TRABALHANDO COM UMA NOVA LGICA:

A ASCENSO DOS PRECEDENTES NO DIREITO BRASILEIRO

Patrcia Perrone Campos Mello1

Lus Roberto Barroso2

I. INTRODUO: ASCENSO DO PODER JUDICIRIO, EXPANSO DO ACESSO JUSTIA E

JURISDIO DE MASSA NO BRASIL

II. A APROXIMAO ENTRE O SISTEMA ROMANO-GERMNICO E O COMMON LAW

III. A EVOLUO DO PAPEL DA JURISPRUDNCIA NO BRASIL

1. O avano do controle concentrado da constitucionalidade
2. A valorizao da jurisprudncia por meio das normas infraconstitucionais que
progressivamente alteraram o CPC/1973
3. A criao de um novo sistema de precedentes vinculantes pelo CPC/2015

IV. A EFICCIA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS NO DIREITO BRASILEIRO

1. Os tipos de eficcia: eficcia persuasiva, eficcia normativa e eficcia
intermediria
2. A eficcia dos precedentes judiciais na vigncia do CPC/1973
3. A eficcia dos precedentes judiciais luz do CPC/2015

V. TRS RAZES PARA A ADOO DE UM SISTEMA DE PRECEDENTES VINCULANTES

VI. CATEGORIAS FUNDAMENTAIS PARA A OPERAO COM PRECEDENTES

1. Ratio decidendi
2. Obiter dictum
3. Distino entre casos (distinguishing)

1 Mestre e doutora em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ.

Professora do Centro Universitrio de Braslia UniCeub. Assessora de Ministro do Supremo
Tribunal Federal. Procuradora do Estado do Rio de Janeiro.

2 Mestre pela Universidade de Yale, Doutor e Livre-Docente pela UERJ, Ps-Doutor pela
Universidade de Harvard. Professor titular da UERJ. Ministro do Supremo Tribunal Federal.

1
VII. CATEGORIAS IMPORTANTES PARA A OPERAO COM PRECEDENTES NO BRASIL
1. Eficcia (no) transcendente dos motivos determinantes
2. Tese vinculante, questo de direito, fundamentos determinantes e distino no
CPC/2015

VIII. PRIMEIRAS NOTAS SOBRE DIFICULDADES A SEREM SUPERADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL NA OPERAO COM PRECEDENTES VINCULANTES
1. Diferenciao entre ratio decidendi e obiter dictum
2. Determinao do nvel de generalidade da tese de direito
3. Preveno contra uma exploso de reclamaes

IX. CONCLUSO

2
I. INTRODUO: ASCENSO DO PODER JUDICIRIO, EXPANSO DO ACESSO JUSTIA E

JURISDIO DE MASSA NO BRASIL

O Poder Judicirio, em todo o mundo, vive um momento de ascenso

institucional. Este um fenmeno que tem incio aps a 2 a Guerra Mundial: boa parte
dos pases democrticos se deu conta da importncia de um Judicirio forte e
independente para a garantia dos direitos fundamentais e para a preservao das regras
do jogo democrtico. Juzes e tribunais, assim, deixam de ser rgos tcnicos
especializados do Estado e se convertem, progressivamente, em integrantes de um
verdadeiro poder poltico. Esta ascenso do Poder Judicirio foi, em ampla medida,
contempornea de um certo desencanto com a poltica majoritria, acossada por
mltiplas vicissitudes e distores. No Brasil ps-1988, o maior prestgio e visibilidade
do Poder Judicirio foi potencializado por uma constituio abrangente e detalhada, que
em medida significativa estimulou a judicializao da vida.

A massificao do acesso justia modificou de maneira inelutvel o

perfil da atuao de juzes e tribunais. Nas ltimas dcadas, criaram-se novos direitos,
aes e tribunais. No plano dos direitos, pode-se destacar a proteo do consumidor, a
tutela do meio-ambiente e a promoo da sade. No tocante s aes judiciais, foram
introduzidos tanto processos objetivos e.g. ao declaratria de constitucionalidade e a
arguio de descumprimento de preceito fundamental quanto aes subjetivas, a
includos a ao civil pblica, o mandado de segurana coletivo e as diferentes
possibilidades processuais de tutela de direitos individuais homogneos, coletivos e
difusos. No plano estrutural, foram criados os juizados especiais, expandindo
exponencialmente a chance de cada cidado obter pronunciamentos judiciais,
independentemente da expresso pecuniria de sua pretenso. Uma das consequncias
do fenmeno aqui descrito foi a multiplicao de rgos judiciais, espalhados
capilarmente por todo o pas. De acordo com a Associao dos Magistrados Brasileiros,
o Brasil possui cerca de 16 mil juzes.

A massificao, como intuitivo, reduz a ateno individual que juzes de

todos os graus de jurisdio podem dar a cada processo, impondo a otimizao do
tempo e dos recursos humanos e materiais disponveis. Esta no uma escolha

3
comportamental ou filosfica, mas uma inevitabilidade dos tempos modernos, das
sociedades de massas contemporneas. O juiz tradicional, que tecia como arteso cada
sentena, ficou reservado para as hipteses excepcionais de casos com complexidades e
peculiaridades que refogem ao padro usual. Juzes nos dias atuais trabalham com
assessores, modelos e frmulas pragmticas de atuao e construo de decises. Neste
novo universo, a entrega de justia se d pela sinergia de rgos e de instncias
diversas, de modo a evitar retrabalho, como, por exemplo, pelo aproveitamento da
fundamentao e de teses de julgamento desenvolvidas pelos tribunais. nesse
ambiente que o papel da jurisprudncia e o uso pragmtico de precedentes se tornam
indispensveis para a entrega de uma prestao jurisdicional que possa conciliar justia
do caso concreto com durao razovel do processo. Trabalhar com precedentes,
todavia, exige o domnio de conceitos, tcnicas de deciso e categorias que no fazem
parte da rotina de juzes formados na tradio romano-germnica. Este o tema do
presente artigo.

II. A APROXIMAO ENTRE O SISTEMA ROMANO-GERMNICO E O COMMON LAW

O tratamento conferido jurisprudncia pelo direito ocidental varia de

acordo com dois grandes sistemas de direito: o sistema romano-germnico e o common
law. O sistema romano germnico, que predominou na Europa continental, tem a lei
como principal fonte do direito. A norma jurdica constitui um comando geral e
abstrato, que se prope a abranger, em sua moldura, uma variedade de casos futuros. A
sua aplicao firma-se em um raciocnio dedutivo, que parte do comando geral para
regular a situao particular. Neste sistema, as decises judiciais, geralmente, no
produzem efeitos vinculantes para o julgamento de casos futuros3 e, por isso, afirma-se
que, como regra, desempenham um papel secundrio como fonte do direito. Podem

3 Todas as decises judiciais produzem efeitos vinculantes. Quando tais efeitos obrigam apenas s partes
do caso concreto, afirma-se que os efeitos so vinculantes e inter partes; quando a orientao firmada em
um julgado tem de ser observada nos demais casos futuros e idnticos, afirma-se que produzem efeitos
vinculantes e gerais (erga omnes). Entretanto, o jargo jurdico vem utilizando a expresso efeito ou
precedente vinculante para referir-se a esta segunda categoria de precedentes, cujos efeitos obrigatrios
ultrapassam o caso concreto e equivalem aos efeitos dos binding precedents do common law. Trata-se de
uso menos tcnico, porm consolidado na comunidade jurdica. Por essa razo, a meno a efeitos ou a
precedentes vinculantes neste trabalho designar sempre aqueles entendimentos que firmam orientaes
gerais obrigatrias para o futuro. V., neste sentido: BARROSO, Lus Roberto. O controle de
constitucionalidade no Direito brasileiro. 7. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2015, p. 160-161 e 235-248.

4
influenciar a sua compreenso, podem inspirar iniciativas legislativas, mas no geram
direito novo, funcionando como fontes mediatas de novas normas.

N o common law, tpico dos pases de colonizao anglo-sax, tem-se a

situao inversa. As decises judiciais so a principal fonte do direito e produzem
efeitos vinculantes e gerais. A norma de direito corresponde ao comando extrado de
uma deciso concreta, que ser aplicado, por induo, para solucionar conflitos
idnticos no futuro. Ela determinada a partir do problema e deve ser compreendida
luz dos seus fatos relevantes. mais fragmentada, ligada s particularidades da
demanda e justia do caso concreto; menos voltada a produzir solues abrangentes
e sistemticas. O uso da lei como fonte do direito no common law menos usual do que
no direito romano-germnico.

Esses sistemas no evoluem, contudo, de forma estanque. Ao contrrio,

h relativo consenso de que se encontram em processo de aproximao. O triunfo das
idias democrticas, a assuno de certos compromissos internacionais e a necessidade
de implementar mudanas sociais rpidas so fatores que contriburam historicamente
para uma maior produo de norma legislada em pases do common law4.

Assistiu-se, assim, promulgao, na Inglaterra, da Lei de Direitos

Humanos de 1998 (Human Rights Act), que permitiu, de forma indita no sistema
ingls, a declarao de incompatibilidade de normas internas com os direitos previstos
na Conveno Europia de Direitos Humanos5. Aprovou-se a Lei de Reforma
Constitucional de 2005 (Constitutional Reform Act), pela qual se criou a Suprema Corte
do Reino Unido6, situada fora do Parlamento, a fim de reproduzir o sistema tradicional
de tripartio de poderes adotado pela Comunidade Europia 7. E, entre 2014 e 2015,
uma srie de reformas promovidas por lei tornaram possvel a aposentadoria, a

4 DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.
434-435.

5 Disponvel em: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/42/contents (Seo 4). Acesso em: 16 maio

2016.

6 Disponvel em: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/4/contents (Parte 3). Acesso em: 16 maio

2016.

5
suspenso e a excluso de membros da House of Lords, bem como previram a
nomeao preferencial, pelo prazo de dez anos contados do incio de vigncia da norma,
de sacerdotes mulheres para a posio de lordes espirituais8.

Nos Estados Unidos, a ttulo de ilustrao, foi editada, em 2010, uma

importante reforma do sistema de sade, por meio da Lei de Proteo ao Paciente e de
Tratamento a Custo Acessvel (Patient Protection and Affordable Care Act), que ficou
conhecida como Obama Care, com o propsito de implementar rpidas mudanas
sociais no acesso aos servios de sade e de reduzir seus custos9.

J no que respeita aos pases de direito romano-germnico, constata-se,

hoje, uma tendncia indiscutvel a conferir efeitos vinculantes e gerais s decises
judiciais proferidas pelas cortes constitucionais. Essa tendncia pode ser constatada,
exemplificativamente, nos efeitos atribudos aos julgados das cortes constitucionais da
Alemanha, da Itlia e da Espanha10, todas produtoras de precedentes vinculantes, e,
porque no, na eficcia atribuda s prprias decises do Supremo Tribunal Federal,
como se ver a seguir.

III. A EVOLUO DO PAPEL DA JURISPRUDNCIA NO BRASIL

7 A House of Lords, que funcionara como a corte superior do Reino Unido at outubro 2009, integrava o
Parlamento, o que gerava certo desconforto quanto ao respeito concepo tradicional de separao de
poderes.

8 V. Lei de Reforma da House of Lords de 2014 (House of Lords Reform Act 2014), Seo 1 da Lei de
Expulso e Suspenso de Membros da House of Lords de 2015 (House of Lords Expulsion and
Suspension Act 2015) e Seo 1 da Lei de Lordes Espirituais Mulheres de 2015 (Lords Spiritual Women
Act 2015). Disponvel em: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/14/contents/enacted/data.html e
http://services.parliament.uk/bills/2014-15/lordsspiritualwomen.html. Acesso em: 16 maio 2016.

9 Disponvel em: http://housedocs.house.gov/energycommerce/ppacacon.pdf. Acesso em 13 jun. 2016.

10 ALEXY, Robert; DREIER, Ralf. Precedent in the Federal Republic of Germany. In: MACCORMICK,
D. Neil; SUMMERS, Robert S. (org.). Interpreting precedents: a comparative study. England: Dartmouth
Publishing Company Limited e Ashgate Publishing Limited, 1997, p. 26-27; TARUFFO, Michele; LA
TORRE, Massimo. Precedent in Italy. In: MACCORMICK, D. Neil e SUMMERS, Robert S. (org.).
Interpreting precedents: a comparative study. Op. cit. p. 154-155; RUIZ MIGUEL, Alfonso; LAPORTA,
Francisco J. Precedent in Spain. In: MACCORMICK, D. Neil e SUMMERS, Robert S. (org.).
Interpreting precedents: a comparative study. Op. cit., p. 272.

6
 O processo de valorizao da jurisprudncia no Brasil pode ser
compreendido em trs perspectivas ou etapas: i) o avano do controle concentrado da
constitucionalidade; ii) a valorizao da jurisprudncia por meio das normas
infraconstitucionais que progressivamente alteraram o Cdigo de Processo Civil de
1973 (CPC/1973); iii) a criao de um novo sistema de precedentes vinculantes no
direito brasileiro, pelas normas integrantes da Lei n 13.105/2015, nosso Novo Cdigo
de Processo Civil (CPC/2015)11.

1. O AVANO DO CONTROLE CONCENTRADO DA CONSTITUCIONALIDADE

O ordenamento constitucional brasileiro alberga dois modelos de

controle da constitucionalidade12. H, primeiramente, o modelo difuso, de inspirao
norte-americana, no qual o controle de constitucionalidade pode ser desempenhado por
todo e qualquer juiz de todos os graus de jurisdio. Nele, o exame da
constitucionalidade ocorre em carter incidental, no mbito de um caso concreto, como
questo prejudicial deciso do mrito da causa; pode se iniciar em primeiro grau de
jurisdio e chegar at o STF por meio de recurso extraordinrio. Os entendimentos
produzidos pelo STF sobre matria constitucional, neste primeiro modelo,
tradicionalmente, obrigavam apenas s partes do caso.

Em paralelo, h, ainda, o controle concentrado da constitucionalidade, de

inspirao europia, que confere exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal a
competncia para processar e julgar aes diretas. O pedido principal de tais aes
consiste, em regra, na aferio da (in)constitucionalidade da norma, em tese, perante a
Constituio Federal13. Trata-se de processo abstrato e objetivo, no qual no se debatem
direitos subjetivos, mas, ao revs, busca-se essencialmente preservar a higidez da ordem

11 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 7. ed. Rio de
Janeiro: Saraiva, 2015; MELLO, Patrcia Perrone Campos Mello. Precedentes: o desenvolvimento
judicial do direito no constitucionalismo contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 11-60;
MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Precedentes e Jurisprudncia: papel, fatores e perspectivas no
Direito brasileiro contemporneo. In: MENDES, Aluisio Gonalves de Castro; MARINONI, Luiz
Guilherme; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Direito jurisprudencial. v. II. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014, p. 11-37. V., ainda, sobre o tema, os votos proferidos pelos Ministros Lus Roberto
Barroso e Teori Zavascki no julgamento da Reclamao 4335 (Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe,
20.10.201).

12 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Op. cit., p. 23-90.

7
constitucional. As decises proferidas pelo STF nesta sede produzem entendimentos
pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma norma a serem
obrigatoriamente observados pelos demais rgos judiciais e pela administrao
pblica. Por isso se diz que os julgados proferidos em sede concentrada do ensejo
produo de precedentes vinculantes14.

A Constituio de 1988 potencializou o uso das aes diretas com

inovaes diversas, que compreenderam: a) maior autonomia reconhecida ao
Procurador-Geral da Repblica, nomeado para mandato certo e no mais sujeito
exonerao ad nutum; b) ampliao do elenco de rgos e entidades com legitimao
para proporem aes diretas; e c) ampliao dos instrumentos de deflagrao de
controle concentrado, com a incluso da ao direta de inconstitucionalidade (ADI), da
ao direta de inconstitucionalidade por omisso (ADO) e da arguio de
descumprimento de preceitos fundamental (ADPF), esta ltima, inicialmente, sem
contornos definidos. Por fim, a Emenda Constitucional n 3/1993 criou a ao
declaratria da constitucionalidade (ADC).

Na sequncia, a Lei 9.868/1999 regulamentou a ADI, a ADO e a ADC,

explicitando que as decises proferidas nestas aes, inclusive aquelas que procediam
interpretao conforme a Constituio e declarao parcial de inconstitucionalidade
sem reduo de texto, produziriam efeitos vinculantes e gerais em relao aos rgos
judiciais e administrao pblica15. A Lei 9.882/1999 regulamentou a ADPF como
mais uma ao componente do sistema de controle concentrado da constitucionalidade.
Por fim, a Emenda Constitucional n 45/2004 estabeleceu a possibilidade de edio de
smula vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, que refletisse o entendimento

13 H, contudo, excees. A ao direta interventiva, por exemplo, uma ao direta que integra o
controle concentrado da constitucionalidade. Entretanto, a questo constitucional nela versada - violao
a algum princpio constitucional sensvel - constitui uma questo prejudicial ao julgamento do mrito
(BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Op. cit., p. 372-375).

14 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Op. cit., p. 235-
250.

15 Lei 9868/1999, art. 28, par. nico.

8
defendido pelo Supremo em reiteradas decises sobre matria constitucional, tornando
sua observncia obrigatria para o Judicirio e para a administrao pblica16.

Tais normas j indicavam que uma ampliao gradual e permanente do

sistema de controle concentrado da constitucionalidade brasileiro estava em curso, o que
naturalmente importava na expanso dos precedentes vinculantes em sede
constitucional.

2. A VALORIZAO DA JURISPRUDNCIA POR MEIO DAS NORMAS

INFRACONSTITUCIONAIS QUE PROGRESSIVAMENTE ALTERARAM O CPC/1973

Paralelamente ao movimento descrito acima, o Cdigo de Processo Civil

de 1973 vinha sendo objeto de uma srie de alteraes pontuais que conferiam maior
eficcia jurisprudncia consolidada nos tribunais. Nessa linha, a Lei n 9.756/1998
permitiu que o relator inadmitisse, monocraticamente, recursos em confronto com
smulas ou com a jurisprudncia consolidada nos tribunais superiores, ou que desse
provimento aos apelos compatveis com tais precedentes 17; e estabeleceu a
desnecessidade de submisso da arguio incidental de inconstitucionalidade de uma
norma ao plenrio dos tribunais, quando j houvesse pronunciamento da Corte
Constitucional ou do prprio tribunal a seu respeito18.

A Lei n 10.352/2001 dispensou o duplo grau obrigatrio de jurisdio

em decises contra a Fazenda Pblica que estivessem em consonncia com
jurisprudncia do plenrio do STF ou com smula deste ou do tribunal superior
competente19. A Lei n 11.232/2005 criou os embargos desconstitutivos da coisa julgada
incompatvel com a Constituio luz da jurisprudncia do STF 20. Em 2006, editou-se a

16 CF/88, art. 103-A, com redao conferida pela EC 45/2004.

17 Cf. redao atribuda pela Lei n 9.756/1998 ao art. 557, caput e 1, CPC.

18 Cf. redao atribuda pela Lei n 9.756/1998 ao art. 481, pargrafo nico, CPC.

19 Cf. art. 475, 3, CPC, includo pela Lei n 10.352/2001.

20 Cf. redao dos art. 475-L, inc. II e 1, CPC e art. 741, pargrafo nico, CPC, dada pela Lei n
11.232/2005.

9
Lei n 11.418, que regulamentou a exigncia, estabelecida pela EC 45/2004, de
repercusso geral como requisito necessrio ao conhecimento do recurso
extraordinrio; e determinou-se que tal requisito estaria presente quando o acrdo
contrariasse preceitos sumulados ou entendimentos consolidados na Corte
Constitucional21.

A mesma Lei n 11.418/2006 criou um procedimento especial para o

julgamento de recursos extraordinrios repetitivos, que previa que a orientao firmada
pela Corte Constitucional sobre o mrito da questo, em um caso paradigma, abriria para
o tribunal de origem a possibilidade de declarar prejudicados apelos idnticos nele
sobrestados ou de se retratar de suas decises anteriores, objeto de outros recursos
extraordinrios que ali se encontrassem, sob pena de, no o fazendo, t-las liminarmente
cassadas ou reformadas no STF22. Posteriormente, o procedimento especial para
julgamento de recursos repetitivos foi replicado para recursos especiais apreciados pelo
Superior Tribunal de Justia e para recursos de revista julgados no Tribunal Superior do
Trabalho, por meio da Lei 11.672/200823 e da Lei 13.015/201424, respectivamente.

A lgica do procedimento para julgamento de recursos repetitivos estava

justamente em produzir um sistema pelo qual os precedentes firmados pelos tribunais
superiores fossem replicados pelas demais instncias judiciais. Entretanto, na prtica,
tais precedentes nem sempre foram voluntariamente observados pelos juzos inferiores.
E os tribunais superiores entenderam que seu descumprimento no poderia ser corrigido
por meio de reclamao, diferentemente do que ocorria nos casos de violao a smulas
vinculantes ou a julgados oriundos do controle concentrado, em que a reclamao era
cabvel por disposio constitucional expressa25.

Nesse ponto, a inexistncia de uma medida que permitisse cassar, de

forma rpida, o entendimento divergente das decises das cortes superiores proferidas

21 Cf. art. 543-A, 3, CPC, introduzido pela Lei n 11.418/2006.

22 Cf. art. 543-B, 3, CPC, introduzido pela Lei n 11.418/2006.

23 CPC/1973, art. 543-C, inserido pela Lei 11.672/2008.

24 CLT, arts. 896-B e 896-C, inseridos pela Lei 13.015/2014.

10
em recursos repetitivos comprometeu, em parte, a efetividade do procedimento especial
para julgamento destes recursos, comprovando a importncia da reclamao para criar
uma cultura de respeito aos precedentes. A correo da deciso divergente por meio do
sistema recursal tradicional encontrava as dificuldades j conhecidas: morosidade, em
virtude do grande volume de recursos pendentes nos tribunais e da necessidade de passar
pelas demais instncias para acessar o STF; e incerteza, tendo em vista os muitos filtros
defensivos utilizados pelas cortes para reduzir seu volume de recursos e a necessidade
de julgarem um quantitativo muito alto de casos, comprometendo-se a qualidade da
tutela jurisdicional que prestavam.

Todos os aludidos avanos, em sede infraconstitucional, indicavam uma

persistente inclinao a atribuir s decises judiciais efeitos para alm do caso
especfico, bem como uma tendncia a conferir efeitos expansivos tambm aos
precedentes oriundos do controle difuso da constitucionalidade.

3. A CRIAO DE UM NOVO SISTEMA DE PRECEDENTES VINCULANTES PELO CPC/2015

A trajetria descrita acima completou-se com o Novo Cdigo de

Processo Civil. Nele se instituiu um sistema amplo de precedentes vinculantes,
prevendo-se a possibilidade de produo de julgados com tal eficcia no apenas pelos
tribunais superiores, mas igualmente pelos tribunais de segundo grau. Nessa linha, o art.
927 do novo Cdigo definiu, como entendimentos a serem obrigatoriamente observados
pelas demais instncias: (i) as smulas vinculantes, (ii) as decises proferidas pelo STF
em sede de controle concentrado da constitucionalidade, (iii) os acrdos proferidos em
julgamento com repercusso geral ou em recurso extraordinrio ou especial repetitivo,
(iv) os julgados dos tribunais proferidos em incidente de resoluo de demanda
repetitiva e (v) em incidente de assuno de competncia, (vi) os enunciados da smula

25 V., no que respeita ao STF: Pleno, Rcl 7569, rel. Min. Ellen Gracie, DJe, 11.12.2009; Rcl 10.973, rel.
Min. Ellen Gracie, DJe, 06.06.2011; Segunda Turma, Rcl 17036 AgR, rel. Min. Teori Zavascki, DJe,
27.04.2016; Segunda Turma, Rcl 16245 AgR-ED, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe, 01.09.2015; Segunda
Turma, Rcl 17914 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe, 04.09.2014; no que respeita ao STJ:
Primeira Seo, AgRRcl 25.299, rel. Min. Srgio Kukina, DJe, 04.12.2015; Segunda Seo, AgRRcl
22.505, rel. Min. Ricardo Villas BasCueva, DJe, 15.04.2015; Primeira Seo, AgRRcl 15.473, rel. Min.
Benedito Gonalves, DJe, 01.09.2014. Na verdade, havia grande preocupao com o volume de
reclamaes que poderia ser recebido pelos tribunais superiores, caso afirmassem a sua admissibilidade, e
produziu-se, ento, um entendimento defensivo.

11
simples da jurisprudncia do STF e do STJ e (vii) as orientaes firmadas pelo plenrio
ou pelos rgos especiais das cortes de segundo grau.

Entre tais institutos, dois eram absolutamente novos e foram concebidos

pelo CPC/2015: os incidentes de resoluo de demanda repetitiva e de assuno de
competncia. O incidente de resoluo de demanda repetitiva corresponde a um
procedimento especial para julgamento de caso repetitivo que pode ser instaurado em
segundo grau de jurisdio. O incidente de assuno de competncia possibilita que o
julgamento de relevante questo de direito, com grande repercusso social, que no se
repita em diferentes processos, seja apreciado por rgo especfico, indicado pelo
regimento interno do tribunal. Em ambos os casos, as decises proferidas em segundo
grau produziro efeitos vinculantes.

O art. 988 do novo Cdigo previu, por sua vez, a possibilidade de

utilizao da reclamao para cassar decises divergentes de todos os entendimentos e
precedentes indicados como obrigatrios pelo art. 927, ressalvados apenas as hipteses
de descumprimento de smulas simples e de orientaes firmadas pelo pleno e pelos
rgos especiais dos tribunais. Portanto, como j ocorria nos casos de smulas
vinculantes, as decises divergentes de entendimentos firmados em repercusso geral e
em recursos extraordinrios e especiais repetitivos, desde que exauridas as instncias
ordinrias, podero ser cassadas por meio de reclamao. O mesmo passou a ser
possvel em casos de julgados em desacordo com decises produzidas em incidente de
resoluo de demanda repetitiva e em incidente de assuno de competncia26.

IV. A EFICCIA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS NO DIREITO BRASILEIRO

1. OS TIPOS DE EFICCIA: EFICCIA MERAMENTE PERSUASIVA, EFICCIA NORMATIVA E

EFICCIA INTERMEDIRIA

26 vlido observar, contudo, que, na hiptese de precedentes vinculantes criados pelo novo Cdigo
julgados produzidos em repercusso geral, nos casos repetitivos e em incidente de assuno de
competncia , os efeitos vinculantes no obrigam a administrao pblica, diferentemente do que ocorre
com as smulas vinculantes e com as decises proferidas em controle concentrado, em que disposio
constitucional expressa prev que tambm a administrao pblica est obrigada a seu cumprimento, sob
pena de ter seu ato cassado por reclamao proposta diretamente no STF (CF/88, art. 102, 2, e art. 103-
A).

12
 Diante das consideraes acima, pode-se afirmar que os precedentes
judiciais, no direito brasileiro, produzem trs espcies de eficcia 27. H, primeiramente,
o s precedentes com eficcia meramente persuasiva. Esta a eficcia que
tradicionalmente se atribua s decises judiciais em nosso ordenamento, em razo de
sua prpria raiz romano-germnica. Os julgados com esta eficcia produzem efeitos
restritos s partes e aos feitos em que so afirmados, so relevantes para a interpretao
do direito, para a argumentao e para o convencimento dos magistrados; podem
inspirar o legislador; e sua reiterao d ensejo produo da jurisprudncia
consolidada dos tribunais. So, contudo, fonte mediata ou secundria do direito.

H, no outro polo, os precedentes normativos em sentido forte,

correspondentes aos julgados e entendimentos que devem ser obrigatoriamente
observados pelas demais instncias e cujo desrespeito enseja reclamao. Nos pases do
common law, um instrumento como a reclamao prescindvel para que a eficcia
normativa se torne efetiva. O respeito aos binding precedents pressuposto e tradio
do sistema. A experincia mostrou, contudo, que no isso o que ocorre no Brasil. O
cabimento de reclamao essencial, em nosso sistema, para a efetividade do respeito
ao precedente. No h, aqui, tradio neste sentido. Ao contrrio, h mesmo alguma
resistncia em aceitar a ampliao dos precedentes vinculantes, por se considerar que
estes interferem indevidamente na independncia e no livre convencimento dos juzes. E
a correo das decises que violam os precedentes judiciais pelo sistema recursal
tradicional pode levar muitos anos. Consequentemente, s possvel falar em eficcia
normativa forte, por ora, para aqueles casos em que cabvel a reclamao28.

H, ainda, em nosso sistema, um conjunto de julgados que produzem

uma eficcia intermediria. No so dotados de eficcia meramente persuasiva porque
o prprio ordenamento lhes atribui efeitos para alm dos casos em que foram

27 A classificao proposta a seguir inspira-se em MELLO, Patrcia Perrone Campos. Precedentes: o
desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporneo. Op. cit., p. 61-112. Para outras
classificaes, cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. 4. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016; MACCORMICK, D. Neil e SUMMERS, Robert S. (org.). Interpreting precedents: a
comparative study. Op. cit., p. 554-555; SAMPAIO, Nelson de Souza. O Supremo Tribunal Federal e a
nova fisionomia do Judicirio. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 75, p. 5-20, jul./set. 1985, p. 5-
20.

13
produzidos, em favor ou desfavor de quem no era parte nestes, ou, ainda, porque o
prprio direito determina expressamente que a observncia dos entendimentos
proferidos em tais julgados obrigatria. No possvel, por outro lado, afirmar que
tais precedentes produzem eficcia normativa em sentido forte porque a lei no permite
o uso de reclamao, em caso de desrespeito orientao neles traada. Esta terceira
categoria residual. Abriga, por isso, decises judiciais com efeitos heterogneos que
produzem efeitos impositivos em diferentes graus.

2. A EFICCIA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS NA VIGNCIA DO CPC/1973

A partir das categorias acima, pode-se afirmar que, na vigncia do

CPC/1973, as decises proferidas pelos juzos de primeiro grau e pelos tribunais
produziam eficcia meramente persuasiva. Os entendimentos firmados nestas decises
obrigavam apenas as partes do processo e no determinavam como seriam julgados
casos futuros, embora pudessem contribuir argumentativamente para a defesa da
aplicao de soluo semelhante em demandas anlogas. No outro polo, as smulas
vinculantes e os acrdos proferidos em controle concentrado eram dotados de eficcia
normativa. De acordo com determinao constitucional expressa, as decises que os
desrespeitassem seriam cassadas, de forma imediata, por meio de reclamao. No seria
preciso, portanto, aguardar a sua correo pela via recursal tradicional, sujeita a
delongas e incertezas29.

28 MELLO, Patrcia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no

constitucionalismo contemporneo. Op. cit., p. 61-68 . No mesmo sentido, Wambier, Conceio, Silva
Ribeiro e Torres de Mello afirmam: H a obrigatoriedade que poderamos chamar de forte se no
respeitada cabe, para a correo da deciso que a desrespeitou, um remdio especificamente concebido
com esta finalidade. Infelizmente, no Brasil, este parece ser o nico caso em que se considera realmente
haver obrigatoriedade. Um bom exemplo o cabimento de reclamao contra deciso que desrespeita
acrdo do STJ ou do STF, em julgamento de casos repetitivos (Primeiros comentrios ao Novo Cdigo
de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 1315-1318 e 1413-1421). Na mesma linha,
ainda, v. Marinoni, Arenhart e Mitidiero: "[A]t que as Cortes Supremas, as Cortes de Justia e os juzes
de primeiro grau assimilem uma cultura jurdica de verdadeiro respeito ao precedente judicial,
imprescindvel que se admita a reclamao com funo de outorga de eficcia de precedente. E foi com
esse objetivo deliberado que o novo Cdigo ampliou as hipteses de cabimento da reclamao." (Novo
Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 920)

29 MELLO, Patrcia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no

constitucionalismo contemporneo. Op. cit., p. 74-112.

14
 Por fim, a jurisprudncia consolidada nos tribunais, as smulas simples e
as decises do pleno dos tribunais que declarassem a inconstitucionalidade de uma
norma eram dotadas de eficcia intermediria. Nos dois primeiros casos, permitiam a
inadmisso ou o provimento monocrtico de recursos contra decises que se
harmonizassem ou que conflitassem com a orientao neles firmada. No ltimo caso,
dispensavam nova submisso da questo constitucional ao plenrio para a afirmao da
inconstitucionalidade da mesma norma. Entretanto, tais entendimentos no tinham de
ser obrigatoriamente observados30.

At mesmo as decises proferidas em repercusso geral e em recurso

extraordinrio repetitivo, luz do CPC/1973, eram dotadas de uma eficcia
intermediria, mesmo que com nvel impositivo um pouco diferenciado das anteriores.
Diferentemente do que ocorria com a jurisprudncia consolidada nos tribunais ou com
as smulas simples, a observncia dos entendimentos firmados em repercusso geral era
obrigatria mesmo luz do antigo Cdigo. Tais entendimentos deveriam ser seguidos
pelos tribunais, sob pena de serem os acrdos divergentes cassados ou reformados
liminarmente, na dico da norma processual31.

Entretanto, na prtica, o STF e o STJ entendiam ser incabvel o

ajuizamento de reclamao para provocar tal cassao. Assim, para reverter a deciso
divergente, a parte ficava na dependncia da admisso do recurso extraordinrio ou do
recurso especial pelo tribunal de origem - o mesmo que se recusava a aceitar a
orientao firmada nos tribunais superiores. Tais recursos tendiam a ser inadmitidos.
Era preciso ento lanar mo do recurso de agravo contra despacho denegatrio de
recurso extraordinrio ou de recurso especial. O caso passava a integrar o volumoso
acervo de casos repetitivos e/ou de recursos inadmitidos dos tribunais superiores e podia
permanecer por anos aguardando uma deciso. Portanto, ainda que a lei determinasse a
observncia dos precedentes firmados em repercusso geral, as cortes no conferiam

30 MELLO, Patrcia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no

constitucionalismo contemporneo. Op. cit., p. 74-112.

31 CPC/1973, art. 543, 4, com redao conferida pela Lei 11.418/2006: Mantida a deciso e admitido
o recurso, poder o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar,
liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada.

15
efetividade plena a este mandamento. Tratava-se, assim, de precedentes normativos em
sentido fraco.

Portanto, luz do CPC/1973, os precedentes dotados de efeitos

normativos fortes eram raros.

3. A EFICCIA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS LUZ DO CPC/2015

A eficcia das decises judiciais foi substancialmente alterada pelo

CPC/2015. Permaneceram dotadas de eficcia persuasiva as decises proferidas pelos
juzos de primeiro grau. O mesmo ocorreu com os acrdos dos tribunais em geral,
desde que proferidos em casos no sujeitos a incidente de resoluo de demanda
repetitiva ou ao incidente de assuno de competncia.

Por outro lado, so dotados de eficcia normativa em sentido forte: as

smulas vinculantes, os julgados produzidos em controle concentrado da
constitucionalidade, os acrdos proferidos em julgamento com repercusso geral ou
em recurso extraordinrio ou especial repetitivo, as orientaes oriundas do julgamento
de incidente de resoluo de demanda repetitiva e de incidente de assuno de
competncia. O desrespeito a estes precedentes enseja a sua cassao, por meio de
reclamao, junto corte que o proferiu, nos termos do art. 988 do CPC32.

Produzem eficcia intermediria ou eficcia normativa em sentido fraco

os enunciados da smula simples da jurisprudncia do STF e do STJ sobre matria
constitucional e infraconstitucional, respectivamente, e as orientaes firmadas pelo
plenrio ou pelos rgos especiais das cortes. Esses entendimentos so obrigatrios e
devem ser seguidos. Entretanto, sua inobservncia no possibilita o ajuizamento de

32 MELLO, Patrcia Perrone Campos. O Supremo e os precedentes constitucionais: como fica a sua
eficcia aps o Novo Cdigo de Processo Civil. Universitas Jus, Braslia, v. 26, n. 2, jul./dez. 2015, p. 41-
54; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIO, Maria Lcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da
Silva; MELLO, Rogrio Licastro Torres. Primeiros comentrios ao Novo Cdigo de Processo Civil. Op.
cit., p. 1315-1318 e 1413-1421; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz; MITIDIERO,
Daniel. Novo Cdigo de Processo Civil. Op. cit., p. 872-876 e 920-921; NERY JUNIOR, Nelson; NERY,
Rosa Maria de Andrade. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2015, p. 1835-1846, sendo de se destacar, contudo, que este ltimo autor questiona a constitucionalidade
de atribuio de efeitos vinculantes aos precedentes por meio de norma infraconstitucional.

16
reclamao. Por consequncia, tal "dever" tender a funcionar, na prtica, como mera
recomendao, ao menos no estgio cultural em que nos encontramos no que respeita
operao com precedentes judiciais.

Nota-se, assim, que, a despeito da raiz romano-germnica do direito

brasileiro, este parece ter efetivamente assumido, com o Novo Cdigo de Processo
Civil, o compromisso de implementar e de dar efetividade a um sistema amplo de
precedentes normativos, que inclui a produo de julgados vinculantes inclusive pela
segunda instncia um desafio e tanto para um ordenamento jurdico que dispe de
pouca tradio no assunto e de baixa adeso aos precedentes judiciais de um modo
geral. Por que se optou por seguir esse caminho?

V. TRS RAZES PARA A ADOO DE UM SISTEMA DE PRECEDENTES VINCULANTES

Trs valores principais justificam a adoo de um sistema de precedentes

normativos ou vinculantes: a segurana jurdica, a isonomia e a eficincia 33. A
obrigatoriedade de observar as orientaes j firmadas pelas cortes aumenta a
previsibilidade do direito, torna mais determinadas as normas jurdicas e antecipa a
soluo que os tribunais daro a determinados conflitos. O respeito aos precedentes
constitui um critrio objetivo e pr-determinado de deciso que incrementa a segurana
jurdica. A aplicao das mesmas solues a casos idnticos reduz a produo de
decises conflitantes pelo Judicirio e assegura queles que se encontram em situao
semelhante o mesmo tratamento, promovendo a isonomia.

33 V., nessa linha: voto do Ministro Lus Roberto Barroso na Reclamao 4335, rel. Min. Gilmar
Mendes. Cf., ainda: MELLO, Patrcia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do
direito no constitucionalismo contemporneo. Op. cit., p. 69-74; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.
Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law. Revista de Processo, v.
172, So Paulo: Revista do Tribunais, jun. 2009, p. 121; MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes
obrigatrios. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 121-126; CAMARGO, Luiz Henrique
Volpe. A fora dos precedentes no moderno processo civil brasileiro. In: MENDES, Aluisio Gonalves de
Castro; MARINONI, Luiz Guilherme; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Direito Jurisprudencial. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 553-673; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Jurisprudncia
instvel e seus riscos: a aposta nos precedentes vs. uma compreenso constitucionalmente adequada do
seu uso no Brasil. In: MENDES, Aluisio Gonalves de Castro; MARINONI, Luiz Guilherme;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Direito Jurisprudencial. v. II. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2014, p. 433-471.

17
 Por fim, o respeito aos precedentes possibilita que os recursos de que
dispe o Judicirio sejam otimizados e utilizados de forma racional. Se os juzes esto
obrigados a observar os entendimentos j proferidos pelos tribunais, eles no
consumiro seu tempo ou os recursos materiais de que dispem para redecidir questes
j apreciadas. Consequentemente, utilizaro tais recursos na soluo de questes
inditas, que ainda no receberam resposta do Judicirio e que precisam ser enfrentadas.
A observncia dos precedentes vinculantes pelos juzes, mesmo que no concordem
com eles, reduz, ainda, o trabalho dos tribunais, que no precisam reexaminar e
reformar as decises divergentes dos entendimentos que j pacificaram.

Tal ambiente contribui para a reduo do tempo de durao dos

processos, desestimula demandas aventureiras e reduz a litigiosidade. Tem ainda o
condo de minimizar a sobrecarga experimentada pelas cortes e a aumentar a
credibilidade e legitimidade do Judicirio, que so comprometidas pela demora na
entrega da prestao jurisdicional e por aquilo que a doutrina convencionou chamar de
jurisprudncia lotrica34: a produo de decises dspares, conferindo tratamento
desigual a jurisdicionados em situaes idnticas, muitas vezes at em um mesmo
tribunal.

A busca por conferir maior eficincia ao Judicirio no nova. No final

da dcada de noventa, a questo era j identificada como uma prioridade pela sociedade
e resultou na aprovao da Emenda Constitucional 45/2004, que ficou conhecida como
Reforma do Judicirio. Esta emenda criou o Conselho Nacional de Justia, com
competncias para exercer o controle sobre a atuao administrativa e financeira dos
tribunais, bem como sobre o cumprimento dos deveres funcionais pelos magistrados.
Alm disso, como j mencionado, inseriu no sistema a smula vinculante e a exigncia
de repercusso geral. Posteriormente, diversas leis instituram procedimentos especiais
para o julgamento de recursos repetitivos no STF, no STJ e no TST, como registrado
acima.

34 CAMBI, Eduardo. Jurisprudncia lotrica. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 786, abr. 2001, p. 108-
128.

18
 O novo Cdigo constitui mais uma etapa deste esforo de melhorar o
funcionamento do Judicirio: de tornar a prestao da tutela jurisdicional mais
previsvel, mais isonmica, mais rpida e eficaz. Esses foram os propsitos e os valores
que levaram criao de um novo sistema de precedentes vinculantes pelo CPC/2015.

VI. CATEGORIAS FUNDAMENTAIS PARA A OPERAO COM PRECEDENTES

O que significa, contudo, dizer que os "precedentes" ou a "orientao"

firmada pelas cortes devem ser obrigatoriamente observados pelas cortes inferiores?
Quais so os contudos de uma deciso judicial que determinaro a soluo de novos
casos e em que medida? Como se devem tratar casos que se assemelham queles j
julgados, mas que possuem particularidades que impem o enfrentamento de questo
jurdica especfica? Esses temas, que so relativamente novos para um pas de raiz
romano-germnica, j foram amplamente debatidas pelos pases de common law. Em
tais ordenamentos, a operao com precedentes normativos envolve a utilizao de trs
conceitos cuja compreenso essencial tambm para a aplicao do sistema de
precedentes no Brasil. So eles: ratio decidendi ou holding, obiter dictum e distino
entre casos (distinguishing).

VI.1. RATIO DECIDENDI

A noo de ratio decidendi ou de holding fundamental para a

argumentao jurdica e construo de decises com base em precedentes. Ainda assim,
mesmo nos pases da tradio do common law, sua delimitao constitui tema
tormentoso. A ratio decidendi ou o holding correspondem justamente ao entendimento
jurdico emergente de um precedente que vincular a deciso dos casos futuros. H

19
grande divergncia na doutrina sobre o mtodo mais adequado para definir a ratio
decidendi e sobre o alcance ou a abrangncia que lhe deve ser conferida35.
Segundo um primeiro mtodo, denominado ftico-concreto, a ratio
decidendi deve corresponder regra extrada de um conjunto de fatos, de forma a que se
afirme que sempre que estiverem presentes o fato A (relevante) e o fato B (relevante), e
mesmo que ausente o fato C (irrelevante), a deciso ser X. Para o mtodo ftico-
concreto, importa o que a corte decidiu com relao a determinado conjunto de fatos,
no o que disse ou os fundamentos que invocou para justificar a deciso. A utilizao
do mtodo ftico-concreto tende a ensejar a elaborao de holdings bem restritivos e
presos s particularidades do caso, o que pode no favorecer uma abordagem
sistemtica do direito. Alm disso, a prpria compreenso de quais so os fatos
relevantes de um caso para definir o comando emergente da deciso pressupe
considerar o que a corte disse e compreender minimamente as razes que a levaram a tal
avaliao.

De acordo com o mtodo abstrato normativo, quando o tribunal decide

uma ao, ele produz a soluo para o caso concreto e, ao mesmo tempo, decide como
sero julgados os casos futuros semelhantes. Portanto, sua deciso tem em conta a
norma mais adequada para solucionar todas as demandas que se encontrem dentro de
uma apropriada categoria de similitude. Nesta hiptese, os fundamentos da deciso so
essenciais para compreender o entendimento que funcionou como pressuposto para a

35ALEXANDER, Larry. Constrained by precedent. Southern California Law Review, Los Angeles, v.
63, p. 1-64, nov. 1989; COLE, Charles D. Stare decisis na cultura jurdica dos Estados Unidos. O
sistema de precedente vinculante do common law. Trad. Maria Cristina Zucchi. So Paulo: Revista dos
Tribunais, v. 87, n. 752, p. 11-21, jun. 1998; MALTZ, Earl. The nature of precedent. North Carolina
Law Review, Chapel Hill, v. 66, jan. 1988, p. 372-376; MARSHALL, Geoffrey. What is binding in a
precedent. In: MACCORMICK, D. Neil e SUMMERS, Robert S. (org.). Interpreting precedents: a
comparative study. England: Dartmouth Publishing Company Limited e Ashgate Publishing Limited,
1997, p. 503-518; MONAGHAN, Henry Paul. Stare decisis and constitutional adjudication. Columbia
Law Review, Nova Iorque, v. 88, n. 4, maio 1988, p. 763-766; RE, Edward D. Stare decisis. Revista de
Processo, So Paulo, v. 19, n. 73, p.47-54, jan./mar. 1994; SCHAUER, Frederick. Precedent. Stanford
Law Review, Palo Alto, v. 39, p. 571-605, fev. 1987; SUMMERS, Robert S. Precedent in the United
States (New York State). In: MACCORMICK, D. Neil e SUMMERS, Robert S. (org.). Interpreting
precedents: a comparative study. Op. cit., p. 355-406; RORIVE, Isabelle. La Rupture de la House of
Lords avec un Strict Principe du Stare decisis dans le contexte dune rflexion sur lacclration du
temps juridique. In: GERARD, Philippe; OST, Franois; VAN DE KERCHOVE, Michel (org.).
LAcclration du Temps Juridique. Bruxelles: Facults Universitaires Saint-Louis, 2000, p. 807;
MELLO, Patrcia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no
constitucionalismo contemporneo. Op. cit., p. 118-131; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Teoria do
precedente judicial: a justificao e a aplicao das regras jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012, p.
259-282.

20
soluo concreta alcanada pelo tribunal e com que nvel de generalidade a corte
pretendeu afirm-los.

Quanto mais genrica for a ratio decidendi, maior o nmero de casos que
sero regidos por ela. Por outro lado, a formulao da ratio em termos muito amplos
pode tornar seu comando superinclusivo, abrangendo situaes de fato que no
chegaram a ser sequer consideradas. Nesta medida, a perquirio sobre qual foi o
conjunto de fatos sobre os quais se erigiu a soluo do caso, proposta pelo mtodo
ftico-concreto, pode ser fundamental para evitar a afirmao de um precedente
abrangente demais.

O exemplo clssico utilizado pela doutrina para ilustrar a situao acima

corresponde ao precedente proferido em Donoghue v. Stevenson (1932). A demanda
neste caso teve por pano de fundo o fato de que a autora entrou em um bar e ali
comprou e consumiu o contedo de uma garrafa opaca de ginger beer, at verificar que
havia uma lesma morta dentro dela. Na sequncia, a autora contraiu gastroenterite
severa e sofreu danos em virtude do incidente. Por isso, postulou uma indenizao em
face do produtor. A corte condenou o produtor a indenizar a autora porque entendeu que
ele tinha o dever de controlar a qualidade do seu produto e que era previsvel que a
omisso no cumprimento deste dever poderia gerar danos a seus consumidores. A partir
destes fatos, o holding da deciso poderia ser formulado, de forma bem restritiva, nos
seguintes termos: "sempre que bebidas contaminadas, acondicionadas em garrafas
opacas, gerarem danos a quem consumi-las, seu produtor estar obrigado a indenizar os
prejudicados".

O holding poderia, ainda, ser formulado em diferentes nveis de

generalidade, para estabelecer que: sempre que o produtor de alimentos gerar danos ao
consumidor, por falha no dever de controlar a sua qualidade, estar obrigado a indeniz-
lo; ou sempre que um produtor de qualquer bem ou o fornecedor de qualquer servio
gerar danos ao consumidor, dever indeniz-lo; ou sempre que o produtor de bens ou o
fornecedor de servios, inclusive de bens imveis, gerar danos ao consumidor, dever
indeniz-lo; ou, por fim, qualquer um que gere dano a outrem est obrigado a indenizar.

21
 Algumas formulaes acima seriam aceitveis como holding. Outras,
claramente exorbitariam do entendimento realmente afirmado pela corte para decidir.
Por isso, ambos os mtodos - ftico-concreto e abstrato-normativo - so fundamentais
para chegar a uma formulao adequada da norma emergente do precedente. A
identificao da ratio decidendi pressupe, em verdade, a avaliao de alguns aspectos
essenciais: i) os fatos relevantes, ii) a questo jurdica posta em juzo iii) os
fundamentos da deciso e iv) a soluo determinada pela corte. Em tribunais em que a
definio da deciso se d pelo sistema de votao em srie preciso identificar qual foi
a posio adotada pela maioria dos julgadores sobre tais aspectos. Com base nestas
consideraes, afirma-se que a ratio decidendi de uma deciso corresponde a uma
descrio do entendimento adotado pela corte como a premissa necessria ou adequada
para decidir o caso concreto, luz das razes invocadas pela maioria.36

Frise-se: a ratio decidendi ou o holding no o prprio fundamento

aprovado pela maioria para decidir. A ratio decidendi ou a tese uma descrio do
entendimento jurdico que serviu de base deciso. Essa diferena sutil foi objeto dos
debates travados durante o julgamento da ADI 4697, quando parte do pleno do Supremo
Tribunal Federal inclinou-se a aprovar, como tese afirmada no julgamento, a proposio
segundo a qual constitucional a lei que delega a fixao da anuidade aos Conselhos
Profissionais, desde que determine o seu limite mximo e defina parmetros para a sua
gradao. No caso, o fundamento da deciso era a compatibilidade da delegao da
competncia para definir tal anuidade com o princpio da legalidade, na medida em que
a lei delimitava ao menos seu teto e critrios mnimos de escalonamento37.

Uma ltima anotao: o segundo autor deste trabalho tem defendido e j vem
prevalecendo no Supremo Tribunal Federal a ideia de que ao final de todo julgamento
seja fixada a tese jurdica em que se fundamenta a deciso. No caso da repercusso
geral, trata-se de exigncia legal (CPC, art. 1.035, 11). Mas a providncia se impe,
tambm, nos demais casos. Isto porque, como assinalado, o que vincula efetivamente os

36 Desde que ingressou no Supremo Tribunal Federal, em 26 de junho de 2013, um dos co-
autores deste trabalho tem defendido que a Corte, ao final de todo julgamento, proclame de
modo expresso a tese jurdica que embasou a deciso. A ideia tem ganho adeses.

37 V. ADI 4697, rel. Min. Edson Fachin, sesso plenria de 30.06.2016. Entretanto, o julgamento no
chegou a se encerrar em razo do pedido de vista do Ministro Marco Aurlio.

22
demais juzos e tribunais a ratio decidendi. Da ser imprescindvel que ela, como tese
de julgamento, fique inequvoca para quem tenha de aplic-la aos demais casos.

Nos Estados Unidos, embora as decises da Suprema Corte contenham um

syllabus, a providncia de explicitao da tese jurdica do julgamento menos
necessria. Isto porque o modelo de deciso naquele pas deliberativo: os justices se
renem reservadamente, in conference, e produzem uma deciso unnime ou
majoritria. Em seguida, um dos que figuraram na maioria ficar incumbido de redigir o
acrdo, enunciando as razes que embasaram a posio vencedora. J no Brasil, a
deliberao pblica e por um mtodo agregativo: cada Ministro profere o seu voto.
Mas a formao da maioria quanto concluso do acrdo no quer dizer que os
fundamentos de decidir tenham sido comuns. Da a necessidade de se fixar uma tese,
que figure como denominador comum das razes de decidir.

VI.2. OBITER DICTUM

Quando uma determinada discusso desnecessria soluo do caso

concreto ou, ainda, quando certo argumento no foi aprovado pela maioria da corte
como justificativa para a soluo dada a uma demanda, tais elementos no se prestam a
compor a ratio decidendi e no produzem efeitos vinculantes para julgados futuros. Diz-
se, ento, que constituem obiter dicta ou consideraes marginais estranhas deciso do
caso. Isso ocorre porque o judge made law pressupe a atuao jurisdicional pelo poder
Judicirio e encontra limites nas mesmas regras e princpios que regem esta atividade 38.
Para produzir um precedente vinculante preciso, antes, respeitar os princpios da
inrcia da jurisdio e da congruncia (o pedido formulado o limite da deciso)39.

38 NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. 7. ed. Saint Paul: Thomson West,
2004, p. 65-110; TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law. 3. ed. New York: Foundation Press,
2000, v. 1, p. 311 e ss.; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 7. ed. So
Paulo: Ed. Saraiva, 2013, p. 184-186.

39 CPC/2015: Art. 2. O processo comea por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial,
salvo as excees previstas em lei; Art. 492. vedado ao juiz proferir deciso de natureza diversa da
pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi
demandado.

23
 O exame de um caso especfico no abre caminho a que o Judicirio se
manifeste e decida toda e qualquer questo relacionada quela que o objeto do feito,
mesmo que seja dispensvel o seu enfrentamento para julg-lo. O Judicirio s age
mediante provocao e aprecia as questes nos limites em que postas pela ao que
chamado a decidir. A partir de suas decises concretas, produzidas no exerccio da
tutela jurisdicional, pode-se extrair uma norma que, alm de permitir a deciso do caso
especfico, possibilitar a deciso de outros casos semelhantes. Se determinado
entendimento no necessrio a solucionar o caso concreto e, portanto, se produto de
mera especulao em tese, tal entendimento no constitui judge made law.

Alm disso, quando uma corte decide indevidamente questo

desnecessria soluo do caso concreto, ela decide a matria sem que um verdadeiro
contraditrio tenha se firmado sobre o assunto. As partes no a debatem porque
entendem que ela no necessria ou pertinente para a soluo do seu caso. Por
consequncia, a corte decide com um nvel inadequado de informao sobre o assunto,
sem ser exposta aos aspectos favorveis e contrrios a uma tomada de posio em
determinado sentido ou a suas consequncias.

Uma deciso proferida nessas condies frgil, baseada em uma viso

incompleta da questo e, portanto, mais sujeita ao erro. No ser surpreendente se o
tribunal, a breve termo, tiver de superar ou alterar seu entendimento a respeito do
assunto, gerando justamente a instabilidade que um sistema de precedentes deseja
combater. Atribuir carter normativo a decises proferidas em tais condies importaria
em violar os princpios do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal.

A mesma lgica aplica-se quando um determinado fundamento para

decidir foi acolhido apenas por uma minoria de membros da corte. As regras que
presidem o processo de deciso em um colegiado determinam que este decide por
maioria. Portanto, um fundamento que no tem a adeso da maioria no se presta
produo de uma ratio decidendi. E, de fato, possvel que nenhum fundamento seja
acolhido pela maioria e que essa s convirja sobre a soluo a ser dada a um caso, mas
no sobre as razes que levam a tal soluo. Nesta hiptese, parte considervel da

24
doutrina entende que a deciso no gerar um precedente vinculante para o julgamento
de casos futuros40.

Essas consideraes no significam, contudo, que os obiter dicta no

tenham relevncia jurdica. Entendimentos minoritrios, votos vencidos e consideraes
desnecessrias soluo de um caso podem ser muito importantes para sinalizar as
inclinaes da corte quanto a julgamentos futuros, para indicar tendncias deste ou
daquele membro do colegiado, para inspirar novas teses e intervenes do legislador.
Alm disso, o dictum de hoje pode ser o holding de amanh. Portanto, os dicta podem
ter grande relevncia para o desenvolvimento judicial do direito. Apenas no produzem
- enquanto dicta - orientaes vinculantes para o julgamento de casos futuros.

3. DISTINO ENTRE CASOS (DISTINGUISHING)

Um terceiro conceito muito importante para a operao com precedentes

diz respeito distino entre casos o distinguishing, tal como concebido pelo common
law41. que a aplicao de um precedente para a soluo de novas demandas se d por
um mecanismo de associao ou de distino entre antigas e novas aes. O que
justifica a aplicao de um entendimento anterior a novas causas o fato de estas serem
efetivamente semelhantes quela em que o precedente se formou. Se forem diferentes, o
precedente no incide e o juiz deve indicar o motivo da distino.

Quatro elementos essenciais devem ser examinados e confrontados para

avaliar a semelhana entre dois casos para fins de aplicao (ou no) de um precedente:
i) os fatos relevantes de cada qual; ii) os valores e normas que incidem sobre cada

40 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Teoria do Precedente Judicial: a justificao e a aplicao das
regras jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012, p. 272-273.

41 LLEWELYN, Karl N. The common law tradition: deciding appeals. Boston: Little, Brown and
Company, 1960, p. 77 e ss.; GOODHART, Arthur L. Determining the ratio decidendi of a case. Modern
Law Review, London, v. 22, p. 117-124, 1959; SUMMERS, Robert S. Precedent in the United States
(New York State). Op. cit., p. 390-394; SCHAUER, Frederick. Precedent. Op. cit., p. 571-605;
SCHAUER, Frederick. Rules, the rule of law, and the Constitution. Constitutional commentary,
Minneapolis, v. 6, p. 69-85, 1989; FINE, Toni M. O uso do precedente e o papel do princpio do stare
decisis no sistema legal norte-americano. Op. cit., p. 247-258; MELLO, Patrcia Perrone Campos Mello.
Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporneo. Op. cit., p.
202-209; SILVA, Celso de Albuquerque. Efeito vinculante: sua legitimao e aplicao. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005, p. 247-258.

25
conjunto de fatos; iii) a questo de direito que suscitam; iv) os fundamentos que
justificaram a deciso do precedente e sua adequao para orientar a deciso do novo
caso. Quando duas demandas possuem fatos relevantes distintos, h uma tendncia a
que normas diferentes incidam na nova causa e, por consequncia, que esta coloque
uma questo de direito diferenciada. Nessa hiptese, os fundamentos que justificaram a
deciso do precedente possivelmente sero insuficientes para decidir a nova ao.

O distinguishing , portanto, uma espcie de exceo ratio decidendi de

um precedente. A um primeiro exame, o precedente e a nova ao so semelhantes e
mereceriam o mesmo tratamento. Entretanto, a argumentao desenvolvida pelas partes
pode demonstrar e existncia de peculiaridades de fato ou de argumentos diferenciados
que levem a uma discusso jurdica distinta. Quando isso ocorre, qualquer rgo
judicial tem legitimidade para deixar de aplicar o precedente.

Nota-se, assim, que a ratio decidendi dos precedentes est sempre se

redefinindo em alguma medida. Cada novo caso que a aplica pode ampliar o seu
alcance. E os casos em que se produz uma distino restringem a incidncia de seu
holding, excluindo-a em determinadas situaes. Por isso se afirma que o judge made
law d ensejo a um desenvolvimento incremental do direito. Cada nova ao, cada novo
caso, acrescentam um plus de determinao e de detalhamento ao sistema.

VII. CATEGORIAS IMPORTANTES PARA A OPERAO COM PRECEDENTES NO BRASIL

1. EFICCIA TRANSCENDENTE DOS MOTIVOS DETERMINANTES: COMO FICA?

Uma das primeiras discusses relevantes sobre a forma de operar com

precedentes judiciais vinculantes no direito brasileiro envolveu o debate travado sobre a
eficcia transcendente da fundamentao em sede de controle concentrado. Discutiu-se,
ento, basicamente: i) se os efeitos vinculantes produzidos pela deciso se limitavam
norma declarada inconstitucional e, portanto, ao dispositivo do acrdo; ou ii) se se
estendiam tambm aos seus motivos determinantes.

26
 A anlise da questo tinha por pano de fundo a seguinte situao. Uma
instruo normativa do Tribunal Superior do Trabalho a Instruo Normativa n
11/1997 do TST determinara a realizao de sequestro para fins de pagamento de
precatrio, caso a respectiva verba no fosse includa no oramento ou caso houvesse
pagamento a menor do crdito, sem a devida atualizao ou fora do prazo legal (itens III
e XII da instruo). A norma do TST teve a sua constitucionalidade questionada nos
autos da ADI 1662, sob o fundamento de que o art. 100, 2, da Constituio s
autorizava a realizao de sequestro para pagamento de precatrio em caso de preterio
do direito de precedncia dos credores, de forma que a aludida resoluo criava novas
hipteses de sequestro em norma constitucional expressa42.

O Supremo Tribunal Federal julgou a ao direta procedente 43. O

dispositivo do acrdo afirmou a inconstitucionalidade da Instruo Normativa n
11/1997 do TST. O fundamento determinante da deciso foi de que no era possvel
ordenar o sequestro em qualquer hiptese diversa daquela de preterio do direito de
precedncia do credor porque a Constituio optou por conferir tratamento restritivo
matria. Outros argumentos utilizados no voto do relator diziam respeito ao fato de que
os sequestros eram realizados sem que se assegurasse o direito do poder pblico ao
contraditrio e ampla defesa e que acabavam por gerar preterio no direito de
precedncia de outros credores.

Pouco tempo mais tarde, o Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio

determinou o sequestro de verba para pagamento de precatrio em hiptese diversa
daquela prevista no art. 100, 2, da Constituio, mas sem usar como base para a
deciso a Instruo Normativa n 11/1997 do TST, declarada inconstitucional na ADI

42 O art. 100, 2, da Constituio, em sua redao original, estabelecia: Art. 100. exceo dos
crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em
virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos
precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes
oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. [...]. 2 - As dotaes oramentrias e os
crditos abertos sero consignados ao Poder Judicirio, recolhendo-se as importncias respectivas
repartio competente, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso exequenda determinar o
pagamento, segundo as possibilidades do depsito, e autorizar, a requerimento do credor e
exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedncia, o sequestro da quantia
necessria satisfao do dbito (grifou-se).

43 STF, Pleno, ADI 1662, rel. Min. Maurcio Correa, DJ, 19.09.2003.

27
1662. O governador do Distrito Federal ajuizou, ento, uma reclamao, perante o STF,
alegando que o ato do TRT violara a autoridade da deciso proferida da ADI 166244.

O caso dividiu a Corte. A maioria entendeu, ao julgar a Reclamao

1987, que os efeitos vinculantes e gerais produzidos pelas decises proferidas em
controle concentrado da constitucionalidade abrangiam no apenas o dispositivo da
deciso, referente inconstitucionalidade de uma determinada norma, mas tambm o
que se chamou de motivos determinantes do julgado. Tais motivos determinantes
correspondiam, em verdade, interpretao constitucional adotada pela Corte
como a premissa necessria para decidir sobre a validade da norma impugnada.

Assegurar a observncia desta interpretao era importante, na viso da

maioria, para garantir a fora normativa da Constituio e o respeito competncia do
Supremo como corte constitucional45. Por isso, entendeu-se cabvel a reclamao contra
qualquer ato que determinasse o sequestro de verba para pagamento de precatrio em
hiptese diversa daquela de preterio da ordem de precedncia tese jurdica
afirmada na ADI 1662.

notrio, contudo, que a expresso eficcia transcendente dos motivos

determinantes no oferecia uma descrio precisa do que o STF realmente havia
decidido na Reclamao 1987. A compreenso da operao com precedentes poca
era ainda muito incipiente. Mas, luz das categorias utilizadas pelo common law, nota-

44 STF, Pleno, Rcl 1987, rel. Min. Maurcio Correa, DJ, 21.05.2004.

45 Confira-se trecho da ementa do julgado: 3. Entendimento de que a nica situao suficiente para
motivar o seqestro de verbas pblicas destinadas satisfao de dvidas judiciais alimentares a
relacionada ocorrncia de preterio da ordem de precedncia, a essa no se equiparando o vencimento
do prazo de pagamento ou a no-incluso oramentria. 4. Ausente a existncia de preterio, que
autorize o seqestro, revela-se evidente a violao ao contedo essencial do acrdo proferido na
mencionada ao direta, que possui eficcia erga omnes e efeito vinculante. A deciso do Tribunal,
em substncia, teve sua autoridade desrespeitada de forma a legitimar o uso do instituto da reclamao.
Hiptese a justificar a transcendncia sobre a parte dispositiva dos motivos que embasaram a
deciso e dos princpios por ela consagrados, uma vez que os fundamentos resultantes da
interpretao da Constituio devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto
que contribui para a preservao e desenvolvimento da ordem constitucional. 5. Mrito. Vencimento do
prazo para pagamento de precatrio. Circunstncia insuficiente para legitimar a determinao de
seqestro. Contrariedade autoridade da deciso proferida na ADI 1662. Reclamao admitida e julgada
procedente (grifou-se).

28
se que o que restou afirmado na aludida reclamao foi apenas que a ratio decidendi do
acrdo proferido na ADI 1662 tambm vinculava as demais instncias.

A deciso no foi unnime46. Entre os ministros que restaram vencidos

destacou-se o Ministro Marco Aurlio, contrrio atribuio de efeitos vinculantes e
gerais exegese afirmada pela Corte, e no apenas ao dispositivo da deciso. Segundo
ele, tal linha de entendimento abria desmedidamente o acesso direto jurisdio do STF
por meio de reclamao, o que poderia impactar negativamente a viabilidade do
Tribunal. Confira-se, a esse propsito, trecho do voto do Ministro Marco Aurlio:

No posso, Senhor Presidente, caminhar nesse sentido,

potencializando, a mais no poder, o aspecto prtico;
potencializando a autoridade dos julgados desta Corte e at
mesmo, e j foi ressaltado, engessando o prprio Direito no que
vindo baila novos atos normativos, como foi o caso quanto
Emenda n 30, se ter sempre o caminho aberto para se chegar
per salto ao Supremo Tribunal Federal, com a reclamao, a
partir da premissa de que o ato praticado desrespeitou fundamento
de um julgado da Corte. No sei onde vamos parar em termos de
inviabilizao do prprio Supremo Tribunal Federal. (Grifou-se)

A discusso sobre a eficcia transcendente dos motivos determinantes foi

reaberta, ento, nos autos da Reclamao n 4.219, da relatoria do Ministro Joaquim
Barbosa. O relator suscitou, como questo de ordem, a impossibilidade de se aplicarem
as concluses da ADI 2.602, referente a uma norma do Estado de Minas Gerais, para
cassar, por meio de reclamao, ato administrativo praticado pelo Estado de So Paulo,
ainda que pelos mesmos fundamentos. A reclamao no chegou a ter a apreciao de
mrito concluda porque perdeu seu objeto, em razo da morte do reclamante.

46 Ficaram vencidos o Ministro Ayres Britto e o Ministro Marco Aurlio. Manifestaram-se
favoravelmente eficcia transcendente dos Ministros Gilmar Mendes, Celso Mello, Cezar Peluso,
Nelson Jobim e Maurcio Correa. O Ministro Carlos Velloso votou com a maioria, mas afirmou
expressamente, durante os debates, que os fundamentos da deciso no vinculavam.

29
 No entanto, foram proferidos cinco votos pelo seu no conhecimento e
quatro pelo conhecimento47, ficando pendentes apenas os votos da Ministra Ellen Gracie
e do Ministro Marco Aurlio. Como este ltimo tinha entendimento firme contra a
eficcia transcendente e bastava um voto para formar a maioria pelo no conhecimento,
mesmo que o julgamento desta reclamao no tenha chegado ao fim, prestou-se para
sinalizar a inclinao da Corte no sentido de abandonar o entendimento originalmente
afirmado na Reclamao 1987. A partir de ento, foi se consolidando no Supremo
Tribunal Federal a tese oposta, que rejeitou a eficcia transcendente dos motivos
determinantes48.

Entretanto, esse entendimento precisar ser revisitado luz do

CPC/2015, uma vez que o novo Cdigo reconheceu explicitamente que a tese afirmada
pela deciso proferida em controle concentrado produz efeitos vinculantes e que seu
desrespeito possibilita a propositura de reclamao.

2. TESE VINCULANTE, QUESTO DE DIREITO, FUNDAMENTOS DETERMINANTES E

DISTINO NO CPC/2015

O Novo Cdigo de Processo Civil acolheu categorias muito semelhantes

quelas do direito estrangeiro, j descritas acima49. Determinou, em primeiro lugar, que
o teor vinculante do precedente, a ser observado pelas demais instncias, corresponder
tese jurdica afirmada pela corte ao decidir 50. O conceito de tese jurdica adotado pelo
novo Cdigo parece guardar correspondncia com o conceito de ratio decidendi, j
aludido. A tese jurdica constitui uma descrio da interpretao constitucional

47 Votaram pelo no conhecimento da reclamao os Ministros Joaquim Barbosa, Seplveda Pertence,
Ricardo Lewandowski, Ayres Britto e Crmen Lcia. Havia, contudo, duas questes de ordem quanto ao
cabimento da reclamao. Apenas uma delas versava sobre a eficcia transcendente. Votaram pelo
conhecimento da reclamao os Ministros Eros Grau, Cezar Peluso, Gilmar Mendes e Celso de Mello.

48 STF, Primeira, Rcl 21884 AgR, rel. Min. Edson Fachin, DJe, 11.04.2016 ; Primeira, Rcl 6416 AgR-
ED, rel. Min. Luz Fux, DJe, 11.09.2014; Primeira, Rcl 11477 AgR, rel. Min. Marco Aurlio, DJe, 30-
08-2012; Pleno, Rcl 3294 AgR, rel. Min. Dias Toffoli, DJe, 29.11.2011; Pleno, Rcl 3014, rel. Min.
Ayres Britto, DJe, 21-05-2010.

49 MELLO, Patrcia Perrone Campos. O Supremo e os precedentes constitucionais: como fica a sua
eficcia aps o Novo Cdigo de Processo Civil. Universitas Jus, Braslia, v. 26, n. 2, jul./dez. 2015, p.
41-54; MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2016; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Cdigo de
Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 872-876.

30
produzida pela Corte como uma premissa necessria deciso. No se confunde com os
prprios fundamentos da deciso, embora estes sejam importantes para determinar-lhe o
teor e o alcance.

Tanto assim que o CPC/2015 implicitamente diferencia os dois

conceitos tese e fundamentos prevendo, por exemplo, que a aplicao da tese
vinculante pressupe a demonstrao de que os motivos que determinaram a sua
afirmao esto presentes igualmente no novo caso51. O novo Cdigo estabelece, ainda,
que o registro eletrnico das teses jurdicas constantes do cadastro de julgamento dos
incidentes de resoluo de demandas repetitivas deve conter, no mnimo, os
fundamentos determinantes da deciso e os dispositivos a ela relacionados, de forma a
permitir a identificao dos processos abrangidos pela deciso do incidente 52. Tese e
fundamentos determinantes so, assim, conceitos distintos para o novo Cdigo.

O CPC/2015 acolhe, ainda, a concepo de que os casos se

identificam ou se diferenciam com base: i) nos seus fatos relevantes, ii) na questo
jurdica que submetem deciso dos tribunais e iii) nos fundamentos adequados para
enfrent-la e respond-la. Assim, a nova norma processual admite que fatos diferentes

50 CPC/2015, art. 988, 4: Caber reclamao da parte interessada ou do Ministrio Pblico para: III
garantir a observncia de enunciado de smula vinculante e de deciso do Supremo Tribunal Federal em
controle concentrado de constitucionalidade; IV garantir a observncia de acrdo proferido em
julgamento de incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de incidente de assuno de
competncia; 4oAs hipteses dos incisos III e IV compreendem a aplicao indevida da tese
jurdica e sua no aplicao aos casos que a ela correspondam. No caso da repercusso geral: Art.
1.039. Decididos os recursos afetados, os rgos colegiados declararo prejudicados os demais recursos
versando sobre idntica controvrsia ou os decidiro aplicando a tese firmada (grifou-se).

51 CPC/2015, art. 489, 1: "No se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela
interlocutria, sentena ou acrdo, que: [...]; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de smula,
sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se
ajusta queles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente
invocado pela parte, sem demonstrar a existncia de distino no caso em julgamento ou a superao do
entendimento" (grifou-se).

52 CPC/2015, art. 979: "A instaurao e o julgamento do incidente [de resoluo de demandas
repetitivas] sero sucedidos da mais ampla e especfica divulgao e publicidade, por meio de registro
eletrnico no Conselho Nacional de Justia. [...]. 2 o Para possibilitar a identificao dos processos
abrangidos pela deciso do incidente, o registro eletrnico das teses jurdicas constantes do
cadastro conter, no mnimo, os fundamentos determinantes da deciso e os dispositivos normativos
a ela relacionados" (grifou-se).

31
podem ensejar o debate sobre questes jurdicas diversas 53. E prev que um precedente
s deve ser aplicado quando o caso subsequente versar sobre a mesma questo de direito
tratada no primeiro54 e desde que os fundamentos utilizados para decidi-lo sejam
aplicveis nova demanda. Do contrrio, deve-se proceder distino entre os casos,
tal como ocorre no common law55.

VIII. PRIMEIRAS NOTAS SOBRE DIFICULDADES A SEREM SUPERADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL NA OPERAO COM PRECEDENTES VINCULANTES

As consideraes efetuadas at aqui demonstram que a operao com

precedentes no comporta uma atuao mecnica e automtica do juiz, tampouco
prescinde de uma sofisticada atuao interpretativa. Cada precedente precisa ser
cuidadosamente examinado, tanto para que se possa compreender adequadamente a sua
ratio decidendi quanto para que se possa fazer seu confronto com eventual novo caso,
que poder (ou no) ser decidido com base nesta ratio. Esta anlise pressupe o manejo
de categorias cujo alcance pode ser controvertido at mesmo no common law, com as

53 CPC/2015, art. 966: " 5 Cabe ao rescisria, com fundamento no inciso V do caputdeste artigo,
contra deciso baseada em enunciado de smula ou acrdo proferido em julgamento de casos repetitivos
que no tenha considerado a existncia de distino entre a questo discutida no processo e o padro
decisrio que lhe deu fundamento. 6 Quando a ao rescisria fundar-se na hiptese do 5 deste
artigo, caber ao autor, sob pena de inpcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situao
particularizada por hiptese ftica distinta ou de questo jurdica no examinada, a impor outra
soluo jurdica" (grifou-se).

54 CPC/2015, art. 985:"Julgado o incidente [de resoluo de demandas repetitivas], a tese jurdica ser
aplicada: I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idntica questo de direito e
que tramitem na rea de jurisdio do respectivo tribunal, inclusive queles que tramitem nos juizados
especiais do respectivo Estado ou regio; II - aos casos futuros que versem idntica questo de direito e
que venham a tramitar no territrio de competncia do tribunal, salvo reviso na forma do art. 986. 1o
No observada a tese adotada no incidente, caber reclamao"; art. 987: "Do julgamento do mrito do
incidente caber recurso extraordinrio ou especial, conforme o caso. [...]. 2 o Apreciado o mrito do
recurso, a tese jurdica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de
Justia ser aplicada no territrio nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem
sobre idntica questo de direito" (grifou-se).

55 CPC/2015, art. 966, 5 (supra); art.1037: " 9 o Demonstrando distino entre a questo a ser decidida
no processo e aquela a ser julgada no recurso especial ou extraordinrio afetado, a parte poder requerer o
prosseguimento do seu processo. [...]. 12. Reconhecida a distino no caso: I - dos incisos I, II e IV do
10, o prprio juiz ou relator dar prosseguimento ao processo; II - do inciso III do 10, o relator
comunicar a deciso ao presidente ou ao vice-presidente que houver determinado o sobrestamento, para
que o recurso especial ou o recurso extraordinrio seja encaminhado ao respectivo tribunal superior, na
forma do art. 1.030, pargrafo nico" (grifou-se).

32
quais no se tem ainda familiaridade no Brasil. Portanto, no pequeno o desafio posto
pelo CPC/2015 s cortes ou ao Supremo Tribunal Federal.

1. DIFERENCIAO ENTRE RATIO DECIDENDI E OBITER DICTUM

Um caso julgado pelo STF ainda sob a vigncia do CPC/1973 bem

ilustrativo das possveis dificuldades que sero enfrentadas pelo Tribunal (e
provavelmente tambm pelas demais cortes) nos primeiros momentos de
implementao do CPC/2015. Nos autos do RE 669.069, a Unio insurgiu-se contra
acrdo que afirmara a prescrio de sua pretenso de se ressarcir por prejuzos gerados
por um particular em um acidente de trnsito. O fato ocorreu em 1997, ao passo que a
ao foi proposta apenas em 2008, transcorridos mais de onze anos do evento danoso. A
Unio alegou, em sua defesa, que as aes de ressarcimento movidas pela Fazenda
Pblica eram imprescritveis, em virtude do que dispe o art. 37, 5, da Constituio:

Art. 37......................................................................................
5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos
praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos
ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. (Grifou-
se)

A Corte reconheceu a existncia de repercusso geral no caso, formulando a

questo posta pelo recurso extraordinrio com o seguinte teor:

ADMINISTRATIVO. PRETENSO DE RESSARCIMENTO AO

ERRIO. PRESCRIO. INTERPRETAO DA RESSALVA
FINAL PREVISTA NO ARTIGO 37, 5, DA CONSTITUIO
FEDERAL. EXISTNCIA DE REPERCUSSO GERAL. Apresenta
repercusso geral o recurso extraordinrio no qual se discute o alcance
da imprescritibilidade da pretenso de ressarcimento ao errio prevista
no artigo 37, 5, da Constituio Federal.

33
 O relator, Ministro Teori Zavascki, iniciou seu voto defendendo que a
imprescritibilidade de toda e qualquer pretenso de ressarcimento por danos ao errio
pblico, com base no art. 37, 5, da Constituio, seria um entendimento estremado e
sistematicamente incompatvel com o ordenamento constitucional. Isso porque, a se
defender tal orientao, as prprias execues fiscais seriam imprescritveis, j que a
no satisfao de tributos constituiria ato ilcito causador de dano ao errio pblico. No
entendimento do relator, no haveria justificativa para conferir tratamento to gravoso a
todo e qualquer dano, independentemente do grau de reprovabilidade do ato que o
gerou. Tambm segundo ele, a prescritibilidade a regra em nosso ordenamento, de
modo que a imprescritibilidade deveria estar expressa na Constituio e ser objeto de
interpretao restritiva.

Com base nesses fundamentos, o relator defendeu que a ressalva final do

art. 37, 5, da Constituio deveria ser interpretada conjuntamente com o 4 do
mesmo art. 37, que previa que os atos de improbidade administrativa importariam na
suspenso dos direitos polticos, na perda da funo pblica, na indisponibilidade dos
bens e no ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, e sem prejuzo
da ao penal cabvel. Segundo a interpretao proposta pelo Ministro, seriam
imprescritveis apenas as aes de reparao de danos gerados por ato de improbidade
administrativa ou por crime contra a administrao pblica, danos estes pertinentes a
ilcitos dotados de alto grau de reprovabilidade na sua opinio.

Uma vez defendida tal interpretao e a partir dela, o Ministro Teori

Zavascki concluiu que o caso concreto deveria ser julgado desfavoravelmente Unio
porque, no se tratando de ato de improbidade administrativa ou de crime contra a
administrao, no haveria de se falar em imprescritibilidade da ao de reparao.
Props, assim, a adoo da seguinte tese: A imprescritibilidade a que se refere o art.
37, 5, da CF diz respeito apenas a aes de ressarcimento de danos ao errio
decorrentes de atos praticados por qualquer agente, servidor ou no, tipificados como
ilcitos de improbidade administrativa ou como ilcitos penais.

Esse foi, portanto, o raciocnio percorrido pelo relator: i) primeiramente,

definiu a interpretao do art. 37, 5, da Constituio, premissa maior; ii)

34
posteriormente, aplicou-a ao caso concreto, premissa menor; e, por fim, iii) decidiu o
recurso56. Tal raciocnio partia, portanto, do contedo mais amplo o texto da
norma - para o contedo mais especfico - o caso concreto -, como de praxe nos
pases cujo direito possui raiz romano germnica.

Veja-se, contudo, quais eram os fatos relevantes postos pela demanda: o

caso versava sobre acidente automobilstico. A questo jurdica que precisava ser
resolvida para que o recurso extraordinrio fosse decidido era inequivocamente menor.
Dizia respeito prescritibilidade da ao para ressarcimento de dano decorrente de
coliso de veculos. A discusso sobre os ilcitos de improbidade era absolutamente
prescindvel para a soluo do caso. Era, ainda, irrelevante para o recorrido, que no
praticara ato de improbidade. Importava apenas Unio. No havia, portanto, no feito,
quem tivesse interesse em defender a prescritibilidade das aes para ressarcimento de
atos de improbidade. Caso se adotasse a proposta do relator, eventual definio de
entendimento a este respeito ocorreria, assim, sem que o assunto pertinente ao ilcito de
improbidade administrativa tivesse sido sequer debatido.

Tratava-se, ainda, de matria altamente controvertida no apenas na

Corte como os debates do caso deixaram claro como tambm na doutrina. A ttulo
ilustrativo e como mencionado nos debates havidos entre os ministros, Celso Antnio
Bandeira de Mello, administrativista de referncia para muitas geraes, que j
defendera a imprescritibilidade das aes para ressarcimento de danos emergentes de
improbidade administrativa, reconsiderou seu entendimento, passando a afirmar a
prescritibilidade das aes de ressarcimento tambm neste caso, por entender que a
imprescritibilidade poderia frustrar, na prtica, o exerccio do direito de defesa do
acusado. A seu ver, nenhum particular guardaria a documentao necessria ao
exerccio de tal direito alm de um perodo razovel, no demasiadamente longo, ao
passo que o Estado teria condio de guard-la por prazo muito superior.

56 Este aspecto fica muito claro no quarto pargrafo do voto do relator, quando afirma: Estabelecida a
tese, cumpre concluir o julgamento do caso concreto. Primeiro, o significado do dispositivo
constitucional foi apreciado. Definiu-se a sua interpretao, como se fazia tradicionalmente com as leis, a
partir dos mtodos da hermenutica clssica (interpretao literal, lgica, sistemtica, teleolgica). S
depois disso que se passou situao objeto do recurso.

35
 Alm disso, segundo o autor, quando a Constituio quis estabelecer a
imprescritibilidade ela o fez expressamente e sempre em matria penal, matria esta
cuja discusso no ultrapassaria o prazo de durao da vida do acusado. Entretanto, a
obrigao de indenizar o errio por ato de improbidade poderia passar aos descendentes
e, por consequncia, estender-se indefinidamente, se acolhida a imprescritibilidade da
ao de ressarcimento. Esses argumentos, indiscutivelmente relevantes, no haviam sido
sequer suscitados ou enfrentados no processo justamente porque, como j observado,
ele no versava efetivamente sobre esta matria57.

Ora, de acordo com as categorias examinadas acima, se a discusso sobre

a imprescritibilidade das aes para ressarcimento de danos decorrentes de improbidade
administrativa era desnecessria para a deciso do caso concreto, toda e qualquer
considerao efetuada a respeito desta tese constitua mero obiter dictum. Mesmo que
constasse da fundamentao, no correspondia questo jurdica posta pelo caso. No
poderia, por isso, compor a tese de direito afirmada na deciso, sob pena de se violarem
os princpios da inrcia da jurisdio, da congruncia, do contraditrio e do devido
processo legal. Nesse sentido, a aplicao do mtodo-ftico concreto de delimitao do
holding teria auxiliado a compreenso crtica do quanto a Corte estava se distanciando
da causa que efetivamente tinha que julgar. O fato "dano decorrente de acidente
automobilstico" em nada se aproximava do fato "dano decorrente de improbidade
administrativa".

Decidir sobre a imprescritibilidade das aes de reparao por danos

decorrentes de ato de improbidade, neste contexto, poderia ser, ainda, uma m estratgia
de deciso. No se tendo formado um amplo contraditrio sobre a matria, a Corte
apreciaria a questo sem reunir uma massa de informaes que lhe permitisse conhecer
e enfrentar todos os argumentos favorveis e desfavorveis ao entendimento que viria a
afirmar. No seria surpreendente, por isso, se mais adiante novos argumentos a
obrigassem a abrandar ou at mesmo a superar o entendimento firmado, trazendo um
fator de instabilidade para o sistema.

57 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. So Paulo: Malheiros,
2013, p. 1064-1065.

36
 Na verdade, as dificuldades encontradas pelo STF no julgamento do RE
669.069 so comumente enfrentadas pelas cortes do civil law. A preocupao de julgar
a matria de forma ampla e sistemtica, a maior dificuldade em diferenciar ratio
decidendi de obiter dictum e o raciocnio por deduo so algumas caractersticas usuais
que marcam a atuao dos tribunais do sistema romano-germnico com precedentes,
segundo a literatura comparada58.

A lgica do judge made law , contudo, a inversa. Nela, a norma gerada

por um raciocnio indutivo. Primeiro, decide-se o caso concreto. Depois, infere-se dele
a tese universalizvel que permitir a soluo de casos idnticos no futuro. No judge
made law e, portanto, na formulao de um precedente normativo, o julgamento
comea pela premissa menor. Apenas depois de decidida esta, passa-se formulao
da proposio maior. Quando o tribunal define a tese, torna genrica a orientao que
solucionou o caso concreto, de forma a que possa servir de norte para a deciso de casos
semelhantes. De todo modo, esses aspectos no passaram despercebidos pela Corte,
tendo-se observado:

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO [...].Eu

gostaria de adiantar, desde logo, que eu estou de acordo com o voto do
Ministro Teori Zavascki naquilo em que decidiu a demanda posta.
Portanto, acho que, nas aes de reparao de dano por ilcito civil, a
prescritibilidade se impe, e, no caso concreto, se impe de acordo com
os critrios que Sua Excelncia apontou. De modo que no tenho
nenhuma dvida em acompanh-lo na soluo desta lide especfica.
Sua Excelncia, no entanto, foi um pouco alm, preocupado em
sistematizar o tema, e, talvez, ns no estejamos ainda em condies de
sistematizar o tema. Dentre outras razes, porque a questo da
imprescritibilidade em matria de improbidade, ou mesmo em matria de
crime, ela no foi objeto - eu diria - de um contraditrio neste

58 Como esclarecem MacCormick e Summers: Generalizando, os precedentes [nos pases do civil law]
so comumente concebidos como uma ferramenta que abrigar normas abstratas, e geralmente a tais
normas que interpretam um cdigo ou uma lei escrita que se atribui fora vinculante sobre casos futuros;
e, mais adiante: no que respeita metodologia empregada pelo civil law, no h tradio em diferenciar
ratio decidendi e obiter dicta (MACCORMICK, D. Neil e SUMMERS, Robert S. (org.). Interpreting
precedents: a comparative study. Op. cit., p. 536-537, livre traduo).

37
 processo. Ou seja, ns no fomos expostos aos diferentes argumentos,
alguns deles suscitados agora, pelo Ministro Toffoli e pelo Ministro
Gilmar Mendes. E eu no gostaria de ter um pronunciamento do
Plenrio sobre esta questo importante e delicada da
imprescritibilidade, sem um contraditrio em que ns pudssemos
considerar todos os argumentos. [...]." (Grifou-se)

Diante dessas ponderaes e depois de um longo debate, o Supremo

Tribunal Federal optou por no incluir na tese firmada em repercusso geral o
entendimento sobre a (im)prescritibilidade das aes de ressarcimento por atos de
improbidade administrativa. Afirmou-se como orientao decorrente do julgado que: "
prescritvel a ao de reparao de danos Fazenda Pblica decorrente de ilcito civil".

No entanto, os prejuzos de se ter delimitado preliminarmente a questo

jurdica a ser decidida em repercusso geral de forma to abrangente estavam claros: um
rol amplssimo de casos fora sobrestado em segundo grau de jurisdio e aguardou, por
anos a fio, o julgamento da Corte. Todavia, esta, at por ter reconhecido,
posteriormente, a amplitude excessiva conferida questo, no a decidiu em toda a sua
extenso. Muito provavelmente, entre os casos sobrestados existiam aqueles que
versavam sobre ressarcimento de danos decorrentes de atos de improbidade ou de crime
contra a administrao, nos quais se perderam anos espera de um pronunciamento do
STF que no veio - um mau resultado em termos de razovel durao do processo59.

Essas consideraes demonstram, portanto, que um primeiro desafio a ser

enfrentado pelo STF na implantao do sistema de precedentes normativos criado pelo
Novo Cdigo liga-se ao esforo em diferenciar, com maior preciso, ratio decidendi e
obiter dictum e, por consequncia, em delimitar adequadamente a questo jurdica
suscitada pela ao. Alm disso, a Corte precisar enfrentar um segundo desafio, que
diz respeito definio do nvel de generalidade com que formular as suas teses. Como
se verificar a seguir, discutir o nvel de generalidade da tese de direito ou da ratio

59 Confira-se, nesse sentido, o que ponderou o Ministro Luiz Fux durante os debates: Eu posso garantir
a Vossa Excelncia que essa repercusso geral trava todas as aes de reparao em razo de improbidade
administrativa. O STJ o intrprete da legislao infraconstitucional. Nunca recebemos uma ao de
indenizao por coliso de veculo antes de discutir isso. Nunca. Em dez anos, nenhuma. Todas elas em
relao improbidade.

38
decidendi diferente de incluir na ratio questo jurdica que o caso no coloca, como
apontado acima.

2. DETERMINAO DO NVEL DE GENERALIDADE DA TESE DE DIREITO

No caso em exame, mesmo depois de se ter descartado produzir uma tese

que tratasse sobre a (im)prescritibilidade das aes de reparao por ato de improbidade
administrativa, restaram ao menos duas opes de tese. Podia-se afirmar que: i)
prescritvel a ao de reparao de danos Fazenda Pblica decorrente de acidente
automobilstico; ou que ii) prescritvel a ao de reparao de danos Fazenda
Pblica decorrente de ilcito civil.

O dilema quanto ao nvel de generalidade a ser adotado na formulao da

tese vinculante no RE 669.069 semelhante quele narrado acima sobre o nvel de
generalidade que se poderia hipoteticamente atribuir ao holding do caso Donoghue v.
Stevenson (1932). Definir a tese de forma mais restritiva imporia que a doutrina sobre a
(im)prescritibilidade das aes de ressarcimento fosse construda de forma gradual.
Cada nova ao reconhecida como prescritvel pelo Judicirio expandiria o precedente
e, ao final de certo perodo, diversas pequenas teses possibilitariam a determinao de
um entendimento mais amplo sobre o assunto.

Formular a tese diretamente de maneira mais ampla, por outro lado,

pressupunha alguma convico de que os danos decorrentes de acidentes de veculos e
dos demais ilcitos civis em geral so similares e no guardam particularidades que
possam impedir a absoro de todas as espcies na categoria "ilcito civil". Era
importante, ainda, que fosse bem clara a delimitao deste conceito e, portanto, do
conjunto de fatos e de ilcitos que a ele se subsumem. Caso contrrio, a ratio decidendi
mais abrangente teria pouca utilidade prtica, ensejaria muitas distines por parte das
cortes vinculadas e ainda abriria caminho amplo para a discusso do assunto por meio
de reclamao.

Quando se opta por uma tese mais restritiva, assumem-se os nus de uma
orientao subinclusiva: persistncia, em alguma proporo, de insegurana jurdica, de

39
tratamento desigual e de litigiosidade envolvendo o tema. Quando a escolha recai sobre
a tese mais ampla, incidem os riscos de uma tese superinclusiva: a produo de muitas
distines pelas cortes vinculadas e, por consequncia, at que a matria retorne ao
tribunal vinculante, mais uma vez, insegurana jurdica, desigualdade e litigiosidade.

Por isso, no h necessariamente uma melhor opo a priori entre teses

restritivas e teses um pouco mais abrangentes. razovel que a discusso sobre o nvel
de generalidade ocorra caso a caso. H questes e domnios do direito em que as teses
mais restritivas atendero melhor e outros em que teses um pouco mais abrangentes se
mostraro adequadas. Entretanto, a questo apresenta uma dificuldade adicional no caso
do sistema de precedentes vinculantes brasileiro, relacionada ao cabimento de
reclamao.

.3. PREVENO CONTRA UMA EXPLOSO DE RECLAMAES

A reclamao uma ao que tem por objetivo preservar a competncia

dos tribunais e garantir a autoridade das suas decises. proposta diretamente perante a
corte que teve o precedente desrespeitado, tramita independentemente de eventual
recurso interposto contra a deciso reclamada e permite que esta seja imediatamente
cassada60. Por isso, se diz que as reclamaes possibilitam o acesso per saltum s cortes
vinculantes.

Antes da entrada em vigor do CPC/2015, admitia-se a propositura de

reclamao em hipteses mais restritas: i) permitia-se seu ajuizamento pelas partes de
um caso concreto, se a deciso nele proferida fosse descumprida; e ii) possibilitava-se a
sua propositura, por qualquer prejudicado, em caso de desrespeito s smulas

60 No cabe, contudo, reclamao contra deciso transitada em julgado (CPC/2015, art. 988, 5, I). Por
isso, ser necessrio recorrer da deciso que desrespeita o precedente normativo, a fim de evitar o trnsito
em julgado. Mas, em paralelo, pode-se ajuizar a reclamao diretamente no tribunal vinculante. A
vantagem da reclamao que, diferentemente do que ocorre no sistema recursal, em que ser necessrio
acessar as diferentes instncias at que a causa chegue ao STF, no caso da reclamao o descumprimento
do precedente normativo ser examinado diretamente pelo Supremo, possibilitando uma deciso clere
pelo tribunal que tem a palavra final sobre o assunto.

40
vinculantes e aos acrdos proferidos no controle concentrado, ambos precedentes
normativos luz do sistema anterior.

Nas duas ltimas hipteses, a reclamao poderia ser proposta tanto

contra ato judicial quanto contra ato da administrao pblica que descumprisse a
smula ou o acrdo vinculante porque disposio constitucional expressa estabelece
que os efeitos vinculantes e gerais produzidos nestes dois casos alcanam os demais
rgos do Judicirio e tambm a administrao pblica direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal61.

Entretanto, no que se refere s decises proferidas no controle

concentrado e como igualmente demonstrado acima, o Supremo firmou posio no
sentido de que a reclamao s seria possvel quando o dispositivo da deciso proferida
em ao direta fosse desrespeitado. Para que o STF acolhesse a reclamao era
necessrio que a deciso reclamada tivesse dado tratamento diverso mesma norma
apreciada pelo Tribunal em ao direta. O Supremo no admitia reclamao para que o
interessado se insurgisse contra o desrespeito tese que serviu de base para a deciso
proferida em ao direta.

O novo Cdigo ampliou consideravelmente as hipteses de cabimento

das reclamaes. Manteve sua utilizao contra o desrespeito a smulas vinculantes e a
julgados proferidos em controle concentrado. E estendeu sua aplicao para o caso de
descumprimento das decises proferidas em incidente de resoluo de demanda
repetitiva e em incidente de assuno de competncia. Nessas quatro hipteses, previu
seu cabimento inclusive para atacar deciso que deixe de aplicar a tese de direito fixada
em cada qual desses precedentes normativos ou que a aplique de forma equivocada. O
CPC/2015 autorizou, ainda, o ajuizamento de reclamao para assegurar o respeito s

61 CF, art. 102, 2:As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas
aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia
contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal; art. 103-A: O
Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus
membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua
publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder
Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei (grifou-se).

41
teses firmadas em recurso extraordinrio com repercusso geral ou em recursos
extraordinrio e especial repetitivos, desde que exauridas as instncias ordinrias.
Confira-se a redao da norma:

"Art. 988. Caber reclamao da parte interessada ou do Ministrio

Pblico para:
I - preservar a competncia do tribunal;
II - garantir a autoridade das decises do tribunal;
III garantir a observncia de enunciado de smula vinculante e de
deciso do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de
constitucionalidade;
IV garantir a observncia de acrdo proferido em julgamento de
incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de incidente de
assuno de competncia;
......................................................................................................
4o As hipteses dos incisos III e IV compreendem a aplicao indevida
da tese jurdica e sua no aplicao aos casos que a ela correspondam.
5 inadmissvel a reclamao:
I proposta aps o trnsito em julgado da deciso reclamada;
II proposta para garantir a observncia de acrdo de recurso
extraordinrio com repercusso geral reconhecida ou de acrdo
proferido em julgamento de recursos extraordinrio ou especial
repetitivos,quando no esgotadas as instncias ordinrias." (Grifou-se)

Ressalvadas as smulas vinculantes e as decises proferidas em controle

concentrado, os demais casos possibilitam o ajuizamento de reclamao contra decises
judiciais apenas.

De todo modo, no h dvida de que se pretendeu, com a ampliao das

hipteses de cabimento de reclamaes, utiliz-las para assegurar o respeito aos
precedentes vinculantes. Em um pas com pouca tradio neste sentido, o manejo deste
instrumento demonstrou ser, de fato, essencial para tornar efetivo o novo sistema de
precedentes que se procurou criar. Entretanto, indiscutvel que a admisso da

42
reclamao com esta amplitude pode abarrotar o Supremo Tribunal Federal com essas
demandas e acabar por frustrar a prpria finalidade para a qual foi instituda, tornando
lenta e ineficaz a cassao das decises que descumpram os precedentes normativos.

O STF precisar, por isso, buscar mecanismos para fazer um uso racional
deste instrumento. Entre estes mecanismos inclui-se um cuidado redobrado da Corte na
formulao da tese que vincular os casos futuros. A deciso acerca do nvel de
generalidade deve ter em perspectiva no apenas o entendimento jurdico que serviu de
base para a deciso, mas igualmente os efeitos que gerar sobre a efetividade e sobre a
viabilidade da prpria jurisdio da Corte. Na dvida, uma tese mais restritiva evita o
excesso de reclamaes; e nada impede que, percebido o impacto inicial do precedente,
seu escopo venha a ser progressivamente ampliado pelo julgamento de novos casos, um
modus operandi que a essncia do judge made law.

IX. CONCLUSO

O Novo Cdigo de Processo Civil promoveu um grande avano no

reconhecimento do papel das decises judiciais como fonte do direito e criou um
sistema de precedentes vinculantes com amplitude e alcance inditos para o pas. A
adequada operao desse sistema pressupe uma exata compreenso das suas
implicaes e o domnio de algumas noes essenciais que se passam a resumir a
seguir.

1. No Brasil, com a vigncia da Constituio de 1988, iniciou-se uma

longa e progressiva trajetria de valorizao da jurisprudncia e de atribuio de efeitos
vinculantes aos precedentes jurisprudenciais. Ilustram tal trajetria: a expanso do
controle concentrado da constitucionalidade; a aprovao de diversas alteraes ao
CPC/1973, pelas quais se conferiu a certas decises judiciais uma eficcia
intermediria, para alm dos casos em que foram proferidas; e, por fim, a aprovao do
CPC/2015, que criou um novo sistema de precedentes vinculantes no ordenamento
jurdico brasileiro e conferiu-lhe eficcia atravs do alargamento das hipteses de
cabimento de reclamao.

43
 2. Os precedentes judiciais podem ser classificados, quanto sua
eficcia, em precedentes com eficcia persuasiva, precedentes com eficcia normativa e
precedentes com eficcia intermediria. Os precedentes com eficcia persuasiva
vinculam apenas as partes do caso em que foram proferidos. Os precedentes com
eficcia normativa forte, no caso brasileiro, so aqueles cujo entendimento deve ser
obrigatoriamente observado pelo Judicirio, sob pena de cassao da deciso por meio
de reclamao. Os precedentes com eficcia intermediria foram identificados como
uma categoria residual, que estar presente quando um entendimento judicial no tiver
de ser obrigatoriamente observado, mas produzir efeitos para alm do caso em que foi
afirmado; ou, ainda, quando tal entendimento tiver de ser observado, mas no for
possvel utilizar a reclamao para conferir efetividade a tal dever. Neste ltimo caso,
aludiu-se tambm a tais julgados como precedentes com eficcia normativa em sentido
fraco.

3. Em um pas sem tradio de respeito aos precedentes vinculantes,

como o caso do Brasil, a possibilidade de ajuizar reclamao diretamente na corte
vinculante para provocar a cassao da deciso que desrespeita o precedente pode ser
essencial para efetivamente assegurar-lhe tal eficcia normativa.

4. Durante a vigncia do CPC/1973 predominaram, no Brasil, os

precedentes com eficcia persuasiva e com eficcia intermediria. Apenas as smulas
vinculantes e os julgados proferidos em controle concentrado da constitucionalidade
produziam efeitos normativos em sentido forte.

5. O CPC/2015 alterou esse quadro, estabelecendo como precedentes

com eficcia normativa em sentido forte: as smulas vinculantes, os julgados
produzidos em controle concentrado da constitucionalidade, os acrdos proferidos em
julgamento com repercusso geral ou em recurso extraordinrio ou especial repetitivo,
as orientaes oriundas do julgamento de incidente de resoluo de demanda repetitiva
e de incidente de assuno de competncia. O desrespeito a estes precedentes enseja a
cassao da deciso divergente, por meio de reclamao.

44
 6. Trs valores principais justificam a adoo de um sistema de
precedentes normativos ou vinculantes: a segurana jurdica, a isonomia e a eficincia.
No caso brasileiro, buscou-se com o novo sistema de precedentes vinculantes superar a
incerteza e a desigualdade decorrentes de decises conflitantes em situaes idnticas,
um quadro de sobrecarga e de morosidade da justia e de insatisfao da sociedade com
a prestao da tutela jurisdicional.

7. So categorias fundamentais para a operao com precedentes

vinculantes, a partir da literatura comparada, os conceitos de i) ratio decidendi ou
holding, i i ) obiter dictum e de iii) distino entre casos (distinguishing). So
fundamentais, ainda, para a adequada compreenso de cada caso levado a exame
judicial a anlise dos seus fatos relevantes, da questo de direito posta pelo caso e dos
fundamentos que conduziram a determinada deciso.

8. A ratio decidendi ou o holding de uma deciso corresponde a uma

descrio do entendimento adotado pela corte como a premissa necessria ou adequada
para decidir o caso concreto, luz das razes invocadas pela maioria. Este o teor que
vincular o julgamento de casos futuros semelhantes. Sua identificao pressupe a
avaliao dos fatos relevantes da ao, da questo jurdica posta em juzo, dos
fundamentos da deciso e da soluo determinada pela corte.

9. Os obiter dicta equivalem aos argumentos no acolhidos pela maioria

da corte como justificativa para a soluo dada a uma demanda, aos fundamentos no
determinantes da deciso ou, ainda, a entendimentos ou comentrios no diretamente
necessrios soluo do caso concreto. Esses elementos no se prestam a compor a
ratio decidendi e no produzem efeitos vinculantes para o julgamento de casos futuros.

10. A distino entre casos (distinguishing) deve ocorrer sempre que se

demonstrar que a nova demanda apresenta peculiaridades de fato, suscita questo
jurdica distinta e/ou no perfeitamente solucionvel com base nos fundamentos que
justificaram a deciso do precedente. Em caso de distino, no se aplicar a soluo
preconizada pelo precedente vinculante nova demanda

45
 11. O CPC/2015 acolheu categorias muito semelhantes quelas do direito
comparado. Determinou, assim, que o teor vinculante do precedente corresponder
tese firmada no julgamento (art. 988, III, IV e 4 c/c art. 987, 2). Previu, tambm,
que a tese no se confunde com os fundamentos da deciso, embora reconhea a
importncia destes para determinar o teor e o alcance daquela. O exame sistemtico dos
vrios dispositivos que tratam do assunto permite a definio da tese como um conceito
assemelhado ao conceito de ratio decidendi do common law, ou seja, como uma
descrio do entendimento jurdico firmado pela corte como premissa necessria para a
deciso do caso.

12. Se o CPC/2015 acolheu tal concepo de tese jurdica vinculante,

inclusive em sede de controle concentrado da constitucionalidade, isso significa que,
com a sua vigncia, o entendimento do STF que rejeitava a eficcia transcendente da
fundamentao precisar ser revisitado. que a eficcia transcendente significa
justamente atribuir efeitos vinculantes ratio decidendi das decises proferidas em ao
direta. Mesmo que este entendimento no fosse acolhido pelo STF no passado, o fato
que, ao que tudo indica, o novo Cdigo o adotou.

13. Ainda segundo o CPC/2015, a distino entre casos pressupe um

confronto: dos fatos relevantes de cada qual, das questes jurdicas que suscitam e dos
fundamentos adequados para enfrent-las. Um precedente s deve ser aplicado quando o
caso subsequente versar sobre a mesma questo de direito tratada no primeiro e desde
que os fundamentos utilizados para decidi-lo sejam aplicveis nova demanda. Do
contrrio, deve-se proceder distino entre os casos, tal como ocorre no common law
(art. 966, 5, 985, 2, c/c art. 966, 9 e 12).

14. Alguns cuidados especiais precisam ser tomados na definio das

teses jurdicas pelo Supremo Tribunal Federal. Em primeiro lugar, no se deve incluir
nas teses questo de direito no suscitada pelo caso concreto ou cuja soluo era
desnecessria para a sua deciso. Esta postura preserva os princpios da inrcia da
jurisdio, da congruncia, do contraditrio e do devido processo legal. Decidir matria
estranha causa em exame e atribuir-lhe efeitos normativos significa decidir com nvel

46
inadequado de informao e sem conhecer todos os argumentos pr e contra que a
questo envolve, expondo-se a Corte ao erro e instabilidade jurisprudencial.

As consideraes acima so produzidas nos primeiros momentos da vigncia do

novo Cdigo. As dificuldades em sua implementao e as consequncias sistmicas
decorrentes da utilizao de alguns de seus institutos ainda no se fizeram sentir.
Portanto, trata-se de consideraes iniciais, abertas a novas reflexes. Mas tempo de a
comunidade jurdica e os tribunais debruarem-se sobre o CPC/2015, de se arriscarem
em seu terreno pouco conhecido e de buscarem operacionaliz-lo. Um tempo de riqueza
mpar, em que se tem a oportunidade rara de mudar de paradigma na operao com
precedentes judiciais e de alterar profundamente o nosso sistema. Uma oportunidade
que no se deve perder.

47