedor y del deudor. causal de inexigibilidad de la obligacin,
la cual, ha sido conceptualizada de for-
b) Segunda premisa (inexigibilidad de
la obligacin) ma general en los prrafos preferentes,
habindose sealado los supuestos que
[] la causal de contradiccin por inexigibi- permiten su amparo, siendo estos:
lidad de la obligacin, se debe tener presente
que la demandada no ha demostrado que la No se haya vencido el plazo fijado
deuda no pueda ser cobrada por no haber para el cumplimiento de la obliga-
vencido el plazo, porque se est cobrando en cin.
lugar distinto al sealado para el pago, porque
no se ha cumplido el plazo o la condicin es- Cuando el vencimiento de la obliga-
tablecida por las partes, presupuestos necesa- cin se encuentre sujeta a condicin
rios para invocar esta causal de contradiccin. algunatiempo o modo que an
Alegando de manera errada el recurrente, no se haya producido.
que dicha causal procede al haberse realizado
algunos pagos a cuenta, argumento de ape- Esto quiere decir que lo desarrollado
lacin que no puede prosperar al carecer de por el colegiado es correcto, pues si el
asidero legal que la respalde []. ejecutado pretende sustentar la causal
En los procesos de ejecucin, si nos invocada en hechos como haber realizado
encontramos con una ejecucin injusta, pagos a cuenta por ms documentacin
el ordenamiento legal ofrece un meca- fehaciente que acredite tal premisa, esta
nismo de defensa a favor del ejecutado no se encuadrar a la causal invocada,
conocido como contradiccin18, sin menos an a los supuestos desglosados
olvidar que esta se encuadra en causales lneas arriba, colocando limitantes al
explcitas, que contienen limitaciones, juzgador para evaluar la existencia de
pagos, vindose en determinados casos
18 Vase al respecto, Sergio Casassa: [] aquel en precisar que los montos realizados
medio de defensa que se ofrece al ejecutado con fecha posterior a la presentacin de
para combatir la ejecucin despachada frente
a l, y puede tener por fundamento la exis-
la demanda o no considerados en el saldo
tencia de vicios o anomalas que afecten a sus deudor sern tomados en cuenta al mo-
presupuestos o su licitud, o estar basada en mento de la liquidacin acto procesal
la concurrencia de determinados hechos que
afectan a la esencia misma de los que consti- que ha nacido en la prctica judicial, sin
tuye su objeto, de modo que su prosecucin supuesto legal especfico ; concluyendo
carezca de sentido (MONTERO, 2004: p. que, si bien el ordenamiento otorga un
680). Casassa Casanova, Sergio Natalino,
en AA. VV., Cdigo Procesal Civil comentado, mecanismo de defensa al ejecutado, este
t. V, Lima: en Gaceta Jurdica, 2016. p. 265. es limitado, al ser subsumido nicamente

al cumplimiento total de la obligacin, considerarse tambin como causales de

por lo tanto, imposible de ser violentado contradiccin. En la prctica se denotan
o interpretado de forma distinta, ya que otras que, pese al esfuerzo del juzgador
no existira sustento legal para ello. en administrar justicia, no cuentan con
un ordenamiento legal para una eficaz
c) Tercera premisa (pagos a cuenta) proteccin del ejecutado.
[] este colegiado estima que se debe realizar Si bien es cierto la resolucin anali-
zada ha sido resuelta de forma correcta,
el descuento de los pagos a cuenta realizados
por el demandado previo al remate del in- no podemos dejar de observar que por
mueble materia de garanta []. sus caractersticas limitativas los procesos
Conforme a lo ya desarrollado, la de ejecucin no permiten una ptima
contradiccin tiene supuestos explcitos, administracin de justicia, debindose
los cuales no han tomado en considera- ms bien velar por la proteccin de
cin otras situaciones que nacen en la las partes procesales, ya sea acreedor o
prctica, lo cual ha ocasionado nuevos deudor de forma equitativa e igualitaria.
supuestos de eventual contradiccin
que no tienen una causal en la cual 4. Conclusiones
basarse, siendo los pagos a cuenta uno Debemos tener en cuenta como
de aquellos, puesto que la causal que se ideal lograr que los procesos nicos
le asemejara es la que versa sobre la ex- de ejecucin no se tornen en un
tincin de la obligacin, pero esta exige instrumento de desamparo al eje-
nicamente el pago total de la deuda; cutado por falta de legislacin. De
por ello, los juzgadores se han visto en esta manera, la optimizacin de la
la obligacin de no dejar en indefensin funcin del juzgador al administrar
a la parte ejecutada, al tomar en cuenta justicia no debera verse empaada
los pagos realizados que no se han con- a causa de la deficiencia normativa.
siderado al momento de la interposicin Precisamos que urge una revisin
de la demanda, as como los posteriores inmediata de la normativa de los
abonos que se puedan producir. procesos nicos de ejecucin en
En este contexto, si bien es cierto cuanto a los mecanismos de defensa
existe un desamparo del ejecutado, del ejecutado para que incluyan los
debemos destacar que el juzgador con supuestos que han ido naciendo
su decisin asegur su proteccin pese en la prctica judicial; adems, se
a las causales de contradiccin limitadas debera incluir causales que con-
en los procesos nicos de ejecucin. templen temas de validez de fondo,
Pero tal hecho no evita criticar que el a efectos de evitar desproteccin
legislador no tuvo en cuenta que se sus- considerndose la suspensin de la
citaran nuevas situaciones que deberan ejecucin al encontrarnos frente a

Actualidad
un cuestionamiento de fondo siem- en varios aspectos, a efectos de ser

pre y cuando existan situaciones realmente un mecanismo de defensa
jurdicas debidamente probadas y eficaz en beneficio de los usuarios.
que permita al juzgador desarrollar
justificaciones valederas sin vulnerar 5. Referencias bibliogrficas
la naturaleza sumaria de los procesos Ariano Deho, Eugenia, Problemas del proceso
de ejecucin, pues en caso de ampa- civil, Lima: Jurista, 2003.
rarse la nulidad de un acto jurdico, Carrin Lugo, Jorge, Tratado de Derecho Proce-
estaramos frente en un proceso in- sal Civil, vol. V, Lima: Grijley, 2009.
eficaz, mxime si el proceso nico de Casassa Casanova, Sergio Natalino, en AA. VV.,
ejecucin haya concluido con una Cdigo Procesal Civil comentado, t. V, Lima:
Gaceta Jurdica, 2016.
ejecucin exitosa (remate del bien).
Hurtado Reyes, Martn, en AA. VV., Cdigo
Resulta evidente que el proceso ni- Procesal Civil comentado, t. V, Lima: Gaceta
co de ejecucin necesita un cambio Jurdica, 2016.
TEXTO DE LA SENTENCIA DE VISTA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

Primera Sala Civil
Expediente : 01918-2014-0-0412-JM-CI-01
Demandantes : Guadalupe Rosmery Paredes Cari y otra
Demandado : Pedro Alejandro Pinto lvarez
Materia : Ejecucin de garantas
Resolucin Nmero: Quince

Arequipa, nueve de julio del dos mil quince
VISTOS:
En audiencia pblica; con el informe oral recibido en la vista de la causa, es materia de
grado la apelacin con efecto suspensivo en contra de la resolucin nmero cero siete,
de fecha catorce de abril del ao dos mil quince, que obra de fojas setenta y dos a fojas
setenta y cuatro, que resolvi declarar improcedente la contradiccin por la causal de
inexigibilidad de la obligacin interpuesta por Pedro Alejandro Pinto lvarez en conse-
cuencia, dispuso el remate del bien inmueble dado en garanta hipotecaria inscrito en la
Ficha nmero PO6035197 de los Registros Pblicos de Arequipa ubicado en el pueblo
joven Ciudad Blanca, manzana W, sublote uno, zona A, del distrito de Paucarpata; siendo
que en ejecucin de la resolucin final se descontaran las amortizaciones efectuadas por
el demandado a favor de la parte demandante. En el proceso de ejecucin de garantas

seguido por Guadalupe Rosmery Paredes Cari y otra en contra de Pedro Alejandro Pinto
lvarez; y,
CONSIDERANDO:
Primero. Del proceso de ejecucin de garantas:
El proceso de ejecucin de garantas es una accin real que corresponde al titular de un
derecho de garanta, para hacer efectiva la venta de la cosa, por incumplimiento de la
obligacin garantizada, lo que se despacha en virtud del ttulo ejecutivo constituido por
el documento perfecto que contiene la garanta, copulativamente con el estado de cuenta
del saldo deudor y los dems documentos exigidos por el artculo setecientos veinte del
Cdigo Procesal Civil (casacin nmero mil seiscientos noventa y tres guin noventa y
ocho La Libertad, publicada en el diario oficial El Peruano el veintids de enero de mil
novecientos noventa y nueve).
Segundo. De la resolucin materia de apelacin:
Que, mediante la resolucin nmero cero siete, de fecha catorce de abril del ao dos mil
quince, que obra de fojas setenta y dos a fojas setenta y cuatro el despacho resolvi declarar
improcedente la contradiccin por la causal de inexigibilidad de la obligacin interpuesta
por Pedro Alejandro Pinto lvarez en consecuencia, dispuso el remate del bien inmueble
dado en garanta hipotecaria inscrito en la Ficha nmero PO6035197 de los Registros P-
blicos de Arequipa ubicado en el pueblo joven Ciudad Blanca, manzana W, sublote uno,
zona A, del distrito de Paucarpata; siendo que en ejecucin de la resolucin final se des-
contaran las amortizaciones efectuadas por el demandado a favor de la parte demandante.
Tercero. De los argumentos de apelacin:
Que, a fojas ochenta y nueve y siguientes, obra el escrito de apelacin en contra de la resolu-
cin cero siete formulado por el abogado del demandado Pedro Pinto lvarez, solicitando la
nulidad de dicha resolucin en atencin a que la resolucin apelada contraviene el principio de
la debida motivacin de las resoluciones judiciales, al no haberse actuado el CD como medio
probatorio a travs del cual se desprende que en realidad el mutuo celebrado entre las partes
fue por la suma de cincuenta mil nuevos soles, y no como erradamente seala la parte deman-
dante por noventa mil nuevos soles, luego el despacho no ha resuelto el otros del escrito de
contradiccin de fecha nueve de diciembre del ao dos mil catorce; la resolucin materia de
impugnacin no toma en cuenta la resolucin cero cinco en la cual el despacho disponer tener
por ofrecido los medios probatorios, debiendo actuarse una audiencia especial.
Cuarto. Marco normativo:
Que, el artculo 690-D del Cdigo Procesal Civil, respecto a la contradiccin establece:
Dentro de cinco das de notificado el mandato ejecutivo, el ejecutado puede contradecir
la ejecucin y proponer excepciones procesales o defensas previas. En el mismo escrito se
presentarn los medios probatorios pertinentes; de lo contrario, el pedido ser declarado
inadmisible. Solo son admisibles la declaracin de parte, los documentos y la pericia. La
contradiccin solo podr fundarse segn la naturaleza del ttulo en: 1. Inexigibilidad o
iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo; 2. Nulidad formal o falsedad del ttulo;
o, cuando siendo este un ttulo valor emitido en forma incompleta, hubiere sido comple-
tado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley
de la materia; 3. La extincin de la obligacin exigida; Cuando el mandato se sustente en

Actualidad
ttulo ejecutivo de naturaleza judicial, solo podr formularse contradiccin, dentro del
tercer da, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin, que
se acredite con prueba instrumental .La contradiccin que se sustente en otras causales
ser rechazada liminarmente por el juez, siendo esta decisin apelable sin efecto suspensi-
vo. (*) Artculo incorporado por el artculo nico del Decreto Legislativo nmero 1069,
publicado el veintiocho de junio del dos mil ocho.
Quinto. Valoracin:
5.1. Que, en el proceso de ejecucin de garantas en virtud al principio de especificidad,
la contradiccin se limita a causales taxativamente establecidas en el Cdigo Procesal
Civil, expresamente sealadas en su artculo seiscientos noventa guin D, debido a la
naturaleza expeditiva de este tipo de proceso judicial.
5.2. El Sexto Pleno Casatorio, establece que para la procedencia de una demanda de ejecu-
cin de garanta real, adems de los documentos previstos en el artculo 720 del Cdigo
Procesal Civil, el ejecutante deber acompaar a su demanda el documento constitutivo
de la garanta real, este documento deber cumplir, con las formalidades y requisitos
de validez de la hipoteca establecidos en los artculos 1098 y 1099 del Cdigo Civil, y
adems el estado de cuenta del saldo deudor, en el que deber detallarse cronolgicamente
los pagos a cuenta, si hubiere, desde el nacimiento de la obligacin hasta la fecha de la
liquidacin del saldo deudor. Tambin se detallar el monto de los intereses pactados
sin contravenir la norma imperativa o intereses legales, si fuere el caso.
5.3. Que el caso de autos, la parte demandante formul proceso de ejecucin de garanta
hipotecaria en contra de Pedro Alejandro Pinto lvarez con la finalidad que este ltimo
cumpla con cancelar a favor de la parte demandante la suma de noventa mil nuevos
soles, ms los inters legales que se generen desde la fecha del saldo deudor, al haberse
celebrado entre las partes una escritura pblica nmero seis mil doscientos noventa y
ocho de mutuo de dinero con garanta hipotecara con fecha dieciocho de octubre del
ao dos mil trece, por un monto de S/ 90,000.00 (noventa mil nuevos soles) la misma
que obra de fojas cinco a fojas seis de autos.
5.4. La parte demandada, Pedro Alejandro Pinto lvarez a travs de su escrito de fojas
cuarenta y uno y siguientes se aperson al proceso, formul interrupcin del proceso,
y plante contradiccin por la causal de inexigibilidad de pago, sealando que nica-
mente le entregaron en calidad de prstamo la suma de S/ 50,000.00 (cincuenta mil
nuevos soles) acompaando como medio probatorio un CD audio en el cual, la parte
demandante reconoce que el mutuo fue en realidad por S/ 50,000.00 y que el suscrito
ha pagado tres cuotas cada una de S/ 3,190.00 (tres mil ciento noventa nuevos soles)
habiendo cancelado la suma de S/ 9,570.00 (nueve mil quinientos setenta nuevos soles)
conforme a los documentos adjuntados a su contradiccin.
5.5. Que, el despacho mediante la resolucin nmero cero siete de fecha catorce de abril
del ao dos mil quince que obra de fojas setenta y dos a fojas setenta y cuatro resolvi
declarar improcedente la contradiccin por la causal de inexigibilidad de la obligacin
interpuesta por Pedro Alejandro Pinto lvarez en consecuencia, dispuso el remate del
bien inmueble dado en garanta hipotecaria inscrito en la Ficha nmero PO6035197 de
los Registros Pblicos de Arequipa ubicado en el Pueblo Joven Ciudad Blanca, manzana

W, sublote uno, zona A, del distrito de Paucarpata; disponiendo que en ejecucin de la

resolucin final se descontaran las amortizaciones efectuadas por el demandado a favor
de la parte demandante.
5.6. Que, estando a los considerandos precedentes de la revisin del presente proceso de ejecucin
de garantas, este colegiado estima que el argumento de apelacin respecto a que la parte
demandada solo recibi S/ 50,000.00 (cincuenta mil nuevos soles) y no los S/ 90,000.00
(noventa mil nuevos soles) que se indican en la escritura pblica no resulta amparable
procesalmente en este proceso de ejecucin de garantas, debido a que el recurrente estara
cuestionando el acto jurdico celebrado con su acreedora, al parecer por una simulacin
relativa, causal de nulidad del acto jurdico establecida en el artculo 191 del Cdigo
Civil, omitiendo cuestionar la nulidad del ttulo ejecutivo como documento, situacin que
s corresponde realizar como medio de defensa en este proceso de ejecucin de garantas
de acuerdo a lo establecido por el artculo 690-D del Cdigo Procesal Civil. Por dicho
motivo, este colegiado deja a salvo el derecho del demandado con la finalidad que pueda
entablar la accin de nulidad del acto jurdico en la forma y modo establecido por la ley.
5.7. Por otro lado, respecto a la causal de contradiccin por inexigibilidad de la obligacin,
se debe tener presente que la demandada no ha demostrado que la deuda no pueda ser
cobrada por no haber vencido el plazo, porque se est cobrando en lugar distinto al
sealado para el pago, porque no se ha cumplido el plazo o la condicin establecida por
las partes, presupuestos necesarios para invocar esta causal de contradiccin. Alegando
de manera errada el recurrente, que dicha causal procede al haberse realizado algunos
pagos a cuenta, argumento de apelacin que no puede prosperar al carecer de asidero
legal que la respalde; no obstante, que de fojas treinta y cuatro obra el recibo de pago de
fecha treinta de noviembre del ao dos mil trece por la suma de S/ 3,190.00 (tres mil
ciento noventa nuevos soles) el mismo que se encuentra suscrito por las demandantes,
el recibo de pago de fojas treinta y cinco por la suma de S/ 3,190.00 (tres mil ciento
noventa nuevos soles) de fecha veintisis de febrero del ao dos mil catorce suscrito por
las demandantes y el recibo de pago de fojas treinta y seis por la suma de S/ 3 200.00
(tres mil doscientos nuevos soles) por amortizacin a cuenta suscrito por la demandante
Guadalupe Paredes Cari, documentos que no han sido tachados por la parte demandante.
Por lo antes indicado, este colegiado estima que se debe realizar el descuento de los pagos
a cuenta realizados por el demandado previo al remate del inmueble materia de garanta.
Fundamentos por los cuales este colegiado emitiendo pronunciamiento que corresponde
a la presente causa: CONFIRMARON la resolucin nmero cero siete, de fecha catorce
de abril del ao dos mil quince, que obra de fojas setenta y dos a fojas setenta y cuatro,
que resolvi declarar improcedente la contradiccin por la causal de inexigibilidad de
la obligacin interpuesta por Pedro Alejandro Pinto lvarez, precisndose que previo al
remate del inmueble materia de garanta, el despacho deber cumplir con efectuar el des-
cuento de los pagos a cuenta a fin que la ejecucin forzada sea en base a una deuda deter-
minada; en el proceso de ejecucin de garantas seguido por Guadalupe Rosmery Paredes
Cari y otra en contra de Pedro Alejandro Pinto lvarez; y, los devolvieron. Tmese razn
y hgase saber. Juez superior ponente: Seor Fernndez Dvila Mercado.
SS. CARREN ROMERO, FERNNDEZ DVILA MERCADO, VALENCIA
DONGO CRDENAS.

Actualidad
Civil Ejecucin

Contenido
CONSULTA
Procede la solicitud de nulidad de remate en caso de adjudicarse el bien a la sociedad conyugal
del postor y no a ttulo individual?
CONSULTA
En un proceso de ejecucin se ha expedido el auto de adjudicacin del
bien inmueble rematado a favor de la sociedad conyugal Mestanza-
Carpancho, notificado este, la parte ejecutada solicita la nulidad del
remate argumentando que el postor partcipe fue el seor Rmulo
Mestanza, por lo tanto, constituye un vicio del remate en haberse
adjudicado el bien no a ttulo personal sino a favor de sociedad marital
a la que pertenece. El juez rechaza la nulidad argumentando que fue
presentada extemporneamente, ya que el Cdigo Procesal Civil en
su artculo 743 regula que la nulidad del remate debe ser invocada al
tercer da del acto. Se nos consulta sobre la oportunidad para alegar la
nulidad y si procede por haberse adjudicado el bien a un sujeto distinto.
El remate que regula el Cdigo Pro- (art. 731), retribucin del martillero
cesal Civil (CPC) es, esencialmente, una (art. 732), publicidad (art. 733), con-
venta verificada judicialmente de bienes tenido del aviso del remate (art. 734),
legalmente embargables o sujetos a garan- requisitos para ser postor (art. 735), las
ta, un instrumento para la realizacin o reglas comunes a tener en cuenta en el
cumplimiento de una obligacin dineraria remate (art. 736), el acto de remate (art.
que implica la prdida de una porcin de 737) y el acta de remate (art. 738).
patrimonio para el ejecutado, de all que Si alguna de las disposiciones conte-
resulta necesario su sujecin a una serie de
nidas en estos artculos es omitida, habilita
requisitos externos que de ser incumplidos a la parte perjudicada para solicitar la nuli-
acarrearn la invalidez del acto. dad del remate, sin que esta impugnacin
Las formalidades que rodean el se pueda sustentar en causales sustantivas
remate constituyen normas imperativas de nulidad de acto jurdico.
a la luz del artculo IX del Ttulo Preli- Paralelamente, el propio CPC con-
minar del CPC. Esencialmente son las templa en el artculo 743 que la nulidad
siguientes: reglas para la convocatoria del remate se interpone al tercer da de

llevado a cabo el acto. Es decir, que las perjuicio de lo dispuesto en el artculo

observaciones que se puedan tener la 741; es decir, que el afectado no debe
actividad realizada en el acto de remate esperar siquiera que se verifique el pago
deben deducirse en un plazo perentorio del adjudicatario para promover su
que comenzar a correr a partir de la impugnacin. De esta manera la posi-
fecha de remate, y no a partir de una bilidad de deducir la nulidad del remate
notificacin ulterior. al tercer da de llevado a cabo no est
En el presente caso, la parte ejecu- subordinada a ninguna forma de acto o
tada ha deducido la nulidad del remate, notificacin posterior.
pero no dentro de los tres das que con- Ahora bien, si ello es as, la decisin
templa el CPC, sino luego de habrsele de rechazar el pedido de nulidad a causa
notificado el auto de adjudicacin. Al de haberse presentado fuera del plazo es
respecto, habra que convenir con el juez correcta por parte del juez.
a quo respecto de la extemporaneidad
Sin perjuicio de ello, es importante
de la impugnacin por las siguientes
advertir que si la adjudicacin ha ope-
razones:
rado a favor de la sociedad conyugal y
El dato de la persona a quien se le no a ttulo individual, ello se debe a que
adjudicar el bien es conocido de ante- se habra verificado el estado civil del
mano con el acta de remate levantada postor y el rgimen de sociedad conyugal
al final de la subasta1. Vale decir que no al que pertenece, por lo tanto, la propie-
era necesario esperar la notificacin del dad del bien pasara a formar parte un
auto de adjudicacin para poder conocer patrimonio autnomo. Finalmente, el
en especfico quin era el adjudicatario. error en la persona del adjudicatario es
Lo mencionado lneas arriba tam- un vicio que debe ser observado por el
bin se deriva de la lectura del artculo directo perjudicado, que sera el postor, y
743 del CPC cuando expresa: Sin no por el ejecutado, a quien ese eventual
error no cambiara en absoluto la prdi-
da patrimonial a la que est condenado.
1 Cdigo Procesal Civil. Artculo 738. Acta
de remate. Terminado el acto del remate, el
secretario de Juzgado o el martillero, segn Fundamento legal:
corresponda, extender acta del mismo, la que
contendr: - Cdigo Procesal Civil: artculos 731
[] 4. Nombre del adjudicatario. al 743.

Actualidad
Civil Ejecucin
CAS. N. 3278-
2015 Junn Liquidacin de saldo deudor debe contener el
capital adeudado y la tasa de inters aplicada con
precisin de los perodos correspondientes
CAS. N. 3278-2015 JUNN
(El Peruano 28-02-17, p. 89211)
Proceso Ejecucin de garanta hipotecaria
Decisin Fundado
Normas aplicables Constitucin Poltica: artculo 139.3.
Cdigo Procesal Civil: artculos 690-C, 690-D, 720 y 746.
Fundamentos jurdicos [S]e advierte que la ejecutante al presentar el estado de cuenta del saldo deudor no
relevantes cumpli con los requisitos mnimos que debe contener dicho documento, tales como:
a) el capital adeudado, y b) la tasa de inters aplicada, precisando los perodos co-
rrespondientes; por lo que se verifica un defecto en la liquidacin efectuada por parte
de la acreedora, vulnerndose el artculo 720 del Cdigo Procesal Civil y con ello el
derecho al debido proceso regulado en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin
Poltica del Estado.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 3278-2015 JUNN
Estado de cuenta del saldo deudor. La ejecutante

al presentar el estado de cuenta del saldo deudor
no cumpli con los requisitos mnimos que debe
contener dicho documento, tales como: a) el
capital adeudado, y b) la tasa de inters aplicada,
precisando los perodos correspondientes; por
lo que se verifica un defecto en la liquidacin
efectuada por parte de la acreedora, vulnerndose
con ello el artculo 720 del Cdigo Procesal Civil.
Lima, treinta y uno de marzo de dos mil diecisis.

LA REPBLICA; vista la causa nmero tres mil doscientos setenta y ocho-dos mil ca-
torce, en audiencia pblica realizada en la fecha y producida la votacin correspondiente,
emite la siguiente sentencia:

I. ASUNTO
En el presente proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, se ha interpuesto recurso de
casacin mediante escrito a folios ciento cuarenta y tres, por Eduviges Cristina Alvarado
de Bruno en representacin de la demandada Deysi Bruno Damin contra el auto de
vista de folios ciento uno, de fecha veinte de abril de dos mil quince, que confirma la
resolucin nmero seis de fecha seis de enero de dos mil quince corregida mediante
resolucin nmero siete, que declara consentida la resolucin nmero uno que ordena
el remate del inmueble sub litis.
II. ANTECEDENTES
DEMANDA: Alto Per Sociedad Annima a folios uno, con fecha dos de octubre de
dos mil catorce, interpone demanda de ejecucin de garanta hipotecaria contra Deysi
Bruno Damin. Sostiene: i) El contrato de compra venta con garanta hipotecaria, seala
en su segunda clusula la obligacin por parte de la demandada de pagar 154 cuotas
mensuales de doscientos treinta y ocho dlares americanos cada una ($ 238.00), siendo
la fecha de inicio de los pagos el quince de setiembre de dos mil ocho, y que la emplazada
ha incumplido con el pago de tres letras; ii) La demandada constituy hipoteca a su favor
hasta por la suma de treinta y un mil seiscientos cincuenta y cuatro dlares americanos
($ 31,654.00) sobre el inmueble sub litis ubicado en el jr. Manzanilla, mz. K, lote 04,
de la Urbanizacin Residencial Amelia Oyague, del distrito del Tambo, provincia de
Huancayo y departamento de Junn; y iii) La hipoteca se encuentra debidamente inscrita
en Registros Pblicos.
AUTO FINAL DE PRIMERA INSTANCIA: El Cuarto Juzgado Civil con Sub Especia-
lidad Comercial - Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junn, emiti resolucin
a folios cincuenta y dos, de fecha seis de enero de dos mil quince, que declara consentida
la resolucin nmero uno de fecha trece de octubre de dos mil catorce y ordena el remate
del inmueble materia de litis, al considerar que el mandato de ejecucin contenido en la
resolucin nmero uno ha sido vlidamente notificado a la ejecutada, y esta no ha cum-
plido con formular contradiccin, ni con realizar el pago ntegro de la suma reclamada.
RECURSO DE APELACIN: Deysi Bruno Damin interpone apelacin mediante
escrito a folios cincuenta y seis, de fecha veintisiete de enero de dos mil quince, contra el
auto final, al considerar que: i) La vendedora no ha cumplido con la entrega del inmueble
pactada en el contrato para el da treinta de marzo de dos mil nueve; ii) Existe un error
en la calificacin del escrito postulatorio, por cuanto, se admiti una demanda de eje-
cucin por la suma de treinta y un mil seiscientos cincuenta y cuatro dlares americanos
($ 31,654.00) cuando solo se haba garantizado el monto de diecisis mil ochocientos
doce dlares americanos ($ 16,812.00) a pagarse en 154 cuotas; iii) La accionante en
complicidad con la Notaria consignaron en la segunda clusula del contrato que deba
pagar 154 letras a razn de doscientos treinta y ocho dlares americanos ($ 238.00) cuan-
do lo correcto era que consignen 154 letras a razn de ciento nueve con 16/100 dlares
americanos ($ 109.16), toda vez, que la deuda total era de diecisis mil ochocientos doce
dlares americanos ($ 16,812.00); y iv) Seala que tiene un proceso con la ejecutante
sobre entrega de bien inmueble e indemnizacin por daos y perjuicios.

Actualidad
Civil Ejecucin
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: La Segunda Sala Mixta de Huancayo de

la Corte Superior de Justicia de Junn a folios ciento uno, con fecha veinte de abril de
dos mil quince, emiti auto de vista confirmando la apelada que declara consentida la
resolucin nmero uno y ordena el remate del predio sub litis. Fundamenta su decisin en
lo siguiente: i) Se advierte que los agravios se fundamentan en la causal de inexigibilidad o
iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo, en razn a que la ejecutante no cumpli
con la entrega del inmueble en la fecha pactada; y ii) La ejecutada no ha formulado con-
tradiccin contra el mandato de ejecucin, ni mucho menos en su escrito de apelacin ha
acreditado los supuestos de la contradiccin regulados en el artculo 690-D del Cdigo
Procesal Civil, puesto que para ello solo es admisible la prueba de documento.
Contra la decisin adoptada por la Sala Superior, el seor Eduviges Cristina Alva-
rado de Bruno en representacin de la demandada Deysi Bruno Damin interpone
recurso de casacin mediante escrito a folios ciento cuarenta y tres. Esta Sala Suprema
por resolucin de folios veintisis, que obra en el cuadernillo de casacin, declar
procedente el recurso por lo siguiente: i) Infraccin normativa del artculo 690-C
del Cdigo Procesal Civil y excepcionalmente por la causal de infraccin normativa del
artculo 139, incisos 3 y 5 de la Constitucin Poltica del Estado: Sostiene que en su
escrito de apelacin fundament y adjunto los medios probatorios que acreditan
la inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo; adems, en la
clusula cuarta del contrato de compra venta y edificacin a plazos con constitucin
de hipoteca, se convino que la vendedora se obligaba a entregar el inmueble el da
treinta de marzo de dos mil nueve, pacto que no fue cumplido, motivo por el cual
se inici un proceso de cumplimiento de contrato, habiendo resultado favorable a
la parte ejecutada. Agrega que la hipoteca se constituy por la suma de treinta y tres
cuatrocientos sesenta dlares americanos ($ 33,460.00) y que fue con la finalidad
de garantizar la construccin por la suma de diecisis mil ochocientos doce dlares
americanos ($ 16,812.00), empero, la empresa constructora en complicidad con
la Notaria consignaron en el contrato que la compradora debe pagar 154 letras de
doscientos treinta y ocho dlares americanos ($/. 238.00) cuando lo correcto era que
deba pagar 154 letras de ciento nueve con 16/100 dlares americanos ($/. 109.16),
por tanto, no adeuda la suma de treinta y un mil seiscientos cincuenta y cuatro dlares
americanos ($ 31,654.00) como errneamente ha ordenado el auto final, sino que
solo adeuda la suma de cuatro mil cuatrocientos treinta y dos dlares americanos ($
4 432.00), lo cual se acredita con la hoja de control de pagos en la que figura como
canceladas 22 cuotas, a lo que se debe adicionar el depsito abonado en el Banco de
la Nacin por la suma de siete mil dlares americanos ($ 7,000.00).
IV. MATERA JURDICA EN DEBATE
En este caso, la cuestin jurdica objeto de control en sede casatoria, es verificar si la re-
solucin recurrida ha infringido las normas contenidas en el numeral tres de la presente
resolucin; en tal sentido, se deber determinar si la ejecutante cumpli con consignar los
datos mnimos en el estado de cuenta de saldo deudor, a efectos de promover la presente
causa.


5.1. Que, segn lo establecido en el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil modificado
por el artculo 1 de la Ley nmero 29364, el recurso de casacin tiene por fines
esenciales la adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso concreto y la unifor-
midad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia (finalidad
nomofilctica y uniformizadora, respectivamente); propsito que se ha precisado
en la Casacin nmero 4197-2007-La Libertad1; por tanto, esta Sala Casatoria sin
constituirse en una tercera instancia procesal, debe cumplir su deber de pronunciarse
acerca de los fundamentos del recurso, por las causales declaradas procedentes.
5.2. Que, en ese sentido, corresponde analizar la infraccin normativa materia de
casacin, resultando necesario examinar en principio lo establecido por el artculo
139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Per, sobre observancia del debido
proceso; que como tal, es un derecho inherente a cualquier sujeto de derecho que se
involucre en un conflicto sujeto a una resolucin por parte de un tercero imparcial,
es decir, que: [] el objeto de este derecho es otorgar a las partes involucradas en
el conflicto, garantas mnimas para ejercitar sus derechos en el proceso, siempre
en situacin de igualdad y desterrando cualquier forma de indefensin y por ende,
la afectacin de cualquier derecho de las partes, de tal manera que las resultas del
conflicto se encuentren dentro de los parmetros de una resolucin justa, con cri-
terio de proporcionalidad y razonabilidad2; en tanto, el Tribunal Constitucional
ha precisado que: [] el debido proceso est concebido como el cumplimiento
de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben observarse
en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administra-
tivos, a fin de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente
sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos3; en el proceso
civil las garantas ms resaltantes son el derecho al juez natural o a la jurisdiccin
predeterminada, el derecho a la pluralidad de instancia, a los medios de prueba, el
cumplimiento de las reglas para las notificaciones y a un proceso sin dilaciones.
5.3. Que, el proceso de ejecucin de garantas se encuentra regulado en el artculo
720 del Cdigo Procesal Civil, el cual prescribe que: 1. Procede la ejecucin de
garantas reales, siempre que su constitucin cumpla con las formalidades que la
ley prescribe y la obligacin garantizada se encuentre contenida en el mismo docu-
mento o en cualquier otro ttulo ejecutivo. 2. El ejecutante anexar a su demanda
el documento que contiene la garanta, y el estado de cuenta del saldo deudor.
3. Si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasacin
comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, segn
corresponda, con sus firmas legalizadas. Si el bien fuere mueble, debe presentarse
similar documentos de tasacin, la que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe
ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas. 4. No ser
1 Diario oficial El Peruano. Sentencia en Casacin, Lima: 31 de marzo de 2008, pp. 21689 a 21690.
2 Hurtado Reyes, Martin, Tutela jurisdiccional diferenciada, Tesis y Monografas 11, Lima: Palestra,
p. 68.
3 Tribunal Constitucional, Sentencia N. 0858-2001-AA/TC. Lima: 15 de agosto del 2002.

Actualidad
Civil Ejecucin
necesaria la presentacin de nueva tasacin si las partes han convenido el valor

actualizado de la misma. 5. Tratndose de bien registrado se anexar el respectivo
certificado de gravamen. La resolucin que declara inadmisible o improcedente la
demanda es apelable con efecto suspensivo y solo se notificar al ejecutado cuando
quede consentida o ejecutoriada. En el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor,
al garante y al poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudor.
5.4. Ledesma Narvez4 sostiene que el saldo deudor debe contener como mnimo la
indicacin del capital adeudado; as como, la tasa de inters aplicada, precisando
los perodos correspondientes, ello porque el mandato de ejecucin se entiende
por el capital adeudado. Los intereses adeudados y otras obligaciones pactadas
deben ser calculadas en la etapa de ejecucin de la resolucin definitiva, conforme
lo dispone el artculo 746 del Cdigo Procesal Civil, por lo que previamente a la
admisin de la demanda se puede requerir a la parte actora cumpla con presentar
el documento de saldo deudor, donde precise el monto total por capital adeudado,
con la deduccin de las respectivas amortizaciones, en rubro aparte los intereses
legales y otras obligaciones que pudieran existir.
5.5. Que, Alto Per Sociedad Annima ejecutante y Deysi Bruno Damin ejecu-
tada celebraron un contrato de compra venta, edificacin a plazos y constitucin de
hipoteca de bien inmueble, mediante Escritura Pblica de fecha trece de agosto de dos
mil ocho, en la cual acordaron que el precio total del inmueble asciende a veintitrs
mil ochocientos doce dlares americanos ($ 23 812.00), el cual comprende: a) siete
mil dlares americanos ($ 7 000.00) por el terreno y b) diecisis mil ochocientos doce
dlares americanos ($ 16 812.00) por el valor de la construccin; monto a cancelarse
de la siguiente forma: i) Una inicial de siete mil ciento cuarenta y cuatro dlares
americanos ($ 7 144.00) cancelado a la suscripcin del documento (ver folios
diecisis), y ii) El saldo del precio total de diecisis mil seiscientos sesenta y ocho
dlares americanos ($ 16 668.00) a pagarse en 154 cuotas mensuales de doscientos
treinta y ocho dlares americanos ($ 238.00) a partir del quince de setiembre de dos
mil ocho; constituyndose una hipoteca a favor de la vendedora por la suma de treinta
y tres mil cuatrocientos sesenta dlares americanos ($ 33,460.00).
5.6. Que, la ejecutante adjunta a su demanda la liquidacin de saldo deudor a folios
treinta y dos, en la que indica que la emplazada debe 133 cuotas de doscientos
treinta y ocho dlares americanos ($ 238.00) lo cual asciende a un total de treinta
y un mil seiscientos cincuenta y cuatro dlares americanos ($ 31,654.00), monto
que es recogido en el petitorio de la demanda y en el mandato ejecutivo.
5.7. Que, la ejecutada acopia al proceso el Informe de Control de Pago emitido por la
accionante con el que acredita el pago de 22 cuotas de doscientos treinta y ocho
dlares americanos ($ 238.00), lo cual hace un total de cinco mil doscientos treinta
y seis dlares americanos ($ 5 236.00), siendo la ltima fecha de pago el da quince
de marzo de dos mil diez, habiendo dejado de pagar las dems cuotas en razn al
incumplimiento de entrega del predio por parte de la accionante.
4 Ledesma Narvez, Marianella, Comentarios al Cdigo Procesal Civil, t. II, 4.a ed., 2012, p. 760.

5.8. Que, habindose cancelado la cuota inicial acordada por las partes, el total de la deuda
ascenda a diecisis mil seiscientos sesenta y ocho dlares americanos ($ 16 668.00)
de los cuales se cancel 22 cuotas de doscientos treinta y ocho dlares americanos
($ 238.00).
5.9. Que, de lo antes expuesto, se advierte que la ejecutante al presentar el estado de
cuenta del saldo deudor no cumpli con los requisitos mnimos que debe contener
dicho documento, tales como: a) el capital adeudado, y b) la tasa de inters aplica-
da, precisando los perodos correspondientes; por lo que se verifica un defecto en
la liquidacin efectuada por parte de la acreedora, vulnerndose el artculo 720 del
Cdigo Procesal Civil y con ello el derecho al debido proceso regulado en el artculo
139, inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado.
5.10. Que, consecuentemente, en aplicacin del inciso 2 del artculo 396 del Cdigo
Procesal Civil, se debe amparar la pretensin de la casacionista, debiendo declararse
nulo el auto de vista e insubsistente el auto apelado, y la nulidad de todo lo actuado
hasta la calificacin de la demanda para efectos de que el juez disponga la subsanacin
del estado de cuenta de saldo deudor por parte de la accionante, careciendo de objeto
emitir pronunciamiento por las dems infracciones denunciadas.
VI. DECISIN
Por estos fundamentos, declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
Eduviges Cristina Alvarado de Bruno en representacin de la demandada Deysi Bruno
Damin, de fecha quince de julio de dos mil quince, obrante a folios ciento cuarenta
y tres; en consecuencia: NULO el auto de vista de folios ciento uno, de fecha veinte
de abril de dos mil quince; e INSUBSISTENTE el auto apelado de folios cincuenta y
dos, de fecha seis de enero de dos mil quince; y ORDENARON LA NULIDAD DE
TODO LO ACTUADO hasta la calificacin de la demanda, de acuerdo a lo expuesto
en la presente resolucin; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en
el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Alto Per Sociedad
Annima con Deysi Bruno Damian, sobre Ejecucin de Garanta Hipotecaria; y los
devolvieron. Interviene como ponente la jueza suprema seora Tello Gilardi.

PROCESOS
CONTENIDO
Doctrina prctica
El plazo para demandar el reembolso de las mejoras a partir de su
regulacin en la normativa civil y procesal civil
Nieves Pamela Castro Rodrguez ... ...... ...... ...... ...... ...... ... 259

Procede la suspensin del proceso hasta que en otro haya un
pronunciamiento definitivo sobre un supuesto fraude procesal? ... ... 273
Tercera no es imprescriptible al estar supeditada la presentacin de la
demanda hasta antes del remate del bien (CAS. N. 3581-
2015 Lima) ... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... 276
rea
Anlisis Procesos
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
El plazo para demandar el reembolso de las
mejoras a partir de su regulacin en la normativa
civil y procesal civil
Nieves Pamela Castro Rodrguez*
Universidad Privada Antenor Orrego
RESUMEN ABSTRACT
En los casos que el poseedor inmediato In cases where the immediate holder re-
solicite el reembolso de mejoras se deber quests reimbursement of improvements, the
preferir la aplicacin del plazo de prescrip- application of the 60-day limitation period
cin de 60 das del artculo 919 del Cdigo of Article 919 of the Civil Code should be
Civil, ya que resulta razonable y adecuado preferred, since the principles guiding the
a los principios que guan el proceso. process are reasonable and adequate.
Palabras clave: Acumulacin / Derechos
reales / Prescripcin / Reembolso de me- Keywords: Accumulation / Actual rights /
joras Prescription / Reimbursement of impro-
vements
Recibido: 24-02-17
Aprobado: 09-03-17 Title: The term to claim the reimbursement
Publicado en lnea: 03-04-17 of the best ones based on their regulation in
civil and civil procedural regulations
* Abogada por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Privada Antenor Orrego
(UPAO), y magster en Derecho Civil y Empresarial por la UPAO, Abogada litigante especialista en
Derecho de Familia, Civil y Administrativo.

Actualidad
Civil Procesos Nieves Pamela Castro Rodrguez
1. Introduccin Por lo expuesto, los bienes materia-

Los seres humanos nos desarrolla- les permiten satisfacer nuestras necesida-
mos dentro de un sistema estructura- des bsicas o vitales, as como interactuar
do, organizado y sistemtico llamado con los dems.
Estado, el cual es consecuencia de un
sinnmero de luchas sociales, polti- IMPORTANTE
cas, culturales, econmicas, etc. Es all
donde todas las personas estn sujetas a Es pertinente precisar que el artcu-
interrelaciones que le permitan vivir y lo 917 del Cdigo sustantivo no hace
mencin, ni especifica qu tipo de
desenvolverse con el fin de lograr una poseedor es quien realiza las mejo-
estabilidad y equilibrio dentro de la ras; por lo tanto, si la ley no lo di-
sociedad. ferencia expresamente, cualquier
distingo no debe ser arbitrario, sino
Precisamente en el afn que tiene ser consecuencia de una cuidadosa
toda persona de adquirir o apropiarse concordancia entre las normas y las
de las cosas que le rodean y poder sa- doctrinas sustantivas y procesales in-
tisfacer sus necesidades, aquella recurre volucradas.
a mecanismos como las relaciones in-
terpersonales que se han convertido en
parte importante y trascendental de su
vida. Es as que en la vida de relacin, 2. Derechos reales
se puede constatar que invariablemente Es en ese contexto de vinculacin
las personas se hallan vinculadas con los sujeto-cosa, el sistema jurdico cre y
denominados bienes materiales o cosas, desarroll a los denominados derechos
los cuales son definidos jurdicamente reales, caracterizados por Gonzlez
como: Linares (citando a Albaladejo) como:
En sentido genrico el trmino bien, com- El derecho real es un poder directo e in-
prende cualquier elemento del patrimonio, mediato sobre una cosa que concede a su
esto es, los objetos corporales ejemplo, un titular un seoro, bien pleno o bien parcial,
automvil, o incorporales ejemplo una marca sobre aquella, de forma que el mbito de
de fbrica, por otro lado en sentido estricto, poder concedido tiene la cosa sometida a su
bien es toda entidad apta para satisfacer un dominacin2.
inters econmico, que tenga existencia
autnoma, y que sea susceptible de vincula- A travs de los derechos reales se
cin jurdica con un individuo, esto es, que protege con un manto protector esa vin-
se hallen reservadas al exclusivo seoro de
un sujeto1.
2 Albaladejo, Manuel, Derecho Civil, t. III,
Derecho de bienes, 8.a ed., Madrid: Edisofer,
1994, p. 1; citado por Gonzlez Linares,
1 Gonzales Barrn, Gunther, Derechos reales, Nerio, Derecho civil patrimonial, 1.a ed., Lima:
Lima: Juristas, 2003, p. 78 Palestra, 2007, pp. 60 y 61.

Doctrina prctica El plazo para demandar el reembolso de las ...
culacin sujeto-cosa. Se evita dentro este puede ser modificado por l, de tal
de los lmites y reglamentaciones de manera que aquel aumente de valor y/o
ley que los terceros interfieran en se mejore las condiciones de la posesin.
dicha relacin, posibilitando que las En tales supuestos, nos encontra-
cosas satisfagan las necesidades huma- mos frente a la figura jurdica real de las
nas y, adems, coadyuven al desarrollo mejoras, recogida por los artculos 916
personal y social de sus titulares. al 919 del Cdigo Civil, que a nuestro
Los principales derechos reales son: entender, no ha sido debidamente desa-
La propiedad (que mejor protege esa rrollada tanto a nivel doctrinario como
vinculacin sujeto-cosa), definida jurisprudencial.
como:
Un poder que nace del derecho, recae 3. Mejoras
sobre un bien o sobre un conjunto Desde una perspectiva genrica,
de bienes ya sean corporales (cosas) o
incorporales (derechos), y son cuatro las mejoras son definidas por Guiller-
los atributos o derechos que se confiere mo Cabanellas, como: Beneficio,
a su titular siendo uno de ellos el usar, provecho, ventaja, progreso, adelanto,
disfrutar, disponer y reivindicar3. medro5. Asimismo, en similar pers-
La posesin conceptuada como: pectiva el Diccionario de la Real Aca-
Un derecho real autnomo, el primero
demia Espaola seala que mejora es:
del libro de reales, que nace por la sola Medra, adelantamiento y aumento de
conducta que despliega una persona una cosa6.
respecto de una cosa, sin importar si
tiene derecho o no sobre el bien4. Desde la ptica del derecho real, la
doctrina entiende a las mejoras como:
Ambos constituyen los principales
La alteracin material del bien que tiene por
pilares de proteccin de dicha vincula-
finalidad repararlo, aumentar su valor ornato
cin. Sin embargo, con el transcurso del o comodidad, deben ser abonadas por el
tiempo es posible que quien est relacio- dueo del bien al poseedor, salvo que se haya
nado con la cosa no sea el propietario, acordado expresamente que estas quedan en
sino un poseedor (con la obligacin de beneficio del propietario7.
restituir el bien a su dueo) y, durante el
tiempo que dure el vnculo con el bien,
3 smodes Talavera, Javier, Comentarios al 5 Cabanellas, Guillermo, Diccionario enciclo-

artculo 916 del Cdigo Civil, en AA. VV., pdico de derecho usual, vol. V. Buenos Aires:
Cdigo Civil comentado por los 100 mejores Heliasta, 2006, p. 371
especialistas. Lima: Gaceta Jurdica, 2003, 6 Real Academia Espaola. Recuperado <
p. 153 http://bit.ly/2n7KS3M>.
4 Mejorada Chauca, Martn, Fundamentos 7 Quispe Villanueva, Edgardo et al., Dicciona-
de la posesin, en AA. VV., Homenaje a Jorge rio jurdico, Trujillo: Librera Jurdica, 2010,
Avendao. Lima: PUCP, 2004, p. 710. p. 189

Actualidad
A continuacin, planteamos un b) Se ejecutan sobre bienes que son

ejemplo sobre mejoras a fin de entender destinados a ser restituidos. Las
cabalmente esta figura jurdica. mejoras son realizadas por el po-
seedor inmediato, quien llegado el
Mara, quien se dedicar a la venta de
momento est obligado a devolver
ropa, decide alquilar un local. Consulta
y decide negociar con Marcos, el dueo el bien.
de uno de los locales ubicado en jr. Junn c) Deben ser hechas con autorizacin
N. 115. del propietario. De efectuarse tal
Tras llegar a un acuerdo, Mara decide to- autorizacin, el poseedor mediato
mar el local. Firma el contrato y empieza a deber reembolsar las mejoras si
realizar sus actividades comerciales.
son necesarias o tiles, dado que,
Las relaciones contractuales entre ambos
eran buenas, tanto as que Mara ya vena de lo contrario, existira un supuesto
ocupando el lugar por casi 10 aos, pero de enriquecimiento indebido. Se
para esa fecha las condiciones de las paredes excepta de esta regla, el supuesto
del local no eran buenas ya que estaban sealado en el segundo prrafo del
deteriorndose a causa del salitre y en artculo 917 del Cdigo Civil.
cualquier momento podran derrumbarse.
Frente a ello, Mara consulta al dueo del
d) Son reembolsables. Puesto que si no
local y decide (con su autorizacin) conse reembolsa o se paga al poseedor
tratar a un albail para reparar las paredes. que efecto las mejoras generara un
Trascurrido dos aos desde las reparaciones beneficio excesivo al propietario del
efectuadas, Mara decide retirarse del local, bien, lo que en trminos econmi-
porque ya cuenta con dinero ahorrado para cos se denomina una externalidad
comprar uno propio y no seguir pagando
que sera justamente un beneficio
alquiler. En consecuencia, aprovechando
que el alquiler del local est por vencer, adicional no contratadopara
habla con Marcos para poner trmino al el dueo, y un perjuicio no con-
contrato. tratado en contra del poseedor.
Entonces Mara realiza el cobro a Marcos e) Normalmente son partes integrantes.
por las reparaciones realizadas, puesto que Con excepcin de las mejoras de
con su peculio invirti en el bien que posea
temporalmente. recreo, que pueden separarse.
f) Su no reembolso genera derecho de
Del ejemplo anterior, se deduce que retencin. Se trata de otro derecho
las mejoras, en tanto institucin real, del poseedor, donde puede retener
poseen las siguientes notas distintivas: el bien por el valor de las mejoras
a) Deben ser realizadas por el poseedor introducidas cuando estas son des-
inmediato. En forma inicial son conocidas para su reembolso.
hechas por el poseedor inmediato, Segn el artculo 916 de nuestro
como consecuencia del ejercicio de Cdigo Civil vigente, la clasificacin
un derecho real sobre el bien. legal de las mejoras, es la siguiente:

a) Mejoras necesarias. Son las que se co aumentando cualitativamente su

deben realizar con urgencia para valor8. Ejemplo:
evitar la destruccin o deterioro Anglica (quien acaba de alquilar una
del bien. En efecto, las mejoras ne- casa de primer piso a la seora Juanita),
cesarias son aquellas introducidas ha recibido la noticia que vendr su
hermana a vivir con ella por algunos
con el objetivo de conservar el bien meses, en vista de ello, solicita y obtiene
posedo. Sin ellas este bien quedara de su arrendadora la autorizacin para
destruido irremediablemente. A construir una habitacin en la segunda
manera de ejemplo, presentamos planta que le servir para hospedar a su
hermana.
el siguiente caso:
c) Mejoras de recreo. Llamadas tambin
Paula viene alquilando por casi
suntuarias, porque son efectuadas
siete aos la casa de Felipe, pero
ahora se percata que el techo de la para la comodidad personal del po-
vivienda se est deteriorando debido seedor. Son aquellas que encierran
a constantes lluvias generadas por el un valor superfluo apreciado solo
fenmeno de El Nio. En vista de para fines de ornato, lucimiento o
ello, informa al arrendador, acerca
mayor comodidad del bien, como
del detrimento que viene sufriendo
el inmueble, razn por la cual (con indica el tercer pargrafo del artculo
el previo consentimiento de ste) 916 del Cdigo Civil. No evitan la
inicia la ejecucin de reparaciones destruccin o deterioro del bien, ni
necesarias al techo, acordando con le confieren mayor valor, ni aumen-
el arrendador que las mencionadas
tan su renta. Ejemplo:
reparaciones sern reembolsadas al
vencimiento del contrato. Diana (quien se acaba de mudar con su
familia a una casa de playa en Huan-
b) Mejoras tiles. Las que sin pertenecer chaco para pasar los meses de verano),
a la categora de necesarias aumen- obtiene permiso del arrendador para
tan el valor y la renta del bien. Este instalar una piscina y una prgola por-
concepto de la norma nos remite a la ttil que les servir para la distraccin y
comodidad de su esposo, ella e hijos9.
nocin de utilidad. Esto, porque se
suele confundir con la nocin de lo Hay que tener en cuenta que el re-
necesario que sustenta la primera clase embolso del valor de las mejoras deben
de mejora. Ergo, mejoras tiles son ser hechas por el poseedor mediato es
las que, sin tener el carcter urgente decir: aquel quien transmiti el dere-
de las necesarias, incrementan la uti- cho en favor del poseedor inmediato,
lidad, el valor y la renta del bien. La
mejora es til cuando se expresa en la 8 Carbonel Brenis, Jos, Las mejoras en el
Cdigo Civil. Recuperado de <http://bit.
explotacin econmica del bien a fin ly/2n2RC3p>.
de obtener un rendimiento econmi- 9 Ibid.

Actualidad
por ejemplo, el propietario10. Dicho se tramita va el proceso sumarsimo (art.

reembolso debe ser hecho al poseedor 595 del CPC), debiendo precisarse que
inmediato entendindose por este: en la hiptesis que el poseedor es de-
Aquel que posee en virtud de un ttu- mandado con la pretensin de desalojo,
lo temporal, por ejemplo, el aparente este deber interponer su demanda de
usufructuario11. pretensin de pago de mejoras dentro de
Este escenario aparentemente senci- los cinco das de haber sido vlidamente
llo y de evidente sentido comn entraa, notificado con la demanda.
no obstante, una gran dosis de comple- Es decir, el plazo es el mismo que
jidad planteada en la siguiente interro- se tiene para contestar la demanda que
gante: cmo efectivizar el cobro de dicho contiene la pretensin de desalojo en su
reembolso? Se evidencian omisiones y contra, o sea cinco das hbiles segn
contradicciones entre la norma sustan- los artculos 554, prrafo primero que
tiva que rigen a las mejoras y la norma textualmente expresa: Al admitir la
procesal que regula el proceso destinado demanda, el juez conceder cinco das
a hacer efectivo su cobro, tanto en lo para que la conteste []; y 595 que
referente al plazo, como a la oportunidad dispone: [] si antes es demandado
para ejercitar dicho derecho. por desalojo, deber interponer su de-
manda en un plazo que vencer el da de
4. Plazo para interponer la demanda la contestacin [], ambos del Cdigo
de reembolso de mejoras Procesal Civil.
Respecto a la regulacin del plazo En suma, para ejercer la pretensin
del que dispone el poseedor inmediato de cobro de mejoras (cuando el deman-
para ejercitar su derecho al reembolso dado poseedor ha sido demandado con
del valor de las mejoras efectuadas, el desalojo) deben observarse los presu-
observamos que en el artculo 919 del puestos siguientes:
Cdigo Civil se seala expresamente: Que exista, previamente, una de-
Restituido el bien, se pierde el derecho manda interpuesta con la pretensin
de separacin, y transcurridos dos meses de desalojo en contra del poseedor
prescribe la accin de reembolso. y que este se haya integrado a la
Correlativamente, en el orden pro- relacin jurdico-procesal con la
cesal, la pretensin de pago de mejoras notificacin vlida de la demanda y
sus anexos.
Legitimidad activa. Corresponde
10 Rioja Bermdez, Alexander, Las clases de
posesin en el Cdigo Civil peruano, de conformidad con el artculo 595
Lima: 14 de octubre del 2010. Recupe- del Cdigo Procesal Civil, al dueo
rado de <http://bit.ly/2mTs2R3>. de las mejoras, el mismo que ha
11 smodes Talavera, Comentarios al artculo sido demandado con la pretensin
916 del Cdigo Civil, art. cit., p. 160.

de desalojo por el propietario del los alcances del artculo 595 del Cdigo
bien. Procesal Civil, se argument que:
Legitimidad pasiva. La legitimidad [] la admisin de la demanda que origina el
pasiva en el proceso de reembolso de presente proceso no se encontraba viciada de
mejoras le corresponde a quien, con nulidad, (es decir el demandado en el proceso
anterioridad, demand el desalojo. de pago de mejoras interpuso nulidad porque
la demandante no haba interpuesto dentro
La existencia real y efectiva de del plazo de 5 das su demanda de pago de
mejoras necesarias o tiles, estas mejoras, y segn lo dispone el artculo 595
ltimas con el consentimiento del del cdigo procesal civil se tiene que cumplir
propietario del bien. con dicho plazo) por haberse interpuesto con
arreglo a las prerrogativas concedidas por la
La observancia de la oportunidad ley sustantiva []13.
procesal para demandar con la pre-
tensin de cobro de mejoras, a travs La situacin descrita se problema-
de un proceso distinto (dentro de tiza a criterio de la procesalista Eugenia
los cinco das de notificada con la Ariano Deho, quien comentando
demanda que contiene la pretensin desfavorablemente los fundamentos y
de desalojo)12. conclusiones de la casacin preceden-
Conforme analizaremos a conti- te menciona que el equvoco parte
nuacin, es notoria la contradiccin de equiparar al poseedor (al que alude
de ambas normas en relacin con el el art. 595 del CPC) con el otro po-
plazo. En efecto, nuestra jurispru- seedor, que segn el artculo 917 del
dencia, mediante Ejecutoria Suprema Cdigo Civil tiene derecho al pago del
N. 3608-2001-Cusco (sobre pago de valor de las mejoras.
mejoras tramitadas en proceso sumarsi- Segn esta autora, la fuente del
mo), en el considerando segundo seala: equvoco est en el sentido que se da a la
palabra restitucin (que aparece tanto en
[] el artculo quinientos noventicinco del
el art. 917 como en el art. 919 del CC).
Cdigo Civil establece con claridad que si el
poseedor del inmueble que pretende el pago Ello se debe a que si el objeto del desalo-
de mejoras, es demandado antes por desalojo, jo es la restitucin de un predio (art. 595
deber interponer su demanda respectiva en del CPC) o de cualquier otro bien (art.
un plazo que vencer el da de la contestacin; 596 del CPC), entonces, cada vez que
tal premisa constituye, entonces, requisito
de obligatorio cumplimiento para la proce-
dicha restitucin se demande, podra
dencia de la accin sobre el pago de mejoras. pensarse (dice la autora) que entra en
juego el artculo 917 del Cdigo Civil.
En dicha jurisprudencia, el fallo de
primera instancia, al pronunciarse sobre
13 Ariano Deho, Eugenia, Las mejoras entre
el CC y CPC: Tratando de desenredar una
12 Gonzlez Linares, Derecho civil patrimonial, madeja muy enredada, en Dilogo con la
ob. cit., p. 227. jurisprudencia, n. 78, Lima: marzo del 2005.

Actualidad
Sobre el particular, ella sostiene seedor ilegtimo, en cuanto existe otro

que no es as por cuanto el derecho a la sujeto que es el verdadero propietario (y
restitucin que se puede hacer valer es el que tiene derecho a poseer). En
en el desalojo es la consecuencia de la suma, es el que posee como propio un
violacin de la obligacin (contractual bien ajeno.
o legal) de restitucin (art. 586 del Si as se entiende, menciona la cita-
CPC). da autora, entonces el artculo 917 del
Siguiendo a dicha autora hay que Cdigo Civil est normando los efectos
tener presente que el demandado en el del saneamiento por eviccin de quien
desalojo es, efectivamente, un posee- hasta ese momento era poseedor en re-
dor, y si por poseedor entendemos a lacin con las mejoras. En ese contexto,
aquel que tiene un poder sobre el bien, el dueo actual (es decir, el propietario
pero ejerce ese poder sobre un bien de vencedor en la reivindicacin) debe pa-
propiedad ajena en virtud de un contra- gar el valor de las mejoras necesarias
to que le confiere un derecho personal de y tiles que este poseedor actual (y an-
goce (arrendatario) o un deber de custo- terior propietario, vencido el proceso de
dia (depositario) o en cuanto titular de reivindicacin) haya introducido en el
un derecho real in re aliena (voluntario bien y, a la par, tiene el derecho de retirar
o legal) ya extinguido. las mejoras de recreo que sean separables
sin dao. De las mejoras introducidas al
En suma, nos referimos a un posee- bien despus del citado en juicio (de
dor inmediato segn los trminos del reivindicacin), o sea despus de haber
artculo 905 del Cdigo Civil en virtud cesado la presuncin de posesin de
de un ttulo concedido. Por ende, cul- buena fe, solo tiene derecho al valor de
minado el plazo del ttulo (o solicitada las necesarias (art. 919 del CC)14.
su culminacin anticipadamente), el
Por nuestra parte, desde una pers-
poseedor deja de ser inmediato y debe,
pectiva ms amplia que la asumida
por ende, ser desalojado segn el artculo
precedentemente, y sin desmerecer los
585 del Cdigo Procesal Civil.
fundamentos que sustentan la postura
Por el contrario segn la autora de la doctora Ariano Deho, sobre la
citada el poseedor al que alude el diferencia que hay entre el poseedor del
artculo 917 del cdigo sustantivo, es artculo 917 del Cdigo Civil con el
aquel que se beneficia de las presuncio- poseedor del artculo 595 del Cdigo
nes de los artculos 912 (propiedad) y Procesal Civil, desarrollamos argumen-
914 (buena fe) del Cdigo Civil y que, tos que nos alejan de su posicin por
en virtud de su posesin puede llegar a considerarlos demasiado restringidos,
usucapir la propiedad del bien o a la pues no abarcan toda la problemtica
usanza antigua: es el que posee para s,
pero que, en cambio, resulta ser un po- 14 Ibidem

derivada de la conceptualizacin y la para evitar la destruccin o deterioro

efectivizacin del reembolso de las del bien.
mejoras. La definicin anterior plantea una
Es pertinente precisar que el ar- problemtica adicional que, por el mo-
tculo 917 del Cdigo sustantivo no mento, solo esbozaremos a continua-
hace mencin, ni especifica qu tipo de cin. Si concordamos el artculo 917
poseedor es quien realiza las mejoras; con los artculos 1681.1, y 1682 (en el
por lo tanto, si la ley no lo diferencia caso del arrendamiento) la interrogante
expresamente, cualquier distingo no sera qu diferencia a la mejora nece-
debe ser arbitrario, sino ser consecuencia saria de la reparacin necesaria. Dicho
de una cuidadosa concordancia entre problema est aqu para solucionarse
las normas y las doctrinas sustantivas y satisfactoriamente a nivel de doctrina y
procesales involucradas. jurisprudencia.
Por consiguiente, es discutible la Ahora bien, como quiera que las
posicin adoptada por la procesalista mejoras necesarias excluyen la mala fe,
cuando menciona que el poseedor del entonces su reembolso debe ser obli-
artculo 917 del Cdigo Civil vigente gatorio, hayan sido o no, hechas con
es aquel que se beneficia de las presun- autorizacin del titular del bien.
ciones de la propiedad y que resulta ser Respecto a los otros tipos de me-
un poseedor ilegtimo a ttulo de no joras (las tiles y de recreo), siendo que
propietario, que pierde la propiedad por ambas sirven para aumentan el valor del
eviccin, (es decir, que fue vencido en un bien, estas deberan ser autorizadas por
proceso de reivindicacin). Es discutible el arrendador.
insisto, pues surge la siguiente interro- Tenemos otro supuesto de mejoras
gante: Qu pasa con el poseedor no en los casos de copropiedad previsto en
propietario? Es decir, aquel que reconoce el artculo 980 del Cdigo Civil. Este
que otro es propietario (por ejemplo, supuesto es de fcil solucin puesto
el acreedor anticrtico, habitacionista, que todas las mejoras necesarias y tiles
usuario, usufructuario, arrendatario, pertenecen a todos los copropietarios
etc.), Acaso ellos no son poseedores? respondiendo proporcionalmente por
Como resulta evidente que s lo son, los gastos.
entonces tambin tienen derecho a soli-
Adems, existen los casos de otros
citar el reembolso de mejoras que hayan poseedores (por ejemplo, acreedor an-
efectuado en el bien. ticrtico, habitacionista, usuario, usu-
La mejora necesaria, segn la de- fructuario o arrendatario) que, en virtud
finicin del artculo 916 del Cdigo del artculo 905 del Cdigo Civil, son
Civil, viene a ser: aquella que se realiza poseedores inmediatos.

Actualidad
En estas situaciones, se advierte la b. Afecta el derecho de accionar con la

problemtica de estos poseedores no prestacin de reembolso (artculo 2003
del cdigo civil).
propietarios respecto de efectivizar su
derecho al reembolso de las mejoras Al ser as, el transcurso de los dos
realizadas. meses es un plazo de caducidad porque
extingue el derecho y la pretensin
IMPORTANTE respectiva15.
En vista a lo sealado anteriormen-
El plazo de prescripcin extintiva de te, nos preguntamos qu sucede con el
dos meses previsto en el artculo 919
del Cdigo Civil para el reembolso poseedor que es demandado por des-
por mejoras, no puede ser alterado alojo y ha realizado mejoras en el bien.
por una norma procesal que se limita Pues bien, anteriormente comentamos
a regular el momento de interposi- nuestra posicin respecto a las mejoras
cin de una demanda. a las que hacen mencin los artculos
916 al 919 del Cdigo Civil, los cuales
En este contexto, de estar de acuer- son aplicables a todo tipo de poseedor,
do con dicha visin restrictiva, nos por consiguiente, si despus de iniciado
preguntamos: Cul sera entonces el el proceso de desalojo, el artculo 595
fundamento sustantivo de las mejoras del Cdigo Procesal Civil nos obliga a
en el caso del poseedor no propietario? demandar mejoras en un plazo de cinco
Esta interrogante es vlida pues debe das, dnde queda el plazo sustantivo de
tenerse en cuenta que el artculo 919 60 das segn lo dispuesto en el artculo
del Cdigo Civil regula el plazo que 919 del Cdigo Civil?, as como Qu
tiene el poseedor del artculo 917 para plazo se tomar en cuenta el sustantivo
ejercitar el reembolso de las mejoras o el procesal?
que expresamente seala: Restituido el
bien, se pierde el derecho de separacin 5. Posicin de la autora
y, transcurrido dos meses, prescribe la El texto civil vigente dispone de
accin de reembolso. un plazo perentorio para reclamar el
Ahora bien, con respecto a los dos reembolso econmico o la separacin
meses que se mencionan en el prrafo material de las mejoras. As pues, una
anterior, Gonzlez Linares expresa: vez que el bien es restituido, entonces se
pierde la posibilidad de separar (ius to-
El plazo de los dos meses no es de prescrip- llendi) las mejoras de recreo o suntuarias.
cin extintiva, sino de caducidad, porque:
a. Dicho plazo afecta el derecho subjetivo Con respecto a las mejoras necesa-
material o la relacin sustancial del rias o tiles, la pretensin de reembolso
acreedor a deudor con la prestacin de la
deuda (proveniente de las mejoras). 15 Gonzlez Linares, ob. cit. pp. 226 y 227.

econmico prescribe a los dos meses proceso, sirva como lmite para el
contados desde la restitucin del bien reclamo jurdico de las pretensiones
(art. 919 del CC). civiles16.
No obstante, la claridad de esta Precisamente, este tema invita a la
norma ha sido empaada con una os- reflexin, ya que el artculo 595 del C-
cura y deficiente regulacin procesal. digo Procesal Civil cuenta con un plazo
En efecto, el artculo 595 del Cdigo reducido, en el cual el demandado de-
Procesal Civil establece que el poseedor ber interponer su demanda de mejoras.
puede demandar el pago de mejoras en Como dice el texto en comentario,
la va del proceso sumarsimo. Hasta all el plazo vence el da de la contestacin
no existen inconvenientes, pero el pro- con la demanda, esto significa que el
blema viene enseguida [] si antes [el demandado podr, adems de contestar
poseedor] es demandado por desalojo, la demandada, pretender el pago de las
deber interponer su demanda [de pago mejoras realizadas en el predio materia
de mejoras] en un plazo que vencer el del desalojo, debiendo precisarse que, de
da de la contestacin. Este proceso no forma previa a la interposicin de la de-
es acumulable al de desalojo. Sobre manda, se debe intentar la conciliacin.
la norma acotada cabe hacer algunas
precisiones: En mrito a lo sealado anterior-
mente, resulta imposible que en el plazo
El plazo de prescripcin extintiva
de cinco das se pueda agotar este acto
de dos meses previsto en el artculo
extrajudicial, de ah que en un caso con-
919 del Cdigo Civil para el reem-
creto17, tanto el juez de primera instancia
bolso por mejoras, no puede ser
como la Sala Civil de Lima, de manera
alterado por una norma procesal
uniforme, no admitieron a trmite la
que se limita a regular el momento
interposicin de la demanda de pago de
de interposicin de una demanda.
mejoras bajo el argumento de que no se
Si la norma procesal no modifica la haba cumplido con acompaar el acta
regla de la prescripcin extintiva, ende conciliacin extrajudicial, la cual es
tonces aquella deber entenderse en una condicin de exigencia legal para la
el sentido que la fecha de contesta- admisibilidad de su pretensin.
cin de la demanda de desalojo es el
plazo mximo para que el reembolso La Sala Suprema Civil, de mane-
de mejoras se solicite por la va del ra acertada y con sentido comn, ha
proceso sumarsimo. Luego de ello, 16 Gonzales Barrn, Derechos reales, ob. cit.
solo quedan las vas ordinarias segn pp. 1034 y 1035.
la cuanta pretendida. 17 Vase Casacin N. 693-2009 Lima, Lima:
del 25 de agosto del 2009, seguidos por Ral
Es absurdo pensar que la fecha de Marchese de Orbegoso con Celia Montes
contestacin de la demanda de otro Bazn sobre pago de mejoras.

Actualidad
considerado que se infringe el derecho defensa de sus derechos o intereses, con

de acceso a la justicia al exigir la pre- sujecin a un debido proceso.
sentacin de un requisito, que para Mientras que el artculo V dispone
obtenerlo se superara el plazo legal de que:
cinco das. Aunque el propio texto de
la casacin citada no lo diga de manera Las audiencias y la actuacin de medios
expresa, podemos afirmar que en ella se probatorios se realizan ante el juez, siendo
indelegables bajo sancin de nulidad. Se
ha inaplicado el artculo 6 de la Ley N. exceptan las actuaciones procesales por
26872, Ley de Conciliacin, por vulne- comisin.
rar el derecho de acceso a la justicia, lo El proceso se realiza procurando que su
cual parece razonable y de obligatorio desarrollo ocurra en el menor nmero de
referente para casos similares. actos procesales.
Al ser as, el plazo de cinco das del El juez dirige el proceso tendiendo a
artculo 595 del Cdigo Procesal Civil una reduccin de los actos procesales, sin
(en caso que el poseedor inmediato no afectar el carcter imperativo de las actua-
pueda interponer su demanda en dicho ciones que lo requieran.
plazo) debe subsumirse al plazo de 60 La actividad procesal se realiza diligen-
das del artculo 919 del Cdigo Civil, temente y dentro de los plazos establecidos,
en atencin de que es un plazo realista y debiendo el juez, a travs de los auxiliares
razonable y porque, adems, es de fuente bajo su direccin, tomar las medidas necesa-
sustantiva que debe prevalecer sobre la rias para lograr una pronta y eficaz solucin
procesal. del conflicto de intereses o incertidumbre
Otro inconveniente que genera esta jurdica.
norma procesal es que la prohibicin En observancia a los principios
de acumular los procesos de reembolso de precedentes, es necesario levantar dicha
mejoras y de desalojo establecido por el art- prohibicin por cuanto una sola parte
culo 595 del Cdigo Procesal Civil, atenta (es decir, el propietario) se encuentra
contra el derecho a la tutela jurisdiccional beneficiada, mientras que la otra (po-
efectiva y el principio de economa proce- seedor inmediato) se encuentra en una
sal, recogidos en los artculos I y V del posicin perjudicial; pues al desarrollarse
Ttulo Preliminar Cdigo Procesal Civil, de forma independiente el proceso de
respectivamente. reembolso de mejoras y contar el actor
con un plazo reducido es evidente que
En ese orden de ideas, es menester
no se puede elaborar correctamente,
indicar que el artculo I establece lo
tanto la contestacin de la demanda del
siguiente:
desalojo, como la demanda de pago de
Toda persona tiene derecho a la tutela mejoras; e inclusive en tan corto plazo
jurisdiccional efectiva para el ejercicio o no se podra recabar los medios proba-

torios pertinentes para una adecuada El plazo que debe prevalecer es el

fundamentacin fctica de la pretensin. sealado en el Cdigo Civil, el cual
En consecuencia, resulta evidente es de 60 das naturales, debido a
que el plazo establecido y la prohibi- que dicho plazo permitir que el
cin de acumular los procesos atentan poseedor disponga de un plazo
seriamente los derechos que tiene el prolongado para que pueda recabar
demandado en el desalojo, pues al pre- los medios probatorios pertinentes
sentarse estas arbitrariedades se vulnera y elaborar adecuadamente la de-
su derecho de defensa, su derecho a la manda de reembolso de mejoras, la
tutela jurisdiccional efectiva y el princi- cual tendr fundamentos fcticos y
pio de economa procesal. jurdicos ms precisos.
Por lo tanto, es necesario que se El plazo recogido en el Cdigo Civil
pueda acumular el proceso de pago de es un plazo razonable, mientras que
mejoras con el proceso de desalojo, lo el plazo mencionado en el Cdigo
cual permitira que los citados procesos adjetivo (cinco das hbiles) vulnera
sean evaluados por un mismo juzgador, los principios tutelados en el ttulo
contribuyendo, adems, a que el tramite preliminar del Cdigo Procesal Civil
sea lo ms clere posible. los cuales son la tutela jurisdiccional
efectiva, la economa procesal y el
6. Conclusiones derecho de acceso a la justicia, to-
dos ellos bases fundamentales para
Existe un conflicto normativo cualquier proceso.
alrededor del plazo que tiene el
Ante lo esbozado en el presente
poseedor inmediato para solicitar
reembolso de mejoras. Dicha con- artculo, recomendamos que se
troversia se genera a raz del plazo convoque a un pleno jurisdiccional
establecido en el artculo 919 del para definir y uniformizar criterios
Cdigo Civil, el cual es de dos meses para la solucin de la controversia
(60 das naturales) y en el artculo suscitada entre los artculos 917 y
595 del Cdigo Procesal Civil que 919 del Cdigo Civil y el artculo
establece cinco das hbiles, ge- 595 del Cdigo Procesal Civil.
nerando con ello que el poseedor Recomendamos que los procesos
inmediato, al momento de solicitar de desalojo y reembolso de mejoras
el reembolso de las mejoras, no logre sean acumulados a fin de evitar
ver satisfecho su derecho y, al mismo sentencias contradictoras y que no
tiempo, produzca una confusin se vulneren los principios de tutela
en los administradores de justicia jurisdiccional efectiva, economa
al momento de conceder dicha procesal, ni el derecho de acceso a
pretensin. la justicia.

Actualidad
7. Referencias bibliogrficas artculo 916 del Cdigo Civil, en AA. VV.,

Cdigo Civil comentado por los 100 mejores
Ariano Deho, Eugenia, Las mejoras entre el
especialistas. Lima: Gaceta Jurdica, 2003.
CC y CPC: Tratando de desenredar una
madeja muy enredada, en Dilogo con la ju- Mejorada Chauca, Martn, Fundamentos
risprudencia, n. 78, Lima: marzo del 2005. de la posesin, en AA. VV., Homenaje
Cabanellas, Guillermo, Diccionario enciclop- a Jorge Avendao. Lima: PUCP, 2004.
dico de derecho usual, vol. V, Buenos Aires: Quispe Villanueva, Edgardo et al., Diccio-
Heliasta, 2006. nario jurdico, Trujillo: Librera Jurdica,
Gonzales Barrn, Gunther, Derechos reales, 2010.
Lima: Juristas, 2003. Rioja Bermdez, Alexander, Las clases de
Gonzlez Linares, Nerio, Derecho civil pa- posesin en el Cdigo Civil peruano,
trimonial, 1.a ed., Lima: Palestra, 2007. Lima: 14 de octubre del 2010. Recupe-
smodes Talavera, Javier, Comentarios al rado de <http://bit.ly/2mTs2R3>.


Contenido
CONSULTA
Procede la suspensin del proceso hasta que en otro haya un pronunciamiento definitivo
sobre un supuesto fraude procesal?
CONSULTA
En un proceso de tercera preferente de pago, la entidad financiera
demandante ha solicitado que se suspenda el proceso hasta que se re-
suelva previamente un proceso penal relativo a la simulacin de juicio
(fraude procesal) que hubo entre la parte demandante y su supuesta
deudora (ahora codemandada) para obtener el ttulo de crdito que
se apareja en la demanda. El pedido se sustenta en los artculos 320 y
106 del Cdigo Procesal Civil. Se nos consulta si, de acuerdo con las
normas invocadas en el pedido, el juez est habilitado para suspender
el proceso de tercera.
El proceso es un conjunto con- las actuaciones judiciales en funcin

catenado o sucesivo de actos que se de las exigencias probatorias e inci-
inicia a pedido de parte y concluye dentes que se presenten, sin que ello
con el pronunciamiento definitivo signifique omitir la valoracin de las
sobre la pretensin, sin perjuicio conductas de las partes y, de ser el
de otras formas de acabamiento al- caso, mitigar maniobras de mala fe o
ternativo reguladas por la ley. Entre manifiesta temeridad.
los principios que gua el proceso se Cuando el juez suponga estar
encuentran la conducta procesal de las frente a un eventual uso del proceso
partes, la concentracin, la economa para lograr fines contrarios a los esta-
y la celeridad procesal. blecidos en el artculo III del Ttulo
Estos principios analizados en su Preliminar del Cdigo Procesal Civil
(CPC) 1, puede, en atencin a los
conjunto, pueden llevarnos a concluir
hechos:
que el juez debe encaminar el proceso
de tal forma que pueda llegar a una
1 Cdigo Procesal Civil. Fines del proceso
solucin de las controversias plantea- e integracin de la norma procesal. Artculo
das sin contratiempos optimizando III. El juez deber atender a que la finalidad

Actualidad
Civil Procesos
Sancionar al abogado o a la parte que no se tendra elementos de juicio ne-

acte en el proceso con dolo o fraude cesario para resolver la litis. De esta
(arts. IV del TP y 50.5 del CPC).
manera, se buscara la correccin del
Exigir a todos los que intervienen
en un proceso judicial el deber de proceso para mitigar el fraude que lo
comportarse con lealtad, probidad, viene aquejando.
veracidad y buena fe. Se sanciona la En el presente caso, se advierte
mala fe y la temeridad procesal (art.
8 de la LOPJ). que la suspensin solicitada no se
Si se presume fraude o colusin entre limita solamente a la expedicin de
las partes, el juez, de oficio ordenar la sentencia y pretende que esta sea
la citacin de las personas que pueden indefinida en funcin a que se expida
resultar perjudicadas a fin de que una resolucin definitiva en un pro-
hagan valer sus derechos (art. 106
del CPC). ceso penal; asimismo, no tiene por
Extraer conclusiones en contra de los
finalidad incorporar nuevos sujetos al
intereses de las partes atendiendo a proceso presuntamente perjudicados,
la conducta que estas asumen en el por lo que resulta impertinente el
proceso (art. 282 del CPC). artculo 106 del CPC.
De acuerdo con la solicitud de Para resolver este extremo, es
la parte demandada no se exige una importante considerar los criterios
sancin directa al presunto accio- vertidos en la Casacin N. 2533-
nante que habra obrado de mala fe, 2010-Huaura (El Peruano, 02-11-11)
ms bien est dirigida a suspender el que resolvi un caso similar:
proceso con el fin de que se espere las
[] la suspensin de la tramitacin de un
resultas de otro que se viene librando proceso civil por la existencia de indicios
en el mbito penal. Esta suspensin razonables de la comisin de un delito
est sustentada en los artculos 320 y [...] no es imperativo sino solo en el caso
106 del CPC. de que el juez juzgue que la sentencia
penal puede influir en la que debe dic-
La suspensin del proceso puede tarse en el procedimiento civil (Casacin
ser dispuesta de oficio bajo el sustento mil trescientos treinta-mil novecientos
de un juicio de necesidad y, por lo noventinueve-Tumbes), lo que no sucede
tanto, al oponerse a al principio de en este caso, dado que el proceso penal
que viene siguiendo el recurrente no
celeridad procesal debe sujetarse a una procede de la substanciacin del presente
situacin cuya dilucidacin previa es proceso civil sobre tercera, sino que ms
impostergable pues de otra manera bien se ha originado por una denuncia
penal realizada fuera del proceso.
concreta del proceso es resolver un conflicto de Se evidencia la interpretacin

intereses o eliminar una incertidumbre, ambas judicial respecto de la suspensin del
con relevancia jurdica, haciendo efectivos
los derechos sustanciales, y que su finalidad proceso est dirigida a aplicar el art-
abstracta es lograr la paz social en justicia. culo 320 del CPC nicamente en los

casos que las manifestaciones de frau- el pedido de suspensin en este caso

de se hayan suscitado en el proceso en sera denegado.
el que solicita, y no respecto de los
supuestos fraudes que hayan ocurrido Fundamento legal:
en otro proceso y cuya investigacin se - Cdigo Procesal Civil: artculos
encuentra pendiente. Por tal motivo, III y IV del TP, 106 y 320

Actualidad
Civil Procesos
CAS. N. 3581-
2015 Lima Tercera no es imprescriptible al estar supeditada la
presentacin de la demanda hasta antes del remate
del bien
CAS. N. 3581-2015 LIMA

(El Peruano 28-02-17, p. 89225)
Proceso Tercera de propiedad
Decisin Infundado
Normas aplicables Cdigo Procesal Civil: artculos 171, 346, 348, 350.3 y 534
Fundamentos jurdi- [E]l citado dispositivo legal [art. 350, inciso 3 del CPC] no es aplicable al presente
cos relevantes caso, pues conforme al artculo 534 del Cdigo Procesal Civil, la demanda de tercera
de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate
del bien; esto significa que su procedibilidad est supeditada a que se ejercite en un
determinado estado del proceso, en relacin con el cual se interpone la tercera.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 3581-2015 LIMA
Sumilla: En el presente caso ha operado el aban-

dono del proceso, al haber transcurrido el plazo
establecido por ley, en razn que la demandante
no ha impulsado o promovido actuacin alguna a
efecto de impulsar el proceso, demostrando de tal
forma su desinters en la prosecucin del mismo.
Lima, once de agosto de dos mil diecisis.

LA REPBLICA: Vista la causa nmero 3581-2015, en audiencia pblica de la fecha,
odos los informes orales y producida la votacin correspondiente, emite la siguiente
sentencia.
Que se trata del recurso de casacin, interpuesto por la demandante Mara Esperanza
Rivera viuda de Torres, a fojas ciento setenta y seis, contra la sentencia de segunda ins-
tancia, de fecha veintiuno de mayo de dos mil quince, de fojas ciento cincuenta y nueve,

expedida por la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior
de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fecha once de julio de dos mil
catorce, de fojas ochenta y nueve, que declara el abandono del proceso; en consecuencia,
concluido el proceso sin declaracin sobre el fondo
II. ANTECEDENTES
Para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en la infraccin normativa
denunciada, es necesario realizar las siguientes precisiones:
1. DEMANDA: Por escrito de fojas veinte, Mara Esperanza Rivera Saravia viuda de
Torres interpone demanda, a fin que se desafecte el inmueble constituido por la
tienda N 233, ubicada en jirn Lucanas N. 233, Distrito de Cercado de Lima,
inscrito en la Partida N 40152393. Funda su pretensin en lo siguiente: 1) Mediante
Escritura Pblica de fecha treinta de enero de mil novecientos noventa, su difunto
esposo Basileo Eliseo Torres Tasayco adquiri el citado inmueble de su anterior
propietario Moishe Feldman Broitman; 2) Mediante sucesin intestada de fecha
veintiuno de junio de dos mil cinco, fue declarada heredera universal de su difunto
esposo; por lo tanto, actualmente es propietaria del referido inmueble; 3) Que ha
tomado conocimiento que a la fecha se viene tramitando el Proceso 2560-2007,
sobre obligacin de dar suma de dinero, entre el Banco SCOTIABANK, en calidad
de demandante y los anteriores propietarios en calidad de demandados, habindose
dispuesto el remate del mencionado inmueble de su propiedad, cuyo embargo se
encuentra inscrito en la Partida N. 40152393.
2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA: Mediante Resolucin nmero dos, de
fecha seis de diciembre de dos mil trece, se declara improcedente la contestacin de
la demanda de SCOTIABANK Per S.A.A., por extempornea.
3. RESOLUCIN DE PRIMERA INSTANCIA: El juez, mediante resolucin de
fojas ochenta y nueve, su fecha once de julio de dos mil catorce, declara el abandono
del proceso; en consecuencia, por concluido el proceso sin declaracin sobre el fondo,
al considerar que: 1) El ltimo acto procesal ha sido emitido mediante resolucin
nmero dos, de fecha seis de setiembre de dos mil trece, que declara improcedente
la contestacin de la demanda de SCOTIABANK Per S.A.A., por extempornea;
2) En el numeral 2 de la parte resolutiva de la resolucin nmero uno, de fecha
uno de julio de dos mil trece, se dispone notificar al litisconsorte necesario pasivo
FORMATEX S.A. y se ordena a la demandante que cumpla con proporcionar el
domicilio del mencionado litisconsorte, en el cual se debe practicar la notificacin de
la demanda y se adjunte un juego de copias de la demanda y sus anexos; 3) El citado
litisconsorte no ha sido debidamente emplazado porque la demandante hasta la fecha
no ha cumplido con lo ordenado, a efectos de proseguir la secuela del proceso, no
obstante haber transcurrido ms de cuatro meses desde la citada resolucin, siendo
el ltimo acto procesal la Resolucin nmero dos, de fecha seis de setiembre de dos
mil trece; 4) La demandante con su inactividad ha dejado paralizado el proceso,
habiendo transcurrido por dems el plazo previsto en los artculos 346 y 348 del
Cdigo Procesal Civil, siendo as, ha operado el abandono del proceso por el solo
transcurso del plazo desde la ltima actuacin procesal.

Actualidad
Civil Procesos
5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN: Mediante escrito de fojas ciento diez,

la demandante Mara Esperanza Rivera Saravia viuda de Torres interpone recurso
de apelacin contra la resolucin de primera instancia y denuncia como agravios
que: 1) Mediante resolucin nmero tres se declara improcedente la solicitud de
abandono formulada por SCOTIABANK Per S.A.A. y mediante resolucin n-
mero cuatro se declara saneado el proceso y se dispone que las partes propongan los
puntos controvertidos; en ese sentido, el rgano jurisdiccional impuls el proceso;
2) Estando el proceso en pleno trmite, el juzgador declara la nulidad de sus pro-
pios actos, cuando la supuesta causal fue convalidada y saneada, existiendo ya un
acto posterior a la resolucin nmero tres que declara improcedente la solicitud de
abandono, mediante la resolucin nmero cuatro, es decir, no se recurre a la nulidad
en la primera oportunidad, adems de haberse convalidado y saneado toda supuesta
y negada causal de nulidad, infringindose adems el deber de direccin e impulso
procesal que seala el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; 3) La pretensin
de tercera de propiedad significa la proteccin y tutela del derecho de propiedad y
es imprescriptible.
6. RESOLUCIN DE VISTA: Los Jueces Superiores de la Primera Sala Civil Subes-
pecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, expiden la resolucin
de vista de fecha veintiuno de mayo de dos mil quince, de fojas ciento cuarenta
y nueve, que confirma la resolucin apelada. Fundan su decisin en lo siguiente:
1) La demandante no cumpli oportunamente con lo ordenado por el juzgado,
circunstancia que haba quedado inadvertida por la judicatura, la cual mediante
resolucin nmero tres declara rebeldes a los demandados, al no haber contestado la
demanda pese a encontrarse debidamente notificados, para luego mediante resolucin
nmero cuatro declarar saneado el proceso, al advertir la existencia de una relacin
jurdico procesal vlida; que dicho pronunciamiento no corresponda a lo actuado,
por cuanto, la demandante no cumpli con el requerimiento que se le efectu, lo
que ha determinado la nulidad de dichas resoluciones conforme al artculo 171 del
Cdigo Procesal Civil, al haberse afectado el derecho de defensa de FORMATEX
S.A., al no habrsele notificado con la demanda; 2) La demandante debe tener en
cuenta que el juez ha declarado el abandono del proceso, por la inactividad proce-
sal de esta, quien no cumpli con impulsar el proceso desde la resolucin nmero
uno, notificada con fecha siete de agosto del dos mil trece, en el que se le requiri
que proporcione el domicilio de FORMATEX S.A. a efectos de notificrsele con la
demanda; 3) Que a consecuencia de la declaracin de nulidad de las resoluciones
nmeros tres y cuatro, el ltimo acto procesal vlido emitido por el juzgado ha sido la
resolucin nmero dos, de fecha seis de setiembre de dos mil trece, mediante la cual
se declar improcedente la contestacin efectuada por SCOTIABANK Per S.A.A.,
que computado el plazo hasta la fecha de la resolucin impugnada, de fecha once de
julio de dos mil catorce, los cuatro meses para declarar el abandono han transcurrido
en exceso, conforme a lo establecido en los artculos 346 y 348 del Cdigo Procesal
Civil; 4) El juez al declarar el abandono del proceso no est recortando el derecho de
propiedad de la demandante, ni mucho menos se cuestiona la prescripcin de este
derecho, sino que el abandono ocurri debido a que la demandante dej transcurrir
el plazo establecido en la citada norma, sin dar cumplimiento al requerimiento del

juzgado en su oportunidad; que as la demandante ha omitido el impulso del proceso,

lo que conlleva su declaracin de abandono, circunstancia que fue originada por la
conducta procesal de la demandante.
Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha veintisiete de abril de dos mil diecisis
que obra en el cuaderno de casacin, ha declarado procedente el recurso de casacin inter-
puesto por la demandante Mara Esperanza Rivera viuda de Torres, por la siguiente causal:
A) Infraccin normativa del artculo 346 del Cdigo Procesal Civil. Sostiene que luego de
emitida la resolucin que declara improcedente la contestacin de la demanda del SCO-
TIABANK Per S.A.A. (resolucin nmero dos), el juez de la causa expide las resoluciones
tres y cuatro, que resuelven declarar improcedente el pedido de abandono solicitado por
el citado banco, la rebelda de los codemandados y el saneamiento del proceso; por lo que
habindose impulsado el proceso en ese sentido, no corresponda declarar el abandono. B)
Infraccin normativa del artculo 350, inciso 3 del Cdigo Procesal Civil. Seala que dicha
norma establece que no hay abandono en los procesos en que se contiendan pretensiones
imprescriptibles, y siendo que la demanda de tercera de propiedad significa la proteccin y
tutela del derecho de propiedad, no resulta procedente que se declare el abandono; criterio
recogido por la Corte Suprema en la Casacin nmero 1292-2009-Lima.
Que, corresponde determinar si el presente proceso permaneci en primera instancia
durante cuatro meses, sin que se realice acto que lo impulse generando el abandono del
proceso, sin declaracin sobre el fondo.
PRIMERO. En cuanto a la infraccin denunciada en el acpite A) del recurso, el artculo
346 del Cdigo Procesal Civil establece que cuando el proceso permanezca en primera
instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse, el juez declarar su
abandono de oficio o a solicitud de parte o de tercero legitimado. Para el cmputo del plazo
de abandono se entiende iniciado el proceso con la presentacin de la demanda. Para el mismo
cmputo, no se toma en cuenta el perodo durante el cual el proceso hubiera estado paralizado
por acuerdo de partes aprobado por el juez. A su vez, el artculo 348 del citado Cdigo
prev que el abandono opera por el solo transcurso del plazo desde la ltima actuacin procesal
o desde notificada la ltima resolucin. No hay abandono si luego de transcurrido el plazo,
el beneficiado con l realiza un acto de impulso procesal. No se consideran actos de impulso
procesal aquellos que no tienen por propsito activar el proceso, tales como la designacin de
nuevo domicilio, pedido de copias, apersonamiento de nuevo apoderado y otros anlogos.
SEGUNDO. Que, Hinostroza Mnguez comenta sobre la institucin del abandono lo
siguiente: [] el primer prrafo del artculo 348 del Cdigo Procesal Civil prescribe que
el abandono opera por el solo transcurso del plazo desde la ltima actuacin procesal o
desde notificada la ltima resolucin. Sin embargo, el Cdigo Adjetivo establece, adems,
en su artculo 346 primer prrafo que cuando el proceso permanezca en primera
instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse, el juez declarar
el abandono de oficio o a solicitud de parte o de tercero legitimado. Tal declaracin,
puntualizamos, no tiene efecto constitutivo sino declarativo (y, por qu no, retroactivo

Actualidad
Civil Procesos
al tiempo en que oper la caducidad de la instancia), pues el abandono se produce si la

inactividad procesal (injustificada) se mantiene durante el plazo legal de caducidad sin
que sea necesario para su materializacin la resolucin declarativa, la misma que resulta
importante nicamente en lo que respecta a asignarle al instituto que estudiamos su
plena eficacia, pues, si bien el abandono opera al transcurrir el plazo respectivo, ello no
quiere decir que surta en dicho momento procesal todos sus efectos ya que bien puede
darse el caso de la convalidacin o purga de la caducidad, hiptesis a la que se contrae
el segundo prrafo del artculo 348 del Cdigo Procesal Civil1.
TERCERO. Que, revisados los autos, se advierte lo siguiente: 1) Por escrito de fojas
veinte, Mara Esperanza Rivera Saravia viuda de Torres, interpone demanda de tercera
de propiedad en contra SCOTIABANK Per S.A.A., Malka Amsel First y Moishe
Feldman Broitman, la cual fue admitida mediante Resolucin Uno, de fecha uno de
julio de dos mil trece; que, en dicha resolucin se dispuso integrar a la relacin procesal,
en calidad de litisconsorte necesario pasivo a FORMATEX S.A., para lo cual, orden
que la demandante proporcione el domicilio de esta y adjunte un juego de copias de
la demanda y anexos; 2) La citada resolucin fue notificada a la demandante el siete de
agosto de dos mil trece, segn cargo de notificacin de fojas treinta y uno; 3) Por escrito
de fecha veintitrs de agosto de dos mil trece, SCOTIABANK Per S.A.A. contesta la
demanda, la cual fue declarada improcedente por extempornea, mediante Resolucin
N. Dos, de fecha seis de setiembre de dos mil trece; 4) Por escrito de fecha veinte de
mayo de dos mil catorce, SCOTIABANK Per S.A.A. solicita que se declare el abandono
del proceso, por encontrarse paralizado por ms de seis meses sin que la demandante
lo impulse; que dicha solicitud fue declarada improcedente, mediante Resolucin N
Tres, de fecha nueve de junio de dos mil catorce; 5) Mediante Resolucin N cuatro,
de fecha nueve de junio del dos mil catorce, se declara rebelde a los demandados SCO-
TIABANK Per S.A.A., Malka Amsel First y Moishe Feldman Broitman y se declara
saneado el proceso; 6) Mediante Resolucin N Cinco, de fecha once de julio de dos
mil catorce, se declaran nulas las Resoluciones nmeros Tres y Cuatro, por no haberse
notificado con la demanda, anexos y la Resolucin N Uno al litisconsorte necesario
FORMATEX S.A.; y renovando el acto procesal, se procede a proveer con arreglo a ley
el escrito presentado por SCOTIABANK Per S.A.A.; 7) Con esta ltima resolucin,
se declara el abandono del proceso, en razn que la demandante hasta la fecha no haba
cumplido con lo ordenado en la Resolucin N. Uno, dejando paralizado el proceso
por ms de cuatro meses, operando el abandono del mismo, por el solo transcurso del
tiempo, desde la ltima actuacin procesal.
CUARTO. Que, estando a lo expuesto, si bien existen disposiciones legales que permiten
al juez de primera instancia impulsar el proceso, debe considerarse que, ante el incumpli-
miento de la demandante de proporcionar el domicilio de la litisconsorte necesaria pasiva
y adjuntar un juego de copia de la demanda y anexos, conforme se dispone en la resolucin
nmero uno que le fuera notificada el siete de agosto de dos mil trece, su incumplimiento
no impide la declaracin de abandono de la causa; por el contrario, lo determina, segn
1 Hinostroza Minguez, Alberto, Comentarios al Cdigo Procesal Civil, t. II, 3.a ed., Lima: Idemsa,
2010, p. 84.

as lo sanciona el artculo 346 del Cdigo Procesal Civil, por lo tanto, contabilizando el
cmputo del plazo desde la fecha de notificada la citada resolucin hasta la fecha de la
resolucin expedida por el juez de primer grado que declara el abandono del proceso (siete
de julio de dos mil catorce), dicha institucin procesal, que se sustenta en la concurrencia de
los factores de inactividad procesal y transcurso del tiempo, ha operado en el presente caso,
por haber transcurrido en exceso el plazo establecido por ley, sin que la justiciable haya
impulsado o promovido actuacin alguna a efecto de impulsar el proceso, demostrando
de tal forma su desinters en la prosecucin del mismo. Siendo as, la primera denuncia
contenida en el acpite A) del recurso de casacin, debe desestimarse.
QUINTO. En lo relativo a la infraccin denunciada en el acpite B), se considera lo
siguiente: Que, el artculo 350, inciso 3 del Cdigo Procesal Civil, prev que no hay
abandono en los procesos en que se contiendan pretensiones imprescriptibles. Al res-
pecto, Hinostroza Mnguez comenta que: [] obedece a razones de orden pblico
que no permiten la prescripcin de derechos considerados transcendentes, porque ello
implicara afectar principios fundamentales (pblicos, privados, sociales, econmicos y
aun religiosos) sobre los cuales reposa la organizacin social como sistema de convivencia
jurdica que asegura una situacin permanente de paz social con justicia as como la
propia existencia y estabilidad del Estado2.
SEXTO. Que, empero el citado dispositivo legal no es aplicable al presente caso, pues
conforme al artculo 534 del Cdigo Procesal Civil, la demanda de tercera de propiedad
puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien; esto
significa que su procedibilidad est supeditada a que se ejercite en un determinado estado
del proceso, en relacin con el cual se interpone la tercera, por lo tanto, este extremo
contenido en el acpite B) del recurso de casacin tambin debe ser desestimado.
STIMO. Que, por los referidos fundamentos, se concluye que, al no configurarse
ninguna de las causales de infraccin normativa denunciadas, el recurso de casacin
interpuesto resulta infundado, por tanto debe procederse, conforme a lo dispuesto en
VI. DECISIN
A) Estando a tales consideraciones, esta Sala Suprema, en aplicacin de lo previsto en el
artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: Declara INFUNDADO el recurso de casa-
cin, interpuesto por Mara Esperanza Rivera viuda de Torres, a fojas ciento setenta
y seis; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de segunda instancia de fecha
veintiuno de mayo de dos mil quince, de fojas ciento cincuenta y nueve. B) DISPU-
SIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron; en los seguidos por Mara Esperanza Rivera viuda
de Torres con SCOTIABANK Per S.A.A. y otros, sobre tercera de propiedad; y los
devolvieron. Interviene como ponente, la jueza suprema seora del Carpio Rodrguez.
2 Hinostroza Minguez, Alberto, Comentarios al Cdigo Procesal Civil, t. II, 3.a ed., Lima: Idemsa,
2010, p. 91.

DERECHO
REGISTRAL Y NOTARIAL
CONTENIDO
Doctrina prctica
Hipotecas especiales: caminando hacia una Ley de Hipotecas?
Una ms, ahora la hipoteca acucola
Jorge Ortiz Pasco... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. 285
Nuevas tecnologas en el servicio de inscripcin registral: la firma digital
Max Adolfo Panay Cuya. .. ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ... 299

Se puede cancelar por caducidad la anotacin de un embargo?. 325
Recepcin de obras en habilitacin urbana (RES. N. 1255-2016-
SUNARP-TR-L) ... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... . 327
rea prctica
Doctrina Derecho Registral y Notarial
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Hipotecas especiales: caminando hacia una
Ley de Hipotecas?
Una ms, ahora la hipoteca acucola
Jorge Ortiz Pasco*
Pontificia Universidad Catlica del Per y Universidad de Piura
RESUMEN ABSTRACT
El autor analiza los aspectos ms resaltan- The author analyzes the most important
tes de la hipoteca acucola. Para tal efecto, aspects of the aquaculture mortgage. For this
evala su formalidad, su extensin, los purpose, evaluate its formality, extent, the
derechos que garantiza, la determinacin rights it guarantees, the determination of the
del titular de la concesin o autorizacin, holder of the concession or authorization, its
as como su acceso al registro y ejecucin. access to the Registry and execution.
Palabras clave: Hipoteca acucola / Keywords: Aquaculture Mortgage /
Concesin-autorizacin / Registro de Concession - authorization / Concessions
concesiones Register
Recibido: 06-02-17
Title: Special Mortgages: Walking
Aprobado: 14-03-17 toward a Mortgage Law? One more, now
Publicado en Lnea: 03-04-17 the aquaculture mortgage
* Profesor en Derecho Civil y Registral en la Pontificia Universidad Catlica y en la Universidad de Piura.

Ha sido superintendente nacional adjunto de la Sunarp, coordinador del marco legal e institucional de
Cofopri, asesor del Ministerio de Transportes y Comunicaciones e investigador principal del Instituto
del Per. Abogado consejero en el Estudio Echecopar.

Actualidad
Civil Derecho notarial y registral Jorge Ortiz Pasco
1. Introduccin Al ser el presente un artculo relacio-

Las hipotecas especiales estn de nado con las garantas reales, a manera
moda1, as como las ya conocidas hi- de introduccin, anlisis y razonamiento
potecas mineras2, los Programas de histrico, cabe preguntarse: Qu suce-
Vivienda del Estado3 y de Concesiones di, entre otros motivos, para contar en
de Infraestructura y de Servicios Pbli- el Per con una Ley de Garanta Mobi-
cos4. Asimismo, hoy en da se agregan liaria? La respuesta es muy sencilla. Se
hipotecas como la forestal5, la de Fauna dijo que existan muchas prendas fuera
Silvestre6 y la acucola7. del Cdigo Civil y, por ello, era necesario
contar con un solo instrumento legal
que agrupar a todas las prendas no
SABA USTED QUE? reguladas en el Cdigo Civil. Cul ha
sido el resultado? Tambin la respuesta
En nuestro ordenamiento existen va-
rias formas de hipotecas especiales
es muy sencilla. Hoy contamos con una
como: la hipoteca minera, la hipoteca Ley de Garanta Mobiliaria8 y el Cdigo
para programas de vivienda del Es- Civil ya no regula la garanta sobre los
tado, la hipoteca de concesiones de bienes muebles. Teniendo en cuenta que
infraestructura y servicios pblicos, cada vez son ms los casos de hipotecas
la hipoteca en la gestin forestal o la reguladas fuera del Cdigo Civil, y como
hipoteca en la gestin de fauna sil-
vestre.
tales especiales, cabe preguntarse: la
hipoteca estar recorriendo el mismo
camino por el que anduvo la prenda y,
como tal, terminar siendo regulada fuera
1 Lo malo de la moda es su condicin de efme- del Cdigo Civil?, en cuntos aos ms
ra. Que como viene, se va. Esto al derecho no tendremos una Ley de Hipotecas y, por
le hace bien.
2 TUO de la Ley General de Minera aprobado
tanto, cundo dicha garanta inmobilia-
por Decreto Supremo N. 014-92-EM y su ria estar fuera del Cdigo Civil?
reglamento contenido en el TUO aprobado
por el Decreto Supremo N. 03-94-EM. Metodolgicamente, corresponde
3 Ley N. 28698. definir el concepto de hipoteca de la
4 Ley N. 26885 recientemente derogada por siguiente manera:
el Decreto Legislativo N. 1224 denominado
Ley de Asociacin Pblico Privado. Tambin La hipoteca es el derecho real de garanta
existe un reglamento de inscripciones para que recae sobre un inmueble, asegurando el
las concesiones de infraestructura y para la cumplimiento y la satisfaccin de un crdito
prestacin de servicios pblicos aprobado por mediante la concesin a su titular de la facul-
Resolucin de Superintendencia Adjunta N. tad de instar la eventual realizacin forzosa
129-2011-SUNARP/SA.
5 Decreto Supremo N. 018-2015-MINAGRI.
6 Decreto Supremo N. 019-2015-MINAGRI. 8 Ley N. 28677 que no cuenta con un regla-
7 Decreto Legislativo N. 1195 y su reglamento como tal, sino con un reglamento de
mento aprobado por Decreto Supremo N. inscripciones aprobado por Resolucin de
003-2016-PRODUCE. SUNARP N. 142-2006-SUNARP/SN.

Doctrina prctica Hipotecas especiales: caminando haca una Ley ...
momento de la ejecucin, los contra-

del bien, permaneciendo este, hasta que ello
no ocurra, en propiedad y posesin del tantes pueden considerar como una sola
constituyente. Por tanto, a diferencia de los
unidad a varias concesiones que formen
otros dos derechos reales codificados con una
un conjunto entre s. La hipoteca minera
funcin de garanta9, la hipoteca se caracteriza
prima facie por la falta de desplazamiento (sobre una concesin minera) afecta
posesorio. Lo que con la posesin se logra a las construcciones, instalaciones y
por aquellos, se consigue para ella mediante la
dems objetos afectados a la actividad
oportuna inscripcin en el registro. Ah reside
el principal motivo por el que el acreedor minera. El Cdigo Civil se aplica de
confiar en no verse defraudado10. manera complementaria a las normas
aprobadas en la Ley General de Minera
La denominacin hipoteca espe- y su reglamento.
cial, representa aquella situacin en
la que, por norma legal expresa, se ha 2.2. Hipoteca para programas de vivienda
dispuesto que determinadas hipotecas del Estado
cuenten con excepciones y, por tanto,
Afecta una vivienda y no un in-
con normas distintas a lo regulado ge-
mueble. No requiere de una Escritura
nrica en el Cdigo Civil (caractersticas,
Pblica para llegar al registro, solo es
forma documental, extensin, obliga-
suficiente un formulario registral11. Para
cin garantizada y ejecucin).
su ejecucin, no es necesario acudir a la
En nuestro ordenamiento, como va judicial, ya que la misma se ejecuta
se ha expresado en el primer prrafo del extrajudicialmente.
presente artculo, existen varias formas
de hipotecas especiales. Veamos que hace 2.3. Hipoteca de concesiones de infraes-
especial a estas hipotecas. tructura y servicios pblicos
Recae sobre el derecho de conce-
2. Formas de hipotecas especiales sin y, como tal, sobre un derecho real
sobre un bien ajeno (el propietario es el
2.1. Hipoteca minera Estado). Quien constituye la hipoteca
Recae sobre concesiones inscritas no es el propietario (el Estado) sino
y entonces no es el propietario quien la el concesionario. Para ser constituida,
constituye. No se podr constituir dicha
hipoteca, si el derecho de concesin no 11 Como ya sucedi con el Registro Predial
se encuentra registrado. Asimismo, al Urbano, el cual fue creado para registrar
pueblos jvenes, asentamientos humanos y
urbanizaciones populares. No han seguido
9 En el Per, la anticresis y la retencin, tenien- el mismo camino los formularios (tambin
do en cuenta que la garanta mobiliaria no est creados por ley) para llegar al Registro de
codificada. Predios y al Registro de la Garanta Mobiliaria
10 De Reina Tartire, Gabriel, Sistemas de (Registro Mobiliario de Contratos [RMC] y
derechos reales. Garantas reales, Buenos Aires: Registro Jurdico de Bienes [RJB]) en cuyos
Ad-Hoc, 2007, p. 37, primer prrafo. registros casi (por no decir NO) son usados.

Actualidad
requiere de una autorizacin Estatal (el 2.5. Hipoteca en la gestin de fauna sil-
ministerio; o bien, el Gobierno regional vestre
o local). Su ejecucin, puede ser judicial Recae sobre una concesin, por
o extrajudicial, siempre que las partes tanto, sobre un bien ajeno (el propie-
lo hubieren pactado en el contrato de tario es el Estado). Quien constituye la
concesin. Para la ejecucin de esta hipoteca no es el propietario (el Estado),
clase de hipoteca, deber obtenerse la sino el concesionario. Busca garantizar
opinin favorable del Estado. Quien exclusivamente actividades relacionadas
se adjudique la concesin por remate, con la fauna silvestre y est LIMITADA
no es cualquiera que tenga inters en porque: [] solo podr tener por fi-
la misma, sino quien cumpla con los nalidad la inversin en la conservacin
requisitos que se le fueron exigidos al de fauna silvestre bajo manejo y de su
concesionario (hoy ejecutado) en el mo- hbitat, as como de su aprovechamiento
mento de postular para ser concesionario sostenible13. Para el remate, se aplica
del Estado. supletoriamente el Cdigo Procesal Ci-
vil. El adjudicatario en caso de remate,
2.4. Hipoteca en la gestin forestal
no puede ser cualquiera, sino ms bien
Recae sobre una concesin, por quien cumpla con los requisitos exigidos
tanto, sobre un bien ajeno (el propie- al concesionario ejecutado.
tario es el Estado). Quien constituye la Luego de esta breve introduccin,
hipoteca no es el propietario (el Estado) pasamos al tema que nos ocupar en el
sino el concesionario. Busca garantizar presente artculo, sin dejar de hacer la si-
exclusivamente actividades forestales guiente recomendacin: sera bueno que
y est LIMITADA porque: [] solo el lector cuente con la ley en comentario.
podr tener por finalidad la inversin en No obstante ello, encontrarn a pie de
la conservacin y aprovechamiento sos- pgina, la mencin de algunos artculos
tenible de las reas bajo manejo12. Para de la ley en comentario con la finalidad
el remate, se aplica supletoriamente el de fomentar su anlisis.
Cdigo Procesal Civil. El adjudicatario
en caso de remate, no puede ser cual-
3. La hipoteca acucola
quiera, sino ms bien quien cumpla con
los requisitos exigidos al concesionario Es una hipoteca especial porque se
ejecutado. Se aplica supletoriamente el encuentra regulada fuera del Cdigo
Cdigo Civil. Civil, el bien materia de la hipoteca es
la concesin, dado que el propietario del
12 De conformidad con los dispuesto en el 13 De conformidad con los dispuesto en el

artculo 191 del Decreto Supremo N. artculo 176 del Decreto Supremo N.
018-2015-MINAGRI denominado Regla- 019-2015-MINAGRI denominado Regla-
mento para la Gestin Forestal. mento para la Gestin de Fauna Silvestre.

bien es el Estado (ms adelante veremos de la superficie, el fondo y la columna

que hay diferencia entre concesin y au- de agua proyectada verticalmente desde
torizacin, pero ambas pueden ser mala superficie del rea concedida. Conclu-
teria de hipoteca acucola). Asimismo, sin, cuando el Estado me autoriza usar
la obligacin que garantiza es limitada, y gozar el espacio pblico para desarro-
su inscripcin no se da en el Registro llar una actividad acucola, entonces me
de Predios y la ejecucin recae sobre la encuentro frente a una concesin.
concesin (representada por los derechos
de uso y goce, segn lo dispuesto por la Por qu una autorizacin?
misma ley14). La autorizacin se otorga sobre
predios privados (no pblicos como
SABA USTED QUE? en la concesin), en los cuales existe
un propietario o un poseedor que de-
La hipoteca acucola recae sobre la sea desarrollar una actividad acucola,
concesin u autorizacin que otorga actividad de investigacin, desarrollo
el Estado de manera temporal, por un
tecnolgico u innovacin tecnolgica
plazo mximo de 30 aos renovables,
siempre que, el titular de la conce- relacionada con la actividad acucola.
sin o autorizacin, no hubiere sido No se necesita que el propietario o po-
multado o sancionado administrati- seedor tengan registrado su derecho, la
vamente. norma solamente exige ser propietario o
poseedor. Conclusin, estaremos frente a
una autorizacin, cuando el ejercicio de
Entonces, corresponde expresar
la actividad acucola, como tal o para el
que la hipoteca acucola recae sobre la
desarrollo de una actividad de investiga-
concesin u autorizacin que otorga
cin o tecnolgica, se da sobre un predio
el Estado de manera temporal, por un
de dominio privado, como propietario
plazo mximo de 30 aos renovables,
o poseedor. Por tanto, el Estado en el
siempre que, el titular de la concesin o
predio NO cede sus derechos de uso y
autorizacin, no hubiere sido multado
goce, porque no es propietario.
o sancionado administrativamente15.
Por qu una concesin? 4. Discusin o aclaracin sobre dere-

chos de uso y goce versus derecho de
La concesin se otorga sobre pre- concesin
dios del Estado o en reas acuticas de
dominio pblico que comprenden el uso 4.1. Qu se hipoteca?
La ley ha decidido que se hipote-
14 Artculo 42.1 de la Ley General de Acuicul-
tura, Decreto Legislativo N. 1195.
can los derechos de uso y goce inscritos.
15 Ver artculos 33.3 y 34.1 de la Ley General de Es bueno analizar que el propietario
Acuicultura-Decreto Legislativo N. 1195. es el Estado y, como tal, ha decidido

Actualidad
que dos de sus atributos (goce y uso)

SABA USTED QUE?
sean trasladados temporalmente a un
concesionario o sujeto autorizado. Si Cuando el acreedor haya constituido la
la concesin implica que una persona, garanta hipotecaria sobre la concesin
que no es propietario del bien, reciba del acucola, deber notificar al Ministerio
Estado dos de sus atributos sobre el bien de Produccin o al Gobierno Regional,
concesionado o actividad autorizada, en- a fin de que cualquiera de dichas insti-
tonces resulta implcito que, sin decirlo tuciones pblicas, tenga la obligacin
de comunicarle la renuncia o la caduci-
expresamente, lo que se est hipotecando dad de la concesin o autorizacin.
es el derecho de concesin (en el cual se
encuentran los derechos de uso y goce,
respectivamente). La segunda disposicin comple-
mentaria y final de la ley establece: La
4.2. Cmo llega al registro la hipoteca Superintendencia Nacional de los Regis-
acucola? tros Pblicos (SUNARP), en un plazo
La hipoteca acucola necesita que no exceder los 60 das hbiles con-
formalmente de una Escritura Pbli- tados a partir de la entrada en vigencia
ca16 y se inscribe17 en los Registros del Reglamento18 del presente decreto
Pblicos. Cabe preguntarse Cules? legislativo, dictar los lineamientos para
Es impresionante que, con tantos aos el registro de los derechos derivados de
de cultura de registros en nuestro pas, las concesiones, autorizaciones acucolas
se dicten normas legales en las cuales y las garantas.
no se indique en qu registro, dentro El artculo 37 de la ley ha sido
de los registros pblicos, se va registrar denominado publicidad registral de
lo que la ley dispone. Es ms, podra las concesiones y autorizaciones. De-
ser que un da una ley disponga que sarrolla un desorden de lo que debera
algn acto se tenga que inscribir en el ser inscrito en el registro. Recin en el
Registro Pblico y nos encontremos reglamento de la ley, en el artculo 46, se
con la sorpresa de que lo expresado ha intentado ordenar, lo anteriormente
por la ley, no tiene vocacin de acto desordenado por la ley. Seguimos practi-
inscribible. Ms adelante veremos que cando, esa mala costumbre legislativa de
ello es posible. dictar leyes sin ningn orden normativo
en sus artculos, para luego ordenarlos
reglamentariamente. Es simplemente
terrible, dado que, muchas veces los
16 Tal y como lo regula el artculo 1098 del
Cdigo Civil y la Ley General de Acuicultura
en su artculo 42.2, la hipoteca acucola se
constituye por Escritura Pblica.
17 Aqu tambin se ha seguido a lo dispuesto en 18 El reglamento al que se hace referencia ha sido
el artculo 1099.3 de nuestro Cdigo Civil. publicado el da 25 de marzo del 2016.

reglamentos terminan disponiendo lo sobre ellos, se realizan en la oficina

que la ley no hizo. registral correspondiente. Una norma
El artculo 46 del reglamento ha reglamentaria NO puede ser dictada
sido denominado Publicidad registral con un contenido dubitativo (este no
es el caso) y, menos an en forma de
de las concesiones y autorizaciones.
adivinanza (este es el caso).
Ordenadamente, ha dispuesto como
actos inscribibles: Para terminar con la norma regla-
mentaria, el tercer prrafo expresa: El
a) Las concesiones y autorizaciones.
PRODUCE y el Gobierno regional,
b) Los contratos que se celebren sobre segn corresponda, deben informar a
las concesiones y autorizaciones. las oficinas registrales competentes sobre
c) Las resoluciones administrativas los actos administrativos que extingan
y judiciales que recaigan sobre las derechos acucolas inscritos, as como
concesiones o autorizaciones. las multas y sanciones que limiten el
d) Otros actos que transmitan, mo- ejercicio del derecho; para cuyo efecto,
difiquen, limiten o extingan obli- alcanzan copia de la resolucin respec-
gaciones (?), derechos y atributos tiva con constancia de que ha quedado
establecidos en la ley y disposiciones firme. Del presente artculo reglamen-
complementarias que correspondan tario (46), preocupa que la autoridad
a las concesiones o autorizaciones. administrativa equivocadamente, pueda
creer que en el Registro de Predios con
Cabe detenerse a analizar esta parte vocacin eminentemente inmobiliaria,
de la norma reglamentaria (literal d). se puedan inscribir las multas que recai-
Es evidente que ha sido copiada de lo gan el ejercicio indebido de la concesin
dispuesto en el numeral 1 del artculo o autorizacin. SUNARP a quien, como
2019 del Cdigo Civil y que se refiere ya fue expresado, la ley encarga dictar las
a los actos inscribibles en el Registro de disposiciones reglamentario-registrales,
Predios. Por simple lgica jurdica, los deber tener cuidado con el presente
actos inscribibles en un registro de pre- tema. Esperamos un NO19 a la inscrip-
dios tendrn que versar sobre inmuebles cin de obligaciones y multas.
y NO sobre obligaciones. Las obli-
gaciones no se inscriben en un registro 5. La extensin de la hipoteca acucola
inmobiliario, ya que en este se registran
actos y derechos sobre inmuebles. Es otra caracterstica de la hipoteca
que la hace especial. No sigue la regla
Seguimos con el artculo 46 del
reglamento y encontramos que en el se- 19 Es importante por la seguridad jurdica de la
gundo prrafo establece que: El registro instituciones y ms an por una sociedad en
la que decir NO, aparentemente, se vuelto
de las concesiones y autorizaciones, as muy difcil. Usemos las normas para educar,
como los actos y derechos que recaigan no perdamos esa oportunidad.

Actualidad
general contenida en el artculo 1101 actividad acucola, para la cual fue otor-
del Cdigo Civil20. Tiene regla pro- gada la concesin o autorizacin. Por lo
pia21. Cabe comentar que la regla de la que, NO podr garantizar actividades
ley se asemeja y mucho, a la hipoteca distintas a las autorizadas por la conce-
denominada: Hipoteca de Produccin. sin y, menos an, crditos de terceros24.
Dicha hipoteca se encuentra regulada Esta es una caracterstica que otorga a la
en el artculo 1103 del Cdigo Civil22. hipoteca acucola el carcter de espe-
Pareciera que la regla asumida por la ley, cial. Por qu? Simplemente porque el
busca darle a la extensin de la hipoteca artculo 1097 del Cdigo Civil cuando
un concepto y contenido con carcter define a la hipoteca (en general) estable-
econmico (soportada en el mayor valor ce que por la misma: [] se afecta un
y, como tal, en la mejor rentabilidad de inmueble en garanta del cumplimiento
los bienes y no necesariamente, en la de cualquier obligacin, propia o de un
clasificacin de muebles o inmuebles) al tercero. Por tanto, si el titular de una
usar la frase: [] se extiende sobre todo concesin acucola desea usar la misma
el conjunto de bienes de la explotacin para garantizar obligaciones de terceros,
econmica23. El conjunto de bienes al debern estar relacionadas con activida-
que se hace referencia, no distingue entre des propias de un negocio o actividad
bienes muebles o inmuebles, se refiere a relacionada a la acuicultura.
los dos, como un todo, necesario para la
explotacin que es la concesin, es decir, 7. Qu sucede una vez constituida la
el uso y goce de la misma. hipoteca? Limitacin o prohibi-
cin?
6. Qu garantiza la hipoteca acucola? La hipoteca se constituye con el
La hipoteca acucola, NO puede otorgamiento de la Escritura Pblica y
garantizar crditos que, NO se encuen- el registro de la garanta en el Registro
tren directamente relacionados con la (debera ser registrada en el existente Re-
inversin en actividades propias de la gistro de Concesiones que forma parte
del Registro de Predios) del lugar donde
20 Artculo 1101. La hipoteca se extiende a todas se encuentre la concesin o autorizacin.
las partes integrantes del bien hipotecado, a La norma trae no una limitacin, sino
sus accesorios, y al importe de las indemniza-
ciones de los seguros y d la expropiacin, salvo ms bien, una prohibicin que admite
pacto distinto. pacto en contrario. Nos referimos a NO
21 Ver artculo 42.3 de la Ley General de Acuicul- poder constituir garanta mobiliaria (re-
tura.
22 Los contratantes pueden considerar como una
sola unidad para los efectos de la hipoteca, 24 No cabe la hipoteca abierta. Para dicho tema,
toda explotacin econmica que forma un me permito recomendar la lectura del profesor
conjunto de bienes unidos o dependientes Luis Felipe del Risco Sotil denominada La
entre s. cobertura y vigencia extraordinaria de la hi-
23 Artculo 42.3 de la Ley General de Acuicultura. poteca sbana publicada en la revista Themis.

cursos hidrobiolgicos) o inmobiliaria, autorizacin, parece un exceso, teniendo

sobre los bienes vinculados a la explota- en cuenta que el acreedor ha registrado la
cin econmica. hipoteca y el registro en nuestro ordena-
miento se considera conocido por todos.
SABA USTED QUE? Otro derecho del acreedor est
representado porque el concesionario
La ejecucin de una concesin recae- o autorizado, tengan que comunicarle
r solamente sobre los atributos ce- (dentro de un plazo de cinco das h-
didos (uso y disfrute) por el Estado.
Mientras que en el caso de una au- biles) la transferencia26 de lo que fue su
torizacin la ejecucin recaer sobre derecho a la concesin o autorizacin.
los atributos cedidos (uso y disfrute) Si el concesionario o autorizado
y adems sobre los bienes de pro- (que para efectos de la hipoteca acu-
piedad del titular de la autorizacin
sobre los que se hubiere pactado la cola son deudores) no le comunican al
extensin de la hipoteca. acreedor la transferencia de la concesin
o autorizacin, el acreedor tiene el de-
recho de dar por vencidos los plazos del
Los derechos del acreedor crdito y demandar la ejecucin de la
hipoteca acucola.
Cuando el acreedor haya consti-
tuido la garanta hipotecaria sobre la Ejecucin de la hipoteca
concesin acucola, deber notificar
(el termino correcto en sede privada es La ejecucin27 es tratada desde la p-
comunicar)25 al Ministerio de Produc- tica procesal de la ejecucin hipotecaria o
cin o al Gobierno regional (segn haya desde el concurso. La decisin judicial o la
sido otorgada la concesin o autoriza- resolucin administrativa concursal sern
cin por una u otra entidad estatal) la notificadas a la entidad estatal que otorg
constitucin de la hipoteca acucola a su la concesin o autorizacin (Ministerio
favor. Dicha comunicacin le genera al de Produccin o Gobierno Regional).
acreedor, el derecho, para que cualquiera Dicha notificacin tiene la finalidad de
de dichas instituciones pblicas, tenga que el ente estatal tome conocimiento del
la obligacin de comunicarle la renuncia proceso judicial o concursal y que, como
o la caducidad de la concesin o au- tal, existe la probabilidad de que quien
torizacin. La mencionada obligacin hoy mantiene el ttulo de concesionario o
del acreedor, de tener que comunicar autorizado, podra cambiar ante la ejecu-
el registro de la garanta, para que pos- cin de la garanta constituida a favor de
teriormente se entere de una posible un acreedor que ha iniciado un proceso de
renuncia o caducidad de la concesin o
26 Artculo 42.7 de la Ley General de Acuicultura.
27 Artculos 42.8 y 42.9 de la Ley General de
25 Artculo 42.6 de la Ley General de Acuicultura. Acuicultura.

Actualidad
ejecucin judicial o concursal. El Estado,

CONCLUSIN MS IMPORTANTE
ante la notificacin recibida se encuentra
impedido de aplicar las causales de cadu- La hipoteca acucola no podr garan-
cidad del derecho otorgado a quien hoy se tizar actividades distintas a las au-
encuentra siendo ejecutado. La ley ha de- torizadas por la concesin y, menos
terminado que el impedimento del Estado an, crditos de terceros. Esta es una
para declarar caduca la concesin, cuando caracterstica que otorga a la hipote-
exista un proceso de ejecucin, puede ca Acucola el carcter de especial.
Adems si bien el acreedor hipoteca-
ser hasta por tres aos o hasta cuando se rio que notifique al Estado la consti-
adjudique la concesin o autorizacin al tucin de la hipoteca, tiene derecho
beneficiario de la adjudicacin, es decir, a ser notificado de la renuncia o ini-
cuente con un nuevo concesionario o cio del procedimiento de caducidad a
autorizado. la concesin por el concesionario (y
deudor hipotecario), el mencionado
Merece especial comentario el tema derecho, constituye uno del acreedor
de los tres aos del impedimento estatal que ha registrado la hipoteca en un
para declarar la caducidad. Creemos que, registro pblico, cuyas inscripciones
en dicha resolucin judicial o administra- se presumen conocidas por todos.
tiva, tanto el juez como el liquidador, ten-
drn que solicitar al registrador pblico,
la inscripcin de la misma, ello generar Sobre qu bienes recae la ejecucin?
una garanta de publicidad en la partida
En el caso de la concesin el tema es
registral que no deber obviarse. Dicha
muy interesante, porque la misma otorga
inscripcin debera tener la forma de una
un derecho sobre un bien ajeno (el mar,
anotacin preventiva sujeta a plazo. Cabe
la columna de agua proyectada vertical-
agregar que el plazo de tres aos se en-
mente, los bienes muebles o inmuebles
cuentra condicionado al hecho de que la
otorgados por el Estado29) dado que el
adjudicacin judicial o la transferencia de
bien otorgado en concesin es un bien
propiedad por el liquidador en el concurso
pblico, por tanto, de propiedad estatal.
se hagan efectivas antes del plazo legal de
tres aos. Dicha situacin tambin debe- El Estado propietario cuenta con
ra verse reflejada en la anotacin registral. los derechos para disponer, usar y dis-
Es ms, si el juez no lo indica, SUNARP frutar (goce o gozar). No obstante, al
debera contemplar dicho olvido judicial ser propietario, decide mediante acto
y establecer que se anote por mandato administrativo de concesin, ceder dos
expreso de la ley en atencin a la noble de sus atributos: gozar y disfrutar (goce
finalidad de dar publicidad28. o gozar), por tanto, no hay transferencia
de propiedad, sino ms bien, derecho
28 De conformidad con lo dispuesto en el art- 29 Ver artculo 42.3 de la Ley General de Acui-
culo 2012 del Cdigo Civil. cultura.

concedido para el uso y disfrute (goce liquidador (concurso) traern un nuevo

o gozar) en un bien ajeno (un bien del titular de los derechos de Concesin
Estado o pblico). o Autorizacin. Parece ilgico, que
No sucede lo mismo cuando esta- existiendo un mandato judicial o una
mos frente a una Autorizacin. En este transferencia expresa por un liquidador
caso el Estado no se desprende de dos de autorizado por ley (concurso), el nuevo
sus atributos, sino que autoriza la acti- beneficiario tenga que dirigirse al Mi-
vidad acucola al propietario o poseedor nisterio de Produccin (PRODUCE)
de un predio (bien inmueble). o al Gobierno Regional, segn sea el
caso, para solicitar la resolucin de
Entonces, frente a lo expresado, la cambio en la titularidad de la concesin
ejecucin de una concesin recaer sola- o autorizacin31. Dicho cambio, opera
mente sobre los atributos cedidos (uso y desde lo que la ley establece. En el caso
disfrute) por el Estado. Mientras que en de la adjudicacin judicial por remate
el caso de una autorizacin la ejecucin (desde el Cdigo Procesal Civil32) y en el
recaer sobre los atributos cedidos (uso caso de la transferencia por el liquidador
y disfrute) y adems sobre los bienes de (desde la ley concursal33). No podemos
propiedad del titular de la autorizacin seguir cargando al inversionista con
sobre los que se hubiere pactado la ex- trmites que lo desalientan y menos aun
tensin de la hipoteca30. cuando los efectos y consecuencias de
los mismos se encuentran regulados en
8. Nuevo titular de la concesin o el ordenamiento legal.
autorizacin
La ejecucin judicial (remate) o 9. Aspectos generales del derecho
la transferencia de propiedad por el registral peruano que deberan ser
tomados en cuenta
30 Vase el artculo 1101 del Cdigo Civil. Tener
en cuenta que la extensin de la hipoteca tal y Un aspecto que no podemos dejar
como se encuentra regulada en el Cdigo Ci- de mirar se encuentra en la Resolu-
vil, admite pactar en contrario. Pero, tampoco cin de Superintendencia Adjunta N.
podemos olvidar que existen sentencias a
nuestro modesto entender equivocadas, por 129-2011-SUNARP/SA que aprueba la
ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucio- Directiva N. 006-2011-SUNARP/SA
nal en el Expediente N. 428-97-AA/TC y la denominada Directiva que regula los
sentencia de la Corte Suprema en la Casacin
N. 4297-2001 Arequipa. Para la sentencia del
Tribunal Constitucional recomendamos leer
el artculo de Zoila Horna Zegarra, publicado 31 Ver artculo 42.12 de la Ley General de Acui-
en la revista Themis, segunda poca, 2000, cultura.
n. 40, pp. 301-304. Y, para la sentencia en 32 De conformidad con lo dispuesto en el art-
casacin de la Corte Suprema, recomendamos culo 739 del Cdigo Procesal Civil.
leer el artculo de Federico Mesinas Montero, 33 De conformidad con lo dispuesto en los
publicado en Legal Express por Gaceta Jurdica, artculos 83, 84 y 85 de la Ley General del
febrero 2004, n. 38, p. 18. Sistema Concursal (Ley N. 27809).

Actualidad
actos inscribibles en el Registro Pblico aprobado por el Decreto Supremo N.

de Concesiones 014-2001-AG35.
Ahora bien, la directiva arriba men- En dicha norma legal se regula la
cionada, en el artculo 5.1, entre otros inscripcin de las concesiones forestales,
actos inscribibles, establece: de fauna silvestre y para la forestacin y
reforestacin. En el artculo 5.2 literal
En el Registro de Concesiones para la
explotacin de servicios pblicos a que se
a, se contempla como acto inscribible al
refiere la Ley N. 26366 , se inscribirn
34 contrato de concesin y, en el literal d,
las siguientes concesiones: aparece como acto inscribible la hipoteca
[] de la concesin.
c) Otras concesiones que no sean inscribiblesExistiendo este antecedente norma-
en registros especiales.
tivo al interior de la SUNARP, lo que
[]
correspondera, es usar el Registro de
Salvo que SUNARP tenga previsto Concesiones al que se refiere el artculo
un nuevo reglamento o ya se encuentre 2, literal c de la Ley N. 26366 antes
trabajando en el mismo, no se debera mencionada, para la inscripcin de la
dejar de tener en cuenta el fundamen- hipoteca acucola.
to legal expresado en la resolucin
de superintendencia adjunta y, por 10. Conclusiones
tanto, tener que registrarse la hipoteca La hipoteca acucola es especial
acucola dentro de lo regulado en el porque su regulacin no se ubica en el
literal c del artculo 5.1 de la norma Cdigo Civil, sino en una ley especial:
en comentario. el Decreto Legislativo N. 1195.
Otro aspecto de inters para el La hipoteca acucola recae sobre la
registro de la hipoteca acucola, es concesin o la autorizacin, (dere-
el antecedente normativo que existe chos de uso y goce) ambas otorgadas
en la resolucin de superintendencia por el Estado.
070-2006-SUNARP/SN que aprueba
La concesin se otorga sobre bienes
la directiva 001-2006-SUNARP/SN y
de dominio pblico.
regula la inscripcin de las concesiones
forestales, de fauna silvestre y para la La autorizacin se otorga sobre
forestacin y reforestacin, normadas bienes de dominio privado.
por la Ley Forestal y de Fauna Silves- Los recursos hidrobiolgicos que
tre, Ley N. 27308 y su reglamento obtengan un concesionario o un
autorizado son de su exclusiva pro-
piedad y, que, al tener la condicin
34 Ley que crea el Sistema Nacional de los Regis-
tros Pblicos y la Superintendencia Nacional
de los Registros Pblicos (SUNARP). 35 Hoy la ley vigente es la N. 29763.

de bienes muebles, pueden ser mario). Creemos que, dicho derecho
teria de garanta mobiliaria. del acreedor, no debe nacer porque
La ley establece que los titulares de el acreedor comunico el registro
concesin o autorizacin podrn de la hipoteca al Estado, sino ms
constituir la hipoteca sobre los dere- bien, que el mencionado derecho,
chos de uso y goce inscritos. Es de- constituye uno del acreedor que ha
cir, como el Estado no les ha trans- registrado la hipoteca en un regis-
ferido propiedad, entonces a travs tro pblico, cuyas inscripciones se
de la concesin o autorizacin, se presumen conocidas por todos. Por
encarga de transferir los otros dos lo que, desde que el Estado declara
atributos que como propietario le la renuncia o el inicio del procedi-
corresponden, el uso y el goce. miento de caducidad de la misma,
el acreedor, tiene el derecho de ser
La forma documental es la de una
notificado, sin ningn tipo de con-
Escritura Pblica.
diciones como la expresada en la ley
Se debe inscribir en el Registro P- (que el acreedor le haya comunicado
blico. al Estado de la constitucin de la
Sunarp, debe reglamentar el acceso hipoteca).
al registro de la hipoteca acucola y El concesionario o autorizado que
no deber descuidar que las obli- transfiere a un tercero su derecho,
gaciones y las multas adminis- debe comunicar al acreedor hipo-
trativas impuestas al concesionario tecario de dicha transferencia, la
o autorizado, NO constituyen actos misma que, debe ser autorizada por
inscribibles. Dicha situacin, NO el Estado (PRODUCE o Gobierno
debe ser permitida, por cuanto regional).
dichos actos administrativos, NO La ejecucin de la garanta es judicial
tiene vocacin inscribible en un o a travs de las normas concursales,
registro de propiedad inmueble. segn la ley de la materia.
Solamente se pueden garantizar cr- Dicha ejecucin, recae sobre los
ditos relacionados con la actividad derechos de uso y goce que le fueron
acucola. otorgados al titular de la concesin.
El acreedor hipotecario que no- En el caso de que la ejecucin verse
tifique al Estado (Ministerio de sobre una autorizacin acucola,
Produccin o Gobierno regional) adems de recaer sobre los derechos
la constitucin de la hipoteca, tie- de uso y goce otorgados por el Esta-
ne derecho a ser notificado de la do, tambin pueden recaer sobre los
renuncia o inicio del procedimiento bienes de propiedad del autorizado,
de caducidad a la concesin por el segn lo pactado en la extensin de
concesionario (y deudor hipoteca- la hipoteca.

Actualidad
El nuevo adjudicatario de la conce- resolucin judicial de adjudicacin,

sin o autorizacin, deber solicitar existe un ttulo habilitante para el
al Estado (Produce o Gobierno titular de la concesin o autorizacin.
regional) emita la resolucin (acto
administrativo) de cambio de la ti- 11. Referencia bibliogrfica
tularidad. Consideramos que dicha De Reina Tartire, Gabriel, Sistemas de dere-
exigencia representa un trmite inne- chos reales. Garantas reales, Buenos Aires:
cesario, teniendo en cuenta que, en la Ad-Hoc, 2007.

Doctrina prctica Nuevas tecnologas en el servicio de inscripcin ...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Nuevas tecnologas en el servicio de inscripcin
registral: la firma digital*
Max Adolfo Panay Cuya**
RESUMEN ABSTRACT
El autor analiza el uso de la firma digital
en el proceso de inscripcin registral, es- The author analyzes the use of the digital
pecficamente en la creacin de pequeas signature in the registration process, speci-
fically in the creation of small businesses.
empresas. Todo ello dentro de las polticas All this within the government policies to
gubernamentales para mejorar el clima improve the business climate and prevent
de negocios y prevenir la falsificacin de the falsification of notarized documents
documentos notariales administrados por administered by Sunarp.
la SUNARP.
Palabras clave: Firma digital / Publicidad Keywords: Digital Signature / Registration
registral / Constitucin online de empresas Advertisements / On line constitution of
companies
Recibido: 03-11-16
Aprobado: 10-12-16 Title: New technologies in the registration
Publicado en Lnea: 03-04-17 service: The digital signature
* El presente artculo constituye un extracto de la ponencia aceptada en el XXCongreso Internacional

IPRA-CINDER de Derecho Registral: Registro inteligente en una ciudad sostenible, realizado entre el
21 al 24 de febrero del 2016 en Dubi, Emiratos rabes Unidos, y cuyo ttulo original es: Per: Nuevas
tecnologas en el servicio de inscripcin registral: La firma digital.
** Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Abogado de la Direccin Tcnica Registral de
la SUNARP. Integrante de las comisiones de SUNARP encargadas de elaborar los proyectos normativos

Actualidad
Civil Derecho notarial y registral Max Adolfo Panay Cuya
1. Introduccin el registrador utiliza la firma electrnica

El presente trabajo describe la expe- (no digital) para generar el asiento de ins-
riencia de la firma digital, dentro de las cripcin (partida electrnica), asimismo,
tecnologas de informacin y comunica- el procedimiento de inscripcin registral
cin (TIC), la cual es utilizada en el ser- est informatizado y el registrador tiene
vicio de inscripcin registral en el Per. un mdulo informtico para la califica-
Este servicio, as como su publicidad cin e inscripcin. Estas ventajas tecno-
registral, estn administrados por la Su- lgicas no han sido obtenidas de manera
perintendencia Nacional de los Registros uniforme a causa de una realidad particu-
Pblicos (SUNARP) en calidad de ente lar: En la ley de creacin de la SUNARP
rector del Sistema Nacional de los Re- se dispuso la incorporacin de registros
gistros Pblicos (SINARP). Este sistema que originalmente estaban a cargo de
comprende los Registros de Propiedad otras entidades de la Administracin
Inmueble, Personas Jurdicas, Personas pblica (ministerios). Si los registros
Naturales y Bienes Muebles. Entre los tenan sistemas informticos, tambin
servicios de inscripcin y publicidad eran incorporados. En la actualidad, esta
registral existe la siguiente relacin: los diferenciacin de sistemas informticos
actos o derechos inscritos en los distin- no ha permitido su consolidacin en un
tos registros son objeto de la publicidad sistema informtico comn a todos los
registral y, adems, genera determinados registros.
efectos jurdicos como la oponibilidad La dificultad descrita no ha sido
o la fe pblica registral, entre otros. Las impedimento para aprovechar los bene-
disposiciones normativas y tambin la ficios de la Internet en el procedimiento
jurisprudencia (con sus vaivenes) estn de inscripcin registral. Como muestra
orientadas en ese sentido. sealamos el siguiente dato: a partir de
Las TIC, en mayor o menor medida, octubre del 2014, se utiliza la firma digi-
son utilizadas en los servicios de inscrip- tal en el parte notarial y en el asiento de
cin y publicidad registral. En el servicio inscripcin dentro del procedimiento de
de inscripcin registral encontramos que inscripcin registral de constitucin de
para regular el Registro de Derechos Mineros, de Registradores de la Propiedad y Mercantiles

el Registro Mobiliario de Contratos y el Regis- de Espaa y la Universidad Autnoma de
tro de Propiedad Vehicular. Exmiembro de la Madrid. Participante en el Curso de cuestiones
Comisin de Estudio de Derecho Urbanstico, actuales de la responsabilidad civil desarrollado
Inmobiliario y Catastral del Colegio de Abogados en la Escuela Complutense Latinoamericana,
de Lima. Exmiembro de la Comisin de Estudio organizado por la Universidad Complutense de
Madrid y la Universidad de Buenos Aires (2013).
de Derecho Registral del Colegio de Abogados
Participante en el Diplomado Internacional de
de Lima. Contributoren las publicacionesDoing
Derecho Administrativo y Gestin Pblica, otor-
Business2013, 2014 y 2015. Participante en el gado por la Universidad Autnoma de Nuevo
XI Curso Anual de Derecho Registral Iberoame- Len, CEDDAL, CIID-Espaa y el Colegio de
ricano (Cadri 2011) organizado por el Colegio Abogados de Lima (2010)

empresas en lnea (online). Para utilizar clima de negocios, contrarrestando la

la firma digital, el Registro Nacional de falsificacin de instrumentos notariales
Identificacin y Estado Civil (RENIEC) en beneficio de la seguridad jurdica
es un actor importante, porque dentro preventiva que brinda el registro.
del proceso se encarga de otorgar el cer-
tificado digital tanto al notario como al 2. La SUNARP como rector del
registrador, esto es, la identidad digital. Sistema Nacional de los Registros
Luego, es posible proyectar el procedi- Pblicos
miento de inscripcin registral sin nece-
El presente trabajo no pretende
sidad de presentar al registro documentos
brindar una informacin pormenorizada
en soporte papel, para la constitucin de
de los orgenes de la publicidad registral
empresas en lnea (online). Cabe precisar
en el Per, sino sealar de manera ge-
que, la ausencia de papel dentro del pro-
neral sus hitos ms destacados. Todo
cedimiento es cierto solo si consideramos
comienza con la ley del 2 de enero de
las actuaciones desde el envo electrnico
1888 que crea el Registro de Propiedad
del parte notarial (con firma digital) has-
Inmueble bajo la Administracin de
ta la recepcin por correo electrnico del
la Corte Suprema de Justicia (Poder
asiento de inscripcin (con firma digital
Judicial). La evolucin de la publici-
del registrador). La escritura pblica
dad registral ha ocurrido de manera
de constitucin de empresa todava se
paulatina con distintos cambios de or-
extiende en soporte papel.
ganizaciones en el tiempo, as como la
incorporacin de otros registros (por
SABA USTED QUE? ejemplo, el Registro Mercantil y el Re-
gistro de Personas Naturales).
La infraestructura tecnolgica del
Per todava se encuentra en desven- Despus de ms de un siglo, se dicta
taja frente a otros pases de la regin, la Ley N. 26366 que crea el Sistema
con niveles bajos de penetracin de Nacional de los Registros Pblicos (SI-
acceso a internet, telefona celular y NARP) con el propsito de mantener
banda ancha.
y preservar la unidad y coherencia del
ejercicio de la funcin registral en todos
La firma digital en el servicio de ins- los registros que lo integran1; tambin
cripcin registral ha sido estimada para
1 Artculo 1 de la Ley N. 26366, publicada
ser aplicada, de manera progresiva, a to- en el diario oficial El Peruano el 16 de oc-
dos los actos inscribibles en los distintos tubre de 1994. Cabe precisar que, antes de
registros a cargo de la Superintendencia la mencionada ley, la Administracin de los
Registros Pblicos no estaba centralizada en
Nacional de los Registros Pblicos. En un ente con alcance nacional, sino en distintas
definitiva, la firma digital es la TIC administraciones con autonoma presupuestal
que har posible mejorar al Per en el y organizativa. Adems, los distintos registros
tenan sus propias bases de datos circunscritas

Actualidad
instituye a la Superintendencia Nacio- sisten en brindar la publicidad formal

nal de los Registros Pblicos (Poder simple, expedir los certificados literales,
Ejecutivo) como su ente rector. Estos e interpretar el contenido de la partida
acontecimientos permiten apreciar que registral (y complementariamente los
la funcin registral ha transitado en el ttulos archivados que sustentan las ins-
mbito judicial (rgano judicial) y, pos- cripciones) para expedir los certificados
teriormente, en el mbito del gobierno compendiosos.
central (rgano ejecutivo). Empero no Asimismo, hay disposiciones que
significa que la funcin registral haya involucran dentro de la funcin registral
sido funcin jurisdiccional cuando es- a otros servidores: el asistente registral4,
taba en el mbito judicial. as como al certificador o al abogado
Compartimos la concepcin que certificador5. La actividad del asistente
entiende la funcin registral como una registral est circunscrita a prestar apoyo
actividad administrativa, claro est, con al registrador en el procedimiento de ins-
particulares caractersticas. En efecto, la cripcin registral. La situacin cambia
doctrina afirma que el ejercicio de la fun- en los casos del certificador y el abogado
cin administrativa puede encontrarse certificador, porque no coadyuvan en el
en los distintos rganos (ejecutivo, judi- procedimiento de publicidad registral,
cial y legislativo)2. Por funcin registral sino prestan el servicio: el primero expi-
entendemos el conjunto de actividades de los certificados literales y el segundo
que realiza el registrador y el tribunal puede expedir los certificados literales
registral (en primera y segunda instancia, y compendiosos. En consecuencia, el
respectivamente) en los procedimientos certificador y el abogado certificador
de inscripcin y publicidad registral3. tienen la competencia para expedir la
En el procedimiento de inscripcin publicidad registral formal certificada
registral, primordialmente, las activida- igual que un registrador.
des consisten en calificar el ttulo presen-
tado al registro, y cuando corresponda,
extender el asiento de inscripcin en la
4 Artculos. 3 y 4 del Nuevo Reglamento de Ac-
partida registral. En el procedimiento de ceso a la Funcin Registral dentro del Sistema
publicidad registral, las actividades con- Nacional de los Registros Pblicos Aprobado
por Resolucin N. 064-2015-SUNARP-
SN, del 23 de marzo del 2015. De forma
a un determinado mbito territorial que, en similar, tambin lo contemplaba el anterior
realidad, dificulta considerar como lo sostie- Reglamento de Acceso a la Funcin Registral
ne el legislador que ya exista la unidad y dentro del Sistema Nacional de los Registros
coherencia para pensar en su preservacin. Pblicos (Res. N. 415-2004-SUNARP-SN,
Incluso hoy esta herencia todava es un escollo. del 29 de setiembre del 2004).
2 Dromi, Roberto, Derecho administrativo, 5 Artculo 16 del Reglamento del Servicio de
vol.1, Lima: Gaceta Jurdica, 2005. Publicidad Registral Aprobado por Resolu-
3 Artculos 6 y 23 de la Ley N. 26366, modi- cin N. 281-2015-SUNARP-SN, del 30 de
ficada por la Ley N. 30065. octubre del 2015.

3. La publicidad registral y la seguridad Depende de la poltica legislativa de

jurdica en el SINARP cada pas para determinar que el ordena-
Previamente, consideramos ne- miento jurdico cree un sistema registral.
cesario explicar la idea de sistema. Por ejemplo, el ordenamiento jurdico
Nuestro ordenamiento jurdico define en Italia no ha establecido un sistema
al sistema 6 como el conjunto de y su doctrina indica que la publicidad
principios, normas, procedimientos, registral es desarrollada de manera no
tcnicas e instrumentos mediante los homognea, pero obedece a principios
cuales se organizan las actividades de la que permiten proyectar un cuadro gene-
Administracin pblica. Esta definicin ral aproximadamente unitario9.
es acorde con la idea de un conjunto de Ahora bien, nuestro ordenamiento
elementos relacionados entre s y arm- jurdico incardina la publicidad registral
nicamente conjugados7. Asimismo, es y la seguridad jurdica en el Sistema
importante comprender la nocin de Nacional de los Registros Pblicos
sistema como abierto para que sea (SINARP) comprendindolas como
capaz de acoger nuevos problemas y de elementos que el sistema debe garantizar.
modificarse continuamente. Ferrater8 En efecto, la ley de creacin del Sistema
es preciso sobre el tema cuando ex- Nacional de los Registros Pblicos esta-
presa lo siguiente: En efecto, pueden blece que garantiza la seguridad jurdica
admitirse ciertas estructuras tericas de los derechos de quienes se amparan
suficientemente amplias e intentar alojar en la fe del registro10, es decir, asegura
en ellas los nuevos hechos que se vayan o garantiza la seguridad jurdica de los
descubriendo. De ese modo, los hechos derechos que las personas adquieren
modifican el sistema, pero no lo cam- sobre la base de la informacin que pu-
bian cada vez completamente. Enton- blica el registro y la seguridad jurdica
ces, desde la perspectiva de un sistema
(abierto) aplicado al Sistema Nacional
de los Registros Pblicos (SINARP) es 9 Bigliazzi Geri, Lina; Humberto Breccia;
posible comprender la continua adapta- Francisco Busnelli y Ugo Natoli, Derecho
civil. Hechos y actos, t. I, vol. 2, traducido por
cin de los principios y reglas jurdicas Fernando Hinestrosa, Bogota: Universidad
a los acontecimientos, vicisitudes y Externado de Colombia, 1995.
complejidades de nuestro siglo. 10 Inciso c del artculo 3 de la Ley N. 26366,
publicada en el diario oficial El Peruano el 16
de octubre de 1994. Las otras garantas son: la
autonoma de sus funcionarios en el ejercicio
6 Artculo 43 de la Ley N. 29158, Ley Orgnica de sus funciones registrales; la intangibilidad
del Poder Ejecutivo, publicada en el diario de contenido de los asientos registrales, salvo
oficial El Peruano el 20 de diciembre del 2007. ttulo modificatorio posterior o sentencia
7 Ferrater Mora, Jos, Diccionario de filosofa judicial firme; y la indemnizacin por los
abreviado, 28. ed., Buenos Aires: Debolsillo, errores registrales, sin perjuicio de las dems
2007, p. 335. responsabilidades que correspondan conforme
8 Ferrater Mora, Jos, ob. cit. p. 337. a ley.

Actualidad
de los derechos de las personas que estn b) Los Registros Pblicos que existen
inscritos en el registro. para recibir informacin, ordenarla
en la partida registral (previa cali-
SABA USTED QUE? ficacin) y hacerla pblica. Estos
registros estn agrupados de la
El mdulo notario permite recibir siguiente manera: el Registro de
electrnicamente la solicitud del ciu- Personas Naturales (conformado
dadano con el formato de estatuto. El por el Registro de Sucesiones Intes-
ciudadano debe acudir al oficio nota- tadas, el Registro de Testamentos,
rial para suscribir (firma manuscrita) entre otros), el Registro de Personas
la escritura pblica de constitucin
de la micro o pequea empresa. Jurdicas (conformado por el Regis-
tro de Asociaciones, el Registro de
Comunidades Campesinas, entre
La funcin de garanta del Siste- otros), el Registro de Propiedad In-
ma Nacional de los Registros Pblicos mueble (conformado por el Registro
(SINARP) se concretiza a travs del de Predios, el Registro de Derechos
siguiente mecanismo: Mineros, entre otros) y el Registro
de Bienes Muebles (conformado
a) La Superintendencia Nacional de
por el Registro de Embarcaciones
los Registros Pblicos, como rga-
Pesqueras, el Registro de Propiedad
no rector y sistema (abierto) que
Vehicular, entre otros) sin perjuicio
orienta la funcin pblica. Este
de los dems registros jurdicos
organismo efecta las actuaciones
creados o por crearse12.
administrativas necesarias para la
proteccin de la seguridad jurdica
en los procedimientos de inscrip-
cin y publicidad de los actos y con- actos y contratos en los Registros Pblicos que
integran el Sistema Nacional. Posteriormente,
tratos en los Registros Pblicos .
11
la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, Ley N.
29158, reconfigura el organismo descentrali-
11 El artculo 10 de la Ley N. 26366, publicada en zado como organismo pblico especializado
el diario oficial El Peruano el 16 de octubre de y concretamente, en el caso de la Superinten-
1994, lo caracteriza como un organismo des- dencia Nacional de los Registros Pblicos como
centralizado autnomo del sector justicia y ente organismo tcnico especializado (art. 1 del
rector del Sistema Nacional de Registros Pbli- Reglamento de Organizacin y Funciones de
cos, con personera jurdica de derecho pblico, la Superintendencia Nacional de los Registros
con patrimonio propio y autonoma funcional, Pblicos, aprobado por Decreto Supremo N.
jurdico registral, tcnica, econmica, finan- 012-2013-JUS, del 14 de octubre del 2013).
ciera y administrativa; est comprendida en el 12 Artculo 2 de la Ley N. 26366. Adems, en la
volumen 05 del presupuesto del Sector Pblico. mencionada disposicin legal de manera ex-
La Superintendencia tiene por objeto dictar las presa seala que: No estn comprendidos en
polticas y normas tcnico-administrativas de la presente Ley los Registros Administrativos
los Registros Pblicos estando encargada de y los registros normados por las Decisiones
planificar, organizar, normar, dirigir, coordinar N. 291, N. 344, N. 345 y N. 351 de la
y supervisar la inscripcin y publicidad de los Comisin del Acuerdo de Cartagena.

c) Las reglas jurdicas (normas con BGB) y el principio de la fe pblica15, o

rango de ley o de rango inferior) mejor dicho, el desconocimiento de la
dirigidas a garantizar o proteger la inexactitud registral para que el tercero
seguridad jurdica. A manera de merezca proteccin con independencia
ejemplo, en el ordenamiento jurdi- del origen del error16. En textos ms
co, se ha establecido la presuncin recientes, la doctrina ha manifestado
legal de conocimiento del contenido que el fundamento de la proteccin
de las inscripciones, la legitimacin de la buena fe del adquirente est
del contenido de las inscripciones, la construido nicamente a travs de la
oponibilidad del derecho registrado. apariencia creada por el registro17.
3.1. La publicidad registral y la fe del De otra parte, es necesario distin-

registro guir la fe del registro (confianza en
la publicidad registral) sealado en el
La fe del registro mencionada enunciado normativo del inciso c del
en el enunciado normativo del inciso art. 3 de la Ley N. 26366 (1994) y la
c del artculo 3 de la Ley N. 26366 denominada fe pblica instrumental,
puede entenderse referida, en general, entendida como veracidad o confianza
a la fe pblica: la creencia o con- atribuida a los funcionarios pblicos so-
fianza que impone el Estado mediante bre el hecho o acto que en su presencia es
ley para que los ciudadanos crean o realizado y asumido por autntico y con
confen en alguien o en algo13. Con- fuerza probatoria18. La diferencia entre
cretamente, la confianza en algo es la ambas reside en que la determinacin de
fe en la publicidad registral. Por lo la buena fe (o no) de los terceros no es
tanto, compartimos la idea de fe del relevante para la fe pblica instrumen-
registro como la fiabilidad o confian- tal, mientras que en la fe del registro
za objetiva en el registro, pues todos
pueden confiar (fides publica) en lo 15 Nussbaum, Arthur, Tratado de Derecho Hi-
publicado14. En Alemania, la doctrina potecario Alemn, traducido por W. Roces,
de comienzos del siglo XX indicaba Madrid: Revista de Derecho Privado, 1929.
16 Miquel Gonzlez, Jos, Observaciones en
como componentes de la fe pblica torno a la buena fe, en Homenaje al profesor
del registro a la presuncin de verdad Juan Roca Juan, Murcia: Universidad de Mur-
de las inscripciones (pargrafo 891 del cia, 1989, p. 503.
17 Westermann, Harm; Karl-Heinz Gursky y
Dieter Eickmann, Derechos Reales, 7.a ed., vol.
2, traducido por Caizares Laso, Miquel Gon-
13 Alterini, Jorge Horacio, La buena fe y la zles, Rodrguez Tapia y Rodrguez-Rosado,
titulacin como desmitificadoras de las lla- Madrid: Fundacin Cultural del Notariado,
madas legitimacin y fe pblica registral, en 2005.
Derecho notarial, registral e inmobiliario, vol. 18 Cabanellas de Torres, Guillermo y Guillermo
4, Buenos Aires: La Ley, 2012. Cabanellas de las Cuevas, Diccionario
14 Gordillo Caas, Antonio, El principio de fe jurdico elemental, 15. ed., Buenos Aires:
pblica registral, Lima: Jurista, 2010. Heliasta, 2001.

Actualidad
s tiene importancia. Lo sealado no es en otro giro, la jerarqua axiolgica de

contradictorio con la nocin que los ser- las normas es explicada asumiendo que
vidores tienen fe pblica (instrumental) la norma ms importante (en nuestra
de los datos, documentos e informacin consideracin, la contenida en la Ley N.
que consta en el registro19. 26366) gua e influencia la aplicacin
Desde el enfoque de la teora gene- de las normas subordinadas (en nuestra
ral de la norma jurdica, la seguridad consideracin las contenidas en los ar-
jurdica de los derechos de quienes se tculos del Cdigo Civil).
amparen en la fe del registro es una nor- En este orden de ideas, es posible
ma jurdica que tiene la configuracin concretar las manifestaciones de la fe
de un principio implcito20, si es relacio- del registro mediante la expedicin de
nado con las siguientes normas (reglas) los certificados que efecta el registrador
compatibles: la presuncin de cog- pblico o el abogado certificador res-
noscibilidad, la legitimacin registral, pecto de la existencia o vigencia de los
la oponibilidad, la fe pblica registral derechos inscritos en la partida registral.
arts. 2012, 2013, 2022 y 2014 del Es necesario prestar atencin que si se
Cdigo Civil. Asimismo, la relacin expidiera una certificacin que contiene
entre la norma contenida en el inciso c informacin no acorde con la contenida
del artculo 3 de la Ley N. 26366 y las en la partida registral, la fe del registro
normas contenidas en los artculos del sera defraudada, pero el ordenamiento
Cdigo Civil antes mencionados es de jurdico no perjudica la seguridad del
jerarqua axiolgica (valorativa). derecho inscrito, sino que frente a dicha
Esta jerarqua axiolgica entre las situacin anmala corresponde el cum-
normas es explicada por la doctrina plimiento de otra funcin de garanta
asumiendo que la norma ms impor- del SINARP, esto es, la indemnizacin
tante gua e influencia la aplicacin de por los errores registrales prevista en el
las normas subordinadas21. La norma inciso d del art. 3 de la Ley N. 26366.
contenida en el inciso c del artculo 3
3.2. La publicidad registral y los Registros
de la Ley N. 26366 es la justificacin o
Pblicos
fundamento de las normas contenidas
en los artculos del Cdigo Civil. Dicho En los artculos 2008 y 2009 del
Cdigo Civil consta el trmino Regis-
19 Pres Picardo, Adolfo, Sobre la fe pblica tros Pblicos para indicar cules son
mercantil, Madrid: Civitas, 1997. los registros objeto de regulacin en las
20 Comanducci, Paolo, Democracia, derechos e
interpretacin jurdica. Ensayos de teora anal- disposiciones del mencionado cuerpo
tica del derecho, Lima: Ara, 2010, pp. 115-117. legal y, posteriormente, la Ley N.
21 Guastini, Riccardo, Interpretar y argumentar, 26366 establece un Sistema Nacional
2. ed., traducido por de lvarez Medina,
Madrid: Centro de Estudios Polticos y Cons-
de los Registros Pblicos. Entende-
titucionales, 2014. mos que nuestro ordenamiento jurdico

considera a los Registros Pblicos a explicar el tema: la confianza en el

como mecanismo de publicidad legal registro es el fundamento de la publici-
o instrumento publicitario especfico, dad registral y, este ltimo, desencadena
que se contrapone a la denominada las reglas de oponibilidad y fe pblica
publicidad de hecho mencionada por la registral. Fe del registro (fundamento),
doctrina22. En consecuencia, el registro publicidad registral (medio), oponi-
es un medio tcnico perfecto para lograr bilidad y fe pblica registral (eficacia
la publicidad legal y con ello alcanzar la registral) son los elementos para con-
deseada seguridad23. seguir la seguridad jurdica (finalidad).
Sin perjuicio de lo manifestado
3.3. La publicidad registral como medio
por la doctrina, en el sentido que la
para obtener seguridad jurdica
publicidad legal (es decir, la publicidad
registral), y la publicidad de hecho La publicidad registral tiene como
tienen en comn la misma funcin finalidad brindar seguridad jurdica.
primaria de dar noticia a terceros (en Se concreta en la posibilidad de conocer
sentido lato), es decir, hacer posible los derechos inscritos en las partidas
el conocimiento de un determinado registrales para obtener la informacin
acontecimiento (hecho, acto o nego- de manera fcil, clara y cierta. Decimos
cio) a toda persona que tenga inters; informacin cierta en el sentido que
la publicidad registral, configurada en no genera duda por la confianza impues-
nuestro ordenamiento jurdico, tiene los ta por la ley (fides publica) a las personas
efectos jurdicos sealados en el Cdigo que tengan inters en dicha informacin
Civil, tales como la legitimacin registral y culminan inscribiendo (registrando) su
(art. 2013), la oponibilidad (art. 2022), derecho. En similar sentido, la doctrina
la prioridad de rango (art. 2016) y la fe ha explicado que:
pblica registral (art. 2014). []. El ciudadano necesita que ciertos
A pesar que no incluye como fun- presupuestos del negocio que va a celebrar sean
damento a la fides publica y considere al claros y estables. [] Antes de ofrecerse a los par-
registro como institucin24, las palabras ticulares, los datos han de someterse a un control
del mencionado autor espaol ade- sobre su realidad y su legalidad. Tambin han de
cuadas a nuestra posicin nos ayuda ser seleccionados, tamizados: slo los actos que
afectan a terceros han de ser publicados; [].25
22 Entre los autores tenemos a Lina Bigliazzi, La doctrina describe la posibilidad

Humberto Breccia, Francesco Busnelli y de conocer los derechos inscritos como
Ugo Natoli. la posibilidad de eliminar el estado de
23 Chico y Ortiz, Jos Marn, Estudio sobre
derecho hipotecario, 3. ed., Madrid: Marcial
Pons, 1994. 25 Pau Pedrn, Antonio, Elementos de derecho
24 Pau Pedrn, Antonio, La publicidad registral, hipotecario, 2. ed., Madrid: Universidad
Madrid: Centro de Estudios Registrales, 2001. Pontificia Comillas, 2003. pp. 13 y 14.

Actualidad
ignorancia sobre las situaciones jurdicas (TIC) en las oficinas registrales era
y los hechos, porque la incertidumbre incipiente: empleo de computadoras
previa a la creacin del registro es igno- e impresoras para la elaboracin de los
rancia y la certidumbre de la informa- asientos registrales en las fichas, as como
cin que contiene el registro es la po- la expedicin de esquelas (observacin,
sibilidad de eliminar dicha ignorancia. liquidacin, tacha) dentro del proce-
Cabe precisar que Pugliati26 contradice dimiento de inscripcin registral. Asi-
el empleo del trmino certezza como mismo, las computadoras e impresoras
producto de la publicidad, ya que es fueron tiles para la elaboracin de la
ambiguo y genrico, prefiriendo decir publicidad registral formal (por ejemplo,
que el producto de la publicidad es la los certificados compendiosos).
posibilidad de eliminar la ignorancia de
las situaciones jurdicas o hechos ocultos SABA USTED QUE?
(possibilit di eliminare tale ignoranza).
Para garantizar la seguridad jur- Los incidentes de falsificacin de ins-
dica del derecho registrado, el ordena- trumentos pblicos que contienen
otorgamiento de poderes de personas
miento jurdico peruano establece los naturales, provoc que entre en fun-
siguientes preceptos vinculados con la cionamiento la presentacin de partes
eficacia de la publicidad registral: pro- notariales con firma digital de la escri-
tege la seguridad del derecho registrado tura pblica de poder de persona na-
mediante la oponibilidad frente al tural, a travs del (SID-SUNARP).
derecho no inscrito (derecho incompa-
tible oculto) y protege la seguridad de Como antecedentes al uso de las
ese mismo derecho registrado frente a los tecnologas de informacin y comuni-
defectos en el ttulo del derecho inscrito cacin (TIC) podemos sealar que los
con anterioridad pero que no pudieron ndices continuaban elaborndose a
ser advertidos mediante la fe pblica mano y se conservaban en ficheros. Las
registral (tal como seala el art. 2014 partidas registrales constaban en lo que
del Cdigo Civil). se denominaban tomos, esto es, libros
que tenan de 500 a 600 fojas. Cada seis
4. El SINARP y la incorporacin de o siete pginas conformaban la partida
tecnologas de la informacin: par- registral (que corresponde a un solo in-
tidas registrales en tomos y fichas mueble conforme a la tcnica del folio
En los primeros aos de la creacin real) y en las pginas siguientes se iban
del SINARP, el nivel de uso de las tecno- abriendo nuevas partidas registrales hasta
logas de informacin y comunicacin terminar de utilizar el tomo. Si las cinco
o seis pginas que tena asignada una par-
tida registral se terminaban (por haberse
26 Pugliati, Salvatore, La transcrizione, t.1,
vol.1, Milano: Dott. A. Giuffr, 1957, p. 232. hecho varios asientos registrales), deba

continuar en otro tomo que tuviese fojas SUNARP como su ente rector. Asimis-
por utilizar. En consecuencia, el estudio de mo, estableci que la integracin de los
los antecedentes registrales de un predio se Registros Pblicos, en todo el territorio
efectuaba con la consulta de varios tomos. nacional, se ejecute, progresivamente,
La Sala Plena de la Corte Suprema en el plazo de un ao contado a partir
aprob la ampliacin del Reglamento de de la entrada en funcionamiento de la
las Inscripciones (acuerdo del 18 de junio SUNARP. En definitiva, modernizar el
de 1970) y estableci que la tcnica del sistema permitir otorgar a los registros
folio real poda seguirse en fichas regis- de una organizacin, procedimientos
trables. En su exposicin de motivos se y tecnologa avanzada en materia de
precisa que el sistema de fichas se inspir archivo e informacin registral. La
en la reforma de la tcnica registral argen- integracin de los Registros Pblicos
tina iniciada en 1961 en la provincia de tiene como causa lo manifestado por
Buenos Aires y aplicada posteriormente Crdenas29:
en Capital Federal. Como relatan Vivar Haba otros registros de carcter jurdico
y Velandia27, los antecedentes de ese que funcionalmente dependan de distintos
sistema se encuentran en Alemania y Ministerios y que normativamente estaban
Suiza. Adems, las partidas registrales sujetos a sus propias disposiciones legales
especiales. Era el caso de los registros de so-
estaban contenidas en fichas registrales ciedades mineras, de sociedades del registro
de cartulina y los asientos registrales pblico de hidrocarburos, de sociedades
eran redactados en mquina de escribir. pesqueras, de buques, naves y embarcaciones
Estas tcnicas de inscripcin en tomos pesqueras, de aeronaves, de derechos mine-
ros, de concesiones para la explotacin de
y en fichas en forma paralela fueron
servicios pblicos, de propiedad vehicular,
utilizadas hasta 1995, cuando se dict la predial, [].
disposicin interna para dejar de usar los
tomos y solo utilizar las fichas registrales. Esta poltica legislativa de integra-
cin y modernizacin fue inicialmente
5. Necesidad del uso de tecnologas considerada para la SUNARP. Poste-
de informacin y comunicacin riormente, mediante la Ley Marco de
(TIC) con el funcionamiento de la Modernizacin de la Gestin del Estado,
SUNARP es afianzada para la Administracin
pblica en general. As, se declara en
Conforme ha sido comentado, la
proceso de modernizacin, tanto en
Ley N. 2636628 cre el SINARP y a la
la organizacin como en los procedi-
mientos con la finalidad de construir un
27 Vivar Morales, Elena y Carlos Velandia
Snchez. Modernizacin del sistema
Estado democrtico, descentralizado y al
registral peruano y venezolano: balance y
perspectivas, en Derecho-PUCP, n. 52, 29 Crdenas Quirs, Carlos, Testimonio
1999, pp. 855-881. de una gestin, en Fuero Registral, vol.12,
28 Artculo 10 de la Ley N. 26366. noviembre de 2014, p. 22.

Actualidad
servicio del ciudadano30. Dentro del im- de inscripcin registral fue novedad e
pulso de modernizacin, las tecnologas incluso no haba regulacin normativa
de informacin y comunicacin (TIC) sobre la firma electrnica. Recin en el
incorporadas al Sistema Nacional de los 2000, se dicta la Ley de Firmas y Certifi-
Registros Pblicos fueron las siguientes: cados Digitales, que regula la utilizacin
la partida electrnica con firma electr- de la firma electrnica para otorgarle la
nica del registrador, la digitalizacin del misma validez y eficacia jurdica que
archivo registral respecto de la partidas el uso de una firma manuscrita, u otra
registrales generadas en soporte papel anloga, que conlleve manifestacin de
(tomos y fichas), y la interconexin voluntad. La mencionada ley define la
nacional de las oficinas registrales que firma electrnica como [] cualquier
administran los distintos registros. A smbolo basado en medios electrnicos
continuacin, explicamos brevemente utilizado o adoptado por una parte con
las tecnologas antes mencionadas. la intencin precisa de vincularse o
En el Sistema Nacional de los autenticar un documento cumpliendo
Registros Pblicos, a partir de 1997, todas o algunas de las funciones carac-
se implementa la partida electrnica tersticas de una firma manuscrita .
32
como nueva tcnica de inscripcin. Esta Sin embargo, la crtica a dicha ley
tecnologa consiste en la generacin de reside en que omite sealar sobre las
asientos electrnicos grabados en medios diversas clases de firmas electrnicas y
que aseguran su inalterabilidad e inte- se limita a regular detalladamente las
gridad, y utiliza el dispositivo de captura caractersticas y condiciones necesarias
de huella digital para la firma electrnica para la validez legal de un tipo especfico
del registrador. Las partidas registrales de firma electrnica: la firma digital33.
son conservadas en discos pticos. Adi- En todo caso, la firma electrnica con
cionalmente, en la Oficina Registral de dispositivo de captura de huella digital,
Lima y Callao se aprob la sustitucin creada en el 1997, cumple las caracte-
del archivo registral (conformado de rsticas generales sobre firma electrnica
documentos en soporte papel) por un prevista en la Ley N. 27269, Ley de
sistema de microarchivos31. Firmas y Certificados Digitales, que fue
Es necesario precisar que la imple- dictada con posterioridad.
mentacin del dispositivo de captura de De otra parte, el proceso de di-
huella digital para la firma electrnica gitalizacin de las partidas registrales
del registrador dentro del procedimiento
32 Ley de Firmas y Certificados Digitales, Ley
30 Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del N. 27269, publicado en el diario oficial El
Estado, Ley N. 27658, publicado en el diario Peruano, el 28 de mayo del 2000.
oficial El Peruano, el 30 de enero del 2002. 33 Espinoza Rivera, Hugo, Normatividad apli-
31 Resolucin N. 124-97-SUNARP, del 15 de cada a la firma electrnica, en Fuero Registral,
agosto de 1997. n.. 7, junio 2011, pp. 53-72.

contenidas en los tomos y fichas (con- redes locales, se implement una solu-
versin a imgenes) permiti consolidar cin informtica de seguridad con la
la informacin y utilizarla mediante un utilizacin de software y hardware para
software. As, se autoriza la generacin la restriccin de los niveles de acceso,
de los asientos electrnicos mediante el el monitoreo de intrusos y la sobrepro-
software denominado Sistema de In- teccin de la base de datos centralizada
formacin Registral (SIR) que permite consultada a travs del servicio de
almacenar informacin registral asegu- extranet y de las bases de datos de las
rando su inalterabilidad e integridad34. oficinas registrales.
Como resultado, la partida electrnica
contiene los asientos electrnicos ge- En resumen, hasta la actualidad se
nerados en este software y, adems, las mantienen tres (03) sistemas informti-
imgenes digitalizadas de los asientos re- cos dentro del Sistema Nacional de los
gistrales elaborados en las fichas y tomos, Registros Pblicos y estn desarrollados
segn la antigedad de las inscripciones. bajo la arquitectura cliente/servidor,
Tratndose de la poltica legislativa empleando la plataforma Microsoft
de integrar los registros pblicos con Windows como sistema operativo base:
mbito nacional, el camino fue la in- a) El Sistema de Informacin Registral
terconexin nacional y en las Oficinas (SIR) est desarrollado en Power
Registrales se instalaron herramientas Builder Enterprise y es utilizado en
integradas conformando la red privada los procedimientos de inscripcin y
de datos. A nivel de software, tenemos: publicidad registral de los siguientes
a) herramienta de gestin y administra- registros: el Registro de Propiedad
cin de recursos: TIVOLI, b) firewalls y Inmueble (excepto el ex Registro
seguridad (Check Point 1 y Stone Beat) Predial Urbano), el Registro de
y c) plataforma de gestin y de datos Personas Jurdicas, el Registro de
extranet Oracle, (TSM [Tivoli Storage
Personas Naturales, y el Registro de
Manager], content manager, web services
Bienes Muebles (excepto el Registro
(component nanager) y seguridad fsica
de Propiedad Vehicular y el Registro
[database scanner].35
Mobiliario de Contratos).
Siendo el caso que la data registral
b) El Sistema Automatizado del Re-
es consultada de manera centralizada a
gistro Predial Urbano (SARP) est
travs de internet y las oficinas registrales
estn configuradas bajo la estructura de desarrollado en Oracle Developer
Forms y es utilizado en los procedi-
34 Resolucin N. 096-2001-SUNARP/SN, del mientos de inscripcin y publicidad
6 de abril del 2001. registral del ex Registro Predial
35 Superintendencia Nacional de los Re-
gistros Pblicos, Memoria Institucional Urbano (que actualmente est in-
2002-2004. Lima: Sunarp, 2005. corporado al Registro de Predios).

Actualidad
c) El Sistema de Informacin Registral nan exclusivamente en la plataforma

del Registro de Propiedad Vehicu- Microsoft Windows36.
lar (SIR-RPV) est desarrollado
en Power Builder Enterprise y es 6. Antecedente de la generacin de la
utilizado en los procedimientos de firma digital del notario y el regis-
inscripcin y publicidad registral: trador: la constitucin de empresas
Registro de Propiedad Vehicular y en lnea (online)
el Registro Mobiliario de Contratos. En el Texto nico Ordenado de la
Los mencionados sistemas actan Ley de Promocin de la Competitivi-
con otros sistemas que tambin estn dad, Formalizacin y Desarrollo de la
desarrollados en Power Builder En- Micro y Pequea Empresa y del Acceso
terprise, tales como el sistema de caja al Empleo Decente, Ley MYPE, se es-
publicidad y consulta registral. Por el tableci que:
primero, se ingresa las solicitudes de
publicidad registral formal como la Las entidades estatales y, en especial, la Pre-
sidencia del Consejo de Ministros (PCM), el
solicitud de expedicin de certificados Ministerio de Trabajo y Promocin del Em-
literales o compendiosos, entre otros pleo (MTPE), la Superintendencia Nacional
servicios; y por el segundo, permite de Administracin Tributaria (SUNAT),
la consulta de la partidas registrales la Superintendencia Nacional de Registros
generadas en cualquier oficina registral Pblicos (SUNARP), y el Registro Nacional
de Identificacin y Estado Civil (RENIEC),
a fin de coadyuvar en la funcin de ca- implementarn un sistema de constitucin de
lificacin registral de los registradores, empresas en lnea que permita que el trmite
e inclusive se utiliza para la expedicin concluya en un plazo no mayor de 72 horas.
de los certificados literales de la partida La implementacin ser progresiva, segn
lo permitan las condiciones tcnicas en cada
registral en los servicios de publicidad
localidad. (Decreto Supremo N. 007-2008-
registral formal. TR, 2008)37.
En cuanto a la interconexin
Como puede apreciarse, el sistema
nacional, existe el sistema que replica
de constitucin en lnea (online) est
toda la informacin generada y almace-
pensado para la micro y pequea em-
nada en cada una de las bases de datos
presa.
de las oficinas registrales hacia el repo-
sitorio central de la Superintendencia La iniciativa normativa de consti-
Nacional de los Registros Pblicos. tuir empresas en lnea (online) se encuen-
Este sistema es desarrollado en Java e
interacta con los componentes utili- 36 Toda la informacin contenida en el presente
zados en los sistemas registrales SIR, punto ha sido obtenida de la Resolucin N.
SARP, SIR-RPV (Keyfile, Informatik, 085-2013-SUNARP/SN.
37 Actualmente abrogado por el Decreto Supre-
imagen vehicular.exe, etc.) que funcio- mo N. 013-2013-PRODUCE. Sin embargo,
se mantiene el texto normativo transcrito.

tra dentro de la estrategia nacional de no era del documento enviado electr-

gobierno electrnico y busca beneficiar nicamente, sino el parte notarial que
a los ciudadanos, porque dejarn de posteriormente era ingresado en soporte
acudir a cada una las entidades de la papel. En consecuencia, era necesario el
Administracin pblica. Los ciudadanos uso de la firma digital para que mejore
desde una ventanilla en la notara o el el procedimiento de constitucin de
Ministerio del Trabajo pueden efectuar empresas en lnea (online).
el trmite, con la reduccin del tiempo
del proceso a tres das. (Superintenden-
cia Nacional de los Registros Pblicos, SABA USTED QUE?
s/a).
La infraestructura de hardware y
En efecto, dentro de la poltica software del SID-SUNARP est estan-
nacional del gobierno electrnico se darizada y se encuentra conformada
ha indicado que desde el 2007 se ha por el software de firma digital marca
BIT4ID y los equipos HSM Network
promovido la creacin del Sistema de Appliance, modelo SmartSEC 1000,
Constitucin de Empresas en Lnea en marca BIT4ID.
72 (horas), permitiendo la mayor intero-
perabilidad entre entidades del Estado a
la fecha (SUNARP, SUNAT, RENIEC,
Colegio de Notarios, Mintra, Produce 7. La poltica nacional del gobierno
y PCM). electrnico (2013-2017) y las di-
ficultades para la promocin de
El procedimiento, en resumen,
las tecnologas de informacin y
consista en el envo electrnico del parte
comunicacin (TIC)
notarial de constitucin de la empresa
con el cdigo de barras generado por el Con el propsito de mejorar la
sistema como medida de seguridad, sin poltica nacional de modernizacin de
embargo, posteriormente deba presen- la gestin pblica se plasm como ob-
tarse dicho documento en soporte papel jetivo especfico: Promover el gobierno
en la oficina registral correspondiente. electrnico a travs del uso intensivo
Entonces, el documento electrnico de las tecnologas de informacin y co-
que contiene el parte notarial de la municacin (TIC) como soporte de los
escritura pblica de constitucin de procesos de planificacin, produccin y
empresa enviado a la oficina registral
gestin de las entidades pblicas permi-
careca de la firma digital del notario,
tiendo a su vez consolidar propuestas de
y por lo tanto, solo era de utilidad al
gobierno abierto.
registrador para facilitar la redaccin del
asiento registral de constitucin. Ntese Si bien la normativa sobre la materia
que la calificacin del ttulo (material) reconoce que:

Actualidad
La infraestructura tecnolgica del Per Informtica, del mes de marzo del 2013,
todava se encuentra en desventaja frente a tenemos los siguientes datos:
otros pases de la regin, con niveles bajos
de penetracin de acceso a internet, telefo- La conectividad de internet de la poblacin es
na celular y banda ancha, no es acertado zonas rurales es muy baja con valores cercanos
manifestar que est en la percepcin de los al 11 %, porcentaje que es muy diferente en
ciudadanos estimar al Estado como poco la capital donde la conectividad llega al 62 %.
eficiente para satisfacer las necesidades de [], la penetracin de computadoras en los
servicios de informacin38. hogares es el 50 % en Lima Metropolitana, el
33.1 % en zonas urbanas (sin incluir Lima),
En distintos lugares del Per hay y 4.3 % en zonas rurales a diciembre del
ciudadanos que tienen necesidades prio- 2012. [] La poblacin peruana que accede
ritarias de servicios bsicos no satisfechas a Internet lo realiza en mayor proporcin a
(como el agua, desage, electricidad, travs de cabina pblicas (45.7 %), porcen-
taje menor en 7.6 % al registrado en el ao
entre otros), para considerar seriamente anterior (53.3 %)40.
las opiniones respecto a los servicios de
informacin. Ms reciente es el Informe Tcnico
En el Per 2008 por cada cien N. 01 de marzo del 2015, que contiene
habitantes solo existan diez lneas telef- las estadsticas de octubre, noviembre y
nicas troncales (fijas), menos de ochenta diciembre del 2014 sobre las tecnologas
suscriptores de telefona mvil, menos de informacin y comunicacin en los
de cuatro suscriptores de internet, hogares:
menos de cuatro suscriptores de banda De cada 100 hogares 31 tienen al menos una
ancha. En el 2006 por cada cien habi- computadora; de estos el 97.3 % son para uso
tantes solo existen diez computadores exclusivo del hogar, es decir para actividades
personales. As lo seala el compendio acadmicas, profesionales o de estudio, el 2.2
% combina su uso para el hogar y el trabajo
estadstico de indicadores preparado por y el 0.5 % lo usan exclusivamente para el tra-
Banco Interamericano de Desarrollo39. bajo. [] El 47.1 % de los hogares de Lima
Metropolitana tienen servicio de Internet, el
Sobre la base del informe tcnico 20.7 % del resto urbano y apenas el 1.4 %
de las tecnologas de informacin y de los hogares del rea rural41.
comunicacin (TIC) en los hogares
del Instituto Nacional de Estadstica e
38 Decreto Supremo mediante el cual se aprueba 40 Decreto Supremo mediante el cual se aprueba
la Poltica Nacional de Gobierno Electrnico la Poltica Nacional de Gobierno Electrnico
2013-2017, Decreto Supremo N. 081-2013- 2013-2017, Decreto Supremo N. 081-
PCM, publicado en el diario oficial El Peruano, 2013-PCM, publicado en el diario oficial El
el 10 de julio del 2013. Peruano, el 10 de julio del 2013.
39 Divisin de Ciencia y Tecnologa del 41 Instituto Nacional de Estadstica
Banco Interamericano de Desarrollo, Inter- e Informtica, Lima: INEI, marzo
American Development Bank. Recuperado del 2015, p. 5. Recuperado de <goo.
de <goo.gl/DL9Tec>. gl/6tGWeK>.

Esta estadstica puede corroborar lo De acuerdo con lo revelado en la

manifestado respecto a Amrica Latina exposicin de motivos del mencionado
y el Caribe: decreto supremo, la mencin expresa al
procedimiento de inscripcin registral
Los ciudadanos del pas tpico de ALC em-
plean Internet, por lo general, para obtener
estaba justificada porque el servicio de
informacin y entablar comunicacin. Los constitucin de empresas en lnea (onli-
dos usos menos frecuentes son el comercio ne) repercute en la mejora del clima de
electrnico (compras u rdenes de bienes y negocios de nuestro pas. La viabilidad
servicios) y los servicios gubernamentales en el uso de la firma digital, en la relacin
por va informtica42.
notario-registro, se circunscribi al parte
notarial y el decreto supremo omiti la
8. El parte notarial y el asiento de ins- regulacin del uso de la firma digital
cripcin con firma digital dentro del
del notario y de quienes comparecen
Sistema de Intermediacin Digital
(SID-SUNARP)
o intervienen en la escritura pblica,
esto es, el uso de la firma digital en el
En materia de firma digital, pri- instrumento pblico notarial.
mordialmente, se ha dictado en nuestro
De otra parte, mediante el Decreto
pas la Ley N. 27269, Ley de Firmas y
Supremo N. 007-2014-JUS se encarga
Certificados Digitales (2000), as como
a la Superintendencia Nacional de los
su Reglamento en el Decreto Supremo
Registros Pblicos la administracin del
N. 052-2008-PCM. Sin embargo,
Sistema de Constitucin de Empresas
fue necesario un decreto supremo que
en Lnea como el sistema oficial para la
establezca expresamente que los partes
constitucin de empresas con alcance
notariales electrnicos firmados digital-
nacional. Cul era el propsito del
mente, en el marco de la Infraestructura
encargo? Mediante el uso de la firma
Oficial del Firma Electrnica (IOFE),
digital eliminar del procedimiento
constituyen instrumento legal con valor
la presentacin del parte notarial en
suficiente para la calificacin e inscrip-
soporte papel (documento analgico)
cin registral, siempre que hayan sido
en el Registro de Personas Jurdicas.
expedidos conforme al Decreto Legis-
En ese contexto, la Superintendencia
lativo N. 1049, Decreto Legislativo
Nacional de los Registros Pblicos crea
del Notariado43 (Decreto Supremo N.
la plataforma de servicios denominada
070-2011-PCM, 2011).
Sistema de Intermediacin Digital
(SID-SUNARP) para utilizarla en el
42 Divisin de Ciencia y Tecnologa del
Banco Interamericano de Desarrollo.
Inter-American Development Bank, p. 78. aplicables al procedimiento registral en virtud
Recuperado de <goo.gl/aqzUOe>. del Decreto Legislativo N. 681 y ampliato-
43 Decreto Supremo que modifica el Regla- rias (Decreto Supremo N. 070-2011-PCM,
mento de la Ley N. 27269, Ley de Firmas 2011, 26 de julio). Normas legales del diario
y Certificados Digitales, y establece normas oficial El Peruano, 2011, 27 de julio.

Actualidad
procedimiento de inscripcin registral. garantizar la seguridad y autenticidad

Concretamente, la plataforma de servi- del documento firmado digitalmente.
cios permite la presentacin electrnica De esa manera, los notarios y los regis-
de partes notariales con firma digital que tradores obtienen la identidad digital.
contengan la constitucin de la micro En segundo lugar, el software de
o pequea empresa para su inscripcin generacin de firma digital acreditado
en el Registro de Personas Jurdicas de en Instituto Nacional de Defensa de la
la Oficina Registral de Lima. Competencia y de la Proteccin de la
La plataforma informtica cumple Propiedad Industrial (INDECOPI), y
las disposiciones legales de la Infraes- por tanto, la aplicacin antes de realizar
tructura Oficial de Firma Electrnica: el proceso de firma:
es un sistema confiable con uso de a) Constata que el certificado digital
software de firma digital acreditado por sirva para el fin especificado (firma
el Instituto Nacional de Defensa de la digital, autenticacin o cifrado).
Competencia y de la Proteccin de la
b) Constata la validez del certificado
Propiedad Industrial (INDECOPI),
su vigencia antes de proceder
que permite generar firmas digitales y
a la firma digital (mediante el me-
proporciona niveles de seguridad sobre:
canismo Certificated Revocation List
a) la integridad de los mensajes de da-
(CRL).
tos y documentos electrnicos, y b) la
identidad de su autor; de conformidad c) Constata la acreditacin del certifi-
con las guas de acreditacin aprobadas cado digital, esto es, que la entidad
por resolucin de la Comisin de Re- certificadora (RENIEC) se encuen-
glamentos Tcnicos y Comerciales N. tre acreditada ante el INDECOPI
030-2008-CRT-INDECOPI . 44 (mediante uso de la Trust Service
Status List (TSL) ETSI TS102.231).
En el marco de la Infraestructura
Oficial de Firma Electrnica, tenemos: Cabe precisar que, la aplicacin de
software de firma digital utilizado en el
En primer lugar, el certificado digi- Sistema de Intermediacin Digital
tal emitido por el Registro Nacional de (SID-SUNARP) no incorpora los si-
Identificacin y Estado Civil (RENIEC) guientes datos: la razn por la que se
en calidad de entidad de certificacin na- firma el documento, la declaracin de
cional (Decreto Supremo N. 052-2008- la ubicacin fsica del firmante, un co-
PCM, 2008). Emplea la infraestructura mentario (campo adicional), la rbrica
de clave pblica (o tecnologa Public Key digitalizada de la firma manuscrita. El
Infrastructure [PKI]) sustentada en tec- software de generacin de firma digital
nologa del criptografa asimtrica para provee las funciones internas necesarias
(libreras, por ejemplo: os, dll, ocx u
44 Resolucin N. 234-2014-SUNARP/SN, del
17 de setiembre del 2014.
otros) para que la aplicacin pueda

operar en un medio en el cual existen la solicitud del notario y el asiento

otras aplicaciones externas o servicios de inscripcin de la constitucin
que proveen dichas funciones, as como de empresa (concretamente, de la
niveles de seguridad de la aplicacin me- micro y pequea empresa).
diante el uso de mdulos criptogrficos Como usuarios del Sistema de
evaluados por el FIPS 140-2. Las siglas Intermediacin Digital (SID-SU-
FIPS corresponden a la Federal Informa- NARP), el notario y el registrador son
tion Processing Standards y el acrnimo autenticados por los siguientes meca-
FIPS 140-2 al documento del Instituto nismos:
Nacional de Estndares y Tecnologa
sobre requerimientos de seguridad para a) Para el notario se utiliza un factor
mdulos de cifrado45. de autenticacin. Uso del certifica-
do digital emitido por el Registro
En tercer lugar, el sistema de
Nacional de Identificacin y Estado
intermediacin digital. Los documentos
Civil (RENIEC) y la contrasea de
generados con firma digital en la plata-
acceso a la clave privada.
forma del Sistema de Intermediacin
Digital (SID-SUNARP) son los si- b) Para el registrador se utilizan dos
guientes: factores de autenticacin. Uso del
lector biomtrico de huella dactilar
a) En el mbito notarial. El parte cuando ingresa a la computadora
notarial de la escritura pblica de
y, para la generacin del asiento de
constitucin de la micro y peque-
inscripcin, uso del certificado digi-
a empresa, el parte notarial de
tal emitido por el Registro Nacional
la escritura pblica aclaratoria de
de Identificacin y Estado Civil
constitucin de la micro y pequea
(RENIEC), la contrasea de acceso
empresa, el escrito dirigido al regis-
a la clave privada, as como el lector
trador (por ejemplo, la solicitud de
biomtrico de huella dactilar.
desistimiento) y los documentos ne-
cesarios para subsanar la observacin En general, otras funcionalidades
del registrador. del Sistema de Intermediacin Digi-
b) En el mbito del registro. La es- tal (SID-SUNARP) son las siguientes:
quela de observacin, la esquela de permite la recepcin de los archivos
liquidacin, la esquela de tacha, la electrnicos por la Internet; proporcio-
anotacin de inscripcin del ttulo, na conexin de transacciones seguras
el cargo electrnico de recepcin de (certificado Secure Socket Layer - SSL)
y soporte para certificados digitales; el
procesamiento de los documentos se
45 Instituto Nacional de Defensa de la realiza on line; genera acuse de recibo y
Competencia y de la Proteccin de la
Propiedad Industrial, Lima: Indecopi. de entrega de los documentos con firma
Recuperado de <goo.gl/o0d5rk>. digital; el documento electrnico de la

Actualidad
extensin PDF es el firmado digitalmen- que sirvan de identificacin, as como

te y se adjunta un enlace al correo elec- crear un usuario y contrasea que le
trnico del destinatario; realiza control permita acceder al mdulo ciudadano.
de acceso a los usuarios del sistema; los El mdulo ciudadano permite el ingre-
documentos con firma digital pueden so de informacin a travs de campos
ser verificados on line. estructurados del acto de constitucin
Finalmente, la infraestructura de de empresa. El ciudadano elige el oficio
hardware y software del Sistema de notarial donde acudir a suscribir (firma
Intermediacin Digital (SID-SU- manuscrita) la escritura pblica , el tipo
NARP) est estandarizada y se encuentra de sociedad, la denominacin social o
conformada por el software de firma di- su reserva (opcional), el objeto social,
gital marca BIT4ID y los equipos HSM el capital social, los representantes, los
Network Appliance, modelo SmartSEC aportes, entre otros datos.
1000, marca BIT4ID46 (Resolucin N. La informacin consignada permite
303-2015-SUNARP/SN, 2015). al sistema generar un formato de estatuto
dentro de los cinco (05) modelos habili-
8.1. La constitucin en lnea de la micro tados en el sistema: sociedad annima, so-
y pequea empresa en el Sistema de ciedad annima cerrada (con directorio),
Intermediacin Digital (SID-SU- sociedad annima cerrada (sin directorio),
NARP): fase ciudadano y fase notario sociedad comercial de responsabilidad
En el Sistema de Intermediacin limitada y empresa individual de respon-
Digital (SID-SUNARP) tambin sabilidad limitada. El ciudadano enva
se ha implementado funcionalidades electrnicamente el formato de estatuto al
para la relacin entre el ciudadano y el notario que eligi dentro de las opciones
notario, es decir, funcionalidades que que aparece en el mdulo, y de esa manera,
corresponden a actuaciones previas al posteriormente, se dirigir al oficio notarial
otorgamiento de la escritura pblica de para formalizar el acto de constitucin de
constitucin de una micro o pequea empresa en una escritura pblica. Dicho
empresa. De acuerdo con lo sealado en instrumento pblico no requiere de
la Resolucin N. 234-2014-SUNARP/ minuta, porque el decreto legislativo del
SN, las etapas de ese procedimiento notariado lo ha excluido expresamente
pueden ser resumidas de la siguiente cuando el acto es la constitucin de una
manera: micro o pequea empresa.
El ciudadano se registra en el Sis-
8.2. El acto de reserva de preferencia
tema de Intermediacin Digital (SID- registral de denominacin o razn
SUNARP) para incorporar los datos social de la empresa ante el registro
El ciudadano necesariamente debe
46 Resolucin N. 303-2015-SUNARP/SN, del
25 de noviembre del 2015. decidir cul ser la denominacin o

razn social de la empresa que desea registral de nombre de persona

constituir a fin que conste en el forma- jurdica con la finalidad de obtener
to de estatuto generado en el Sistema el pronunciamiento del registro so-
de Intermediacin Digital (SID-SU- bre la denominacin o razn social
NARP). Para evitar la eleccin de una elegida (tiene hasta cinco opciones
denominacin o razn social que est de denominacin o razn social
registrada, el ciudadano puede utilizar para consultar).
el servicio gratuito denominado Di- b) Acudir previamente a la Oficina
rectorio Nacional de Personas Jurdicas Registral para iniciar el procedi-
que contiene informacin referencial del miento de solicitud de reserva de
ndice nacional del Registro de Personas preferencia registral de nombre de
Jurdicas y comprende, entre otros, al persona jurdica con la finalidad
ndice nacional de reserva de preferencia de obtener el pronunciamiento del
registral de nombre, denominacin o registro sobre la denominacin o
razn social. razn social elegida (en este caso la
El ndice Nacional de Reserva de solicitud es presencial y solo tiene
Preferencia Registral est integrado hasta tres opciones de denomina-
por: las solicitudes de inscripcin de cin o razn social para consultar).
constitucin de personas jurdicas o de c) No utilizar el procedimiento de
modificacin de pacto social o estatuto solicitud de reserva de preferencia
por cambio de nombre, denominacin registral de nombre de persona
o razn social; las solicitudes de Reserva jurdica. El inconveniente es la
de Preferencia Registral de Nombre, De- eventual observacin que puede
nominacin o Razn Social; las Reservas formular el registrador cuando
de Preferencia Registral concedidas47. efecte la calificacin del acto de
Una vez elegida la denominacin constitucin de empresa, porque
o razn social de la empresa (incluso la denominacin o razn social se
puede colocar varias posibilidades), el encuentra utilizada por otra perso-
ciudadano tiene las siguientes opciones: na jurdica.
a) Utilizar previamente el Servicio 8.3. El procedimiento de inscripcin de
de Publicidad en Lnea (SPRL) la constitucin en lnea de la micro
respecto al procedimiento de so- y pequea empresa en el Sistema
licitud de reserva de preferencia de Intermediacin Digital (SID-
SUNARP): fase notario y fase
registro
47 Decreto Supremo que crea el ndice Nacional
de Reserva de Preferencia Registral de Nom- Las etapas del procedimiento de
bre, Denominacin o Razn Social, Decreto
Supremo 02-96-JUS, publicado en el diario inscripcin de la constitucin en lnea
oficial El Peruano, el 11 de junio de 1996. (online) de la micro o pequea empresa

Actualidad
en el Registro de Personas Jurdicas de Cuando en el diario de la oficina

la Oficina Registral de Lima pueden registral es extendido el asiento de pre-
ser resumidas de la siguiente manera48: sentacin, el Sistema de Intermediacin
el notario genera el parte notarial y Digital (SID-SUNARP) efecta la
lo firma digitalmente, paga los dere- notificacin en los correos electrnicos
chos registrales y lo enva al domicilio del notario y el ciudadano con el detalle
electrnico de la Superintendencia del nmero, fecha y hora del ttulo, as
Nacional de los Registros Pblicos. En como la oficina registral.
el momento de enviar el parte notarial
con firma digital se genera de manera CONCLUSIN MS IMPORTANTE
automatizada la solicitud de inscripcin
al registro. Las TIC incorporadas inicialmente
Cuando el domicilio electrnico al SINARP fueron la partida electr-
nica con firma electrnica del regis-
de la Superintendencia Nacional de los trador, la digitalizacin del archivo
Registros Pblicos recibe la solicitud con registral y la interconexin nacional
el parte notarial firmado digitalmente, de las Oficinas Registrales que admi-
el Sistema de Intermediacin Digital nistran los distintos registros. En la
actualidad, adems del mdulo de
(SID-SUNARP) genera el cargo electr- notarios, se ha creado la plataforma
nico denominado Cargo de recepcin de servicios denominada Sistema
de solicitud de notario que contiene la de Intermediacin Digital (SID-SU-
fecha y hora de recepcin de la solicitud NARP) la cual permite la presenta-
de inscripcin y el parte notarial con cin electrnica de partes notariales
con firma digital que contengan: la
firma digital, el nmero de la hoja de constitucin de empresas (para Lima)
presentacin y el acto que se solicita y el otorgamiento de poder de perso-
inscribir. na natural (a nivel nacional).
La generacin del asiento de presen-
tacin en el diario de la oficina registral El ttulo es calificado por el registra-
es efectuada conforme a la hora de ingre- dor, quien puede formular observacin
so, si est dentro del horario laborable. (por defecto subsanable), liquidacin
En caso el notario lo enviara en da para el pago de un mayor derecho
inhbil o despus de culminar el hora- registral, tacha sustantiva (por defec-
rio de atencin de la oficina registral, el to insubsanable) o generar el asiento
asiento de presentacin ser generado de inscripcin de la constitucin de
en la primera hora de atencin del da empresa con su respectiva anotacin
hbil siguiente. de inscripcin que se incorpora en el
48 Resolucin N. 234-2014-SUNARP/SN, del ttulo para ser conservado en el archivo
17 de setiembre del 2014. registral.

8.4. Ampliacin de la inscripcin de la en vigor la presentacin y tramitacin de

constitucin en lnea de la micro y los documentos en soporte papel.
pequea empresa a travs del Sis-
tema de Intermediacin Digital 8.5. Presentacin de partes notariales
(SID-SUNARP) en todas las Ofici- con firma digital de la escritura p-
na Registrales del Sistema Nacional blica de poder a travs del Sistema
de los Registros Pblicos de Intermediacin Digital (SID-
A partir del 12 de agosto del 2015, SUNARP) en todas las Oficinas
la inscripcin de la constitucin en lnea Registrales del Sistema Nacional de
(online) de la micro y pequea empresa los Registros Pblicos.
a travs del Sistema de Intermediacin Los incidentes de falsificacin de
Digital (SID-SUNARP) se realiz en instrumentos pblicos que contienen
el Registro de Personas Jurdicas de las otorgamiento de poderes de personas
dems Oficinas Registrales49. naturales, provoc que a partir del 12
En ese sentido, se cumpli la agenda de agosto del 2015 entre en funcio-
de competitividad de los aos 2014- namiento la presentacin de partes no-
2018 elaborada por el Consejo Nacional tariales con firma digital de la escritura
de Competitividad vinculada con opti- pblica de poder de persona natural, a
mizar los procedimientos administrati- travs del Sistema de Intermediacin
vos relacionados con la apertura de un Digital (SID-SUNARP), en el Registro
negocio, y en el caso concreto, el plazo de Personas Naturales (concretamente,
era el 2015 para ampliar la cobertura del el Registro de Mandatos y Poderes) de
sistema de constitucin de empresas en todas las Oficina Registrales del Sistema
lnea (online) en el Registro de Personas Nacional de los Registros Pblicos .
51
Jurdicas de todas las oficinas registrales No obstante, la presentacin de

del territorio nacional50. partes notariales con firma digital al
Por consiguiente, en la actualidad, Registro de Personas Jurdicas no tuvo
las solicitudes de inscripcin de cons- la repercusin esperada en la medida que
titucin de empresas pueden seguir las los notarios no solicitaban la suscripcin
siguientes vas: cuando se trate de micro al Sistema de Intermediacin Digital
y pequea empresa es posible utilizar las (SID-SUNARP). Las razones son muy
Tecnologas de Informacin y Comuni- variadas: el notario requiere del certifi-
cacin (TIC), y para las dems, contina cado digital que debe proporcionar el
Registro Nacional de Identificacin y
49 Resolucin N. 179-2015-SUNARP/SN, del Estado Civil (RENIEC), ms la oficina
10 de julio del 2015. de identidad digital de dicha entidad
50 Consejo Nacional de Competitividad,
Agenda de Competitividad 2014-2018. Rumbo
al Bicentenario, Lima: Ministerio de Economa 51 Resolucin N. 179-2015-SUNARP/SN, del
y Finanzas, 2014. 10 de julio del 2015.

Actualidad
no estn totalmente descentralizadas, necesario mejorar los mecanismos de control

porque no tiene presencia en todos los en la expedicin de instrumentos pblicos
notariales protocolares y extra protocolares,
departamentos de nuestro pas; la in- ms an cuando sean materia de inscripcin
fraestructura tecnolgica de los oficios registral [] la referencia al notariado en
notariales en distintas ciudades de pro- cuanto a la optimizacin del sistema registral
vincias son incipientes; las dificultades es necesario, al advertir en los ltimos aos
el incremento de organizaciones criminales
para acceder a internet en los departa- que buscan apropiarse de predios a travs del
mentos de la sierra y la selva peruana que registro, recurren a la fabricacin, adultera-
repercute en los oficios notariales (por cin o creacin de documentos que inducen
ejemplo, en la sierra se utiliza microon- al notario a expedir un instrumento pblico
notarial para otorgar un derecho que el titular
das y en la selva satlite); entre otras. nunca consinti.
8.6. El D. Leg. N. 1232 que modifica el En ese sentido, se incorpora la

Decreto Legislativo del Notariado Dcima Tercera Disposicin Com-
plementaria, Transitoria y Final en el
Mediante la Ley N. 30336 el
Decreto Legislativo del Notariado con
Congreso de la Repblica deleg al
el siguiente texto:
Poder Ejecutivo la facultad de legislar
para optimizar el sistema nacional de A partir del primero de febrero del 2016, los
los registros pblicos, con la finalidad partes notariales que contengan actos inscri-
de garantizar la seguridad jurdica, bibles en el Registro de Mandatos y Poderes
de la Oficina Registral de Lima de la Zona
previniendo la comisin de fraudes y Registral N. IX - sede Lima, se expedirn
la afectacin de derechos de terceros, en formato digital utilizando la tecnologa de
entre otras materias. En virtud de dicha firmas y certificados digitales de acuerdo a la
delegacin, el 26 de setiembre de 2015 ley de la materia, y se presentarn a travs de
la plataforma informtica administrada por
se publica en el diario oficial El Peruano la Superintendencia Nacional de los Registros
el Decreto Legislativo N. 1232 que mo- Pblicos - SUNARP.Para estos efectos, la
difica diversos artculos y Disposiciones oficina registral de Lima de la Zona Registral
Complementarias y Finales del Decreto N. IX - Sede Lima no admitir, bajo respon-
sabilidad, la presentacin del parte notarial
Legislativo del Notariado. en soporte papel a partir de la entrada en
Por qu modificar diversas dispo- vigencia de la presente disposicin.Mediante
Resolucin del Superintendente Nacional
siciones normativas vinculadas a la ma-
de los Registros Pblicos se determinar la
teria notarial? En la parte considerativa obligacin de presentar los partes notariales
del Decreto Legislativo N. 1232 est la utilizando la tecnologa de firmas y certifica-
justificacin: dos digitales para actos inscribibles en otros
registros, as como en las Zonas Registrales
[] al haberse detectado modalidades de correspondientes.
fraude a travs de la falsificacin documen-
taria o suplantacin de identidad en deter- Estas disposiciones normativas
minados procedimientos notariales, resulta estn dirigidas al notario y al registro:

de un lado, el notario que expida partes Poderes, las solicitudes de inscripcin

notariales de escrituras pblicas que con- que contengan instrumentos pblicos
tengan actos inscribibles en el Registro extra protocolares, las solicitudes de rec-
de Mandatos y Poderes de la Oficina tificacin de oficio del asiento registral
Registral de Lima debe usar la firma de la partida del Registro de Mandatos y
digital en la plataforma del Sistema Poderes solicitadas por los usuarios sobre
de Intermediacin Digital (SID-SU- la base de la informacin contenida en
NARP), y de otro lado, establece que los el ttulo archivado.
servidores del diario correspondiente a la Finalmente, es importante tener
Oficina Registral de Lima no permitan presente que ha quedado en el mbito
el ingreso del parte notarial en soporte de la Superintendencia Nacional de los
fsico (analgico) de escrituras pblicas Registros Pblicos disponer la obliga-
que contengan actos inscribibles en el cin que en los registros que administra
Registro de Mandatos y Poderes. se presenten en las distintas oficinas
Si por alguna deficiencia en el dia- registrales del territorio nacional los
rio ingresa un parte notarial en soporte partes notariales utilizando la tecnologa
fsico (analgico) en contravencin de de firmas y certificados digitales. En
la norma, corresponde al registrador definitiva, est obligacin para el uso
formular la esquela de tacha por defecto de las tecnologas de informacin y co-
insubsanable. municacin (TIC) permitir de manera
No debe olvidarse que el notario progresiva incrementar la prestacin de
solo expide el parte notarial cuando se servicios a los ciudadanos dentro del
trata de instrumentos pblicos notaria- marco del gobierno electrnico.
les que tienen matricidad (art. 85 del
Decreto Legislativo del Notariado) y, 9. Referencias bibliogrficas
conforme a la Dcimo Tercera Dispo- Alterini, Jorge Hugo, La buena fe y la titula-
sicin Complementaria, Transitoria y cin como desmitificadoras de las llamadas
legitimacin y fe pblica registral, en De-
Final comentada, debe utilizar la firma recho notarial, registral e inmobiliario, vol. 4,
digital. Por tanto, no todos documentos Buenos Aires: La Ley, 2012.
notariales que contenga un acto inscribi- Bigio Chrem, Jack, Exposicin de motivos oficial
ble en el Registro de Mandatos y Poderes del Cdigo Civil. Hipoteca, pago, derecho de
retracto, Registros Pblicos, Lima: Cultural
deben tener la firma digital.
Cuzco, 1998.
A manera de ejemplo, no requiere Bigliazzi Geri, Lina; Humberto Breccia;
de firma digital del notario: el oficio Francisco Busnelli y Ugo Natoli, Derecho
del notario que solicita la anotacin civil. Hechos y actos, t. I, vol. 2, traducido por
Fernando Hinestrosa, Bogota: Universidad
preventiva de sucesin intestada notarial Externado de Colombia, 1995.
del causante que otorgo poder y consta Cabanellas de Torres, Guillermo y Guillermo
inscrito en el Registro de Mandatos y Cabanellas de las Cuevas, Diccionario

Actualidad
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Centro de Estudios Polticos y Constitucio- Rosado, Madrid: Fundacin Cultural del
nales, 2014. Notariado, 2005.


Contenido
CONSULTA Se puede cancelar por caducidad la anotacin de un embargo?
CONSULTA
Se solicita a los Registros Pblicos la cancelacin de una anotacin de
embargo trabada en virtud de un mandato judicial, teniendo en cuenta
que ha operado el plazo de caducidad previsto en la ley. Efectuada la
calificacin positiva, el registrador considera que no se puede cancelar
la anotacin de embargo dado que la Ley N. 28473 ha dejado sin
efecto la posibilidad de cancelar dicha anotacin. En atencin a ello,
se nos consulta si es posible solicitar la cancelacin por caducidad de
una anotacin de embargo trabada sobre un inmueble.
El artculo 625 del Cdigo Procesal para las medidas cautelares: i) dos aos
Civil estableca, antes de la modificacin de consentida o ejecutoriada la decisin
introducida por la Ley N. 28473, que final recada en el proceso principal en
toda medida cautelar caduca a los dos el cual se trab la medida cautelar, y (ii)
aos de consentida o ejecutoriada la cinco aos contados desde la ejecucin
decisin que ampar la pretensin ga- de la medida cautelar, es decir, desde
rantizada con esta. Conforme a dicho su inscripcin en el registro, salvo que
dispositivo, la caducidad opera de pleno fuera renovada.
derecho, siendo inimpugnables los actos
procesales destinados a hacerla efectiva. Asimismo, en la Resolucin N.
Adems, el legislador habra previsto 089-2012-SUNARP-TR-L se sostuvo
que toda medida cautelar caduque a los que:
cinco aos contados desde la fecha de Se proceder a declarar la caducidad de dicha
su ejecucin. medida cautelar, por cuanto a la fecha de la
Sobre el particular, existe ju- vigencia de la Ley N. 28473, la caducidad
ya era real, actual, pues haba operado
risprudencia reiterada del Tribunal por la verificacin del hecho jurdico que
Registral, como la Resolucin N. permite hacerla actual. Es el transcurso del
1123-2010-SUNARP-TR-L, dicha nor- plazo establecido por la primigenia redaccin
ma estableca dos plazos de caducidad del artculo 625 del Cdigo Procesal Civil,

Actualidad
Civil Derecho notarial y registral
De dicho precedente, se puede

por lo tanto, y en aplicacin de lo establecido
por el artculo 103 de la Constitucin Poltica
concluir que procede cancelar por ca-
del Per y artculo III del Ttulo Preliminar
ducidad las medidas cautelares anotados
del Cdigo Civil, estamos ante una situacin
durante la vigencia del texto primigenio
existente a dicha fecha, por tanto, la caduci-
dad ya ha operado. del artculo 625 del Cdigo Procesal Ci-
vil, siempre que hubiera transcurrido el
En virtud de tales consideraciones, ntegro del plazo de caducidad (5 aos)
en el XII Pleno Registral se aprob1 el desde su fecha de ejecucin o inscripcin
siguiente precedente de observancia en los registros, con anterioridad a la
obligatoria: vigencia de la Ley N. 28473.
Procede cancelar por caducidad, con la Fundamentos legales:

formalidad establecida en la Ley 26639, las
anotaciones de medidas cautelares y de eje- - Ley que modifica el artculo 625
cucin, cuando la caducidad se ha producido del Cdigo Procesal Civil, Ley
con anterioridad a la entrada en vigencia de N. 28473: artculo nico.
la Ley 28473, la cual modific el artculo 625 - Precisan aplicacin de plazo de
del Cdigo Procesal Civil.
caducidad previsto en el artculo
1 Precedente publicado en el diario oficial El 625 del Cdigo Procesal Civil, Ley
Peruano del 13 de setiembre del 2005. N. 26639: artculos 1 al 4.

RES. N. 1255-
2016-SUNARP-TR-L Recepcin de obras en habilitacin urbana
RES. N. 1255-2016-SUNARP-TR-L
Procedimiento Procedimiento de inscripcin registral
Decisin Se revocan los numerales 1 y 2, se confirma el numeral 3 de la observacin formulada
por la registradora del Registro de Predios de Lima conforme a los fundamentos vertidos
en la presente resolucin.
Normas aplicables Cdigo Civil: artculo 2011
Ley N. 29090 artculos 3.1, 7, 19 y 26
Reglamento General de los Registros Pblicos: artculos 31, 32 y 40
Fundamentos [] [u]no de los requisitos para la inscripcin de la habilitacin urbana, es la presentacin
jurdicos relevantes del documento privado suscrito por profesional responsable que contenga la valorizacin
de las obras ejecutadas salvo que sta se encuentre consignada la memoria descriptiva
presentada, la misma que deber ser publicitada en el respectivo asiento registral.
11. De la revisin de la documentacin adjunta al ttulo, se aprecia que se ha omitido
presentar el referido documento con la valorizacin de las obras de la habilitacin
urbana debidamente sellado por la Municipalidad, establecido en el literal e) del pre-
citado artculo 40. Asimismo, se advierte que en la memoria descriptiva adjunta no se
ha sealado dicha valorizacin; por lo tanto, dicha omisin deber de ser subsanada.
Asimismo, dicha valorizacin resulta necesaria a efecto de la determinacin de los
derechos registrales. []
TEXTO DE LA RESOLUCIN
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIN N. 1255-2016-SUNARP-TR-L
Lima, 21 de junio de dos mil diecisis.

APELANTE : Celso Arnulfo Espiritu Canchanya
TTULO : N. 217869 del 07-03-16
RECURSO : H.T.D N. 28380 del 22-04-16
REGISTRO : Predios de Lima
ACTO : Habilitacin urbana

Actualidad
SUMILLA
RECEPCIN DE OBRAS DE HABILITACIN URBANA
En virtud a la Ley 29090 y su Reglamento para la inscripcin de la recepcin de obras
de una habilitacin urbana, cada uno de los documentos presentados al Registro deber
estar sellado y firmado por la municipalidad; sin embargo, no resulta necesario que cada
uno de los folios de estos documentos cuente con sello y firma.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN PRESEN-
TADA
Con el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin de la recepcin de obras de la
habilitacin urbana del predio de inscrito en la partida electrnica N. 12420629 del
Registro de Predios de Lima.
A tal efecto se adjunta la siguiente documentacin:
- Formulario nico de Habilitacin Urbana FUHU Recepcin de Obras, suscrito
por Jorge Sergio Francisco Antelo Cuadros en representacin de Octano Per S.A.C.
e ingeniero civil Juan Andrs Prez Inga, recepcionado por la Municipalidad Distrital
de San Juan de Lurigancho el 1/12/2012.
- Resolucin de Subgerencial N. 040-2013-SGHU-GDU/MDSJL del 27/2/2013,
suscrita por Renzo Garca Vergara en su calidad de subgerente de habilitaciones
urbanas de la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho.
- Resolucin de Subgerencial N. 102-2014-SGHU-GDU/MDSJL del 28-03-14,
suscrita por Tito Astudillo Rodrguez en su calidad de subgerente de habilitaciones
- Memoria descriptiva suscrita por el ingeniero civil Juan Andrs Prez Inga suscrito
y visado por Tito Astudillo Rodrguez en su calidad de subgerente de habilitaciones
- Plano perimtrico (lmina P-1) suscrito por Jorge Sergio Francisco Antelo Cuadros
en representacin de Octano Per S.A.C. e ingeniero civil Juan Andrs Prez Inga
y visado por Renzo Garca Vergara en su calidad de subgerente de habilitaciones
- Plano de trazado y lotizacin (lmina L-01) suscrito por Jorge Sergio Francisco
Antelo Cuadros en representacin de Octano Per S.A.C. e ingeniero civil Juan
Andrs Prez Inga y visado por Renzo Garca Vergara en su calidad de subgerente
de habilitaciones urbanas de la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho.
- Plano de ubicacin y localizacin (lmina L-01) suscrito por Jorge Sergio Francisco
Antelo Cuadros en representacin de Octano Per S.A.C. e ingeniero civil Juan
Andrs Prez Inga y visado por Renzo Garca Vergara en su calidad de subgerente
de habilitaciones urbanas de la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho.
- En el trmite del ttulo se expidi:
- Informe Tcnico N. 006158-2016-SUNARP-Z.R.N.IX/OC del 17/3/2016 ex-
pedido por el rea de catastro de la Z.R. N IX Sede Lima.
II. DECISIN IMPUGNADA

La registradora pblica del Registro de Predios de Lima Ada Violeta Perales Vega formul
la siguiente observacin:
(Se reenumera para mejor resolver)
Se solicita la inscripcin de recepcin de obras, del expediente presentado se advierte lo
siguiente:
1. El Formulario nico de Habilitacin (FUHU), Recepcin de Obras, en los rubros
2 al 5 (folios 2 y 3) no se encuentra sellado y visado por el funcionario municipal
competente, de conformidad con la Ley 29090 y su reglamento.
2. Adems la memoria descriptiva no se encuentra suscrita por el propietario, tal como
lo exige la ley 29090.
3- De conformidad con el art. 40 del Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios, para la inscripcin de la recepcin de obras se presentar documento rivado
suscrito por el profesional responsable con firma certificada por notario, que contenga
la valorizacin de las obras de habilitacin urbana, el cual deber estar debidamente
sellado (firma y sello) por la municipalidad respectiva.
* Formalidad: Toda aclaracin y/o enmendadura al formulario municipal y/o planos,
deber tener la fecha, sello, nombre y firma del funcionario municipal competente.
**Los datos que obren en los documentos que se adjunten en va de subsanacin
debern ser concordantes entre s, y debern adecuarse al antecedente registral de
acuerdo con la Resolucin 992-2008-SUNARP-TR-L de fecha 12/09/08.
** Toda modificacin y/o subsanacin deber realizarse siguiendo la misma formalidad
que el documento modificado y/o subsanado, de conformidad con el Art. 1413 del
Cdigo Civil.
Base legal: Art. 2011 del Cdigo Civil, numeral V del ttulo preliminar, Arts. 31, 32
y 40 del TUO del Reglamento General de los Registros Pblicos, Ley N. 29090 y
su Reglamento y el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
El recurrente fundamenta el recurso de apelacin en los trminos siguientes:
- En la solicitud de inscripcin se indica que la recepcin de obras al amparo de lo
dispuesto por el artculo 19 de la Ley N. 29090, Ley de Regulacin de Habilitacio-
nes Urbanas y de Edificaciones (y su modificatoria), se seala que se presentara los
siguientes documentos: a) Formulario nico, debidamente sellado con la recepcin
y el nmero de expediente asignad, g) Planos de replanteo de trazado y lotizacin
y de ornamentacin de parques cuando se requiera, y memoria descriptiva [];
con lo cual, queda acreditado que en ningn extremo de la Ley N. 29090 exige
la presentacin y sellado de algn documento privado sobre valorizacin de obras
de habilitacin urbana, y que por primaca de las normas est por encima de
cualquier disposicin reglamentaria.
- El artculo 36 del Decreto Supremo N. 008-2013-VIVIENDA Reglamento de
Licencias de Habilitacin Urbana y Licencias de Edificacin, seala que slo se
requiere la presentacin de documentacin suscrito por el profesional responsable
de la obra y el solicitante (incluido la memoria descriptiva), en caso existan modifi-

Actualidad
caciones al proyecto de habilitacin urbana, lo cual no corresponde a la presente

recepcin de obras; siendo que en la Recepcin de Obras sin variaciones, el fun-
cionario municipal slo deber anotar la resolucin, suscribir y sellar el FUHU en
caso de estar conforme las obras recepcionadas (este acto constituye la recepcin
de obras de habilitacin urbana), lo se ha cumplido en el FUHU presentado, no
aprecindose en ninguna parte de la normativa vigente la obligacin de visar cada
folio del FUHU.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
En la partida electrnica N. 12420629 del Registro de Predios de Lima consta inscrito
el terreno constituido por el sub lote 3-B-B de la manzana M Lotizacin Campoy
primera etapa del distrito de San Juan de Lurigancho, provincia y departamento de
Lima, con un rea de 2,600 m2, de propiedad de Octano Per S.A.C., segn consta
del asiento C00002 de la citada partida.
En el asiento B00003 corre inscrita la anotacin preventiva de Licencia de Habilitacin
Urbana-Ley N. 29090 (etapa de aprobacin de proyectos) aprobada por Resolucin
de Subgerencia N. 060-2011-MDSJL-GDU/SGHU de fecha 20-6-11 y su aclaratoria
Resolucin Subgerencia N. 002-2012-SGHU-GDU/MDSJL del 11-1-12 (Expe-
diente N. 17632-O1-2011), ambas expedidas por la Municipalidad de San Juan de
Lurigancho.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como ponente el vocal Pedro lamo Hidalgo, habindose citado a informe
oral al abogado del recurrente, quien no asisti.
Si para la inscripcin de la recepcin de obras de una habilitacin urbana cada uno de
los folios de los documentos presentados al registro debern estar sellados y firmados
por la municipalidad.
VI. ANLISIS
1. Con el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin de la recepcin de obras de
habilitacin urbana del predio de inscrito en la partida electrnica N. 12420629
del Registro de Predios de Lima.
La registradora deneg la inscripcin, aduciendo que el Formulario nico de
Habilitacin-FUHU-Recepcin de Obras, en los rubros 2 al 5 (folios 2 y 3) no se
encuentra sellado y visado por el funcionario municipal competente, de confor-
midad con la ley 29090 y su reglamento.
2. El primer prrafo del artculo 2011 del Cdigo Civil1 establece que los registradores
y el Tribunal Registral, en sus respectivas instancias, califican la legalidad de los
documentos en cuya virtud se solicita la inscripcin, la capacidad de los otorgantes
y la validez del acto, por lo que resulte de ellos, de sus antecedentes y de los asientos
de los registros pblicos.
1
Artculo 2011.Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita
la inscripcin, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de
sus antecedentes y de los asientos de los registros pblicos.
[]

El inciso c) del artculo 32 del Reglamento General de los Registros Pblicos (en adelante
RGRP) establece que tanto el registrador como el Tribunal Registral al calificar los
ttulos ingresados para su inscripcin debern: Verificar la validez y la naturaleza
inscribible del acto o contrato, as como la formalidad del ttulo en el que ste consta
y la de los dems documentos presentados. (El resaltado es nuestro).
3. La ley de regulacin de habilitaciones urbanas y de edificaciones, Ley N. 29090,
en su artculo 3.1 define a la habilitacin urbana como:
El proceso de convertir un terreno rstico o eriazo en urbano, mediante la ejecu-
cin de obras de accesibilidad, de distribucin de agua y recoleccin de desage,
de distribucin de energa e iluminacin pblica. Adicionalmente, el terreno puede
contar con redes para la distribucin de gas y redes de comunicaciones. [].
Cabe sealar que el procedimiento administrativo de habilitacin urbana pasa por
obtener una licencia de habilitacin urbana y una vez concluidas las obras se solicita
la recepcin de las mismas, de all que el referido procedimiento administrativo nor-
mativamente tiene dos etapas: a) aprobacin del proyecto o licencia de habilitacin
urbana y b) la recepcin de obras.
4. As, en el presente caso, habindose obtenido la licencia de habilitacin urbana, la cual
ha sido anotada preventivamente, y luego de haberse ejecutado las obras, se procedi
a solicitar la recepcin de obras. En cuanto a esta segunda etapa, el artculo 19 de
la referida Ley 29090 seala los documentos que deben presentarse para solicitar la
misma, estableciendo lo siguiente:
Artculo 19. Recepcin de obras
Una vez concluidas las obras de habilitacin urbana se solicita la recepcin de las
mismas, presentando ante la municipalidad que otorg la licencia, en original
y copia, los siguientes documentos:
a) Formulario nico, debidamente sellado con la recepcin y el nmero de
expediente asignado, es decir, la licencia de habilitacin urbana.
b) En el caso de que el titular del derecho a habilitar sea persona distinta a
la que inici el procedimiento de habilitacin urbana, debe presentar los
documentos sealados en los literales b. y c. del artculo 16, segn corres-
ponda.
c) En el caso de que sea persona jurdica, debe presentar vigencia de poder
expedida por el Registro de Personas Jurdicas.
d) Conformidad de obra de servicios emitidos por las entidades prestadoras
de los servicios pblicos.
e) Copia legalizada notarialmente de las minutas que acrediten la transfe-
rencia de las reas de aportes a las entidades receptoras de los mismos y/o
comprobantes de pago de la redencin de los mismos, de ser el caso.
f ) Comprobante de pago por derechos de recepcin de obras.
g) Planos de replanteo de trazado y lotizacin y de ornamentacin de parques,
cuando se requiera, y memoria descriptiva. Deben ser presentados en ori-
ginal y cuatro (4) copias impresas ms una (1) copia en archivo magntico.

Actualidad
h) Boletas de habilitacin de los profesionales que suscriben los planos

sealados en el literal g.
Estos requisitos tienen la condicin de declaracin jurada. El funcionario mu-
nicipal slo verifica en el acto de presentacin que los documentos coincidan; sella
y firma en cada uno de ellos en original y copias.
[]. (El resaltado es nuestro).
A su vez el Reglamento de Licencias de Habilitacin Urbana y Licencias de Edifica-

cin aprobado por Decreto Supremo N. 008-2013-VIVIENDA, en relacin a la
documentacin que debe presentarse para solicitar la recepcin de obras establece
lo siguiente:
Artculo 26. Recepcin del expediente
26.1 Todos los documentos que se presenten con el expediente tienen la condi-
cin de declaracin jurada, por lo que el funcionario de la unidad de recepcin
documental, se debe limitar a verificar en el acto de presentacin que el expediente
contenga los documentos requeridos por la Ley y el presente Reglamento. En caso el
expediente cumpla con lo indicado, se le asigna un nmero, sella y firma el FUHU
y se folea cada uno de los documentos presentados, tanto los originales como las
copias. [].2 (El resaltado es nuestro).
De lo sealado anteriormente, se puede concluir que los documentos establecidos
legalmente para solicitar la recepcin de obras deben ser sellados y firmados por el
funcionario que los recibe.
5. Luego de presentada toda la documentacin a fin de solicitar la recepcin de obras,
el funcionario municipal que recepcion la misma debe remitirla al rgano com-
petente encargado de emitir la resolucin respectiva, en caso corresponda.
El artculo 19 de la Ley N. 29090 citado en el numeral 4 que antecede concluye
en su ltimo prrafo, estableciendo lo siguiente:
[]
El funcionario municipal remite en el da el expediente al rgano municipal
encargado del control urbano para que en un plazo no mayor a quince (15)
das calendario, bajo responsabilidad, efecte las siguientes acciones:
a) Verificar que los planos de replanteo de trazado y lotizacin correspondan
a la licencia otorgada.
b) Efectuar la inspeccin de las obras ejecutadas.
c) Anotar, suscribir y sellar en el formulario nico la conformidad. Este
acto constituye la recepcin de obras de habilitacin urbana y autoriza la
inscripcin registral.
Un juego de copias de los planos de replanteo de trazado y lotizacin y de la
memoria descriptiva correspondiente es remitido a la municipalidad provincial
para su conocimiento.
2 Numeral modificado por el D. S. N. 014-2015-VIVIENDA.

El registrador pblico se sujeta a lo establecido en la presente disposicin, no

debe requerir documentacin adicional bajo responsabilidad. (El resaltado es
nuestro).
As, tambin el Reglamento de Licencias de Habilitacin Urbana y Licencias de

Edificacin establece lo siguiente:
Artculo 36. Requisitos y procedimiento para la Recepcin de Obras de Ha-
bilitacin Urbana
[]
36.2 El funcionario municipal que recibi los documentos, con o sin varia-
ciones respecto del proyecto aprobado, para la Recepcin de Obras, al amparo
de lo dispuesto en el Reglamento de Verificacin Administrativa y Tcnica,
remitir en el da el expediente al rgano municipal competente para que,
bajo responsabilidad, realice los siguientes actos:
36.2.1 Recepcin de obras sin variaciones
Dentro de un plazo no mayor a quince (15) das calendario el funcionario
municipal competente debe3:
a) Efectuar la inspeccin de las obras ejecutadas emitiendo el informe res-
pectivo;
b) Verificar que las obras ejecutadas correspondan al plano de trazado y
lotizacin de la Licencia de Habilitacin Urbana otorgada;
c) Anotar la resolucin, suscribir y sellar en el FUHU en caso de estar
conforme las obras recepcionadas. Este acto constituye la recepcin de
obras de habilitacin urbana y autoriza la inscripcin registral, para lo
cual se entregar al interesado dos (02) originales debidamente suscritos
de la documentacin correspondiente.
[]. (El resaltado es nuestro).
6. De los artculos 19 de la ley y 36 del reglamento podemos apreciar dos momentos
en la solicitud de recepcin de obras.
El primero est referido a la actuacin del funcionario que recepciona la documen-
tacin, la cual consiste en recibir la misma, verificar que la documentacin se adecue
a lo establecido en la ley, asignar un nmero, sellar y firmar la documentacin, y
finalmente remitir en el da la misma, al rgano competente.
El segundo est referido a la actuacin del funcionario competente para evaluar el
expediente, efectuar la inspeccin de las obras recepcionadas, anotar la Resolucin
de recepcin de obras, as como suscribir y sellar el FUHU, con lo cual se autoriza
la inscripcin registral.
Ambas actuaciones tienen distinta naturaleza, pues el primer funcionario solo
recepciona y remite documentacin, mientras que el segundo resuelve.
3 Extremo modificado por el D. S. N. 014-2015-VIVIENDA.

Actualidad
As, una vez resuelto por el funcionario se podr solicitar su inscripcin registral
de conformidad al artculo 20 de la ley, el cual seala:
El Formulario nico con la recepcin de obras de habilitacin urbana, el plano
de replanteo de trazado y lotizacin, la memoria descriptiva y la resolucin de
recepcin de obras, debidamente sellados por la municipalidad, son los docu-
mentos que, en conjunto, dan mrito a la inscripcin registral de la habilitacin
urbana [].
7. En concordancia con la Ley 29090 y su reglamento antes citado, el Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios (en adelante el RIRP) regula en su artculo 40
los requisitos para la inscripcin de la recepcin de obras, sealando:
Artculo 40. Inscripcin de la recepcin de obras
La inscripcin de la recepcin de obras se har en mrito a los siguientes docu-
mentos:
a) Formulario nico de Habilitacin Urbana (FUHU), correspondiente a la
recepcin de obras;
b) Resolucin de recepcin de obras de la habilitacin urbana;
c) Plano de replanteo de trazado y lotizacin y memoria descriptiva, salvo que
el proyecto aprobado no hubiera sufrido modificaciones y no se hubiera
anotado preventivamente el proyecto de habilitacin urbana, en cuyo caso
se presentarn el plano de trazado y lotizacin y la memoria descriptiva
presentados para la obtencin de la licencia de habilitacin urbana;
d) Plano de ubicacin y localizacin presentado para la obtencin de la licencia
de habilitacin urbana, salvo que el proyecto de habilitacin urbana se
hubiera anotado preventivamente;
e) documento privado suscrito por el profesional responsable con certifica-
cin de firmas que contenga la valorizacin de las obras de habilitacin
urbana, salvo que dicha valorizacin se encuentre contenida en la memoria
descriptiva.
Estos documentos debern estar debidamente sellados por la municipalidad respectiva.
(El subrayado es nuestro)
De acuerdo a esta norma, los documentos que seala que se presentarn al registro
son los mismos que se ingresaron a la municipalidad para la obtencin de la recepcin
de obras y que de acuerdo a lo sealado por la Ley 29090 debern estar sellados y
firmados por la municipalidad.
En esa lnea, las normas citadas hacen referencia a que cada uno de los documentos
presentados ante el registro para la obtencin de la recepcin de obras de la habili-
tacin urbana deber tener el sello y firma de la municipalidad y no todos los folios
de los documentos presentados ante la municipalidad.
Estando a que en el presente caso, se pretende la inscripcin de la recepcin de obras
de la habilitacin urbana del predio inscrito en la partida electrnica N. 12420629
del Registro de Predios de Lima, lo que se requiere es que la documentacin que
dar mrito a su acceso al Registro cumpla con la formalidad establecida por ley.

8. De la revisin del Formulario nico de Habilitacin Urbana (FUHU) presentado,

apreciamos que en la primera hoja consta el sello de recepcin con el nmero de
expediente asignado (N. 70476), asimismo obra la firma del funcionario de la
subgerencia de habilitaciones urbanas de la Municipalidad Distrital de San Juan de
Lurigancho. En cuanto a los planos, memoria descriptiva y la resolucin de recep-
cin de obras que se adjuntan, visualizamos que obra la firma del funcionario de la
subgerencia de la citada municipalidad
En tal sentido se ha acreditado ante el Registro que la documentacin cumple con la
formalidad establecida por ley, correspondiendo revocar el punto 1 de la observacin.
9. Respecto del punto 3 de la observacin, referido al requerimiento del informe de
valorizacin de obras del rea a habilitar, indicamos que el artculo 40 del Reglamento
de Inscripciones del Registro de Predios (RIRP) establece lo siguiente:
Artculo40.Inscripcindelarecepcindeobras
[]
e) documento privado suscrito por el profesional responsable con certificacin de
firmas que contenga la valorizacin de las obras de habilitacin urbana, salvo
que dicha valorizacin se encuentre contenida en la memoria descriptiva.
Estos documentos debern estar debidamente sellados por la municipalidad
respectiva. (Lo resaltado es nuestro).
10. Por su parte, el artculo 41 del RIRP establece respecto al contenido del asiento de
recepcin de obras lo siguiente:
El asiento de inscripcin de la recepcin de las obras de habilitacin urbana con-
tendr, adems de los requisitos establecidos en el artculo 13, segn corresponda,
los siguientes datos:
a) Nmero y fecha de la resolucin municipal que aprueba la recepcin de
las obras. [];
b) El cuadro general de distribucin de reas, en el que se precisen el rea
total del predio habilitado, el rea til, cantidad de lotes que conforman
la habilitacin, reas de aportes, reas de compensacin si las hubiere, as
como el rea total de las vas pblicas y otros datos tcnicos relevantes.
c) []. (Lo resaltado es nuestro).
En el referido artculo13 del RIRP se establece lo siguiente:
Artculo 13.Contenidodelasientodeinscripcin
El asiento de inscripcin, sin perjuicio de los requisitos especiales que para cada
clase determina este Reglamento, contendr:
[...]
c) El precio o la valorizacin, cuando corresponda;
[...]. (Lo resaltado es nuestro).
De los artculos transcritos, se tiene que uno de los requisitos para la inscripcin
de la habilitacin urbana, es la presentacin del documento privado suscrito por
profesional responsable que contenga la valorizacin de las obras ejecutadas salvo

Actualidad
que sta se encuentre consignada la memoria descriptiva presentada, la misma

que deber ser publicitada en el respectivo asiento registral.
11. De la revisin de la documentacin adjunta al ttulo, se aprecia que se ha omitido
presentar el referido documento con la valorizacin de las obras de la habilitacin urbana
debidamente sellado por la municipalidad, establecido en el literal e) del precitado
artculo 40. Asimismo, se advierte que en la memoria descriptiva adjunta no se ha
sealado dicha valorizacin; por lo tanto, dicha omisin deber de ser subsanada.
Asimismo, dicha valorizacin resulta necesaria a efecto de la determinacin de los
derechos registrales.
Por consiguiente, corresponde confirmar el numeral 3 de la observacin formulada.
12. Con relacin a la omisin de la suscripcin de la memoria descriptiva por parte del
propietario; al respecto, se debe sealar que la visacin de la memoria descriptiva
por la municipalidad constituye una valoracin del ente municipal acerca de su
coincidencia con la realidad fsica del predio, es decir, supone la previa evaluacin
de la municipalidad respectiva.
En ese sentido la certificacin respectiva (visacin), pues se trata de un acto ad-
ministrativo investido de la presuncin de legalidad y validez contemplada en el
artculo 94 de la Ley N. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
En el presente caso, la memoria descriptiva del predio se encuentra suscrita por el
ingeniero civil Juan Andrs Prez Inga, adems de estar suscrito y visado por Tito
Astudillo Rodrguez en su calidad de subgerente de habilitaciones urbanas de la
Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho.
Por consiguiente, corresponde revocar el numeral 2 de la observacin formulada.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIN
REVOCAR los numerales 1 y 2, CONFIRMAR el numeral 3 de la observacin
formulada por la registradora del Registro de Predios de Lima al ttulo sealado en el
encabezamiento, conforme a los fundamentos vertidos en la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
ELENA ROSA VSQUEZ TORRES
Presidenta de la Tercera Sala
del Tribunal Registral
PEDRO LAMO HIDALGO MIRTHA RIVERA BEDREGAL

Vocal del Tribunal Registral Vocal del Tribunal Registral
4 Artculo 9. Presuncin de validez

Todo acto administrativo se considera vlido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por
autoridad administrativa o jurisdiccional, segn corresponda.

DERECHO
DEL CONSUMIDOR
CONTENIDO
Doctrina prctica
El arbitraje de consumo, pasamos de Geppetto a Willy Wonka o de
Guatemala a Guatepeor?
Franz Kundmller Caminiti... .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 339

Un arrendatario de un vehculo est legitimado para denunciar su
prdida en el estacionamiento que contrat? ... .. .... .. .... .. .... .. .. 352
Titular de negocio es garante de la calidad de los alimentos que
expende y no puede utilizar insumos que afecten la salud de los
consumidores (RES. N. 3162-2016/SPC-INDECOPI) ... ..... . ..... . 354
rea prctica
Doctrina Derecho del consumidor
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
El arbitraje de consumo, pasamos de Geppetto a
Willy Wonka o de Guatemala a Guatepeor?
Franz Kundmller Caminiti*
RESUMEN ABSTRACT
Cmo se concibe el arbitraje de consumo?, How is consumer arbitration conceived?
se requiere especializacin en el arbitraje de Is specialization required in consumer
consumo?, se puede distinguir costos del arbitration? Can we distinguish consumer
arbitraje de consumo de los costos procedi- arbitrations costs from procedural
mentales y legales?, el arbitraje de consumo and legal costs?, Is consumer arbitration
se justifica para concebirlo sin excepcin?, justified to conceive it without exception ?,
entre otras reflexiones son absueltas cons- among other reflections that are absolved
tructivamente en el presente artculo. constructively.
Palabras claves: Especializacin / Sistema Keywords: Specialization / Consumer
de Arbitraje de Consumo / Arbitraje de Arbitration System / Equity Arbitration
equidad
Recibido: 16-01-17 Title: Consumer arbitration, Did we go
from Geppetto to Willy Wonka or from
Aprobado: 07-02-17 Guatemala to Guatepeor?
Publicado en Lnea: 03-04-17
De acuerdo con los artculos 137 y Crase el Sistema de Arbitraje de Consumo

siguientes del Cdigo de Defensa y Pro- con el objetivo de resolver de manera sencilla,
gratuita, rpida y con carcter vinculante, los
teccin del Consumidor, Ley N. 29571, conflictos entre consumidores y proveedores.
se proclam la creacin del llamado
Sistema de Arbitraje de Consumo en El texto motiva una primera re-
los siguientes trminos. flexin; es decir, si bien se crea algo que
ha sido denominado como un sistema
Artculo 137. Creacin del Sistema de de arbitraje de consumo, lo cierto es
Arbitraje de Consumo que en el conjunto de artculos que
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica Miembro del Comit Editorial de la revista Lima
del Per, profesor en el curso de Arbitraje en la Arbitration, miembro del Crculo Peruano de
Pontificia Universidad Catlica del Per y en Arbitraje (<www.limaarbitration.net>), miembro
la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. de la lista de rbitros del Centro de Prevencin y
Ha sido gerente de Conciliacin y Arbitraje del Resolucin de Conflictos de la PUCP y de AM-
CONSUCODE y Secretario General del OSCE. CHAM Per.

Actualidad
Civil Derecho del consumidor Franz Kundmller Caminiti
siguen, tanto en la ley como en su res- otros aspectos criticables; en la normativa

pectivo reglamento, se hace referencia a no se aprecia referencia alguna a la forma
unas instituciones y disciplinas que no como las instituciones jurdicas respecti-
necesariamente configuran una entidad vas, sern congruentes con la lgica del
sistmica. Ms bien evocan la imagen equilibrio homeosttico, la viabilidad y
de una marioneta desmembrada, el balance entre elementos concurrentes,
cuyo manual de funcionamiento se para el cumplimiento de los objetivos
ha extraviado en algn lugar del taller supuestamente queridos, mediante la
de Geppetto y como consecuencia de prctica del arbitraje de consumo.
alguna travesura de Pinocchio.
En el articulado tampoco se precisa IMPORTANTE
de manera detallada y con claridad,
cmo es que se materializar el referido Toda referencia a los derechos del
sistema ni cmo es que las piezas que consumidor, no se agota solamente
lo comprenden, sern engranadas y tomando en consideracin lo dis-
articuladas entre s. Eso se debi hacer puesto en el artculo 65 de la Consti-
tucin, en lo que concierne a los te-
en funcin de ciertos resultados espera- mas de tutela de informacin, salud y
dos y predeterminados, a partir de un seguridad; pues adems, en una eco-
enfoque estratgico del instituto que se noma social de mercado como la na-
estaba creando y como resultado de los cional y por mandato constitucional,
respectivos estudios especializados en donde la persona humana y el respe-
aspectos jurdicos y econmicos. to de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado.
Es evidente que solamente con
una estrategia es posible arribar a me-
tas especficas en la tutela integral del Tampoco se precisa como es que
consumidor, en esta economa social de este sistema, bautizado como tal,
mercado peruana, donde el consumidor funcionar a partir de un modelo donde
es la parte dbil en las relaciones de haya una clara definicin de los factores
mercado. Era conveniente que ese tema que conforman lo que en la teora de
pase a ser normado por va reglamentaria los sistemas viables se conoce como el
tal como lo ha sido y sin antes tomar las input y el output, junto a otras catego-
respectivas previsiones institucionales?1 ras, como la esperada sostenibilidad del
Es decir; por ejemplo, siguiendo la l- modelo planteado.
nea de pensamiento constructivista, entre De otro lado, en cuanto al signifi-
cado de la palabra segn el diccionario
1 Esa parece haber sido la intencin, como
consta del Decreto Supremo N. 046-2011- de la Real Academia Espaola, se define
PCM. sistema como:

Doctrina prctica El arbitraje de consumo, Pasamos de Geppetto ...
(Del lat. systma, y este del gr. ). el mismo artculo un exceso de funciones
1. m. Conjunto de reglas o principios a cargo de la autoridad.
sobre una materia racionalmente enla- Adems, se habla de juntas arbitra-
zados entre s. les en las entidades pblicas y finalmente
2. m. Conjunto de cosas que relacionadas de rganos, para referirse a los tribuna-
entre s ordenadamente contribuyen a
determinado objeto. les arbitrales o rbitros. Todo est dicho
3. m. Biol. Conjunto de rganos que in- en la norma, pero nada est hecho en la
tervienen en alguna de las principales prctica y ya han transcurrido algunos
funciones vegetativas. Sistema nervioso. aos desde que se aprobaron la ley y el
4. m. Ling. Conjunto estructurado de reglamento.
unidades relacionadas entre s que se
definen por oposicin; p. ej., la lengua En consecuencia, por donde lo
o los distintos componentes de la des- veamos, seguimos observando con
cripcin lingstica. suma preocupacin, que el cuerpo
En este punto es necesario preci- del arbitraje de consumo es como una
sar que no queda claro cmo es que marioneta desmembrada, postrada en
sistmicamente2 funcionarn todos los el taller de Geppetto y sin manual de
elementos y variables, supuestamente instrucciones para armarla.
integrados en esta iniciativa ni tampoco Claro que la iniciativa de haber legis-
queda claro la racionalidad o el orden lado con estos resultados y de esta forma,
del enlace entre las piezas contenidas en el no es ninguna novedad en nuestro medio
articulado referido al sistema en mencin; y adems, suele ser poltica o jurdicamen-
el mismo que, como vemos, comprende te una muy atractiva y hasta correcta
juntas, rganos y otros elementos, prctica; pero lo cierto es que la viabilidad
desperdigados entre la ley y el reglamento. de la propuesta, no necesariamente est
En efecto, como lo seala el artculo garantizada por el solo acto legislativo. La
3 del Decreto Supremo N. 046-2011- iniciativa se debi de acompaar con un
PCM: El sistema de arbitraje de con- plan de trabajo y recursos.
sumo se organiza a travs de las juntas Ms an si, por desgracia, como en
arbitrales de consumo constituidas por el presente caso, se carece de un enfoque
la Autoridad Nacional de Proteccin al estratgico y de una clara definicin de
Consumidor, y de los rganos arbitra- metas, objetivos y resultados esperados.
les. Para tal efecto, el decreto incluye en Basta con una visita a la pgina web del
INDECOPI, para constatar que ah no
existe el arbitraje de consumo, no obs-
2 Vase, al respecto Beer, Stafford y Allenna tante la ley promulgada y su respectivo
Leonard, The systems perspective: methods and reglamento antes citado.
3
models for the future; s.l.: AC/UNU Milleni-

um Project, 1994. Recuperado de <goo.gl/
XlSjYD>. 3 Vase, al respecto, <goo.gl/Z41oyZ>.

Actualidad
Evidentemente, todo esto se debi que se pretende desarrollar y que, en el

tomar en consideracin mucho antes presente caso, no es poca cosa.
de legislar, a lo que se suma un factor En consecuencia, sera muy in-
crtico que se aprecia de la lectura del teresante conocer si antes de legislar
articulado contenido en la ley, como se respondieron o no a las siguientes
es la falta de precisin en los conceptos preguntas destinadas a satisfacer la duda
que regulan el arbitraje de consumo, sistmica; es decir, qu ahorros se
desde la perspectiva de las disciplinas esperaba lograr con este denominado
del arbitraje como institucin jurdica sistema?, qu impacto medible va
especializada y desde la perspectiva de a tener esta iniciativa en los mercados
la problemtica jurdica del consumo y mediante la aplicacin de qu in-
propiamente dicho. dicadores?, cmo se va a financiar la
Ser que en materia arbitral los iniciativa? Finalmente, qu impacto
ilustres legisladores han querido inventar va a tener esto para nuestra economa
la plvora y no se han dado cuenta que social de mercado, en un complejo me-
no hay nada que inventar, ya que se dio pluricultural y plurisocial como
encuentra vigente la Ley de Arbitraje? el peruano?
De otro lado, como sabemos y Evidentemente no nos estamos
como lo demuestra la historia nacional refiriendo ac a los breves prrafos con
en materia de promulgacin de normas, los que se suelen cerrar los proyectos de
lamentablemente no sera la primera ley en este pas y donde siempre se dice
vez que algo as ocurre. Estamos en un en forma declarativa que el proyecto no
medio que se caracteriza por el persona- irrogar gastos al Estado, a manera de
lismo intonso y la aguda improvisacin raqutica, vergonzosa e irrisoria sustenta-
de algunos, que terminan decidiendo cin econmica, porque todos sabemos
que en la prctica no hay lonche gratis.
por todos.
A ello se suma la sorprendente de-
Se trata entonces de un medio
claracin contenida en el artculo 137,
proclive a la aventura de inventar
que proclama urbi et orbi al arbitraje
realidades, a partir de actos legislati-
de consumo como gratuito,4 siendo
vos, cuando sabemos que lo ptimo es
esta una declaracin demaggica, por
tomar en cuenta basarse en la realidad,
decir lo menos. Lo cierto es que por
hacindolo en forma objetiva e infor-
mada, para a partir de ello, proceder a
legislar con exposicin de motivos, base 4 Error que se repite en el artculo 23 del Regla-
jurdica y fundamento econmico e mento, a partir del cual se precisa que solo la
institucionalidad suficientes; en especial, actividad probatoria debe ser asumida por la
parte, lo dems es gratis, lo que al final garan-
tomando en cuenta el marco normativo tiza la inviabilidad del arbitraje de consumo.
concurrente con la iniciativa legislativa Prueba de ello, es que no existe.

definicin, tampoco hay arbitraje gratis;5 asuntos que han venido siendo regulados
es decir, alguien tiene que pagarlo para en forma precisa y especializada a lo
que funcione, pues los rbitros no son largo del tiempo.7
esclavos de nadie y se entiende que el En efecto, ntese que, a efectos de
arbitraje es una extensin del contrato.6 graficar lo dicho, los costos del arbitraje
se dividen en dos categoras generales:
IMPORTANTE en primer lugar, tenemos los costos del
procedimiento arbitral, que incluyen
El arbitraje de consumo no es una ex- esencialmente los honorarios y gastos de
cepcin, pues la solucin de contro- los rbitros, los costos administrativos de
versias en materia de consumo es un
medio valioso para conocer de prime- la institucin arbitral que administre el
ra mano qu est fallando y qu debe arbitraje o los honorarios del secretario
corregirse para que funcione adecua- en un arbitraje ad hoc, los costos de la
damente la economa social de merca- entidad nominadora [], los costos
do que tutela la Constitucin Poltica de los peritos y expertos designados de
del Estado. oficio []. En segundo trmino, existen
los costos legales de las partes.8
Como sabemos, el arbitraje com- En el caso peruano, la Ley de Arbi-
prende la prestacin de servicios pro- traje, Decreto Legislativo N. 1071, pre-
fesionales de los rbitros para resolver cisa en su artculo 70 lo que se entiende
una controversia, ah donde las partes por costos del arbitraje, distinguiendo
pactaron un convenio arbitral. El arbi- las categoras anteriormente citadas, con
traje no es un divertimento ni tampoco meridiana claridad y precisin tcnica.
es un desidertum o ejercicio de buena Dicha distribucin de costos prevista
voluntad. en la ley, es supletoria a la voluntad de
El arbitraje implica trabajo y asumir las partes, conforme lo que dispone el
responsabilidades por parte de los rbi- artculo 69 de la misma norma.
tros, por eso no es gratis. La prestacin Tal como est formulado el artcu-
principal del rbitro consiste en producir lo de la ley materia de comentario, se
el laudo y la contraprestacin de las par- estara produciendo un conflicto con
tes, consiste en pagarle por sus servicios. las disposiciones de la Ley de Arbitraje
En el caso de la Cmara de Comercio antes citadas, mxime porque la norma
Internacional, por ejemplo, se trata de
7 Vase, al respecto, International Chamber
5 Cfr. Goldberg, Stephen, Dispute resolutions, of Commercial, Introduction of revised Note
S.L.: Advisory Board, 1992, p. 201. on the Appointment, Duties and Remuneration
6 Vase, al respecto, Carlston, Kenneth, of Administrative Secretaries. Recuperado de
Theory of the arbitration process, en Law <goo.gl/84OBma>.
and contemporary problems, vol.17, s.l.: agosto 8 Cantuarias, Fernando, Arbitraje comercial y
de 1952, pp. 631-651. de las inversiones, Lima: UPC, 2007, p. 335.

Actualidad
comentada va ms all del carcter con las normas que integran el ordena-
convencional y privado del instituto miento jurdico nacional.
jurdico del arbitraje, imponiendo una
gratuidad rrita.9
IMPORTANTE
Agreguemos a lo dicho, de otro
lado, que los derechos del consumidor Que la aplicacin de la ley sino del leal
tienen su propia complejidad jurdica, saber y entender de los rbitros; sin
embargo, este detalle tcnico, prove-
de modo que conforme sostiene un
niente de las canteras de la ley de arbi-
sector de la autorizada doctrina nacional traje, pareciera que no ha sido tomado
y desde el mbito del Derecho Civil, en consideracin en la norma comenta-
la norma subcomentario habra incor- da, aunque s lo ha sido en el artculo
porado una defectuosa definicin del 24 del Reglamento, cuando admite que
contrato de consumo.10 las parte pacten el arbitraje en equidad.
Lo ptimo sera lograr en el mbito

nacional un gran consenso, debidamen- Si esto no es as, el arbitraje de
te legitimado, respecto de lo que es el consumo tendr que lidiar con una
contrato de consumo para evitar los agenda muy complicada y costosa, en lo
costos y externalidades que implican concerniente a la correcta aplicacin de
los defectos de definicin en la solucin la ley, a partir de las aristas contenidas
prctica de controversias sobre consumo. en su propia ley de creacin. Esta es
En consecuencia, en la lnea de re- probablemente otra de las razones por
flexin crtica que estamos desarrollando las que el arbitraje de consumo no se ha
en este breve comentario, lo primero que desarrollado, a lo que se suma el hecho
cabra preguntarse es si este sistema de que hoy concurren instancias adminis-
arbitraje de consumo, efectivamente trativas y judiciales, junto con la arbitral,
cuenta con una buena exposicin de de modo que el consumidor tiene a su
motivos y si est convenientemente disposicin un abanico de posibilidades,
fundado en la realidad de los actos de pero no queda claro cul es el mejor, el
consumo, es decir, en forma congruente ms fcil o el ms rentable para satisfacer
sus intereses y hacer valer sus derechos.
9 Vase, al respecto, Motulskys: Larbitrage
est une justice prive dorigine normalement
De otro lado, tngase en cuenta
conventionelle citado por Jarrosson, Char- que tambin la Ley de Arbitraje precisa
les, en El contrato de arbitraje, La notion que el fondo de la controversia a ser
darbitrage, Univ. del Rosario: Legis, 2005,
p. 5. ventilada en sede arbitral, se resolver
10 Vase, al respecto, Morales, Rmulo, La de- mediante la aplicacin del Derecho, tal
finicin del contrato de consumo en el Cdigo como precisa su artculo 57 y siendo este
de proteccin y defensa del consumidor, en
Actualidad Jurdica, n. 202, Lima: setiembre un principio que se aplica por mandato
del 2010. Recuperado de <goo.gl/WQtvpf>. legal, salvo pacto en contrario. Es decir,

a efectos de que el arbitraje sea resuelto que estemos ante un arbitraje sencillo
en equidad y de conformidad con el y mucho menos que sea prudente im-
leal saber y entender de los rbitros, ello poner su gratuidad.
debe ser pactado expresamente por las Es ms, ahora cabe preguntarse si la
partes en el convenio arbitral o mediante regla materia de comentario encuentra
documento suscrito por ambas partes y sustento y relacin con las necesidades
que cumpla los requisitos del convenio de los actores del mercado y con las
arbitral. exigencias del contexto legal que nos
Paradjicamente, tengamos en rige, tanto en materia de derechos del
cuenta que el arbitraje de equidad sera consumidor como en materia arbitral.
el ms sencillo, pues sus laudos no Pareciera que no. A lo que resulta perti-
requieren de la aplicacin de la ley sino nente sumar otras interrogantes, como
del leal saber y entender de los rbitros; las planteadas lneas arriba y en donde
sin embargo, este detalle tcnico, prove- hoy, conforme cierto sector de la doctri-
niente de las canteras de la ley de arbitra- na nacional reiteramos se aprecian
je, pareciera que no ha sido tomado en preocupantes defectos de definicin ju-
consideracin en la norma comentada, rdica de lo que apropiadamente se debe
aunque s lo ha sido en el artculo 24 de entender como contrato de consumo.
del Reglamento, cuando admite que Surge adems; de otro lado, la ne-
las parte pacten el arbitraje en equidad. cesidad de verificar de qu manera se va
Como quiera que en las reglas con a financiar esta competencia arbitral
rango de Ley del Arbitraje objeto de co- especializada, creada en la norma, para
mentario no se precisa nada al respecto solucionar controversias derivadas de
y si las partes no pactaron arbitraje de actos de consumo, mxime cuando los
equidad, debemos asumir vlidamente, rbitros deben ser remunerados por sus
en aplicacin de la Ley de Arbitraje, que servicios y no trabajan gratis para las
se trata de arbitrajes de derecho con toda partes en litigio. Es decir; qu quiere
la complejidad que ello implica, ya que decir gratis en la ley y en el reglamen-
los rbitros debern ser abogados. Se to? Ser que se ha pensado en que sea el
tendr que aplicar el derecho para resol- Estado el que financie el servicio?
ver el fondo de la controversia, habr que Como sabemos, para que esto l-
interpretar las normas y tener en cuenta timo se pueda materializar, se requiere
la jerarqua normativa, etc. de todo un esfuerzo normativo adicio-
Lo que es ms importante; dada nal, tomando en cuenta la legislacin
la especializacin que supone el marco presupuestal pblica y otras normas
jurdico que tutela los derechos del especializadas aplicables a iniciativas de
consumidor, tal vez sea mejor que sea este tipo, donde la poltica prevalente es
as, pero eso en modo alguno confirma la austeridad en el gasto pblico.

Actualidad
En otros pases, como el Reino Uni- tomados en consideracin al redactar

do, la norma sobre regulacin de trmi- la normativa peruana sobre arbitraje
nos desleales en contratos de consumo de consumo y antes de proceder a su
(por sus siglas en ingls: UTCCR; entr promulgacin, lamentablemente tam-
en vigor en 1999) a efectos de ejecutar bin debemos advertir que antes que
una directiva de la Comisin Europea encontrarnos ante un medio de solucin
sobre la materia. de controversias, estaramos ante una
Tomando en consideracin los fuente adicional de diversos conflictos
costos del arbitraje y la asesora especia- y dolores de cabeza, en el mbito del
lizada que se requiere para el patrocinio Derecho de Consumo.
de consumidores en sede arbitral, en el Es un mbito que se presenta como
marco de la aplicacin de la UTCCR y polticamente correcto, debidamente
con miras a eliminar el conocido desba- empaquetado en la ley y el reglamento,
lance que existe entre el consumidor y su pero al final, simplemente se sacrifica la
contraparte en una relacin de consumo; viabilidad de la propuesta y se desacre-
se procedi a crear un fondo, a partir de dita el esfuerzo legislativo, con el dao
la ley inglesa de acceso a la justicia de colateral que ello genera para el sistema
1999, que sirve para financiar el arbitraje poltico nacional, en detrimento de
en el contexto de la UTCCR as como los valores democrticos que debemos
los servicios especializados de patrocinio respetar por mandato constitucional,
a favor de consumidores. adems de la desconfianza lgica de los
Este caso sirve para demostrar que, a ciudadanos en leyes que son intiles.
diferencia de lo que ocurre con el dema- Estos problemas se sumarn as a
ggico legislador peruano, el legislador los que ya existen en nuestra sociedad,
del Reino Unido conoce perfectamente precisamente por las indefiniciones y
que no hay arbitraje viable si no es remu-
hasta contradicciones, que han sido
nerado y debidamente financiado.11 Para
materia de comentario; ya que se trata de
tal efecto, se toman las previsiones del
asuntos que comprenden a los aspectos
caso y se trabaja profesionalmente, aten-
ya reseados, como son la concepcin
diendo a los rigores de la especialidad
defectuosa del arbitraje de consumo
que est siendo objeto de regulacin,
y la falta de previsin al desarrollar la
precisando metas y objetivos.
normativa orientada a ser aplicada en
Si todos los asuntos elementales un contexto en el que hay conflictividad
reseados lneas arriba no han sido derivada de actos de consumo.
Adems; por su fuera poco, todo
11 Cfr. Collins, David, Compulsory arbitration lo concerniente al financiamiento de la
agreements in domestic and international con-
sumer contracts, London: Kings Law Journal, iniciativa ha sido escondido debajo de la
2008, p. 351 alfombra, pues como hemos precisado,

no hay arbitraje gratis y est demostrado racionalmente a partir de las necesidades

que en otros pases se toman medidas especiales, inherentes a las controversias
efectivas para superar ese problema derivadas de actos de consumo.
mediante iniciativas concretas. En suma, En ese sentido y salvando las distan-
tal como estn las cosas, parece que todo cias del caso; dada su calidad jurdica, la
ha sido hecho para que no haya arbitraje ley materia de comentario, en la parte
de consumo. de arbitraje, se parecera ms a la ley
del emolientero o a la ley del da del
IMPORTANTE ceviche, pues pareciera haber sido he-
cha para cumplir y ganar votos, antes
Los costos del arbitraje se dividen en que para atender diversos aspectos, que
dos categoras generales: en primer con cierto grado de sofisticacin, exigen
lugar, tenemos los costos del proce-
dimiento arbitral, que incluyen esen-
soluciones jurdicas y tcnicas, a ser
cialmente los honorarios y gastos de diseadas por legisladores competentes,
los rbitros, los costos administrati- por decir lo menos. As como est, la ley
vos de la institucin arbitral que ad- y el reglamento sirven para decir: ya
ministre el arbitraje o los honorarios ven, ah tienen el arbitraje de consumo
del secretario en un arbitraje ad hoc,
creado por ley. Cuando en realidad no
los costos de la entidad nominadora
[], los costos de los peritos y ex- existe.
pertos designados de oficio []. En De otro lado, desde el punto de
segundo trmino, existen los costos vista de la solucin de controversias, de
legales de las partes.
darse esta mayor conflictividad, debido
a indefinicin e inconsistencia de la
Es decir, este sistema de arbitra- norma en lo jurdico, en lo econmi-
je de consumo, creado por va de la co y en lo estratgico; dadas, adems
nuda, pura y simplemente irresponsable sus complicaciones para garantizar su
promulgacin de una norma legal y de aplicacin, por los temas econmicos e
su reglamento, es una nueva improvisa- institucionales antes reseados; no cabe
cin del legislador nacional, antes que duda que esta situacin tendr decidi-
un instituto que obedece a un trabajo damente un impacto negativo, que ir
prospectivo serio, hecho a profundidad desde la prdida de credibilidad a la falta
y que, efectivamente, haya tomado en de confianza de los actores del mercado
consideracin los principios, funda- en el desde ya inexistente arbitraje de
mentos y caractersticas inherentes al consumo.
arbitraje como medio de solucin de A su vez, esto constituir un incenti-
controversias, basado este en la autono- vo perverso para incrementar la conflic-
ma de las partes para la toma de deci- tividad por deficiente definicin jurdica
siones y que a su vez se haya desarrollado y por deficiente definicin institucional,

Actualidad
adems del dbil enfoque estratgico que la norma subcomentario y su regla-

del precitado sistema. Es que no basta mento, no conforman una burbuja en el
con decir en el texto de la norma que ordenamiento jurdico como pareciera
este arbitraje ser gratis, rpido, vincu- haber sido la voluntad del legislador.
lante y sencillo, cuando en la prctica Por ejemplo, como es conocido, a
encontraremos serias dificultades para fines de los aos noventa, se promulg
que todas esas caractersticas positivas la Ley de Contrataciones del Estado,
se puedan materializar, porque al igual incorporando el arbitraje obligatorio
que en la poltica, en estos temas, lo que en la etapa de ejecucin de los contratos
manda es la realidad y no los buenos del Estado en bienes, servicios y obras.
deseos ni las delirantes declaraciones La motivacin fue elemental, haba
lricas plasmadas en normas legales, que un embalse de procesos contencioso
finalmente desgastan el sistema jurdico administrativos referidos a la solucin
innecesariamente. de controversias en la etapa de ejecu-
Si, de otro lado, existiera efecti- cin de los contratos del Estado. Esto
vamente la motivacin poltica para generaba la paralizacin de recursos
impulsar el arbitraje de consumo, se to- econmicos y su exclusin del circuito
econmico nacional. Miles de millones
maran decisiones a partir de determinar
de soles paralizados por esta situacin;
la conveniencia de crear el instituto y
a la larga, dinero de los contribuyentes
dotarlo de ejes que garanticen su viabi-
mal utilizado o sub utilizado.
lidad y de caractersticas distintivas. De
ese modo, se contribuira a darle consis- Frente a esto, se decidi incorporar
tencia a l o los mercados, mediante el el arbitraje. Una solucin prctica ante
reconocimiento de derechos a los con- una constatacin fctica de alcance
sumidores y legitimando a sus contra- econmico-comercial, con el nimo
partes, los proveedores. De esta manera, incluso de mejorar la gestin del estado
se crearn condiciones para mejorar la en lo concerniente a la adquisicin de
calidad y eficiencia de su desempeo, en bienes, servicios y obras, aplicando el
forma constante, de modo que el medio arbitraje y los servicios conexos, en
de solucin de controversias sirva para congruencia con el principio de subsi-
diariedad previsto constitucionalmente.
perfeccionar y optimizar el consumo,
Asimismo, se legisl en armona con la
en trminos cuantitativos pero tambin
Ley de Arbitraje vigente y se instituy
cualitativos.
el arbitraje de derecho en contrataciones
Lo mencionado lneas arriba, siem- del Estado12 en la perspectiva de pasar
pre deber hacerse armonizando con los
conceptos que se utilizan en la propuesta 12 Tngase presente que hoy esa situacin ha
cambiado; en especial en las dos ltimas
y con las dems normas del ordenamien- modificatorias de la Ley de Contrataciones,
to jurdico. Es decir, que quede claro que en vez de buscar congruencia con la Ley

posteriormente a aplicar exclusivamente complejidad inherente a las controver-

la Ley de Arbitraje. sias en materia de consumo, pues, como
A diferencia del arbitraje de con- sabemos, existe la va administrativa y,
sumo, en el arbitraje en contrataciones adems, la va procesal civil para for-
del Estado, propuesto y creado a fines de mular los reclamos del caso. Adems de
los aos noventa, haba efectivamente estas, ahora se agrega el arbitraje.
una constatacin de los hechos, que Tengamos en cuenta en este punto,
generaba condiciones para desarrollar que la prctica y la experiencia ensean
dicha competencia arbitral especializada; que no hay garanta de que siempre sea
reiteramos que en la coyuntura especfica posible resolver una controversia de
de fines de los aos noventa se tom una manera sencilla, siendo que el arbitraje
decisin poltica, en congruencia con la no es una excepcin. Es cierto que los
Ley de Arbitraje.13 actos de consumo tienen caractersticas
Adems de estos comentarios ini- especiales, pero como sabemos los
ciales, es pertinente preguntarse a abogados jurdicamente no hay con-
continuacin que es lo que ha querido trato sencillo, mxime cuando se habra
el legislador al sealar en la norma sub- incurrido en deficiencias en la definicin
comentario que el arbitraje de consumo respectiva14, de modo que el contrato
debe resolver de manera sencilla, gratui- de consumo no es una excepcin y
ta, rpida y vinculante las controversias cada contrato tiene sus particularidades
que le sean sometidas. y niveles de especializacin, que com-
prenden diversos grados de sofisticacin.
Qu significa resolver de manera
sencilla una controversia?, es correcto A mayor abundamiento, para efec-
usar estos trminos en el texto de una tos de graficar y entender la complejidad
ley que se supone es el cdigo del del asunto que es objeto de comentario,
consumidor?, no estamos ac ante una debe tenerse en cuenta que conforme
burda simplificacin de la concepcin otro sector muy autorizado de la doctri-
jurdica y procesal de lo que implica na nacional, la tutela del consumidor
resolver una controversia en materia de no se agota en los supuestos regulados
actos de consumo? Ya de por s hay una por la Ley de Proteccin al Consumi-
dor: debe recordarse que el artculo 2
de Arbitraje, las normas promulgadas entran de dicha ley establece que [] debe ser
en conflicto con la misma, restndole calidad interpretada en el sentido ms favorable
y eficiencia.
al mismo.15
13 Vase, al respecto, Kundmller, Franz, Cr-
tica al nudo gordiano en la nueva causal de
anulacin de laudos y a las ordalas contra los 14 Morales, La definicin del contrato de
rbitros, en la competencia arbitral especiali- consumo en el Cdigo de proteccin y defensa
zada en contrataciones del Estado, en Revista del consumidor, ob. cit.
Arbitraje PUCP, n. 2, Lima: setiembre 2012, 15 Espinoza, Juan, Los derechos de los consu-
pp. 96 y ss. midores frente a la responsabilidad objetiva

Actualidad
Desde esta perspectiva, queda claro Lo comentado lneas arriba se debe

que toda referencia a los derechos del a que la aplicacin de dichas normas
consumidor, no se agota solamente demanda que los rbitros, en un arbi-
tomando en consideracin lo dispuesto traje de consumo de derecho, cuenten
en el artculo 65 de la Constitucin, en con preparacin y pericia tcnica en la
lo que concierne a los temas de tutela aplicacin de la ley, con lo que queda
de informacin, salud y seguridad; pues demostrado ac, porqu este arbitraje
adems, en una economa social de no podra ser gratis, si realmente se
quiere contar con un medio de solucin
mercado como la nacional y por man-
de controversias que sea de utilidad, con
dato constitucional, donde la persona
altos niveles de calidad y que produzca
humana y el respeto de su dignidad resultados en beneficio de las personas y
son el fin supremo de la sociedad y del los actores del mercado, para finalmente
Estado; resulta necesario tener en cuen- redundar en beneficios generales para
ta que el consumidor necesariamente todos sin excepcin.
debe recibir una tutela integral como
En consecuencia, as como est
persona, debiendo tomarse tambin en
planteada la redaccin de la normativa
consideracin para ello el artculo 3 de subcomentario, pareciera que el legisla-
la Constitucin16, entre otras normas del dor ha pensado en instituir una suerte
ordenamiento jurdico nacional. de fbrica de arbitraje a la que le ha
Como resulta evidente, esta cons- dado el nombre de sistema, con la con-
tatacin nos da un amplio espacio de currencia de unas juntas y rganos, que
referencia en lo concerniente a la ley estaran destinados a producir arbitrajes
aplicable para resolver por va arbitral en serie, como si se tratara de una lnea
los temas de fondo, en una controversia de produccin de mercancas y como si
el arbitraje de consumo fuera una m-
derivada de un contrato de consumo.
quina que funcionara automticamente
Tambin resulta evidente que ante un
(gratis y sencillo), al ms puro estilo de
caso de ese tipo; es decir, en un arbitraje lo que ocurre en la pelcula Charlie y
de consumo, lo cierto es que no nos la Fbrica de Chocolate, dirigida por el
encontramos ante un arbitraje necesa- clebre cineasta Tim Burton. Con lo que
riamente sencillo; en especial, estando en estos comentarios hemos pasado del
a lo dispuesto por las normas constitu- taller de Geppetto a la surreal lnea de
cionales antes citadas y a las capacidades produccin chocolatera de Mr. Wonka.
requeridas por los rbitros a efectos de Cabe precisar que la prctica arbi-
hacer bien su trabajo. tral se demuestra que lamentablemente
de los proveedores, en Justicia y Derecho, n.
lo comentado no es as y que no hay lu-
3. Recuperado de <goo.gl/O6ZCd4>. gar para surrealismo o fantasas, cuando
16 Loc. cit. se trata de resolver conflictos.

El arbitraje no funciona como la que no se condicen con la realidad y que

fbrica de chocolates de Wonka; si fuera solo son buenos deseos.
cierto, hace muchsimo tiempo que se La promulgacin de normas sin estu-
habra inventado la fbrica arbitral dios previos ni planes de implementacin
dirigida por un gran Wonka del arbi- real, constituye un mal endmico en el
traje, que actuara como una especie de Per que debe ser erradicado para fortale-
gran cosmocrator en la solucin de cer la democracia y la economa nacional.
controversias y todos viviramos en el
El arbitraje de consumo no es una
mejor de los mundos.
excepcin, pues la solucin de contro-
En este punto solo nos queda versias en materia de consumo es un
sealar que sorprende sobremanera la medio valioso para conocer de primera
ingenuidad candorosa del legislador y su mano qu est fallando y qu debe corre-
vocacin demaggica, rebasando as los girse para que funcione adecuadamente
lmites de la imaginacin de los actores la economa social de mercado que tutela
del mercado, al introducir caractersticas la Constitucin Poltica del Estado.

Actualidad
Civil Derecho del consumidor

Contenido
CONSULTA
Un arrendatario de un vehculo est legitimado para denunciar su prdida en el estacionamiento
que contrat?
CONSULTA
Un arrendatario de un vehculo mototaxi, debidamente identifi-
cado con placa de rodaje, acompaado de sus amigos, se acerc al
estacionamiento de una empresa, para recibir el servicio de guarda y
seguridad sobre dicho bien, para lo cual le entregaron un ticket para
reclamar el vehculo cuando decidiera retirarlo. Al retornar por el
referido vehculo para retirarlo del estacionamiento, el arrendatario
no encontr dicho vehculo, poniendo esto en conocimiento a los
encargados del estacionamiento, sin obtener respuesta sobre ello. Al
tener conocimiento de lo sucedi, la propietaria del vehculo, luego
de diez das denuncia el hecho ante la Comisin del INDECOPI. Se
nos consulta si El arrendatario del vehculo se encontraba tambin
legitimado para denunciar la prdida del vehculo?
En el caso propuesto requerimos la restitucin del vehculo o de los accesorios

determinar si el arrendatario del veh- integrantes del mismo, se debe cumplir en
forma previa y obligatoria con el procedi-
culo tiene inters y se encuentra facul- miento que a continuacin se detalla: 1.
tado para denunciar la devolucin del El propietario del vehculo debe informar en
vehculo que entreg para el cuidado forma inmediata al titular del establecimiento o
y seguridad de un estacionamiento; a quien este designe para dicho efecto la prdida
del vehculo o de los accesorios integrantes
para ello, referiremos lo sealado por del mismo dentro del estacionamiento. 2. El
el artculo 7 de la Ley N. 29461, Ley propietario del vehculo debe presentar dentro
de Estacionamiento, que establece un de las tres (3) horas posteriores de sucedidos los
procedimiento para el reconocimiento hechos la correspondiente denuncia ante la
autoridad policial de la jurisdiccin del esta-
de prdidas de vehculos: blecimiento, salvo que por fuerza mayor no
le hubiera sido posible presentar la referida
Artculo 7. Procedimiento para reconoci- denuncia dentro de dicho plazo. El titular
miento de prdidas del establecimiento queda obligado a pres-
Para todos aquellos casos en los que el pro- tar las facilidades necesarias a la autoridad
pietario requiera al titular del establecimiento policial para la realizacin de las diligencias

que se originen por la denuncia referida en ciertas prestaciones mnimas de acuerdo

el presente numeral. La autoridad policial con la utilidad del servicio provedo y
competente debe llevar a cabo las pruebas
o pericias necesarias que determinen con esperado por quien acude. Quien tiene
exactitud la prdida del vehculo o de los un vehculo en uso se encuentra ante dos
accesorios integrantes del mismo dentro situaciones, o lo est usando o lo guarda
del establecimiento. 3. Sin perjuicio de lo por el no uso; en este lapso de guarda,
establecido en los numerales 1. y 2., el pro-
pietario del vehculo debe adicionalmente decide entre dejarlo en la va pblica o
acreditar la relacin de consumo o contra- en un establecimiento cerrado, y en esta
tacin del servicio de estacionamiento en el situacin se acude a un estacionamiento
establecimiento, en la fecha de los hechos para obtener la seguridad que espera.
denunciados ante la autoridad policial. [El
resaltado es nuestro] Por lo tanto, quien recibi el ser-
vicio del estacionamiento fue el arren-
En el procedimiento de reconoci-
miento citado anteriormente, se aprecia datario, en donde el estacionamiento es
que es el propietario del bien quien se el servicio prestado por un proveedor
encuentra legitimado en informar la del servicio, por lo que el servicio debe
prdida del bien dentro de los tres das realizarse de manera idnea y conforme
siguientes de sucedida la prdida, que, a lo que el consumidor espera, generan-
para este caso, nos permitira indicar que do as una relacin de consumo entre el
el arrendatario del vehculo no debi ini- consumidor, arrendatario del vehculo,
ciar el procedimiento de restitucin del que espera el servicio de estacionamien-
vehculo; sin embargo, la propietaria del to del proveedor, estacionamiento al
bien present la denuncia respectiva diez que acudi el arrendatario del bien para
das despus, fuera del plazo para poner estacionarlo y guardar el bien.
en conocimiento los hechos del caso. De manera que, conforme a lo se-
No obstante, pese a que la ley espe- alado por el artculo 45 del Cdigo de
cial de la materia determina que el arren- Proteccin y Defensa del Consumidor
datario no se encontrara legitimado y en concordancia con lo establecido en
para solicitar el reclamo por la prdida los artculos 18 y 19 del referido cdigo,
del bien, lo cierto es que el arrendatario se habra entablado una relacin de con-
fue la persona quien solicit el servicio sumo y se habra infringido un deber de
de estacionamiento, presumindose que idoneidad sobre el servicio brindado; sin
era el propietario del bien, en tanto, interesar quin era el propietario del refe-
ejerca la propiedad inmediata. rido bien, que no es materia de evaluacin
Si bien no se desprende de los he- ante un servicio requerido y esperado.
chos con claridad si el proveedor brind
Fundamento legal:
la informacin completa, certera y clara
de en qu consisti el servicio, se entien- - Cdigo de Proteccin y Defensa del
de que el servicio brindado debe guardar Consumidor: artculos 18, 19 y 45

Actualidad
RES. N. 3162-2016/
SPC-INDECOPI Titular de negocio es garante de la calidad de los
alimentos que expende y no puede utilizar insumos
que afecten la salud de los consumidores
RES. N. 3162-2016/SPC-INDECOPI
Publicado en pgina web de INDECOPI
Proceso Procedimiento sumarsimo
Decisin Fundado
Normas aplicables Ley del Procedimiento Administrativo General: artculo 6
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor: artculos 18, 19, 30 y 110
Fundamentos jurdicos [D]e no atribuir responsabilidad a la seora Zenteno, se estara enviando seales erradas
relevantes al mercado sobre la responsabilidad que empresas como la denunciada ostentan con
relacin a la proteccin del derecho a la salud de las personas. Ello, en tanto al ser
titular de un establecimiento donde se expenden alimentos y bebidas, se encuentra
en posicin de garantizar que dichos productos sean idneos y no perjudiciales para
la salud de sus consumidores.
Por lo tanto, las medidas de salubridad deben ser consideradas con la importancia
debida y deben implementarse con idoneidad para evitar hechos que atenten contra
la vida, salud o integridad de las personas, a fin de que no se vean expuestas a riesgos
no controlados como el verificado en el presente caso.
TEXTO DE LA RESOLUCIN
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD

INTELECTUAL
Sala Especializada en Proteccin al Consumidor
RESOLUCIN 3162-2016/SPC-INDECOPI
EXPEDIENTE 139-2015/CPC-INDECOPI-JUN
Procedencia : Comisin de la Oficina Regional del INDECOPI de Junn

Procedimiento : De parte
Denunciante : Asociacin Peruana de Defensa y Proteccin de los Derechos de los Consumidores
y Usuarios
Denunciado : Mariluz Zenteno Gonzales
Materias : Deber de idoneidad
Deber de inocuidad

Actividad : Restaurantes, bares y cantinas

Sumilla: Se confirma la resolucin venida en grado en el extremo que declar fundada la

denuncia interpuesta por la Asociacin Peruana de Defensa y Proteccin de los Derechos
de los Consumidores y Usuarios contra la seora Mariluz Zenteno Gonzales, por infraccin
de los artculos 19 y 30 de la Ley 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor,
al haberse acreditado que la denunciada vena haciendo uso de aceite reutilizado en su esta-
blecimiento, lo cual pudo ocasionar graves consecuencias para la salud de los consumidores.
Sancin: 1 UIT
Lima, 29 de agosto del 2016
ANTECEDENTES
1. El 17 de agosto del 2015, la Asociacin Peruana de Defensa y Proteccin de los Derechos
de los Consumidores y Usuarios1 (en adelante, la Asociacin) denunci a la seora Ma-
riluz Zenteno Gonzales2 (en adelante, la seora Zenteno), ante la Comisin de la Oficina
Regional del INDECOPI de Junn (en adelante, la Comisin), por presunta infraccin
de la Ley 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (en adelante, el
Cdigo), sealando que, el 25 de marzo del 2015, la Municipalidad de Huancayo (en
adelante, la Municipalidad), a travs de su Gerencia de Participacin, Fiscalizacin y
Seguridad Ciudadana, verific que el establecimiento comercial de la seora Zenteno3
(con nombre comercial Pollera a lea) expenda alimentos en condiciones insalubres
al advertirse que dicho local vendra haciendo uso de aceite reutilizado.
2. Mediante Resolucin 039-2016/INDEDDPI-JUN del 29 de enero del 2016, la Co-
misin emiti el siguiente pronunciamiento:
i. Declar fundada la denuncia interpuesta contra la seora Zenteno, por presunta
infraccin de los artculos 19 y 30 del Cdigo, al haberse acreditado que la denun-
ciada vena haciendo uso de aceite reutilizado en su establecimiento, el cual pudo
ocasionar graves consecuencias para la salud de los consumidores, sancionndola
con una multa ascendente a una (1) UIT;
ii. orden a la seora Zenteno en calidad de medida correctiva que, en un plazo
inmediato, cumpla con adoptar las acciones pertinentes a fin de no seguir usando
aceite reutilizado para la elaboracin de los alimentos que sern expendidos a los
consumidores, y;
iii. orden a la seora Zenteno que, cumpla con pagar a la Asociacin la suma de S/
36.00 por concepto de costas del procedimiento. Ello sin perjuicio de su derecho
de solicitar la liquidacin de las costas y costos una vez concluida la instancia
administrativa.
3. El 08 de febrero del 2016, la seora Zenteno apel la Resolucin 039-2016/INDECOPI-
JUN, manifestando lo siguiente:
1 Debidamente representada por el seor Luis Alberto Puente Ziga.

2 Persona natural con negocio, identificada con RUC 10200324001 y con domicilio fiscal en Jr.
Huancas 1086 - Junn- Huancayo-Huancayo. Informacin obtenida del enlace: <http://www.
sunat.gob.pe>.
3 Ubicado en Jr. Huancas N. 1086, distrito y provincia de Huancayo, departamento de Junn.

Actualidad
i. Que la muestra de aceite tomada por la Municipalidad el 25 de marzo del 2015 era
una muestra equivocada, puesto que se trataba del aceite que haba sido colocado
en un balde para ser desechado, por lo cual la Municipalidad actu indebidamente
dado que la muestra de aceite que debi tomar para determinar si se estaba usando
un aceite reutilizado era el que se encontraba en la freidora de papas;
ii. que lo anteriormente detallado le fue informado verbalmente al funcionario que
levant el Acta de Control de Muestra, quien les manifest que no haba problema
alguno puesto que la inspeccin llevada a cabo era de rutina, y;
iii. que la sancin impuesta result injusta, toda vez que no se ajustaba a los ingresos
percibidos mensualmente tal como se haba demostrado a travs de la ficha R.UC.,
en la cual se evidenciaba la categora a la que corresponda.
ANLISIS
Sobre el deber de idoneidad y las condiciones de salubridad del local del denunciado
4. El artculo 18 del Cdigo define a la idoneidad de los productos y servicios como la
correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en
funcin a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad de informacin transmitida, entre
otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso4. La idoneidad es evaluada en
funcin a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la
finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado. A su vez, el artculo 19 del Cdigo
indica que el proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos y servicios
ofrecidos5.
5. En ese sentido, los proveedores tienen el deber de brindar los productos y servicios
ofrecidos en las condiciones acordadas o en las condiciones que resulten previsibles,
atendiendo a la naturaleza y circunstancias que rodean la adquisicin del producto o
la prestacin del servicio, as como a la normatividad que rige su prestacin.
6. El supuesto de responsabilidad administrativa en la actuacin del proveedor impone
a ste la obligacin procesal de sustentar y acreditar que no es responsable por la falta
4 Ley 29571. Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor

Artculo 18. Idoneidad. Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor
espera y lo que efectivamente recibe, en funcin a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e
informacin transmitida, las condiciones y circunstancias de la transaccin, las caractersticas y
naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias
del caso.
La idoneidad es evaluada en funcin a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud
para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado.
Las autorizaciones por parte de los organismos del Estado para la fabricacin de un producto o la
prestacin de un servicio, en los casos que sea necesario, no eximen de responsabilidad al proveedor
frente al consumidor.
Artculo 19. Obligacin de los proveedores. El proveedor responde por la idoneidad y calidad de
los productos y servicios ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus
productos o del signo que respalda al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la
publicidad comercial de los productos y servicios y estos, as como por el contenido y la vida til
del producto indicado en el envase, en lo que corresponda.

de idoneidad del bien colocado en el mercado o el servicio prestado, sea porque actu
cumpliendo con las normas debidas o porque pudo acreditar la existencia de hechos
ajenos que lo eximen de responsabilidad. As, una vez acreditado el defecto por el
consumidor, corresponde al proveedor acreditar que ste no le es imputable.
7. En concordancia con lo anterior, cabe sealar que, el artculo 30 del Cdigo reconoce
el derecho de los consumidores a consumir alimentos inocuos, sealando, adems, que
los proveedores son responsables de la inocuidad de los alimentos que ofrecen en el
mercado, de conformidad con la legislacin sanitaria6.
8. En su denuncia, la Asociacin seal haber tomado conocimiento que, el da 25 de
marzo del 2015, la Municipalidad, a travs de su Gerencia de Participacin, Fiscaliza-
cin y Seguridad Ciudadana, verific que el establecimiento de la seora Zenteno (con
nombre comercial Pollera a lea) expenda alimentos en condiciones insalubres al
advertirse que dicho local vendra haciendo uso de aceite reutilizado.
9. La Comisin declar fundada la denuncia interpuesta contra la seora Zenteno, por
infraccin de los artculos 19 y 30 del Cdigo, al haber quedado acreditado que dicha
denunciada expenda alimentos en condiciones insalubres, al advertirse que dicho local
vendra usando un aceite reutilizado.
10. En su apelacin, la seora Zenteno aleg que la muestra de aceite tomada por la
Municipalidad el 25 de marzo del 2015 era una muestra equivocada, puesto que se
trataba del aceite que haba sido colocado en un balde para ser desechado; por lo cual
la Municipalidad actu indebidamente. Ello, dado que la muestra de aceite que debi
tomar para determinar si se estaba usando un aceite reutilizado era el que se encontraba
en la freidora de papas, hecho que cumpli con informar verbalmente en su momento
al funcionario municipal.
11. Al respecto, cabe precisar que ambas partes han coincidido en sealar que el 25 de marzo
del 2015 la Municipalidad realiz una diligencia de inspeccin en el establecimiento
denominado Pollera a lea de la seora Zenteno, en el cual se tom una muestra de
Aceite a granel el mismo que se trataba de aceite reutilizado.
12. En ese sentido, cabe precisar que el documento denominado Acta de toma de mues-
tras elaborado por la Municipalidad durante la diligencia de inspeccin que realiz
en el establecimiento de la seora Zenteno acredita que el da 25 de marzo del 2015
la Municipalidad encontr dentro de dicho establecimiento aceite reutilizado.
13. En ese sentido, respecto a la alegacin del denunciado referida a que el da de ocurridos
los hechos el personal de la Municipalidad habra cogido el aceite que se encontraba
en un balde listo para ser desechado; siendo que en su lugar se debi tomar como
muestra el aceite que se encontraba en la freidora de papas, esta Sala advierte que de
la valoracin del Acta de inspeccin no se desprende que se haya consignado alguna

Artculo 30. Inocuidad de los alimentos. Los consumidores tienen derecho a consumir alimentos
inocuos. Los proveedores son responsables de la inocuidad de los alimentos que ofrecen en el
mercado, de conformidad con la legislacin sanitaria.

Actualidad
anotacin respecto a tal hecho, siendo que por el contrario consta la firma del propietario
del establecimiento, en seal de conformidad.
14. Al respecto cabe precisar que, la seora Zenteno pudo advertir en el acta a modo de
observacin que no se encontraba conforme con lo sealado en la misma o precisar que
se trataba del aceite que iba a ser desechado. No obstante, no lo hizo. Asimismo, si bien
dice la denunciada indico que informo de tal hecho al inspector de manera verbal, ello
tampoco ha quedado acreditado.
15. Bajo tal premisa, en la medida que la Municipalidad advirti que en el establecimiento
inspeccionado contaban con aceite que era reutilizado, dicha conducta evidencia clara-
mente una falta de idoneidad en el servicio de restaurante prestado por la denunciada,
desde la perspectiva de las normas de proteccin al consumidor.
16. En este punto, resulta pertinente citar lo expresado por el Tribunal Constitucional en su
Sentencia 2016-2004-AA/TC del 5 de octubre del 2004, respecto del derecho funda-
mental a la salud:
[...]
27. La salud es derecho fundamental por su relacin inseparable con el derecho a la vida;
y la vinculacin entre ambos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o
patologa puede conducirnos a la muerte o, en todo caso, desmejorar la calidad de la
vida. Entonces, es evidente la necesidad de efectuar las acciones para instrumentalizar
las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento destinado a atacar
las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar
sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar al enfermo los medios que le permitan
desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social.
El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la
normalidad orgnica funcional, tanto fsica como mental, y de restablecerse cuando se
presente una perturbacin en la estabilidad orgnica y funcional de su ser, lo que implica,
por tanto, una accin de conservacin y otra de restablecimiento; acciones que el Estado
debe efectuar tratando de que todas las personas, cada da, tengan una mejor calidad
de vida. Ello comporta una inversin en la modernizacin y fortalecimiento de todas
las instituciones encargadas de la prestacin del servicio de salud, as como la puesta en
marcha de polticas, planes y programas en ese sentido. [...].
17. Siendo as, de no atribuir responsabilidad a la seora Zenteno, se estara enviando seales
erradas al mercado sobre la responsabilidad que empresas como la denunciada ostentan
con relacin a la proteccin del derecho a la salud de las personas. Ello, en tanto al ser
titular de un establecimiento donde se expenden alimentos y bebidas, se encuentra en
posicin de garantizar que dichos productos sean idneos y no perjudiciales para la salud
de sus consumidores.
18. Por lo tanto, las medidas de salubridad deben ser consideradas con la importancia debida
y deben implementarse con idoneidad, para evitar hechos que atenten contra la vida, salud
o integridad de las personas, a fin de que no se vean expuestas a riesgos no controlados
como el verificado en el presente caso.

19. Por lo antes expuesto, esta Sala considera que corresponde confirmar la resolucin venida
en grado, en el extremo que declar fundada la denuncia interpuesta contra la seora
Zenteno, por infraccin de los artculos 19 y 30 del Cdigo, al haberse acreditado que
la denunciada vena haciendo uso de aceite reutilizado, el cual pudo ocasionar graves
consecuencias para la salud de los consumidores.
Sobre la sancin impuesta
1. En su apelacin, la seora Zenteno seal que la sancin impuesta resultaba injusta,
toda vez que no se ajustaba a los ingresos percibidos mensualmente tal como se haba
demostrado a travs de la ficha RUC., en la cual se evidenciaba la categora a la que
corresponda.
2. Al respecto debe tenerse en cuenta que si bien el artculo 110 del Cdigo7 seala que
en el caso de microempresas la multa no puede superar el diez por ciento (10 %) de los
ingresos brutos percibidos por el infractor, este artculo tambin es claro al precisar que
dicha excepcin no se tomar en cuenta en los casos que versen sobre la vida, salud o
integridad de los consumidores. Por lo tanto, dicha excepcin no resulta aplicable en el
presente procedimiento.
3. Sin perjuicio de ello, cabe precisar que, pese a que la denunciada seal percibir aproxi-
madamente S/ 60,000 soles anuales, la Comisin le impuso una multa de una (1) UIT,
es decir, un monto menor al 10 % de sus ingresos brutos anuales.
4. En consecuencia, se confirma la resolucin venida en grado en el extremo que sancion
a la seora Zenteno con una multa de una (1) UIT.
De la procedencia de la medida correctiva y la condena al pago de costas y costos.
5. Finalmente, considerando que la denunciada no ha cuestionado respecto a la procedencia
de la medida correctiva y la condena al pago de costas y costos, ms all de la alegada
ausencia de infraccin desvirtuada precedentemente, este Colegiado asume como propias

Artculo 110. Sanciones administrativas. El INDECOPI puede sancionar las infracciones adminis-
trativas a que se refiere el artculo 108 con amonestacin y multas de hasta cuatrocientos cincuenta
(450) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), las cuales son calificadas de la siguiente manera:
a. Infracciones leves, con una amonestacin o con una multa de hasta cincuenta (50) UIT.
b. Infracciones graves, con una multa de hasta ciento cincuenta (150) UIT.
c. Infracciones muy graves, con una multa de hasta cuatrocientos cincuenta (450) UIT.
En el caso de las microempresas, la multa no puede superar el diez por ciento (10 %) de las ventas
o ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades econmicas, corres-
pondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedicin de la resolucin de primera instancia,
siempre que se haya acreditado dichos ingresos, no se encuentre en una situacin de reincidencia y
el caso no verse sobre la vida, salud o integridad de los consumidores. Para el caso de las pequeas
empresas, la multa no puede superar el veinte por ciento (20 %) de las ventas o ingresos brutos per-
cibidos por el infractor, conforme a los requisitos sealados anteriormente. La cuanta de las multas
por las infracciones previstas en el Decreto Legislativo nm. 807, Ley sobre Facultades, Normas y
Organizacin del INDECOPI, se rige por lo establecido en dicha norma, salvo disposicin distinta
del presente Cdigo.
Las sanciones administrativas son impuestas sin perjuicio de las medidas correctivas que ordene el
INDECOPI y de la responsabilidad civil o penal que pueda corresponder.

Actualidad
los fundamentos de la Comisin sobre dicho extremo, en virtud de la facultad establecida

en el artculo 6 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General8. Por
tanto, corresponde confirmar dichos extremos de la resolucin impugnada.
RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar la Resolucin 039-2016/INDECOPI-JUN del 29 de enero del
2016, emitida por la Comisin de la Oficina Regional del INDECOPI de Junn, en el ex-
tremo que declar fundada la denuncia interpuesta por la Asociacin Peruana de Defensa
y Proteccin de los Derechos de los Consumidores y Usuarios contra la seora Mariluz
Zenteno Gonzales, por infraccin de los artculos 19 y 30 de la Ley 29571, Cdigo de
Proteccin y Defensa del Consumidor, al haberse acreditado que la denunciada vena
haciendo uso de aceite reutilizado en su establecimiento, el cual pudo ocasionar graves
consecuencias para la salud de los consumidores.
SEGUNDO: Confirmar la Resolucin 039-2016/INDECOPI-JUN, en el extremo que
sancion a la seora Mariluz Zenteno Gonzales con una multa total de una (1) unidad
impositiva tributaria, por infraccin de los artculos 19 y 30 de la Ley 29571, Cdigo de
Proteccin y Defensa del Consumidor.
TERCERO: Confirmar la Resolucin 039-2016/INDECOPI-JUN, en el extremo que
orden a la seora Mariluz Zenteno Gonzales que, en calidad de medida correctiva en un
plazo inmediato, cumpla con adoptar las acciones pertinentes a fin de no seguir usando
aceite reutilizado para la elaboracin de los alimentos que sern expendidos a los consu-
midores.
CUARTO: Confirmar la Resolucin 039-2016/INDECOPI-JUN, en el extremo que
conden a la seora Mariluz Zenteno Gonzales al pago de las costas y costos del proce-
dimiento.
Con la intervencin de los seores vocales Julio Baltazar Durand Carrin, Alejandro Jos
Rospigliosi Vega y Sergio Len Martnez.
Julio Baltazar Durand Carrin

Presidente
8 Ley 27444. Ley del Procedimiento Administrativo General

Artculo 6. Motivacin del Acto Administrativo.
[...]
6.2 Puede motivarse mediante declaracin de conformidad con los fundamentos y conclusiones de
anteriores dictmenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condicin de que se les
identifique de modo certero, y que por esta situacin constituyan parte integrante del respectivo
acto.
[].

El voto en discordia de la vocal Ana Asuncin Ampuero Miranda, es el siguiente:

La vocal que suscribe el presente voto difiere de la posicin adoptada por la mayora en
lo referido a la competencia del INDECOPI para fiscalizar a los proveedores que ponen
a disposicin de sus consumidores locales que no renen las condiciones de higiene y
salubridad adecuadas. Siendo que, INDECOPI no tiene competencia para sancionar
incumplimientos de disposiciones normativas establecidas con la finalidad de proteger a
los consumidores en un mbito preventivo, debe declinar en favor de la entidad que ha
sido designada por la regulacin sectorial para sancionar tales incumplimientos.
En tal sentido, mi voto es porque se revoque la Resolucin 039-2016/INDECOPI-JUN
del 29 de enero del 2016, en el extremo que declar fundada la denuncia interpuesta por
la Asociacin Peruana de Defensa y Proteccin de los Derechos de los Consumidores
y Usuarios (en adelante, la Asociacin) contra la seora Mariluz Zenteno Gonzales (en
adelante, la seora Zenteno), ante la Comisin de la Oficina Regional del INDECOPI de
Junn (en adelante, la Comisin), por infraccin de los artculos 19 y 30 de la Ley 29571,
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (en adelante, el Cdigo); y, reformn-
dola, se declare improcedente la misma, toda vez que el rgano competente para emitir un
pronunciamiento por los hechos denunciados es la Municipalidad Distrital de Huancayo
(en adelante, la Municipalidad). Sustento mi posicin en los siguientes fundamentos:
1. La proteccin de los derechos de los consumidores consagrada en el artculo 65 de la
Constitucin constituye un mandato dirigido al Estado.
2. Asimismo, el artculo 105 del Cdigo establece lo siguiente:
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual (INDECOPI) es la autoridad con competencia primaria y de alcance nacional
para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el presente Cdi-
go, as como para imponer las sanciones y medidas correctivas establecidas en el presente
captulo, conforme al Decreto Legislativo nm. 1033, Ley de Organizacin y Funciones
del INDECOPI. Dicha competencia solo puede ser negada cuando ella haya sido asignada
o se asigne a favor de otro organismo por norma expresa con rango de ley. [...].
1. De lo anterior se desprende que, si bien el artculo 105 del Cdigo otorga al INDECO-
PI competencia para sancionar las vulneraciones a los derechos de los consumidores,
reconoce tambin que esta podr ser negada a dicha institucin cuando, por norma
expresa con rango de ley, haya sido asignada o se asigne a favor de otro organismo del
Estado, de all que este se encargar de cumplir con la proteccin de los derechos de los
consumidores en un sector especfico del mercado.
2. As, tanto la regulacin general contenida en el Cdigo, como la regulacin especial
que asigna competencia a otras entidades distintas del INDECOPI para fiscalizar la
prestacin de determinados servicios y productos que sin duda tienen incidencia en
el derecho de los consumidores forman parte del sistema de proteccin al consumidor
previsto dentro de nuestro ordenamiento jurdico9.
9 Ello ha sido reconocido en el documento Las Entidades de Proteccin del Consumidor en

el Per: Situacin Actual y Recomendaciones de Poltica elaborado con los aportes de un
equipo de investigacin constituido en Macroconsult S.A., dirigido por Jos Tvara e integrado por

Actualidad
3. A mayor abundamiento, el Cdigo reconoce que el sistema de proteccin al consumidor

no se restringe al INDECOPI, al establecer en el artculo VI del Ttulo Preliminar lo
siguiente:
3. El Estado orienta sus acciones para que la proteccin al consumidor sea una po-
ltica transversal que involucre a todos los poderes pblicos, as como a la sociedad,
y tenga una cobertura nacional que asegure a toda persona el acceso a los mecanis-
mos de proteccin de sus derechos, en el marco del Sistema Nacional Integrado de
Proteccin al Consumidor10. (Subrayado aadido).
1. En esa lnea, el Sistema Nacional Integrado de Proteccin del Consumidor es definido
en el artculo 132 del Cdigo, como:
[...] el conjunto de principios, normas, procedimientos, tcnicas e instrumentos des-
tinados a armonizar las polticas pblicas con el fin de optimizar las actuaciones de la
administracin del Estado para garantizar el cumplimiento de las normas de proteccin
y defensa del consumidor en todo el pas, en el marco de las atribuciones y autonoma
de cada uno de sus integrantes. (Subrayado aadido).
1. Por lo anterior, si bien el Consejo Nacional de Proteccin del Consumidor se
encuentra presidido por el INDECOPI, est integrado adems por representantes
del Ministerio de la Produccin, de Salud, de Transportes y Comunicaciones, de
las asociaciones de consumidores, de los gobiernos regionales, locales, entre otros11,
Carlos Torres, Horacio Eguren y Milagros Trelles. Este contiene los resultados de una investigacin
sobre las entidades de proteccin al consumidor en el Per y sobre las polticas e instrumentos que
podran utilizarse para promover su desarrollo, considerando como organismos pblicos de proteccin
de los consumidores a la Comisin de Proteccin al Consumidor del INDECOPI, el Defensor del
Pueblo, las Municipalidades y los Organismos de Regulacin.
Ttulo Preliminar. Artculo VI. Polticas pblicas
[...]
11. El Estado orienta sus acciones para que la proteccin al consumidor sea una poltica transversal que
involucre a todos los poderes pblicos, as como a la sociedad, y tenga una cobertura nacional que
asegure a toda persona el acceso a los mecanismos de proteccin de sus derechos, en el marco del
Sistema Nacional Integrado de Proteccin al Consumidor.
Artculo 133. Consejo Nacional de Proteccin del Consumidor. El Consejo Nacional de Proteccin
del Consumidor constituye un rgano de coordinacin en el mbito de la Presidencia del Consejo de
Ministros y es presidido por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin
de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) en su calidad de Autoridad Nacional de Proteccin del
Consumidor y de ente rector del sistema. Est integrado adems por:
a. Un (1) representante del Ministerio de la Produccin.
b. Un (1) representante del Ministerio de Salud.
c. Un (1) representante del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
d. Un (1) representante del Ministerio de Educacin.
e. Un (1) representante del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento.
f. Un (1) representante del Ministerio de Economa y Finanzas.
g. Un (1) representante de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones.
h. Un (1) representante de los gobiernos regionales.

toda vez que la proteccin al consumidor es una poltica transversal que involucra
a todos los poderes pblicos.
2. Lo expuesto no hace ms que confirmar que la proteccin a los consumidores puede
encauzarse por distintos medios y rganos del Estado12.
Tratndose de servicios o productos con relevancia social13, suele establecerse un rgimen
de autorizaciones o registros previos con la finalidad de verificar el cumplimiento de par-
metros mnimos de aptitud y seguridad, as como controlar el accionar de los operadores
de estas prestaciones en el mercado sobre la base de normas especficas, previniendo que
el desarrollo de estas actividades econmicas conlleven afectaciones al inters pblico,
siendo esta una manifestacin de la funcin administrativa de polica desplegada por el
Estado14.
i. Un (1) representante de los gobiernos locales.

j. Un (1) representante de los organismos reguladores de los servicios pblicos.
k. Tres (3) representantes de las asociaciones de consumidores.
l. Un (1) representante de los gremios empresariales.
m. Un (1) representante de la Defensora del Pueblo, que acta como observador.
Para la aplicacin de lo sealado en el presente artculo, se dictan las medidas reglamentarias por las
cuales se establecen los mecanismos para la propuesta y designacin de los representantes de las
entidades y gremios.
La participacin en el Consejo Nacional de Proteccin del Consumidor es ad honrem, no genera
pago alguno, ni de dieta, honorario o remuneracin por parte del Estado a favor de sus integrantes.
12 [...] c) La funcin indelegable del Estado en la defensa de los consumidores. 1. Los deberes del Estado
en el derecho comparado.
La imposicin de deberes al Estado para la defensa del consumidor, es un principio universal. Las
directrices para la defensa del consumidor de las Naciones Unidas (1985) imponen a los gobiernos de los
Estados miembros, el desarrollo de polticas enrgicas de proteccin del consumidor, y la predisposicin de
infraestructura adecuadas para aplicarlas (art. 2 y 4).
[...].
Sobre todas las bases expuestas, formuladas por las normativas ms modernas del derecho compara-
do, se puede formular una suerte de sistema de funciones y deberes del Estado, para la defensa del
consumidor. Especficamente, el rol de la administracin pblica en la materia ha de atravesar los
siguientes campos:
I. Polticas de regulacin del mercado, en materia de proteccin de la salud, seguridad y medio
ambiente y cumplimiento de los standars mnimos de calidad;
II. Programas de educacin e informacin al consumidor o promocin a las organizaciones de con-
sumidores;
III. Sistemas eficaces de solucin de conflictos y sancin de abusos.
I. Polticas de regulacin del mercado en materia de proteccin de la salud, seguridad y medio
ambiente y, cumplimiento de los standars mnimos de calidad: Corresponde a los poderes pblicos,
garantizar que los productos y servicios colocados en el mercado de consumo, no acarreen riesgos a la salud
o seguridad de los consumidor, excepto los considerados normales y previsibles segn su naturaleza y uso,
obligando a los proveedores, en cualquier hiptesis, a brindar las informaciones necesarias y adecuadas al
respecto.[...]. (El subrayado es nuestro).
En: Gabriel A. Stiglitz y Rubn Stiglitz, Derechos y defensa de los consumidores. Ediciones La Rocca,
Buenos Aires 1994, pp. 100-102.
13 Ello ocurre en el caso de alimentos, servicios bancarios, servicios educativos, entre otros
14 Respecto de la funcin de polica del Estado, el autor Fernando Garrido Falla precisa que: Al

Actualidad
9. Como puede apreciarse, en estos casos se establece una relacin de sujecin especial
entre la Administracin y los operadores, en mrito a lo que denominamos regulacio-
nes sectoriales15, cuya aplicacin ha sido encargada por ley a determinados organismos
del Estado, como, por ejemplo, los Organismos Reguladores, Ministerios, Gobiernos
Locales, entre otros; entidades que adems podran ser competentes para fiscalizar su
cumplimiento o inclusive sancionar las infracciones a tales disposiciones16.
10. La regulacin sectorial constituye una forma mediata de proteccin a los consumidores,
por su carcter preventivo de la ocurrencia de daos a la salud, vida, integridad fsica e
consagrarse legislativamente el Estado de Derecho, el individuo aparece como titular de una esfera
de libertad (status libertatis) protegida jurdicamente contra las intervenciones del Estado. Tal esfera
est constituida por el conjunto de los derechos de libertad. Ahora bien, la posibilidad de
que del uso de los derechos de libertad puedan derivarse peligros para el inters pblico
justifica las potestades de polica en manos del Estado. Con la polica administrativa el
estado de libertad civil deja de ser un derecho absoluto del ciudadano. [...]
Se desprende, pues, de lo anterior la siguiente definicin de la polica administrativa: aquella
actividad que la Administracin despliega en el ejercicio de sus propias potestades que,
por razones del inters pblico, limita los derechos de los administrados mediante el
ejercicio, en su caso, de la coaccin sobre los mismos. Asimismo, citando a Fritz Fleiner
agrega que la polica no es hoy da una funcin pblica independiente; es, sencillamente, un
sector determinado de la actividad administrativa, a saber, la actividad que impone coacti-
vamente a la libertad natural de la persona ya la propiedad del ciudadano las restricciones
necesarias para lograr el mantenimiento del Derecho, de la seguridad y del orden pblico.
[...] la polica cumple de dos maneras con su deber de prevenir los peligros que pudieran
perturbar la convivencia ordenada de los hombres: 1 La tutela gubernativa propiamente
dicha para impedir o prevenir los peligros de la vida cotidiana; as compete a la polica o autoridad
gubernativa el cuidado de la limpieza y alumbrado de las vas pblicas o de fijar seales de aviso en
los cruces peligrosos de los caminos. 2 Adems, frente a los ciudadanos tiene la facultad de dictar
disposiciones obligatorias para someter la actividad de la libertad personal y de la propiedad a los
lmites que el bien pblico exige. (El subrayado es nuestro).
En: Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II. Parte General:
Conclusin. Dcima Edicin. Tecnos, Madrid 1992, pp. 125-127.
15 Sobre el particular, Cicero precisa que el poder regulatorio se materializa en el dictado de
normas y disposiciones que, con mayor o menor intensidad, segn los casos, regulan la
actividad privada establecindose lmites en pos, como dijimos, del inters de toda la comunidad.
Agrega que, la actividad de control consiste en la verificacin del cumplimiento de las
disposiciones dictadas en ejercicio del poder regulatorio por sus destinatarios: tarea que
se encuentra a cargo de la Administracin como Poder dotado constitucionalmente de la
facultad de ejecutar, en el sentido de velar por el acatamiento de las normas dictadas por los otros
poderes del Estado [...]. (El subrayado es nuestro).
16 En: Cicero, Nidia Karina, Servicios Pblicos, Control, y Proteccin. Ediciones Ciudad Argentina,
Buenos Aires, 1996, p. 20
La polica no es solamente, as, una posible limitacin de la actividad particular, sino
que implica tambin un eventual uso de la coaccin cuando el particular no se ha con-
formado con esas limitaciones. Para el Derecho administrativo clsico la utilizacin de tales
mtodos extraordinarios se ha explicado en razn de la finalidad propia y especfica que, dentro
del fin genrico de utilidad pblica que condiciona toda la actividad administrativa, persigue la
polica. Esa finalidad peculiar de la polica es el orden pblico [...] (El subrayado es nuestro).
En: Garrido Falla, Fernando, op. cit., p. 128.

intereses econmicos de dichos agentes del mercado, que pueden producirse con ocasin
del despliegue de las actividades econmicas de los proveedores17. Ello, en la medida
que busca proteger bienes jurdicos valiosos para la sociedad, a travs de la exigencia de
obtencin de ttulos habilitantes para acceder al mercado, de controles previos para la
comercializacin de los bienes18 y del establecimiento de requisitos para el desarrollo de
un negocio, mecanismos que permiten a la Administracin verificar que los particulares
actan en el mercado cumpliendo con las condiciones previstas en las normas19.
11. As, el hecho que la participacin del INDECOPI se vea restringida a las afectaciones
concretas no significa la desproteccin del consumidor, sino tan solo el reconocimiento
de controles preventivos sectoriales a cargo de organismos supervisores, como parte de
un sistema integrado de proteccin al consumidor.
12. De lo anterior se concluye que la defensa del consumidor tiene, por un lado, medios
de proteccin indirecta, cuyo marco regulatorio, aun cuando no tenga como finalidad
explcita o declarada proteger al consumidor, s lo hace de manera mediata, como ha sido
expuesto anteriormente. De otro lado, tiene medios de proteccin directa que operan
cuando se ha producido una lesin concreta y efectiva en la esfera de intereses de los
consumidores, es decir, cuando el mecanismo preventivo sectorial ha sido insuficiente.
13. A mayor abundamiento, respecto de la relacin entre la regulacin sectorial y las normas
de defensa de la competencia, el autor Jos Carlos Lagunas de Paz, indica20:
[...] La finalidad de la intervencin de las autoridades de defensa de la competencia,
exclusivamente, debe (ra) ser la proteccin de la concurrencia, mientras que las autori-
dades sectoriales pueden desplegar una poltica que atienda a objetivos ms amplios. La
regulacin ex ante se adopta de manera preventiva, aplicando un enfoque prospectivo,
que trata de anticipar las que presumiblemente sern las condiciones del mercado.
En cambio, la aplicacin de las normas de defensa de la competencia se produce ex
post, lo que permite valorar la actuacin empresarial sobre datos ciertos (condiciones
17 El origen de buena parte de los actuales riesgos se sita en actividades industriales y de transfor-
macin que ordinariamente acreditan el cumplimiento de la legalidad vigente, cuentan con las
necesarias autorizaciones administrativas y en no pocos casos se benefician de ayudas o medidas
de fomento que valoran su favorable aportacin a la economa general o al desarrollo tecnolgico.
El riesgo no tiene as un origen extramuros de la legalidad vigente, como es el caso del peligro,
de la perturbacin contra la que tradicionalmente se endereza la actividad de polica. El riesgo se
genera as en instalaciones, actividades, procesos de produccin que no solo estn tolerados, sino
que, ordinariamente, constituyen la espina dorsal del sistema econmico gozando en no pocos
casos de una proteccin jurdica reforzada, con medidas incentivadoras para su desarrollo y de
muy relevantes mrgenes de impunidad por los riesgos y daos que produjeran, asumidos por la
sociedad como costes del progreso. Esto es as no solo porque se espera obtener un beneficio de
las actividades generadores de riesgo, sino tambin por el desconocimiento que a muchos riesgos
afecta; desconocimiento de su existencia o de su verdadero alcance [] .
18 Garantizando su inocuidad o las pruebas atribuidas. Por ejemplo, las medicinas.
19 Lagunas de Paz, Jos Carlos, Regulacin sectorial y derecho de la competencia. En: Revista Espaola
de Derecho Administrativo 145. Civitas, Madrid, 2010, p. 90.
20 Las ideas citadas son perfectamente trasladables a la relacin existente entre la regulacin sectorial
y las normas de proteccin al consumidor.

Actualidad
de competencia en el mercado, costes en que efectivamente ha incurrido el operador,

etc.)21 [...]
12. [...] Adems, la regulacin sectorial permite el establecimiento de normas generales, a
travs de las que se fijan condiciones homogneas para todo el sector. En cambio, el
Derecho de la Competencia es objeto de una aplicacin casustica, lo que puede generar
mayor incertidumbre que la normativa sectorial. Por otra parte, la regulacin incide
preventivamente y de manera ms rpida sobre el sector, que ya es de aplicacin
inmediata. En cambio, la respuesta de las autoridades de la competencia se produce
siempre a posteriori, una vez que el perjuicio se ha producido. []22 (Subrayado aadido).
14. Si bien en otro tipo de prestaciones (bienes y servicios no regulados o que no se en-
cuentran sujetos a un control previo) la actividad sancionadora del INDECOPI como
autoridad de consumo, puede discurrir en ambos mbitos, es decir, tanto ex ante, como
luego de que los intereses del consumidor han resultado lesionados; en el mbito ex ante
-cuando la intervencin est destinada a prevenir que un dao se produzca- es posible
que exista una autoridad sectorial que sancione el asunto puesto en conocimiento del
INDECOPI, con la misma finalidad de proteccin de los consumidores, pues como
hemos sealado precedentemente dicho mandato involucra a todas las entidades del
Estado. En ese caso, admitir la posibilidad de imponer sanciones simultneas e indepen-
dientes en aplicacin conjunta de la regulacin sectorial y del Cdigo supondra para el
administrado una doble intervencin del Estado por un mismo hecho y fundamento,
lo que se traducira en una vulneracin al principio de ne bis in idem23.
15. Ante una posible concurrencia de competencias en el mbito preventivo, es necesario
que la Comisin verifique, antes de cualquier intervencin, si el objetivo de garantizar
la proteccin al consumidor ya se logra mediante la regulacin sectorial cuya fiscaliza-
cin ha sido encargada a otra autoridad, de modo que no se justifique la aplicacin del
Cdigo ni tampoco la intervencin del INDECOPI.
16. Lo anterior, por el principio jurdico segn el cual la norma especial prima sobre la
norma general: el Cdigo es la norma general que cede en su aplicacin en lo referido a
la competencia otorgada al INDECOPI, cuando una norma con rango de ley referida a
21
Lagunas de Paz, Jos Carlos, op. cit., p. 90.
22
Ibid.; p. 97.
23
Ley 27444. Ley del Procedimiento Administrativo General
Artculo 230. Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes
principios especiales: []
10. Non bis in idem. No se podrn imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin
administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y
fundamento.
[...] En estos casos, la regulacin sectorial se presenta como alternativa a las normas generales
de Defensa de la Competencia. De ah que no puedan aplicar simultneamente, lo que generara
incertidumbre y podra dar lugar a resoluciones contradictorias. Adems -en materia sancionadora-,
la doble intervencin estara excluida por el principio non bis in dem. La consecuencia es que
la regulacin sectorial por su especificidad desplaza la aplicacin de las normas generales de
defensa de la competencia. (El subrayado es nuestro) Ibd., p. 94.

un sector especfico asigne o haya asignado (como precisamente ocurre en el presente

caso) el tema a favor de otro organismo, conforme a lo establecido de manera clara en
el artculo 105 del Cdigo anteriormente citado24.
17. Precisamente, en materia de vigilancia sanitaria en la elaboracin y comercializacin de
productos alimenticios, la Ley Orgnica de Municipalidades asign la competencia exclusiva
a las municipalidades distritales para sancionar el incumplimiento de las condiciones de
acceso y permanencia para la prestacin, en el mbito local, del servicio de elaboracin
y expendio de alimentos en restaurantes y locales afines25. Ello se encuentra confirmado
por las disposiciones establecidas tanto en el Reglamento sobre Vigilancia y Control Sa-
nitario de Alimentos y Bebidas26 como en la Norma Sanitaria para el Funcionamiento de
Restaurantes y Servicios Afines27, las cuales definen que la municipalidad distrital resulta
competente para fiscalizar el cumplimiento de la norma sanitaria (vigilancia sanitaria) en
los establecimientos que elaboran y expenden productos alimenticios.
18. Como puede observarse en el presente caso, la falta de condiciones de higiene y salu-
bridad adecuadas y exigidas en el establecimiento de la seora Zenteno28, constituye
24 Este criterio fue recogido por la Sala de Defensa de la Competencia en la Resolucin 008-2001/
TDC-INDECOPI del 5 de enero del 2001, en el marco del procedimiento iniciado por el seor
Csar Avellaneda Portugal contra Telefnica del Per S.A.A.
25 Ley 27972. Ley Orgnica de Municipalidades
Artculo 83. Abastecimiento y comercializacin de productos y servicios
Las municipalidades, en materia de abastecimiento y comercializacin de productos y servicios,
ejercen las siguientes funciones: [...]
3. Funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales:
3.1. Controlar el cumplimiento de las normas de higiene y ordenamiento del acopio, distribucin,
almacenamiento y comercializacin de alimentos y bebidas, a nivel distrital, en concor-
dancia con las normas provinciales. []. (Subrayado aadido).
26 Decreto Supremo 007-98-SA. Reglamento sobre vigilancia y control sanitario de ali-
mentos y bebidas
Artculo 6. Vigilancia sanitaria de los establecimientos de comercializacin y de elabo-
racin y expendio de alimentos y bebidas. La vigilancia sanitaria del transporte de alimentos y
bebidas, as como la vigilancia de los establecimientos de comercializacin, elaboracin y expendio
de alimentos y bebidas, con excepcin de los establecimientos dedicados a su fraccionamiento
y de los servicios de alimentacin de pasajeros en los medios de transporte, estn a cargo de las
municipalidades. [].
27 Resolucin Ministerial 363-2005-Minsa. Norma sanitaria para el funcionamiento de
restaurantes y servicios afines
Artculo 2. Aplicacin de la norma sanitaria. De conformidad con el artculo 6 del Reglamento
sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas, aprobado por el Decreto Supremo
007-98-SA, la vigilancia sanitaria de los alimentos y bebidas que se comercializan en los restaurantes
y servicios afines y, la verificacin del cumplimiento de lo dispuesto en la presente norma sanitaria,
est a cargo de la Autoridad Sanitaria Municipal.
La vigilancia sanitaria se sustentar en la evaluacin de riesgos, las buenas prcticas de manipula-
cin de alimentos y el programa de higiene y saneamiento, la misma que ser ejercida por personal
profesional calificado y capacitado en estos aspectos.
28 Materializada en haber puesto a disposicin un establecimiento en el que se encontr:
i. un almacn: (a) desordenado y sucio, (b) que no se encontraba seco ni ventilado, (c) cuyos
alimentos no estaban refrigerados, y, (d) en el que se advirti la presencia de sustancias qumicas;

Actualidad
nicamente una infraccin a las normas de vigilancia sanitaria descritas anteriormente29,

enmarcadas dentro de la funcin preventiva que ostentan las municipalidades distritales
de forma exclusiva y cuyo incumplimiento no puede ser sancionado por el INDECOPI,
en tanto ello implicara avocarse a resolver asuntos sectoriales de la autoridad municipal
competente para fiscalizar y vigilar el cumplimiento de las normas sanitarias.
19. Dicho lo anterior, considero que el objetivo de garantizar la proteccin al consumidor
en un mbito preventivo, se logra mediante la exigencia de requisitos mnimos para
el acceso y la permanencia de los proveedores que administran restaurantes y servicios
afines en el mercado, condiciones que se encuentran reguladas en una norma espec-
fica del sector (Resolucin Ministerial 363-2005-MINSA, Norma Sanitaria para el
Funcionamiento de Restaurantes y Servicios Afines); y, principalmente, mediante la
imposicin de sanciones frente al incumplimiento de dichas condiciones, potestad
sancionadora que, conforme ha sido expuesto en el presente voto, ha sido asignada
por ley a las municipalidades distritales. Ello queda claro en el presente caso dado que
la denuncia de la Asociacin se basa en una inspeccin al establecimiento de la seora
Zenteno por parte de la Municipalidad.
20. En tal sentido, atendiendo a que en el presente caso la presunta infraccin cometida
por la seora Zenteno fue en su local ubicado en el distrito de Huancayo, es la Muni-
cipalidad la entidad administrativa encargada de fiscalizarla y sancionarla en caso no
cumpla con las normas establecidas en la Resolucin Ministerial 363-2005-MINSA30.
ii. una cocina: (a) cuya campana extractora estaba sucia e inoperativa, (b) que no posea una
ventilacin adecuada, y, (c) no facilitaba el lavado de manos;
iii. servicios higinicos para el personal: (a) que no estaban ubicados de manera debida, (b) no se
encontraban conservados ni funcionaban correctamente, (c) estaban sucios, y, (d) no facilitaban
el lavado de manos;
iv. para el deshecho de residuos: (a) no contaba con basureros con tapa oscilante y bolsas plsticas,
en cantidades suficientes y ubicados adecuadamente, y, (b) no contaba con un contenedor
principal que estuviera ubicado adecuadamente;
v. indicios de la presencia de roedores;
vi. una tabla para picar no absorbente, sucia y que no se encontraba en buen estado de conservacin;
vii. respecto a la preparacin de alimentos: (a) no contar con un procedimiento de lavado y des-
infeccin de frutas y verduras, (b) utilizar un aceite que no tena un aspecto limpio, tena un
color ligeramente amarillo y presentaba olor a rancio, y (c) almacenar los alimentos crudos de
forma separada de los alimentos cocidos o preparados;
viii. la persona encargada de manipular los alimentos no contaba con un uniforme completo y
limpio; y,
ix. respecto de las medidas de seguridad del establecimiento: (a) no contaba con un sistema de
corte de suministro de combustible, (b) los balones de gas no eran seguros, y, (c) los insumos
para limpieza y
x. desinfeccin y el combustible no estaban almacenados en un lugar adecuado, alejados de los
dems alimentos y el fuego.
29 Vase artculo 24 de la Resolucin Ministerial 363-2005-MINSA.
30 Cabe sealar que, conforme a lo sealado por las partes del presente procedimiento, la presente
presunta infraccin surgi a raz de una inspeccin realizada por la Municipalidad Distrital de
Huancayo.

En consecuencia, ni Comisin ni esta Sala tienen competencia para pronunciarse sobre

las conductas sealadas en el punto 18 del presente voto.
21. Una interpretacin contraria, en el sentido que la Comisin tambin es competente para
sancionar las conductas imputadas a la seora Zenteno, supondra que el INDECOPI
y Municipalidad sancionen la misma conducta con la misma finalidad de proteger
al consumidor en un mbito preventivo, lo que supone una abierta contradiccin al
principio ne bis in idem, viciando de nulidad cualquier pronunciamiento31 .
22. Considero necesario precisar que, con mi voto, no desconozco la competencia del
INDECOPI para sancionar aquellas situaciones presentadas con ocasin de la comer-
cializacin de productos alimenticios, que hayan generado una afectacin efectiva a un
consumidor o grupo de consumidores, como por el ejemplo, la venta de alimentos en
mal estado, con agentes extraos o contaminados. En efecto, en estos casos el INDE-
COPI no sanciona la inobservancia de las condiciones de acceso y permanencia en el
mercado, resultando la normatividad sectorial dependiendo del caso nicamente
un parmetro a tener en cuenta para verificar la responsabilidad del proveedor por no
brindar un servicio idneo, vulnerando las expectativas de un consumidor en concreto.
23. Por las consideraciones expuestas, considero que corresponde revocar la Resolucin
039-2016/INDECOPI-JUN, en el extremo que declar fundada la denuncia inter-
puesta por la Asociacin contra la seora Zenteno por infraccin de los artculos 19 y
30 del Cdigo; y reformndola, corresponde declarar improcedente la misma, en tanto
la Municipalidad es la nica entidad competente para tomar conocimiento y emitir un
pronunciamiento, respecto al hecho imputado, referido a que el denunciado habra
puesto a disposicin de sus clientes un local (ubicado en el distrito de Huancayo) cuyos
ambientes no cumplan con las condiciones de higiene y salubridad adecuadas.
Ana Asuncin Ampuero Miranda
31 Como efectivamente sucedi, conforme a lo sealado en el pie de pgina anterior.

ACTUALIDAD
LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
ACTUALIDAD LEGAL
JURISPRUDENCIAL
Y
CONTENIDO
I. Resea de las principales normas civiles, procesales civiles y

registrales publicadas en el ltimo mes ... ..... . ..... . ..... . ..... . 373
II. Resea de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del
mes ... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ... 373
III. Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y
registrales del mes ... .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 375
Actualidad
rea legal
Actualidad legal
y jurisprudencial y jurisprudencial
RESUMEN LEGISLATIVO Y
Actualidad legal y jurisprudencial

JURISPRUDENCIAL DEL MES*
I RESEA DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES

CIVILES Y REGISTRALES PUBLICADAS EN EL LTIMO MES
1. Res. N. 25-2017-INDECOPI/COD: Proyecto de Directiva que Regula el

Procedimiento Sumarsimo en Materia de Proteccin al Consumidor previsto
en el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor
Mediante Res. N. 25-2017-INDECOPI/COD, publicada en el diario oficial

El Peruano, el 16 de febrero del 2017, aprueban proyecto de Directiva que Regula
el Procedimiento Sumarsimo en Materia de Proteccin al Consumidor previsto
en el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor.
Por consiguiente, se resuelve:
Artculo nico. Aprobar la publicacin del proyecto de Directiva que Regula el Proce-
dimiento Sumarsimo en Materia de Proteccin al Consumidor previsto en el Cdigo
de Proteccin y Defensa del Consumidor, en el diario oficial El Peruano y en el portal
electrnico del Indecopi (http://www.indecopi.gob.pe), a efectos de recibir los comenta-
rios y aportes de la ciudadana que podrn ser presentados a travs de la mesa de partes
de la institucin o a travs del correo: proyectosnormativos@indecopi.gob.pe, dentro
de los treinta (30) das calendario siguientes a la publicacin de la presente resolucin.
[].
RESEA DE LA JURISPRUDENCIA CIVIL, PROCESAL CIVIL Y

II REGISTRAL DEL MES
1. Acreedor laboral tiene preferencia en el pago tras el remate del bien adquirido
por su deudor aunque este carezca de vnculo crediticio con su ejecutante (Ca-
sacinN. 1462-2015 Lambayeque)1
De esa manera, se ha pronunciado la Sala Civil Permanente de la Corte Su-

prema de Justicia de la Repblica, en la Casacin N. 1462-2015 Lambayeque,
emitida el 30 de enero del 2017, dentro de un proceso de tercera preferente de pago.
* El presente resumen legislativo y jurisprudencial del mes comprende el periodo desde el 20 de febrero
al 10 de marzo del 2017.
1 Sala Civil Permanente, Casacin N. 1462-2015 Lambayeque, (ponente: sra. jueza suprema Del
Carpio Rodrguez), Lima: 22 de marzo del 2016.

Actualidad
Civil Actualidad legal y jurisprudencial
CAS.N. 1462-2015 Lambayeque

Emitida el 22 de marzo del 2016
(Publicada enEl Peruano, 30-01-17)
Juez ponente Jueza suprema seora Del Carpio Rodrguez
Decisin Fundado
Normas aplicables Artculo 1097 del CC y artculo 24 de la Constitucin
Fundamento jurdico re- [] este Supremo Tribunal arriba a la conclusin que el crdito laboral a favor de los
levante demandantes tiene preferencia sobre la acreencia civil a favor de la entidad financiera, en
aplicacin la norma constitucional contenida en el artculo 24 de la Constitucin Poltica
del Estado. Que no es bice para amparar la demanda, el hecho que el bien inmueble
haya sido transferido por los deudores hipotecarios Rufina Valdiviezo Plasencia y Rafael
Edgardo Vera Vera, a la Caja Municipal de Ahorros y Crditos de Piura SAC, pues como
se ha analizado en los considerandos precedentes, la compradora Ana Vargas Arnao, tena
conocimiento que segn lo estipulado en la clusula quinta de la escritura pblica de com-
praventa del doce de abril de dos mil ocho el inmueble se encontraba gravado a favor de
la mencionada caja municipal; y siendo que la hipoteca tiene fuerza persecutoria segn la
prescripcin del artculo 1097 del Cdigo Civil, corresponde amparar la presente demanda.
2. No es atribuible responsabilidad civil por culpa inexcusable a directivos de entidad

pblica por manejos patrimoniales que asumieron si su administracin se debi
a un hecho de fuerza mayor (Casacin N. 3168-2015 Lima)2
Es as que, se ha pronunciado la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema

de Justicia de la Repblica, en la Casacin N. 3168-2015 Lima, emitida el 28 de
febrero del 2017, dentro de un proceso de indemnizacin por daos y perjuicios.
CAS. N. 3168-2015 Lima
(Publicada enEl Peruano, 28-02-17)
Juez ponente Jueza suprema seora Del Carpio Rodrguez
Decisin Infundado
Normas aplicables Artculos 1319 y 1321 del CC
Fundamento jurdico re- [] En consecuencia, resulta claro, que la conducta de los demandados y de su Presidente,
levante no era tpica, o ilegal en trminos de antijuricidad, pues en ese contexto, lo desarrollado por
los miembros del Comit Directivo del Concytec, resultaba justificada para evitar la falta de
direccin de tal entidad.4.10.Asimismo, es relevante precisar, que en cuanto al elemento del
dao causado, entendido esto como toda lesin a un inters jurdicamente protegido, bien se
trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial [...]; en el presente caso, no se ha configu-
rado tal afectacin, o al menos no ha sido demostrado; por cuanto, los gastos realizados en la
gestin del Presidente mencionado, por s solos no pueden ser considerados como perjudiciales,
pues no se ha acreditado que hayan servido para objetivos distintos a los mencionados en las
resoluciones autoritativas, o que hayan sido contrarios a los fines del Concytec; pues bien,
no debe olvidarse que en el campo de la responsabilidad civil lo que se busca es indemnizar
los daos causados a fin de resarcir a las vctimas; lo cual en los hechos no se ha presentado.
[].
2 Sala Civil Permanente, Casacin N. 3168-2015 Lima, (ponente: Sra. jueza suprema el Carpio
Rodrguez), Lima: 17 de marzo del 2016.

3. Acreedor puede protestar letras de cambios giradas a la vista a propsito de saldos

deudores a su consideracin y en el tiempo que observe pertinente (Casacin
N. 326-2015 Lima)3
En ese sentido, se ha pronunciado la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema

de Justicia de la Repblica, en la Casacin N. 326-2015 Lima, emitida el 22 de
marzo del 2016, dentro de un proceso Impugnacin de Paternidad Matrimonial
y Filiacin Extramatrimonial.
Casacin N. 326-2015 Lima

(Publicado en El Peruano, 30-11-16)
Juez ponente Seora jueza suprema Del Carpio Rodrguez
Decisin Fundado
Normas aplicables Constitucin Poltica del Per: artculos 4 y 138
Cdigo de los Nios y Adolescentes: artculo IX del TP
Fundamentos [T]eniendo presente el inters superior del nio, cuya situacin requiere una solucin
jurdicos relevantes adecuada a su caso, considerando su derecho a la identidad biolgica, que, en este caso con
la accin se persigue consolidar un vnculo paterno filial preexistente estableciendo quien es
su padre biolgico, resulta razonable y proporcional as como los efectos positivos sern mayores,
que se declaren inaplicables los artculos 361, 364, 396 y 404 del Cdigo Civil, correspondiendo
declarar la inaplicacin va control difuso por incompatibilidad constitucional; conclusin
que se desprende del anlisis pormenorizado del caso concreto, en el cual se pretende la
impugnacin de la paternidad, que en modo alguno tutela a la parte demandante, sino
ms bien el inters superior del nio y su derecho a la identidad biolgica.
RESUMEN DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES

III CIVILES Y REGISTRALES DEL MES
Poder Ejecutivo
Vivienda, construccin y saneamiento
D. S. N. 005-2017-VIVIENDA Reglamento del Fondo para el Financiamiento de Proyectos de Inversin
El Peruano, 16-02-17 (p. 39) Pblica en materia Agua, Saneamiento y Salud.
R. M. N. 056-2017-VIVIENDA Modifican el Texto nico de Procedimientos Administrativos (TUPA)
El Peruano, 18-02-17 (p. 34) del Ministerio.
RESOLUCION DIRECTORAL N. Modifican Directiva N. 006-2015-COFOPRI Medidas de Seguridad
047-2017-COFOPRI/DE para los Instrumentos de Formalizacin emitidos por COFOPRI.
El Peruano, 21-02-17 (p. 22)
3 Sala Civil Permanente, Casacin N. 326-2015 Lima, (ponente: Sra. jueza suprema Del Carpio
Rodrguez), Lima: 22 de marzo del 2016.

Actualidad
R. M. N. 063-2017-VIVIENDA Aprueban documento Instrumentos Tcnicos que permiten Obtener

El Peruano, 24-02-17 (p. 21) Informacin de los Servicios de Saneamiento en el mbito Rural y el
Aplicativo Informtico Sistema de Diagnstico sobre Abastecimiento
de Agua y Saneamiento en el mbito Rural.
R. M. N. 065-2017-VIVIENDA Aprueban la Gua para la Identificacin y Estandarizacin de Especi-
El Peruano, 28-02-17 (p. 50) ficaciones Tcnicas de los Medidores de Agua Potable a instalarse en las
Conexiones Domiciliarias.
D. S. N. 006-2017-VIVIENDA Decreto Supremo que aprueba el Texto nico Ordenado de la Ley N.
El Peruano, 28-02-17 (p. 34) 29090, Ley de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones.
R. M. N. 080-2017-VIVIENDA Aprueban el Plan Anual de Transferencia de Competencias Sectoriales
El Peruano, 02-03-17 (p. 32) a los Gobiernos Regionales y Locales del Ao 2017 del Ministerio de
Vivienda, Construccin y Saneamiento.
Organismos ejecutores
Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal
R. D. N. 040-2017-COFOPRI/DE Aprueban formato del Instrumento de Rectificacin de Ttulo Registrado.
El Peruano, 15-02-17 (p. 27)
Poder Judicial
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
R. A. N. 323-2016-P-CE-PJ Establecen nuevo horario de atencin a justiciables y/o abogados pa-
El Peruano, 13-02-17 (p. 20) trocinantes por parte de jueces de Paz Letrados, Especializados, Mixtos
y Superiores de los distritos judiciales del pas, as como jueces de los
Juzgados y Salas Penales Nacionales.
R. A. N. 033-2017-CE-PJ Aprueban lineamientos propuestos por la Oficina de Productividad Judi-
El Peruano, 14-02-17 (p. 31) cial, debiendo ser difundidos a las Cortes Superiores de Justicia del pas.
R. A. N. 339-2016-CE-PJ Dejan sin efecto, para los procesos tramitados al amparo de la Ley N.
El Peruano, 15-02-17 (p. 30) 29497, lo dispuesto en el documento normativo Procedimiento Noti-
ficacin Electrnica en el rgano Jurisdiccional.
RR. AA. N.os 346y 347-2016-CE-PJ Declaran fundadas solicitudes de permuta y disponen traslados de
El Peruano, 15-02-17 (p. 36) magistrados a las Cortes Superiores de Justicia de Lima Sur, Cusco, La
Libertad y Lima.
R. A. N. 041-2017-CE-PJ Aprueban implementacin del mdulo Registro de Vehculos Motori-
El Peruano, 19-02-17 (p. 14) zados afectados con la Medida de Secuestro Conservativo, en el Sistema
Integrado Judicial (SIJ).
R. A. N. 053-2017-CE-PJ Reubican diversos rganos jurisdiccionales y crean el Mdulo Judicial
El Peruano, 23-02-17 (p. 62) Integrado en Violencia de Gnero de la Corte Superior de Justicia de
Lima Sur y dictan diversas disposiciones.
R. A. N. 031-2017-CE-PJ Aprueban Cronograma de Actividades del Proceso de Valoracin de
El Peruano, 28-02-17 (p. 57) Mritos de Jueces Titulares del Poder Judicial a nivel nacional corres-
pondiente al ao 2016; excepto el rubro Antigedad.
R. A. N. 044-2017-CE-PJ Dejan sin efecto artculo segundo de la Res. Adm. N. 131-2016-CE-PJ
El Peruano, 01-03-17 (p. 86) y precisan competencia de diversos rganos jurisdiccionales del Distrito
Judicial de Lima.
R. A. N. 075-2017-CE-PJ Prorrogan funcionamiento de rganos jurisdiccionales transitorios en
El Peruano, 01-03-17 (p. 87) diversas Cortes Superiores de Justicia y emiten otras disposiciones.
R. A. N. 030-2017-CE-PJ Aprueban los Lineamientos para el Proceso de Valoracin de Mritos
El Peruano, 02-0317 (p. 45) de Jueces Titulares del Poder Judicial del ao 2016, excepto el rubro
antigedad, para elaborar el cuadro de mritos.

R. A. N. 048-2017-CE-PJ Dictan medidas respecto a rganos jurisdiccionales ubicados en diversas

El Peruano, 02-03-17 (p. 45) Cortes Superiores de Justicia del pas, para que funcionen con celeridad
y eficiencia.
R. A. N. 073-2017-CE-PJ Reubican el 5. Juzgado de Familia Permanente del distrito de El Tambo,
El Peruano, 02-03-17 (p. 49) provincia de Huancayo, Corte Superior de Justicia de Junn, a la provincia
de Chanchamayo, como Juzgado de Familia Permanente del distrito y
provincia de Chanchamayo, con sede en La Merced.
Cortes Superiores de Justicia
R. A. N. 117-2017-P-CSJLE/PJ Aprueban cronograma trimestral de realizacin de las Audiencias Pblicas
El Peruano, 11-02-17 (p. 45) Extraordinarias que efectuarn las Salas Penales de la Corte Superior de
Justicia de Lima Este para el ao judicial 2017.
R. A. N. 139-2017-P-CSJLE/PJ Reconforman Comisin de Planificacin, Formulacin del Plan Ope-
El Peruano, 16-02-17 (p. 51) rativo Institucional de la Corte Superior de Justicia de Lima Este para
el ao judicial 2017.
R. A. N. 140-2017-P-CSJLE/PJ Reconforman la Comisin Distrital de Productividad Judicial para el
El Peruano, 16-02-17 (p. 51) ao judicial 2017.
R. A. N. 079-2017-P-CSJV/PJ Conforman la Comisin de Actos Preparatorios de los Plenos Jurisdic-
El Peruano, 20-02-17 (p. 14) cionales Distritales, Regionales y Nacionales de la Corte Superior de
Justicia de Ventanilla, para el ao judicial 2017.
R. A. N. 120-2017-P-CSJLI/PJ Establecen disposiciones para el funcionamiento de salas laborales de la
El Peruano, 18-02-17 (p. 46) Corte Superior de Justicia de Lima, para la remisin y distribucin de
expedientes, y emiten otras disposiciones.
R. A. N. 123-2017-P-CSJLI/PJ Conforman y reconforman diversas Salas Superiores de la Corte Superior
El Peruano, 18-02-17 (p. 48) de Justicia de Lima.
R. A. N. 081-2017-P-CSJV/PJ Conforman Comisin Distrital de Implementacin de la Ley N. 30364,
El Peruano, 23-02-17 (p. 65) de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla para el ao judicial 2017.
R. A. N. 82-2017-P-CSJV/PJ Disponen la creacin de la Oficina de Orientacin Jurdica Gratuita al
El Peruano, 23-02-17 (p. 66) Usuario de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla.
Res. Adm. N. 83-2017-P-CSJV/PJ Disponen la creacin de los Puntos de Atencin para la Apertura y
El Peruano, 23-02-17 (p. 66) Asignacin de Casillas Electrnicas de la Corte Superior de Justicia de
Ventanilla.
R. A. N. 163-2017-P-CSJLE/PJ Implementan y ponen en funcionamiento la Oficina de Casillas Judiciales
El Peruano, 24-02-17 (p. 29) Fsicas en la Sede Judicial Matucana de la Corte Superior de Justicia de
Lima Este.
R. A. N. 354-2017-P-CSJLIMASUR/PJ Reconformacin de Oficina Desconcentrada de Control de la Magistra-
El Peruano, 24-02-17 (p. 30) tura de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur.
R. A. N. 113-2017-P-CSJCL/PJ Disponen que todas las Salas Superiores, Juzgados Especializados y
El Peruano, 24-02-17 (p. 30) Juzgados de Paz Letrados de la Corte Superior de Justicia del Callao,
remitan quincenalmente a la Presidencia, dos resoluciones judiciales.
R. A. N. 149-2017-P-CSJLI/PJ Reconforman salas superiores y designan, reasignan y disponen la
El Peruano, 01-03-17 (p. 93) permanencia de magistrados en diversos rganos jurisdiccionales de la
Corte Superior de Justicia de Lima.
R. A. N. 409-2017-P-CSJLIMASUR/PJ Aprueban nmina de profesionales y/o especialistas inscritos en el Re-
El Peruano, 01-03-17 (p. 95) gistro de Peritos Judiciales (REPEJ), de la Corte Superior de Justicia de
Lima Sur correspondiente al perodo 2017.
R. A. N. 129-2017-P-CSJCL/PJ Designan integrantes de la Comisin del Inventario de bienes muebles
El Peruano, 02-03-17 (p. 51) patrimoniales 2016 de la Unidad Ejecutora Corte Superior de Justicia
del Callao.

Actualidad
R. A. N. 130-2017-P-CSJCL/PJ Reconforman el Subcomit Distrital de Control Interno de la Corte

El Peruano, 02-03-17 (p. 52) Superior de Justicia del Callao.
R. A. N. 136-2017-P-CSJCL/PJ Reconforman la Comisin de Apoyo al Interno Extranjero de la Corte
El Peruano, 02-03-17 (p. 54) Superior de Justicia del Callao para el ao judicial 2017.
R. A. N. 057-2017-P-CSJV/PJ Encargan el despacho de la Presidencia de la Corte Superior de Justicia
El Peruano, 02-03-17 (p. 96) de Ventanilla.
R. A. N. 421-2017-PCSJLIMASUR/PJ Integran a profesional en la nmina de profesionales y/o especialistas
El Peruano, 07-03-17 (p. 43) inscritos en el Registro de Peritos Judiciales de la Corte Superior de
Justicia de Lima Sur, correspondiente al periodo 2017.
R. A. N. 164-2017-P-CSJL-PJ Aprueban cronograma trimestral de realizacin de las Audiencias Pblicas
El Peruano, 10-03-17 (p. 62) Extraordinarias propuesto por las Salas Penales para procesos con Reos en
Crcel y Salas Penales Liquidadoras, para el ao judicial 2017.
rganos autnomos
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil
R.J. N. 29-2017/JNAC/RENIEC Delegan diversas facultades a la Secretaria General, la Gerencia de Ad-
El Peruano, 18-02-17 (p. 60) ministracin y el subgerente de Contabilidad del RENIEC.
R. J. N. 33-2017/JNAC/RENIEC Establecen alcances contenidos en la R. J. N. 35-2016/JNAC/RENIEC,
El Peruano, 22-02-17 (p. 65) correspondiente a la campaa gratuita de todo tipo de trmites para la
obtencin y expedicin del documento nacional de identidad electr-
nico, para personas adultas mayores a partir de los sesenta y cinco aos
de edad, a nivel nacional.
R. J. N. 36-2017/JNAC/RENIEC Modifican R. J. N. 158-2012/JNAC/RENIEC en el extremo de la
El Peruano, 08-03-17 (p. 42) designacin de representante alterno del RENIEC ante Comisin Mul-
tisectorial Permanente encargada de implementar el Plan Nacional de
Accin por la Infancia y la Adolescencia-PNAIA 2012-2021.
R. J. N. 37-2017-JNAC/RENIEC Dejan sin efecto Reglamento del Centro de Altos Estudios Registrales
El Peruano, 09-03-17 (p. 41) CAER, tercera versin, y aprueban el Reglamento de la Escuela
Registral, Primera Versin.
Organismos tcnicos especializados
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual
Res. N. 17-2017-INDECOPI/COD Modifican la Res. N. 317-2013-INDECOPI/COD, que aprob Tabla
El Peruano, 11-02-17 (p. 26) de Graduacin, Infracciones y Sanciones.
Res. N. 018-2017-INDECOPI/COD Aprueban la Directiva sobre el Reporte de Acciones Adoptadas por las
El Peruano, 11-02-17 (p. 32) Entidades para la Eliminacin de Barreras Burocrticas y el Formato
de Reporte de Acciones Adoptadas para la Eliminacin de Barreras
Burocrticas.
Res. N. 019-2017-INDECOPI/COD Aprueban la Directiva que regula la publicacin de las resoluciones emi-
El Peruano, 11-0217 (p. 34) tidas en los procedimientos de identificacin y eliminacin de barreras
burocrticas y el Formato de Publicacin del Extracto de Resoluciones.
Res. N. 020-2017-INDECOPI/COD Aprueban la Directiva para la implementacin de los Rankings de enti-
El Peruano, 11-02-17 (p. 37) dades de la Administracin Pblica en materia de Barreras Burocrticas.
Res. N. 24-2017-INDECOPI/COD Proyecto de Directiva que regula los procedimientos en materia de
El Peruano, 16-02-17 (p. 100) proteccin al consumidor previstos en el Cdigo de Proteccin y Defensa
del Consumidor.
Res. N. 25-2017-INDECOPI/COD Proyecto de Directiva que regula el Procedimiento Sumarsimo en Ma-
El Peruano, 16-02-17 (p. 103) teria de Proteccin al Consumidor previsto en el Cdigo de Proteccin
y Defensa del Consumidor.

Res. N. 048-2017/CDB-INDECOPI Disponen inicio de procedimiento de investigacin por presuntas

El Peruano, 19-02-17 (p. 10) prcticas de dumping en las exportaciones al Per de cierres y sus partes
originarios de la Repblica Popular China.
Res. N. 034-2017-SUNARP/SN Designan jefe de la Oficina General de Tecnologas de la Informacin de
El Peruano, 01-03-17 (p. 84) la Sede Central de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos.
Res. N. 39-2017-INDECOPI/COD Aprueban el Reglamento de Infracciones y Sanciones Aplicable a los
El Peruano, 04-03-17 (p. 26) Prestadores de Servicios de Certificacin Digital.
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos
Res. N. 036-2017-SUNARP/SN Aprueban reordenamiento de cargos contenidos en el cuadro para asig-
El Peruano, 08-03-17 (p. 30) nacin de personal provisional de la SUNARP.
Res. N. 039-2017-SUNARP/SN Autorizan la ejecucin de transferencia financiera a favor del Ministerio
El Peruano, 08-03-17 (p. 30) de Justicia y Derechos Humanos y del INPE.
Proyecto
Res. N. 30-2017-INDECOPI/COD Proyecto de directiva que regula la delegacin de facultades de difusin
El Peruano, 23-02-17 (p. 78) y educacin en materia de proteccin al consumidor.
Convenios internacionales
El Peruano, 24-02-17 Entrada en vigencia del Convenio Internacional para el Control y la
Gestin del Agua de Lastre y los Sedimentos de los Buques, 2004.

JURISPRUDENCIA
FUNDAMENTAL
Tutela del menor frente a infraccin de normas
contra el pudor y la libertad sexual
JURISPRUDENCIA
FUNDAMENTAL
CONTENIDO
Tutela del menor frente a infraccin de normas contra

el pudor y la libertad sexual
Son pasibles de recibir medidas de proteccin los menores de 14

aos solo a causa de su inimputabilidad (Casacin N. 4974-2015
Callao). ... .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 384
Se exime de responsabilidad al adolescente que mantuvo relaciones
sexuales con menor bajo la creencia de que tena ms de 14 aos
(Casacin N. 004-2016 Lima).... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ... 393
Son pasibles de medidas de proteccin los menores de 14 aos
aunque sean inimputables y se encuentren bajo la proteccin y
cuidado de sus padres (Casacin. N. 358-2015 Lima). ... .. .... .. .. 400
Se absuelve al menor imputado cuyo informe psicolgico descarta
una conducta sexual bizarra de apego infanto-juvenil o alguna parafilia
(Casacin N. 4285-2014 Lima).... ...... ...... ...... ...... ...... ...... 405
rea
Jurisprudencia Jurisprudencia fundamental
fundamental
Jurisprudencia fundamental
JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL
TUTELA DEL MENOR FRENTE A INFRACCIN DE NORMAS CONTRA EL

PUDOR Y LA LIBERTAD SEXUAL
En esta edicin de Actualidad Civil ofrecemos recientes pronunciamientos casatorios re-

feridos a los instrumentos de proteccin contemplados en el Cdigo de los Nios y
Adolescentes en favor de los menores a los que se les ha puesto a disposicin del juez de
familia tutelar por habrsele imputado una infraccin a la ley penal es los casos de actos
contra el pudor o violacin, advirtindose en cada caso el manejo que realiza el tribunal
respecto del grado de inimputabilidad del menor procesado.
Los temas que los pronunciamientos desarrollan son los siguientes:
- Son pasibles de recibir medidas de proteccin los menores de 14 aos solo a causa de su
inimputabilidad (Casacin N. 4974-2015 Callao).
- Se exime de responsabilidad al adolescente que mantuvo relaciones sexuales con menor
bajo la creencia de que tena ms de 14 aos (Casacin N. 004-2016 Lima).
- Son pasibles de medidas de proteccin los menores de 14 aos aunque sean inimputables
y se encuentren bajo la proteccin y cuidado de sus padres (Casacin. N. 358-2015
Lima).
- Se absuelve al menor imputado cuyo informe psicolgico descarta una conducta sexual
bizarra de apego infanto-juvenil o alguna parafilia (Casacin N. 4285-2014 Lima).

Actualidad
Civil Jurisprudencia fundamental
SON PASIBLES DE RECIBIR MEDIDAS DE PROTECCIN LOS MENORES
DE 14 AOS SOLO A CAUSA DE SU INIMPUTABILIDAD
CAS. N. 4974-2015 CALLAO
Los menores de catorce aos de edad no son

pasibles del proceso de infraccin a la ley penal,
por ser inimputables.
Lima, veintisis de mayo de dos mil diecisis.

REPBLICA: vista la causa nmero cuatro mil novecientos setenta y cuatro guin dos mil
quince, en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha; con lo expuesto por el Ministerio Pbli-
co y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casacin interpuesto por Z.P.V., en
representacin de su menor hija de iniciales M.M.T.P., mediante escrito de fecha diecisis de
noviembre de dos mil quince, obrante a fojas quinientos nueve, contra la sentencia de vista
de fecha veintinueve de setiembre de dos mil quince, que confirma la sentencia de primera
instancia que declara no ha lugar a la aplicacin de medida de proteccin por infraccin a la
ley penal al nio A.Z.I. por la presunta infraccin a la ley penal contra la libertad actos
contra el pudor de menores de catorce aos en agravio de la menor de iniciales M.M.T.P.
II. ANTECEDENTES
1. HECHOS IMPUTADOS. Mediante denuncia fiscal, obrante a fojas trescientos diez, se for-
maliza denuncia penal y se solicita medidas de proteccin contra el adolescente A.Z.I. de 11
aos de edad, por infraccin a la ley penal, en la modalidad de actos contra el pudor en agravio
de la menor de iniciales M.M.T.P. de 05 aos de edad; imputndosele que en circunstancias
en que doa Z.P.V., madre de la menor agraviada, fue a recogerla al Colegio Mara Reyna
de Corazones el da el nueve de junio de dos mil catorce, esta le manifest que cuando sala
del bao de miccionar, se le acerc el menor infractor quien estudiaba en su mismo colegio
e ingres al bao de manera violenta y le empez a hacer tocamientos en su nalga y parte
ntima, a su vez, le succion el cuello y bes el labio con fuerza, dejndole el cuello rojo y el
labio mordido externa e internamente. Que, mediante resolucin corriente a folios noventa
y cinco, se resuelve aperturar investigacin a favor del nio A.Z.I. de 11 aos de edad, por
infraccin a la ley penal en la modalidad de actos contra el pudor en agravio de la menor de
iniciales M.M.T.P. de 05 aos de edad; y dispuso como medida de proteccin temporal que
el nio permanezca bajo el cuidado y responsabilidad de sus padres en el propio hogar.
2. CALIFICACIN JURDICA: Mediante dictamen fiscal de fojas trescientos ochenta y
ocho, el representante del Ministerio Pblico opina que se archiven los actuados, debindose
proseguir con la medida de proteccin establecida a su favor y se exhorte a los progenitores
del tutelado, para el cabal cumplimiento de su rol a fin de que puedan orientar al tutelado
en el respeto a las normas.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El juez del Cuarto Juzgado Especializado de

Familia de la Corte Superior de Justicia del Callao, mediante sentencia de fojas trescientos
noventa y tres, de fecha veinticuatro de junio de dos mil quince, declara no ha lugar la apli-
cacin de medida de proteccin por infraccin a la ley penal al nio A.Z.I. de 11 aos de
edad. Sustenta la sentencia en: i) la autora de los tocamientos indebidos que ese le atribuye
al infractor conforme se advierte de autos, no se ha logrado establecer, toda vez que la nia
no ha identificado plenamente al menor como su agresor; ii) el informe de la asistenta social
seala que el menor infractor cuenta con un entorno familiar adecuado, el mismo que le
brinda lo necesario para su desarrollo y bienestar; iii) el informe psicolgico concluye que el
citado menor aparece con indicadores compatibles con el actual estado evolutivo que atraviesa,
aparentemente calmado, colaborador, pudiendo ser vulneradas sus defensas frente a presiones
muy agobiantes, tratando de evadir las mismas, percibiendo un moderado soporte de parte de
su actual entorno familiar, afirma no reconocer alguna falta, y que siente cierta incomodidad
y fastidio por el problema actual; y iv) posteriormente se realiz un nuevo examen psicolgico
al infractor en el que se establece que no se evidencian indicadores psicopatolgicos de algn
trastorno a nivel psicosexual por lo que durante el proceso no se ha establecido la relacin de
causalidad entre el hecho y la autora del nio tutelado.
4. FUNDAMENTO DE LA APELACIN. Z.P.V., interpone apelacin a folios cuatrocientos
quince, contra la sentencia de primera instancia, fundamentando su recurso en que; i) La
sentencia tiene defectos de motivacin e indebida valoracin de las pruebas; ii) La menor a
nivel de Fiscala s identific al menor infractor como su agresor, lo cual se corrobora con el
Protocolo de Pericia Psicolgica; y iii) El hecho denunciado se encuentra acreditado con el
Examen Fsico; as como, con las fotografas obrante en autos.
5. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. La Sala Civil Permanente de la Corte Superior
de Justicia del Callao confirma la sentencia apelada. Sustenta su decisin en que la menor
agraviada no ha precisado con exactitud que el menor investigado sea el agresor, teniendo en
cuenta que en su primera declaracin preliminar seala como el agresor a su compaero de
aula Diego (05 aos) y en otra oportunidad a un nio grande (menor investigado).
Contra la decisin adoptada por la Sala Superior, Z.P.V., en representacin de su menor hija
de iniciales M.T.P. interpone recurso de casacin, mediante escrito a folios quinientos nueve.
Este Tribunal de Casacin, por resolucin a folios treinta y ocho, que obra en el cuadernillo
formado en esta Sala Suprema, ha declarado procedente el recurso por los siguientes: 1) In-
fraccin normativa por inaplicacin de los artculos 183, 184 y 242 del Cdigo de los Nios
y Adolescentes. Refiere que en el proceso s se encuentra acreditada la responsabilidad penal
del menor de edad A.Z.I., en agravio de su hija de iniciales M.M.T.P., por lo que se debi de
dictar las medidas de proteccin previstas en el acotado Cdigo. Precisa que no se ha tenido
en cuenta que la menor agraviada a folios doscientos cincuenta y seis ha brindado las caracte-
rsticas fsicas de A.Z.I., adems de reconocerlo por medio de una fotografa, lo cual sucedi
en presencia del fiscal de la Quinta Fiscala de Familia del Callao; tampoco se ha considerado
las declaraciones de la nia en la Cmara Gesell a folios ciento setenta y cuatro; el Certificado
Mdico Legal nmero 08886-L a folios cincuenta y cinco, practicado a la menor de edad;
las fotografas que obran a folios dieciocho, en la que aparecen las marcas en el cuello, que
acreditan que la nia de iniciales M.M.T.P fue vctima de tocamientos indebidos; el mrito
de la opinin fiscal de fecha diecisiete de agosto de dos mil quince, que solicita se declare nula
la sentencia por defectos en su motivacin, toda vez que la nia ha identificado plenamente
al menor investigado como su agresor; el Informe Psicolgico nmero 042-2014-DREC-
COPROA MMCHA, practicado por la Direccin Regional del Callao-DREC el doce de

Actualidad
junio de dos mil catorce; y la Pericia Psicolgica nmero 12297-2014-PSM, en las que la
menor narra cmo sucedieron los hechos objeto de denuncia por parte de A.Z.I.; pruebas
que acreditan el dao ocasionado a su menor hija, tanto en el aspecto fsico como psicolgico.
2) Infraccin normativa por inaplicacin del artculo 212 del Cdigo del Cdigo de los
Nios y Adolescentes. Seala que el juez de primera instancia llev mal la Audiencia nica,
vulnerando el derecho de defensa de la nia agraviada, ya que no se permiti que se le hiciera
preguntas al menor investigado, pese a estar presente en la Audiencia. 3) Infraccin normativa
por inaplicacin del artculo 215 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Precisa que el juez
no se ha pronunciado sobre la existencia del dao causado; la gravedad de los hechos; o lo
sealado por el Equipo Multidisciplinario y el Informe Social, limitndose a precisar que no
se ha probado con certeza que el menor investigado sea autor de los tocamientos indebidos
en agravio de la nia de iniciales M.M.T.P. Adems, en la recurrida no se hace referencia del
dao causado, no obstante obrar en autos los exmenes realizados a la menor de edad, as
como las fotos que acreditan la gravedad de los hechos; tampoco ha sealado el grado de
responsabilidad del adolescente. 4) Infraccin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso. Seala que no se ha valorado las pruebas de manera conjunta, pues la menor
agraviada a nivel fiscal siempre ha mencionado que el autor es el menor de edad A.Z.I. de
once aos de edad; adems, a folios doscientos cincuenta y seis obra su declaracin donde
seala las caractersticas del nio en mencin, e incluso lo reconoce a travs de la foto que se
le pone a la vista; por lo que se advierte una sentencia inmotivada. Aade, que las instancias
de mrito invocan el Inters Superior del Nio para sustentar su decisin, sin observar que
la nia de iniciales M.M.T.P es la menor agraviada.
Estando a los fundamentos del recurso que motiva la presente, a fin de determinar si se han
infringido las normas denunciadas, es necesario establecer si los menores de catorce aos son
susceptibles a ser sometidos a un proceso por infraccin a la ley penal.
PRIMERO. Que, el recurso de casacin tiene como fines esenciales la correcta aplicacin e
interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional de la Corte
Suprema de Justicia, conforme se seala en el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil.
SEGUNDO. Que, respecto a la causal de infraccin normativa, segn Monroy Cabra,
Se entiende por causal (de casacin) el motivo que establece la ley para la procedencia del
recurso...1. A decir de De Pina.- El recurso de casacin ha de fundarse en motivos previa-
mente sealados en la ley. Puede interponerse por infraccin de ley o por quebrantamiento
de forma. Los motivos de casacin por infraccin de ley se refieren a la violacin en el fallo
de leyes que debieran aplicarse al caso, a la falta de congruencia de la resolucin judicial con
las pretensiones deducidas por las partes, a la falta de competencia etc.; los motivos de la
casacin por quebrantamiento de forma afectan [...] a infracciones en el procedimiento2.
En ese sentido Escobar Forno seala. Es cierto que todas las causales supone una violacin
de ley, pero esta violacin puede darse en la forma o en el fondo3.
1 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de derecho procesal civil, 2.a ed., Bogot: Temis Librera,
1979, p. 359.
2 De Pina, Rafael, Principios de derecho procesal civil, Mxico: Ediciones Jurdicas Hispano Americanas,
1940, p. 222.
3 Escobar Fornos, Ivn, Introduccin al proceso, Bogot: Temis Librera, 1990, p. 241.

TERCERO. Que, la parte recurrente invoca como parte del sustento fctico del recurso que
nos ocupa, que la Sala Superior no ha tenido en cuenta que la menor agraviada su hija
reconoci al menor infractor como autor de los tocamientos indebidos con lo que se acredita
la responsabilidad penal, motivo por el cual la sentencia de vista se encuentra inmotivada;
al respecto se debe tener en cuenta que el derecho a la motivacin de resoluciones garantiza
que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumenta-
cin jurdica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la
potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la ley; pero tambin con la finalidad de
facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. Sobre el particular, el
Tribunal Constitucional en la Sentencia N. 04295-2007-PHC/TC ha establecido que: [...]
el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta del justiciable
frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren
justificados en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporcione
el ordenamiento jurdico o los que se deriven del caso.
CUARTO. Que la Sala de mrito no ha afectado el derecho a la motivacin de resoluciones
del que goza la recurrente; en tanto, ha recibido un pronunciamiento debidamente motivado
respecto de su pretensin, pues se determin que no existe congruencia en las declaraciones
de la menor agraviada; no pudindose considerar un pronunciamiento desestimatorio como
una afectacin al derecho a la motivacin de resoluciones.
QUINTO. Que, respecto a las alegaciones que cuestionan la ratio decidendi de la recurrida,
es de tener en cuenta que, conforme a lo establecido en el artculo I del Ttulo Preliminar del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, se considera nio a todo ser humano desde su concepcin
hasta cumplir los doce aos de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho
aos de edad; de modo tal, que nos encontramos ante un adolescente presuntamente infractor
de la ley penal (tena 11 aos a la fecha del hecho que se le imputa). Que, el artculo 184
del Cdigo de los Nios y Adolescentes seala El adolescente infractor mayor de catorce
(14) aos, ser pasible de medidas socioeducativas previstas en el presente cdigo. El nio
o adolescente infractor menor de catorce (14) aos, ser pasible de medidas de proteccin
previstas en el presente cdigo.
SEXTO. Del anlisis de la norma citada precedentemente, se advierte que nuestra legisla-
cin no le da el mismo tratamiento al trasgresor de la norma penal menor de catorce aos
que aquel cuya edad flucta entre los catorce y dieciocho aos de edad, en tanto el Estado
en aplicacin del artculo 40, numeral 3, inciso a) de la Convencin sobre los Derechos del
Nio4, ha cumplido con establecer cul es la edad mnima antes de la cual se presumir que
los nios (menores de 18 aos) no tiene capacidad para infringir leyes penales, justamente
es por ello que dispone se dicten medidas de proteccin y no medidas socio educativas.
STIMO. La distincin radica en que los nios por su falta de madurez mental no tienen la
capacidad cognoscitiva para tomar conciencia de sus acciones, por lo que tenemos que an
cuando se advierte que la conducta del menor podra infringir la legalidad, no se le puede
atribuir culpabilidad, en tanto tiene la calidad de inimputable, y en consecuencia excluido
de sanciones y por el contrario sometido a medidas de proteccin que debern velar por su
correccin y freno a dichas acciones. De lo que se colige que la Sala Superior no ha infrin-
4 Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes,
procedimientos, autoridades e instituciones especficos para los nios de quienes se alegue que han
infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y
en particular: a) el establecimiento de una edad mnima antes de la cual se presumir que los nios
no tiene capacidad para infringir las leyes penales.

Actualidad
gido las normas denunciadas, de lo que se concluye que el menor citado en la demanda es
inimputable, pues, tena 11 aos de edad al momento del hecho que se le atribuye; por lo
que el recurso de casacin debe ser declarado infundado en todos sus extremos.
VI. DECISIN: Por las consideraciones expuestas no se configuran las causales de infracciones
normativas denunciadas, por lo que en aplicacin del artculo 397 del Cdigo Adjetivo; de-
clararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Z.P.V., en representacin de
su menor hija de iniciales M.T.P., de fecha diecisis de noviembre de dos mil quince, obrante
a fojas quinientos nueve; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fecha
veintinueve de setiembre de dos mil quince; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Z.P.V.,
en representacin de su menor hija de iniciales M.T.P. con el adolescente A.Z.I., sobre delito
de actos contra el pudor tocamientos indebidos; y, los devolvieron. Interviene como
Ponente el juez supremo seor De la Barra Barrera.
SS. DEL CARPIO RODRGUEZ, RODRGUEZ CHVEZ, CALDERN PUERTAS,
DE LA BARRA BARRERA.
EL VOTO SINGULAR DEL SEOR YAYA ZUMAETA ES COMO SIGUE:

I. ASUNTO
Viene a conocimiento de esta Sala Suprema el Recurso de Casacin obrante a fojas quinientos
nueve a quinientos veinte, interpuesto mediante escrito del diecisis de noviembre de dos
mil quince por Z.P.V., en representacin de su menor hija de iniciales M.M.T.P., contra
la sentencia de vista corriente a fojas cuatrocientos setenta y uno a cuatrocientos setenta y
nueve, su fecha veintinueve de septiembre del mismo ao, que confirma la sentencia apelada
de primera instancia contenida en la resolucin nmero doce del veinticuatro de junio de
dos mil quince, obrante a fojas trescientos noventa y tres a trescientos noventa y cinco, que
declara no ha lugar a la aplicacin de medida de proteccin por infraccin a la ley penal al
menor de iniciales A.Z.I.
II. ANTECEDENTES
1. HECHOS IMPUTADOS. Mediante denuncia fiscal se formaliza denuncia penal y se
solicita medidas de proteccin contra el menor de once aos de edad de iniciales A.Z.I.,
por infraccin a la ley penal, en la modalidad de actos contra el pudor en agravio de la
menor de iniciales M.M.T.P. de cinco aos de edad, imputndosele que es circunstancias
en que Z.P.V., madre de la menor agraviada, fue a recogerla al Colegio Mara Reyna de
Corazones el nueve de junio de dos mil catorce, esta le manifest que cuando sala del
bao de miccionar, se le acerc el menor infractor quien estudiaba en su mismo Colegio
e ingres al bao de manera violenta y le empez a hacer tocamientos en su nalga y parte
intima, a su vez que le succion el cuello y bes el labio con fuerza, dejndole el cuello
rojo y el labio mordido externa e internamente.
2. APERTURA DE INVESTIGACIN. Mediante resolucin nmero uno del tres de
marzo de dos mil quince el juez resuelve aperturar investigacin a favor del menor de-
nunciado de once aos de edad, por infraccin a la ley penal en la modalidad de actos
contra el pudor en agravio de la menor de iniciales M.M.T.P de cinco aos de edad, y
dispuso como medida de proteccin temporal que el nio permanezca bajo el cuidado
y responsabilidad de sus padres en el propio hogar.
3. CALIFICACIN JURDICA. Mediante dictamen fiscal el representante del Ministerio
Pblico opina que se archive los actuados, debindose proseguir con la medida de protec-

cin establecida y se exhorte a los progenitores del tutelado para el cabal cumplimiento
de su rol, a fi n que puedan orientarlo en el respeto a las normas.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Cuarto Juzgado Especializado de
Familia de la Corte Superior de Justicia del Callao mediante resolucin de veinticuatro
de junio de dos mil quince, obrante a fojas trescientos noventa y tres a trescientos no-
venta y cinco, declara no ha lugar la aplicacin de medida de proteccin por infraccin
a la ley penal al menor de edad de iniciales A.Z.I., al considerar que: i) la autora de los
tocamientos indebidos que se le atribuye al infractor no se ha logrado establecer, toda
vez que la nia no ha identificado plenamente al menor como su agresor; ii) el Informe
de la Asistenta Social seala que el menor infractor cuenta con un entorno familiar ade-
cuado, el mismo que le brinda lo necesario para su desarrollo y bienestar; iii) el Informe
Psicolgico concluye que el citado menor aparece con indicadores compatibles con el
actual estado evolutivo que atraviesa, aparentemente calmado, colaborador, pudiendo ser
vulneradas sus defensas frente a presiones muy agobiantes, tratando de evadir las mismas,
percibiendo un moderado soporte de parte de su actual entorno familiar afirmando no
reconocer alguna falta y que sienta cierta incomodidad y fastidio por el problema actual;
y, iv) posteriormente se realiz un nuevo examen psicolgico al presunto infractor, en el
que se establece que no se evidencian indicadores psicopatolgicos de algn trastorno
a nivel psicosexual, por lo que durante el proceso no se ha establecido la relacin de
causalidad entre el hecho y la autora del nio tutelado.
5. RECURSO DE APELACIN. Z.P.V., en representacin de la menor de iniciales
M.M.T.P. interpone apelacin mediante escrito corriente a fojas cuatrocientos quince
a cuatrocientos diecinueve, contra la sentencia de primera instancia, en el que expresa
como agravios que: i) la sentencia tiene defectos de motivacin e indebida valoracin
de las pruebas; ii) la menor a nivel de Fiscala s identific al menor infractor como
su agresor, lo cual se corrobora con el Protocolo de Pericia Psiclgica; y, iii) el hecho
denunciado se encuentra acreditado con el Examen Fsico, as como con las fotografas
que corren en autos.
6. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. La sala Civil Permanente de la Corte
Superior de Justicia del callao confirma la sentencia apelada, mediante Sentencia de
Vista del veintinueve de septiembre de dos mil quince. Sustenta su decisin en que: 1)
no se ha probado con certeza que el menor investigado sea el autor de los tocamientos
indebidos, ya que la menor agraviada no ha precisado con exactitud que aquel menor
sea el agresor, teniendo en cuenta que en su primera declaracin preliminar seala
como agresor a su compaero de aula Diego (cinco aos) y en otra oportunidad a un
nio grande (menor investigado), y, 2) se ha podido determinar del Informe Social e
Informe Psicolgico practicado al menor investigado, que este se encuentra viviendo
en un ambiente familiar adecuado y no tiene trastornos a nivel psicosexual, y los padres
cumplen a cabalidad lo previsto por el artculo 8 del Cdigo de los Nios y Adolescentes,
as como otros derechos y obligaciones, por lo que existen suficientes elementos que
establezcan plenamente la participacin del menor en el acto infractor.
Contra la decisin adoptada por la Sala Superior, Z.P.V., en representacin de su menor hija de
iniciales M.M.T.P. interpone Recurso de Casacin mediante escrito obrante de folios quinien-
tos nueve a quinientos veinte. Este Tribunal de Casacin por resolucin del tres de abril de dos
mil diecisis, que obra de fojas treinta y cinco a treinta y nueve del Cuaderno formado en esta
Sala Suprema, ha declarado procedente el Recurso por lo siguiente: 1) Infraccin normativa

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por inaplicacin de los artculos 183, 184 y 242 del Cdigo de los Nios y Adolescentes,
al haberse alegado que: i) en el proceso s se encuentra acreditada la responsabilidad penal del
menor de edad A.Z.I., en agravio de la menor hija de la recurrente de iniciales M.M.T.P., por
lo que se debieron dictar las medidas de proteccin previstas en el acotado Cdigo; ii) no se ha
tenido en cuenta que la menor agraviada a folios doscientos cincuenta y seis ha brindado las
caractersticas fsicas del menor A.Z.I., adems de reconocerlo por medio de una fotografa,
lo cual sucedi en presencia del fiscal de la Quinta Fiscala de Familia del Callao; iii) tampoco
se han considerado las declaraciones de la nia en la Cmara Gesell, corriente a folios ciento
setenta y cuatro, el Certificado Mdico Legal nmero 08886-L obrante a folios cincuenta y
cinco practicado a la menor, las fotografas que obran a folios dieciocho en las que aparecen
las marcas en el cuello, que acreditan que la nia de iniciales M.M.T.P fue vctima de toca-
mientos indebidos, ni el mrito de la opinin fiscal del diecisiete de agosto de dos mil quince,
que solicita se declare nula la sentencia apelada por defectos en su motivacin, toda vez que la
nia ha identificado plenamente al menor investigado como su agresor; y, iv) de igual modo
no se han valorado el Informe Psicolgico nmero 042-2014-DREC-COPROA-MMCHA,
practicado por la Direccin Regional del Callo-DREC el doce de junio de dos mil catorce y
la Pericia Psicolgica nmero 12297- 2014-PSM, en las que la menor narra cmo sucedieron
los hechos objeto de denuncia por parte de A.Z.I., pruebas que acreditan el dao ocasionado
a su menor hija, tanto en el aspecto fsico como psicolgico. 2) Infraccin normativa por
inaplicacin del artculo 212 del Cdigo de los nios y Adolescentes, al haberse sealado
que el juez de primera instancia llev mal la Audiencia nica, vulnerando el derecho a la
defensa de la nia agraviada, ya que no se permiti que se le hicieran preguntas al menor
investigado, pese a estar presente en la Audiencia. 3) Infraccin normativa por inaplicacin
del artculo 215 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, al haberse argumentado que i) el
juez no se ha pronunciado sobre la existencia del dao causado, la gravedad de los hechos o lo
sealado por el Equipo Multidisciplinario y el Informe Social, limitndose a precisar que no
se ha probado con certeza que el menor investigado sea autor de los tocamientos indebidos
en agravio de la nia de iniciales M.M.T.P.; y, ii) en la recurrida no se hace referencia al dao
causado, no obstante obrar en autos los exmenes realizados a la menor de edad, as como las
fotos que acreditan la gravedad de los hechos, ni se ha sealado el grado de responsabilidad
del adolescente. 4) Infraccin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
al haberse aducido que: i) no se han valorado las pruebas de manera conjunta, pues la menor
agraviada a nivel fiscal siempre ha mencionado que el autor es el menor de once aos de edad;
ii) a folios doscientos cincuenta y seis obra su declaracin, en la que seala las caractersticas
del nio en mencin, e incluso lo reconoce a travs de la foto que se le pone a la vista, por
lo que se advierte una sentencia inmotivada; y, iii) las instancias de mrito invocan el Inters
Superior del Nio para sustentar su decisin, sin observar que la nia de iniciales M.M.T.P.
es la menor agraviada
Estando a los fundamentos del recurso que motiva la presente sentencia, a fi n de determinar
si se han infringido las normas denunciadas, es necesario establecer si los menores de catorce
aos son susceptibles de ser sometidos a un proceso por infraccin a la ley penal, y luego de
ello analizar si se han infringido las disposiciones denunciadas.
V. FUNDAMENTOS
PRIMERO. Al respecto, es pertinente precisar que la Convencin sobre los Derechos del
nio adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el veinte de noviembre de
mil novecientos ochenta y nueve y ratificada por el Estado Peruano mediante Resolucin
Legislativa nmero 25278 del tres de agosto de mil novecientos noventa, establece en su

artculo 1 que: Para los efectos de la presente convencin, se entiende por nio todo ser
humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayora de edad. Asimismo, en su artculo 40, numeral 1) regula
que: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio de quien se alegue que ha
infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas
leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor,
que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales
de terceros y en la que se tenga en cuenta la edad del nio y la importancia de promover la
reintegracin del nio y de que este asuma una funcin constructiva en la sociedad.
SEGUNDO. Asimismo, el artculo IV tercer prrafo del Ttulo Preliminar de la Ley nmero
27337, regula que: En caso de infraccin a la ley penal, el nio y el adolescente menor de
catorce (14) aos ser sujeto de medidas de proteccin y el adolescente mayor de catorce (14)
aos de medidas socioeducativas, lo que es concordante con lo dispuesto por el artculo 184
del mismo cuerpo legal, modificado por el Decreto Legislativo nmero 990, segn el cual:
El adolescente infractor mayor de catorce (14) aos ser pasible de medidas socioeducativas
previstas en el presente cdigo. El nio o adolescente infractor menor de catorce (14) aos,
ser pasible de medidas de proteccin previstas en el presente cdigo, correspondindole
aplicar las medidas de proteccin al nio que comete infraccin a la ley penal, conforme a
lo dispuesto por el artculo 242 de la norma acotada en cualquiera de las siguientes medidas:
a) El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientar a los padres o responsables en el
cumplimiento de sus obligaciones, contando con apoyo y seguimiento temporal por insti-
tuciones de defensa; b) participacin en un programa oficial o comunitario de defensa con
atencin educativa, de salud y social; c) incorporacin a una familia sustituta o colocacin
familiar; y d) atencin Integral en su establecimiento de proteccin especial.
TERCERO. De otro lado, en materia de jurisdiccin y competencia el Cdigo de los Nios
y Adolescentes en su artculo 133 dispone que: la potestad jurisdiccional del Estado en
materia familiar se ejerce por las Salas de Familia, los Juzgados de Familia y los Juzgados de
Paz Letrados en los asuntos que la ley determina. En casacin resolver la Corte Suprema.
Los Juzgados de Familia asumen competencia en materia civil, tutelar y de infracciones y se
dividen en tales especializaciones siempre que existan como Juzgados Especializados, lo que
es concordante con lo previsto por el artculo 53 del Texto nico Ordenado la Ley Orgnica
del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo nmero 017-93-JUS: Los Juzgados de
Familia conocen: En materia de infracciones: a) las infracciones a la ley penal cometidas por
nios y adolescentes como autores o como participes de un hecho punible tipificado como
delito o falta.
CUARTO. De las disposiciones antes glosadas se desprende que la normativa peruana
ha fijado la franja de responsabilidad penal, estableciendo el lmite inferior para atribuir
responsabilidad penal especial a partir de los catorce aos de edad cumplidos, y sealado el
lmite superior hasta los dieciocho aos de edad, siendo pasible el menor de catorce aos
de medidas de proteccin. Por mandato del artculo VII5 del Ttulo Preliminar de la Ley
nmero 27337, la normativa especializada aplicable es el Cdigo de los Nios y Adolescentes,
mientras que el Cdigo Penal y el Cdigo Procesal Penal son aplicables supletoriamente, el
primero para definir los tipos penales que enmarcan los hechos denunciados y el segundo
para un proceso a los adolescentes.
5 Las normas del Cdigo Civil, Cdigo Penal, Cdigo Procesal Civil y Cdigo Procesal Penal se
aplicaran cuando corresponda en forma supletoria al presente Cdigo.

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QUINTO. En la primera lnea de ideas, si bien se considera que el menor de dieciocho aos se
encuentra exento de responsabilidad penal, conforme a lo previsto por el artculo 20 numeral
2) del Cdigo Penal, siendo considerado inimputable en relacin al tratamiento jurdico penal
de adultos, si es posible atribuirle una responsabilidad penal por los hechos ilcitos cometidos,
y es en base a ello que probada su responsabilidad se nomina al adolescente como infractor,
de acuerdo a lo previsto por el artculo 183 del Cdigo de los Nios y Adolescentes: Se
considera adolescente infractor a aquel cuya responsabilidad ha sido determinada como autor
a participe de un hecho punible tipifi cado como delito o falta en la ley penal.
SEXTO. En dicho contexto normativo supranacional y nacional, siendo la edad al momento
de la comisin de la infraccin lo relevante jurdicamente, en el caso que nos ocupa se aprecia
que el menor contaba con once aos de edad al momento de los hechos que se le atribuye
(nueve de junio de dos mil quince), por lo que resulta pasible de dictarse medidas de pro-
teccin bajo los alcances de las normas previstas en el Cdigo de los nios y Adolescentes,
las cuales corresponde se apliquen dentro del proceso por infraccin a la ley penal a cargo
del juez de Familia Especializado en Infracciones, por lo que cuando las instancias de mrito
dentro del proceso regular establecen que no procede aplicar las medidas de proteccin a los
hechos que se le atribuyen al menor, no se advierte la vulneracin de las normas denunciadas,
al verificarse un pronunciamiento motivado respecto al fondo del asunto.
SPTIMO. En efecto, sobre la responsabilidad del menor investigado la Sala Superior ha
precisado que: [...] no se ha probado con certeza que el menor investigado [...] sea el autor de
los tocamientos indebidos en agravio de la menor M.M.T.P. [...] ya que la menor agraviada no
ha podido precisar con exactitud que el menor investigado sea agresor, teniendo en cuenta que
en su primera declaracin preliminar hace mencin como el agresor a su compaero de aula
[...] y en otra oportunidad a un nio grande [...], agregando que: [...] el menor investigado se
encuentra viviendo en un ambiente familiar adecuado y no tiene trastornos a nivel psicosexual;
y que los padres del menor investigado se encuentra cumpliendo a cabalidad lo establecido
en el artculo 8 del Cdigo del Nio y Adolescente [...], razonamiento que, en conjunto,
evidencian un pronunciamiento que satisface las exigencias que informan los artculos 50,
inciso 6) y 122, inciso 3) y 4) del Cdigo Procesal Civil y 12 del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial. Por lo dems, lo que en puridad se pretende con el Recurso
interpuesto es que se modifiquen los hechos establecidos por los rganos de origen, lo que
importa la revaloracin del material probatorio, aspecto que no slo resulta generalmente ajeno
al debate en Sede Casatoria, al no tener esta Sala Suprema la calidad de instancia de mrito,
sino que adems no se ajusta a la finalidad del recurso de casacin, circunscrita a la adecuada
aplicacin del derecho objetivo al caso concreto y a la uniformidad de la jurisprudencia nacio-
nal pro la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, por lo que el medio impugnatorio bajo
examen debe ser declarado infundado. Por estas consideraciones expuestas y en aplicacin de
los regulado adems por el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil.
MI VOTO es porque se DECLARE INFUNDADO el Recurso de casacin interpuesto por
Z.P.V., en representacin de su menor hija de iniciales M.M.T.P.; en consecuencia NO SE
CASE la sentencia de vista del veintiuno de septiembre de dos mil quince; y DISPONGA la
publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en
los seguidos por Z.P.V., en representacin de su menor hija de iniciales M.M.T.P. con el menor
A.Z.I. Infraccin a la ley penal.
S. YAYA ZUMAETA.

SE EXIME DE RESPONSABILIDAD AL ADOLESCENTE QUE MANTUVO
RELACIONES SEXUALES CON MENOR BAJO LA CREENCIA DE QUE TENA
MS DE 14 AOS
CAS. N. 004-2016 LIMA
Error de tipo invencible por la publicacin de

una falsa fecha de nacimiento en el Facebook
de la agraviada: Habindose determinado que el
adolescente infractor mantuvo relaciones sexua-
les con la menor agraviada, se advierte que este
actu confiando en la informacin publicada en
el Facebook de la vctima respecto a su fecha de
nacimiento; por lo tanto, es vlido concluir que el
procesado tuvo una falsa representacin de la rea-
lidad, por lo que su conducta se enmarca dentro
de la figura del error de tipo invencible regulado
en el artculo 14 del Cdigo Penal, que en estricto
constituye un eximente de responsabilidad penal.
Lima, veintisis de mayo de dos mil diecisis.

REPBLICA: vista la causa nmero cuatro guion dos mil diecisis, en audiencia pblica
llevada a cabo en la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente
sentencia:
I. ASUNTO
Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casacin interpuesto por la
abogada Gladys Diana Cabrera Cobian, en representacin de A.R.S.R., mediante escri-
to de fecha 26 de octubre del 2015, obrante a fojas trescientos treinta y siete, contra la
sentencia de vista de fecha 28 de abril del 2015, que confirma la sentencia de primera
instancia que: 1) Declara al adolescente A.R.S.R., responsable de la infraccin a la ley
penal, contra la libertad sexual en la modalidad de violacin sexual de menor en agravio de
la adolescente de iniciales A.F.T.L.; 2) Dispone la aplicacin de la medida socio educativa
de internacin por el plazo de diez meses, la cual deber ser computada desde la fecha
efectiva de su ingreso al Centro Juvenil de Trujillo; 3) Fija por concepto de reparacin
civil, la suma de mil quinientos nuevos soles (S/ 1,500.00) a favor de la adolescente
agraviada; y 4) Dispone terapia psicolgica a favor de la adolescente agraviada.
II. ANTECEDENTES
1. HECHOS IMPUTADOS. Mediante denuncia fiscal, obrante a fojas noventa y dos,
se formaliza denuncia penal contra el adolescente A.R.S.R. de 17 aos de edad, por

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infraccin a la ley penal, violacin contra la libertad sexual, en agravio de la menor

de iniciales A.F.T.L. (13 aos); imputndosele que el da 30 de mayo del 2014 se
present a la comisaria El Milagro, la seora Y.S.L.V., madre de la menor agraviada,
denunciando que el da anterior en circunstancias en que revisaba las pertenencias
de su menor hija, tom conocimiento que esta fue violada, pues, encontr su ce-
lular con un mensaje que deca: hola bebita te amo... amor no eyacul si quieres
toma la pastilla, te amo gracias por el da de ayer te amo eres el amor de mi vida.
Al increparle a su hija, esta le dijo que el celular se lo haba dado el referido sujeto,
con quien haba tenido relaciones sexuales, adems, le confes que era la segunda
vez que lo hacan. Que mediante resolucin corriente a folios noventa y cinco, se
resuelve promover accin contra el adolescente A.R.S.R., por presunta infraccin
a la ley penal, contra la libertad sexual-violacin sexual de menor, en agravio de la
adolescente de iniciales A.F.T.L.
2. CALIFICACIN JURDICA. Mediante dictamen fiscal de fojas ciento treinta y
tres, el representante del Ministerio Pblico opina que se encuentra acreditada la
responsabilidad del adolescente infractor A.R.S.R., por la comisin de la infraccin a
la ley penal, delito contra la libertad sexual - violacin sexual, en agravio de la menor
de iniciales A.F.T.L., en aplicacin del artculo 173, inciso 2) del Cdigo Penal, en
tal virtud, solicita la aplicacin de la medida socio educativa de internamiento por
el trmino de dieciocho meses y el pago de una reparacin civil de S/ 1,000.00 (mil
con 00/100 nuevos soles), a favor de la vctima.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El juez del Tercer Juzgado Especiali-
zado de Familia de Trujillo de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, mediante
sentencia de fojas ciento setenta y dos, de fecha 10 de marzo del 2015: 1) declara al
adolescente A.R.S.R., responsable de la infraccin a la ley penal, contra la libertad
sexual, en la modalidad de violacin sexual de menor en agravio de la adolescente
de iniciales A.F.T.L.; 2) dispone la aplicacin de la medida socio educativa de in-
ternacin por el plazo de diez meses, la cual deber ser computada desde la fecha
efectiva de su ingreso al Centro Juvenil de Trujillo; 3) Fija por concepto de reparacin
civil, la suma de mil quinientos nuevos soles (S/ 1,500.00), a favor de la adolescen-
te agraviada; y 4) dispone terapia psicolgica a favor de la adolescente agraviada.
Sustenta la sentencia en que: i) el adolescente infractor, en su declaracin brindada
en sede fiscal1, con fecha 10 de octubre del 2014 reconoce que: [...] empezamos la
relacin de enamorados el da veintiuno de marzo de dos mil trece, hemos tenido
relaciones sexuales por enero de este ao recin cuando todava no haba cumplido
los dieciocho aos, en dos oportunidades... ms adelante, seala; [...] en el carro
de un amigo eso ha sido en enero de este ao y nos fuimos a conversar en el carro
y luego sucedieron los hechos, fue por su voluntad, no puso objecin alguna y la
segunda vez en febrero de este ao, ella ha ido a mi casa y sucedieron los hechos en
mi casa, tambin con su voluntad, no ha existido violencia alguna [...]. Asimismo,
en la audiencia de esclarecimiento de hechos2, de fecha 13 de noviembre del 2014
precisa que: [...] a la pregunta si saba la edad de la agraviada cuando empezaron
1 Segn folios ochenta y cinco del expediente principal.

2 Segn folios ciento diez del expediente principal.

como enamorados, le dijo que tena quince aos y cuando empezaron los problemas
se entera que en realidad tena trece aos. Luego seala que ha mantenido relaciones
sexuales con la agraviada de manera voluntaria [...]; ii) de otro lado, en la entrevista
nica tomada a la agraviada en la Cmara Gesell, con fecha 17 de julio del 2014,
reconoce haber sostenido relaciones sexuales de manera voluntaria con el investigado
a quien describe con sus nombres completos, por tanto, es incuestionable el ilcito
penal cometido; iii) lo antes expuesto se corrobora con el certificado mdico legal
nmero 007831-CLS, segn el reconocimiento practicado a la adolescente agra-
viada, con fecha 30 de mayo del 2014; iv) del Protocolo de Pericia Psicolgica3 de
fecha 27 de agosto del 2014, practicado a la adolescente agraviada se concluye que
presenta indicadores de afectacin emocional, asociada a conflictos con las figuras
parentales, alteracin y distorsin de su desarrollo asociado a experiencias sexuales
precoces, con recomendacin que siga terapia psicolgica; v) la edad cronolgica
de la adolescente agraviada al momento de ocurridos los hechos fue de trece aos
y tres meses de edad, esto es, por debajo de los catorce aos, lo cual se acredita con
la copia de su Documento Nacional de Identidad; y vi) en esa lnea, ha quedado
claro que existen elementos de conviccin que vinculan al investigado con el hecho
cometido, el cual se encuentra tipificado en el artculo 173, inciso 2) del Cdigo
Penal.
4. FUNDAMENTOS DE LAS APELACIONES. Lucy Ysabel Gastaadui Ybaez,
fiscal provincial de la Tercera Fiscala de Familia, interpone apelacin a folios dos-
cientos ocho, contra la sentencia de primera instancia, fundamentando su recurso
en que la menor agraviada de trece aos de edad no tena poder de decisin sobre
su indemnidad sexual, lo cual fue aprovechado por el infractor ahora mayor de
edad; por lo tanto, al encontrarse el hecho tipificado en el Cdigo Penal como una
conducta grave, solicita que se revoque el extremo de la medida socioeducativa que
le impone un ao y que se aumente el tiempo de internacin del infractor a un ao
y medio. A.R.S.R., interpone apelacin a folios doscientos doce contra la sentencia
de primera instancia, fundamentando su recurso en que: i) la jueza no ha realizado
una correcta valoracin de los medios probatorios que obran en el expediente, pues,
existe un evidente error de tipo, ya que la agraviada consigna en su pgina de Face-
book como fecha de nacimiento el da 27 de noviembre de 1996, es decir, a la fecha
de ocurridos los hechos, ella era mayor de catorce aos de edad; y ii) del informe
social practicado al recurrente se advierte que es un joven que acab la secundaria a
los quince aos y ha llevado cursos de maquinaria pesada y que ingres a la carrera
profesional de ingeniera en la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo.
5. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: La Sala Mixta Permanente de Trujillo
de la Corte Superior de Justicia de La Libertad confirma la sentencia apelada, por sus
mismos fundamentos, precisando que la medida socio educativa se fija solo en diez
meses, teniendo en cuenta la evaluacin psicolgica del menor, que establece que
este tiene personalidad compulsiva, con tendencia a la introversin, con dificultad
para afrontar problemas cotidianos, y poca tolerancia a la frustracin.
3 Segn folios cincuenta y siete del expediente principal.

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Contra la decisin adoptada por la Sala Superior, la abogada Gladys Diana Cabrera
Cobian, en representacin de A.R.S.R. interpone recurso de casacin, mediante escrito
a folios trescientos treinta y siete. Este Tribunal de Casacin, por resolucin a folios
treinta y cuatro, que obra en el cuadernillo formado en esta Sala Suprema, ha declarado
procedente el recurso por lo siguiente: Infraccin normativa del artculo 139, incisos
3) y 5) de la Constitucin Poltica del Estado; y del artculo 197 del Cdigo Procesal
Civil. Sostiene que la sala Superior ha dado mayor valor a las pruebas de cargo y no a las
de descargo, incurriendo en vulneracin al debido proceso por indebida valoracin de la
prueba incorporada al proceso, pues no ha valorado adecuadamente: a) La declaracin
del investigado, en el sentido que mencion que cuando conoci a la menor agraviada
esta le dijo que tena quince aos; b) el fundamento jurdico de la apelacin, por el
cual se sostuvo la existencia de un error de tipo, dado que en su pgina de Facebook, la
propia menor agraviada consign como su fecha de nacimiento, el 27 de noviembre de
1996; c) el informe social del infractor, que evidencia que el adolescente investigado ha
culminado sus estudios bsicos satisfactoriamente, tambin curs estudios tcnicos, y
que ha ingresado a la universidad, razones por las cuales tiene un futuro prometedor que
no se puede frustrar, por haber incurrido en un error de tipo; d) el informe psicolgico
del infractor, indica que presenta rasgos de personalidad compulsiva, con tendencia a la
introversin y poca tolerancia a la frustracin; e) Los problemas familiares que atraviesa
la menor agraviada como producto de este proceso judicial; y f ) que la menor agraviada
nunca dijo al infractor que tena la edad de trece aos.
En este caso, la cuestin jurdica, objeto de control en sede casatoria, es verificar si la
resolucin recurrida ha infringido las normas contenidas en el numeral tres de la pre-
sente resolucin; en tal sentido, se deber verificar si el menor infractor actu con o sin
conocimiento de que la agraviada tena menos de catorce aos.
PRIMERO. Que, la denuncia fiscal de fojas noventa y dos, imputa al adolescente A.R.S.R.
de diecisiete aos de edad, el haber practicado el acto sexual con la menor agraviada de
trece aos de edad, identificada con las inciales A.F.T.L.; siendo que los hechos ocurrieron
en los meses de enero y febrero del ao 2014, en circunstancias en que ambos mantenan
una relacin de enamorados; que la primera vez fue en el carro de un amigo y la segunda
oportunidad lo fue en horas de la maana en casa del infractor, precisando el imputado
que en las dos ocasiones existi el consentimiento de la vctima para la realizacin del acto,
tales aseveraciones se acreditan con las distintas declaraciones efectuadas en el decurso de
la presente causa y el certificado mdico legal.
SEGUNDO. Que, a efectos de emitir una sentencia absolutoria, el Juzgador debe: i)
concluir de manera fehaciente sobre la plena irresponsabilidad penal de la persona a quien
se le imputa la comisin de un delito, arribando a dicha certeza a travs del material de
prueba de descargo acopiado durante el proceso; ii) estimar la presencia de una duda
razonable sobre la participacin del procesado, en virtud del principio del in dubio pro
reo; o iii) entender que la actividad probatoria es insuficiente para entrar a un anlisis de
condena.

TERCERO. Que, en el delito de violacin sexual de menor de edad se sanciona al agente

que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o realiza actos anlogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, siendo el bien jurdico
tutelado la indemnidad o intangibilidad sexual, el que se relaciona con la necesidad de
proteger y garantizar el desarrollo normal del mbito sexual de quienes no han logrado
la madurez suficiente, como es el caso de los menores de edad y los incapacitados; por
tanto, el Estado debe proteger la sexualidad de las personas que por s solas no puedan
defenderla, al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual.
CUARTO. Que, es pertinente indicar que el Acuerdo Plenario N. 07-2007/CJ-1164
emitido por las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, estableci
en su fundamento 11 como doctrina legal que para una mejor determinacin y justifica-
cin del tratamiento penal privilegiado del agente en los casos de relaciones sexuales con
menores de edad, el rgano jurisdiccional debe considerar tambin la concurrencia en
el caso sub jdice, y segn sus propias particularidades, de factores complementarios de
atenuacin como los siguientes: a) que la diferencia etaria entre los sujetos activo y pasivo
no sea excesiva; b) que exista entre los sujetos activo y pasivo un vnculo sentimental carente
de impedimentos o tolerado socialmente; c) que las costumbres y percepcin cultural de
los sujetos postule la realizacin de prcticas sexuales o de convivencia a temprana edad;
y d) la admisin o aceptacin voluntaria en la causa por el sujeto activo de las prcticas
sexuales realizadas.
QUINTO. Que, en el presente caso, se encuentra debidamente acreditado que el ado-
lescente A.R.S.R. de diecisiete aos de edad y la menor agraviada, identificada con las
iniciales A.F.T.L., de trece aos de edad conforme a la copia del documento nacional
de identidad de fojas trece, sostuvieron relaciones sexuales; que segn la defensa, ellas
se habran producido dentro de una relacin de enamorados y que la vctima public en
su pgina de Facebook una fecha de nacimiento, en la cual se verifica una edad superior
a los catorce aos; de otro lado, la tesis acusatoria se centra en establecer que la menor
no se encontraba en aptitud para consentir dichos encuentros ntimos, debido a que
no gozaba de libertad sexual, al tener menos de catorce aos, y que adems, el infractor
conoca que la menor tena trece aos de edad.
SEXTO. Que, la adolescente al prestar su declaracin a nivel fiscal a fojas cincuenta y
siete, reconoce que mantuvo una relacin sentimental de enamorados con el infractor,
hecho en el que ambos estn de acuerdo, y que los encuentros sexuales se realizaron con
su consentimiento. Posteriormente, al declarar en la Cmara Gesell, como se aprecia del
acta de fojas setenta y cuatro, se corrobora dicha versin, y aade que no quiere que vaya
preso, sino ms bien, que siga estudiando.
STIMO. Que, si bien es cierto, el tipo penal imputado tiene como bien jurdico
protegido la indemnidad sexual, por lo que sera irrelevante verificar si existi el consen-
timiento de la vctima; empero, por la tesis del error de tipo invencible5 planteado por
4 Publicado en el diario oficial El Peruano con fecha veinticinco de marzo de dos mil ocho.
5 Cdigo Penal. Artculo 14. El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia
que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravacin. Si fuere vencible, la
infraccin ser castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley. El error inven-
cible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal, excluye la responsabilidad. Si el

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la defensa, resulta necesario analizar las circunstancias en que acaecieron los hechos. As
se tiene que, en cuanto a la edad de la menor, segn ha quedado establecido en el cuarto
considerando de la presente resolucin, esta efectivamente tena trece aos y dos meses
de edad; sin embargo, en cuanto al conocimiento de dicha informacin, el infractor ha
sostenido en su declaracin a nivel fiscal6, en su escrito de apelacin7 y casacin8, que
ella le haba dicho que tena quince aos; que ello aunado al hecho que la adolescente
public en su pgina de Facebook9, como su fecha de nacimiento el da 27 de noviembre
de 1996, esto es, que su edad superaba los catorce aos de edad, permite concluir que el
procesado actu en la creencia de que la menor contaba con ms de catorce aos de edad.
OCTAVO. Que, de lo actuado en autos, no existe prueba idnea en contrario que des-
vanezca lo anteriormente expuesto; que si bien la madre de la menor ha sostenido que
le dijo al infractor que su hija tena trece aos, empero, ello no ha sido corroborado con
otro elemento de prueba directo o perifrico; que siendo el representante del Ministerio
Pblico el titular de la carga de la prueba, quien en todo caso ha debido cuestionar dicha
tesis dentro del proceso, y al no haberlo hecho as, no traslada la carga de la prueba a la
parte acusada, quien incluso nicamente puede limitarse a negar los hechos dentro del
proceso, en aras del derecho de defensa y la presuncin de inocencia que le asiste.
NOVENO. Que, robustece la conclusin anterior, el contenido del certificado mdico
legal10 y del Examen de Biologa Forense11, ambos emitidos por el Instituto de Medicina
Legal del Ministerio Pblico, con fecha 30 de mayo del 2014, de los cuales no se advierte
que los funcionarios que los han emitido hubiesen dejado constancia de los rasgos par-
ticulares o descripciones fsicas de la vctima que permitan concluir que esta aparentaba
su edad real o una edad inferior.
DCIMO. Que, as las cosas, resulta pertinente sealar que la Sala Penal Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en el Recurso de Nulidad nmero
2698-2013-Ucayali, ha establecido que el error de tipo es el desconocimiento o ig-
norancia de uno o todos los elementos que integran el tipo objetivo la calidad del
sujeto activo, la calidad de la vctima, el comportamiento activo u omisivo, las formas
y medios de la accin, el objeto material, el resultado, la relacin de causalidad, y los
criterios para imputar objetivamente el resultado al comportamiento activo u omisivo.
Paralelamente, el error de tipo puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo
objetivo, sean descriptivos o normativos; si el agente percibi equvocamente un elemento
tpico inteligible, que puede ser entendido sin intervencin de juicios de valor, el error
recaer sobre los elementos descriptivos, pero si el agente careci de una valoracin que
le haya permitido comprender el significado del elemento tpico, el error recaer sobre
los elementos normativos. Adems, este error puede ser invencible, con lo que se excluye
la responsabilidad penal, que elimina el dolo y la culpa, y se produce cuando el agente,
error fuere vencible se atenuar la pena.

6 Segn folios ochenta y cinco.
7 Segn folios doscientos doce.
8 Segn folios trescientos treinta y siete.
9 Segn folios ochenta y cuatro.
10 Segn folios nueve.
11 Segn folios cuarenta y cinco.

a pesar de actuar diligentemente, no pudo salir del error; caso contrario, se tratar de
un error vencible si el agente, con la diligencia debida, pudo evitar el error, caso en el
que se excluye el dolo y subsiste la culpa; esto es, tipificado como tal en la norma penal,
conforme lo dispone el artculo 14 del Cdigo Penal. (Subrayado nuestro).
DCIMO PRIMERO. Que, de lo antes expuesto, se advierte que el adolescente A.R.S.R.
mantuvo relaciones sexuales con la menor, en la creencia que esta tena ms de catorce
aos de edad; en razn a que como se tiene analizado, confiaba en lo que esta le haba
dicho y a lo publicado en su pgina de Facebook; por lo tanto, resulta vlido concluir que
el procesado tuvo una falsa representacin de la realidad, pues, considerando su edad
cronolgica 17 aos no contaba con otro mecanismo para conocer la verdadera edad
de la menor agraviada, por lo que su conducta se enmarca dentro de la figura del error
de tipo invencible regulado en el artculo 14 del Cdigo Penal, que en estricto constituye
un eximente de responsabilidad penal juvenil.
DCIMO SEGUNDO. Que, de acuerdo a lo preceptuado por el artculo 396 del Cdigo
Procesal Civil, amparada la infraccin de carcter material, corresponde actuar en sede
de instancia, revocando la apelada que declara que el adolescente es responsable de la
infraccin penal contra la libertad sexual, en la modalidad de violacin sexual en agravio
de la menor de iniciales A.F.T.L.; dispone la aplicacin de la medida socio educativa de
internacin por el plazo de diez meses, y fija por concepto de reparacin civil, la suma
de mil quinientos nuevos soles (S/ 1,500.00), a favor de la adolescente agraviada; y re-
formndola corresponde absolverlo de tal infraccin.
VI. DECISIN
1. FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la abogada Gladys Diana Cabrera
Cobian, en representacin de A.R.S.R.; en consecuencia: NULA la sentencia de vista
a doscientos treinta y seis de fecha 28 de abril del 2015, emitida por la Sala Mixta
Permanente de Trujillo de la Corte Superior de Justicia de La Libertad; y actuando en
sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de folios ciento setenta y dos,
de fecha 10 de marzo del 2015, que declara la responsabilidad del menor y le impone
la medida socioeducativa de internacin por el plazo de diez meses y una reparacin
civil ascendente a mil quinientos nuevos soles (S/ 1,500.00); y REFORMNDOLA
absolvieron al adolescente A.R.S.R. del acto infractor de violacin sexual, en agravio
de la menor de iniciales A.F.T.L. 2. DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el
Ministerio Pblico con A.R.S.R. en agravio de la menor de iniciales A.F.T.L., sobre
infraccin a la ley penal contra la Libertad Sexual; y, los devolvieron. Conforma la
Sala el juez supremo seor Yaya Zumaeta, por licencia de la jueza suprema seora
Tello Gilardi. Interviene como ponente la jueza suprema seora del Carpio Rodrguez.
SS. DEL CARPIO RODRGUEZ, RODRGUEZ CHVEZ, CALDERN PUER-
TAS, YAYA ZUMAETA, DE LA BARRA BARRERA.

Actualidad
SON PASIBLES DE MEDIDAS DE PROTECCIN LOS MENORES DE 14
AOS AUNQUE SEAN INIMPUTABLES Y SE ENCUENTREN BAJO LA PRO-
TECCIN Y CUIDADO DE SUS PADRES
CAS. N. 358-2015 LIMA
Motivacin insuficiente: Existe motivacin

insuficiente cuando no existe el mnimo de moti-
vacin exigible atendiendo a las razones de hecho
o de derecho indispensables para asumir que la
decisin est debidamente motivada; lo cual se ha
configurado en las resoluciones de mrito. Const.
139, inciso 5. CPC. 122, inciso 3.
Lima, ocho de setiembre de dos mil quince.

REPUBLICA: vista la causa trescientos cincuenta y ocho-dos mil quince, en audiencia pblica
llevada a cabo en la fecha y producida la votacin con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia:
En el presente proceso de infraccin a la ley penal, el Ministerio Pblico ha interpuesto recurso
de casacin de folios ciento cincuenta y uno, contra la resolucin de vista de fecha uno de
diciembre de dos mil catorce, de folios ciento veintids, dictada por la Segunda Sala Espe-
cializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la resolucin de
primera instancia de fecha veintinueve de enero de dos mil catorce, de folios ochenta y ocho,
que declara no ha lugar a promover accin judicial para dictar medidas de proteccin solicitada
por el Ministerio Pblico al menor A.J.Q.S., por ser inimputable a la fecha de comisin del
acto ilcito y aunado a que se encuentra bajo el cuidado y proteccin de sus padres.
II. ANTECEDENTES
1. DENUNCIA: Mediante escrito de fecha veinticuatro de enero de dos mil catorce, de
folios ochenta y cuatro, la fiscal de la Dcimo Cuarta Fiscala Provincial de Familia de
Lima, formaliza denuncia de infraccin a la ley penal contra la libertad sexual, en la
modalidad de actos contra el pudor en agravio de la menor S.J.A.P. de cuatro aos de
edad, contra el menor A.J.Q.S. de diez aos de edad, sealando como pretensin que:
Se brinde medida de proteccin a favor del menor supuesto infractor A.J.Q.S.. Alega
como sustento de su denuncia que: a) el veintids de setiembre de dos mil trece, M.C.P.F.
present una denuncia por la presunta infraccin a la ley penal contra la libertad sexual
en su modalidad de actos contra el pudor contra el nio A.J.Q.S. de diez aos de edad
en agravio de la nia S.J.A.P. de cuatro aos de edad; b) el treinta de octubre de dos mil
trece, fue entrevistada en la Cmara de Entrevista nica del Instituto de Medicina Legal
la nia S.J.A.P. en la investigacin por actos contra el pudor en su agravio, habiendo esta
sealado que su amigo a quien identifica como Ale le hizo tocamientos en su vagina
y en su parte anal, lo cual ocurri en la casa de su amigo Jos; c) la pericia psicolgica

nmero doce guin dos mil catorce guin PSC, seala. la menor a la fecha de la eva-
luacin psicolgica, no presenta indicadores significativos de afectacin emocional en
el rea psicosexual; debido a que teniendo en cuenta la edad cronolgica de la menor,
esta, an no logra establecer una valoracin de los hechos narrados durante la entrevista
en la cmara Gesell; debido a que no se ha encontrado sintomatologa de afectacin
compatible a los hechos motivo de denuncia; siendo que si bien no se aprecia afectacin
en la menor como consecuencia de los hechos denunciados, debe tenerse en cuenta la
ocurrencia de los mismos, no existiendo razn para pensar que una nia de su edad
haya ideado una situacin as y acuse sin razn al nio; d) el doce de noviembre de dos
mil trece, la madre de la supuesta menor agraviada, se present manifestando que una
vecina le haba referido que el nio con su pene afuera de sus prendas de vestir, haba
arrinconado a su hija en un callejn, frotndose en el cuerpo de la nia, siendo que
al preguntarle a su hija cuntas veces ocurrieron tales hechos, esta manifest que en
varias oportunidades; e) El menor A.J.Q.S. en su declaracin policial niega los hechos,
sealando que ni siquiera juega con la supuesta agraviada; y, f) Teniendo en cuenta
que el supuesto infractor tiene menos de catorce aos de edad, de conformidad con el
artculo 184 del Cdigo de Los Nios y Adolescentes, corresponde que se le apliquen
las medidas de proteccin previstas en el mismo Cdigo.
2. AUTO DE PRIMERA INSTANCIA: La juez del Tercer Juzgado de Familia Penal
de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolucin nmero uno, de fecha
veintinueve de enero de dos mil catorce, de folios ochenta y ocho, declar no ha lugar a
promover accin judicial para dictar medidas de proteccin solicitada por el Ministerio
Pblico al menor A.J.Q.S., por ser inimputable a la fecha de comisin del acto ilcito y
aunado a que se encuentra bajo el cuidado y proteccin de sus padres; considerando que:
a) los hechos as denunciados se encuentran previstos en el artculo 176-A del Cdigo
Penal; b) se debe tener en cuenta que el supuesto infractor es un menor de catorce aos
de edad, por lo que su situacin responde a una consideracin especial, en atencin a
las consideraciones biolgicas y psicolgicas que presenta, en tanto no alcanza madurez
para asumir la trascendencia de sus actos; c) los artculos 1975 y 1976 del Cdigo Civil,
sealan que la persona con incapacidad de ejercicio queda obligada por el dao que
ocasione, siempre que haya actuado con discernimiento, siendo su representante legal
responsable solidario, por lo que en este caso, los padres del menor supuesto infraccin
deben responder por los actos cometidos por aquel; d) el nio A.J.Q.S. al ser un menor
de diez aos de edad, resulta inimputable, por lo que su supuesta accin no deber ser
judicializada; y, e) adems dicho menor se encuentra a la fecha bajo la proteccin y el
cuidado de sus padres.
3. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN: Mediante escrito de fecha veinte de junio
de dos mil catorce, de folios ciento seis, el Ministerio Pblico interpuso recurso de
apelacin contra la resolucin de primera instancia, alegando que: a) existen normas
expresas y vigente que fueron inobservadas por la a quo, conforme las cuales, los menores
de catorce aos de edad infractor de la ley penal, son pasibles de medidas de proteccin;
b) la competencia para conocer de las infracciones a la ley penal, corresponde al juez de
Familia Especializado en infracciones, al que tambin le corresponde dictar medidas de
proteccin para el nio que comete infraccin a la ley penal; y, c) la a quo desnaturaliz
el proceso de infraccin a la ley penal, debindose declarar nulo todo lo actuado.
4. AUTO DE VISTA: Elevados los autos a la Sala Superior en virtud del recurso de apelacin
interpuesto por el Ministerio Pblico, la Segunda Sala Especializada de Familia de la Corte
Superior de Justicia de Lima, mediante resolucin de vista de fecha uno de diciembre de

Actualidad
dos mil catorce, de folios ciento veintids, confirm la resolucin de primera instancia,
sealando que: a) el artculo tercero de la Convencin sobre los Derechos del Nio, ha
establecido como mnima para considerar infractor a un menor de edad y ser pasible de
medidas socioeducativas, que tenga ms de catorce aos, caso contrario, es decir, si se
trata de un menor de catorce, ser pasible de medidas de proteccin; b) las medidas de
proteccin se encuentran reguladas en el artculo 242 del Cdigo de los Nios y Ado-
lescentes; c) debe tenerse en cuenta que el menor cuenta con un hogar de familia, cursa
estudios escolares con xito y presenta un estado emocional estable conforme a la pericia
psicolgica practicada, por lo que resulta innecesario someterlo a una investigacin que
judicializar el caso, ms an si se encuentra en cuidado del propio hogar.
Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha veintisiete de marzo de dos mil quince,
obrante a fojas veinticuatro del respectivo cuaderno formado, ha declarado procedente el
recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Pblico, por la infraccin normativa de los
artculos 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado; IX del Ttulo Preliminar, 184
y 242 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA
PRIMERO. Que, estando a los argumentos expuestos en el recurso de casacin, as como
a los fundamentos expresados en la resolucin que declara su procedencia, la controversia
gira en determinar si las instancias de mrito han vulnerado el derecho a la motivacin de
resoluciones judiciales, as como disposiciones del Cdigo de los Nios y Adolescentes, al
declarar no ha lugar a promover accin judicial para dictar medidas de proteccin solicitada
por el Ministerio Pblico al menor A.J.Q.S.
SEGUNDO. Que, habindose declarado procedente el recurso de casacin por normas
procesales as como normas materiales, corresponde en primer trmino efectuar el anlisis
sobre la existencia del error procesal, toda vez que, de resultar fundada la denuncia en dicho
extremo, dada su incidencia en la tramitacin del proceso y su efecto nulificante, carecera
de sentido emitir pronunciamiento respecto de la infraccin normativa material, referida al
derecho controvertido en la presente causa.
TERCERO. Que, al respecto, resulta adecuado precisar que, el artculo 139.3 de la Cons-
titucin Poltica del Estado ha establecido como un derecho relacionado con el ejercicio de
la funcin jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Sobre
esta el Tribunal Constitucional ha sealado que supone tanto el derecho de acceso a los
rganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, mientras que sobre aquel
ha expresado que significa la observancia de los principios y reglas esenciales exigibles dentro
del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; resultando oportuno citar
al respecto, la Sentencia N. 09727-2005-PHC/TC, del 6 de octubre de 2006, fundamento
7 [...] mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los rganos
de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepcin garantista
y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de accin frente al poder-deber de la
jurisdiccin, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los dere-
chos fundamentales esenciales [...] principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso
como instrumento de tutela de los derechos subjetivos. El debido proceso tiene, a su vez,
dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carcter formal, los principios y reglas
que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen
el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivacin; en su
faz sustantiva, se relaciona con los estndares de justicia como son la razonabilidad y propor-
cionalidad que toda decisin judicial debe suponer.

CUARTO. Que, una de las reglas esenciales que componen el derecho fundamental al debido
proceso, lo constituye la motivacin de las resoluciones judiciales, recogida expresamente dada su
importancia en el inciso 5) de la Constitucin Poltica del Estado; derecho - principio sobre
el cual la Corte Suprema en la Casacin N. 2139-2007- Lima, publicada el 31 de agosto de
2007, fundamento sexto, ha establecido lo siguiente: [...] adems de constituir un requisito
formal e ineludible de toda sentencias constituye el elemento intelectual de contenido crtico,
valorativo y lgico, y est formado por el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en
los que el magistrado ampara su decisin; por ende, la exigencia de la motivacin constituye
una garanta constitucional que asegura la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta
los jueces para pronunciar sus sentencias; adems, la motivacin constituye una forma de
promover la efectividad del derecho a la tutela judicial, y as, es deber de las instancias de
revisin responder a cada uno de los puntos planteados por el recurrente, quien procede en
ejercicio de su derecho de defensa y amparo de la tutela judicial efectiva.
QUINTO. Que, en igual lnea de ideas, cabe indicar que sobre este tema el Tribunal Cons-
titucional ha establecido que el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales es una
garanta del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales
no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos
que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se deriven del caso; sin embargo, no
todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolucin judicial constituye
automticamente la violacin del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
motivacin de las resoluciones judiciales. As, en la sentencia recada en el expediente N. 3943-
2006-PA/TC, de fecha 11 de diciembre del 2006, el Colegiado Constitucional en mencin,
ha precisado que este contenido queda delimitado en los siguientes supuestos: a) inexistencia
de motivacin o motivacin aparente; b) falta de motivacin interna del razonamiento, que
se presenta en una doble dimensin: por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia
a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisin; y, por otro cuando
existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente
incapaz de transmitir de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisin [...]; c)
deficiencia en la motivacin externa: justificacin de las premisas, que se presenta cuando
las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su
validez o eficacia jurdica; d) la motivacin insuficiente, referida bsicamente al mnimo
de motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensable para
asumir que la decisin est debidamente motivada. Si bien [...] no se trata de dar respuesta a
cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia vista aqu en trminos generales, solo
resultar relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos
o la insuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se est
decidiendo; e) la motivacin sustancialmente incongruente, obliga a los rganos judiciales a
resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los trminos en que vengan
planteadas, sin cometer por lo tanto, las desviaciones que supongan modificacin o alteracin
del debate procesal [...]; debindose precisar que la motivacin aparente se configura cuan-
do no se responde por ejemplo a las alegaciones o pretensiones de las partes en el proceso,
conforme a lo precisado por el citado tribunal en el expediente 0078-2008-PHC/TC.
SEXTO. Que, bajo dicho contexto, se advierte que la juez de la causa y la Sala de revisin han
resuelto no ha lugar el pedido del Ministerio Pblico para promover accin judicial contra el
menor A.J.Q.S. y dictarle medias de proteccin por supuesta infraccin a la ley penal, bajo
el argumento que el mismo al tener menos de catorce aos de edad resulta inimputable,
careciendo de necesidad iniciar un proceso judicial para emitir una medida de proteccin,
mxime si se encuentra bajo el cuidado y proteccin de sus padres; sin embargo, omiten
tener en cuenta que conforme a los artculos IV del Ttulo Preliminar, 184 y 242 del Cdigo

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de los Nios y Adolescentes [estos dos ltimos contenidos en el Libro IV: Administracin
de Justicia Especializada en el Nio y el Adolescente, Ttulo II: Actividad Procesal], aquellos
menores de catorce aos de edad que comentan infraccin a la ley penal sern pasibles de
medidas de proteccin, siendo cuatro las que el citado artculo 242 ha previsto para tal efecto
[y no nicamente la de cuidado en el propio hogar], por lo que el mandato resulta expreso
y claro, no pudiendo ser inobservado por ningn rgano jurisdiccional, mxime si no ha
sido derogado ni declarado inconstitucional por el mximo intrprete de la Constitucin
Poltica, caso contrario nos encontraramos ante el delito de prevaricato contemplado en
el artculo 418 del Cdigo Penal, siendo adems que previamente a dictar una medida de
proteccin, resulta necesario determinar si el menor ha sido autor o partcipe de la infraccin
que se le atribuye, lo cual nicamente puede ser esclarecido mediante un proceso judicial,
siendo competente para el conocimiento de la presente causa el juez de Familia en materia
de infracciones conforme a lo establecido en el artculo 53 del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo 017-93-JUS, y ante
el cual se formaliz la denuncia materia de autos, ello aunado, a que no se puede dejar de
tutelar los derechos aparentemente vulnerados de la supuesta menor agraviada, resultando
insuficientes los argumentos expuestos en las sentencias de mrito para justificar la decisin
que ellas contienen, configurndose en tal sentido, la existencia de motivacin insuficiente
conforme a lo expresado en el quinto considerando de la presente resolucin.
STIMO. Que, las omisiones advertidas afectan la garanta y principio no solo del debido
proceso, sino tambin de motivacin de las resoluciones consagrados en los incisos 3) y 5)
del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, respectivamente, que encuentra
desarrollo legal en el inciso 3) del artculo 122, del Cdigo Procesal Civil, en tanto para la
validez y eficacia de las resoluciones judiciales exige, bajo sancin de nulidad, que en estas se
respeten los principios de jerarqua de las normas y congruencia, as como que contengan
los fundamentos de hecho que sustentan la decisin y los respectivos de derecho con la cita
de la norma o normas aplicables en cada punto, segn el mrito de lo actuado y lo invocado
por las partes; en consecuencia, corresponde declarar la nulidad de las resoluciones de mri-
to y disponer que el juez de la causa emita nuevo pronunciamiento teniendo en cuenta las
directivas contenidas en la presente resolucin.
V. DECISIN
Por estos fundamentos: Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el
Ministerio Pblico de folios ciento cincuenta y uno; en consecuencia NULA la resolucin de
vista de fecha primero de diciembre de dos mil catorce, de folios ciento veintids, e INSUB-
SISTENTE la apelada de fecha veintinueve de enero de dos mil catorce, de folios ochenta y
ocho, ORDENARON que el juez del Tercer Juzgado de Familia Penal de la Corte Superior
de Justicia de Lima emita nuevo fallo, conforme a las directivas de la presente ejecutoria
suprema; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El
Peruano conforme a ley; en los seguidos contra A.J.Q.S., sobre infraccin a la ley penal; y los
devolvieron; interviniendo como ponente el seor juez supremo Walde Juregui. Interviene
el seor juez supremo Miranda Molina, por licencia de la seora jueza suprema.
SS. ALMENARA BRYSON, WALDE JUREGUI, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI,
CALDERN PUERTAS.
El relator de la Sala que suscribe certifica: Que el seor juez supremo Almenara Bryson, presi-
dente de esta Sala Suprema no suscribe la presente resolucin, habiendo dejado su voto en rela-
tora de conformidad con lo acordado el da de la votacin, segn consta en la tablilla y registro
correspondiente, por cuanto presenta una dolencia fsica en el miembro superior derecho, lo
que le imposibilita la suscripcin.

SE ABSUELVE AL MENOR IMPUTADO CUYO INFORME PSICOLGICO
DESCARTA UNA CONDUCTA SEXUAL BIZARRA DE APEGO INFANTO-
JUVENIL O ALGUNA PARAFILIA
CAS. N. 4285-2014 LIMA
No existiendo pruebas objetivas que vinculen al

menor con los hechos que se le imputa y siendo
que la declaracin de responsabilidad por la
comisin de una infraccin penal solo puede
emitirse cuando existe certeza de esta, el Estado
debe eximirse de declararlo responsable al subsistir
la presuncin de inocencia que toda persona tiene
conforme el literal e) del numeral 24 del artculo
2 de la Constitucin del Estado.
Lima, dieciocho de agosto de dos mil quince.

REPUBLICA: vista la causa nmero cuatro mil doscientos ochenta y cinco del dos mil cator-
ce, en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha y producida la votacin con arreglo a ley;
emite la siguiente sentencia:
En el presente proceso de infraccin a la ley penal contra la libertad sexual, H.A.Z.H. ha
interpuesto recurso de casacin (pgina doscientos veintiocho), contra la sentencia de vista
de fecha veinte de noviembre del dos mil catorce (pgina ciento noventa y dos), dictada
por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que confirma la sentencia
de fecha dos de setiembre del dos mil catorce, obrante en pgina ciento cincuenta y uno,
que declara la responsabilidad del adolescente investigado H.A.Z.H. en los hechos que se le
imputan como infraccin a la ley penal por delito contra la libertad sexual actos contra
el pudor de menor, en agravio del menor de iniciales C.T.CH.G; ordena se aplique la
medida socio educativa de prestacin de servicios comunitarios por un periodo de seis meses
y se dispone que el investigado abone como resarcimiento econmico a favor del menor
agraviado la suma de ochocientos nuevos soles.
II. ANTECEDENTES
1. DEMANDA: Por escrito de pgina noventa y cinco, la Fiscal Provincial Titular de
la Segunda Fiscala Provincial Civil y Familia de Ica promueve la accin penal contra
H.A.Z.H. por la infraccin penal contra la libertad sexual actos contra el pudor
en agravio de C.T.CH.G; ello en mrito a la investigacin preliminar iniciada por la
denuncia de fecha veintisis de octubre del ao dos mil trece de la seora R.L.G.H.,
madre del menor agraviado, quien afirma que su hijo le cont que su vecino, H.A.Z.H.,

Actualidad
de diecisiete aos, le llam y le baj su pantaln y acto seguido el menor se asust y se

fue a su casa, precisando adems la denunciante que su menor hijo tambin le indic
que el adolescente denunciado le toc indebidamente.
2. DECLARACIN REFERENCIAL DEL INVESTIGADO H.A.Z.H.: Al rendir su
manifestacin, en su declaracin referencial de pgina ciento treinta y tres, el investi-
gado adolescente H.A.Z.H. niega haber efectuado los hechos que describe el menor
agraviado, y refiere que ese da se encontraba laborando en un taller de soldadura desde
las siete de la maana hasta las siete de la noche; agrega en su defensa que su mam y
la mam del menor agraviado han tenido problemas y que dicha seora es sumamente
problemtica con los vecinos; indica que la mam del menor era presidenta del vaso de
leche y que los integrantes decidieron sacarla por malos manejos, y como quiera que
su mam trabaja en la Municipalidad ella pens que haba hablado para que la saquen,
amenazndola varias veces. Niega haberle bajado el pantaln al menor agraviado, as
como haber realizado en su contra actos contra el pudor.
3. SENTENCIA: Seguido el trmite correspondiente, el Segundo Juzgado Especializado
de Familia de Ica, declar la responsabilidad del adolescente investigado H.A.Z.H.
de diecisiete aos de edad, en los hechos que se le imputa por infraccin a la ley
penal; considerando que se tiene probada la autora del menor investigado: (i) con la
declaracin del menor agraviado en la entrevista realizada ante la cmara Gessel, de
fojas treinta y cinco, que cuando se encontraba jugando con skate fuera de la casa del
adolescente denunciado, este le sac el pantaln, haciendo lo mismo el agresor, para
luego sentarlo en su falda, llegando en ese momento el menor agraviado a sentir el pene
del denunciado en su poto, lo agarr duro y luego sali corriendo; (ii) dicha versin
guarda coherencia y uniformidad con el relato proporcionado al realizarse el protocolo
de pericia psicolgica de pgina sesenta y seis a sesenta y siete, existiendo relacin de
causalidad entre los hechos denunciados y el resultado del protocolo de pericia psico-
lgica; (iii) se aprecia adems que el menor agraviado tiene indicadores psicolgicos de
ansiedad compatible a experiencia negativa de tipo psicosexual, lo cual se ve reflejado
en su estado de nimo de inquietud, tensin, nerviosismo, miedo y temor; as mismo
se establece que su personalidad se encuentra en estructuracin, con autoestima baja
y falta de confianza en s mismo, circunstancias con las que se pone en clara evidencia
la situacin psicolgica y emocional del menor agraviado; y (iv) el investigado no ha
acreditado ninguna causa de justificacin, es ms no ha alegado ninguna causa de
inimputabilidad, encontrndose a la fecha de la comisin delictiva en pleno uso de sus
facultades psquicas y mentales.
4. APELACIN: Mediante escrito obrante en pgina ciento sesenta y uno el infractor
apela la sentencia, alegando que la impugnada se basa nicamente en la declaracin
del agraviado, versin que no ha sido corroborada con otros medios de prueba. Indica
que no se ha valorado el informe social ni el examen psicolgico, pues con ellos no se
ha podido determinar la responsabilidad del infractor. Manifiesta que tampoco se ha
valorado el cuadro de mritos de los ingresantes a la Escuela de Oficiales de la PNP
ni la constancia de la Gobernacin, ni se ha tenido en cuenta las testimoniales de los
menores y la profesora sobre la conducta del menor.
5. SENTENCIA DE VISTA: Elevados los autos en mrito a la apelacin interpuesta
contra la resolucin de primera instancia, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior

de Justicia de Ica mediante sentencia de vista de fecha veinte de noviembre del dos mil
catorce confirma la sentencia de primera instancia e, integrndola, ordena: (i) que el
menor infractor reciba terapia psicolgica especializada, por el tiempo que determine el
especialista del Equipo Multidisciplinario de la Corte Superior de Justicia de Ica, y/o en
el Servicio de Orientacin al Adolescente; (ii) que el menor y su seora madre reciban
charlas de orientacin familiar y sexual, por el tiempo que determine la asistenta social
adscrita al Equipo Multidisciplinario de la Corte Superior de Justicia de Ica y/o por
ante el Servicio de Orientacin al Adolescente; (iii) que el menor agraviado C.T.CH.G
reciba terapia sicolgica especializada, por el tiempo que determine el especialista del
Equipo Multidisciplinario de la Corte Superior de Justicia de Ica y/o por ante en Servicio
de Orientacin al Adolescente; (iv) que el menor agraviado C.T.CH.G y su seora
madre reciban charlas de orientacin familiar y sexual, por el tiempo que determine
la asistenta social adscrita al Equipo Multidisciplinario de dicha Corte y/o por ante el
Servicio de Orientacin al Adolescente. La Sala Superior estima que la afectacin al
menor agraviado est acreditado con el Certificado Mdico Legal N. 00801-VLS de
fojas trece, la Entrevista nica de fojas treinta y seis a treinta y siete y el Protocolo de
Pericia Psicolgica de fojas sesenta y seis.
Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha diez de marzo de dos mil quince, ha decla-
rado procedente el recurso de casacin interpuesto por H.A.Z.H., por infraccin normativa
del artculo 139 incisos 3 y 5 de la Constitucin Poltica del Estado e infraccin normativa del
artculo 176-A inciso 3 del Cdigo Penal.
IV. MATERIA EN CONTROVERSIA
La controversia gira en determinar si se han infringido las reglas del debido proceso y si se
ha dictado sentencia acorde con las pruebas actuadas.
PRIMERO. Que, habindose denunciado infracciones de orden procesal y material, co-
rresponde el anlisis de las primeras, pues su amparo acarreara la nulidad de la sentencia
impugnada.
SEGUNDO. El debido proceso formal constituye una garanta constitucional que asegura
que en la tramitacin de un proceso, se respeten unos determinados requisitos mnimos1.
Tales requisitos, que han sido objeto de discusin2, en general se considera que abarcan los
siguientes criterios: (i) derecho a ser oportunamente informado del proceso (emplazamiento,
notificacin, tiempo razonable para preparar la defensa); (ii) derecho a ser juzgado por un
juez imparcial, que no tenga inters en un determinado resultado del juicio; (iii) derecho
a tramitacin oral de la causa y a la defensa por un profesional (publicidad del debate);
(iv) derecho a la prueba; (v) derecho a ser juzgado sobre la base del mrito del proceso; y,
(vi) derecho al juez legal. Derecho fundamental que asiste a todos los sujetos de derecho a
1 Carocca Prez, Alex, El debido proceso y la tutela judicial efectiva en Espaa, Normas Legales, 1997,
pp. A 81-A 104.
2 Por ejemplo, para Bernardis, por su parte, considera, siguiendo la jurisprudencia norteamericana, que
ese mximo de mnimos estara constituido por los requisitos de notificacin y audiencia (notice
and hering). Bernardis, Luis Marcelo de, La garanta procesal del debido proceso. Lima: Cultural
Cuzco, 1995, pp. 392-414.

Actualidad
plantear sus pretensiones o a ser juzgados por autnticos rganos jurisdiccionales, creados
mediante ley orgnica, pertenecientes al Poder Judicial, respetuosos con los principios
constitucionales de igualdad, independencia y sumisin a la ley, y constituidos con arreglo
a las normas comunes de competencias preestablecidas. En el presente caso nada hay que
importe vulneracin al debido proceso, en tanto se ha respetado el derecho de defensa, no
se ha cuestionado al juez sobre asuntos de parcialidad, se ha tramitado de forma debida el
proceso, ha habido la posibilidad que las partes ejerzan su derecho probatorio aun cuando
no en totalidad, se ha juzgado atendiendo a lo actuado y con el juez predeterminado por
ley. Se debe hacer mencin que, conforme lo anotado en el voto en discordia, se ha omitido
pronunciamiento sobre las declaraciones testimoniales ofrecidas por el menor procesado,
pero considerando que es posible flexibilizar las normas procesales en asuntos de familia y
siendo que se trata de prueba de descargo que, dada la sentencia a dictar, no afectar a quien
la propuso, este Tribunal considera que puede rechazar este extremo de la casacin.
TERCERO. En cuando a infraccin a la motivacin de las resoluciones judiciales, debe
sealarse que en esencia lo que alega la parte recurrente es no ser responsable de la infraccin
que se le imputa. Siendo ello as este Tribunal Supremo emitir pronunciamiento de fondo,
ms an porque se advierte que la resolucin impugnada ha detallado de manera especfica
las razones de su sentencia, lo que descarta cualquier vulneracin del derecho denunciado.
CUARTO. Descartadas las infracciones procesales, queda por verificar si se ha determinado
la responsabilidad del menor infractor conforme a las pautas sealadas en el artculo 176-A
inciso 3 del Cdigo Penal. En esa perspectiva, se tiene: 1. La responsabilidad que se le atribuye
al menor procesado se basa en la existencia del Certificado Mdico Legal N. 00801-VLS,
la Entrevista nica y el Protocolo de Pericia Psicolgica. 2. El referido Certificado Mdico
Legal (folios trece) es uno que no solo descarta la existencia de violacin, sino que adems
es irrelevante en torno a la imputacin de realizada de Actos contra el Pudor. 3. Por tanto,
la nica imputacin directa es la realizada en la Entrevista nica (folios treinta y seis) en
tanto en el Informe Psicolgico (folios sesenta y seis) se transcribe lo relatado por el menor
de iniciales CH.G.C.T. y aunque se concluye que presenta indicadores psicolgicos de
ansiedad compatible a experiencia negativa de tipo psicosexual no se puede arribar a la
conclusin que ellos se deriven del supuesto ataque del menor procesado. 4. En efecto,
contra las imputaciones realizadas, el menor procesado ofrece una constancia del Teniente
Gobernador del distrito de Subtanjalla (folios ciento trece) sealando la existencia de con-
troversias anteriores a los hechos denunciados entre la madre de los dos menores; todo ello
en el contexto de una denuncia que se efecta tres das despus de suscitado el evento, lo que
resulta necesario tener en cuenta, pues de la propia declaracin de la madre (folios diez) se
sabe que el presunto agresor viva a cuatro casas de la suya, lo que supone que en caso de ser
cierta la imputacin lo expona a nuevos agravios. 5. A lo expuesto debe agregarse que tanto
la madre como el nio refieren que el suceso ocurri en horas de la tarde y en presencia de
otros nios, lo que no concuerda con las caractersticas de la infraccin denunciada (actos
contra el pudor), pues por su naturaleza ella suele ser clandestina, de forma que no deje
evidencias del comportamiento reprobado por la ley. 6. Asimismo se tiene que el Informe
Psicolgico realizado al menor procesado (folios ciento treinta) concluye que el adolescente
no presenta morbo o conducta sexual bizarra de apego infanto juvenil, no externaliza ningn
cuadro clnico de parafilias y que el Informe Social (folios ciento treinta y ocho) da cuenta
que se trata de persona respetuosa, que se encuentra estudiando en la Escuela de Polica y
que la familia es una con valores.

QUINTO. En esas condiciones, no existe imputacin firme contra el menor impugnante,

pues se sostiene solo en una declaracin, mientras otros medios probatorios cuestionan
dichas expresiones, de lo que se colige que no se ha derrotado la presuncin de inocencia y
siendo ello as no puede emitirse sentencia declarando responsable al adolescente procesado.
SEXTO. Hay que sealar que el Tribunal Constitucional ha sostenido que la presuncin
de inocencia comprende: [...] el principio de libre valoracin de la prueba en el proceso
penal que corresponde actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se
fundamente en autnticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para
generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no solo del hecho punible, sino tambin
la responsabilidad penal que en l tuvo el acusado y as desvirtuar la presuncin (cf. STC
0618-2005-PHC7TC, fundamento 22).
STIMO. No existiendo pruebas objetivas que vinculen al menor con los hechos que se
le imputa y siendo que la declaracin de responsabilidad por la comisin de una infraccin
penal solo puede emitirse cuando existe certeza de esta, el Estado debe eximirse de declararlo
responsable al subsistir la presuncin de inocencia que todo ciudadano tiene conforme el
literal e) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin del Estado, dejando presente que
tampoco se ha acreditado la infraccin penal denunciada y, por consiguiente, se ha aplicado
indebidamente el artculo 176-A, inciso 3 del Cdigo Penal.
VI. DECISIN
Por esto fundamentos y en aplicacin de artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: a) Decla-
raron FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por H.A.Z.H. (pgina doscientos
veintiocho); en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fecha veinte de noviembre
de dos mil catorce (pgina ciento noventa y dos), expedida por la Segunda Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Ica. b) Actuando en sede de instancia REVOCARON la
sentencia de vista y REFORMNDOLA ABSOLVIERON al adolescente H.A.Z.H. c)
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos con el Ministerio Pblico sobre infraccin
a la ley penal delito contra la libertad sexual Actos contra el pudor de menor de edad.
Intervino como ponente, el seor juez supremo Caldern Puertas.
SS. ALMENARA BRYSON, DEL CARPIO RODRGUEZ, CUNYA CELI, CALDE-
RN PUERTAS.
El relator de la Sala que suscribe certifica: Que el seor juez supremo Almenara Bryson, Pre-
sidente de esta Sala Suprema no suscribe la presente resolucin, habiendo dejado su voto en
relatora de conformidad con lo acordado el da de la votacin, segn consta en la tablilla
y registro correspondiente, por cuanto presenta una dolencia fsica en el miembro superior
derecho, lo que le imposibilita la suscripcin
EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEOR WALDE JUREGUI, ES COMO SIGUE:
VISTOS; Y CONSIDERANDO
PRIMERO. Que, por resolucin de fecha diez de marzo de dos mil quince, obrante en el cua-
dernillo formado en este Supremo Tribunal, se ha declarado procedente el recurso de casacin
interpuesto por H.A.Z.H., por las siguientes causales: (i) Infraccin normativa de los incisos 3
y 5 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado; (ii) Infraccin normativa del inciso
3 del artculo 176-A del Cdigo Penal.

Actualidad
SEGUNDO. Seala el recurrente que se ha infringido los incisos 3 y 5 del artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Estado, por los siguientes motivos: (i) Se sentenci en primera ins-
tancia sin haberse realizado eficazmente el acto procesal de la Audiencia de Esclarecimiento de
Hechos con las formalidades de ley, al haberse tomado solamente la declaracin del investiga-
do, sin procederse a recabar los alegatos de las partes y tampoco se permiti ejercer autodefensa
incumplindose con lo sealado en el artculo 212 del Cdigo del Nio y Adolescente; (ii) se
ha omitido notificarse a la defensa del infractor la sentencia expedida por el juzgado, conforme
lo establece el artculo 219 del Cdigo de Nios y Adolescente y pese a ello la Sala confirm
la sentencia; (iii) se ha vulnerado el derecho de defensa, al no haberse actuado pruebas ofreci-
das por el investigado, como las declaraciones testimoniales ofrecidas a fojas ciento quince a
ciento dieciocho, certificados de estudios, el cuadro de mrito de ingresantes a la Escuela de
Suboficiales de la PNP, las declaraciones de los testigos G.G.L. y S.C.C., el primero Director
del Colegio donde estudiaron ambos menores y la segunda la profesora de dicha institucin,
y la constancia expedida por el teniente gobernador de Substanjalla. Finalmente refiere que, se
configura la infraccin normativa del inciso 3 del artculo 176-A del Cdigo Penal, toda vez,
el ad quem no ha analizado en su integridad los hechos incriminados, al no haberse expresado
las razones objetivas que hayan dado lugar a demostrar de forma fehaciente la responsabilidad
del menor acusado, puesto que solo basa su decisin en simples declaraciones vertidas por el
supuesto agraviado sin que este haya sido corroborado de manera fehaciente con otros medios
probatorios ofrecidos en su escrito de apersonamiento.
TERCERO. Al respecto, resulta adecuado precisar que, el artculo 139 inciso 3 de la Consti-
tucin Poltica del Estado ha establecido como un derecho relacionado con el ejercicio de la
funcin jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Sobre esta el
Tribunal Constitucional ha sealado que supone tanto el derecho de acceso a los rganos de
justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, mientras que sobre aquel ha expresado
que significa la observancia de los principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso
como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; resultando oportuno citar al respecto,
la sentencia N. 09727-2005- PHC/TC, del seis de octubre de dos mil seis, fundamento
sptimo [...] mientras que la tutela judicial efectiva supones tanto el derecho de acceso a los
rganos de justicia como la eficacia de los decidido en la sentencia, es decir, una concepcin
garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de accin frente al poder-
deber de la jurisdiccin, el derecho al debido proceso, en cambio. Significa la observancia de
los derechos fundamentales esenciales [...] principios y reglas esenciales exigibles dentro del
proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos. El debido proceso tiene, a su
vez, dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carcter formal, los principios y
reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que esta-
blecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivacin;
en su faz sustantiva, se relaciona con los estndares de justicia como son la razonabilidad y
proporcionalidad que toda decisin judicial debe suponer.
CUARTO. En el caso del adolescente infractor de la ley penal, el artculo 192 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes, Ley N. 27337, estatuye que, en los procesos judiciales que se sigan
al adolescente infractor se respetarn las garantas de la Administracin de justicia consagradas
en la Constitucin Poltica del Per, la Convencin sobre los Derechos del Nio, el mismo
Cdigo y las leyes vigentes sobre la materia.

QUINTO. Cuestiona la parte recurrente, el hecho de que la Audiencia de Esclarecimiento

regulada en el artculo 212 del Cdigo del Nio y Adolescente, y que fue diligenciada en
primera instancia, no llev a cabo con las formalidades de ley, al haberse tomado solamente
la declaracin del investigado, sin procederse a recabar los alegatos de las partes y tampoco se
permiti ejercer autodefensa incumplindose con lo sealado en el artculo 212 del Cdigo
del Nio y Adolescente.
SEXTO. De la revisin del Acta de la Audiencia nica de Esclarecimiento de los Hechos,
obrante a fojas ciento treinta y tres, se advierte que la misma fue diligenciada con la concurren-
cia del investigado H.A.Z.H., quien fue asesorado por su abogado defensor Luis Enrique Zo-
rrilla Ramrez; procedindose a recibir su declaracin y posteriormente, absolvi las preguntas
formuladas por este ltimo, no habiendo efectuado el representante del Ministerio Pblico su
facultad de interrogar al investigado.
SPTIMO. De ello se puede afirmar, que la audiencia antes descrita fue llevada a cabo res-
petando el derecho de defensa del menor investigado, al haber concurrido en compaa de su
abogado defensor, quien asumi y ejerci su asesora; y si bien, se aprecia que en la referida
diligencia no se recabaron los alegatos de las partes y la autodefensa del imputado, segn lo
normado por el artculo 212 del Cdigo del nio y Adolescente; ello no conlleva per se, a
sostener que se ha vulnerado el derecho a un debido proceso del menor investigado, pues
no se observa que su abogado defensor, haya solicitado exponer los alegatos pertinentes y la
realizacin de la autodefensa, as como tampoco ejercit su derecho de impugnacin sobre
dicho extremo en la etapa procesal correspondiente; verificndose que, a travs del recurso sub
examen, lo que en rigor se pretende es nulificar la diligencia materia de cuestionamiento, lo
cual no resulta plausible en sede casatoria, en principio, porque a dicho efecto debe tenerse en
cuenta los dispuesto en el artculo 176 del Cdigo Procesal Civil (aplicable supletoriamente en
virtud de lo preceptuado en el artculo 161 del Cdigo de Nios y Adolescentes), que recoge
el principio de convalidacin tcita, en virtud del cual el pedido de nulidad debe formularse
necesariamente en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, verificn-
dose que en el caso sub examine, el recurrente no formul pretensin nulificante alguna, en
su debida oportunidad, respecto de la actuacin del juez que considera viciada, por lo que el
anlisis de cualquier vicio de nulidad procesal en sede casatoria en virtud del principio antes
referido resulta extemporneo; y en segundo lugar, porque en base al principio de transcen-
dencia de la nulidad, que estatuye el artculo 174 del Cdigo Procesal Civil, para la declara-
cin de nulidad de un acto procesal, es requisito indispensable la existencia de un perjuicio al
interesado, tal como reza la antigua mxima pas de nullite sans grief (no hay nulidad sin dao o
perjuicio), en ese sentido, la invocacin de un acto procesal viciado, que como tal contravenga
al debido proceso, implica denunciar una nulidad que sea trascendente para el proceso, esto es,
que quien la invoque acredite que el vicio le ocasiona un perjuicio que no puede subsanarse,
sino con el acogimiento de la sancin de nulidad; circunstancia que en el presente caso no ha
sido demostrada por la parte recurrente. Por estas razones el extremo del recurso de casacin
objeto de examen, deviene en infundado.
OCTAVO. De otro lado, denuncia la parte impugnante que se ha vulnerado su derecho a un
debido proceso, toda vez que se ha omitido notificarse a la defensa del infractor la sentencia
expedida por el juzgado, conforme lo establece el artculo 219 del Cdigo de Nios y Ado-
lescente y pese a ello la Sala confirm la sentencia. Al respecto, el magistrado que suscribe,
no observa que la omisin en la notificacin al abogado defensor del menor investigado, de

Actualidad
la sentencia expedida en primera instancia, haya causado un estado de indefensin o haya

vulnerado su derecho a la doble instancia del menor referido; por el contrario, del escrito
obrante a fojas ciento sesenta y uno, se verifica que este ejerci su derecho a la doble instancia
al interponer recurso de apelacin contra la sentencia que declara su responsabilidad, el mismo
que le fue concedido mediante Resolucin nmero Diez, de fecha diecinueve de setiembre de
dos mil catorce, corriente a fojas ciento sesenta y cuatro.
NOVENO. Sobre el particular resulta ilustrativo exponer lo discernido por el Tribunal Cons-
titucional en la Sentencia N. 03844-2009-AA/TC, de fecha 04 de agosto del 2010, respecto
a la notificacin y el derecho de defensa, habiendo establecido que, si bien de conformidad
con lo previsto en el artculo 155 del Cdigo Procesal Civil, la falta de notificacin es consi-
derada como un vicio que trae aparejada la nulidad de los actos procesales Evidentemente no
cualquier imposibilidad de ejercer esos medios para la defensa produce un estado de indefen-
sin reprochada por el contenido constitucionalmente protegido del derecho. Esta ser cons-
titucionalmente relevante cuando aquella indefensin se genera en una indebida y arbitraria
actuacin del rgano que investiga o juzga al individuo. Y esto se produce solo en aquellos su-
puestos en que el justiciable se ve impedido, de modo injustificado, de argumentar a favor de
sus derechos e intereses legtimos, con el consiguiente perjuicio para tales derechos o intereses.
DCIMO. En tal tesitura, al no constatarse en el presente caso, un perjuicio concreto e injus-
tificado que haya colocado al justiciable en un estado de indefensin, y que le haya impedido
argumentar a su favor sus derechos e intereses legtimos, corresponde declarar infundado este
extremo del recurso.
UNDCIMO. Finalmente, refiere la parte recurrente que, se ha vulnerado el derecho a un
debido proceso y el inciso 3 del artculo 176-A del Cdigo Penal, al no haberse actuado prue-
bas ofrecidas por el investigado, como las declaraciones testimoniales ofrecidas a fojas ciento
quince a ciento dieciocho, certificados de estudios, el cuadro de mrito de Ingresantes a la
Escuela de Suboficiales de la PNP, las declaraciones de los testigos G.G.L. y S.C.C., el primero
director del Colegio donde estudiaron ambos menores y la segunda la profesora de dicha
institucin, y la constancia expedida por el teniente gobernador de Substanjalla; y asimismo,
por no haberse analizado en su integridad los hechos incriminados, omitiendo expresar las
razones objetivas que hayan dado lugar a demostrar de forma fehaciente la responsabilidad
del menor acusado.
DCIMO SEGUNDO. Sobre ello, conviene indicar que, el ad quem, ha emitido sentencia
observando los parmetros establecidos en el artculo 215 del Cdigo de Nios y Adolescen-
tes, el mismo que precisa que el juez al emitir sentencia tendr en cuenta: a) La existencia del
dao causado; b) La gravedad de los hechos; c) El grado de responsabilidad del adolescente;
y d) El informe del Equipo Multidisciplinario y el Informe Social. Estando a ello, la Sala
Superior, en cuanto al dao causado, determin que la afectacin psicoemocional del menor
agraviado est suficientemente acreditada con el Certificado Mdico Legal N. 00801-VLS,
de fojas trece, la Entrevista nica de fojas treinta y seis a treinta y siete y en el Protocolo de
Pericia Psicolgica de fojas sesenta y seis a sesenta y siete, donde constan las razones y circuns-
tancias por las que el menor agraviado concurri al Mdico Legista para su evaluacin y a fin
que se descarte abuso sexual; y asimismo, en el peritaje psicolgico se estableci que el me-
nor presentaba un cuadro de ansiedad compatible a experiencia negativa de tipo psicosexual;
aunado a ello, que los hechos fueron narrados de forma uniforme y coherente por el menor
agraviado en la entrevista nica, siendo que los especialistas han concluido de manera categ-

rica que el menor ha sido afectado en su mbito psico-emocional; arribando a la conclusin

de la existencia de una afectacin psicoemocional del agraviado como consecuencia de los
actos libidinosos practicados en su contra por el menor infractor; conclusin que se encuentra
respaldada por medios probatorios que no fueron cuestionados en el decurso del proceso, por
lo que tienen pleno valor probatorio.
DCIMO TERCERO. De otro lado, en lo atinente a las condiciones sociales, econmicas
y culturales del menor infractor, la Sala Superior, valorando la Declaracin Referencial de
fojas ciento treinta y tres a ciento treinta y cuatro, la partida de nacimiento y documento de
identidad corrientes a fojas cincuenta y dos a cincuenta y tres y el Informe Psicolgico de
fojas ciento treinta a ciento treinta y uno, establece que el infractor en la fecha de ocurridos
los hechos denunciados, contaba con diecisiete aos de edad y en la actualidad estudia en la
Escuela de Sub oficiales, conforme se desprende de la relacin de ingresantes de fojas cin-
cuenta y cuatro, por lo que en tales condiciones cuenta con un hogar y familia, que podran
servir eventualmente de soporte emocional para rehabilitarse, y consecuentemente, la medida
socioeducativa impuesta por la A quo se encuentra dentro de los parmetros de razonabilidad
y proporcionalidad, mxime, si con dicha medida se permitir que el infractor no interrumpa
sus estudios y pueda cumplir con su medida socioeducativa en el horario que ms se adecue a
sus horarios y tiempo libre.
DCIMO CUARTO. De lo anteriormente expuesto se desprende que, la fundamentacin
desarrollada por la Sala de mrito, satisface los estndares exigidos en torno al respeto del
derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales como componente esencial del dere-
cho a un debido proceso; por lo que no resulta plausible el argumento del recurrente, cuan-
do alega que no se han expresado las razones objetivas que han dado lugar a demostrar de
forma fehaciente la responsabilidad del menor acusado; por el contrario, se observa que, la
sentencia de vista que motiva el presente recurso, ha cumplido con el mandato que emana
del precepto constitucional invocado y de la norma procesal recogida en el artculo 197 del
Cdigo Procesal Civil, esto es, valorar los medios probatorios en forma conjunta, utilizando
adems su apreciacin razonada y expresando las valoraciones esenciales y determinantes que
sustentan su decisin, debiendo aadirse, conforme a lo sealado por el Tribunal Constitu-
cional en la Sentencia N. 0728-2008-PHC/TC, de fecha trece de octubre de dos mil ocho,
que el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, no garantiza una motivacin
extensa de las alegaciones expresadas por las partes, y que tampoco, cualquier error en el
que eventualmente incurra una resolucin judicial constituye automticamente la violacin
del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales; sino que, basta con que las resoluciones judiciales expresen de manera razonada,
suficiente y congruente las razones que fundamentan la decisin del juzgador respecto a la
materia sometida a su conocimiento; exigencias que han sido verificadas en el caso sub exami-
ne; razn por la cual las causales en examen tambin debe ser desestimadas.
DECISIN: Por estos fundamentos: MI VOTO es porque se declare INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto por H.A.Z.H.; en consecuencia NO CASARON la sentencia
de vista de fecha veinte de noviembre de dos mil catorce, obrante a fojas ciento noventa y dos,
dictada por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica; en los seguidos con el
Ministerio Pblico sobre infraccin a la ley penal-delito contra la libertad sexual-actos contra
el pudor de menor de edad.
S. WALDE JUREGUI

NORMAS PARA LOS COLABORADORES
La revista Actualidad Civil acepta artculos y comentarios de jurisprudencia inditos.

Las temticas que abordamos estn vinculadas con: derecho civil, procesal civil, registral, notarial,
arbitraje, inmobiliario y consumidor.
Artculo. Estudio que presenta de manera detallada los resultados de una investigacin sobre
una institucin o una materia jurdica. El texto se presenta desde una perspectiva analtica, in-
terpretativa o crtica, recurriendo a fuentes originales (doctrinaria, jurisprudencial y legislativa).
Comentario de jurisprudencia. Estudio que presenta el anlisis de una sentencia desde una
perspectiva interpretativa o crtica, recurriendo a fuentes originales (doctrinaria, jurisprudencial
y legislativa).
Forma de presentacin de los artculos o comentarios
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En la primera pgina de los manuscritos enviados para publicar debe aparecer el ttulo
conciso del trabajo, el subttulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor; al pie de
la pgina, sus grados acadmicos y procedencia universitaria, cargo e institucin a la que
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Deben acompaarse de un resumen breve y global que sintetice el trabajo realizado (aprox.
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campo y el rea en que se enmarca el artculo. El resumen, ttulo y palabras clave tambin
debe enviarse en el idioma ingls (abstract, title y keywords).
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Roman de 12 puntos e interlineado sencillo. En el caso de los comentarios de jurispru-
dencia se debe adjuntar la resolucin objeto del comentario.
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Estas sern nicamente las citadas en el texto, y con los datos completos.
Los subttulos deben clasificarse en nmeros arbigos (como el modelo de las siguientes
pginas).
El contenido del manuscrito debe ser original y no haber sido copiado. El plagio, en todas
sus manifestaciones, constituye falta grave de tica, adems de configurar un delito, el
cual se considera fraude cientfico. Se deben usar las comillas para indicar las palabras de
otro, o cuando se parafrasee, se debe dar crdito al autor de la fuente.
Estructuracin del manuscrito
Elementos de la responsabilidad civil extracontractual

1. El hecho causante del dao
2. El dao o perjuicio
2.1. El objeto del dao
2.2. Sujetos del dao
2.2.1. El agente causante del dao o sujeto activo
2.2.2. Sujeto pasivo o vctima del dao
2.3. Entidad y magnitud del dao
2.4. Tipos de daos
2.4.1. Daos resarcibles
2.4.2. Daos no resarcibles
A. Daos autorizados o justificados
a. Daos ocasionados en ejercicio legtimo de un derecho
Referencias bibliogrficas
Libros con un autor

Espinoza Espinoza, Juan, Personas jurdicas y organizaciones de personas no inscritas, Lima:
Instituto Pacfico, 2014.
Libros con varios autores
Fleitas Ortiz de Rozas, Abel y Eduardo Roveda, Rgimen de bienes del matrimonio,
3. ed., Buenos Aires: La Ley, 2012.
Owen, David; Christopher Schroeder y Anthony Honor, Teora de la responsabilidad
civil extracontractual, Bogot: Siglo del Hombre, 2014.
Libros traducidos
Alpa, Guido, El contrato en general. Principios y problemas, traducido por Jaliya Retamozo,
Lima: Instituto Pacfico, 2015.
Artculos en libros colectivos
Mejorada Chauca, Martn, La transferencia de bienes comunes en el Rgimen de
Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn, en Pozo Snchez, Julio (coord.), Junta de
propietarios. Aspectos civiles, inmobiliarios y registrales, Lima: Instituto Pacfico, 2016, pp.
105-114.
Artculos en revistas
Fernndez Cruz, Gastn, La disposicin de bienes conyugales. Reflexiones sobre dos
instituciones encontradas: la nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes conyugales.
Ponencia amicus curiae del VIII Pleno Casatorio, en Actualidad Civil, vol. 19, Lima:
enero del 2016, pp. 24-39.
www.facebook.com/ricalaria
Artculos online
Ortells Ramos, Manuel, Tratamiento de litigios masivos. A propsito de la litigiosidad
por la OPS de Bankia, en Revista General de Derecho Procesal, N. 38, Espaa: enero del
2016. Recuperado de <http://bit.ly/1XHwNWM>
Tesis
Ariano Deho, Eugenia, Hacia un proceso civil flexible. Crtica a las preclusiones rgidas del
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en Derecho Procesal, Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, 2011.
Resoluciones
Sala Civil Permanente (ponente: Sr. Juez Francisco Cunya), Casacin N. 3440-2014
Lima Norte, Lima: 23 de Juliodel 2015.
Tribunal Constitucional, Expediente N. 01170-2012-PA/TC, Lima: 31 de marzo
del 2015.
Corte Interamericana de Derecho Humanos, caso Usn Ramrez vs. Venezuela, San
Jos: 20 de del 2009.
Leyes
Congreso de la Repblica, Ley N. 30201: Ley que crea el registro de deudores judiciales
morosos, Lima: 27 de Juliodel 2014.
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